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Conciliation et médiation judiciaires

 | 
Julie Joly-Hurard

Titre I. La déontologie des pourparlers judiciaires

Chapitre I. La déontologie des parties en pourparlers

Texte intégral

  • 1699 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc., op. cit., p. 177 et suiv., spéc. p. 189

1496. La déontologie : moyen d’assurer l’équité des pourparlers - La déontologie des pourparlers judiciaires est une question qui concerne prioritairement les parties. En effet, même si elles se font aider d’un tiers ou du juge, il reste que ce sont elles qui mènent les pourparlers en vue de parvenir au règlement amiable de leur conflit et que l’éthique des négociations est principalement entre leurs mains. La déontologie des parties apparaît alors comme un moyen destiné à assurer l’équité des négociations : « Les modes de solution dits amiables posent en effet la question centrale du respect des droits fondamentaux des parties [...]. Les parties en litige ne sont pas forcément égales, n’ont pas forcément la même compétence technique ou la même puissance économique. Comme pour n’importe quel autre contrat, ce rapport inégal des forces peut conduire à un résultat injuste, l’une des parties imposant en fait sa solution du différend à l’autre. [...] Des garanties sont donc nécessaires pour prévenir les déséquilibres possibles »1699.

  • 1700 Pour une étude d’ensemble sur l’applicabilité des principes du droit processuel aux modes alternat (...)
  • 1701 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.
  • 1702 L’expression, qui fait immédiatement référence aux « principes directeurs » du procès, est notamme (...)
  • 1703 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc. , n° 12 et (...)
  • 1704 L. CADIET, Une justice contractuelle l’autre, in Le contrat au début du xxie siècle, Mélanges offe (...)
  • 1705 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 5 et s. (...)
  • 1706 L’emploi de la notion de modèle est empruntée à X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs (...)
  • 1707 Dans notre première partie, nous avons en effet déjà abordé cette question mais sous un angle diff (...)

2497. L’encadrement des pourparlers judiciaires par des principes directeurs - S’interroger sur les garanties déontologiques susceptibles d’assurer l’équité des procédures de conciliation et de médiation judiciaires revient à s’interroger sur les principes directeurs qui leurs sont applicables1700 : « Dès lors que les règlements amiables s’institutionnalisent et tendent à devenir un mode normal de règlement des différends, ils se procéduralisent et appellent naturellement l’application d’un minimum de principes »1701. La détermination de ces principes est délicate. La difficulté s’exprime en ces termes : parce que l’on est en présence de modes conventionnels de règlement des litiges, l’application des principes directeurs1702 du droit des obligations s’impose ; mais parce que ces contrats ont pour objet le règlement d’un litige1703 et qu’ils sont destinés à être exécutés dans le cadre d’une instance judiciaire, il est impossible de faire abstraction des principes de droit processuel1704, lesquels s’appliqueront avec plus ou moins de vigueur selon l’objet du litige1705. L’équité des pourparlers judiciaires ne repose donc pas seulement sur l’un ou l’autre modèle1706 – modèle processuel ou modèle contractuel – mais sur les deux pris conjointement dans des proportions variables. Se posera alors une nouvelle fois1707 la question de la coexistence de ces deux modèles ; des répercussions que chacun peut avoir sur le champ de l’autre ; des aménagements respectifs que ce cumul suppose ; en un mot, de la détermination des principes directeurs applicables à ces procédures (Section I).

  • 1708 G. PLUYETTE, Expertise, Arbitrage et médiation : quelles solutions pour des difficultés qui subsis (...)
  • 1709 La réforme de l’accès au droit et à la justice, rapport préc., p. 53. Faire le parallèle avec les (...)
  • 1710 M. ARMAND-PREVOST, Le juge, l’avocat, le médiateur, art. préc., p. 21.
  • 1711 J.-M. COULON, L’évolution des modes de règlement sous l’égide du juge, in Le conventionnel et le j (...)

3498. Encouragement à l’assistance d’un avocat – Mais la déontologie – et par conséquent l’équité – des pourparlers judiciaires ne repose pas uniquement sur la consécration de principes directeurs. Si l’existence de tels principes est indispensable, elle ne suffit pas toujours : soit que les parties n’en ont pas connaissance, soit qu’elles n’en mesurent pas le sens ou la portée. Pour cette raison, il semble que la présence d’un avocat à leur côté peut remédier à ces risques, laquelle est d’ailleurs fortement encouragée par les praticiens1708 comme par les pouvoirs publics1709 (Section II). L’assistance des parties par un avocat, à l’occasion de toute procédure de conciliation ou de médiation judiciaire est aujourd’hui perçue comme une nécessité absolue1710 pour défendre les intérêts des particuliers : « L’adhésion des avocats conditionne le bon déroulement de la médiation et assure le respect fondamental des droits de la défense. [...] Il est certain que sans le concours et la participation active des avocats toute médiation est vaine »1711.

SECTION I – ENCADREMENT DES POURPARLERS JUDICIAIRES PAR DES PRINCIPES DE DROIT PROCESSUEL

  • 1712 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 182 et s.

4499. Principes directeurs applicables aux pourparlers judiciaires – L’idée de vouloir encadrer les procédures de conciliation et de médiation judiciaires par des principes directeurs et, spécialement, par des principes de droit processuel, peut surprendre. L’origine conventionnelle de ces procédures semble a priori devoir les affranchir de toute règle par trop contraignante, au nom du principe de la liberté contractuelle et, en tout état de cause, les limiter au seul respect des principes directeurs1712 du droit des contrats. Au soutien de cette thèse, il est possible d’avancer deux justifications.

  • 1713 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 589.
  • 1714 NCPC, art. 12 al. 1er.
  • 1715 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, in Le juridictionnel et le conventionnel (...)
  • 1716 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.
  • 1717 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.
  • 1718 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595 ; Ch. JARROSSON, Le princ (...)
  • 1719 Sur le principe de justice contractuelle, V. J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 253 (...)

5500. Affranchissement des principes de droit processuel ? - La première consiste à dire que le consentement des parties d’entrer en pourparlers judiciaires emporte éviction du traitement juridictionnel de leur litige1713, autrement dit, renonciation temporaire à leur droit au juge. Une telle renonciation est licite dès lors qu’elle est libre et non équivoque. Concrètement, elle libère le juge d’avoir à respecter son office traditionnel : « trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables »1714, dans le sens d’un assouplissement de celui-ci1715. Le juge est affranchi d’un certain nombre de règles de forme comme de fond ce qui justifie qu’il n’est pas soumis au respect des principes directeurs du procès ou, à tout le moins, de la majeure partie d’entre eux. La seconde justification consiste plus simplement à dire que les principes directeurs du procès n’ont été conçus que dans la perspective d’un traitement juridictionnel du litige1716, parce que celui-ci s’achève par une décision qui s’impose aux parties. Or, pour que cette décision soit acceptable, il est impératif qu’elle soit « la traduction d’un idéal de justice »1717 dont les principes directeurs du procès et, au-delà, les principes fondamentaux du procès équitable, sont l’expression. Aussi, dès lors que les parties substituent au traitement juridictionnel de leur litige un traitement purement consensuel et amiable, les principes directeurs du procès n’ont plus lieu d’être1718. Aux principes processuels doivent être substitués les principes directeurs du droit des contrats, a priori suffisants pour assurer une certaine justice contractuelle1719.

  • 1720 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.
  • 1721 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.

6501. La spécificité des contrats de pourparlers judiciaires appelle une application des principes de droit processuel - En vérité, ces deux explications sont un peu extrêmes, dans la mesure où les conventions concernées ne sont pas des contrats ordinaires. Elles ont trait au règlement amiable des litiges si bien que « l’existence d’une contestation déteint sur [leur] régime contractuel »1720 précise un auteur, avant d’ajouter que « Parce que le règlement amiable a pour objet un litige, il ne peut entièrement s’abstraire des règles normalement applicables à son objet »1721. Plus encore, on ne peut faire abstraction du fait que conciliation et médiation judiciaires sont amenées à se dérouler dans le cadre d’une instance, ce qui implique que les exigences de l’ordre public processuel sont également à prendre en considération dans la détermination des principes applicables à ces procédures.

  • 1722 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 10, p.  (...)

7Il y a donc place pour les principes de droit processuel dans les pourparlers judiciaires. Cependant, une stricte application des principes directeurs du procès n’est pas envisageable car elle « empêcherait à coup sûr l’émergence d’une issue négociée au litige »1722 faute, pour les parties, de disposer de suffisamment de liberté de manœuvre. Aussi, c’est une application souple et parcimonieuse de ces principes, moyennant leur aménagement (A), qu’il convient plutôt d’envisager. Avec la conciliation et la médiation judiciaires, c’est moins la lettre des principes de droit processuel qui doit prévaloir que leur esprit.

8Nous verrons cependant que si l’assouplissement des principes de droit processuel est le principe, il est certains d’entre eux dont le strict respect est néanmoins incontournable (B). Comme s’il existait des principes directeurs du procès plus fondamentaux que d’autres ou un noyau dur dont il n’est pas possible de s’affranchir.

A. Les principes de droit processuel évincés

9502. Parmi les principes de droit processuel dont les pourparlers judiciaires peuvent s’affranchir, on peut ranger le principe du contradictoire, les principes d’immutabilité et d’indisponibilité du litige, l’obligation faite au juge d’avoir à respecter les règles de droit matériel ainsi que le principe de publicité des débats. Ces divers principes directeurs peuvent être regroupés en deux catégories : une première comprenant ceux dont une éviction souple ou un simple aménagement suffit (1°) ; une seconde comprenant ceux dont en revanche l’éviction pure et simple est indispensable (2°).

1°. Les principes simplement aménagés

10503. Au sein de cette catégorie, il y a lieu de ranger le principe de la contradiction ainsi que celui faisant obligation au juge d’avoir à appliquer la règle de droit substantiel. Ces deux principes ne nécessitent pas d’être systématiquement ni strictement évincés des pourparlers judiciaires. La contradiction et la règle de droit ne sauraient en effet être étrangères à la conciliation et à la médiation judiciaires. Cependant, si une référence à ces principes reste envisageable, en revanche, elle ne saurait être une condition de validité des pourparlers judiciaires.

a) Le principe de la contradiction

  • 1723 G. COUCHEZ, procédure civile, op. cit., n° 238 et s. ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEB EAU, Pro (...)
  • 1724 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 106 ; Sur le principe du contradictoir (...)
  • 1725 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc, RGDP. (...)
  • 1726 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc, p. 765 (...)
  • 1727 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 599 ; V. également, D. POLLET (...)
  • 1728 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc, p. 765 (...)
  • 1729 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.
  • 1730 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc, p. 196.
  • 1731 En ce sens, V. notamment, M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, LPA, 8 juillet 1998, (...)

11504. Présentation rapide – La contradiction1723 est traditionnellement présentée comme « la garantie fondamentale d’une justice saine, loyale et équitable »1724, comme le « moyen qui réalise la loyauté du procès, qui lui confère son équilibre »1725, comme le « pilier central des droits de la défense »1726 etc. Elle est la condition d’un procès équitable « en ce qu’elle seule garantit l’égalité entre les parties dans leurs chances d’emporter la conviction du tribunal »1727. Mais, nous l’avons souligné, ce principe ne se justifie que dans le cadre d’une procédure juridictionnelle dans la mesure où celle-ci aboutit à un jugement : « Aucun jugement digne de ce nom ne peut être rendu sans que chaque partie ait pu exprimer son point de vue et le défendre, connaître celui de son adversaire et le discuter »1728. Pour cette raison, il n’est pas sûr que cette « sorte de règle de la méthode procédurale » soit « adaptée aux circonstances d’un règlement amiable »1729. Son maintien dans le cadre de procédures conventionnelles destinées à déboucher sur une solution acceptée, négociée, ne semble pas justifié. La question a été débattue e dégage est d’écarter l’application du principe du contradictoire, dans son sens procédural strict, « dans son acception purement juridictionnelle »1730, chaque fois que l’on sort du cadre juridictionnel1731. Les arguments invoqués au soutien de cette position sont les suivants :

  • 1732 M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, art. préc., p. 22.
  • 1733 J.-P. MARTEL, Quelles conditions pour une médiation réussie ?, art. préc., p. 19 ; Dans le même se (...)

12505. Justiflcations de l’aménagement du principe – Le premier est la rigueur des obligations que ce principe engendre à la charge des parties comme du juge et qui ne coïncide pas avec la souplesse qui doit régner tout au long de la conduite des pourparlers judiciaires : « L’essence même de la médiation impose au médiateur d’adapter son comportement et sa manière de procéder à l’état d’esprit des parties, lorsqu’il entreprend sa mission. Il peut lui apparaître indispensable de commencer par rencontrer séparément les parties afin d’apprécier leur volonté réelle de transiger et les concessions qu’elles sont prêtes à faire pour y arriver »1732. Plus encore, le silence des textes sur la manière de procéder en vue de rapprocher les parties incite à donner carte blanche au juge comme au tiers pour remplir sa mission. Cette liberté de manœuvre procède directement de l’essence même de la conciliation et de la médiation : « il est tout à fait fondamental de s’affranchir du principe du contradictoire – c’est une des originalités et une des chances de la médiation – donc pour le médiateur de pouvoir entendre les parties et/ou leurs conseils séparément »1733.

  • 1734 Les anglo-Saxons le qualifient de « go between ». V. J.-P. MARTEL, Quelles conditions pour une méd (...)

13L’objet de la médiation et de la conciliation, qui est de régler les différends en ayant recours à l’instauration ou à la restauration du dialogue, nécessite effectivement une mise en confiance préalable des parties, laquelle ne peut pas se faire si ces dernières sont constamment placées face à face. Cela s’apparenterait à une confrontation, tel un duel judiciaire, qui aurait toutes les chances de rester infructueuse. C’est pourquoi, et c’est un autre argument, il importe que, pour permettre aux parties de renouer ou nouer le dialogue, celles-ci soient en mesure de se trouver seules à seules avec le médiateur, lequel se chargera de transmettre les informations qui lui auront été communiquées, à l’autre partie, selon la technique dite de la navette1734. Le médiateur doit pouvoir rencontrer séparément les parties, en alternance avec des réunions plénières.

  • 1735 Parfois, pour un temps seulement.
  • 1736 J.-P. MARTEL, Quelles conditions pour une médiation réussie ?, art. préc., p. 19.

14Plus encore, afin de favoriser le sentiment de confiance de chacune des parties et les amener progressivement à la confidence, il peut lui sembler très opportun de tenir secrètes1735 certaines informations et de ne les communiquer à l’autre partie que de manière distillée1736. Du côté des parties, la non-soumission des procédures de conciliation et de médiation judiciaires au strict respect du principe du contradictoire les autorise à ne pas se communiquer mutuellement toutes leurs cartes du jeu. Libre à chacune d’elles d’apprécier la nature et l’ampleur des informations qu’elle estime nécessaire de dévoiler pour permettre leur rapprochement mutuel, puis, le cas échéant, de faire le tri entre celles qui seront communiquées au tiers médiateur ou conciliateur exclusivement, et celles qui seront également portées à la connaissance de l’autre partie.

15Tel est donc l’esprit de la conciliation et de la médiation judiciaires : d’un côté, laisser au juge ou au tiers en charge de la conciliation ou de la médiation la maîtrise de la procédure à suivre dans la conduite des négociations, sous la condition qu’il veille au respect d’un certain équilibre entre les parties ; de l’autre côté, laisser aux parties la maîtrise du fond, objet des négociations, fut-ce, dans l’un et l’autre cas, au prix d’un certain mépris de la règle du contradictoire.

  • 1737 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc., p. 190 : l’auteur précise que le domain (...)
  • 1738 D. POLLET, Principe de contradiction et médiation, art. préc., p. 684.
  • 1739 D. POLLET, Principe de contradiction et médiation, art. préc., p. 684 in fine. Plus encore, soulig (...)
  • 1740 En ce sens, Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. (...)
  • 1741 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc. , p. 438 : (...)
  • 1742 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 440.

