Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Conciliation et médiation judiciaires

 | 
Julie Joly-Hurard

Titre II. La fin des pourparlers judiciaires

Chapitre I. La fin des pourparlers judiciaires de droit commun

Texte intégral

  • 2126 NCPC, art. 129.
  • 2127 NCPC, art. 130.

1602. Office du juge : constater et/ou juger – Lorsque, à l’issue de leur tentative de conciliation, les parties, seules ou avec l’aide du juge, sont parvenues à un accord, « elles peuvent toujours demander au juge de constater leur conciliation »2126, laquelle constatation sera en principe consignée dans un « procès-verbal signé par le juge et les parties »2127 mais peut également l’être dans un jugement de donné acte ou une décision de dessaisissement. Cette apparente variété de formes des actes réceptifs du juge nous conduira à nous interroger sur ce qu’ils recouvrent en réalité : leur portée, leurs effets, leur nature et leur régime juridiques etc. A défaut d’accord, le juge, qui est resté saisi de l’affaire, sera de nouveau amené à en connaître aux fins de jugement. De juge-conciliateur, il devra alors recouvrer ses habitus de juge de jugement, ce qui pose la question de son aptitude à le faire sans remettre en cause son devoir d’impartialité.

2L’office du juge, à l’issue des pourparlers judiciaires de droit commun, se résume donc de la manière suivante : il consiste à enregistrer l’accord des parties (Section I) et le cas échéant, à juger les points litigieux persistants (Section II).

SECTION I – RÉCEPTION JUDICIAIRE DE L’ACCORD

  • 2128 NCPC, art. 129 et suiv.
  • 2129 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1184.
  • 2130 NCPC, art. 768.
  • 2131 NCPC, art. 863.
  • 2132 C. trav., art. R. 516-24.
  • 2133 Cette formule est néanmoins employée pour le juge de la mise en état devant le tribunal de grande (...)
  • 2134 Sur ce point, voir nos développements supra n° 88 et s.

3603. Constatation de l’accord de conciliation - Lorsque les parties parviennent à un accord de conciliation, que cet accord éteigne l’entier litige ou laisse en suspens certains points litigieux, elles ont la possibilité d’en demander la constatation au juge2128. En principe, la conciliation est constatée par la juridiction saisie de l’affaire2129. Le plus souvent, elle est l’œuvre des juges du fond. Mais d’autres magistrats se sont également vu octroyer ce pouvoir par les textes. Ainsi en est-il du juge de la mise en état2130, du juge rapporteur devant le tribunal de commerce2131 ou encore du conseiller rapporteur devant le conseil de prud’hommes2132. Si l’on s’en tient à la lettre de la plupart de ces textes, on observe que la constatation judiciaire de l’accord des parties est envisagée de manière quasi-impérative. En effet, à chaque fois, le juge semble moins investi d’un pouvoir de constatation que d’un devoir de constatation : la formule employée mentionne que le juge « constate » la conciliation des parties, et non pas qu’il « peut constater »2133 leur accord, ce qui semble ôter tout pouvoir d’appréciation au juge2134.

4En vue d’éclaircir ce point, nous nous intéresserons à l’activité du juge lorsqu’il procède à un tel constat (A). Cet examen nous permettra en effet de nous prononcer sur l’existence d’un éventuel pouvoir de contrôle du juge sur le contenu de l’accord des parties et, ce faisant, sur l’existence d’un pouvoir d’appréciation du juge qui lui permettrait, le cas échéant, de refuser de constater l’accord des parties s’il l’estimait, par exemple, non conforme à certains intérêts privés ou publics. Dans un deuxième temps, ce sera l’acte du juge en tant que tel qui nous intéressera (B). Spécialement, on examinera les différentes formes qu’il peut adopter, sa nature juridique, ses effets ainsi que son régime.

A. L’activité de constatation judiciaire de l’accord des parties

  • 2135 Y. MULLER, Rép. proc. civ., Dalloz, V° Contrat judiciaire, n° 62.
  • 2136 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 37.
  • 2137 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 58.
  • 2138 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 58.
  • 2139 V. infra n° 664.
  • 2140 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 41 et suiv. Y. MULLER, L (...)
  • 2141 H. SOLUS et H. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1182.
  • 2142 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 41 ; J. VINCENT et S. GU (...)
  • 2143 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 63 et la jurisprudence citée.
  • 2144 En cela, l’activité du juge se distingue de l’homologation judiciaire des actes juridiques par laq (...)
  • 2145 S. GUINCHARD et J. VINCENT, Procédure civile, op. cit., n° 200.
  • 2146 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 59.

5604. Acte d’enregistrement - La constatation judiciaire de l’accord des parties par le juge consiste en une activité relativement « réduite »2135. Activité « d’enregistrement positif »2136, de « réception judiciaire des accords de volonté »2137, elle suppose du juge une certaine « passivité »2138. Pour cette raison, le rapprochement avec la juridiction volontaire du droit romain par laquelle le juge intervenait inter volontes et sine causa cognitione, s’impose2139. Le juge fait office de notaire2140 ; « il intervient comme pourrait le faire un officier public, pour formaliser judiciairement l’accord qui a mis fin au litige »2141. Cela signifie que lorsqu’il réceptionne un accord des parties, le juge ne fait pas acte de juridiction2142. Il ne saurait en modifier le contenu ni substituer sa propre volonté à celle des parties2143 ; il ne statue pas plus qu’il ne dit le droit2144 ; il ne procède à aucun contrôle de légalité2145 ou d’opportunité de l’acte2146.

  • 2147 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 136.
  • 2148 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 387 : « Il ne faudrait pas, selon nous, conclure de ce (...)
  • 2149 J. NORMAND, Conclusions, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends (...)

6605. Contrôle minimum de l’accord par le juge - Cependant, ce n’est pas parce qu’il ne procède pas à un contrôle juridictionnel du contenu de l’accord des parties que le juge est exonéré de toute forme de contrôle. Dans ce sens, nombreux sont ceux qui s’accordent pour lui reconnaître un pouvoir de contrôle, « tant formel que sur le fond »2147, dans la mesure où celui-ci reste limité, réduit2148 : « Le contrôle du juge [doit] ici [être] extrêmement modeste, précise un auteur2149, périphérique en quelque sorte, et [n’avoir] aucune prise en tout cas sur le contenu de l’accord » car, ajoute-t-il, « Pour peu que les parties s’accordent, le droit est indifférent au contenu de leur accord ».

  • 2150 Et non pas sur sa régularité, ni sur son bien fondé.
  • 2151 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 136 ; Contrat judiciaire, art. préc (...)
  • 2152 Seule est appréciée la conformité manifeste à l’ordre public : V. Ch. JARROSSON, Le nouvel article (...)
  • 2153 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 388 ; Ch. JARROSSON, le nouvel art. 14414…, art. préc., (...)
  • 2154 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 136 et n° 149 ; B. FAUCHER, La conc (...)
  • 2155 V. infra n° 640. En effet, ce serait alors procéder à une sanction juridictionnelle de l’accord de (...)
  • 2156 Sur l’existence d’un pouvoir d’appréciation du juge au regard de la décision même de constater ou (...)
  • 2157 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 71 ; V. également, R. PERROT, L’homologation des tra (...)

7Ce contrôle porterait en tout premier lieu sur la réalité2150 même de l’accord des parties2151, sur son objet – en vue de s’assurer que ce dernier n’est pas manifestement2152 contraire à des dispositions d’ordre public2153 - ainsi que sur sa portée, afin de permettre au juge de mesurer l’étendue de son dessaisissement2154. Il se peut en effet que l’accord de conciliation ne porte pas sur la totalité des points litigieux ; aussi le juge doit être à même de pouvoir apprécier l’ampleur des chefs de demande dont il reste saisi. Si, à l’issue de son contrôle, le juge estime que l’accord qui lui est soumis est manifestement contraire à des dispositions d’ordre public, il ne lui appartient pas de sanctionner cette non-conformité2155 ; il ne peut que refuser de procéder au constat de l’accord2156 et, le cas échéant, expliquer aux parties que son refus est fondé sur la forte probabilité de l’existence d’une cause de nullité2157 de celui-ci.

8Mais alors, envisager la possibilité, pour le juge, de refuser de constater l’accord des parties nous amène à nous interroger sur le pouvoir d’appréciation du juge lorsqu’il procède à ce constat.

  • 2158 V. supra n° 88 et s.
  • 2159 Seul l’article 768 NCPC dispose que « le juge de la mise en état peut constater… ».
  • 2160 A titre d’exemples : NCPC, art. 130 : « La teneur de l’accord est constatée… » ; art. 131-12 : « l (...)
  • 2161 DP. 1927. 21, cité par Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 160, n° 149.

9606. Pouvoir d’appréciation du juge - Nous avons déjà souligné, précédemment2158, qu’à la lecture des dispositions des divers articles consacrés à la constatation judiciaire des accords de conciliation, le juge semblait tenu de constater tout accord de conciliation survenu en cours d’instance judiciaire et dont il serait témoin ou tenu informé. Ce sentiment résulte, nous l’avons dit, de l’emploi quasi-systématique2159 du présent de l’indicatif pour indiquer que le juge « constate »2160 la conciliation, au lieu du recours à l’expression plus souple en vertu de laquelle le juge « peut constater », qui aurait le mérite d’octroyer clairement un pouvoir d’appréciation au juge et donc, un pouvoir de contrôle sur l’accord en tant que tel. Au soutien de cette interprétation, on peut citer également un arrêt de la Cour de cassation du 8 juillet 1925 dans lequel on lit que « lorsque dans une instance, une partie fait, par des conclusions, des offres de nature à mettre fin au litige et que l’autre partie les accepte, les juges doivent en donner acte afin de constater leur accord et de consacrer le contrat judiciaire qui s’est ainsi formé »2161. Le juge serait alors lié par tout accord de conciliation survenu en cours d’instance et porté à sa connaissance, et a fortiori par toute demande des parties tendant à la constatation judiciaire de leur accord de conciliation.

  • 2162 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 37.

10Cependant, un examen plus minutieux montre que soumettre le juge à un tel devoir n’est pas concevable. Ce serait effectivement priver le juge de tout pouvoir de contrôle sur le contenu de l’acte qui lui est soumis, autrement dit, lui imposer, tel un automate, de conférer systématiquement la force exécutoire aux actes qui lui sont soumis indépendamment de leur contenu. Ce serait alors prendre le risque de laisser le juge conférer force exécutoire à des accords contraires à l’ordre public ou bien manifestement inéquitables pour l’un des contractants. Ce serait enfin aller à l’encontre du principe de l’autonomie de la volonté car rendre la constatation judiciaire de l’accord systématique reviendrait à imposer aux parties la forme authentique et la force exécutoire alors qu’en principe, « quand les plaideurs se concilient en cours d’instance, ils ont évidemment toute liberté pour donner à leur accord la forme qu’ils préfèrent »2162.

  • 2163 Interprétation dont nous avons déjà fait état supra n° 88 et s.
  • 2164 V. infra n° 687.

11607. Le constat d’accord, suite normale, mais simplement facultative, de toute conciliation réussie - Aussi, nous considérons que si les textes relatifs à la constatation judiciaire des accords de conciliation sont particulièrement directifs et semblent ne laisser aucune marge de manœuvre au juge, c’est probablement parce que le législateur a voulu ériger la constatation judiciaire des accords de conciliation en une règle de principe à laquelle le juge ne devrait pouvoir déroger que de manière exceptionnelle2163. Cette volonté participe de celle plus générale qui consiste à vouloir favoriser et rendre particulièrement attractive la conciliation judiciaire, notamment en assurant aux parties qu’elles pourront bénéficier, si elles parviennent à un accord, d’une solution dotée de la force exécutoire. La constatation judiciaire des accords de conciliation est donc montrée comme devant être l’issue normale de toute conciliation réussie. Cependant, dans un double souci de protection des intérêts publics et privés mis en cause par la convention des parties, il importe que le juge puisse procéder à un contrôle de cette dernière, fût-il minimum2164 et, le cas échéant, à l’issue de celui-ci, refuser de constater l’accord des parties.

12Cela nous amène à nous interroger sur l’acte du juge en tant que tel, lorsqu’il procède à la constatation de l’accord des parties à l’issue de leur conciliation.

B. Le constat judiciaire de l’accord des parties

13608. Prétendre étudier l’acte du juge portant constatation de l’accord des parties, nécessite que nous nous intéressions tout d’abord aux différentes formes qu’il peut revêtir (1°), à sa nature juridique (2°) à ses effets sur l’accord des parties (3°) ainsi qu’à son régime juridique, notamment en ce qui concerne les voies de recours (4°).

1°. Les différentes formes de constat judiciaire de l’accord des parties

  • 2165 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 37 et suiv. ; Y. MULLER, (...)
  • 2166 NCPC, art. 130; C. trav., art. R. 516-13 et 14.
  • 2167 Dans ce sens, Y. MULLER, La conciliation judiciaire en droit privé, th. préc., n° 145 ; E. SERVERI (...)
  • 2168 E. SERVERIN, P. LASCOUMES et T. LAMBERT, Transactions et pratiques transactionnelles, Economica, 1 (...)
  • 2169 E. SERVERIN, P. LASCOUMES et T. LAMBERT, op. et loc. cit.
  • 2170 E. SERVERIN, P. LASCOUMES et T. LAMBERT, op. et loc. cit.
  • 2171 E. SERVERIN, P. LASCOUMES et T. LAMBERT, op. et loc. cit.

14609. Variété de formes - Il n’y a pas une mais plusieurs formes de constatation judiciaire des accords de conciliation2165. La forme la plus communément utilisée par le juge pour constater l’accord des parties est probablement le procès-verbal. Cette forme est effectivement souvent envisagée par les textes2166 et, tout particulièrement, par les dispositions de droit commun de la conciliation : les articles 130 et suivants du nouveau code de procédure civile2167. A ce titre, on rappellera que « Dans la conception initiale du Code de procédure civile, un PV de conciliation était établi dans tous les cas par le juge, à l’issue de la phase de conciliation »2168. Le procès-verbal de conciliation était érigé en « acte de clôture de l’activité de conciliation »2169. C’est seulement avec le décret-loi du 30 octobre 1935 que le procès-verbal a cessé d’être automatique pour devenir un acte « dressé à la demande »2170 des parties, autrement dit un « acte d’accord volontaire des parties auquel le juge s’associe comme témoin »2171.

  • 2172 V. nos développements sur cette notion, infra n° 659 et s.
  • 2173 Nous excluons volontairement de nos propos le jugement d’expédient qui se distingue des actes préc (...)
  • 2174 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 147.
  • 2175 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 42.
  • 2176 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 147.

15A côté du procès-verbal de conciliation, le juge a à sa disposition d’autres actes qui permettent également de constater l’accord des parties. Ainsi en est-il du jugement de donné acte, du jugement d’homologation2172 (NCPC, art. 131-12 et 832-8) ou encore de la décision de dessaisissement (NCPC, art. 384 al. 3)2173. Sachant que tous ces actes « s’offrent concurremment au juge »2174, on peut s’interroger sur leurs critères distinctifs. Pour certains auteurs, il semble que « la constatation de l’accord des parties paraît être de même nature qu’elle se formalise dans un procès-verbal de conciliation signé du juge ou dans un donné acte »2175, « ou encore dans une décision de dessaisissement ou dans un jugement d’homologation »2176. Pour autant, cette similitude de nature ne saurait être interprétée comme impliquant une identité entre ces divers actes. S’ils bénéficient pour la plupart d’un régime identique, ils ne sont cependant pas toujours interchangeables ; on observe notamment que par définition, chacun d’entre eux a un objet distinct. Un très bref aperçu de chacun d'eux nous permettra de nous en rendre compte.

16610. Le procès verbal de conciliation – Ainsi, le procès-verbal de conciliation est limité au constat des seuls accords des parties portant sur la solution de leur litige, autrement dit résultant de leur conciliation. Il suppose par définition un acte conventionnel des parties et, qui plus est, un acte portant sur la solution de leur litige, indépendamment du fait que l’accord éteigne ou non l’entier litige.

  • 2177 G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 397 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure (...)
  • 2178 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, op. cit., V° Jugement de donner acte.
  • 2179 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 325.
  • 2180 En ce sens, Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 20 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, (...)
  • 2181 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 21 et suiv.
  • 2182 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 21 et suiv.
  • 2183 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 21 et suiv.
  • 2184 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 22.
  • 2185 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 22.
  • 2186 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 22.
  • 2187 D. 1960. 647, cité par Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 23.
  • 2188 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 23.

17611. Le jugement de donné acte - Le jugement de donné acte2177, quant à lui, est un jugement qui « fait état, à la demande d’une partie (ou des deux) et comme venant d’elle(s), d’une constatation ou d’une déclaration »2178. Ce type de « jugement » peut donc constater aussi bien un acte unilatéral qu’un acte conventionnel des parties2179 et ce, indépendamment de leur objet. Rien qu’en cela, le jugement de donné acte se distingue du procès-verbal de conciliation, qui suppose nécessairement un accord des parties et, qui plus est, un accord portant sur la solution de leur litige. Le jugement de donné acte recouvre donc une notion particulièrement vaste2180. Un auteur2181 souligne en outre que le donné acte n’aurait pas le même régime selon qu’il porterait sur un accord des parties mettant fin à leur litige ou bien sur un autre acte juridique. Ainsi, tandis que dans ce dernier cas, on serait en présence d’un constat « dépourvu de conséquences juridiques particulières »2182, qui ne saurait « créer un droit ni constituer un titre au profit ou à l’encontre de l’une des parties »2183, à l’inverse, lorsque le donné acte porterait sur un accord des parties mettant fin à leur litige, on serait en présence d’un « contrat judiciaire »2184 revêtu d’une « certaine autorité »2185. Seule cette dernière forme de donné acte créerait « des droits au profit des parties en leur interdisant de remettre en cause l’accord constaté par le donné acte et en leur fermant la voie de l’appel dans la mesure où celui-ci porte sur la solution à apporter à l’ensemble du litige »2186. A l’appui de cette affirmation, l’auteur cite une décision de la cour d’appel de Grenoble du 4 juillet 19602187 qui « pose le principe »2188 d’une distinction entre ces deux catégories de donné acte.