16506. Possible aménagement souple du principe - Cependant, dire des procédures de conciliation et de médiation qu’elles ne sont pas soumises au strict respect du principe du contradictoire ne signifie pas que la contradiction est nécessairement étrangère à ces procédures1737. Cela signifie simplement que conciliation, médiation et contradiction doivent entretenir des relations extrêmement souples1738 entre elles, lesquelles autorisent certaines latitudes vis à vis du principe du contradictoire. Cette souplesse, remarque un auteur1739, « permet d’admettre l’aparté sans désavantager une partie », ce qui « est souvent fort utile pour débloquer des situations tout en laissant aux parties la maîtrise du fond ». Cependant, pour éviter que ce « droit à l’aparté » ou encore que ce « droit à la rétention d’informations », n’engendre une inégalité de traitement entre les parties, il importe qu’une certaine éthique procédurale1740 soit respectée. Par exemple, la soumission de la procédure au respect du principe de transparence1741 ou encore à celui de la bonne foi peut contribuer à assurer l’équité des négociations. Une autre manière peut être « d’organiser par voie de convention la procédure de négociation »1742. Il y a alors en quelque sorte contractualisation du principe du contradictoire, aménagement conventionnel de ce dernier par les parties.

17Les relations entre le principe de la contradiction et les pourparlers judiciaires font donc preuve de souplesse : toutes sortes d’aménagements sont envisageables. Cette souplesse se retrouve approximativement avec l’obligation faite au juge d’appliquer la règle de droit substantiel.

b) Le respect de la règle de droit substantiel

  • 1743 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc, p. 45.
  • 1744 M.-Cl. RIVIER, L’éviction de la juridiction étatique par le contrat, in Le conventionnel et lejuri (...)
  • 1745 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc, p. 45 ; L’équité dans l’offic (...)
  • 1746 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1137.

18507. Renonciation aux règles de droit substantiel - A l’égard des règles de droit substantiel, l’entrée en conciliation emporte également modification de l’office du juge1743. L’acceptation des parties de tenter une conciliation judiciaire vaut renonciation aux règles de droit substantiel, autrement dit, au « fond du droit »1744. Une telle renonciation est à rapprocher de celle qui résulte de la décision des parties de donner au juge mission de statuer en amiable compositeur1745 : elle emporte exonération pour celui-ci d’avoir à appliquer les règles de droit qui « perdent, à son égard, leur caractère obligatoire ; le juge est comme en état d’apesanteur juridique »1746. Cependant, contrairement à l’amiable composition, l’office du juge n’est plus de rendre un jugement, fut-il en équité, mais d’aider les parties à trouver elles-mêmes une solution conventionnelle à leur différend, indépendamment de l’application des règles de droit. Ce qui compte est plus le caractère équitable et équilibré de la solution que sa conformité aux règles de droit. Cela ne signifie pas que le droit doit à tout prix être écarté de l’accord des parties ou du raisonnement du juge, mais seulement que l’équité doit primer sur le droit.

  • 1747 V. notamment X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. cit., n° 589 et suiv. , e (...)

19508. Nouvel office du juge au regard de la règle de droit matériel – Concrètement, cet affranchissement commandera au juge ou au tiers en charge de la conciliation de ne pas rappeler systématiquement aux parties quelle est la loi applicable ni quelle serait la solution si le droit était effectivement appliqué. De telles informations pourraient en effet compromettre l’issue des pourparlers, la partie « potentiellement gagnante » pouvant ne plus souhaiter faire les concessions qu’elle avait initialement envisagées de faire. Nous verrons néanmoins que même si la règle de droit devient accessoire ou secondaire, le juge devra s’assurer que la solution finalement retenue par les parties ne la méconnaît pas trop gravement – en cas d’existence de dispositions d’ordre public ou de mise en cause des droits indisponibles1747 – et n’est pas trop déséquilibrée au détriment de l’une des parties. Au principe d’application stricte de la règle de droit, il y a lieu de substituer un simple devoir de référence à celle-ci, plus souple et a priori suffisamment garant des intérêts des parties.

  • 1748 Bull. civ. V, n° 135; Gaz. Pal. 2000, som. 1756; D. 2000. 537, note J. SAVATIER ; L. CADIET, Chron (...)
  • 1749 C’est nous qui soulignons.

20509. Jurisprudence contraire - Sur ce point, il y a lieu cependant de se pencher de nouveau sur la décision de la chambre sociale de la Cour de cassation du 28 mars 20001748, qui apporte d’importantes précisions quant à l’office du juge au regard de la règle de droit dans le cadre de sa mission de conciliation, beaucoup plus rigoureuse que la position que nous venons d’adopter. Il y est en effet précisé que « la conciliation, préliminaire obligatoire de l’instance prud’homale, est un acte judiciaire qui implique une participation active1749 du bureau de conciliation à la recherche d’un accord des parties préservant les droits de chacune d’elles, qu’en conséquence, cet acte ne peut être valable que si le bureau a rempli son office en ayant, notamment, vérifié que les parties étaient informées de leurs droits respectifs,, et que si ces conditions de validité du procès-verbal de conciliation ne sont pas remplies, la juridiction prud’homale peut être valablement saisie. En constatant que le salarié n’avait obtenu en contrepartie de son désistement que des sommes qui lui étaient dues, la Cour d’appel a fait ressortir que les juges conciliateurs n’avaient pas rempli leur office en sorte que l’accord constaté par le procès-verbal de conciliation était nul ». Tentons d’envisager quelles peuvent être les conséquences d’un tel arrêt.

  • 1750 4 avril 1997.
  • 1751 Le salarié contestait le fait que la transaction ne faisait que lui accorder « des sommes qui lui (...)

21Saisie d’un pourvoi contestant une décision de la Cour d’appel de Lyon1750 qui avait déclaré nulle une transaction pour défaut de concessions réciproques de la part de l’employeur et fait droit aux demandes d’indemnités formulées par le salarié licencié1751, la Cour de cassation, qui rejette le pourvoi, en profite pour se prononcer sur le rôle des conseillers prud’hommes à l’égard des transactions conclues au cours d’un préliminaire de conciliation. Dans un premier temps, on observe que la Cour proclame un principe général selon lequel obligation est faite au bureau de conciliation de « participer activement à la recherche d’un accord entre les parties », lequel accord doit impérativement, toujours selon la Cour, « préserver les droits de chacune d’elles ». Dans un second temps, la Cour précise en quoi consiste cette « participation active » du bureau de conciliation : il s’agit « notamment » de « vérifier que les parties étaient informées de leurs droits respectifs ». Cette vérification est alors érigée par la Cour en « condition de validité du procès-verbal de conciliation » dont le défaut autorise de nouveau la saisine de la juridiction prud’homale aux fins de contestation de l’accord au fond.

22510. Critique de l’arrêt - A lire cet arrêt, on est amené à en déduire que la validité de l’accord auquel sont parvenues des parties en cours de conciliation dépend étroitement de la manière dont les juges conciliateurs ont rempli leur office : à défaut pour ces derniers de s’être assurés que les parties étaient correctement informées de leurs droits respectifs et qu’elles ont donc agi – ou plus exactement renoncé à leurs droits – en pleine connaissance de cause, l’accord des parties est passible de nullité.

23Une telle solution nous semble bien rigoureuse – et dangereuse - dans la mesure où elle redonne à la règle de droit un poids extrêmement lourd, dans des procédures dont le propre est pourtant d’autoriser les parties comme le juge à s’en exonérer, même si c’est dans une certaine mesure seulement. Certes, informer les parties de leurs droits respectifs, ce n’est pas les contraindre à en faire application ; et l’objectif de la Cour en imposant aux juges une obligation d’information préalable des parties sur leurs droits est probablement de s’assurer qu’elles en disposeront en connaissance de cause et, ce faisant, aboutiront à un accord équilibré. Ce souci trouve peut-être une justification en matière prud’homale où il existe un fort déséquilibre entre les parties souvent source d’accords inéquitables. Mais reste-t-il justifié dans les autres contentieux ? Il nous semble que ce retour en force de la règle de droit applicable dans la procédure de conciliation n’est pas sans risque : non seulement la liberté des parties dans la recherche d’une solution amiable ne peut que s’en trouver diminuée mais également, les risques de retour devant le juge pour nullité de l’accord au fond, augmentés.

  • 1752 J. SAVATIER, D. 2000. 587 et L. CADIET, JCP. 2000. I. 267.
  • 1753 En ce sens, L. CADIET, JCP. 2000. I. 267.
  • 1754 C. civ., art. 2052.
  • 1755 V. nos développements sur cette question supra n° , ainsi que Ph. CLEMENT, A. JEAMMAUD, E. SERVERI (...)

24On sera surpris de la facilité avec laquelle la chambre sociale valide l’action en nullité intentée par le salarié. Un procès-verbal de conciliation peut-il vraiment être contesté aussi aisément ? Les commentateurs de l’arrêt se sont posé la question1752. N’est-ce pas méconnaître tout à la fois les règles propres aux transactions1753 qui leur confère une autorité comparable à celle des jugements1754 ou encore celles relatives à la procédure prud’homale qui enseignent que le procès-verbal de conciliation, lorsqu’il met fin à l’instance, met également fin à l’action en raison du principe de l’unicité de l’instance1755 ? Cet arrêt laisse donc perplexe et fait espérer qu’il restera isolé.

25A côté des principes dont l’éviction peut être réalisée avec souplesse, il en est d’autres dont en revanche l’éviction s’impose avec rigueur.

2°. Les principes strictement évincés

26511. Parmi les principes de droit processuel, certains sont strictement incompatibles avec les pourparlers judiciaires : il s’agit du principe de publicité (a) ainsi que des principes d’indisponibilité et d’immutabilité du litige (b).

a) Le principe de publicité

  • 1756 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 530.
  • 1757 Sur ce principe : P. KAYSER, Le principe de la publicité de la justice dans la procédure orale, Mé (...)
  • 1758 Arrêts Pretto c./ Italie et Axen c./ Allemagne, 8 décembre 1983 et Sutter c./ Suisse, 22 février 1 (...)

27512. Substitution du principe de publicité par le principe de confidentialité - « Il est une exigence qui est essentielle à la clarté et à la régularité des débats : c’est leur caractère public et non secret »1756. Le principe de publicité des débats1757 est consacré à l’article 22 du nouveau code de procédure civile en les termes suivants : « Les débats sont publics sauf les cas où la loi exige ou permet qu’ils aient lieu en chambre du conseil ». La publicité peut être considérée comme l’un des moyens destinés à assurer l’équité de la justice, car elle permet aux justiciables d’exercer un contrôle de la manière dont la justice est administrée dans leur pays ; ce faisant, elle donne à l’administration de la justice une certaine transparence1758. L’intérêt de tous les justiciables est donc concerné par le principe de publicité et non pas seulement celui des plaideurs dont l’affaire est en cours.

  • 1759 Cl.-Ph BARRIERE, L’obligation du secret entre les juges d’instance et les conciliateurs de justice (...)

28Pourtant, ce principe qui participe directement de la loyauté et de l’équité de la justice, ne figure pas au titre des principes directeurs de la conciliation et de la médiation judiciaires. Bien au contraire, c’est le principe de confidentialité qui lui est expressément substitué aux articles 131-14 et 832-91759 du nouveau code de procédure civile.

  • 1760 X. LAGARDE, in Droit processuel, droit commun du procès, op. cit., p. 716, n° 601 et suiv. ; S. CA (...)
  • 1761 Rappelons qu’il l’est également de l’arbitrage. Sur ce devoir : G. PLUYETTE, Principes et applicat (...)
  • 1762 G. PLUYETTE, Allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, préc., p. 37.
  • 1763 J.-P. MARTEL, Quelles conditions pour une médiation réussie ?, art. préc., p. 19.
  • 1764 G. PLUYETTE, Allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, préc., p. 37.
  • 1765 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 435

29Le devoir de confidentialité1760 est traditionnellement présenté comme l’un des « principes fondamentaux » de la conciliation et de la médiation judiciaires1761 . Sa finalité est d’assurer aux parties que « tout ce qui sera dit, que les chiffres qui seront avancés, que les propositions qui seront faites, seront tenus secrets à l’égard du juge qui doit statuer »1762 ainsi qu’à l’égard des tiers1763, faute de quoi, avancent certains, « l’avenir de la médiation est en péril »1764. Sous cet angle-ci, la confidentialité apparaît alors comme un moyen destiné à contribuer au succès des négociations aux fins de conciliation ; elle participe de l’esprit même des modes amiables de règlement des conflits1765, car indispensable pour susciter la confiance des parties, sinon leurs confidences.

  • 1766 G. PLUYETTE, allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, préc., p. 37.
  • 1767 De nombreuses juridictions ont en effet tenté l’expérience d’envoyer systématiquement aux parties (...)
  • 1768 NCPC, art. 131-6.
  • 1769 G. PLUYETTE, allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, L’Avocat, le juge le médiateur, (...)

30Le devoir de confidentialité est régulièrement rappelé par le juge aux acteurs de la médiation ou de la conciliation judiciaire1766 : ainsi, les lettres adressées par certaines juridictions aux parties ou à leurs conseils en vue de leur proposer le recours à de telles procédures1767 mentionnent expressément que celle-ci sont couvertes par le secret ; de la même manière, lorsque le juge envoie au médiateur ou au conciliateur la décision le désignant et lui précisant sa mission1768, celle-ci lui rappelle l’obligation au secret à laquelle il sera astreint1769 s’il accepte cette mission. L’obligation au secret ne concerne donc pas exclusivement les parties mais également le tiers chargé de les rapprocher.

  • 1770 NCPC, art. 131-14 ou 832-9.
  • 1771 NCPC, art. 131-9 et 832-5.
  • 1772 NCPC, art. 131-11 al. 1er et 832-7 al. 1er.
  • 1773 Martine BOURRY d’ANTIN, allocution dans le cadre du colloque du 6 juin 2000, Expertise, arbitrage (...)

31513. Contenu du devoir de confidentialité - Concrètement, cette obligation emporte interdiction, pour les parties comme pour le tiers, de produire ou d’invoquer les informations dont ils prendront connaissance à l’occasion de la procédure de conciliation ou de médiation judiciaire dans la suite de l’instance et, en tout état de cause, dans le cadre de toute autre instance1770. Plus précisément, pour les parties, cela signifie qu’en cas d’échec de la tentative de règlement amiable et en cas de poursuite de la procédure contentieuse, elles ne pourront invoquer à l’appui de leurs prétentions des arguments tirés des informations qui leurs auront été révélées à l’occasion des pourparlers judiciaires. Pour le tiers, cela signifie que s’il est tenu, le cas échéant, d’informer le juge des éventuelles difficultés qu’il rencontrerait dans l’exercice de sa mission1771 ainsi que de la réussite ou de l’échec de la tentative de règlement amiable1772, il ne doit pas en revanche informer le juge des raisons qui sont à l’origine de ces difficultés, de ce succès ou de cet échec. Plus encore, on précisera que certaines chartes de médiation, rédigées à l’adresse des médiateurs vont jusqu’à prévoir que l’obligation au secret s’étend au-delà du cadre judiciaire : ainsi, le Code d’éthique et de méthode de l’Association des Médiateurs du Barreau de Paris dispose, en son article 8, que le médiateur est tenu de respecter la confidentialité hors médiation : « il ne peut rien en évoquer auprès de quiconque, ni être appelé comme témoin ou en interprétation de l’accord conclu »1773.

  • 1774 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 601.
  • 1775 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc. , p. 435.
  • 1776 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.
  • 1777 Pour une sanction du devoir de confidentialité, V. notam. Cass. crim., 28 fév. 2001, D. 2001. IR. (...)
  • 1778 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

32514. La confidentialité, condition de l’impartialité du juge – Sous cet angle-là, la confidentialité apparaît alors comme « une condition de l’impartialité du juge amené à connaître ultérieurement du différend »1774 en cas d’échec de la tentative de règlement amiable et, au-delà, comme une « condition du procès équitable »1775 . En effet, si le juge prend connaissance, d’une manière ou d’une autre, des « conditions dans lesquelles s’est déroulée la tentative de conciliation ou de médiation, le risque existe que le litige soit tranché en considération de ce qui s’est dit ou fait au cours de cette tentative » observe un auteur1776, avant d’ajouter qu’il est « inévitable que la connaissance du contenu des négociations entreprises ne laissera pas le juge indifférent lorsqu’il tranchera le litige ». Pour ces diverses raisons, il importe que toute la procédure de conciliation ou de médiation judiciaire soit couverte par le secret1777 afin que soit préservée la liberté de jugement du juge et qu’ainsi, ne soient pas perturbées « les conditions d’exercice de la jurisdictio »1778

33515. Portée du devoir de confidentialité - A lire ces diverses dispositions, on pourrait en déduire que l’obligation de confidentialité ne concerne que l’issue des tentatives de règlement amiable : tout ce qui s’y est dit pendant ne doit pas être dévoilé après. En vérité, il faut bien se garder d’une telle conclusion : la confidentialité couvre les procédures de conciliation et de médiation judiciaires en leur entier, du début à la fin. Il s’ensuit que pendant le déroulement des pourparlers, les parties comme le tiers ne sauraient dévoiler à quiconque les informations dont ils auraient pu prendre connaissance. Pour les parties, cela signifie ne pas dévoiler à des tiers les propositions et informations échangées en cours de pourparlers ; pour le conciliateur ou médiateur, cela signifie, en cas d’entretiens séparés, ne pas divulguer à une partie ce que l’autre lui aurait confié si cette dernière ne lui a pas donné une autorisation explicite en ce sens. Sur ce dernier point, on citera une nouvelle fois le Code des règles d’éthique et de méthode de l’Association des Médiateurs du Barreau de Paris, qui dispose en son article 7 que « Le médiateur respecte la confidentialité entre les parties durant le déroulement de la médiation : en cas d’entretien séparé avec une partie ou son conseil, il n’en communique rien à une autre partie sans un accord précis et explicite ».

34Les diverses dispositions relatives au devoir de confidentialité sont donc particulièrement rigoureuses tant en ce qui concerne le contenu que la portée de ce principe ; reste à savoir si elles sont respectées en pratique.

  • 1779 G. PLUYETTE, allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, préc., p. 37.
  • 1780 B. du GRANRUT, allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, préc., p. 35.

35516. Effectivité du devoir de confidentialité - Si certains magistrats1779 se portent garants de leur stricte application, en revanche, quelques avocats1780, plus sceptiques, s’interrogent : comment s’assurer que, lorsqu’il y a eu échange entre confrères d’informations confidentielles ainsi que promesses de concessions - le plus souvent réalisés par écrit - dans l’espoir de parvenir à un compromis, ces informations ou concessions ne seront pas dévoilées devant le juge en cas d’échec de la procédure amiable ?

  • 1781 D. 1999, n° 13, pages roses, Jurisprudence, p. 3 ; D. 1999, IR. 102.
  • 1782 D. 1999, IR. 103.
  • 1783 Idem.

36Une décision du tribunal de grande instance de Paris du 18 janvier 19991781, statuant en référé, fait état d’une telle hypothèse et, ce faisant, éclaire le lecteur sur l’étendue matérielle de l’obligation au secret. Dans cette affaire, des parties en conflit ont conclu un « compromis de médiation » assorti d’une clause de confidentialité en vue de tenter de régler à l’amiable le litige qui les oppose. Au cours des négociations et en vue de l’élaboration d’un accord, les parties se font des offres mutuelles - lesquelles sont constatées par le médiateur – dont, notamment, la « reconnaissance d’un droit à dédommagement assorti d’une proposition de paiement ». Malgré leurs efforts, les parties ne parviennent pas à s’entendre, ce qui les amène à engager une procédure contentieuse. Or, à l’occasion de celle-ci, l’une des parties relate dans son assignation l’offre faite par son adversaire et constatée par le médiateur, concernant la reconnaissance d’un droit à dédommagement ainsi que la proposition de paiement. La partie victime de la divulgation saisit le juge des référés sur le fondement des articles 809 et 873 du nouveau code de procédure civile en vue d’obtenir la cessation du trouble manifestement illicite résultant de la « violation du devoir de confidentialité »1782, notamment en faisant déclarer irrégulières et irrecevables les « pièces litigieuses »1783.

37Cette affaire a été l’occasion pour le juge des référés de se prononcer pour la première fois sur la portée et l’étendue du devoir de confidentialité caractéristique de toute médiation, que celle-ci soit d’ailleurs « judiciaire ou conventionnelle » précise la décision. Ainsi, après avoir rappelé le fondement de ce devoir – « permettre que chaque partie puisse se confier librement au médiateur » en ayant la garantie que « les informations, propositions ou concessions reçues par celui-ci » seront gardées secrètes – le juge le qualifie de « principe fondamental de toute médiation ». Il en déduit alors que, sauf disposition expresse des parties tendant à limiter l’étendue de ce devoir, en autorisant la divulgation de certaines informations ou de certains documents, le secret couvre « non seulement les informations purement techniques communiquées par les parties au médiateur » mais encore « toutes les offres faites par chacune d’elles en vue de l’élaboration de la transaction recherchée », ainsi que « naturellement », le « compte-rendu de médiation ». En l’espèce, constatant l’absence de tout accord des parties permettant la divulgation d’informations consignées dans le compte-rendu du médiateur, le juge des référés en déduit que la relation d’informations de ce type dans l’assignation de l’une des parties était « susceptible de constituer une violation du devoir de confidentialité s’imposant à tous les acteurs de la médiation ».

  • 1784 Propos tenus lors de la table ronde qui a suivi les interventions sur le thème : La médiation comm (...)
  • 1785 TGI Paris, réf., 11 mars 1985, Gaz. Pal., 1985. 1. 269 et s. : « Attendu que l’article 809 NCPC do (...)
  • 1786 Par ex., Cass. civ. 3e, 26 octobre 1982, Bull. civ. III, n° 207, RTDciv. 1983. 382, obs. NORMAND.

38On regrettera, avec Monsieur le premier président Pierre Drai1784, que le tribunal ne soit pas allé « jusqu’au bout de son raisonnement ». Malgré la caractérisation du trouble, le juge déclare qu’« un tel trouble ne suffit pour autant pas à justifier l’intervention du juge des référés et [qu’il] appartient au tribunal saisi au fond d’apprécier la régularité et la recevabilité des pièces litigieuses ». Or, l’article 809 du nouveau code de procédure civile n’autorise-t-il pas, précisément, l’intervention du juge des référés dès lors qu’il y a trouble manifestement illicite - lequel peut parfaitement résulter de la méconnaissance de dispositions légales ou réglementaires1785 - même en l’absence de toute urgence1786 ? Pourquoi alors soumettre la décision d’ordonner une mesure susceptible de faire cesser ce trouble à l’appréciation de la régularité et de la recevabilité des pièces litigieuses par les juges du fond ? Est-ce une manière d’indiquer que la seule sanction envisageable est de déclarer la pièce irrecevable et de l’écarter des débats, décision qui n’appartient qu’aux juges saisis de l’affaire au fond ?

b) Les principes d’indisponibilité et d’immutabilité du litige

  • 1787 Sur le principe dispositif : V. supra n° 188 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 110 (...)
  • 1788 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 625.
  • 1789 Du demandeur, par sa demande initiale, mais également du défendeur s’il formule une demande reconv (...)
  • 1790 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 625 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé (...)
  • 1791 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 626 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé (...)
  • 1792 Rapprochement fait par J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 625.
  • 1793 NCPC, art. 5.
  • 1794 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1068 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civil (...)
  • 1795 NCPC, art. 7 al. 1er.
  • 1796 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1125 et les références citées ; J. VINCENT et S. G (...)

39517. Présentation rapide - On peut voir dans les principes d’indisponibilité et d’immutabilité du litige des corollaires du principe dispositif1787 selon lequel les parties ont seules la maîtrise de la matière litigieuse. De ces principes, il découle que « quand une instance a été engagée, ses éléments, son cadre, ne doivent pas être modifiés »1788. Une fois l’objet des prétentions déterminé au début de l’instance – ce qui relève du pouvoir des parties1789 - celui-ci ne peut être remis en cause ultérieurement, ni par les parties – principe d’immutabilité1790 ; ni par le juge – principe d’indisponibilité1791. On peut y voir également une expression de « la liberté de la défense » des parties destinée à empêcher que l’un des plaideurs n’entrave ou ne retarde le déroulement de l’instance en formulant des demandes nouvelles1792. Le cadre de l’instance, une fois fixé par les parties, s’impose donc à ces dernières comme au juge. Concrètement, cela signifie, pour les parties, ne pas pouvoir formuler de demandes nouvelles ; pour le juge, ne se prononcer que sur ce qui est demandé1793 : « Il n’a donc pas le droit de modifier la demande des parties, ni en plus, ni en moins »1794. Pour garantir cette interdiction de principe, le nouveau code de procédure civile ajoute que « Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat »1795, ce qui signifie qu’il ne « peut pas faire état de sa connaissance personnelle des faits »1796. Le procès est « la chose des parties » ; parce que leurs intérêts privés sont en cause, le juge ne saurait en disposer sous peine de voir sa décision réformée ou cassée.

40518. Inadaptation aux pourparlers judiciaires - Encore une fois, si ces principes se justifient dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, parce que celle-ci aboutit à une décision qui s’impose aux parties, en revanche, on peut s’interroger sur la pertinence de leur maintien dans le cadre d’une procédure amiable censée aboutir à une solution négociée. Dès lors que la solution portant règlement du litige émane des parties elles-mêmes et que ces dernières en ont la maîtrise, rien ne s’oppose a priori à ce que de nouveaux éléments de fait soient régulièrement versés aux débats ou encore, que le juge ou le tiers en charge des négociations, au cours de ses entretiens, s’éloigne du cadre initial du litige. Il peut être important de remonter parfois à la source du conflit – laquelle est souvent fort éloignée de l’objet du litige tel que formulé devant le juge ; de sortir du contexte strictement juridique pour privilégier des aspects factuels, affectifs et psychologiques ; de faire intervenir des tiers si les parties y consentent etc. Supprimer cette liberté d’action serait compromettre gravement les chances de succès des négociations.

41La rigidité que supposent les principes d’immutabilité et d’indisponibilité du litige s’accommode donc mal avec le consensualisme et la liberté qui doivent régner au cours des pourparlers judiciaires. Pour autant, il ne faudrait pas non plus que la mise à l’écart de ces principes soit l’occasion, pour l’une des parties, de faire un usage détourné des innombrables informations qui peuvent être révélées au cours de telles négociations « extensibles », « sans cadre, ni limite ». Des garde-fous sont donc nécessaires si l’on veut s’assurer d’une certaine loyauté des débats, et surtout de l’après débats. Le principe de confidentialité en est le principal.

42519. Conclusion – Principe du contradictoire, immutabilité du litige, application de la règle de droit substantiel ou publicité apparaissent comme des principes directeurs du procès dont le strict respect n’est non seulement pas nécessaire à la déontologie des pourparlers judiciaires mais, bien au contraire, susceptible d’en compromettre le bon déroulement comme le succès. Conçus initialement dans la seule perspective d’un règlement juridictionnel des litiges, ils ne se justifient plus dans le cadre de procédures visant au règlement négocié des conflits. Cependant, ce régime d’exception ne concerne pas tous les principes de droit processuel. Il est certains d’entre eux dont conciliation et médiation judiciaires ne peuvent s’affranchir.

B. Les principes de droit processuel irréductibles

43520. Parmi les principes de droit processuel irréductibles, car indispensables à la déontologie des pourparlers judiciaires comme au respect de l’ordre public procédural en général, on compte : le droit au juge (1°), le devoir de loyauté (2°) ainsi que le devoir de célérité (3°).

1° Le droit au juge

  • 1797 Sur la licéité de la renonciation en général et de la renonciation au droit au juge en particulier (...)

44521. Caractère volontaire de l’entrée en pourparlers judiciaires - L’entrée des parties en conciliation ou en médiation judiciaire emporte, nous l’avons maintes fois souligné, renonciation au droit au juge. Si une telle renonciation est possible, elle doit néanmoins, pour être licite, répondre à diverses conditions dont, en particulier, celle d’avoir été librement consentie1797. Avec la conciliation et la médiation judiciaires, la liberté de la renonciation suppose que les parties sont volontairement et librement entrées en pourparlers, sans avoir subi aucune pression en ce sens.

  • 1798 V. F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 73 et suiv., qui (...)
  • 1799 Sur cet aspect et pour une analyse sceptique de la liberté des parties dans ces circonstances : X. (...)
  • 1800 Médiation et conciliation de proximité, rapport de M. LINDEPERG préc, p. 95 : « Le fait, par exemp (...)

45La pression la plus à craindre est probablement celle du juge qui, en raison de son autorité et de sa prestance, peut fortement inciter les parties – sciemment1798 ou non – à tenter de se concilier. C’est alors se poser la question de la réalité de la liberté des parties face à une proposition du juge tendant à ordonner une conciliation ou une médiation judiciaire1799. Les parties n’ont-elles pas à craindre, en effet, que leur refus sera mal interprété ou risquera de leur porter préjudice dans la suite de la procédure ? Aussi surprenant que cela puisse paraître, il semblerait que ces craintes ne soient pas infondées. On les trouve expressément dénoncées dans un rapport officiel comme contraires aux « principes sur lesquels est fondé le processus de médiation »1800.

  • 1801 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc, p. 190 : parmi les principes de droit pr (...)
  • 1802 J.-P. BONAFE-SCHMITT, Les médiations, logiques et pratiques sociales, rapport préc, annexes n° 4 e (...)
  • 1803 Recommandation de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes r (...)
  • 1804 Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux o<mots coupés>t<mots coupés> litiges </mots></mots> (...)
  • 1805 Recommandation de la commission du 30 mars 1998, préc., p. 32 et s.

46Pour éviter cet écueil et préserver le caractère strictement facultatif du recours aux modes amiables de règlement des litiges, il importe alors que le juge rappelle avec insistance aux parties qu’elles sont absolument libres de refuser sa proposition et qu’il leur précise que cette liberté perdure tout au long de la procédure amiable puisqu’elles ont le droit d’y mettre fin à tout moment1801. Dans ce sens, on approuvera les initiatives de certaines associations de médiation qui ont décidé de délivrer aux parties qui ont recours à leurs services, un document leur rappelant les règles de la médiation ainsi que leurs droits tout au long de la procédure1802, dont, en particulier, le caractère strictement facultatif de cette dernière. Egalement, au niveau européen, on soulignera la consécration récente de principes applicables à tous les organes extrajudiciaires chargés de la résolution des litiges de la consommation dans les Etats membres, parmi lesquels figurent les principes dits de « liberté »1803 ou encore « d’équité »1804, qui consistent à rappeler le caractère volontaire du recours à ces modes alternatifs de règlement des conflits. Selon la Commission, ce principe est fondé sur le motif que « les procédures extrajudiciaires ne peuvent pas avoir comme objectif de remplacer le système judiciaire ; que par conséquent, l’utilisation de la voie extrajudiciaire ne peut priver le consommateur de son droit d’accès aux tribunaux que lorsqu’il l’accepte expressément, en pleine connaissance de cause et postérieurement à la naissance du litige »1805.

47Aussi, avant même de formuler une proposition de conciliation ou de médiation (b), il importe que le juge opère un tri entre les affaires dont il est saisi afin de limiter ses propositions aux seules affaires véritablement susceptibles d’être réglées à l’amiable (a). Ce tri, ainsi que la manière dont sera formulée la proposition, contribuent directement au respect du droit au juge des justiciables.

a) Appréciation de la « conciliabilité »1806 de l’affaire

  • 1806 Ce terme est directement inspiré de celui employé à propos de l’arbitrage par P. LEVEL, « L’arbitr (...)
  • 1807 V. nos développements sur le champ d’application matériel des procédures de conciliation et de méd (...)

48522. Critères de conciliabilité - Avant même de proposer aux parties en litige de recourir à une procédure de règlement amiable, le juge doit tout d’abord s’assurer de la compatibilité d’une telle procédure avec le litige en cause car tous les litiges ne se prêtent pas à la conciliation ou à la médiation. Divers éléments sont alors à prendre en considération : l’objet litigieux, qui peut interdire radicalement le recours à ce genre de procédure1807, mais également l’opportunité du recours à une procédure amiable, qui est fonction du degré d’avancement de l’instance ou du contexte litigieux. A ce titre, le juge devra notamment s’interroger sur le point de savoir si les parties vont être amenées à conserver des relations entre elles, même une fois l’instance éteinte ou encore s’interroger sur sa propre disponibilité pour procéder ou superviser un tel mode de règlement des litiges. Cette démarche préalable contribue au respect du droit au juge des justiciables dans la mesure où elle n’oriente vers la conciliation ou la médiation que les affaires objectivement conciliables.

  • 1808 Dossier de la cour d’appel de Paris, institué à l’intention de ses magistrats : « Mise en œuvre de (...)
  • 1809 L’ancienne pratique expérimentale de la Cour d’appel de Paris qui consistait, depuis cinq ans envi (...)
  • 1810 B. BLOHORN-BRENNEUR, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et la d (...)
  • 1811 Les critères indiqués en italiques sont directement repris des propositions mentionnées dans le do (...)
  • 1812 Notamment lorsque le litige s’élève entre un salarié et son employeur et que le salarié est mainte (...)
  • 1813 Par exemple, les conflits relatifs à l’organisation de la vie des enfants en cas de divorce des pa (...)
  • 1814 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation..., art. préc., p. 246.