  • 2189 G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 386 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure (...)
  • 2190 NCPC, art. 384.

18612. La décision de dessaisissement – La décision de dessaisissement2189 est celle en vertu de laquelle le juge constate l’extinction de l’instance résultant soit d’une transaction, soit d’un acquiescement, soit d’un désistement d’action soit encore, dans les actions non transmissibles, du décès de l’une des parties et par laquelle, dans certains cas, il donne force exécutoire à l’acte constatant l’accord des parties2190. Sont alors visés par cette décision aussi bien des actes unilatéraux que des conventions, mais dont la particularité est qu’ils doivent impérativement éteindre l’instance accessoirement à l’action. L’objet des actes susceptibles d’être constatés par une décision de dessaisissement est donc strictement déterminé par la loi et cantonné aux actes mettant fin à l’instance.

  • 2191 V. infra n° 659 et s.
  • 2192 Par exemple, L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 325 ; du même auteur, Solution judici (...)
  • 2193 Dans ce sens, V. notamment, S. GUINCHARD, L’ambition d’une justice civile rénovée, D. 1999. 63 et (...)

19613. Le jugement d’homologation - Quant au jugement d’homologation – notion sur laquelle nous reviendrons ultérieurement plus en détail2191 – nous ne pensons pas, comme certains auteurs2192, qu’il est le résultat de l’exercice, par le juge, de son activité gracieuse en application des articles 25 et suivants du nouveau code de procédure civile, autrement dit, un jugement rendu sur exigence de la loi et par lequel le juge, après avoir procédé à un double contrôle de la légalité et de l’opportunité de l’acte des parties, statue et dit le droit. Bien au contraire, nous y voyons plutôt une forme de jugement de donné acte par lequel le juge se borne à constater l’accord des parties moyennant l’exercice d’un contrôle minimum de son contenu et en vertu duquel il lui confère la force exécutoire2193.

20614. Dénominateur commun - De ces définitions sommaires, il résulte que si la constatation d’un accord des parties portant sur la solution de leur litige peut indifféremment prendre la forme d’un procès-verbal de conciliation, d’un jugement de donné acte, d’une décision de dessaisissement ou bien encore d’un jugement d’homologation, ce n’est pas parce que tous ces actes du juge sont identiques ou bien synonymes, mais parce que la constatation d’un accord mettant fin à un litige est un dénominateur commun à ces différentes catégories d’actes, sinon le plus petit dénominateur commun. Plus encore, pour peu que ces différents actes portent effectivement sur un accord des parties mettant fin à leur litige, on observe alors que quelle que soit leur forme, leurs différences initiales s’estompent au profit d’une nature et d’un régime juridiques identiques : ceux du contrat judiciaire. C’est ce qu’il nous appartient désormais de vérifier en envisageant la nature juridique du constat judiciaire de l’accord de conciliation.

2°. La nature juridique du constat judiciaire de l’accord de conciliation

  • 2194 Et éventuellement sur sa nature transactionnelle si l’on se trouve dans le cadre de la procédure d (...)
  • 2195 Nous reviendrons ultérieurement sur les effets de la constatation judiciaire sur l’accord des part (...)
  • 2196 Nous développons cette exclusion plus en détails, infra n° 682.
  • 2197 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 306 et suiv. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédu (...)

21615. Acte judiciaire non juridictionnel - Lorsque le juge constate l’accord de conciliation des parties, il ne procède – nous venons de le montrer -à aucune vérification de type juridictionnel. Le contrôle qu’il exerce est un contrôle minimum portant exclusivement sur l’existence de l’accord2194, sur la réalité du consentement des parties - et non sur son intégrité - ainsi que sur la conformité manifeste de l’acte des parties à l’ordre public. A l’issue de ce contrôle minimum, et si le juge le trouve satisfaisant, ce dernier rend un « jugement », une « décision » ou encore un « procès-verbal » par lequel il se borne à constater l’accord des parties et à lui conférer, outre la force probante, également la force exécutoire2195. L’absence de vérification de nature juridictionnelle empêche de ranger la décision du juge parmi les actes de nature juridictionnelle2196. Pour cette raison, il convient d’analyser l’acte du juge en un acte judiciaire non juridictionnel2197.

  • 2198 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 197.
  • 2199 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé (...)

22Les actes judiciaires non juridictionnels sont ceux par lesquels le juge exerce une « activité purement administrative » mais qui malgré tout « empruntent des formes judiciaires »2198. Reprenant la distinction adoptée par certains auteurs2199, ces actes peuvent être classés en deux sous-catégories, comprenant d’une part ceux ayant pour seul objet l’administration de la justice (a) et d’autre part, ceux relatifs à la solution du litige (b). Si de prime abord, on peut être tenté de classer les constats d’accords de conciliation au sein de la seconde catégorie d’actes, car leur objet semble plus en rapport avec le traitement du litige qu’avec l’administration de la justice, nous verrons qu’un examen plus minutieux relativise quelque peu cette affirmation (c).

a) Les mesures d’administration judiciaire

  • 2200 G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 217 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure (...)
  • 2201 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 321.
  • 2202 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 197.
  • 2203 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 353.
  • 2204 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 353.
  • 2205 Cours de droit processuel, Montchrestien, 1973, p. 18.
  • 2206 Ch. JARROSSON, Réflexions sur l’imperium, Etudes offertes à BELLET, 1991, LITEC, p. 239 et suiv., (...)
  • 2207 Ch. JARROSSON, Réflexions sur l’imperium, art. préc., n° 49 : « Par nature, [l’imperium mixtum] re (...)
  • 2208 Ch. JARROSSON, Réflexions sur l’imperium, art. préc., n° 73.

23616. Définition - Les mesures d’administration judiciaire2200, autrement appelées « actes d’administration judiciaire, actes judiciaires d’administration ou encore actes judiciaires administratifs »2201 sont celles dont l’objet est « d’assurer le fonctionnement du service de la justice ou le bon déroulement de l’instance »2202. On les rattache traditionnellement au pouvoir de commandement du juge, l’imperium. Cependant, parmi ces mesures, celles concernant plus spécifiquement « la marche d’une instance déterminée »2203 et destinées à « faciliter l’évolution ou l’achèvement du procès »2204, qualifiées par Motulsky « d’actes processuels non juridictionnels »2205, méritent, selon un auteur2206, d’être rattachées à l’imperium mixtum du juge – « portion d’imperium au contenu hétéroclite et qui appartient à la fois à l’imperium merum et à la jurisdictio »2207 - parce qu’elles accompagnent le plus souvent les actes juridictionnels du juge, parce qu’elles en sont le prolongement nécessaire, parce qu’elles sont étroitement liées à sa fonction de juger, autrement dit à sa jurisdisctio2208.

  • 2209 NCPC, art. 368.
  • 2210 NCPC, art. 383.

24Sont ainsi des mesures d’administration judiciaire : les mesures visant à distribuer les affaires entre les différentes chambres ou les différents magistrats d’une juridiction ; celles relatives aux jonctions ou disjonctions d’instance2209 ; également les décisions de radiation ou de retrait du rôle2210, celles visant à la fixation du calendrier de procédure etc. Ces mesures relèvent donc d’une activité purement administrative du juge et ne procèdent pas, en tant que telles, au traitement judiciaire du litige, même si certaines d’entre elles, nous venons de le voir, consistent néanmoins à tirer les conséquences de ce traitement, sur le plan de l’instance.

  • 2211 Dans ce sens, J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 197 et s., spéc. n° 200 ; (...)
  • 2212 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 323 et suiv. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédu (...)
  • 2213 On pense en particulier aux décisions de dessaisissement du juge par lesquelles ce dernier constat (...)

25617. Exclusion du constat judiciaire de l’accord des parties de la catégorie des mesures d’administration judiciaire - Le fait que ces mesures aient, par définition, pour objet exclusif l’organisation du service de la justice ou bien encore le bon déroulement de l’instance, empêche d’y inclure les constats judiciaires d’accords de conciliation2211 dont l’objet est autre. Ainsi, même si ces différents actes ont pour point commun de ne pas être de nature juridictionnelle et de relever d’une activité purement administrative du juge, il y a lieu de les distinguer en créant, à côté des mesures d’administration judiciaire, une seconde catégorie d’actes judiciaires non juridictionnels, sui generis, qui regroupe tous les actes non juridictionnels du juge plus spécialement relatifs à « la solution du litige »2212. Nous verrons cependant que si la création d’une telle catégorie présente l’avantage de permettre une classification particulièrement fine des actes non juridictionnels du juge, elle n’est toutefois pas la panacée dans la mesure où elle laisse subsister quelques interrogations quant à la classification des décisions du juge ayant tout à la fois trait à la solution du litige et au bon déroulement de l’instance2213.

  • 2214 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 354 et suiv.
  • 2215 H. MOTULSKY, Cours de droit processuel, op. cit., p. 18.
  • 2216 Y. MULLER, Le contrat judiciaire, th. préc., n° 355.

26618. Divergences doctrinales - Pour cette raison peut-être, d’autres auteurs2214 préfèrent maintenir les actes du juge portant constatation de l’accord des parties au sein des mesures d’administration judiciaire et, plus particulièrement encore, reprenant la classification proposée par Motulsky, au sein des « actes processuels non juridictionnels »2215. Ainsi, les mesures d’administration judiciaire se décomposeraient de la manière suivante : elles comprendraient d’une part, les actes d’administration judiciaire stricto sensu et d’autre part, les actes processuels non juridictionnels du juge parmi lesquels figureraient tous les actes réceptifs du juge relatifs à la solution du litige, indépendamment de leur forme : procès-verbal, jugement de donné acte, jugement d’homologation, décision de dessaisissement2216 etc.

27Pour notre part, nous préférons retenir la classification en vertu de laquelle les actes réceptifs du juge se distinguent des mesures d’administration judiciaire. Ainsi, aux actes juridictionnels du juge, nous opposons les actes judiciaires non juridictionnels, qui se subdivisent en mesures d’administration judiciaire d’un côté et actes réceptifs du juge relatifs à la solution du litige de l’autre.

b) Les actes réceptifs du juge relatifs à la solution du litige

  • 2217 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. et loc. cit. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile (...)
  • 2218 J.-L. BERGEL, La juridiction gracieuse en droit français, D. 1983. 154 et s., spéc. p. 155.
  • 2219 J. HERON, Réflexions sur le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 modifiant le Code de l’organisat (...)
  • 2220 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200, a). Sur les actes réceptifs du jug (...)
  • 2221 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200, b).
  • 2222 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 324.
  • 2223 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 324.

28619. Présentation - Cette dernière catégorie d’actes judiciaires fait l’objet d’appellations diverses. Si, comme nous venons de le souligner, certains auteurs retiennent la qualification d’« actes judiciaires non juridictionnels ayant trait à la solution du litige »2217 - en vue peut-être d’être le plus explicite possible - d’autres évoquent plutôt l’idée de l’existence d’une « zone marginale »2218, voire de « cas de fausse juridiction gracieuse »2219. Cette nouvelle catégorie d’actes judiciaires a pour finalité, en quelque sorte, de permettre le regroupement des actes du juge qui n’entrent dans aucune des catégories traditionnelles : actes juridictionnels - contentieux ou gracieux -et mesures d’administration judiciaire. Y figurent ainsi non seulement les actes purement réceptifs du juge2220 qui nous intéressent, mais également les jugements rendus en amiable composition2221 ou jugements d’équité2222 qui, bien que tranchant le litige, ne sont pas juridictionnels « au sens strict du terme »2223.

  • 2224 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200, a).
  • 2225 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200, a).
  • 2226 Ch. JARROSSON, Les dispositions sur la conciliation et la médiation judiciaires de la loi du 8 fév (...)
  • 2227 B. FAUCHER, dans sa thèse, assimile les procès-verbaux de conciliation aux jugements de donné acte (...)
  • 2228 Pour notre justification de l’inclusion de ces jugements particuliers au sein de la catégorie des (...)
  • 2229 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1184.

29Les actes réceptifs du juge relatifs à la solution du litige ont pu être définis comme ceux qui visent les « accords contractuels que les parties soumettent au juge après la disparition de la contestation »2224 et par lesquels le juge « ne fait que constater l’accord sans lui conférer l’autorité de la chose jugée. Le juge n’exerce aucun contrôle de légalité, du respect ou non de la règle de droit par ceux ou celui qui lui présentent l’accord. C’est pourquoi ces « jugements » ou « ordonnances » ne sont pas des décisions judiciaires mais des actes judiciaires non juridictionnels »2225. Cette définition, par sa généralité, est parfaitement applicable aux actes du juge qui nous intéressent et par lesquels celui-ci constate la conciliation des parties, qu’il s’agisse du jugement de donné acte2226, du procès-verbal de conciliation2227 (NCPC, art. 130, 768, 863 ; C. trav., art. R. 516-14) ou encore du jugement d’homologation2228 (NCPC, art. 131-12, 832-8, 1441-4), qui sont tous autant de modes d’enregistrement de l’accord des parties mettant fin à leur litige2229.

  • 2230 NCPC, art. 384, al. 3.

30En revanche, la question de l’inclusion, dans cette catégorie d’actes, des décisions de dessaisissement par lesquelles le juge constate également l’accord des parties2230 est à notre sens plus délicate.

c) Cas particulier des décisions de dessaisissement constatant l’accord des parties

  • 2231 « L’extinction de l’instance est constatée par une décision de dessaisissement ».
  • 2232 L’imprécision du mot « accord » autorise d’y assimiler aussi bien les accords de conciliation que (...)
  • 2233 « Il appartient au juge de donner force exécutoire à l’acte constatant l’accord des parties, que c (...)

31620. Position du problème - La difficulté résulte des termes mêmes de l’article 384 du NCPC. Ainsi, tandis que le second alinéa de ce texte semble réduire l’objet de la décision de dessaisissement à la seule constatation de l’extinction de l’instance2231, en revanche, le troisième alinéa, qui envisage plus particulièrement l’hypothèse où l’extinction de l’instance résulte d’un accord2232 des parties, semble exiger du juge qu’il associe, à sa décision de dessaisissement, la constatation de l’accord des parties en vue de lui donner force exécutoire2233. Dans ce dernier cas, la décision de dessaisissement du juge a donc tout à la fois pour objet de constater un accord des parties portant sur la solution du litige (critère des actes réceptifs du juge) et d’en tirer les conséquences au regard de l’instance en constatant l’extinction de celle-ci (critère des mesures d’administration judiciaire). Se pose alors la question de savoir si cette dualité d’objet dissimule une dualité de nature de la décision de dessaisissement.

  • 2234 Cass. civ. 2e, 21 juillet 1986, Bull. civ. II, n° 117 et JCP. G. 1987. IV. 300 ; H. SOLUS et R. PE (...)
  • 2235 Dans ce sens, Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 135 et suiv. et n° 14 (...)

32Si l’on s’en tient à la jurisprudence, les décisions de dessaisissement sont des actes d’administration judiciaire2234. Cependant, on peut se demander si cette règle est encore applicable lorsque la décision de dessaisissement s’accompagne du constat de l’accord des parties. Ne doit-on pas en effet, dans ce cas, ranger la décision du juge parmi les actes réceptifs relatifs à la solution du litige ? La réponse devrait dépendre, selon nous, du caractère dissociable ou indissociable du constat d’accord et de la décision de dessaisissement en tant que telle. Si l’on opte pour l’indissolubilité, il conviendrait de ranger le constat d’accord effectué sur le fondement de l’article 384 al. 3 parmi les mesures d’administration judiciaire2235. En revanche, si l’on opte pour la dissociabilité, la classification de cette forme de constatation de l’accord des parties au sein des actes réceptifs du juge serait possible, tandis que la décision de dessaisissement, en tant que telle, continuerait de relever des mesures d’administration judiciaire. Cependant, si, sur le plan théorique, une telle dissociation est séduisante et pourrait se justifier, sur le plan pratique en revanche, elle s’avère non seulement difficile à mettre en œuvre, mais encore, sans véritable intérêt.

  • 2236 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 136, 146 et 149.
  • 2237 C’est se poser la question de l’existence d’un régime commun à tous les actes judiciaires non juri (...)
  • 2238 Pour une interprétation des actes gracieux en tant qu’actes de nature juridictionnelle mais non do (...)
  • 2239 Pour les contrats judiciaires : Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 79  (...)
  • 2240 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 79.

33621. La décision de dessaisissement, simple mesure d’administration judiciaire - Elle est tout d’abord difficile à mettre en œuvre car, lorsque le juge doit se dessaisir consécutivement à un accord des parties, il est tenu de le faire « dans les limites » de cet accord2236. C’est dire qu’il est tenu de constater l’accord des parties en vue de mesurer l’étendue de son dessaisissement. La décision de dessaisissement du juge est donc étroitement liée au constat de l’accord des parties, pour ne pas dire confondue avec celui-ci ce qui rend l’hypothèse d’une divisibilité des deux actes très difficilement concevable. Elle est ensuite sans réel intérêt parce que le régime juridique des décisions de dessaisissement ainsi que les effets qu’elles emportent sur l’accord des parties est comparable, sinon identique, à ceux des actes réceptifs du juge2237. Ainsi, non seulement tous ces divers actes confèrent force exécutoire à l’accord des parties qu’ils constatent, mais encore, parce qu’ils n’ont pas autorité de la chose jugée et qu’ils ne sont pas de nature juridictionnelle2238, ils échappent à l’exercice des voies de recours2239. Enfin, on soulignera qu’indépendamment de la forme et de la nature de l’acte du juge qui constate l’accord des parties, on observe que l’office du juge sur ce dernier est absolument identique : « même entendue comme une simple mesure d’administration judiciaire, la décision judiciaire de dessaisissement suppose du juge la mise en œuvre d’un contrôle minimal, tant formel que sur le fond, de l’accord des parties »2240.