49Récemment, et en vue de promouvoir en son sein le recours à la médiation judiciaire, la Cour d’appel de Paris1808 a proposé à ses magistrats une série de critères destinés à les aider à déterminer, parmi les affaires dont ils sont saisis, celles qui peuvent être orientées vers une procédure de médiation judiciaire et faire l’objet d’une proposition en ce sens aux parties1809. Ces critères, non exhaustifs, sont parfaitement transposables à la conciliation judiciaire1810. Ils visent1811 toutes les affaires où « les parties sont appelées à poursuivre des relations » entre elles une fois le litige éteint, ce qui est fréquemment le cas en matière sociale1812, en matière familiale1813, en matière de rapports de voisinage ou de copropriété, dans les affaires mettant en cause bailleurs et locataires ou encore les affaires portant sur des relations commerciales. Sont également visées dans la liste des affaires « conciliables » : celles pour lesquelles « la solution juridique serait inéquitable ou ses conséquences démesurées pour l’une des parties » ; celles pour lesquelles « la procédure s’éternise », parce que les parties font état de découragement ou qu’elles ne souhaitent plus persévérer dans la voie contentieuse1814 ; celles où « la décision risque d’être inexécutée » ; enfin, celles pour lesquelles « des concessions réciproques sont envisageables ».

  • 1815 Dossier de la CA préc.
  • 1816 Appels en garantie.
  • 1817 Sur ce point V. D. POLLET, Principe de contradiction et médiation, art. préc., p. 10 et s.
  • 1818 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflit de loi, LGDJ, 1997.
  • 1819 V. nos développements relatifs au champ d’application matériel des procédures de conciliation et d (...)

50523. Critères défavorables - Inversement, sont considérés comme présentant des critères défavorables1815, les litiges mettant en cause des parties multiples1816, ceux dans lesquels l’une des parties est nettement en position de force par rapport à l’autre1817 ou encore ceux pour lesquels une solution juridique s’impose. La liste de la cour d’appel de Paris ne mentionne pas les affaires portant sur des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition1818 ni celles relatives à des questions d’ordre public : probablement parce qu’elle considère qu’il va de soi que de telles affaires sont, par nature, soit purement et simplement exclues du champ de la conciliation et de la médiation, soit négociables, mais sous condition d’un contrôle judiciaire aigu1819.

  • 1820 Ch. JARROSSON, Modes alternatifs de règlement des conflits, Propos préliminaires, Justices, n° 6, (...)

51524. Appréciation de l’opportunité de la proposition - Dans l’hypothèse où le juge serait en présence d’une affaire objectivement conciliable, car présentant suffisamment de critères favorables pour pouvoir faire l’objet d’une conciliation ou d’une médiation, celui-ci doit alors, dans un second temps et avant de s’adresser aux parties en vue de leur proposer de recourir à de telles procédures, s’interroger sur l’opportunité de le faire. Ainsi, par exemple, il devra s’assurer qu’au vu du calendrier de procédure, il est personnellement suffisamment disponible pour accomplir ou superviser une mission de conciliation qui peut nécessiter beaucoup de temps ; il devra également prendre en considération le degré d’avancement de l’instance : est-il toujours opportun de proposer une conciliation ou une médiation alors que les débats sont en cours, voire, que l’affaire est en délibéré ? N’y a-t-il pas un risque que les parties interprètent mal une proposition si tardive, comme faisant état, par exemple, d’une difficulté du juge à dire le droit, à statuer et ce faisant, comme étant une désertion1820 de sa part ?

b) Proposition de conciliation ou de médiation judiciaire

52Toutes ces étapes franchies et dans l’hypothèse où le juge serait convaincu de l’opportunité qu’il y aurait à régler l’affaire litigieuse via une procédure de conciliation ou de médiation, il lui appartient alors de formuler une proposition en ce sens aux parties. Cette proposition leur sera adressée soit par écrit, soit plus simplement oralement à l’audience.

  • 1821 Pour des exemples de lettres proposant la désignation d’un conciliateur de justice aux fins de ten (...)

53525. Proposition par écrit - Lorsqu’elle est formulée par écrit, la proposition est le plus souvent assortie d’une notice explicative aux fins d’éclairer les parties et leurs conseils sur les avantages et les spécificités de cette procédure, à charge pour les parties de répondre au juge dans un délai imparti. Utilisée de manière quasi systématique par certaines juridictions1821 pour toutes les affaires dont elles sont saisies, cette pratique s’est, en définitive, révélée décevante, les lettres restant le plus souvent sans réponse.

  • 1822 V. supra n° 448 et 485.
  • 1823 A notre connaissance, cette expérience n’est réalisée qu’au sein de la chambre sociale de la cour (...)
  • 1824 Environ 14 % des dossiers font l’objet de propositions de médiation ce qui signifie a contrario qu (...)
  • 1825 J.-P. BONAFE-SCHMITT, Les médiations : logiques et pratiques sociales, rapp. préc., p. 277.
  • 1826 Cl.-Ph. BARRIERE, Nouvelles pratiques des conciliateurs de justice dans les tribunaux d’instance, (...)
  • 1827 L. 2002-1138 du 9 septembre 2002, art. 8.

54526. Proposition orale - Aussi, pour contrecarrer cet échec, nous avons déjà signalé1822 qu’une « expérience » a été tentée qui consiste à tenir des audiences dont la seule finalité est de proposer aux parties dont les affaires ont été préalablement jugées conciliables par les juges, une procédure de médiation judiciaire. Cette expérience, pratiquée encore de manière très isolée1823, s’est jusqu’à présent avérée satisfaisante puisqu’environ 50 % des parties appelées à de telles audiences1824 acceptent le principe de recourir à une procédure de médiation judiciaire. Un auteur1825, qui a assisté à de telles audiences, nous les décrit sommairement : « Lors de ces audiences, la Présidente de la chambre présente le processus de médiation selon un certain rituel [...]. Tout d’abord, elle débute l’audience par une présentation rapide de ses différentes phases. A cette audience de médiation, un ou deux médiateurs sont présents et la Présidente propose aux parties qui voudraient des renseignements complémentaires de rencontrer un médiateur pour qu’il les informe sur le déroulement de la médiation. C’est à l’issue de cette phase d’information que la Présidente propose la médiation aux parties et à leurs conseils. Ces derniers donnent leur accord au magistrat qui rend le plus souvent une ordonnance désignant le médiateur ». Dans le même esprit, les tribunaux d’instance font de plus en plus fréquemment siéger des conciliateurs de justice aux côtés du juge d’instance, afin que ce dernier puisse proposer directement aux parties qui se présentent devant lui de tenter sur-le-champ une conciliation avec le conciliateur1826. Depuis la loi n° 20021138 du 9 septembre 2002, on sait que le juge peut, plus gravement, leur « enjoindre » de se présenter devant le conciliateur de justice, pour que ce dernier les informe « sur l’objet et le déroulement de la mesure de conciliation »1827.

55L’avantage de la proposition orale est qu’elle permet l’instauration d’un dialogue entre le juge et les parties destiné à éclairer ces dernières sur ces procédures et ainsi, à s’assurer qu’elles prendront leur décision en pleine connaissance de cause. Cela permet au juge d’informer les parties des avantages que peut présenter une solution négociée par rapport à une solution imposée, de leur indiquer les gains de temps et d’argent qui peuvent en résulter et surtout, d’insister sur le caractère facultatif de la procédure comme des éventuelles propositions qui pourraient leur être adressées au cours de celle-ci.

  • 1828 V. supra, note n° 123 (Partie II).
  • 1829 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 73. Pratique avouée (...)

56Le risque, cependant, est que les parties se sentent liées par toutes sortes de propositions venant du juge et n’osent rien refuser ; pire encore, on peut craindre que le juge ne profite de sa position de force pour soutirer aux parties leur consentement1828. Aussi, il importe que le juge leur rappelle le caractère strictement volontaire de ces procédures ainsi que les limites de ses pouvoirs lorsqu’il se transforme en juge-conciliateur : qu’il leur rappelle qu’il propose plus qu’il n’impose ; qu’il ne tranche pas leur différend ; que la solution doit émaner des parties elles-mêmes ; que ces dernières sont libres de ne pas donner suite à ses offres. Sur ce dernier point, il convient de préciser qu’en effet, l’éthique de la conciliation et de la médiation exige du juge – comme du tiers – qu’il n’ait jamais recours à son autorité naturelle pour tenter d’imposer une solution aux parties, même s’il l’estime équitable1829.

2°. Le devoir de loyauté

  • 1830 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 600 ; S. GUINCHARD, Les métam (...)
  • 1831 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 600.
  • 1832 R. SALEILLES, De la responsabilité précontractuelle, RTDciv. 1907, p. 697 et s. ; C. COHERIER, Des (...)
  • 1833 C. civ., art. 1134 ; Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, 1989, t. 20 (...)
  • 1834 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc., p. 192 ; D. MAZEAUD, Loyauté, solidarit (...)
  • 1835 G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 291.
  • 1836 S. GUINCHARD, Les métamorphoses de la procédure à l’aube du troisième millénaire, art. préc., n° 1 (...)
  • 1837 M.-E. BOURSIER, La loyauté en droit processuel, th. Paris II, 2002 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, P (...)
  • 1838 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 600.
  • 1839 Sur l’extrême difficulté à distinguer ces deux formes de loyauté : X. LAGARDE, in Droit processuel (...)

57527. Devoir de loyauté et pourparlers judiciaires ; données du problème - L’entrée du devoir de loyauté dans « le champ du droit processuel »1830 est assez récente. Notion « d’inspiration morale »1831, la loyauté s’est d’abord mise à imprégner le droit des obligations – du stade de la formation1832 à celui de l’exécution1833 du contrat – avant de gagner le droit processuel : « Il est tout à fait remarquable que certaines tendances observées en droit des contrats le soient également en droit du procès, le concept de justice contractuelle, avec ses présupposés philosophiques et ses avatars techniques, étant à la croisée des évolutions : ici comme là, il est question de loyauté, de coopération, voire de fraternité »1834. La loyauté est donc désormais une notion qui innerve tout le droit du procès1835 et qui tend à acquérir en droit processuel une « importance autonome »1836 au point que la doctrine s’interroge sur l’émergence d’un véritable principe de loyauté en droit processuel1837. Il existerait donc diverses familles de loyauté1838 et parmi elles, l’une propre au droit des contrats – la loyauté contractuelle ; l’autre propre au droit processuel – la loyauté processuelle1839.

58Se pose alors la question de la catégorie de loyauté applicable à la conciliation et à la médiation judiciaires : loyauté processuelle ou loyauté contractuelle ? La nature juridique hybride de ces procédures, mi-judiciaire mi-conventionnelle, rend la réponse délicate. A priori, la dualité de nature de ces procédures empêche d’envisager une application distincte de l’une ou l’autre de ces formes de loyauté, si tant est qu’il existe une véritable distinction entre les deux. Bien au contraire, avec les pourparlers judiciaires, il semble plutôt que loyauté processuelle et loyauté contractuelle s’entremêlent, se complètent voire se confondent. La spécificité de ces procédures commande cette association, sinon cette fusion.

  • 1840 P. JOURDAIN, Rapport français dans les Travaux de l’Association H. Capitant consacrés à la Bonne f (...)
  • 1841 P. JOURDAIN, rapport préc., p. 121.
  • 1842 P. JOURDAIN, op. et loc. cit.
  • 1843 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 600 ; dans le même sens, Ch. (...)

59528. La loyauté, règle de conduite – Aussi, pour ne pas nous perdre dans des débats doctrinaux, nous proposons, dans les développements qui vont suivre, d’envisager la loyauté dans un sens large, en tant que « règle de conduite qui exige des sujets de droit une loyauté et une honnêteté exclusive de toute intention malveillante »1840. Sera visée la « bonne foi-loyauté »1841, celle que « le droit positif impose dans les relations contractuelles et précontractuelles »1842, mais que l’on retrouve aussi en tant que « principe fédérateur » ou « dénominateur commun à différents principes directeurs du procès »1843 et qui s’illustre plus concrètement dans diverses règles processuelles. Cette approche globale nous permettra d’appréhender la question de la loyauté dans les pourparlers judiciaires de manière généreuse, en nous inspirant aussi bien des principes de droit contractuel que de ceux du droit processuel.

  • 1844 TGI Paris, 22 octobre 1986, Gaz. Pal. 1987, som. 129 : « Lorsque, au cours des débats, chaque part (...)
  • 1845 Par ex. M. ARMAND-PREVOST, Synthèse du colloque L’avocat, le juge, le médiateur, du 15 juin 1998 p (...)
  • 1846 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., p. 76 (...)

60529. La loyauté dans les pourparlers judiciaires – La nécessité que les parties fassent preuve de loyauté ou de bonne foi en cours de conciliation ou de médiation judiciaire est régulièrement rappelée par la jurisprudence1844 comme par la doctrine1845. Principe directeur de ces procédures, la loyauté constitue véritablement aux yeux de tous la condition pour que les pourparlers se déroulent équitablement, « dans le respect des intérêts de chacun »1846. En l’absence de décision jurisprudentielle sur la question pouvant nous éclairer sur les obligations concrètes qu’un tel principe peut engendrer en matière de pourparlers judiciaires, nous proposons de procéder à un examen des décisions rendues relativement aux pourparlers précontractuels en général, indépendamment de l’objet et du contexte de ces derniers, afin d’apprécier si une transposition des solutions dégagées est possible.

  • 1847 V. supra n° 125 et s.
  • 1848 Le contrat, 94e Congrès des notaires de France, 17-20 mai 1992, p. 19, n° 1015.
  • 1849 Le contrat, 94e Congrès des notaires de France, op. cit., p. 19, n° 1014 ; J. MESTRE, RTDciv. 1988 (...)
  • 1850 Pour de nombreuses illustrations jurisprudentielles, V. par exemple J. GHESTIN, La formation du co (...)
  • 1851 P. JOURDAIN, rapp. préc., p. 122.
  • 1852 D. MAZEAUD, La genèse des contrats., art. préc., p. 44.
  • 1853 P. JOURDAIN, Rapport préc., p. 122.

61530. La loyauté dans les pourparlers précontractuels – Nous avons déjà souligné1847 que l’exigence de bonne foi pendant les pourparlers précontractuels1848 ne résultait pas d’un texte particulier1849 : c’est la jurisprudence1850 qui a comblé ce vide juridique, au point que désormais, la bonne foi figure parmi les « devoir précontractuels »1851 impartis aux futurs contractants. Les pourparlers, période cruciale de la genèse des contrats, ne relèvent donc plus, pour reprendre les termes d’un auteur1852, d’un « no man’s land juridique » mais bien au contraire, sont soumis à la même exigence de loyauté que l’exécution du contrat. La finalité de cette exigence est de « garantir l’efficacité et la sécurité des pourparlers » et « d’empêcher toute déloyauté qui ferait échec à l’aboutissement des négociations ou causerait un préjudice au partenaire lors de la période précontractuelle »1853.

  • 1854 J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle, RTDciv. 1974. 48, n° 2.
  • 1855 D. MAZEAUD, La genèse des contrats..., art. préc., p. 44 ; P. JOURDAIN, Rapport préc., p. 128 ; Le (...)
  • 1856 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 177 : « La période précontractuel (...)
  • 1857 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 177.
  • 1858 Cass. com., 12 janv. 1999, RJDA 1999, n° 371.
  • 1859 Cass. com., 12 janv. 1999, préc. ; D. MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuell (...)
  • 1860 P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers..., art. préc., p. 39, n° 13 ; Cass. com., 12 janv. 1999, préc
  • 1861 Rennes, 8 juil. 1929, DH 1929. 548.
  • 1862 Cass. com., 20 mars 1972, Bull. civ. IV, n° 93 ; JCP. 1973. II. 17543, note J. SCHMIDT et 1R8T63Dc (...)
  • 1863 D. MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, n° 10 ; Sur la question de l’éth (...)

62Cependant, la réalisation de cet objectif, qui suppose une « intervention juridique »1854 dans les rapports entre les parties en pourparlers, entre en conflit avec le principe de liberté qui domine toute la période précontractuelle. La difficulté est donc de parvenir à concilier ce régime de liberté1855 avec la nécessité d’assurer un minimum de sécurité juridique aux parties en négociation1856. La liberté consiste à pouvoir conduire les pourparlers sans contrainte, mais surtout, à pouvoir y mettre fin à tout moment1857, sans engager, a priori, sa responsabilité1858. Elle suppose que les parties soient libres de ne pas conclure le contrat projeté1859, libres de prospecter ailleurs, libres de ne pas invoquer les raisons pour lesquelles elles ont décidé de rompre1860. A l’inverse, la sécurité juridique exige que chacune des parties en pourparlers puisse compter sur les propositions faites par l’autre, puisse s’assurer que les pourparlers n’auront pas été engagés à la légère, sans intention de contracter1861 ou, inversement, ne seront pas rompus brutalement et sans motif légitime, en un mot, de façon arbitraire1862. La conciliation de ces deux principes ne sera possible que si règne, tout au long des négociations, une certaine éthique précontractuelle1863.

  • 1864 D. MAZEAUD, La genèse des contrats..., art. préc., p. 44, n° 4.
  • 1865 D. MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, n° 10.
  • 1866 B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 838.
  • 1867 D. MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, n° 10.
  • 1868 D. MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, op. et loc. cit.
  • 1869 Paris, 5e ch., sect. A, 16 décembre 1998, Bull. JOLY, avril 1999, n° 98, p. 470 et s., note A. LAU (...)
  • 1870 Cass. civ. 1e, 12 avril 1976, Bull. civ. I, n° 122, Defr. 1977. 389, obs. J.-L. AUBERT. L’intentio (...)
  • 1871 Cass. com., 22 fév. 1994, Bull. civ. IV, n° 79 ; RJDA 1994, n° 76 et RTDciv. 1994. 849, obs. J. ME (...)

63531. La bonne foi : instrument de déontologie des pourparlers précontractuels - Or, il semble que le recours à la bonne foi1864 soit précisément le moyen qui permette de concilier ces deux impératifs contradictoires1865. La bonne foi « institue une certaine déontologie de la négociation en sanctionnant les débordements »1866. Concrètement, elle met à la charge des négociateurs une double exigence de transparence et de cohérence1867. La transparence consiste à informer régulièrement son partenaire des « éléments propres à l’éclairer dans sa prise de décision »1868 ; la cohérence consiste à avoir un comportement toujours conforme aux attentes que l’on a pu créer dans l’esprit des négociateurs. L’analyse de la jurisprudence montre que si la liberté reste le principe et autorise toute partie en pourparlers à rompre ceux-ci, c’est à la condition toutefois que la rupture soit réalisée de bonne foi. Dans le cas contraire, si la rupture est abusive1869, résulte d’une intention de nuire1870 ou encore, est effectuée avec une légèreté blâmable1871, alors la responsabilité de son auteur sera engagée.

  • 1872 Rennes, 8 juillet 1929, préc.
  • 1873 Rennes, 8 juillet 1929, préc. ; Paris, 5 novembre 1999, RTDciv. 2000. 104, obs. J. MESTRE ; Cass. (...)
  • 1874 Cass. civ., 12 avril 1976, Bull. civ. I, n° 122.
  • 1875 Cass. com. 20 mars 1972, préc.
  • 1876 Cass. com. 22 fév. 1994, préc.
  • 1877 P. JOURDAIN, Rapport préc., p. 128.
  • 1878 Cass. com., 7 janvier et 22 avril 1997, D. 1998. 45, note P. CHAUVEL et RTDciv. 1997. 651, obs. J. (...)

64532. Contenu du devoir de loyauté précontractuelle - Plus précisément, parmi les comportements répréhensibles susceptibles d’engager la responsabilité de leur auteur pour manquement à l’obligation générale de bonne foi, on peut citer le fait d’engager des négociations en faisant « miroiter aux yeux de l’autre partie l’espérance d’une convention »1872 pour finalement refuser de la réaliser1873 ; le fait de prendre l’initiative de pourparlers alors même que l’on sait ne pas être titulaire du droit en discussion1874 et que l’on ne sait pas si on le sera un jour ; ou encore, le fait de laisser son partenaire engager des frais importants tout en sachant que l’on ne mènera pas la négociation à son terme1875. La faute consistera encore à prolonger une négociation dont on sait qu’elle ne peut aboutir1876 ; à engager ou poursuivre des négociations dans le seul but d’obtenir du partenaire des informations, des preuves ou des secrets1877 ; ou encore, à rompre « sans raison légitime, brutalement et unilatéralement des pourparlers avancés »1878.

  • 1879 J. MESTRE, RTDciv. 1996. 146, obs. s./ Versailles, 21 septembre 1995, Sté Poleval c./ Sté Laborato (...)
  • 1880 Le contrat, 94e congrès des notaires de France, préc., p. 24, n° 1029.
  • 1881 Les juges ont qualifié de fautive la rupture de pourparlers engagés pourtant sur une très courte p (...)
  • 1882 RTDciv. 1993. 343, préc.
  • 1883 P. JOURDAIN, Rapport préc., p. 128.

65Sur ce dernier point – le caractère avancé des pourparlers - on observera avec un auteur1879 que « plus [les pourparlers] se prolongent et plus la liberté des parties de ne pas conclure le contrat se restreint » car, sans pour autant être contraintes de « s’accorder définitivement [...], les justes motifs de se dérober de raréfient ». En effet, plus les pourparlers se prolongent et plus les parties ont de légitimes raisons de croire en une forte probabilité de conclusion du contrat1880. Cependant, ce sera moins le caractère avancé des pourparlers, en tant que tel, qui sera retenu par les juges pour qualifier la faute dans la rupture des négociations1881, que le fait de faire croire légitimement à son partenaire que l’on est sur le point de conclure le contrat projeté, pour finalement y renoncer. Un arrêt du 10 juin 1992, rendu par la cour d’appel de Riom1882, l’illustre très clairement en affirmant que « si la liberté est le principe dans le domaine des relations précontractuelles, y compris la liberté de rompre à tout moment les pourparlers, il n’en est pas moins vrai que lorsque ces derniers ont atteint en durée et en intensité un degré suffisant pour faire croire légitimement à une partie que l’autre est sur le point de conclure, et partant, pour l’inciter à certaines dépenses, la rupture est alors fautive, cause un préjudice, et donne lieu à réparation ». La bonne foi impose donc de ne pas « entretenir chez le partenaire de faux espoirs de succès »1883.

  • 1884 Autrement dit, sans être contraintes de conclure un contrat de règlement amiable.
  • 1885 Et plus largement encore, conformément au principe de l’autonomie de la volonté.
  • 1886 P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers et responsabilité contractuelle, art. préc., p. 41, n° 19 : l’ (...)

66533. Extension aux pourparlers judiciaires - Etendues aux procédures de conciliation et de médiation judiciaires, ces observations nous amènent à la conclusion suivante : si les parties sont en principe libres de s’engager ou de ne pas s’engager dans de telles procédures, libres d’y mettre fin quand bon leur semble sans jamais être contraintes de parvenir à un accord amiable1884 conformément au principe de liberté qui gouverne toute période précontractuelle1885, en revanche, leur responsabilité devrait pouvoir être retenue chaque fois qu’elles abuseront de cette liberté1886, autrement dit, chaque fois qu’elles l’exerceront de mauvaise foi, de manière déloyale.

  • 1887 En faisant réaliser des études, des expertises, en engageant des frais...
  • 1888 J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle, préc. ; La période précontractuelle en droit (...)
  • 1889 J. SCHMIDT, la période précontractuelle en droit français, RIDC 1990. 547.
  • 1890 Néanmoins, la décision du TGI de Paris du 18 janvier 1999 relative à la violation du devoir de con (...)

67La mauvaise foi pourra consister dans le fait de s’engager dans une procédure de conciliation ou de médiation judiciaire et, plus gravement encore, en cas de médiation, de laisser l’autre partie engager les frais qu’implique nécessairement cette procédure, sans avoir l’intention de la mener à son terme ; soit pour gagner du temps dans le cadre du procès contentieux ; soit dans l’espoir malveillant d’obtenir de l’autre partie des informations ou des secrets. Il y aura également faute pour rupture abusive si l’une des parties met brutalement fin à la procédure de conciliation ou de médiation judiciaire, alors qu’une solution amiable était sur le point d’être dégagée – autrement dit alors que les pourparlers étaient particulièrement avancés et que l’autre partie pouvait légitimement compter sur leur issue favorable ; ou bien après avoir laissé l’autre partie s’investir véritablement dans la recherche d’un compromis – matériellement1887 et psychologiquement – en vain. La rupture brutale de pourparlers aux fins de conciliation ou de médiation judiciaire est donc susceptible de causer un dommage : soit en ne permettant par le règlement amiable escompté ; soit en portant préjudice à l’autre partie. La sanction appliquée doit être l’engagement de la responsabilité de l’auteur de la rupture – on parle alors de responsabilité précontractuelle1888 - car, « En l’absence de règles légales spécifiques à la période précontractuelle, les mécanismes généraux de la responsabilité civile permettent de traiter les conséquences dommageables de la rupture »1889. Pour l’instant, à notre connaissance, il n’existe pas encore de décision sanctionnant des parties pour les dommages qu’elles auraient causés du fait de leur mauvaise foi dans le cadre de procédures de conciliation ou de médiation judiciaires1890. Il semble que la raison majeure de cette absence de sanction réside dans le principe de confidentialité qui gouverne toute la procédure amiable et qui empêche les parties comme le juge de pouvoir respectivement invoquer et tenir compte du moindre comportement déviant.

3°. Le principe de célérité

  • 1891 Sur ce principe, X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. cit., n° 597 ; S. GUI (...)
  • 1892 V. nos développement sur cette question supra n° 476 et s.
  • 1893 Un mois renouvelable une seule fois : NCPC, art. 832.
  • 1894 Trois mois renouvelables une seule fois : NCPC, art. 131-3.
  • 1895 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 597.
  • 1896 X. LAGARDE, op. et loc. cit.

68534. Consécration du principe - Un dernier principe irréductible doit être rapidement envisagé : il s’agit du principe de célérité1891. Nous avons déjà souligné que lorsque la conduite des pourparlers judiciaires était confiée à un tiers, les textes l’enfermaient dans des délais réglementaires particulièrement rigoureux1892. Ainsi, tandis que la conciliation judiciaire déléguée ne peut excéder une durée de deux mois1893, la médiation judiciaire ne peut, quant à elle, excéder une durée de six mois1894. Le plafonnement de la durée des pourparlers judiciaires peut surprendre : on serait effectivement plutôt enclin à penser que pour parvenir au règlement amiable de leur litige, les parties ont besoin d’un « certain temps »1895 : « il faut pouvoir prendre la mesure de ses arguments, de ceux de l’adversaire, des avantages escomptés et des inconvénients attendus du règlement amiable »1896. A ce propos, nous avons d’ailleurs déjà fait part de nos critiques sur la brièveté comme sur la rigidité de ces délais, qui nous semblent incompatibles avec l’esprit des modes amiables de règlement des conflits, fussent-ils judiciaires.

  • 1897 X. LAGARDE, op. et loc. cit.
  • 1898 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 423 et 431 : « L’appréciati (...)
  • 1899 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 597.
  • 1900 X. LAGARDE, op. et loc. cit.

69535. Fondement des délais réglementaires - Cependant, c’est précisément à cause de leur nature judiciaire que ceux-ci ont été enfermés dans des délais réglementaires, discrétionnairement fixés par le juge. L’exigence de célérité de la justice déteint sur les procédures de conciliation et de médiation judiciaires en les contraignant également à une certaine célérité car « engager une procédure à cette fin, c’est toujours prendre le risque d’ajouter du temps à celui que prendra la procédure contentieuse »1897. Le principe de célérité de la conciliation et de la médiation judiciaires se trouve donc expressément consacré. Il s’adresse d’abord au juge, afin de lui rappeler que la durée des pourparlers judiciaires sera prise en considération dans le calcul du délai raisonnable en application de la technique de l’appréciation in globo1898 ; il s’adresse ensuite aux parties en tant que « devoir de diligence »1899 ou expression particulière de leur devoir de loyauté, afin de les dissuader d’adopter toute « stratégie dilatoire »1900 destinée à retarder l’issue judiciaire du litige ou, inversement, à faire preuve d’une vélocité excessive dans l’intention d’obtenir le consentement de la partie adverse sur une solution qui ne sert pas nécessairement les intérêts de cette dernière, sans lui laisser le temps d’apprécier la portée de ses engagements.

70536. Conclusion – L’examen des principes directeurs applicables aux pourparlers judiciaires conduit à la constatation suivante : parmi les principes fondamentaux de droit processuel, pris dans leur globalité, se distinguent deux catégories. La première regroupe des principes que nous pourrions qualifier d’accessoires ou de secondaires car susceptibles d’être écartés sous certaines conditions ; la seconde regroupe des principes strictement fondamentaux ou plus fondamentaux que les autres, dont aucune procédure de règlement des litiges ne peut prétendre s’affranchir, pas même les procédures consensuelles et négociées. Il existerait donc une pondération entre les différents principes de droit processuel, faisant émerger un noyau dur, une poignée de principes directeurs irréductibles. Parmi ces derniers principes, figurent le principe de loyauté, de célérité ainsi que le droit au juge.

  • 1901 Notamment, S. GUINCHARD, Les métamorphoses de la procédure à l’aube du troisième millénaire, art. (...)
  • 1902 Sur la substantialisation du droit au procès équitable : S. GUINCHARD, Le procès équitable, garant (...)

71Le caractère strictement impératif de ces principes a une double finalité : assurer l’équité de la procédure envisagée et, au-delà, assurer le respect du droit à un procès équitable. On observe en effet que ce noyau dur de principes fondamentaux correspond approximativement aux principes processuels universels communs à toutes les procédures dont une partie de la doctrine contemporaine a découvert l’émergence1901 ; principes universels qui ne se réduiraient pas à leur seule acception procédurale mais, plus largement encore, s’affirmeraient en tant qu’expression d’un droit substantiel1902 : le droit au procès équitable.

  • 1903 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, n° 582.

72Ainsi, indépendamment de la voie empruntée pour mettre fin à un litige – voie juridictionnelle ou voie amiable – il est des principes auxquels on ne peut se soustraire si l’on souhaite que cette voie offre un minimum de garanties – comme s’il s’agissait « d’une évidente nécessité de droit naturel »1903 – et ces principes sont ceux que suggère le modèle universel du procès équitable.

73L’encadrement des pourparlers judiciaires par ces principes fondamentaux suffit-il à en assurer la déontologie ? Une manière de s’en assurer reste toutefois d’encourager les parties à se faire assister d’un avocat, intervenant à part entière des procédures de conciliation et de médiation judiciaires et maillon essentiel dans le contrôle de l’adéquation de ces procédures aux exigences du procès équitable.

SECTION II – L’ENCOURAGEMENT À L’ASSISTANCE D’UN AVOCAT

74537. La présence des avocats auprès des parties pendant une procédure de conciliation ou de médiation judiciaire est aujourd’hui non seulement chose admise, mais également vivement souhaitée (B), non seulement parce qu’elle est l’expression du droit de toute personne à l’assistance d’un avocat, mais surtout, parce qu’elle est pratiquement indispensable pour assurer l’effectivité de la déontologie des pourparlers judiciaires. L’actuelle faveur accordée aux avocats dans le cadre de ces procédures conduit à s’étonner que la question de leur présence auprès des parties soit restée si longtemps controversée (A).

A. La controverse initiale

  • 1904 GLASSON et TISSIER, Traité de Procédure civile, op. cit., t. 1, p. 408, n° 466 ; M. ARMAND-PREVOST (...)

75538. Enfermement de l’avocat dans une stratégie contentieuse - Sans remonter jusqu’à la période post-révolutionnaire, où l’assistance des parties dans le cadre du préliminaire de conciliation organisé devant les juges de paix n’était autorisée qu’à la condition que ce ne fût pas par des hommes de loi, alors « considérés comme agents de discorde »1904, la question de la présence des avocats auprès de leurs clients lors d’une procédure de conciliation ou de médiation judiciaire est longtemps restée controversée. La principale critique consistait à dire que la présence des avocats était susceptible de compromettre le bon déroulement, l’authenticité ou la spontanéité de ces procédures. Plus précisément, on craignait que l’avocat ne soit pas capable, sinon s’obstine à ne pas vouloir se départir de la règle de droit, qu’il adopte un comportement systématiquement réprobateur et négatif à l’égard de ces procédures ou encore, que sa présence aux côtés de l’une des parties seulement génère une inégalité des armes mettant en cause l’équilibre, sinon l’équité de la procédure amiable considérée. Ces craintes ont été jusqu’à inciter une partie de la doctrine à interpréter diverses dispositions relatives aux procédures de conciliation ou de médiation judiciaires comme sollicitant une exclusion pure et simple des avocats de ces procédures.