34Pour toutes ces raisons, nous considérons qu’il est préférable de maintenir les décisions de dessaisissement du juge au sein des mesures d’administration judiciaire, quand bien même elles s’accompagneraient d’une constatation judiciaire de l’accord des parties.

  • 2241 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 160, n° 149.
  • 2242 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 160, n° 149.
  • 2243 Comme nous y invite un auteur : Ch. JARROSSON, in Le nouvel article 1441-4 NCPC… art. préc., p. 14 (...)

35622. Conclusion - On en déduit donc qu’entrent finalement dans la catégorie des actes réceptifs du juge relatifs à la solution du litige essentiellement les jugements de donné acte, les procès-verbaux de conciliation ainsi que les jugements d’homologation. Avec un auteur, on peut alors s’interroger sur la raison de cette diversité de « formes procédurales »2241 qui s’offrent ainsi au juge en vue de constater l’accord des parties mettant fin à leur litige. « A dire vrai, il ne semble pas exister de principe en ce domaine »2242. Le regroupement de ces divers actes réceptifs du juge au sein d’une seule et même catégorie a pour principale conséquence de pouvoir leur attribuer une nature et un régime juridique semblables. Mais au-delà, cela nous autorise à affirmer qu’en définitive, la forme selon laquelle le juge constate l’accord des parties qui met fin à tout ou partie de leur litige importe peu ; quelle qu’elle soit, la décision du juge aura le même régime juridique et emportera les mêmes effets au regard de l’acte constaté. Il s’ensuit que si l’on met en perspective les articles 129 à 131, 131-12, 768, 832-8, 863, 1441-4 du nouveau code de procédure civile2243, ils correspondent tous à une activité identique du juge, indépendamment de la forme adoptée en vue d’entériner l’accord des parties. Le recours à des appellations aussi variées que procès-verbal de conciliation, jugement de donné acte ou bien encore jugement d’homologation ne doit pas être interprété comme visant à désigner des activités judiciaires distinctes ou encore des actes juridiques de nature juridique distincte. Tout au plus doit-on y voir la référence aux divers contextes dans lesquels a eu lieu l’intervention judiciaire.

36Ainsi, si le juge est amené à intervenir à l’issue d’une procédure de conciliation qu’il a lui-même menée ou que les parties ont menée d’elles-mêmes en cours d’instance, la constatation de l’accord des parties prendra le plus souvent la forme d’un procès-verbal de conciliation (NCPC, 129 et suiv., 768, 863 ; C. trav. R. 516-14) ; si, en revanche, le juge est sollicité en vue de constater l’accord des parties obtenu grâce à l’aide d’un tiers qu’il a désigné à cette fin, la constatation judiciaire prendra la forme d’un jugement d’homologation (NCPC, art. 131-12, 832-8) ; si, enfin, le juge est saisi d’une requête aux fins de constatation d’une transaction non-judiciaire sur le fondement de l’article 1441-4, en l’absence de précision sur ce point, on peut supposer qu’il rendra soit un jugement de donné acte, soit un jugement d’homologation.

37L’unité de nature des actes du juge constatant les accords des parties mettant fin à tout ou partie de leur litige, indifférente à la variété des appellations dont font état les textes, nous conduit à examiner leurs effets sur l’accord des parties qui, par hypothèse, sont les mêmes quelle que soit la forme de l’acte du juge.

3°. Les effets du constat judiciaire sur l’accord de conciliation2244

  • 2244 Sur les effets du constat d’accord de conciliation établi par le juge : H. SOLUS et R. PERROT, op. (...)
  • 2245 Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC…, art. préc., p. 139.

38623. Les effets du constat judiciaire sur l’accord des parties sont multiples. Les premiers sont plutôt assimilables à une absence d’effet, sinon à des effets négatifs : non seulement le constat judiciaire de l’accord ne modifie pas la nature conventionnelle de ce dernier (a) mais encore, il ne purge pas la convention des parties de ses vices éventuels pas plus qu’il ne vaut « brevet de qualification »2245. A côté de ces effets négatifs, on compte divers autres effets, cette fois-ci positifs : la constatation judiciaire de l’accord des parties emporte transformation de celui-ci en contrat judiciaire (b), ce qui lui vaut attribution de l’authenticité et de la force exécutoire (c) et, semble-t-il également, attribution d’un effet extinctif (d).

a) Persistance de la nature conventionnelle de l’accord des parties

  • 2246 S’il participe activement à la conciliation des parties.
  • 2247 En ce sens, F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, in Le droit contempora (...)
  • 2248 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 83.
  • 2249 Trib. com. Châlons-sur-Marne, 1er juin 1978, Gaz. Pal. 1978. 555 note DECHEIX ; RTDCiv. 1979. 198, (...)
  • 2250 Contrairement au jugement d’homologation en matière gracieuse où la loi impose l’intervention du j (...)

39624. Renforcement de l’efficacité de l’acte - L’intervention du juge, au stade de la constatation de l’accord comme au stade de son élaboration2246, ne remet pas en cause la nature conventionnelle de celui-ci dans la mesure où le juge exerce une activité non-juridictionnelle2247. Un auteur fonde ce « refus d’assimilation du contrat judiciaire à la décision de justice »2248 sur le fait qu’ici, l’intervention du juge n’est pas nécessaire à l’effectivité de l’acte : l’accord qui met fin au litige est parfait en lui-même2249 ; son constat par le juge ne participe pas de sa validité mais se contente d’en renforcer l’autorité2250.

  • 2251 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 145, n° 134.
  • 2252 Sur les effets de la constatation judiciaire d’une transaction, V. Cass. req., 20 avril 1857, DP. (...)
  • 2253 Gaz. Pal. 1981. 254, note ANGELI.

40625. Juxtaposition de l’acte du juge à celui des parties – Une autre justification réside dans le fait que les procédures de constatation judiciaire des accords des parties ont la particularité d’ajouter à l’acte des parties un acte du juge2251, sans que ce dernier ne se substitue au précédent. Par conséquent, l’acte du juge, qui se borne à constater l’existence de l’accord des parties, laisse subsister ce dernier sans en altérer la nature conventionnelle2252. Dans ce sens, on peut citer une décision du 6 juin 1980 rendue par le tribunal de grande instance de Paris2253, qui dispose que « le jugement de donner acte n’est pas une décision judiciaire contentieuse mais constate simplement l’accord intervenu entre les parties auquel il confère la force authentique sans trancher aucune difficulté, d’où il résulte qu’il n’a aucune valeur juridique indépendamment de la convention préalable dont il reprend intégralement les dispositions ».

b) Transformation de l’accord en contrat judiciaire

  • 2254 Notre intention n’est pas ici de reprendre le débat complexe et encore controversé de la distincti (...)
  • 2255 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 135 et 145 ; L. CADIET, Droit judic (...)
  • 2256 Note s./ Req., 2 juin 1908, S. 1909. 1. 305 et suiv.
  • 2257 V. Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 88 et les très nombreuses référe (...)
  • 2258 CUCHE et VINCENT, Procédure civile et commerciale, n° 75 : « Lorsque le juge, après avoir constaté (...)

41626. Présentation sommaire du contrat judiciaire2254 -Néanmoins, parce que toute constatation judiciaire suppose l’intervention du juge, cela emporte malgré tout un effet positif sur la nature de la convention des parties : sans remettre en cause sa nature conventionnelle, cette procédure a pour effet de lui attribuer en sus une nature judiciaire et, ce faisant, de la transformer en contrat judiciaire2255. Traditionnellement, et reprenant ainsi l’ancienne distinction proposée par Tissier2256, la doctrine2257 oppose le contrat judiciaire aux jugements convenus ou jugements d’expédients2258, par lesquels le juge « s’approprie » véritablement l’accord des parties en en reprenant les termes dans son dispositif et par lesquels il prononce une décision juridictionnelle.

  • 2259 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc. ; du même auteur, au Répertoire procédu (...)
  • 2260 Cass. civ., 3 nov. 1947, D. 1948. 3, cité par Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 3.
  • 2261 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 3.
  • 2262 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 62.
  • 2263 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 64.
  • 2264 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 64 et suiv.

42Avec le contrat judiciaire2259, rien de tout cela : il n’y a pas appropriation mais simple constat. Le contrat judiciaire se définit comme « tout accord de volonté des parties dont l’existence est constatée par le juge »2260. Il s’agit d’un acte hybride, de nature mi-conventionnelle mi-judiciaire2261, qui suppose l’existence préalable d’un accord des parties – dont l’objet peut être le règlement d’un litige, mais pas seulement – auquel s’ajoute un acte du juge destiné à le constater. Le propre du contrat judiciaire est qu’il suppose du juge une activité extrêmement réduite2262, de nature non juridictionnelle2263, limitée à l’exercice d’un contrôle minimum portant sur la forme comme sur le fond de l’acte2264.

  • 2265 Tandis que l’homologation judiciaire est censée purger les vices de l’acte qui en fait l’objet : V (...)
  • 2266 Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4…, art. préc., p. 139.

43Dès lors, parce que l’activité du juge ne consiste ni en un contrôle de la validité de l’acte, ni en celui de sa légalité, ni en celui de son opportunité, mais simplement en une appréciation de sa conformité manifeste aux règles d’ordre public, elle ne saurait le purger de ses vices éventuels2265. En ce sens, certains auteurs font remarquer que l’absence de contradiction lors du constat judiciaire de l’accord, empêche, de toute façon, le contrôle du juge d’être complet2266. Aussi, l’existence d’un contrat judiciaire ne saurait priver les parties de la possibilité de contester la validité de l’accord au fond.

c) Attribution de l’authenticité et de la force exécutoire

  • 2267 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 73 et suiv.
  • 2268 CA Bordeaux, 3 février 1914, RTDCiv. 1914. 417, obs. J. HEMARD, cité par Y. MULLER, Rép. proc. civ (...)
  • 2269 CA Montpellier, 6 déc. 1929, DH. 1930. 140 : il est « de principe que […] l’ordonnance ou le procè (...)
  • 2270 Cet effet est expressément prévu par la majorité des textes qui organisent des procédures de const (...)

44627. Authenticité et force exécutoire - La transformation de l’accord des parties en contrat judiciaire emporte plusieurs conséquences quant à ses effets. Tout d’abord, la persistance de la nature conventionnelle de l’accord des parties implique que celui-ci a, comme tout contrat, force obligatoire entre ces dernières2267. Chacune d’elles doit donc l’exécuter de bonne foi2268 et ne saurait en modifier les termes unilatéralement. Mais parce que le contrat judiciaire suppose une intervention du juge en vue de le constater, il bénéficie en outre de l’authenticité2269 (NCPC, art. 457) et de la force exécutoire2270. A ce titre, rappelons d’ailleurs que la finalité de la plupart des procédures de constatation judiciaire de l’accord des parties n’est autre que de conférer à ce dernier la force exécutoire en vue d’offrir aux parties des garanties d’exécution le concernant ; la toute récente procédure aux fins d’homologation des transactions non judiciaires de l’article 1441-4 du nouveau code de procédure civile en est l’illustration parfaite.

  • 2271 Bull. civ. II, n° 161.
  • 2272 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 164.
  • 2273 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. et loc. cit.
  • 2274 Dans ce sens, CA Paris, 23 janvier 1991, D. 1991. IR. 67 : « Le procès-verbal de conciliation qui (...)

45628. La force exécutoire indépendante de la notification de la décision du juge - On précisera cependant que dans un récent arrêt du 28 octobre 1999, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation2271 semble subordonner la force exécutoire du contrat judiciaire à la notification aux parties du jugement qui constate leur accord. Dans cette affaire, deux parties avaient mis fin à un conflit de voisinage les opposant, par un accord amiable que le tribunal d’instance avait « constaté et entériné ». Mais l’une des parties s’est opposée, de manière « abusive », à exécuter ledit accord. La créancière de l’obligation décide alors de saisir le juge de l’exécution en vue d’obtenir le paiement de dommages et intérêts et obtient gain de cause. Saisie du pourvoi, la Cour de cassation casse la décision des juges du fond aux motifs « qu’une partie, débitrice d’une obligation, ne peut résister abusivement à l’exécution de celle-ci que si le jugement qui l’authentifie lui a préalablement été signifié ». Cet arrêt nous semble très contestable dans la mesure où, en appliquant la règle de l’article 503 du nouveau code de procédure civile au jugement de donné acte et ce faisant, en le soumettant au régime des jugements contentieux, il procède à une assimilation de ces deux catégories de jugements pourtant fondamentalement différentes. C’est oublier que le contrat judiciaire « tire son autorité de la seule volonté des parties et non pas de la décision du juge »2272 et que si « le jugement de donné acte est judiciaire en la forme », il reste cependant « conventionnel par son origine »2273. De fait, le jugement de donné acte ne devrait aucunement être signifié aux parties pour être exécutoire2274.

d) Attribution de l’effet extinctif

46Enfin, un dernier effet doit être mentionné comme résultant de la constatation par le juge de l’accord des parties : il s’agit de l’attribution, au contrat judiciaire ainsi formé, d’un effet extinctif.

  • 2275 Dans ce sens, Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 147 : « il faut noter (...)
  • 2276 H. SOLUS et H. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1153 ; L. CADIET, Droit judiciaire pri (...)
  • 2277 H. SOLUS et H. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1153 ; Y. MULLER, Le contrat judiciair (...)
  • 2278 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 128 ; H. SOLUS et H. PERROT, Droit (...)

47629. Les actes extinctifs d’instance accessoirement à l’action - Cet effet résulte des termes mêmes de l’article 384 du nouveau code de procédure civile qui cite la transaction parmi les différents actes susceptibles d’éteindre l’instance accessoirement à l’action, puis plus largement encore, dans son dernier alinéa, tout « accord des parties, que celui-ci intervienne devant lui ou ait été conclu hors sa présence ». Ainsi, il semblerait que la transaction ne soit pas le seul acte conventionnel emportant, sur le plan procédural, de la part des parties contractantes, renonciation à leur droit d’action, mais que s’y ajoutent également toutes autres formes d’accords portant règlement du litige2275. Cette interprétation libérale des termes de l’articles 384 est partagée par de nombreux auteurs qui n’hésitent pas à citer, parmi les différents modes conventionnels d’extinction de l’instance et de l’action : la transaction, la conciliation et la médiation2276. Cette règle n’est qu’une application du principe plus général selon lequel le procès est la chose des parties et, qu’à ce titre, elles disposent de la liberté absolue de pouvoir y mettre fin à tout moment (NCPC, art. 1er), unilatéralement ou conventionnellement2277. Ainsi, tous les modes conventionnels de règlement des litiges, quelle que soit la forme qu’ils prennent, doivent être considérés comme emportant extinction de l’instance accessoirement à l’action, car ils valent « renonciation à la justice étatique »2278.

  • 2279 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 149.
  • 2280 Contra, H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1186 : qui semblent attribuer (...)

48630. Double effet extinctif de l’accord, lié à la constatation judiciaire ? - Cependant, précisons que, pour que ces actes conventionnels soient pleinement effectifs sur le plan procédural, il importe que leur constatation par le juge ait lieu. A défaut, ces actes ne s’accompagneraient pas d’une décision de dessaisissement et n’emporteraient pas extinction de l’instance. Certes, les parties ont toujours la faculté de ne pas révéler au juge l’existence de leur accord et d’obtenir néanmoins l’extinction de l’instance en ayant recours à l’un des autres actes de procédure cités à l’article 384. Cependant, elles ne pourront pas – ou difficilement – opposer par la suite leur accord au co-plaideur qui entendrait reprendre ultérieurement l’instance en violation de l’accord initialement mais secrètement conclu2279. De sorte que tant que les parties n’obtiennent pas du juge constatation de leur accord, ce dernier n’emporte pas renonciation à leur droit d’action relativement à l’objet sur lequel il porte2280.

49En vérité, il y a lieu, sur ce dernier point, de distinguer selon que l’accord des parties s’analyse en une transaction ou bien en une conciliation. En effet, si une telle affirmation est concevable pour l’accord de conciliation, en revanche elle semble difficilement l’être pour la transaction.

  • 2281 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V° Transaction : « Contrat par lequel les parties à un (...)
  • 2282 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit. p. 408, n° 941 ; Ch. JARROSSON, les concessions récipr (...)
  • 2283 C.civ., art. 2044 al. 1er .
  • 2284 L. BOYER, Rép. civ., V° Transaction, p. 2, n° 1 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, (...)
  • 2285 V. Cependant Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 199, n° 399, qui déduit de l’arti (...)
  • 2286 Leur importance respective importe peu ; elles n’ont pas à être équivalentes mais simplement récip (...)
  • 2287 L. BOYER, Transaction, art. préc., p. 2, n° 2 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 94 (...)
  • 2288 Ch. JARROSSON, les concessions réciproques dans la transaction, art. préc., p. 269, n° 18 ; Cass. (...)

50631. I. L’accord des parties est une transaction – La transaction2281 est un contrat nommé2282, par lequel les parties « terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître »2283 au moyen de concessions réciproques2284. L’exigence de concessions réciproques, qui ne figure pas expressément dans les textes relatifs à la transaction (C. civ., art. 2044 à 2058)2285, est une condition née de la doctrine qui figure désormais parmi ses éléments constitutifs2286 et incontestés2287 et dont l’absence est systématiquement sanctionnée par la jurisprudence2288.

  • 2289 C. civ., art. 1108.
  • 2290 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, op. cit.., n° 1116 et s.
  • 2291 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 1119 et s.
  • 2292 C. civ., art. 2044 al. 2.
  • 2293 C. civ., art. 1108 et 2045 ; L. BOYER, Transaction, art. préc., p. 9, n° 83 et s. ; G. CORNU et J. (...)

51Très rapidement, on rappellera qu’étant un contrat de droit privé, la transaction obéit d’abord aux règles du droit commun des obligations. Il est ainsi nécessaire que les parties qui transigent aient la capacité de contracter et qu’elles y consentent librement et clairement2289. Mais en raison de son objet particulier – mettre fin à un litige – la transaction est également soumise à certaines règles propres tenant notamment à la capacité ou au pouvoir des parties contractantes2290, à leur consentement2291 ou encore, à la forme et à l’objet du contrat. Sur ces deux derniers points, parce la transaction est un acte de disposition grave, celle-ci doit être écrite2292 et surtout, porter sur des objets dont les parties ont la libre disposition2293.

  • 2294 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 142, n° 132 ; D. VEAUX, J.Cl. civil (...)
  • 2295 C. civ., art. 2052 ; D. VEAUX, J.-Cl. Civil, V° Transaction, fasc. 60, n° 1 : « Les effets de la t (...)
  • 2296 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 81.
  • 2297 S. GUINCHARD et J. VINCENT, Procédure civile, op. cit., n° 172 : à propos de l’autorité de la chos (...)
  • 2298 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 81.
  • 2299 L. BOYER, Transaction, art. préc., n° 185 et suiv. ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les contrats spécia (...)
  • 2300 L. BOYER, Transaction, th. préc., p. 468.

52632. L’autorité de la transaction - L’autorité particulière de ce contrat mérite un peu plus d’attention. En effet, en raison de l’analogie que la transaction présente avec le jugement quant à sa finalité2294, le législateur a décidé de lui attribuer « entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort »2295. Cette disposition, qualifiée de « formulation malheureuse »2296 ne doit pas être interprétée comme conférant à ce contrat l’autorité spécifique des jugements2297. Elle « tend simplement à mettre en relief la similitude de fonctions entre les transactions et les jugements : elle exprime l’effet extinctif attaché à cette convention »2298. En d’autres termes, dire de la transaction qu’elle a, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort, signifie uniquement qu’elle emporte renonciation, pour les parties qui transigent, à leur droit d’action en justice relativement à l’objet litigieux2299. Ainsi l’explique un auteur : « C’est parce qu’ils éliminent tous deux une situation litigieuse que la transaction et le jugement peuvent et doivent être rapprochés : tous deux, en effet, interdisent au juge de connaître à nouveau du conflit d’intérêt auquel ils ont donné une solution ; lorsqu’une contestation a été tranchée par l’un de ces actes, la solution qui résulte de ces derniers ne saurait être remise en question car l’extinction du droit d’action des parties rend tout nouveau litige impossible à ce sujet »2300.

  • 2301 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 142, n° 132 ; L. BOYER, Transaction (...)

53Pour cette raison d’ailleurs, on observe que la doctrine qualifie volontiers la transaction « d’équivalent processuel » ou « d’équivalent juridictionnel »2301.

  • 2302 Ou bien encore si une partie refuse, malgré la transaction intervenue en cours d’instance, de se d (...)
  • 2303 Triple identité requise par l’article 1351 du Code civil.
  • 2304 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 945 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit pr (...)
  • 2305 Une autre conséquence de l’équivalence entre transaction et jugement est l’effet déclaratif de la (...)
  • 2306 NCPC, art. 1441-4.

54633. Exceptio litis finitae per transactionem - La principale conséquence de cette autorité est que si l’une des parties à la transaction décide ultérieurement de saisir le juge d’une demande2302 portant sur le même objet que celle-ci, ayant la même cause et concernant les mêmes parties2303, le défendeur pourrait lui opposer une fin de non-recevoir pour chose transigée ou exception de transaction2304, ayant les mêmes effets et soumise aux mêmes conditions que l’exception de chose jugée2305. On en déduit donc que point n’est besoin de constatation judiciaire de la transaction pour que celle-ci emporte un effet extinctif relativement au droit d’action des parties. Cet effet est inhérent au contrat de transaction, indépendamment de toute intervention du juge. La constatation par le juge de l’existence d’un tel contrat n’aura d’autre effet que de lui conférer la force exécutoire2306 ainsi que la force probante des actes authentiques. Et si la transaction intervient en cours d’instance, sa constatation par le juge s’accompagnera d’une décision de dessaisissement qui mettra fin à l’instance. Mais du point de vue du droit d’action des parties, on est autorisé à affirmer que la constatation judiciaire de la transaction n’emporte aucun effet particulier : tout au plus peut-on y voir la confirmation d’un effet préexistant.

  • 2307 Autrement dit, même si elle fait l’objet d’un constat ou d’une homologation par le juge.
  • 2308 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, op. et loc. cit. ; Y. MULLER, Le c (...)
  • 2309 L. CADIET, droit judiciaire privé, op. cit., n° 944 ; L. BOYER, Transaction, art. préc., p. 6, n°  (...)

55Pour terminer avec la transaction, on précisera que l’analogie de ce contrat avec le jugement ne doit pas tromper : tandis que ce dernier est un acte juridictionnel qui procède de la volonté du juge, la transaction, en revanche, est et reste en tout état de cause2307 un contrat de droit privé soumis au droit commun des obligations comme aux règles particulières de la transaction. Il s’ensuit notamment que la transaction n’est pas susceptible de faire l’objet de voies de recours, mais uniquement d’actions en nullité2308, tout au moins « pour les causes limitativement définies par la loi »2309.

  • 2310 Ch. JARROSSON, Les concessions réciproques…, art. préc., p. 270, n° 24.
  • 2311 Ch. JARROSSON, Les concessions réciproques…, art. préc., p. 270, n° 26.
  • 2312 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 924.

56634. II. L’accord des parties est une conciliation - « Les termes de conciliation et de transaction sont communément utilisés, comme s’ils étaient synonymes »2310, fait remarquer un auteur. Il est vrai que transaction et conciliation ont en commun d’être toutes deux des modes amiables et conventionnels de règlement des conflits. Cependant, « on ne peut perdre de vue le fait que la conciliation est un contrat innomé, alors que la transaction est un contrat spécial »2311 ou encore, que si la transaction est une qualification du droit des contrats, la conciliation est en revanche une qualification du droit judiciaire2312.

  • 2313 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 185, n° 370.
  • 2314 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., n° 10.
  • 2315 Ch. JARROSSON, La transaction comme modèle, op. cit., p. 69.
  • 2316 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents…, art. préc., p 2 (...)
  • 2317 D. 1952, p. 721, note SAVATIER ; V. ég. Cass. soc., 25 oct. 1990, Bull. V, n° 515 et JCP. G. 1990. (...)
  • 2318 Sauf à considérer que toute conciliation, issue de pourparlers judiciaires, parce qu’elle suppose (...)

57635. Conciliation et transaction, critères distinctifs – Plus encore, il semble que le critère distinctif le plus déterminant entre transaction et conciliation réside moins dans leur source que dans leurs éléments structurels : la présence ou l’absence de concessions réciproques2313. Ainsi, s’il « est aujourd’hui acquis que les concessions réciproques [sont] un élément déterminant de la qualification de la transaction »2314, inversement, on peut affirmer que rien de tel n’est requis pour la conciliation qui peut parfaitement consister en une renonciation unilatérale de la part de l’une des parties ou encore en « toute autre forme de soumission complète d’une partie à la prétention adverse »2315. Ce critère de distinction, adopté par la majorité de la doctrine2316, a été entériné par la Cour de cassation dans deux arrêts de la chambre sociale des 24 avril et 16 mai 1952 qui posent ainsi clairement que « l’accord passé en conciliation et par lequel les parties se font des concessions réciproques constitue une transaction »2317. C’est autrement dire que la conciliation qui est le résultat de concessions réciproques s’analyse en une transaction2318.

  • 2319 Ch. JARROSSON, Les concessions réciproques…, art. préc., p. 270, n° 26.
  • 2320 C. JARROSSON, Les concessions réciproques…, art. préc., p. 270, n° 28 ; La notion de transaction, (...)
  • 2321 En ce sens, Ch. JARROSSON, La transaction comme modèle, art. préc., p. 69.
  • 2322 Ch. JARROSSON, La transaction comme modèle, op. et loc. cit.

58636. Autorité de la conciliation - Cette différence de structure s’accompagne alors nécessairement d’une différence de régime : aucune disposition comparable à celles de l’article 2052 du Code civil n’existe pour la conciliation, ce qui signifie que « la conciliation n’a d’autre effet que celui que lui confère l’article 1134 du Code civil »2319, à savoir la force obligatoire ou l’autorité de la chose contractée. Un auteur déduit de cette différence d’autorités que « les concessions réciproques sont le tribut que les parties doivent payer pour que leur conciliation puisse être qualifiée de transaction et bénéficie de l’autorité de la chose jugée. Il existerait donc un lien entre les concessions réciproques (condition) et l’autorité de la chose jugée (effet) de la transaction »2320. Aussi, pour pouvoir bénéficier de cette autorité spécifique et particulièrement protectrice des intérêts en cause, il est indispensable de se consentir réciproquement des concessions. Une explication de cette règle peut être de voir dans ce mode conventionnel de règlement des différends une méthode particulièrement équilibrée et porteuse de paix2321 - sinon la plus équilibrée et la plus porteuse de paix - et qui, de ce fait, justifie qu’on lui réserve ce régime privilégié. Un auteur propose alors, pour ces raisons précises, d’ériger la transaction en modèle : « si la transaction peut être considérée comme un modèle, c’est comme un modèle distingué par le législateur et vers lequel les contractants doivent tendre, non seulement parce qu’il est techniquement approprié, mais aussi et peut-être surtout parce qu’il porte en lui des vertus qui peuvent seules justifier sa spécificité et la volonté du législateur d’en faire l’acte idéal de règlement des litiges »2322.

  • 2323 Ch. JARROSSON, La transaction comme modèle, art. préc., p. 68.

59637. Le constat judiciaire de la conciliation : condition d’efficacité relativement au droit d’action des parties - Ainsi donc, lorsque l’accord de conciliation ne s’analyse pas en une transaction, il se trouve du même coup dépourvu de l’autorité particulière de cette dernière et donc, de tout effet extinctif. Cependant, cet accord n’existe pas moins et est pleinement valable en tant que contrat de droit commun. Il oblige dès lors les parties sur le fondement de l’article 1134 du Code civil, qui doivent l’exécuter de bonne foi et ne peuvent en modifier les termes unilatéralement. De ce point de vue, on peut s’interroger avec un auteur2323 sur la pertinence de l’autorité spécifique de la transaction : « l’effet d’autorité de chose jugée attaché à la transaction a-t-il un intérêt véritable ? » Ne peut-on justement se contenter de la force obligatoire reconnue par l’article 1134 « qui s’impose aux parties mais également au juge » faisant finalement « que ce dernier n’a que rarement l’occasion de remettre en cause l’accord des parties » ? En vérité, c’est se tromper de terrain que de raisonner ainsi. Et comme l’auteur le fait justement remarquer, « C’est sous l’angle, non plus du droit substantiel, mais de la procédure que l’exception de transaction […] prévue par l’article 2052 C. civ. développe des effets particuliers. Le résultat ainsi obtenu (l’irrecevabilité de la demande) ne peut techniquement l’être par le recours à l’article 1134 al. 1er C. civ. ou à un quelconque texte relevant du régime général du contrat ». Aussi, aucune des parties à un accord de conciliation ne peut véritablement être assurée que son cocontractant ne portera pas ultérieurement l’objet de leur accord devant un juge aux fins d’en obtenir une sanction juridictionnelle. Et si cela venait à se produire, la partie défenderesse ne pourrait pas opposer une fin de non-recevoir – ou exception de conciliation – à son adversaire.

  • 2324 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 384.
  • 2325 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 384.
  • 2326 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 384. Cependant, on précisera que ce (...)
  • 2327 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 381.
  • 2328 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. II, Paris, 1923, p. 366, n° 653, cité par Y. MUL (...)

60La seule manière pour les parties d’éteindre définitivement leur droit d’action relativement à l’objet de leur accord de conciliation est de le soumettre à la constatation du juge. Ce qui nous autorise à affirmer que le constat judiciaire de l’accord de conciliation constitue une condition d’efficacité2324 de ce dernier au regard du droit d’action des parties cocontractantes. Un auteur2325 parle à ce propos de contrat judiciaire consensuel qui est soumis, pour pouvoir être pleinement efficace, à l’accomplissement d’une formalité judiciaire, à savoir sa constatation par le juge : « la constatation du juge est nécessaire pour l’efficacité processuelle du contrat judiciaire, non pour sa validité »2326. Ici, l’intervention du juge est commandée par la nécessité de s’assurer que l’accord qui met fin au litige n’est pas manifestement déséquilibré ou contraire à des dispositions d’ordre public et, ce faisant, a des chances d’être véritablement définitif2327. Il importe en effet « d’empêcher que dans un procès on discute de ce qui s’est passé dans un autre »2328, ce qu’assure le juge en procédant à un contrôle minimum de l’accord des parties.

  • 2329 Laquelle repose sur l’existence de concessions réciproques.
  • 2330 V. supra n° 623 et 626 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 402.

61En d’autres termes, si l’accord de conciliation nécessite une constatation du juge pour pouvoir obtenir une autorité similaire à l’autorité de la chose jugée, c’est parce que contrairement à la transaction, il ne bénéficie pas d’une présomption d’équité, de justice2329. Seul le juge, par un contrôle minimum, peut attester de l’équilibre apparent de la conciliation des parties et consentir à lui conférer la même autorité que les transactions en vue de rendre définitif le règlement du litige. Cependant, parce que le contrôle du juge est extrêmement réduit, il ne saurait purger l’acte de tous ses vices2330. C’est pourquoi, si les parties ne peuvent plus obtenir du juge qu’il tranche de nouveau leur différend, en revanche, elles doivent toujours pouvoir contester la validité de leur accord au fond. Mais c’est alors aborder la question des modes de contestation de l’accord de conciliation.

4°. La contestation du constat judiciaire de l’accord de conciliation

62Envisager la question de la contestation de l’accord de conciliation, une fois sa constatation réalisée par le juge, suppose de distinguer entre la contestation de l’accord constaté (a) et celle de la décision portant constatation ou refus de constater (b).

a) Contestation de l’accord constaté

  • 2331 S. GUINCHARD et J. VINCENT, Procédure civile, op. cit., n° 164 et 200 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE (...)

63638. Exercice exclusif des voies de nullité - La persistance de la nature conventionnelle de l’accord des parties malgré l’intervention du juge conduit à limiter les modes de contestation de l’accord constaté – autrement dit du contrat judiciaire - aux seules voies de nullité2331 et dès lors, à déclarer systématiquement irrecevable l’exercice des voies de recours, inadaptées en l’espèce.

  • 2332 Req., 4 juin 1931, D.H. 1931. 396 : rescision pour cause d’erreur d’un procès-verbal de conciliati (...)
  • 2333 D. 1991. IR. 196, Bull. civ. III, n° 208 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. pr (...)
  • 2334 Ainsi, pour des exemples de décisions proclamant l’irrecevabilité de l’appel : CA Colmar, 13 octob (...)
  • 2335 Sauf si l’on considère la question des jugements mixtes : ceux par lesquels le juge tout à la fois (...)
  • 2336 Certains auteurs considèrent néanmoins que l’homologation judiciaire relève de la matière gracieus (...)

64La recevabilité de l’action principale en nullité a été constamment affirmée par la jurisprudence2332. Ainsi, par exemple, dans une décision du 10 juillet 1991, la troisième chambre civile de la Cour de cassation2333 rappelle clairement qu’« un contrat judiciaire est exposé aux seules voies de nullité ou de rescision susceptibles d’atteindre les contrats et ne peut être attaqué par les voies de recours ouvertes contre les jugements ». Dans le même sens, se multiplient également les décisions d’irrecevabilité des voies de recours ordinaires ou extraordinaires intentées par des parties qui souhaitent contester leur contrat judiciaire2334. Les modes de contestation du contrat judiciaire en tant que tel ne posent donc pas de difficultés2335, ce que l’adéquation des solutions retenues dans l’ensemble par la doctrine et la jurisprudence sur ce point semble confirmer2336.

  • 2337 Néanmoins, B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 383 et suiv. ; Ch. JARROSSON, Le nouvel arti (...)

65Mais qu’en est-il en revanche des voies de recours qui pourraient être exercées contre la décision du juge par laquelle ce dernier constate ou refuse de constater l’accord des parties et ce faisant, confère ou refuse de conférer la force exécutoire ? Les textes sont silencieux sur ce point, quant à la doctrine, peu d’auteurs se sont posé la question2337.

b) Contestation de la décision portant constatation ou refus de constater

  • 2338 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 388.
  • 2339 B. FAUCHER, op. et loc. cit.
  • 2340 Dans le même sens, B. FAUCHER, op. et loc. cit. ; I. BALENSI, L’homologation judiciaire des actes (...)
  • 2341 R. PERROT, L’homologation des transactions, art. préc., n° 5.