76539. Incapacité ou refus de se départir de la règle de droit – Les premières appréhensions invoquées ont donc été de dire que les avocats ne parviendraient pas à abandonner leur stratégie contentieuse, plus encore si la tentative de règlement amiable intervenait en cours d’instance et qu’un examen contentieux du dossier avait déjà été réalisé, voire des conclusions ou plaidoiries préparées. Il était redouté que l’avocat ramène perpétuellement les éléments du débat vers des questions de droit, qu’il ne se départisse pas des termes de la loi ou, pire encore, qu’il ne parvienne pas à quitter sa logique d’affrontement, de duel judiciaire, au détriment de toute recherche de compromis et de rapprochement.

  • 1905 J.-P. MATTEI, allocution in La médiation comme mode de règlement des conflits de la vie des affair (...)
  • 1906 T. NORMAND, Libres propos, Gaz. Pal. 7-9 mars 1999, p. 5.

77Il est vrai que beaucoup d’avocats refusaient d’accepter que la justice puisse être rendue autrement que par la stricte et nécessairement juste application de la règle de droit : « Hors le prétoire, point de salut »... Un haut magistrat rappelle à ce titre – et déplore - que beaucoup ont comparé et comparent encore la médiation à une « procédure un peu bâtarde [qui] de surcroît [...] n’est pas convenable au sens de l’application du droit strict, [qui] ne correspond pas non plus à nos habitudes, à nos usages et à notre culture »1905. De ce fait, médiation et conciliation judiciaires sont longtemps restées aux yeux de ces professionnels du droit comme des procédures ne permettant d’accéder qu’à une « sous-justice », qu’à des solutions précaires qu’il convenait de condamner. Pire encore, on a pu trouver, sous la plume d’un bâtonnier1906, des propos particulièrement diffamatoires à propos de la médiation, disant qu’elle est « une idée généreuse en apparence, mais perverse car elle va progressivement imposer l’égalité de situation. [...] Or, la justice suppose un choix de valeurs et ne tend jamais vers une égalité. L’étymologie est riche d’enseignement. La transaction allait au-delà... La médiation va au milieu... en un mot, au médiocre ».

78Or, pour permettre la réussite des modes amiables de règlement des conflits, il est non seulement indispensable que tous les acteurs concernés agissent avec un état d’esprit prédisposé à la conciliation, apte au compromis, ouvert aux concessions, mais encore, que chacun d’entre eux ait foi en ces procédés, y voit de nombreux avantages et accepte d’en appliquer scrupuleusement les règles, les principes directeurs. Il s’ensuit que la présence d’avocats particulièrement sceptiques sur les avantages de ces procédures et réticents à s’y engager car opposés à l’idée que l’on puisse régler des conflits autrement que par la stricte application du droit, ne pouvait effectivement que contribuer à l’échec de toute tentative de règlement amiable.

  • 1907 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents de procédure civi (...)

79540. Comportement réprobateur et négatif – Une autre crainte avancée était que l’avocat fasse obstacle au succès d’une conciliation ou d’une médiation simplement par son manque d’enthousiasme ou par une attitude négative : en refusant presque systématiquement les propositions de l’adversaire ; en campant sur ses propres positions ; en refusant toutes sortes de concessions de la part de son client1907. Un tel comportement ne peut effectivement qu’enlever de la souplesse et de la spontanéité à la procédure de conciliation ou de médiation, les parties n’osant plus se livrer autant que si elles étaient seules. La seule issue de secours, dans ce cas, serait que le médiateur décide de prendre les négociations en mains et, par exemple, demande à s’entretenir avec chacune des parties séparément, sans leurs conseils, et n’informe ces derniers de l’état d’avancement des pourparlers que dans un second temps.

  • 1908 Sur cette question, V. X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 598 ; (...)
  • 1909 D. POLLET, Principe de contradiction et médiation, art. préc., p. 686. Cependant, une telle attitu (...)
  • 1910 D. POLLET, op. et loc. cit.
  • 1911 D. POLLET, op. et loc. cit.
  • 1912 D. POLLET, op. et loc. cit.

80541. Inégalité des armes - Une dernière appréhension rencontrée était enfin que la médiation ou la conciliation mette en présence une partie assistée de son conseil et une autre partie non assistée. Dans un tel cas de figure, il y aurait alors déséquilibre, « inégalité des armes »1908 susceptible de générer une solution inéquitable, injuste. Certes, il appartiendrait au médiateur de faire son possible pour rééquilibrer la situation : par exemple, donner d’abord la parole à celui qui est en position dominée afin que ce dernier ne se trouve pas prisonnier de la logique de l’autre1909 ; suggérer fortement à la partie non assistée de prendre conseil auprès d’un juriste spécialisé1910 ; le cas échéant, rappeler régulièrement la règle de droit ou les termes du contrat quand ceux-ci sont particulièrement clairs et explicites1911... Cependant, « l’existence de techniques appropriées n’est pas une garantie contre l’injustice [...; la seule garantie que puisse donner le médiateur à ce propos repose sur la déontologie dont il se réclame »1912.

  • 1913 V. supra n° 418.

81542. Les dispositions prohibant la représentation des parties et leur interprétation - Pour justifier ces inquiétudes, des auteurs se sont fondés sur les dispositions du nouveau code de procédure civile qui, en vue de favoriser le rapprochement des parties, requièrent expressément à cette fin la présence de ces dernières « en personne ». Cette exigence, nous l’avons déjà souligné1913, si elle n’empêche pas les parties de se faire assister, interdit en revanche leur représentation. L’objectif, en sollicitant la présence des parties en personne, est à chaque fois d’inciter celles-ci à participer activement à la procédure concernée, de favoriser leur coopération avec le juge et, au mieux, de parvenir à leur rapprochement.

  • 1914 Par exemple, B. FAUCHET, La conciliation, th. préc., 1980, p. 325 s. ; Y. DESDEVISES, Remarques su (...)
  • 1915 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation..., art. préc., n° 11 et 12.

82Certains auteurs1914 ont interprété ces diverses dispositions comme signifiant que partout où la présence des parties était requise en personne, c’est parce que ces dernières étaient considérées comme mieux à même de servir leurs propres intérêts seules qu’en présence de leurs avocats. Ainsi, selon eux, « l’insistance avec laquelle le nouveau code affirme que les « parties se défendent elles-mêmes [...] ou qu’elles comparaissent « en personne » »1915 ne peut qu’exprimer « l’idée que la conciliation a davantage de chances de réussir en l’absence des avocats qu’en leur présence », car « de telles dispositions laissent entendre insidieusement que les renoncements nécessaires à toute conciliation seront plus faciles à obtenir des parties elles-mêmes que de leurs avocats ».

  • 1916 NCPC, art. 831-1 ; 883 ; C. trav. R. 516-4 ; C. civ., art. 251. V. supra n° 418 nos développements (...)
  • 1917 NCPC, art. 883 ; C. trav., art. R. 516-4.
  • 1918 Pour des décisions anciennes, V. notamment : Cass. soc., 21 nov. 1947, Bull. civ. III, n° 168, p . (...)

83Parmi les procédures concernées, on compte de nombreux préalables de conciliation1916 dans le cadre desquels, effectivement, si les parties peuvent se faire assister d’un conseil, en revanche, elle ne peuvent pas se faire représenter, sauf existence d’un « motif légitime »1917, dérogation que la jurisprudence interprète strictement1918. L’exigence de la présence des parties en personne repose sur l’espoir que cela va amener ces dernières à s’investir véritablement dans la recherche d’une solution amiable à leur conflit et, au-delà, établir un lien, un rapprochement entre les parties et le juge susceptible de favoriser leur coopération mutuelle.

  • 1919 NCPC, art. 11 et 160.
  • 1920 NCPC, art. 160.
  • 1921 NCPC, art. 161 al. 1er.
  • 1922 S. GUINCHARD et J. VINCENT, Procédure civile, op. cit., n° 1058.
  • 1923 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 329 et suiv.

84A côté de ces préalables de conciliation, certaines mesures d’instruction requièrent également la présence des parties en personne pour leur exécution. L’exigence de la présence des parties, avant tout destinée à assurer le respect par ces dernières de l’ob91gation qui leur est faite d’apporter leur concours aux mesures d’instruction1919, est rendue effective par la convocation personnelle de celles-ci à l’exécution desdites mesures1920 ainsi que par une interdiction de principe de s’y faire représenter ; les parties ne sont autorisées qu’à s’y faire assister1921, sauf à ce que la mesure n’implique pas leur audition personnelle, auquel cas la représentation est possible1922. Or, on constate que la mise en présence des parties en litige dans un contexte destiné à susciter le dialogue, donne lieu à un nombre non négligeable de conciliations alors même que telle n’est pas la finalité première des mesures d’instruction1923. Il semble donc qu’il existe bien un lien entre l’exigence de la présence des parties en personne et la volonté de favoriser leur conciliation.

  • 1924 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation..., art. préc., p. 241, n° 5.
  • 1925 Sur cette question, V. le rapport de la Commission de réforme de l’accès au droit et à la justice (...)

85543. Les risques consécutifs à l’absence d’assistance - Cependant, interpréter ces diverses dispositions comme sollicitant implicitement une exclusion temporaire des avocats et en déduire que les procédures de médiation et de conciliation judiciaires se porteraient mieux si les parties s’y présentaient seules, est excessif et critiquable car cela présente d’importants risques. Des parties inexpérimentées et ignorantes des règles de droit peuvent être amenées à accepter des solutions contraires ou peu protectrices de leurs intérêts ; d’autres parties, en situation de faiblesse par rapport à leur adversaire, peuvent perdre leurs moyens et renoncer à leurs prétentions initiales ; en résumé, conciliation et médiation judiciaires peuvent se transformer en procédures où règnent le non-droit, l’injustice, l’iniquité. « On ne saurait mésestimer les risques inhérents à l’apparition d’une sous-justice dont relèveraient certains litiges du fait [...] de la qualité des personnes intéressées », fait à ce propos remarquer un auteur1924. Au-delà, l’éviction des avocats de ces procédures ne peut que contrevenir à la politique judiciaire contemporaine qui tend à favoriser l’accès de tous les justiciables au droit – et non plus seulement à la justice – indépendamment de toute instance judiciaire1925. Or, cet accès au droit suppose l’assistance et les conseils effectifs de juristes spécialisés. Pour cela, la présence des avocats semble plus que jamais nécessaire. Il ne suffit pas que toute partie en conciliation ou en médiation puisse se faire assister ; il faut véritablement qu’elle se voie systématiquement et effectivement proposer l’aide d’un tiers.

B. Reconnaissance contemporaine du rôle déterminant des avocats

  • 1926 G. PLUYETTE, allocution, in colloque du 6 juin 2000 préc., Expertise, arbitrage et médiation..., p (...)
  • 1927 R. TUDELA, Pour un déplacement du lieu de règlement des conflits en amont de l’institution judicia (...)
  • 1928 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, art. préc., p. 1101 et 1103 ; La médiation (...)
  • 1929 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc., p. 704 ; R. TUDELA, Pour un déplacement du lieu (...)

86544. Prise de conscience progressive de l’importance de l’avocat - La présence d’avocats aux côtés de parties en médiation ou en conciliation judiciaire, aujourd’hui considérée comme une nécessité absolue1926, est une question qui avait déjà ses partisans à l’époque où, pourtant, existait encore la controverse sur ce point. Ainsi, certains considéraient déjà que les parties ne pouvaient pas être envisagées dans le cadre de telles procédures sans leurs avocats, lesquels devaient être intégralement assimilés à la notion de partie de manière à ce que le plaideur et son conseil constituent une « entité indissociable »1927. Selon ces auteurs, sans le concours personnel et actif des avocats, aucune conciliation ni médiation ne devait être envisagée1928, la présence permanente de ces derniers aux côtés de leurs clients étant la seule garantie du respect de leurs intérêts ainsi que des droits de la défense, conditionnant le bon déroulement de la procédure et permettant aux p9aideurs d’exprimer librement leur volonté fondée sur des conseils éclairés1929. Mais avant la fin des années 90, cette conception du rôle de l’avocat au sein des procédures de conciliation et de médiation judiciaires était encore loin de faire l’unanimité.

  • 1930 Il suffit de se référer au titre de l’intervention prononcée par M. ARMAND-PREVOST à l’occasion du (...)
  • 1931 F. LAGUZZI-EIGHER et J. CAYROL, Les annonces de la Seine, 1er avril 1999.
  • 1932 G. PLUYETTE, allocution préc., in colloque du 6 juin 2000 préc., Expertise, arbitrage et médiation (...)
  • 1933 Notamment, Paris, Versailles, Grenoble, Le Mans, Chartres ... V. G. PLUYETTE, allocution in Expert (...)
  • 1934 Notamment par l’Institut de Formation Continue du Barreau de Paris (IFC), ou encore par le Centre (...)
  • 1935 Médiation familiale, en droit du travail, inter-entreprise, en droit pénal, en droit administratif (...)

87545. Sensibilisation des avocats à la conciliation et à la médiation judiciaires - Il a fallu attendre les années 1998 / 1999 pour que les mentalités changent et que l’avocat devienne enfin un acteur à part entière des procédures de conciliation et de médiation judiciaires, au même titre que le juge ou le tiers et avec lesquels il forme désormais un trio inséparable1930. Ainsi lit-on fréquemment aujourd’hui que « la médiation ne pourra acquérir ses lettres de noblesse et ainsi rendre une justice équitable et de qualité sans se passer du concours des avocats... »1931. La présence des avocats auprès des parties est aujourd’hui devenue une priorité pour la réalisation de laquelle juridictions et barreaux se sont associés étroitement1932. Ainsi, en vue de promouvoir l’assistance des parties en conciliation ou en médiation, une véritable campagne de sensibilisation a été progressivement mise en place à l’intention des magistrats, des avocats et des justiciables par le biais de protocoles d’accord signés entre les Bâtonniers et chefs de Cour de la majorité des grandes villes de France1933. En application de ces ^protocoles, divers colloques, conférences ou tables rondes ont été organisés1934 sur le thème de la médiation et de son application dans les différentes branches du droit1935 ; de très nombreux articles ont été écrits en vue de sensibiliser les acteurs potentiels de ces procédures, de les familiariser avec les textes applicables et de leur donner un aperçu de leur mise en œuvre.

  • 1936 Le Barreau de Paris est associé avec le Tribunal de grande instance et la Cour d’appel de Paris en (...)
  • 1937 M. BOURRY d’ANTIN, allocution in Expertise, arbitrage et médiation..., colloque du 6 juin 2000, pr (...)
  • 1938 Le 24 mars 2001, le Conseil National des barreaux a adopté un texte consacré « aux modalités génér (...)
  • 1939 B. BASTARD, Défense et médiation, art. préc., p. 66.
  • 1940 B. BASTARD, Défense et médiation, art. préc., p. 66.

88546. Formation des avocats à la médiation - Plus encore, se sont développés des programmes de formation des avocats aux techniques de la conciliation et de la médiation. Particulièrement intense à Paris1936, cette vague de formation1937 est destinée à accoutumer les avocats aux procédures amiables pour qu’ils sachent mieux informer et accompagner leurs clients au cours de celles-ci. L’objectif est donc, non seulement de promouvoir le recours à la conciliation et à la médiation judiciaires, mais surtout, d’assurer à ces procédures plus de garanties sur les plans juridique et déontologique, pour donner aux justiciables une information et un soutien à la hauteur des ambitions des juridictions et des barreaux et permettre ainsi, de manière effective, la promotion d’une médiation de bonne qualité. Cette politique de sensibilisation et de formation semble porter ses fruits : on assiste depuis lors à un véritable changement d’esprit au sein de la profession d’avocat très favorable à l’accès au droit en général1938 et à l’essor de la conciliation et de la médiation judiciaires en particulier1939 : « On peut voir dans cette évolution comme une réaction étroite des barreaux qui voudraient contrôler le développement de cette nouvelle pratique et y participer. On peut aussi pressentir que le corps des avocats se trouve lui aussi entraîné, même lentement, dans le courant qui pousse l’ensemble des instances de justice à faire une place croissante au paradigme de l’ordre négocié »1940.