66639. Pouvoir d’appréciation du juge - Le fait de reconnaître au juge un pouvoir de contrôle minimum sur la convention des parties en vue de s’assurer de sa réalité mais surtout de sa conformité manifeste à l’ordre public, serait sans aucun intérêt s’il ne s’accompagnait pas d’un pouvoir de sanction lui permettant de refuser de constater l’acte qui lui est soumis chaque fois qu’il estime, à l’issue de son contrôle, que la convention des partie ne préserve pas suffisamment les intérêts privés ou publics qu’elle met en cause. Pour être effectif, le pouvoir de contrôle du juge, fut-il minimum, doit s’accompagner d’un pouvoir d’appréciation sur la décision de constater ou de refuser de constater l’acte présenté. « A quoi bon l’intervention d’un juge en ce domaine si son rôle devait se borner à celui d’un simple automate ? » s’interroge à ce titre un auteur2338 et de préciser que si effectivement le juge devait être privé de ce pouvoir de contrôle « Les parties auraient alors moins de garanties que si elles se présentaient devant un notaire puisque ce dernier, soumis à un devoir de conseil, engage sa responsabilité lorsqu’il donne force authentique à un acte sans avertir ses clients des éventuelles difficultés juridiques qui s’y rencontreraient »2339. Il convient donc de reconnaître au juge le droit de refuser de conférer force exécutoire aux accords des parties si ceux-ci ne s’avèrent manifestement pas conformes aux dispositions d’ordre public2340 ou encore, si les conditions de validité de la convention ne sont apparemment pas réunies2341.

67Mais alors, faut-il consentir que ce droit au refus puisse être contesté par les parties à la convention ? Une réponse négative s’impose, même si le choix de son fondement suscite encore quelques interrogations.

  • 2342 R. PERROT, L’homologation des transactions, op. et loc. cit.
  • 2343 Contra : B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 390.
  • 2344 Si l’on fait le parallèle avec les procédures d’homologation judiciaires, rappelons que la Cour de (...)
  • 2345 R. PERROT, L’homologation des transactions, op. et loc. cit.
  • 2346 Cette affirmation est directement inspirée de celle employée par I. BALENSI à propos de la procédu (...)
  • 2347 Cass. com., 25 mars 1997, préc.
  • 2348 Cass. civ. 3e, 24 janvier 1978, Bull. civ. III, n° 46 ; AP, 9 juin 1978, Bull., n° 2 et Gaz. Pal. (...)

68640. Caractère discrétionnaire du pouvoir d’appréciation du juge – L’impossibilité de pouvoir contester la décision du juge repose tout d’abord sur la nécessité d’empêcher qu’un nouveau contentieux ne naisse. Ainsi, les parties qui n’auront pu obtenir du juge qu’il confère force exécutoire à leur convention, en raison d’un refus de ce dernier, n’auront d’autre choix que de prendre le risque de l’exécuter telle quelle, tout en sachant qu’elle renferme très probablement une cause de nullité ; de la modifier dans le sens des indications que le juge aura bien voulu leur fournir ; ou bien encore de se présenter devant la juridiction compétente sur le fond pour statuer sur la validité de la convention2342. Il ne semble pas que le juge soit tenu de motiver sa décision de refus2343 ; tout au plus peut-il donner une explication sommaire destinée à aider les parties à rectifier le contenu de leur convention si elles le souhaitent. Il ne faudrait pas en effet que le refus du juge se transforme en une mise sous condition de son constat judiciaire2344. Enfin, si le juge peut éventuellement expliquer aux parties la raison de son refus, il ne saurait en aucun cas y remédier d’office en sanctionnant lui-même la cause de nullité de la convention : « S’il apparaît qu’il y a effectivement une contestation sérieuse sur la validité de la transaction, il ne lui appartient pas de la trancher »2345. On en arrive donc à la conclusion suivante : le juge saisi d’une demande de constatation judiciaire d’un accord de conciliation n’a donc pas le pouvoir de modifier l’acte qui lui est soumis. Il ne peut que refuser de le constater ou le constater sans réserve2346 et, quelle que soit sa décision, celle-ci ne peut être contestée par les parties. La Cour de cassation s’est prononcée en ce sens à plusieurs reprises, notamment en jugeant qu’un pourvoi en cassation ne pouvait être formé contre une décision procédant à un donné acte2347 et, a fortiori, contre une décision procédant à un refus ou à une omission de donné acte2348.

  • 2349 En ce sens, Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC…, art. préc., p. 140 ; Cass. com., 25 mar (...)
  • 2350 A. PERDRIAU, note s./ Cass. com., 25 mars 1997, préc.
  • 2351 Cass. AP, 9 juin 1978, Bull. civ. n° 2 ; ou encore, le fait que « l’omission d’un donné acte n’a a (...)

69641. Fondement du caractère discrétionnaire du pouvoir d’appréciation du juge - Mais c’est alors qu’apparaît la question du fondement d’une telle solution. Plusieurs thèses sont avancées. Une première veut que l’impossibilité de recours résulte de la nature purement administrative de la décision du juge : une telle décision, pour négative qu’elle soit, s’analyserait en une mesure d’administration judiciaire et, de ce fait, échapperait à l’exercice des voies de recours2349. Une seconde se fonde plus largement sur la nature non juridictionnelle2350 de la décision du juge. Une troisième retient enfin l’absence de grief causé par la décision de refus du juge2351.

  • 2352 S. GUINCHARD et J. VINCENT, Procédure civile, op. cit., n° 164 ; Y. MULLER, th. préc., n° 354.
  • 2353 Dans ce sens, A. PERDRIAU, préc.

70Pour notre part, le fait d’avoir qualifié le constat judiciaire de l’accord de conciliation « d’acte judiciaire non juridictionnel ayant trait à la solution du litige » ou encore « d’acte réceptif du juge » et, ce faisant, d’avoir écarté la qualification de mesure d’administration judiciaire, nous empêche d’adhérer totalement à la première thèse, même s’il est indéniable que la décision par laquelle le juge se borne à constater l’accord des parties a une nature administrative2352. C’est donc la seconde thèse qui nous semble la plus raisonnable, éventuellement assortie de la troisième : parce que le juge ne tranche aucune contestation, parce qu’il ne dit pas le droit et qu’il ne statue pas, il ne saurait causer un grief par son constat judiciaire ou son refus de constat. Le juge n’exerce pas d’activité juridictionnelle - ce qui signifie qu’a contrario, il exerce une activité administrative. Il n’y a donc pas matière à contester sa décision, laquelle doit être déclarée non susceptible de voies de recours2353.

71Après avoir constaté l’accord des parties et dans l’hypothèse où celui-ci n’aurait pas éteint tous leurs points de désaccord, il appartient alors au juge de trancher les points litigieux persistants.

SECTION II – LE JUGEMENT DES POINTS LITIGIEUX PERSISTANTS

  • 2354 Ce texte énonce que : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publ (...)

72642. La persistance de points litigieux après l’échec ou le semi-échec d’une procédure de conciliation menée par le juge pose la question de l’aptitude de ce dernier à en connaître de nouveau à fin de jugement. Le risque est grand en effet qu’en pareil cas, le juge se soit fait une opinion de l’affaire de nature à perturber sa neutralité de jugement et donc, à même de le rendre partial en violation des dispositions de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme2354 (A). Néanmoins, nous verrons qu’il existe diverses garanties destinées à assurer l’impartialité du juge (B).

A. Le devoir d’impartialité du juge

  • 2355 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 363.
  • 2356 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 596.
  • 2357 F. EUDIER, Le juge civil impartial, in Etudes offertes à B. MERCADAL, éd. Francis Lefebvre, 2002, (...)
  • 2358 P. CROCQ, Le droit à un tribunal impartial, in Droits et libertés fondamentaux, Dalloz, 1997, p. 2 (...)
  • 2359 Cass. civ. 1e, 16 mars 1999, D. 1999. Jur. 497, note P. COURBE.
  • 2360 Cass. AP, 5 fév. 1999, JCP. 1999. II. 10060, note H. MATSOPOULOU ; Gaz. Pal. 1999, p. 60, concl. M (...)
  • 2361 Pour des exemples mettant en cause la procédure disciplinaire du Conseil de l’Ordre des avocats : (...)

73643. Les formes d’impartialité – L’impartialité, « notion fuyante »2355, est grossièrement assimilable à une absence de préjugé2356. Elle est une « vertu inhérente à la fonction de juger »2357. Le droit à un tribunal impartial est un droit fondamental2358 qui, à ce titre, n’est pas uniquement imposé au juge mais également à l’arbitre2359, aux autorités administratives indépendantes2360 ainsi qu’aux organes disciplinaires2361.

  • 2362 CEDH, Piersack c./ Belgique, 1er octobre 1982 ; BERGER, Jurisprudence de la Cour européenne des dr (...)
  • 2363 CEDH, 24 mai 1989, Hauschildt c./ Danemark ; BERGER, Jurisprudence de la Cour européenne, op. cit.(...)
  • 2364 F. EUDIER, Le juge civil impartial, art. préc., p. 34.
  • 2365 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 363.
  • 2366 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.
  • 2367 CEDH, 17 janv. 1970, Delcourt c./ Belgique, série A, n° 11, § 31 ; 20 mai 1998, Gautrin et Alii c. (...)
  • 2368 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.
  • 2369 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.
  • 2370 CEDH, 4 avril 2000, Academy Trading Ltd et Alii c. Grèce, Journal des droits de l’homme, supplémen (...)

74644. Impartialité objective ; impartialité subjective - Un analyse plus fine, directement inspirée de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, a longtemps proposé de distinguer entre impartialité subjective et impartialité objective2362. La première, présumée2363, repose sur ce que le juge pense en son for intérieur. La seconde est plutôt à rapprocher de la théorie de l’apparence2364. Cependant, la pratique a montré qu’au fil des décisions de la Cour, cette distinction, trop subtile, était source de difficultés lors de sa mise en application2365 si bien que la Cour européenne s’est mise à cumuler les deux démarches, exigeant des plaideurs qui contestaient l’impartialité de leur tribunal non seulement qu’ils examinent « la conviction et [le] comportement personnels du juge (démarche subjective) » mais encore qu’ils recherchent « si ce juge offrait des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime à cet égard (démarche objective) »2366. De plus en plus, la Cour a ainsi privilégié l’apparence2367 sur tout autre critère d’appréciation, au leitmotiv que « justice must not only be done, it must also be seen to be done ». Concrètement, cette démarche consistait à considérer que si, objectivement, la justice apparaissait comme n’ayant pas été rendue de manière impartiale, le justiciable devait obtenir une constatation de violation de l’article 6 de la Convention2368. Cette évolution conceptuelle fut finalement source de décisions imprévisibles et critiquées, conduisant alors la doctrine à proposer une nouvelle démarche, qui distingue cette fois-ci entre impartialité fonctionnelle et impartialité personnelle2369. Dans ses arrêts les plus récents2370, la Cour européenne adopte cette nouvelle conception, plus souple : on y retrouve en effet les expressions « d’impartialité personnelle » et de « raison légitime de craindre d’une juridiction un défaut d’impartialité » qui se substituent progressivement à celles d’impartialités subjective et objective.

  • 2371 Via les conjoints ou concubins de l’un ou de l’autre.
  • 2372 Ces exemples sont à rapprocher des cas de récusation prévus en droit interne par l’article 341 NCP (...)
  • 2373 Pour des exemples de cas d’impartialité personnelle, V. S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit co (...)

75645. L’impartialité personnelle – L’impartialité personnelle est celle qui est liée aux convictions personnelles du juge ou bien à son comportement. Elle peut résulter de l’existence d’un lien – direct ou indirect2371 – de parenté, d’amitié, d’inimitié, de subordination entre le juge et l’une des parties2372 ou encore, du fait que le juge a conseillé l’une des parties ou été en relation avec elle au point que sa liberté de jugement s’en trouve altérée2373...

  • 2374 Cette classification est celle retenue par S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procè (...)

76646. L’impartialité fonctionnelle – L’impartialité fonctionnelle est celle qui est liée aux modalités d’exercice de ses fonctions, par le juge, indépendamment de ses convictions personnelles ou de son comportement. Elle peut résulter, par exemple, de « l’exercice successif et cumulatif de fonctions administratives et de fonctions juridictionnelles », ou encore de « l’exercice successif et cumulatif par le même juge, pour la même affaire et au cours de la même instance, de fonctions judiciaires distinctes au sein de l’organe exerçant la fonction juridictionnelle, qu’il s’agisse des contentieux de la matière pénale ou de la matière civile » ou enfin, de « la connaissance par le juge des mêmes faits pour les mêmes parties, mais à des instances différentes (qu’elles soient successives ou parallèles) »2374.

  • 2375 A propos de la compatibilité – ou de l’incompatibilité -des fonctions de conciliation et de jugeme (...)
  • 2376 Ce risque se rencontre chaque fois qu’une procédure de conciliation préalable est organisée devant (...)
  • 2377 Et spécialement, un cas de « partialité dans l’exercice cumulatif de fonctions distinctes, au cour (...)
  • 2378 Critères retenus par la Cour européenne dans l’affaire Morel c./ France du 6 juin 2000 préc.
  • 2379 Ibid.

77647. Le risque de partialité du juge-conciliateur : risque de partialité fonctionnelle – Ce bref rappel autorise à s’interroger sur l’existence de risques de partialité chez le juge lorsque celui-ci, après avoir tenté, en vain, de concilier des parties, se retrouve saisi de l’affaire aux fins de jugement. C’est, en d’autres termes, s’interroger sur la compatibilité, au regard de la Convention européenne des droits de l’Homme, des fonctions successives de conciliation et de jugement2375, hypothèse fréquente dans le cadre de l’instance civile2376. Le fait, pour un même juge, de connaître deux fois de la même affaire, en tant que juge-conciliateur tout d’abord, puis en tant que juge de jugement ensuite, n’est-il pas de nature à constituer un cas de partialité fonctionnelle2377 ? Il s’agit bien là, pour le même juge, d’exercer successivement des fonctions distinctes au cours de la même instance, à l’égard des mêmes faits et pour les mêmes parties. On est bien en présence de « faits vérifiables »2378, susceptibles d’engendrer des craintes ou appréhensions « objectivement justifiées »2379 chez les parties. Spécialement, quelles peuvent être ces appréhensions ?

  • 2380 Monsieur le Premier président Pierre DRAI, Allocution dans le cadre du colloque « La médiation », (...)
  • 2381 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 601.
  • 2382 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.
  • 2383 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.
  • 2384 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

78Par exemple, que le juge soit « plutôt mal disposé à l’égard de celui qui, par sa mauvaise volonté, par son comportement au cours de la mission de médiation ou de la mission de conciliation, aura empêché un résultat positif »2380 ou encore, que le juge tranche le litige « en considération de ce qui s’est dit et fait au cours de cette tentative »2381, soit parce qu’il sera tenté de « rendre une décision aussi proche que possible du point sur lequel les parties auraient pu s’entendre »2382, soit encore parce qu’il sera tenté de tenir compte du comportement répréhensible de l’une des parties qui a multiplié « les obstructions au bon déroulement de l’instance »2383. En un mot, ce qui est à craindre est que le juge se fasse « juge de la conciliation » et non pas « juge du litige »2384.

  • 2385 Sur ce principe, V. nos développements supra n° 512 et suiv.

79Sous un autre angle, le cumul de fonctions du juge conduit à s’interroger sur la compatibilité d’un tel cumul avec l’exigence de confidentialité2385 qui couvre en principe les négociations. La confidentialité a pour finalité de favoriser le rapprochement des parties en leur assurant que tout ce qu’elles diront ou feront au cours des pourparlers ne sera pas porté à la connaissance du juge, en vue de préserver la liberté de jugement de ce dernier en cas d’échec de la tentative de conciliation ou de médiation. Mais lorsque c’est le juge en personne qui mène les négociations, comment assurer le respect de ce principe fondamental ? Admettre le cumul des fonctions de juge-conciliateur et de juge de jugement, c’est remettre en cause l’application du principe de confidentialité aux pourparlers judiciaires dont il a la charge.

B. Les garanties d’impartialité du juge

  • 2386 J. VAN CAMPERNOLLE, Le juge et la conciliation en droit judiciaire belge, in Nouveaux juges, nouve (...)
  • 2387 J. BON, La pratique de la médiation in La médiation, colloque du 17 octobre 1995, organisé et publ (...)
  • 2388 M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, art. préc., Les petites affiches, 8 juillet 19 (...)

80648. Pour ces diverses raisons, nombreux sont ceux qui considèrent fermement que le juge ne peut pas être conciliateur2386 : « il est extrêmement difficile de proposer une solution et, par la suite, d’avoir à émettre un jugement », nous disent les uns2387, tandis que d’autres affirment plus catégoriquement encore que le juge se trouve nécessairement « disqualifié pour juger ensuite le litige »2388. Ces craintes sont un peu extrêmes et méritent d’être atténuées.

  • 2389 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 380.
  • 2390 Dans ce sens, F. EUDIER, L’impartialité du juge civil, art. préc., p. 47.
  • 2391 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.
  • 2392 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 393 ; J. VINCENT et S. GUIN (...)

81649. Spécificité de la matière civile – A dire vrai, il y a lieu tout d’abord de tenir compte de la spécificité de la matière civile qui suppose « un besoin de dialogue, [une] connaissance progressivement approfondie par le juge du dossier, sans que les intérêts du justiciable en soient altérés »2389. Dans les contentieux civils, il est fréquent que le même juge intervienne à des stades différents de la même affaire afin d’acquérir une connaissance approfondie du dossier, sans pour autant faire systématiquement preuve de partialité2390 ; il s’agit, pour le juge, « de donner une solution juridique à un problème de droit, sur la base de faits apportés librement par les parties, en se forgeant progressivement sa conviction, d’une manière de plus en plus approfondie, selon un processus intellectuel continu »2391. Le cumul de fonctions, en matière civile, n’est donc pas nécessairement synonyme de partialité. Une analyse au cas par cas est indispensable pour pouvoir se prononcer sur ce point2392.

82650. Consécration du cumul des fonctions du juge par le nouveau code de procédure civile - Plus encore, on ne peut ignorer le fait que le nouveau code lui-même envisage expressément l’hypothèse du cumul des fonctions de juge de jugement et de juge-conciliateur puisqu’il proclame, en son article 21, qu’« il entre dans la mission du juge de concilier les parties » et ce faisant, fait entrer la conciliation dans l’office du juge au même titre que sa mission de trancher les litiges en application de la règle de droit. La possibilité, pour le juge, d’alterner librement ou de passer successivement de sa fonction juridictionnelle à sa fonction conciliatrice – et donc de cumuler ces deux fonctions - est expressément consacrée, ce qui rend la contestation délicate.

  • 2393 Dans le même sens, S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 393 ; J. (...)

83651. Variété des degrés d’intervention du juge dans la recherche de la solution amiable - Aussi, il convient de distinguer selon que le juge, lors de la conciliation des parties, est intervenu de manière active dans la recherche d’une solution ou bien au contraire, s’est contenté d’orchestrer les négociations sans entrer dans le débat au fond2393. première hypothèse, il existe un risque de partialité tandis que dans la seconde, tout risque est en principe absent. Ce constat conduit à la conclusion qu’un examen au cas par cas s’impose car le risque de partialité du juge est proportionnel au degré d’investigation et d’implication de ce dernier dans la recherche d’une solution amiable.

  • 2394 Rev. Arb. 1998. 162 obs. Ch. JARROSSON et RGDP 1998, n° 1, p. 164, obs. JARROSSON.

84652. Absence de précédent jurisprudentiel - A notre connaissance, il semble que ni les juges français, ni la Cour européenne des droits de l’homme n’ont encore été confrontés à ce jour à une demande de récusation d’un juge étatique pour cause d’impartialité en raison d’un cumul de ses fonctions juridictionnelle et conciliatrice. Le tribunal de grande instance de Paris a néanmoins eu à se prononcer sur une demande de récusation dirigée contre un arbitre pour partialité dans l’exercice de sa fonction conciliatrice, dans une décision du 19 décembre 19962394. Aux termes de cette décision, on peut lire qu’« Aucune disposition légale n’interdit à l’arbitre, qui peut comme tout juge tenter de concilier les parties, de proposer à celles-ci les modalités d’un accord susceptible de mettre fin au litige dans des conditions honorables et acceptables par tous, sans que pour autant les propositions faites en ce sens manifestent de sa part une prévention ou une animosité quelconque envers l’une ou l’autre des parties, un parti pris défavorable aux prétentions formulées par celles-ci ; dès lors, il n’y a pas lieu à récusation, aucun document ou témoignage ne démontrant qu’à un moment quelconque de l’exercice de ses fonctions, l’arbitre désigné […] ait manqué à son devoir d’impartialité ». Il semble qu’à l’instar de la démarche adoptée par la Cour européenne, la juridiction parisienne se soit placée respectivement sur le terrain de l’impartialité fonctionnelle puis sur celui de l’impartialité personnelle pour tenter d’apprécier si l’arbitre a fait preuve de partialité dans l’exercice de ses fonctions et si le demandeur mérite réparation. Ainsi, dans un premier temps, les juges rejettent en bloc l’argument tiré de l’existence d’une éventuelle partialité fonctionnelle de l’arbitre au motif qu’aucune disposition légale n’interdit à celui-ci de cumuler les fonctions de juge de jugement et de juge-conciliateur. Les juges du premier degré invoquent donc les textes internes pour écarter l’existence d’une partialité fonctionnelle : cette démarche est selon nous délicate car nous avons fait observer que ce n’est pas parce que les textes autorisent le cumul de fonctions qu’il y a pour autant absence de risque de partialité.

85Mais les juges semblent en avoir conscience, puisqu’ils ne se contentent pas d’une appréciation in abstracto des faits de l’espèce mais procèdent également à leur appréciation in concreto. En effet, dans un second temps, les juges recherchent si le demandeur apporte la preuve de l’existence d’une partialité personnelle de l’arbitre. La règle est qu’en l’espèce il y a présomption d’impartialité, mais présomption simple qui se renverse par la preuve du contraire. Dans notre décision, les juges constatent que le demandeur n’invoque au soutien de sa demande aucun témoignage ou document démontrant que l’arbitre a manqué à son devoir d’impartialité ; sa demande de récusation est donc rejetée faute de preuve de l’existence de comportement ou de propos partiaux de la part de l’arbitre.

  • 2395 NCPC, art. 339.

86653. Conclusion : devoir d’impartialité renforcé du juge conciliateur - On en arrive donc à la conclusion que même si, actuellement, les textes de droit interne autorisent le juge à passer librement de sa mission juridictionnelle à sa mission conciliatrice et inversement, cela ne l’exonère pas de devoir adopter à chaque fois un comportement irréprochable quant au principe fondamental d’impartialité. Investi d’une double mission particulièrement délicate – concilier puis juger - le juge conciliateur doit s’estimer soumis à un devoir d’impartialité renforcé. En vertu de ce devoir renforcé, il doit perpétuellement s’interroger sur son aptitude à connaître de nouveau de l’affaire aux fins de jugement et, s’il considère qu’en raison d’une implication trop personnelle dans la recherche d’une solution amiable, sa jurisdictio est susceptible d’être perturbée ou sa liberté de jugement altérée, alors il doit s’abstenir2395, faute de quoi, un recours devant la Cour européenne des droits de l’homme n’est pas à exclure.

87654. CONCLUSION DU CHAPITRE I - La fin des pourparlers judiciaires de droit commun ne signifie pas fin de l’activité du juge à leur égard. Qu’il s’agisse de constater l’accord des parties en résultant ou bien au contraire de trancher les points litigieux persistants, l’office du juge reste significatif. L’importance de son rôle à ce stade des pourparlers témoigne véritablement de l’intention des pouvoirs publics d’assurer l’équité de ces procédures contractuelles, non pas seulement de manière préalable, en les encadrant par des principes directeurs, mais également en assurant, a posteriori, l’équité de l’accord qui en émane comme celle de la procédure juridictionnelle qui pourrait leur succéder.

  • 2396 L. CADIET, Une justice contractuelle l’autre, art. préc., p. 195 ; X. LAGARDE, in Droit processuel (...)

88655. Contrôle de l’équité de l’accord - Ainsi, l’équité des pourparlers judiciaires, au stade de la constatation judiciaire de l’accord des parties, est assurée par l’attribution, au juge, d’un pouvoir d’appréciation destiné à lui permettre de s’assurer que l’accord des parties existe bien et que son objet n’est ni manifestement contraire à l’ordre public, ni particulièrement déséquilibré au détriment de l’une des parties. Ce contrôle minimum contribue directement à l’équité de l’accord des parties en ce qu’il éclaire le juge comme les parties sur le contenu de l’accord et vise à établir que ce dernier est visiblement équitable et juste. Au-delà, un tel contrôle permet aussi de vérifier que les pourparlers judiciaires eux-mêmes se sont déroulés de manière équitable et respectueuse des droits processuels fondamentaux des parties. Bien souvent en effet, on constate que l’équité de la convention dépend de l’équité de la procédure contractuelle qui l’a précédée2396, autrement dit, que la validité de l’accord au fond est étroitement liée au respect des règles de forme lors de son élaboration.

  • 2397 X. LAGARDE, in Droit processuel, droit commun du procès, n° 601.

89656. Devoir d’impartialité renforcé aux fins d’équité de la procédure juridictionnelle subséquente - D’autre part, la soumission du juge conciliateur à un devoir d’impartialité renforcé lorsqu’il entreprend de trancher les points litigieux qui n’auraient pas été réglés à l’amiable vise à assurer que la procédure juridictionnelle qui s’engage présentera tous les gages d’équité. Spécialement, ce devoir consiste pour le juge à s’assurer - en son âme et conscience - que sa liberté de jugement est intègre malgré sa connaissance préalable de l’affaire. Le juge doit mettre à l’épreuve son aptitude à rester juge du litige et à ne pas se transformer en juge de la conciliation2397, laquelle sera inévitablement fonction de son degré d’investissement dans la recherche d’une solution au fond. En cas de doute - ou en tout état de cause ? - il serait judicieux que le juge consulte les parties et recueille leurs points de vue respectifs sur ce délicat problème. Ainsi, les risques que son cumul de fonction ne soit mal perçu par les parties ou, plus gravement, utilisé par l’une d’elles à l’encontre de son jugement pour cause d’impartialité, s’amenuiseraient.

90Une autre manière d’éviter tout risque de partialité est encore, pour le juge, de ne pas mener personnellement la conciliation des parties mais d’en confier l’exercice à un tiers. C’est alors envisager la fin des procédures de pourparlers judiciaires déléguées.

Notes

2126 NCPC, art. 129.

2127 NCPC, art. 130.

2128 NCPC, art. 129 et suiv.

2129 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1184.

2130 NCPC, art. 768.

2131 NCPC, art. 863.

2132 C. trav., art. R. 516-24.

2133 Cette formule est néanmoins employée pour le juge de la mise en état devant le tribunal de grande instance, NCPC, art. 768.

2134 Sur ce point, voir nos développements supra n° 88 et s.

2135 Y. MULLER, Rép. proc. civ., Dalloz, V° Contrat judiciaire, n° 62.

2136 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 37.

2137 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 58.

2138 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 58.

2139 V. infra n° 664.

2140 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 41 et suiv. Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 146.

2141 H. SOLUS et H. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1182.

2142 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 41 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200 ; G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 397 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 1187 et s.

2143 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 63 et la jurisprudence citée.

2144 En cela, l’activité du juge se distingue de l’homologation judiciaire des actes juridiques par laquelle, à l’issue d’un double contrôle de légalité et d’opportunité, il statue et dit le droit en vue de rendre un jugement d’homologation. Nous nous consacrerons de manière approfondie à l’homologation judiciaire des actes juridiques pour apprécier si cette activité gracieuse correspond à celle qui est visée par les articles 131-12 et 832-8 du NCPC qui proposent l’homologation des accords de conciliation ou de médiation par le juge si les parties le souhaitent. Pour cette raison, nous renvoyons le lecteur à ces développements, infra n° 657 et s.

2145 S. GUINCHARD et J. VINCENT, Procédure civile, op. cit., n° 200.

2146 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 59.

2147 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 136.

2148 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 387 : « Il ne faudrait pas, selon nous, conclure de ce qui précède que le juge doit purement et simplement se borner à apposer son seing sur le procès-verbal de conciliation sans préalablement procéder à un examen de celui-ci » et de préciser que « Ce droit de regard sera certes très limité » ; Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC, la transaction revêtue de la formule exécutoire, RGDP. 1999, n° 1, janv./mars, p. 133 et suiv., spéc. p. 139 : « Il ne fait guère de doute qu’un contrôle minimum doit être opéré » ; R. PERROT, L’homologation des transactions, Procédures, 1999, août/sept., chron. n° 10, p. 4, n° 4. ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 136. Pour des propositions de justification de l’existence d’un tel contrôle, V. nos développements infra n° 678 et s.

2149 J. NORMAND, Conclusions, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 148.

2150 Et non pas sur sa régularité, ni sur son bien fondé.

2151 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 136 ; Contrat judiciaire, art. préc., n° 64.

2152 Seule est appréciée la conformité manifeste à l’ordre public : V. Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC, la transaction revêtue de la formule exécutoire, art. préc., p. 139 : « l’absence de contradiction empêche le contrôle d’être complet » et ne saurait empêcher ultérieurement une contestation de l’accord au fond. V. également infra n° 679, où nous rappelons que ce type de contrôle est à rapprocher de celui exercé par le tribunal de grande instance, statuant à juge unique, lorsqu’il est saisi d’une demande en exequatur d’une sentence arbitrale ; V. COJ, art. L. 311-11.

2153 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 388 ; Ch. JARROSSON, le nouvel art. 14414…, art. préc., p. 139 ; J. HAUSER, Le juge homologateur en droit de la famille, in Le juridictionnel et le conventionnel dans le règlement des différends, art. préc., p. 115.

2154 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 136 et n° 149 ; B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., pp. 387, 392 et 404.

2155 V. infra n° 640. En effet, ce serait alors procéder à une sanction juridictionnelle de l’accord des parties, ce qui ne lui appartient pas dans le cadre d’une simple procédure de constatation judiciaire des accords de volonté.

2156 Sur l’existence d’un pouvoir d’appréciation du juge au regard de la décision même de constater ou de refuser de constater l’accord des parties, V. infra n° 639 et s. Egalement, V. I. BALENSI, L’homologation judiciaire des actes juridiques, RTDCiv. 1978, p. 42 et suiv. et p. 233 et suiv., spéc. n° 29 qui envisage expressément le droit pour le juge de refuser de constater les conventions contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs ; B. FAUCHER, La conciliation, th. préc. p. 388 : « Il est nécessaire de reconnaître au magistrat [...] le droit de refuser d’apposer la formule exécutoire sur le procès-verbal de conciliation lorsque la convention des parties n’est pas conforme à la légalité » ; R. PERROT, L’homologation des transactions, Procédures, 1999, Chronique n° 10, p. 4, n° 5 ; Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC…, art. préc., p. 140.

2157 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 71 ; V. également, R. PERROT, L’homologation des transactions, art. préc., p. 4, n° 5.

2158 V. supra n° 88 et s.

2159 Seul l’article 768 NCPC dispose que « le juge de la mise en état peut constater… ».

2160 A titre d’exemples : NCPC, art. 130 : « La teneur de l’accord est constatée… » ; art. 131-12 : « le juge homologue à la demande des parties l’accord qu’elles lui soumettent... » ; art. 863 : « Le juge rapporteur constate la conciliation … » ; C. trav. art. R. 516-24 : « le conseiller rapporteur constate … » ; art. R. 516-13 : « Il est dressé procès-verbal ».

2161 DP. 1927. 21, cité par Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 160, n° 149.

2162 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 37.

2163 Interprétation dont nous avons déjà fait état supra n° 88 et s.

2164 V. infra n° 687.

2165 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 37 et suiv. ; Y. MULLER, La conciliation judiciaire en droit privé, th. préc., n° 147.

2166 NCPC, art. 130; C. trav., art. R. 516-13 et 14.

2167 Dans ce sens, Y. MULLER, La conciliation judiciaire en droit privé, th. préc., n° 145 ; E. SERVERIN, P. LASCOUMES et T. LAMBERT, Transactions et pratiques transactionnelles, op. cit., p. 89 et suiv.

2168 E. SERVERIN, P. LASCOUMES et T. LAMBERT, Transactions et pratiques transactionnelles, Economica, 1987, spéc. p. 89.

2169 E. SERVERIN, P. LASCOUMES et T. LAMBERT, op. et loc. cit.

2170 E. SERVERIN, P. LASCOUMES et T. LAMBERT, op. et loc. cit.

2171 E. SERVERIN, P. LASCOUMES et T. LAMBERT, op. et loc. cit.

2172 V. nos développements sur cette notion, infra n° 659 et s.

2173 Nous excluons volontairement de nos propos le jugement d’expédient qui se distingue des actes précédents par sa nature juridictionnelle.

2174 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 147.

2175 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 42.

2176 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 147.

2177 G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 397 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 1187 et s.

2178 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, op. cit., V° Jugement de donner acte.

2179 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 325.

2180 En ce sens, Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 20 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 325.

2181 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 21 et suiv.

2182 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 21 et suiv.

2183 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 21 et suiv.

2184 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 22.

2185 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 22.

2186 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 22.

2187 D. 1960. 647, cité par Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 23.

2188 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 23.

2189 G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 386 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 1072 et s.

2190 NCPC, art. 384.

2191 V. infra n° 659 et s.

2192 Par exemple, L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 325 ; du même auteur, Solution judiciaire et règlement amiable des conflits : de la contradiction à la conciliation, art. préc., Mélanges Cl. CHAMPAUD, p. 133, n° 16 ; M. OLIVIER, La conciliation et la médiation judiciaires en matière civile…, Gaz. Pal. 1996. 1265 ; J.-P. VIENNOIS, L’amiable, RGDP 1999, n° 4, p. 471 et suiv., spéc. p. 496, n° 30 ; G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 288 bis ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 287.

2193 Dans ce sens, V. notamment, S. GUINCHARD, L’ambition d’une justice civile rénovée, D. 1999. 63 et suiv., spéc. n° 18 ; Ch. JARROSSON, Les dispositions sur la conciliation et la médiation judiciaires de la loi du 8 février 1995, Rev. Arb. 1995. 219 et suiv., spéc. p. 229, n° 20.

2194 Et éventuellement sur sa nature transactionnelle si l’on se trouve dans le cadre de la procédure de l’article 1441-4 NCPC.

2195 Nous reviendrons ultérieurement sur les effets de la constatation judiciaire sur l’accord des parties, V. infra n° 627 et s.

2196 Nous développons cette exclusion plus en détails, infra n° 682.

2197 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 306 et suiv. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 151 et suiv. ; G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 211 et suiv. ; M. BANDRAC, De l’acte juridictionnel et de ceux des actes du juge qui ne le sont pas, in Le juge entre deux millénaires, Mélanges en l’honneur de Pierre DRAI, Dalloz 2000, p. 171 et suiv.

2198 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 197.

2199 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 323 et suiv.

2200 G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 217 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 1152 et s.

2201 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 321.

2202 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 197.

2203 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 353.

2204 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 353.

2205 Cours de droit processuel, Montchrestien, 1973, p. 18.

2206 Ch. JARROSSON, Réflexions sur l’imperium, Etudes offertes à BELLET, 1991, LITEC, p. 239 et suiv., spéc. n° 49.

2207 Ch. JARROSSON, Réflexions sur l’imperium, art. préc., n° 49 : « Par nature, [l’imperium mixtum] ressortit plutôt à l’imperium merum, mais par sa fonction il est rattaché à la jurisdictio ».

2208 Ch. JARROSSON, Réflexions sur l’imperium, art. préc., n° 73.

2209 NCPC, art. 368.

2210 NCPC, art. 383.

2211 Dans ce sens, J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 197 et s., spéc. n° 200 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 320 et s., spéc. n° 323 ; B. FAUCHER, th. préc., p. 398, note 1.