  • 1941 M. BOURRY d’ANTIN, allocution in Expertise, arbitrage et médiation..., coll. préc., p. 62.

89547. Rôle de l’avocat aux différents stades de la conciliation ou de la médiation - Si l’objectif premier de cette campagne de sensibilisation est d’assurer la promotion de la médiation et de la conciliation au sein de l’institution judiciaire, sa réalisation passe nécessairement par une contribution étroite des acteurs concernés, dont en particulier celle des avocats qui, nous allons le voir, jouent véritablement un rôle fondamental dans ces procédures. En effet, non seulement les avocats interviennent en amont de toute procédure de conciliation ou de médiation judiciaire (1°), afin de la proposer à leurs clients soit de leur propre initiative, soit après proposition du juge ou de l’avocat adverse ; mais encore, ce sont les avocats qui sont amenés, dans un deuxième temps (2°), en cas d’engagement d’une telle procédure, à assister leur client tout au long de son déroulement, pour enfin, dans un troisième temps (3°), soit procéder à la rédaction de l’accord si les parties sont parvenues à se rapprocher, soit reprendre leur rôle d’avocat « plaidant »1941 en cas d’échec de la tentative de règlement amiable.

90Reprenons une à une chacune de ces différentes étapes pour bien apprécier la nature et la portée de leur rôle auprès de leurs clients à l’occasion de procédures de conciliation ou de médiation judiciaires.

1°. Rôle de l’avocat en amont des pourparlers judiciaires

  • 1942 D. de La GARANDERIE, débats in colloque préc., La médiation comme mode de règlement des conflits d (...)

91548. Le rôle de l’avocat, avant toute procédure de médiation ou de conciliation judiciaire – époque dite du « diagnostic »1942 - consiste à informer son client sur ces modes amiables de règlement des conflits en tant que tels, puis sur leur compatibilité avec la nature ou la complexité du litige en cause.

92549. Information sur les procédures de conciliation et de médiation judiciaires - S’agissant tout d’abord des renseignements relatifs aux procédures de conciliation et de médiation judiciaires, l’avocat doit être en mesure d’expliquer à son client les modalités de mise en œuvre de ces procédures amiables ainsi que leurs conséquences selon que les parties parviennent à un accord amiable ou ne parviennent pas à s’entendre : principes directeurs de ces procédures, devoirs et obligations de tous leurs intervenants – juge, tiers, parties elles-mêmes – délais, nature et portée d’un éventuel accord, reprise de l’instance judiciaire en cas d’échec de la procédure amiable, devoir de confidentialité etc.

  • 1943 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation., art. préc., p. 242 ; C. COHEN, A propos (...)
  • 1944 Parce que le litige a pour objet un contrat de travail, des problèmes de voisinage, de copropriété (...)

93550. Appréciation de la conciliabilité de l’affaire - S’agissant ensuite de l’information relative à l’adaptabilité du litige à ces procédures amiables, celle-ci consiste à comparer chacun des modes de règlement des conflits mis à la disposition du client de manière à permettre à ce dernier de faire un choix éclairé sur le mode qui lui semble le plus approprié à son affaire. L’avocat doit donc être en mesure d’informer son client sur les chances de succès que présente son dossier si celui-ci est porté devant le juge aux fins de jugement1943 et d’apprécier, en fonction des chances de succès estimées, si la voie amiable n’est pas plus adaptée. Ainsi, si une solution juridique s’impose, si les parties sont en trop grand nombre ou encore, s’il existe un fort déséquilibre entre elles – l’une est en position de force par rapport à l’autre – il sera beaucoup plus raisonnable de renoncer à la voie amiable laquelle n’est pas adaptée pour ce genre de litige. En revanche, si les parties antagonistes sont appelées à poursuivre des relations entre elles1944, si les chances de succès au contentieux s’avèrent trop aléatoires, si la procédure s’éternise, si les données du litige sont plus factuelles et affectives que juridiques ou encore, si des concessions réciproques sont parfaitement envisageables, alors il y a lieu pour l’avocat d’encourager fermement son client à s’engager dans la voie amiable au lieu de s’engager ou de persister dans la voie juridictionnelle.

2°. Rôle de l’avocat pendant les pourparlers judiciaires

  • 1945 M. BOURRY d’ANTIN, coll. préc. du 6 juin 2000, p. 60 ; M. ARMAND-PREVOST, coll. préc., 15 juin 199 (...)
  • 1946 D. de La GARANDERIE, débats, colloque du 15 avril 1999 préc., LPA 13 juillet 1999, p. 27.
  • 1947 J.-P. MARTEL, Quelles conditions pour une médiation réussie ?, art. préc., LPA 13 juillet 1999, p. (...)
  • 1948 J.-P. MATTOUT, débats in La médiation comme mode de règlement des conflits dans la vie des affaire (...)
  • 1949 En ce sens, Y. CUMUNEL et P. TOUSSAINT, Le juge, l’avocat et le médiateur..., art. préc., p. 1004.

94551. Assistance du client dans un esprit de coopération - Une fois le principe de recourir à une procédure de conciliation ou de médiation judiciaire accepté, le rôle de l’avocat va alors consister à assister son client dans la recherche d’un accord1945. Cette assistance, tant juridique que psychologique1946, nécessite au préalable une mise en condition de l’avocat qui doit renoncer à sa stratégie contentieuse traditionnelle pour lui substituer une stratégie de négociateur1947, une âme de marchand, apte à l’écoute, à la discussion et au compromis. La mission de l’avocat n’est plus de défendre son client, de camper sur ses positions1948, de trouver le point faible de l’adversaire, de réduire à néant les arguments de ce dernier en vue d’être le grand gagnant d’un duel judiciaire. Bien au contraire, le travail de l’avocat consiste ici à chercher une solution qui satisfasse les intérêts de son client et ne méconnaisse pas non plus ceux de l’autre partie. En principe, il n’y a plus d’adversaires mais deux parties qui travaillent à un projet commun : mettre fin à un différend grâce à une solution acceptable par tous. Ce changement d’état d’esprit, de stratégie est indispensable faute de quoi il n’y a pas de médiation ou de conciliation possible1949.

95Concrètement, le rôle de l’avocat consistera à conseiller son client sur le choix du tiers médiateur ou conciliateur ; à accompagner son client aux réunions de médiation ou de conciliation, sans pour autant systématiquement parler en son nom mais au contraire en le laissant s’exprimer librement ; à apporter des garanties déontologiques aux débats ; à formuler des propositions censées, acceptables par l’autre partie et, en retour, à faire le tri parmi les propositions qui lui sont faites ; chaque fois que la règle de droit est applicable, à jouer son rôle classique de conseil en indiquant à son client, au regard de cette règle, s’il est raisonnable ou non d’accepter la solution proposée ; à ne pas laisser son client accepter des solutions contraires à ses intérêts ou contraires à l’ordre public. Le travail de l’avocat consiste également à coopérer avec le tiers médiateur ou conciliateur. Son rôle est alors celui d’un intermédiaire entre le tiers et son client, chargé de communiquer avec l’un et l’autre dans l’optique d’une bonne compréhension mutuelle.

3°. Rôle de l’avocat à l’issue des pourparlers judiciaires

96552. Il y a deux issues possibles aux procédures de conciliation et de médiation judiciaires : soit les parties ne parviennent pas à s’entendre sur la totalité des points litigieux (b) ; soit au contraire, elles parviennent à élaborer un accord qui éteint définitivement le litige qui les opposait (a). Dans l’un et l’autre cas, le rôle de l’avocat diffère.

a) Rôle de l’avocat en cas d’accord des parties

  • 1950 Devant le conseil de prud’hommes, cependant, l’article R. 516-14 du Code du travail prévoit que « (...)
  • 1951 B. BLOHORN-BRENNEUR, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et la d (...)

97553. L’avocat rédacteur - Si l’on prend tout d’abord l’hypothèse la plus réjouissante – les parties parviennent à un accord – le rôle de l’avocat va alors consister à aider les parties à consacrer cet accord dans un écrit. L’écrit n’est pas toujours érigé en obligation1950, cependant, il est fortement conseillé pour la sécurité juridique des parties. Il appartient, à ce titre, à l’avocat de rédiger un protocole d’accord1951 en collaboration avec l’avocat de l’autre partie, pour entériner de manière définitive les points d’accord convenus entre les parties et prévoir, le cas échéant, leurs modalités d’exécution. Ce dernier point est très important car les parties peuvent en effet convenir d’échéanciers, de délais ou de toute autre condition destinée à faciliter l’exécution dudit accord et par-là, à augmenter les chances d’exécution effective.

98L’intervention d’un avocat au stade de la rédaction de l’accord est fondamentale car c’est le sort même de celui-ci qui en dépend. Plus un accord est clair, limpide, explicite et équilibré, plus il a de chances d’être correctement et effectivement exécuté par les parties. Inversement, un accord complexe, obscure, ambigu ou lacunaire ne peut que conduire à de nouveaux conflits relativement à son interprétation ou à son exécution.

  • 1952 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, Gaz. Pal. 2000, doctr., p. 2115.
  • 1953 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, art. préc., p. 2115.
  • 1954 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, art. préc., p. 2116.
  • 1955 J. BORE, Les limites du devoir de conseil du rédacteur d’actes, Etudes offertes à J. GHESTIN, Le c (...)
  • 1956 J.-L. AUBERT, La responsabilité civile notariale, Defrénois, 3e éd., p. 105, n° 12 ; J. BORE, Les (...)
  • 1957 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, art. préc. p. 2115.
  • 1958 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, art. préc. p. 2116.
  • 1959 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, art. préc., p. 2116.
  • 1960 D. MIELLET, op. et loc. cit.
  • 1961 D. MIELLET, op. et loc. cit.
  • 1962 P. ESTOUP, la conciliation judiciaire : avantages, obstacles et perspectives, art. préc., p. 301 ; (...)

99554. Obligation de loyauté renforcée - Lorsque l’avocat procède à la rédaction d’un tel protocole, il est tenu d’« une obligation de loyauté renforcée »1952. Cette obligation de loyauté est en partie fondée sur le contexte spécifique dans lequel l’acte est rédigé : il s’agit d’un acte commun, destiné à servir les intérêts de toutes les parties en cause et pas seulement les intérêts du client de l’avocat ; « rédiger un protocole ou un contrat, c’est gagner avec l’autre »1953. Aussi, le rôle de l’avocat consistera à prendre en considération et surtout à veiller à respecter l’exposé des thèses de chacune des parties, en s’attachant à ne pas privilégier dans l’acte – volontairement ou non - l’une ou l’autre d’entre elles1954 ; à s’assurer de la conformité de l’acte aux dispositions convenues entre les parties et enfin de sa clarté. Il ne s’agit plus ici, pour l’avocat, de revenir sur le fond de l’accord. Il ne lui appartient pas non plus de rééquilibrer le contrat si celui-ci semble à première lecture inéquitable. Cela participe de son devoir de neutralité1955 : en effet, à ce stade de la procédure, on peut considérer que la délivrance d’un ultime conseil relatif à l’économie de l’opération « risque de se muer en une ingérence discutable dans les affaires »1956 des parties. « Rédiger, ce n’est plus négocier »1957 et ce n’est plus non plus conseiller1958. Au stade de la rédaction, négociation et conseil sont en principe choses faites. Ce qu’il reste à la charge de l’avocat rédacteur, c’est la transcription fidèle du contenu de l’accord, avec éventuellement en prime, une « obligation de plus-value pour assurer l’efficacité du contenu »1959. Il convient, en effet, que l’acte présente toute la clarté nécessaire pour assurer une bonne compréhension de ses dispositions1960. Or, « il n’y a de bonne rédaction que si le rédacteur maîtrise parfaitement ce qu’il écrit. C’est pourquoi il est prudent autant qu’honnête de ne pas accepter d’intervenir dans les domaines que l’on ne maîtrise pas bien »1961. Une fois la rédaction terminée, de l’avis de certains auteurs, le rôle de l’avocat peut se prolonger dans le temps avec le contrôle de l’exécution de l’acte1962...

b) Rôle de l’avocat en cas de persistance de points litigieux

  • 1963 M. BOURRY d’ANTIN, Expertise, arbitrage et médiation., coll. préc., p. 62.
  • 1964 TGI Paris, 18 janvier 1999, préc.
  • 1965 Sur la possibilité pour les parties et leurs conseils de renoncer d’un commun accord au bénéfice d (...)

100555. L’avocat plaidant - Dans l’hypothèse plus décevante où les parties ne parviendraient pas à régler l’intégralité des points litigieux qui les opposent, il appartient alors à l’avocat de revenir à son rôle traditionnel d’avocat plaidant1963 afin de préparer psychologiquement son client au recours - ou bien au retour - à une procédure juridictionnelle et de préparer juridiquement le dossier au même sort. Ce changement de tactique impose, de la part de l’avocat comme de la partie qu’il a assistée, une déontologie sans faille : l’un et l’autre sont astreints à l’obligation au secret concernant toutes les informations, constatations et déclarations échangées ou recueillies par le tiers à l’occasion de la médiation ou de la conciliation judiciaire. Ils ne devront en aucun cas les invoquer au soutien de leurs prétentions dans le cadre de la procédure contentieuse1964, sauf convention contraire et expresse des parties qui les exonèrerait mutuellement d’avoir à respecter ce devoir1965.

101556. Conclusion une place incontestée aux côtés des parties dans toute procédure de conciliation ou de médiation judiciaire. Mais pour cela il doit, comme elles, respecter diverses obligations destinées à assurer le bon déroulement de la procédure et à leur permettre d’aboutir à un accord en toute sécurité. La marche vers la paix est un processus qui nécessite du temps, mais surtout, qui ne peut s’accomplir que dans un contexte où les parties sont assurées du respect de leurs droits fondamentaux. La présence d’avocats auprès des parties est véritablement la condition indispensable à la mise en place d’un tel contexte.

102557. Conclusion du chapitre premier - Imposer aux parties une certaine éthique précontractuelle est un moyen d’assurer l’équité des pourparlers judiciaires. Cette éthique repose essentiellement sur le respect de règles déontologiques ou principes directeurs ainsi que, dans une certaine mesure, sur la présence d’un avocat auprès des parties en vue de s’assurer de la bonne compréhension de ces principes et ce faisant, de leur respect.

  • 1966 Le dialogue est inhérent aux pourparlers judiciaires ; il participe de leur essence ; il n’est don (...)

103L’examen des principes directeurs applicables aux procédures de conciliation et de médiation judiciaires fait apparaître l’existence d’un lien entre ces principes et ceux que suggère le modèle universel du procès équitable. Approximativement, on observe en effet que les principes directeurs du procès que toute procédure est censée garantir – loyauté, dialogue, célérité - sont les mêmes que ceux qui encadrent les pourparlers judiciaires – loyauté, célérité, confidentialité1966. Ce constat conforte la théorie que l’on voit poindre en doctrine selon laquelle les principes fondamentaux d’une bonne justice ont vocation à s’appliquer non pas seulement aux procédures juridictionnelles mais également aux procédures amiables ; que le droit au procès équitable, droit substantiel, vaut aussi bien pour la justice imposée que pour la justice négociée.

104Cependant, pour que ces principes ne restent pas lettre morte et que les parties mesurent bien la portée de leurs actes comme de leurs engagements, il est fortement conseillé que chacune soit assistée d’un conseil tout au long de ces procédures. L’équité des pourparlers judiciaires ne repose pas que sur des principes ; elle nécessite parallèlement la mise en place d’un système d’aide à l’accès au droit généralisé et effectif. La déontologie des pourparlers judiciaires est donc une question qui concerne prioritairement les parties.

  • 1967 Ch. JARROSSON, Médiation et conciliation : essai de présentation, Revue droit et patrimoine, déc. (...)

105Mais le tiers que le juge peut se substituer aux f ins de conciliation ou de médiation judiciaire est également directement intéressé au point que certains iront même jusqu’à prétendre que « la médiation vaut surtout par le médiateur »1967.

Notes

1699 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc., op. cit., p. 177 et suiv., spéc. p. 189

1700 Pour une étude d’ensemble sur l’applicabilité des principes du droit processuel aux modes alternatifs de règlement des litiges, V. X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, Revue de l’arbitrage, 2001. 423 et s. Egalement, L. CADIET, Une justice contractuelle l’autre, art. préc., p. 177 et s.

1701 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.

1702 L’expression, qui fait immédiatement référence aux « principes directeurs » du procès, est notamment utilisée en matière contractuelle par J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 182 et s.

1703 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc. , n° 12 et s.