2212 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 323 et suiv. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200.

2213 On pense en particulier aux décisions de dessaisissement du juge par lesquelles ce dernier constate également l’accord des parties mettant fin à l’instance : NCPC, art. 384, al. 3.

2214 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 354 et suiv.

2215 H. MOTULSKY, Cours de droit processuel, op. cit., p. 18.

2216 Y. MULLER, Le contrat judiciaire, th. préc., n° 355.

2217 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. et loc. cit. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. et loc. cit.

2218 J.-L. BERGEL, La juridiction gracieuse en droit français, D. 1983. 154 et s., spéc. p. 155.

2219 J. HERON, Réflexions sur le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 modifiant le Code de l’organisation judiciaire et le nouveau code de procédure civile, RGDP. 1999, n° 1, p. 65 et s., spéc. p. 74.

2220 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200, a). Sur les actes réceptifs du juge, V. aussi Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 58 et suiv.

2221 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200, b).

2222 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 324.

2223 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 324.

2224 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200, a).

2225 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 200, a).

2226 Ch. JARROSSON, Les dispositions sur la conciliation et la médiation judiciaires de la loi du 8 février 1995, Rev. arb. 1995. 219 et s., spéc. n° 20 : cet auteur assimile les jugements d’homologation aux jugements de donné acte ; dans le même sens, Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 147 et s.

2227 B. FAUCHER, dans sa thèse, assimile les procès-verbaux de conciliation aux jugements de donné acte : V. p. 363 et suiv. ; V. également Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 147 et suiv. ; CUCHE et VINCENT, Précis de procédure civile et commerciale, 12e éd., 1960, Dalloz, n° 75 ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1184.

2228 Pour notre justification de l’inclusion de ces jugements particuliers au sein de la catégorie des actes judiciaires non juridictionnels, V. infra n° 681 et s. et spéc. n° 684 et s.

2229 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1184.

2230 NCPC, art. 384, al. 3.

2231 « L’extinction de l’instance est constatée par une décision de dessaisissement ».

2232 L’imprécision du mot « accord » autorise d’y assimiler aussi bien les accords de conciliation que ceux de médiation ou encore les transactions.

2233 « Il appartient au juge de donner force exécutoire à l’acte constatant l’accord des parties, que celui-ci intervienne devant lui ou ait été conclu hors sa présence ». L’emploi du présent de l’indicatif est interprété comme donnant obligation au juge de se dessaisir chaque fois que l’instance s’éteint par un tel accord. En ce sens, L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 930 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th.préc., n° 149 : « il est certain que le juge doit se dessaisir dans les limites de l’accord des parties dès lors qu’il en a connaissance » ; Cass. civ., 8 juillet 1925, D.P. 1927.1.21

2234 Cass. civ. 2e, 21 juillet 1986, Bull. civ. II, n° 117 et JCP. G. 1987. IV. 300 ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1151.

2235 Dans ce sens, Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 135 et suiv. et n° 147 et suiv.

2236 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 136, 146 et 149.

2237 C’est se poser la question de l’existence d’un régime commun à tous les actes judiciaires non juridictionnels, ce que nous envisagerons ultérieurement.

2238 Pour une interprétation des actes gracieux en tant qu’actes de nature juridictionnelle mais non dotés de l’autorité de la chose jugée, V. L. AMIEL-COSME, La fonction d’homologation judiciaire, Justices, 1997, n° 5, janv./mars, p. 135 et s.

2239 Pour les contrats judiciaires : Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 79 ; pour les décisions de dessaisissement : H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1151.

2240 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 79.

2241 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 160, n° 149.

2242 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 160, n° 149.

2243 Comme nous y invite un auteur : Ch. JARROSSON, in Le nouvel article 1441-4 NCPC… art. préc., p. 141.

2244 Sur les effets du constat d’accord de conciliation établi par le juge : H. SOLUS et R. PERROT, op. cit., n° 1187.

2245 Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC…, art. préc., p. 139.

2246 S’il participe activement à la conciliation des parties.

2247 En ce sens, F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, in Le droit contemporain des contrats, dir. L. CADIET, préf. G. CORNU, Economica, p. 65 et s., spéc. p. 82 et suiv. ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 156, n° 144 ; Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., p. 247 ; Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC…, art. préc., p. 138.

2248 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 83.

2249 Trib. com. Châlons-sur-Marne, 1er juin 1978, Gaz. Pal. 1978. 555 note DECHEIX ; RTDCiv. 1979. 198, obs. PERROT : « S’il est constant que le juge rapporteur peut, en vertu de l’article 863 du NCPC constater la conciliation des parties et si, en vertu de l’article 130 du même code, cet accord doit être constaté dans un procès-verbal signé du juge et des parties, ceci n’a pour effet que de permettre la délivrance d’un titre exécutoire et nullement de remettre en question l’accord fût-il verbal, constaté par le juge ; dans ces conditions, le défaut de signature des parties ne saurait en aucun cas anéantir la constatation faite par le juge et l’accord pris devant lui ».

2250 Contrairement au jugement d’homologation en matière gracieuse où la loi impose l’intervention du juge pour que l’acte soit pleinement effectif. Sur cette distinction, V. notamment Ch. FARDET, La notion d’homologation, Revue Droits, n° 28, 1999, PUF, p. 181 et suiv.

2251 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 145, n° 134.

2252 Sur les effets de la constatation judiciaire d’une transaction, V. Cass. req., 20 avril 1857, DP. 1957. 1. 396 ; Cass. civ. 1e, 30 juin 1993, RTDCiv. 1994. 634, obs. P.-Y. GAUTIER ; Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC…, art. préc., p. 138 ; Sur les effets de la constatation judiciaire d’un accord de conciliation ou de médiation : E. SERVERIN, P. LASCOUMES, T. LAMBERT, transactions et pratiques transactionnelles, op. cit., p. 90 : « L’intervention du juge dans cette opération ne lui enlève nullement son caractère contractuel … ; la seule présence du juge ne suffit pas à transformer l’accord en jugement, même si cet acte est inséré dans un jugement dit de donné acte » ; F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 83 : « Aussi, alors que l’intervention facultative du juge ne modifie pas la nature contractuelle de l’opération, l’intervention obligatoire et nécessaire qui postule un contrôle et la possibilité d’un refus d’homologation révèle la nature juridictionnelle de l’opération ».

2253 Gaz. Pal. 1981. 254, note ANGELI.

2254 Notre intention n’est pas ici de reprendre le débat complexe et encore controversé de la distinction entre contrat judiciaire et jugement convenu. Aussi, nous nous en tiendrons à la version adoptée par le plus grand nombre, que nous reprendrons de manière extrêmement synthétyique.

2255 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 135 et 145 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 325 ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1182-II, qui adoptent une acception étroite de l’expression contrat judiciaire en la limitant « aux seuls accords qui ont pour objet spécifique de régler totalement ou partiellement une contestation pendante devant le juge ».

2256 Note s./ Req., 2 juin 1908, S. 1909. 1. 305 et suiv.

2257 V. Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 88 et les très nombreuses références citées.

2258 CUCHE et VINCENT, Procédure civile et commerciale, n° 75 : « Lorsque le juge, après avoir constaté l’accord des parties, prononce un jugement comprenant des motifs et un dispositif, le contrôle qu’il exerce, la constatation à laquelle il procède, confèrent à l’acte le caractère juridictionnel : le juge s’approprie les éléments conventionnels préparés par les parties. » ; Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., n° 43 et suiv. ; G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 397 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 1190 et s.

2259 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc. ; du même auteur, au Répertoire procédure civile Dalloz, V° Contrat judiciaire.

2260 Cass. civ., 3 nov. 1947, D. 1948. 3, cité par Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 3.

2261 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 3.

2262 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 62.

2263 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 64.

2264 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 64 et suiv.

2265 Tandis que l’homologation judiciaire est censée purger les vices de l’acte qui en fait l’objet : V. J. HAUSER, Le juge homologateur en droit de la famille, art. préc., p. 117, qui évoque l’idée d’une homologation « purificatrice » ; V. cependant I. BALENSI, L’homologation judiciaire des actes juridiques, art. préc., n° 42 et suiv. qui relativise cette affirmation en précisant que seuls les points ayant fait l’objet d’une vérification juridictionnelle peuvent être considérés comme purgés de leurs vices éventuels.

2266 Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4…, art. préc., p. 139.

2267 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 73 et suiv.

2268 CA Bordeaux, 3 février 1914, RTDCiv. 1914. 417, obs. J. HEMARD, cité par Y. MULLER, Rép. proc. civ., V° Contrat judiciaire, art. préc., n° 73.

2269 CA Montpellier, 6 déc. 1929, DH. 1930. 140 : il est « de principe que […] l’ordonnance ou le procès-verbal qui constate une convention ou un accord des parties sur un objet déterminé est un acte judiciaire ayant la force probante d’un acte authentique » cité par Y. MULLER, Rép. proc. civ., V° Contrat judiciaire, préc., n° 79.

2270 Cet effet est expressément prévu par la majorité des textes qui organisent des procédures de constatation judiciaire des accords des parties mettant fin à tout ou partie de leur litige : par exemple, NCPC, art. 131, 384 al. 3 et 1441-4 ainsi que L. n° 95-125 du 8 février 1995, art. 25 ; Y. MULLER, Rép. proc. civ., V° Contrat judiciaire, préc., n° 80.

2271 Bull. civ. II, n° 161.

2272 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 164.

2273 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. et loc. cit.

2274 Dans ce sens, CA Paris, 23 janvier 1991, D. 1991. IR. 67 : « Le procès-verbal de conciliation qui concrétise un accord ne constitue pas une décision juridictionnelle et n’a pas à être signifié ».

2275 Dans ce sens, Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 147 : « il faut noter que si l’article 384 alinéa 1 du NCPC vise seulement la transaction comme mode d’extinction conventionnelle de l’instance, il se réfère de manière générale, dans son alinéa 3, à l’accord des parties ».

2276 H. SOLUS et H. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1153 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 924 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 153.

2277 H. SOLUS et H. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1153 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 128.

2278 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 128 ; H. SOLUS et H. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1186 : « L’accord des parties a pour effet de supprimer toute contestation relativement aux questions litigieuses sur lesquelles elles se sont conciliées et, par voie de conséquence, d’éteindre l’instance, totalement ou partiellement, faute d’objet. En outre, l’accord intervenu implique renonciation à toute nouvelle demande identique à celle qui a fait l’objet de la convention, laquelle peut être invoquée à titre de preuve dans une instance ultérieure ».

2279 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 149.

2280 Contra, H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1186 : qui semblent attribuer le double effet extinctif de la conciliation à la seule convention des parties et non pas à sa constatation par le juge.

2281 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V° Transaction : « Contrat par lequel les parties à un litige (déjà porté devant un tribunal ou seulement né entre elles) y mettent fin à l’amiable en se faisant des concessions réciproques » ; L. BOYER, La notion de transaction. Contribution à l’étude des concepts de cause et d’acte déclaratif, Thèse Paris, Sirey, 1947, préf. J. MAURY ; du même auteur, Rép. civ., Dalloz, V° Transaction ; F. BOULAN, La transaction en droit privé positif, Thèse Aix, 1971 ; Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., spéc. p. 184 et s., n° 369 et suiv. ; Les concessions réciproques dans la transaction, D. 1997, chr. 267 et s. ; La transaction comme modèle, in le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement amiable des différends, op. cit., p. 58 et suiv. ; X. LAGARDE, Transaction et ordre public, D. 2000. 217 et s. ; D. VEAUX, J.-Cl. civil, art. 2044 à 2058 ; Ch. BOILLOT, La transaction et le juge, th. Paris I, 2001.

2282 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit. p. 408, n° 941 ; Ch. JARROSSON, les concessions réciproques dans la transaction, D. 1997, chr. 267 et s., spéc. p. 270, n° 26 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, t. VIII, Les contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, 14e éd., 2001-2002, Cujas, n° 1100 et s.

2283 C.civ., art. 2044 al. 1er .

2284 L. BOYER, Rép. civ., V° Transaction, p. 2, n° 1 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, thèse préc., p. 140, n° 130 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 47, n° 8 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 941 ; Ch. JARROSSON, les concessions réciproques dans la transaction, art. préc., p. 268, n° 7 et s.

2285 V. Cependant Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 199, n° 399, qui déduit de l’article 2048 du Code civil que l’exigence de concessions est visée par les textes, mais qu’en revanche c’est leur caractère réciproque qui ne l’est pas.

2286 Leur importance respective importe peu ; elles n’ont pas à être équivalentes mais simplement réciproques. Ainsi, jugé qu’une concession dérisoire n’était pas assimilable à une concession : Cass. civ. 1e, 4 mai 1976, Bull. civ. I, n° 157 ; Cass. soc., 18 mai 1999, Bull. civ. V. n° 223 ; Sur le pouvoir des juges de restituer aux faits litigieux leur véritable qualification en vue d’apprécier le caractère réel ou non des concessions réciproques contenues dans la transaction : Cass. soc., 6 avril 1999, Bull. civ. V, n° 162 ; Cass. soc., 13 oct. 1999, Bull. civ. V, n° 381.

2287 L. BOYER, Transaction, art. préc., p. 2, n° 2 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 941 ; Ch. JARROSSON, les concessions réciproques dans la transaction, art. préc., p. 268, n° 7 et s. ; V. cependant, Ch. JARROSSON, La transaction comme modèle, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 65 et suiv. qui fait état d’un « mouvement » qui tend à étendre « l’appellation de transaction hors de ses limites naturelles » et à « désigner par le terme de transaction tout accord sans même exiger ou vérifier l’existence de concessions réciproques et parfois même sans présupposer l’existence d’un litige » ; V. encore X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., n° 2 : « la transaction est menacée à terme d’obsolescence, […] la réciprocité des concessions est une notion dépassée, […] seul importe le caractère concerté des renoncements ».

2288 Ch. JARROSSON, les concessions réciproques dans la transaction, art. préc., p. 269, n° 18 ; Cass. soc., 18 fév. 1998, Bull. V, n° 95, p. 68 ; Cass. soc. 19 fév. 1997, Bull. V, n° 74 et RTDciv. 1997. 967, obs. P.-Y. GAUTIER : nullité de la transaction pour « absence de concessions appréciables » ; Cass. soc. 13 mai 1992, D. 1992, IR. 171 et RTDciv. 1992. 783, obs. P.-Y. GAUTIER : nullité de la transaction pour « inégalité des concessions réciproques » ; Cass. Soc. 21 mai 1997, Bull. civ. V, n° 185 et JCP. G. 1997. II. 22926, note Taquet. On soulignera cependant que la sanction de la transaction par la nullité en cas d’absence – ou, ce qui est beaucoup plus critiquable, d’inégalité - des concessions réciproques n’est pas une règle générale. Cette sanction est exclusivement prononcée par la chambre sociale de la Cour de cassation, probablement en raison de la spécificité du contentieux qui lui est soumis et de la volonté de protéger le salarié en position de faiblesse. Mais d’autres sanctions, telles que la requalification du contrat, pourraient être envisagées : V. sur ce point les propositions de Ch. JARROSSON, Les concessions réciproques dans la transaction, art. préc., D. 1997. 268 et suiv.

2289 C. civ., art. 1108.

2290 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, op. cit.., n° 1116 et s.

2291 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 1119 et s.

2292 C. civ., art. 2044 al. 2.

2293 C. civ., art. 1108 et 2045 ; L. BOYER, Transaction, art. préc., p. 9, n° 83 et s. ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 47, n° 8 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 949 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 1112. Pour des exemples en matière d’état des personnes : Paris, 20 janvier 1988, D. 1988, IR. 72 ; en matière de droit aux aliments : Cass. 2e civ., 21 mars 1988, Bull. II, n° 74 : transaction portant sur une prestation compensatoire qui serait due après le divorce ; V. cependant l’article de X. LAGARDE, Transaction et ordre public, D. 2000. 217 et suiv.

2294 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 142, n° 132 ; D. VEAUX, J.Cl. civil, V° Transaction, fasc. n° 60, n° 1.

2295 C. civ., art. 2052 ; D. VEAUX, J.-Cl. Civil, V° Transaction, fasc. 60, n° 1 : « Les effets de la transaction […] s’apparentent aussi à ceux d’un jugement, parce que la transaction met fin à une contestation ou à un risque de contestation. C’est pourquoi l’article 2052 du code civil dispose que les transactions ont entre les parties l’autorité de la chose jugée en dernier ressort ».

2296 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 81.

2297 S. GUINCHARD et J. VINCENT, Procédure civile, op. cit., n° 172 : à propos de l’autorité de la chose jugée attachée aux jugements, ces auteurs parlent d’une présomption de vérité légale ; Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC…, art. préc., p. 138. Pour une interprétation erronée des dispositions de l’article 2052 C. civ., nous renvoyons à la lecture de la circulaire du 6 février 1995 (préc.) relative aux transactions en matière administrative et, plus particulièrement, à son article 1.4 qui dispose que si, conformément aux dispositions du droit commun, « les transactions ont entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort […] en droit public, en revanche, la transaction n’a pas l’autorité de la chose jugée à moins qu’elle n’ait fait l’objet d’un jugement d’homologation » pour la bonne raison qu’en matière administrative, les jugements d’homologation sont considérés comme procédant à une « sanction juridictionnelle » de l’accord des parties et ce faisant, comme lui conférant une nature juridictionnelle. En ce sens, G. KEROMNES, Les modes alternatifs de règlement amiable des litiges en matière administrative, Gaz. Pal. 1997, doctr. 346 ; pour une critique de ce texte, V. Ch. JARROSSON, Remarques sur la circulaire du 6 février 1995 relative au développement de la transaction administrative, Rev. arb. 1995. 435, spéc. p. 439 qui considère qu’une telle interprétation revient non seulement à méconnaître les effets de la procédure d’homologation mais encore à méconnaître les règles propres à la transaction.

2298 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 81.

2299 L. BOYER, Transaction, art. préc., n° 185 et suiv. ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 1101 et 1109 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 132 ; V. par exemple : Cass. civ. 1e, 16 avril 1985, JCP. G. 1985. II. 20504, concl. GULPHE à propos d’accords transactionnels conclus entre deux médecins sous l’égide d’un conciliateur nommé par ordonnance du juge des référés ; Toulouse, 5 août 1999, JCP. G. 2000. IV. 1759.

2300 L. BOYER, Transaction, th. préc., p. 468.

2301 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 142, n° 132 ; L. BOYER, Transaction, art. préc., p. 2, n° 4 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 47 ; L. CADIET, droit judiciaire privé, op. cit., n° 945.

2302 Ou bien encore si une partie refuse, malgré la transaction intervenue en cours d’instance, de se désister et ce faisant persiste à vouloir obtenir une solution juridictionnelle.

2303 Triple identité requise par l’article 1351 du Code civil.

2304 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 945 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 132.

2305 Une autre conséquence de l’équivalence entre transaction et jugement est l’effet déclaratif de la transaction ; mais la doctrine n’est pas unanime sur ce point. V. L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 945.

2306 NCPC, art. 1441-4.

2307 Autrement dit, même si elle fait l’objet d’un constat ou d’une homologation par le juge.

2308 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, op. et loc. cit. ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 145 et s., n° 135.

2309 L. CADIET, droit judiciaire privé, op. cit., n° 944 ; L. BOYER, Transaction, art. préc., p. 6, n° 44 et p. 25 n° 270 et suiv. ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 47 ; C. civ., art. 2053.

2310 Ch. JARROSSON, Les concessions réciproques…, art. préc., p. 270, n° 24.

2311 Ch. JARROSSON, Les concessions réciproques…, art. préc., p. 270, n° 26.

2312 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 924.

2313 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 185, n° 370.

2314 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., n° 10.

2315 Ch. JARROSSON, La transaction comme modèle, op. cit., p. 69.

2316 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents…, art. préc., p 246, n° 34 ; Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 185 et s. , n° 370 et s. ; Les concessions réciproques…, art. préc., p. 270, n° 28 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 151, n° 139.

2317 D. 1952, p. 721, note SAVATIER ; V. ég. Cass. soc., 25 oct. 1990, Bull. V, n° 515 et JCP. G. 1990. IV. 128 ; Cass. soc. 3 avril 1990, Bull. V, n° 153 et les arrêts cités ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 152, n° 140.

2318 Sauf à considérer que toute conciliation, issue de pourparlers judiciaires, parce qu’elle suppose nécessairement, de la part des deux parties, une renonciation à poursuivre l’instance en cours relativement à l’objet litigieux, comporte de ce fait systématiquement des concessions réciproques. Sur ce point, V. L. BOYER, Transaction, art. préc., p. 4, n° 25. Pour notre part, nous considérons que les concessions doivent porter sur les droits litigieux proprement dits, droits substantiels objets du litige, pour pouvoir conférer au contrat une nature transactionnelle

2319 Ch. JARROSSON, Les concessions réciproques…, art. préc., p. 270, n° 26.

2320 C. JARROSSON, Les concessions réciproques…, art. préc., p. 270, n° 28 ; La notion de transaction, th. préc., p. 186, n° 372 ; La transaction comme modèle, art. préc., p. 69 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p 152, n° 140.

2321 En ce sens, Ch. JARROSSON, La transaction comme modèle, art. préc., p. 69.

2322 Ch. JARROSSON, La transaction comme modèle, op. et loc. cit.

2323 Ch. JARROSSON, La transaction comme modèle, art. préc., p. 68.

2324 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 384.

2325 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 384.

2326 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 384. Cependant, on précisera que cet auteur réserve cette catégorie de contrats judiciaires - dits consensuels -aux seuls accords ayant pour objet d’aménager le droit d’action des parties, notamment en élargissant ou bien au contraire en restreignant les pouvoirs du juge. S’agissant en revanche des contrats judiciaires ayant pour objet d’éteindre le droit d’action des parties, l’auteur, qui les qualifie de solennels, considère qu’à leur égard, la constatation judiciaire constitue une condition de validité, autrement dit qu’à défaut d’avoir été constatés par le juge, ces accords sont dépourvus de force obligatoire à l’égard des parties : Y. MULLER, th. préc., n° 380 : « Dans l’hypothèse, de loin la plus fréquente, où le contrat judiciaire emporte renonciation à l’action, sa constatation par le juge est une condition de validité même de l’acte. On est dans ce cas en présence d’un contrat judiciaire solennel ». Nous ne partageons pas cette analyse et considérons bien au contraire que tout accord de conciliation est valable en lui-même et emporte des obligations à l’égard des parties contractantes indépendamment de toute constatation par le juge, cette dernière n’ayant qu’un effet sur l’efficacité de l’accord et non pas sur sa validité.

2327 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 381.

2328 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. II, Paris, 1923, p. 366, n° 653, cité par Y. MULLER, op. et loc. cit.

2329 Laquelle repose sur l’existence de concessions réciproques.

2330 V. supra n° 623 et 626 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 402.

2331 S. GUINCHARD et J. VINCENT, Procédure civile, op. cit., n° 164 et 200 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 1187.

2332 Req., 4 juin 1931, D.H. 1931. 396 : rescision pour cause d’erreur d’un procès-verbal de conciliation rendu en matière d’accident du travail et portant engagement du chef d’entreprise de payer une rente viagère à une victime dès lors qu’il est apparu que l’incapacité de la victime ne résultait pas de l’accident du travail mais d’une affection osseuse ; Cass. civ. 2e, 20 octobre 1982, Révocation d’un contrat judiciaire pour erreur de droit.

2333 D. 1991. IR. 196, Bull. civ. III, n° 208 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 402.

2334 Ainsi, pour des exemples de décisions proclamant l’irrecevabilité de l’appel : CA Colmar, 13 octobre 1950, D. 1951. 145 et RTDCiv. 1951. 292, obs. RAYNAUD ; Civ., 5 avril 1957, Bull. civ. II, n° 296 ; Civ., 28 novembre 1973, D. 1974. IR. 41 et RTDCiv. 1974. 667, obs. R. PERROT ; Cass. civ. 2e, 14 avril 1988, Bull. civ. II, n° 79 et D. 1988. IR. 117 ; Cass. civ. 2e, 20 mai 1985, bull. civ. II, n° 99 ; pour des exemples d’irrecevabilité du pourvoi en cassation : Cass. civ. 2e, 9 juin 1982, Bull. civ. II, n° 87 ; Cass. civ. 2e, 19 novembre 1986, ibid. II, n° 167 ; irrecevabilité de la tierce opposition : Cass. civ. 2e, 10 mai 1984, ibid. II, n° 80 ; irrecevabilité du recours en révision : Cass. civ. 20 mai 1985, préc.

2335 Sauf si l’on considère la question des jugements mixtes : ceux par lesquels le juge tout à la fois constate un accord portant règlement d’une partie des chefs de la demande et tranche les points litigieux restants. La difficulté, soulevée par Y. MULLER dans sa thèse (n° 405 et s.) est donc de savoir s’il convient de procéder à une « ventilation » entre les chefs du dispositif -la partie du jugement par laquelle le juge tranche certains points litigieux étant seule susceptible de voies de recours (en ce sens, l’auteur cite une décision de la cour d’appel de Rouen du 10 mars 1910, D. 1911. 2. 140) - ou bien au contraire si l’on doit considérer que le jugement est indivisible et de ce fait intégralement soumis au régime des voies de recours admises contre les jugements (en ce sens, l’auteur cite l’arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation du 10 mars 1952, D. 1952. 417). L’auteur penche pour la première proposition : application à chacun des chefs de la décision d’un régime correspondant à sa nature.

2336 Certains auteurs considèrent néanmoins que l’homologation judiciaire relève de la matière gracieuse, stricto sensu, ce qui revient à voir dans l’accord homologué un acte de nature juridictionnelle qui ne peut être contesté que par l’exercice des voies de recours ouvertes contre les jugements. En ce sens, V. L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 325 ; Solution judiciaire et règlement amiable des litiges…, art. préc., n° 16 ; J.-P. VIENNOIS, L’amiable, art. préc., n° 30.

2337 Néanmoins, B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 383 et suiv. ; Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC…, art. préc., p. 140 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 1187.

2338 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 388.

2339 B. FAUCHER, op. et loc. cit.

2340 Dans le même sens, B. FAUCHER, op. et loc. cit. ; I. BALENSI, L’homologation judiciaire des actes juridiques, art. préc., n° 29 ; Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC…, art. préc., p. 140 ; A. PERDRIAU, note s./ Cass. com. 25 mars 1997, Gaz. Pal. 1997, somm. com. 309.

2341 R. PERROT, L’homologation des transactions, art. préc., n° 5.

2342 R. PERROT, L’homologation des transactions, op. et loc. cit.

2343 Contra : B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 390.

2344 Si l’on fait le parallèle avec les procédures d’homologation judiciaires, rappelons que la Cour de cassation condamne fermement la pratique des homologations conditionnelles : Cass. com., 18 nov. 1961, JCP 1962. II. 12438, note GAVALDA ; I. BALENSI, L’homologation judiciaire des actes juridiques, art. préc., n° 40.

2345 R. PERROT, L’homologation des transactions, op. et loc. cit.

2346 Cette affirmation est directement inspirée de celle employée par I. BALENSI à propos de la procédure d’homologation judiciaire : L’ homologation judiciaire des actes juridiques, art. préc., n° 41.

2347 Cass. com., 25 mars 1997, préc.

2348 Cass. civ. 3e, 24 janvier 1978, Bull. civ. III, n° 46 ; AP, 9 juin 1978, Bull., n° 2 et Gaz. Pal. 1978. 557, note J. V ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 1187.

2349 En ce sens, Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4 NCPC…, art. préc., p. 140 ; Cass. com., 25 mars 1997, Gaz. Pal. 1997. IR. 309 : « La disposition de l’arrêt donnant acte à une partie de ce qu’elle était prête à payer une certaine somme constitue une mesure d’administration judiciaire insusceptible de recours en cassation ».

2350 A. PERDRIAU, note s./ Cass. com., 25 mars 1997, préc.

2351 Cass. AP, 9 juin 1978, Bull. civ. n° 2 ; ou encore, le fait que « l’omission d’un donné acte n’a aucune conséquence juridique et ne saurait donner ouverture à cassation » : Cass. civ. 3e, 24 janvier 1978, préc.

2352 S. GUINCHARD et J. VINCENT, Procédure civile, op. cit., n° 164 ; Y. MULLER, th. préc., n° 354.

2353 Dans ce sens, A. PERDRIAU, préc.

2354 Ce texte énonce que : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal impartial établi par la loi… ».

2355 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 363.

2356 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 596.

2357 F. EUDIER, Le juge civil impartial, in Etudes offertes à B. MERCADAL, éd. Francis Lefebvre, 2002, p. 31 et s. ; G. WIEDERKEHR, Qu’est-ce qu’un juge ?, in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ?, Mélanges en l’honneur de R. PERROT, Dalloz, 1996, p. 575 et s., spéc. p. 582.

2358 P. CROCQ, Le droit à un tribunal impartial, in Droits et libertés fondamentaux, Dalloz, 1997, p. 287 et s. ; S. GUINCHARD, Le procès équitable, garantie formelle ou droit substantiel ?, in Philosophie du droit et droit économique, quel dialogue ?, Mélanges en l’honneur de G. FARJAT, éd. Frison-Roche, 1999, p. 139 et s.

2359 Cass. civ. 1e, 16 mars 1999, D. 1999. Jur. 497, note P. COURBE.

2360 Cass. AP, 5 fév. 1999, JCP. 1999. II. 10060, note H. MATSOPOULOU ; Gaz. Pal. 1999, p. 60, concl. M.-A. LAFORTUNE, note DEGUELDRE, GRAMBLAT et HERBIERE ; RTDCiv. 1999. 738, note R. LIBCHABER et RTDCiv. 2000. 625, obs. J. NORMAND. Plus largement, sur la soumission des autorités administratives à la CEDH : Les autorités de régulation confrontées à la Convention européenne des droits de l’homme, entretient avec M. A. FRISON-ROCHE, LPA. 10 février 1999, n° 29, p. 17.

2361 Pour des exemples mettant en cause la procédure disciplinaire du Conseil de l’Ordre des avocats : Cass. civ. 1e, 13 nov. 1996, JCP. 1997. II. 22816, note R. MARTIN ; B. BLANCHARD, La procédure disciplinaire des avocats à l’épreuve de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, note s./ Cass. civ. 1e, 5 oct. 1999, D. 2000, jur. 312 ; pour un exemple mettant en cause la procédure disciplinaire devant le Conseil Supérieur de la Magistrature, Cass. civ. 1e, 7 nov. 2000, Bull. civ. I, n° 278, D. 2001. Jur. 811, note P. CASSUTO-TEYTAUD ; JCP. 2001. II. 10484, note R. MARTIN.

2362 CEDH, Piersack c./ Belgique, 1er octobre 1982 ; BERGER, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, 6e éd., Sirey, 1998, n° 57.

2363 CEDH, 24 mai 1989, Hauschildt c./ Danemark ; BERGER, Jurisprudence de la Cour européenne, op. cit., n° 58.

2364 F. EUDIER, Le juge civil impartial, art. préc., p. 34.

2365 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 363.

2366 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

2367 CEDH, 17 janv. 1970, Delcourt c./ Belgique, série A, n° 11, § 31 ; 20 mai 1998, Gautrin et Alii c./ France, Rec. 1998-III, n° 72, p. 1009 et AJDA 1998. 991, obs. J.-Fr. FLAUSS.

2368 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

2369 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

2370 CEDH, 4 avril 2000, Academy Trading Ltd et Alii c. Grèce, Journal des droits de l’homme, supplément au n° 44 du 26 juin 2000 des Annonces de la Seine, p. 6 ; CEDH, 6 juin 2000, Morel c./ France, Bull. inf. Cass. 15 juill. 2000, p. 35 ; D. 2001. Jur. 339 ; RTDCiv. 2000. 935, obs. J.-P. MARGUENAUD ; Ch. GOYET, Remarques sur l’impartialité du tribunal, D. 2001. Chron. 328.

2371 Via les conjoints ou concubins de l’un ou de l’autre.

2372 Ces exemples sont à rapprocher des cas de récusation prévus en droit interne par l’article 341 NCPC.

2373 Pour des exemples de cas d’impartialité personnelle, V. S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 397.

2374 Cette classification est celle retenue par S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 364.

2375 A propos de la compatibilité – ou de l’incompatibilité -des fonctions de conciliation et de jugement du juge aux affaires familiales : J. NORMAND, obs. à la RTDCiv. 1999. 188 ; du même auteur, Le rôle conciliateur du juge en droit de la famille, Familles et justice, Bruylant et LGDJ, 1997, 381 et s. ; F. EUDIER, L’impartialité du juge civil, art. préc., spéc. p. 46 ; Sur la question de la compatibilité en général, indépendamment du contentieux concerné : J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 527 ; S. GUINCHARD, in Droit processuel, droit commun du procès, op. cit., n° 393.

2376 Ce risque se rencontre chaque fois qu’une procédure de conciliation préalable est organisée devant le juge ou la formation de jugement, au seuil de l’instance contentieuse et mise à la charge de ce même juge ou de cette même formation : c’est notamment le cas pour toutes les demandes portées devant le tribunal d’instance ou le tribunal paritaire de baux ruraux, ainsi qu’en matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune.

2377 Et spécialement, un cas de « partialité dans l’exercice cumulatif de fonctions distinctes, au cours de la même instance, dans les contentieux en matière civile » dont nous avons fait état plus haut.

2378 Critères retenus par la Cour européenne dans l’affaire Morel c./ France du 6 juin 2000 préc.

2379 Ibid.

2380 Monsieur le Premier président Pierre DRAI, Allocution dans le cadre du colloque « La médiation », du 17 octobre 1995, organisé et publié par l’IEA : V. les actes du colloque, p. 46.

2381 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 601.

2382 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

2383 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

2384 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

2385 Sur ce principe, V. nos développements supra n° 512 et suiv.

2386 J. VAN CAMPERNOLLE, Le juge et la conciliation en droit judiciaire belge, in Nouveaux juges, nouveaux pouvoirs ?, Mélanges offerts à R. PERROT, Dalloz, 1996, p. 528 et s.

2387 J. BON, La pratique de la médiation in La médiation, colloque du 17 octobre 1995, organisé et publié par l’IEA, p. 41.

2388 M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, art. préc., Les petites affiches, 8 juillet 1998, p. 22.

2389 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 380.

2390 Dans ce sens, F. EUDIER, L’impartialité du juge civil, art. préc., p. 47.

2391 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

2392 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 393 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 527 : analyse au cas par cas qui serait probablement celle adoptée par la Cour européenne si elle était saisie d’une telle affaire.

2393 Dans le même sens, S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 393 ; J. VAN COMPERNOLLE, Le juge et la conciliation en droit judiciaire belge, Mélanges R. PERROT, Dalloz, 1996, p. 523 et suiv., spéc. p. 528 et suiv. ; P. CROQ, Le droit à un tribunal impartial, in Droits et libertés fondamentaux, Dalloz,1997, n° 548, note 61.

2394 Rev. Arb. 1998. 162 obs. Ch. JARROSSON et RGDP 1998, n° 1, p. 164, obs. JARROSSON.

2395 NCPC, art. 339.

2396 L. CADIET, Une justice contractuelle l’autre, art. préc., p. 195 ; X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 583.

2397 X. LAGARDE, in Droit processuel, droit commun du procès, n° 601.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540