1704 L. CADIET, Une justice contractuelle l’autre, in Le contrat au début du xxie siècle, Mélanges offerts à J. GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 177 et s., spéc. p. 189 et s.

1705 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 5 et s. : l’auteur distingue trois catégories d’objets litigieux qui chacune nécessite qu’il soit fait application des principes de droit processuel selon une intensité particulière. Ainsi, selon cet auteur, lorsque sont en cause des droits indisponibles, la procédure amiable est très strictement encadrée par les principes du droit processuel et soumise à un contrôle approfondi du juge ; lorsqu’en revanche sont en cause des droits disponibles, l’application des principes de droit processuel est beaucoup plus discrète : elle est plus une référence qu’une contrainte, destinée à renforcer l’efficacité des modes amiables ; lorsque enfin les droits en cause sont encadrés par des règles d’ordre public de protection, il est fait application des principes du droit processuel mais de manière modérée, assouplie.

1706 L’emploi de la notion de modèle est empruntée à X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 19 et s. qui distingue le modèle contractuel du modèle processuel.

1707 Dans notre première partie, nous avons en effet déjà abordé cette question mais sous un angle différent : ce n’étaient pas les répercussions de la nature contractuelle des pourparlers judiciaires sur la détermination des principes de droit processuels applicables qui nous avaient retenus, mais inversement les répercussions que le contexte judiciaire des pourparlers pouvaient avoir sur la liberté contractuelle des parties.

1708 G. PLUYETTE, Expertise, Arbitrage et médiation : quelles solutions pour des difficultés qui subsistent à l’aube du xxie siècle ?, Colloque du 6 juin 2000 préc., organisé et publié par l’IEAM de Paris, p. 56 : l’auteur fait état des protocoles d’accord de plus en plus nombreux signés entre les juridictions et les barreaux en vue de sensibiliser les avocats à la médiation et de promouvoir l’assistance des parties en médiation.

1709 La réforme de l’accès au droit et à la justice, rapport préc., p. 53. Faire le parallèle avec les réformes tendant à promouvoir l’intervention des avocats aux fins de pourparlers transactionnels en dehors de tout cadre judiciaire - réforme tendant à favoriser l’accès au droit - réalisées par la loi du 18 décembre 1998 et son décret d’application du 14 juin 2001 ainsi qu’avec le projet de loi relatif à la réforme de l’accès au droit et à la justice qui envisage de développer la consultation juridique préalablement à l’engagement d’une instance et de promouvoir l’assistance au cours de certaines procédures non juridictionnelles : Rapport préc., p. 54 et s. ; R. MARTIN, Le projet de loi relatif à l’accès au droit et à la justice, JCP. G. 2002. Actualité, p. 641.

1710 M. ARMAND-PREVOST, Le juge, l’avocat, le médiateur, art. préc., p. 21.

1711 J.-M. COULON, L’évolution des modes de règlement sous l’égide du juge, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, dir. P. ANCEL et M.-Cl. RIVIER, Economica, 2001, p. 133 et suiv., spéc. p. 138.

1712 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 182 et s.

1713 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 589.

1714 NCPC, art. 12 al. 1er.

1715 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, in Le juridictionnel et le conventionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 45.

1716 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.

1717 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.

1718 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595 ; Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., p. 766 : « les principes du procès trouvent leur limite rationnelle dans le procès ».

1719 Sur le principe de justice contractuelle, V. J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 253 et s.

1720 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.

1721 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.

1722 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 10, p. 437.

1723 G. COUCHEZ, procédure civile, op. cit., n° 238 et s. ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEB EAU, Procédure civile, op. cit., n° 288 et s.

1724 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 106 ; Sur le principe du contradictoire, M.-A. FRISON-ROCHE, Généralités sur le principe du contradictoire, thèse Paris II, 1988.

1725 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc, RGDP. 1999. 764 et s., spec. p. 766.

1726 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc, p. 765 ; V. également S. GUINCHARD et J. VINCENT, Procédure civile, op. cit., n° 611 : « 77 est un principe naturel de l’instance que chaque partie soit en mesure de discuter les prétentions, les arguments et les preuves de son adversaire. On exprime parfois ce principe de la contradiction en disant que les parties doivent respecter les droits de la défense ».

1727 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 599 ; V. également, D. POLLET, Principe de contradiction et médiation, Gaz. Pal. 1999. 683 et s. : à titre introductif, l’auteur rappelle que « Le principe de contradiction [...] se trouve à la base même de l’idée de justice. Il n ’est pas de différence à cet égard entre la procédure civile, pénale ou administrative, ni même entre celles-ci et l’arbitrage [...]. La contradiction paraît ainsi la valeur centrale de toute l’activité judiciaire ».

1728 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc, p. 765 et s.

1729 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

1730 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc, p. 196.

1731 En ce sens, V. notamment, M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, LPA, 8 juillet 1998, n° 81, p. 22 ; J. FAGET, Accès au droit et médiation, Mission de recherche Droit et Justice, 2000, n° 12, p. 53 ; J.-M. COULON, Quel intérêt pour quelle justice civile ?, in La médiation comme mode de règlement des conflits dans la vie des affaires, Colloque organisé à la Maison du Barreau à Paris le 15 avril 1999, LPA 13 juillet 1999, p. 3 et s. et spéc. p. 6 ; J.-P. MARTEL, Quelles conditions pour une médiation réussie ?, in La médiation comme mode de règlement des conflits dans la vie des affaires, Colloque préc., p. 19 ; et pour une étude plus générale des rapports entre principe du contradictoire et médiation, V. D. POLLET, Principe de contradiction et médiation, Gaz. Pal. 1999. 683 et spéc. p. 684. Cependant, plus strictement, V. Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., p. 765, qui semble n’écarter le principe du contradictoire que lorsque l’on sort du cadre de l’instance ; et L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges..., art. préc., spéc. n° 3 ; du même auteur, Une justice contractuelle l’autre, art. préc., p. 195 et s. : qui préconise l’application de la contradiction aux modes amiables.

1732 M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, art. préc., p. 22.

1733 J.-P. MARTEL, Quelles conditions pour une médiation réussie ?, art. préc., p. 19 ; Dans le même sens, V. M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge le médiateur, Colloque tenu le 15 juin 1998, organisé et publié dans sa version intégrale par l’Institut d’Expertise et d’Arbitrage (désormais Institut d’Expertise, d’Arbitrage et de Médiation), p. 17 s. et B. du GRANRUT, L’avocat, le juge le médiateur, Colloque préc., p. 35.

1734 Les anglo-Saxons le qualifient de « go between ». V. J.-P. MARTEL, Quelles conditions pour une médiation réussie ?, art. préc., p. 19 ; M. ARMAND-PREVOST, L’Avocat, le juge, le médiateur, art. préc., in actes du Colloque préc., p. 21 ; Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., p. 767 ; X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, art. préc., p. 438.

1735 Parfois, pour un temps seulement.

1736 J.-P. MARTEL, Quelles conditions pour une médiation réussie ?, art. préc., p. 19.

1737 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc., p. 190 : l’auteur précise que le domaine du principe du contradictoire « n’est pas seulement judiciaire en ce qu’il traduit une exigence supérieure de loyauté ».

1738 D. POLLET, Principe de contradiction et médiation, art. préc., p. 684.

1739 D. POLLET, Principe de contradiction et médiation, art. préc., p. 684 in fine. Plus encore, souligne ce même auteur, la technique de « l’entretien particulier » présente l’avantage de permettre que « des choses utiles qui ne se seraient jamais exprimées pour la première fois en présence de l’autre partie », soient finalement dites.

1740 En ce sens, Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., p. 767 ; X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 438.

1741 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc. , p. 438 : le principe de transparence « n’oblige ni le médiateur ni les parties à rendre compte de l’ensemble de leurs faits et gestes ; simplement, il les contraint à arrêter les termes du processus qui sera suivi : autorisation pour le médiateur à rencontrer seul les parties, nombre de réunions plénières, définition des documents communicables...etc. ».

1742 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 440.

1743 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc, p. 45.

1744 M.-Cl. RIVIER, L’éviction de la juridiction étatique par le contrat, in Le conventionnel et lejuridictionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 23 et s., spéc. p. 24.

1745 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc, p. 45 ; L’équité dans l’office du juge, Justices, n° 9, 1998. 124 ; M.-Cl. RIVIER, L’éviction de la juridiction étatique par le contrat, art. préc, p. 24 ; E. LOQUIN, L’amiable composition en droit comparé et international, Litec, 1980, préf. Ph. FOUCHARD ; J.-P. BROUILLAUD, Plaidoyer pour une rre, D. 1997. 234 ; P. ESTOUP, Une institution oubliée : l’arbitrage judiciaire, Gaz. Pal. 1986. 620 ; Ph. FOUCHARD, L’arbitrage judiciaire, Mélanges P. BELLET, Litec, 1991, p. 167 ; J.-C. MAGENDIE, L’amiable composition, RJDA. 1996. 727 ; J. MIGUET, Réflexions sur le pouvoir des parties de lier le juge par les qualifications et points de droit, Mélanges P. HEBRAUD, 567.

1746 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1137.

1747 V. notamment X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. cit., n° 589 et suiv. , et spéc., n° 591 et s., qui analyse les modes de règlement amiable comme une renonciation - renonciation au droit au juge - laquelle n’est pas toujours possible en présence de droits indisponibles ou de règles d’ordre public. Sur la portée du contrôle de l’accord des parties par le juge : J. HAUSER, Le juge homologateur en droit de la famille, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 115 et suiv. ; J. NORMAND, Conclusions, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 148 ; Sur ces questions, V. nos développements infra n° 605 et 678.

1748 Bull. civ. V, n° 135; Gaz. Pal. 2000, som. 1756; D. 2000. 537, note J. SAVATIER ; L. CADIET, Chronique de Droit judiciaire privé, JCP 2000. I. 267, spéc. n° 10 et JCP. 2000. IV.1901

1749 C’est nous qui soulignons.

1750 4 avril 1997.

1751 Le salarié contestait le fait que la transaction ne faisait que lui accorder « des sommes qui lui étaient dues en application de la loi » (V. L. CADIET, chron. préc., n° 10) et demandait alors en supplément le versement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

1752 J. SAVATIER, D. 2000. 587 et L. CADIET, JCP. 2000. I. 267.

1753 En ce sens, L. CADIET, JCP. 2000. I. 267.

1754 C. civ., art. 2052.

1755 V. nos développements sur cette question supra n° , ainsi que Ph. CLEMENT, A. JEAMMAUD, E. SERVERIN et F. VENNIN, Les règlements non juridictionnels des litiges prud’homaux, Droit social, 1987, n° 1, p. 55 et suiv., spéc. p. 59, n° 14 ; Y. DESDEVISES, Dispositions communes à toutes les juridictions et procédure prud’homale, Dr. Soc. 1986. 140, spéc. n° 29 et suiv. où l’auteur rappelle que la règle de l’unicité de l’instance doit jouer notamment dans les cas où l’extinction de l’instance initiale résulte d’un procès-verbal de conciliation.

1756 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 530.

1757 Sur ce principe : P. KAYSER, Le principe de la publicité de la justice dans la procédure orale, Mélanges Hébraud, 1981, p. 501 ; C. MATUNDU, De la publicité de la justice, Thèse Rennes, 1996 ; G. COUCHEZ, procédure civile, op. cit., n° 266 et s. ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 441 et s. ; La publicité de l’instance a été érigée en principe général du droit par le CE : CE, 4 oct. 1974, JCP. 75. II. 17967, notre DRAGO, D. 75. 369, note AUBY.

1758 Arrêts Pretto c./ Italie et Axen c./ Allemagne, 8 décembre 1983 et Sutter c./ Suisse, 22 février 1984 : la publicité y est présentée comme une nécessité destinée à « protéger les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public » ; elle « constitue l’un des moyens qui contribuent à préserver la confiance dans les cours et tribunaux ; par la transparence qu’elle donne à l’administration de la justice, elle aide à réaliser le but de l’article 6-1 : le procès équitable dont la garantie compte parmi les principes de toute société démocratique au sens de la Convention ».

1759 Cl.-Ph BARRIERE, L’obligation du secret entre les juges d’instance et les conciliateurs de justice, Gaz. Pal. 2002, 21-22 août, p. 2 et s. : l’auteur déplore la sévérité de ce devoir et propose qu’il en soit fait une application plus souple : notamment, que l’obligation au secret à laquelle est astreint le conciliateur lorsqu’il fait part au juge de l’échec des négociations, puisse être levée sur accord des parties.

1760 X. LAGARDE, in Droit processuel, droit commun du procès, op. cit., p. 716, n° 601 et suiv. ; S. CARRE, La confidentialité et les règlements amiables des litiges, LPA, 5 août 1994.

1761 Rappelons qu’il l’est également de l’arbitrage. Sur ce devoir : G. PLUYETTE, Principes et applications récentes des décrets des 22 juillet et 13 décembre 1996 sur la conciliation et la médiation judiciaires, Rev. Arb. 1997. 516 ; V. également son intervention dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, relatif à « L’avocat, le juge, le médiateur », organisé et publié par l’I.E.A., p. 37.

1762 G. PLUYETTE, Allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, préc., p. 37.

1763 J.-P. MARTEL, Quelles conditions pour une médiation réussie ?, art. préc., p. 19.

1764 G. PLUYETTE, Allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, préc., p. 37.

1765 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 435

1766 G. PLUYETTE, allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, préc., p. 37.

1767 De nombreuses juridictions ont en effet tenté l’expérience d’envoyer systématiquement aux parties et à leurs conseils, pendant l’instruction de l’affaire, des lettres leur proposant de tenter une médiation judiciaire. G. PLUYETTE, allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, préc., p. 37 ; ainsi que son allocution effectuée dans le cadre du colloque du 6 juin 2000 : Expertise, arbitrage, médiation : quelles solutions pour des difficultés qui subsistent à l’aube du xxie siècle ?, préc., organisé et publié par l’Institut d’Expertise, d’Arbitrage et de Médiation, p. 56.

1768 NCPC, art. 131-6.

1769 G. PLUYETTE, allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, L’Avocat, le juge le médiateur, préc., p. 37.

1770 NCPC, art. 131-14 ou 832-9.

1771 NCPC, art. 131-9 et 832-5.

1772 NCPC, art. 131-11 al. 1er et 832-7 al. 1er.

1773 Martine BOURRY d’ANTIN, allocution dans le cadre du colloque du 6 juin 2000, Expertise, arbitrage et médiation, préc., p. 65.

1774 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 601.

1775 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc. , p. 435.

1776 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

1777 Pour une sanction du devoir de confidentialité, V. notam. Cass. crim., 28 fév. 2001, D. 2001. IR. 1517 : cassation de la décision de la cour d’appel qui, pour déclarer une mère coupable de non-représentation d’enfant, se fonde sur le rapport du centre de médiation familiale - qui déclare que la mère avait une attitude manipulatrice incompatible avec un processus de médiation - sans s’être préalablement assuré de l’accord des parties pour que ce document soit reproduit.

1778 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. et loc. cit.

1779 G. PLUYETTE, allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, préc., p. 37.

1780 B. du GRANRUT, allocution dans le cadre du colloque du 15 juin 1998, préc., p. 35.

1781 D. 1999, n° 13, pages roses, Jurisprudence, p. 3 ; D. 1999, IR. 102.

1782 D. 1999, IR. 103.

1783 Idem.

1784 Propos tenus lors de la table ronde qui a suivi les interventions sur le thème : La médiation comme mode de règlement des conflits dans la vie des affaires, colloque du 15 avril 1999 préc., rapportés dans LPA, 13 juillet 1999, p. 31.

1785 TGI Paris, réf., 11 mars 1985, Gaz. Pal., 1985. 1. 269 et s. : « Attendu que l’article 809 NCPC donne au juge des référés compétence pour ordonner toutes mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent « pour faire cesser un trouble manifestement illicite » ; que cette compétence doit trouver matière à application dans toutes les circonstances où, avec une évidence et une incontestabilité suffisantes, une atteinte est portée, par voie d’action ou par voie d’omission, à une disposition légale... ».

1786 Par ex., Cass. civ. 3e, 26 octobre 1982, Bull. civ. III, n° 207, RTDciv. 1983. 382, obs. NORMAND.

1787 Sur le principe dispositif : V. supra n° 188 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1100 et suiv. et les références citées ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., 546 et suiv. et les références citées.

1788 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 625.

1789 Du demandeur, par sa demande initiale, mais également du défendeur s’il formule une demande reconventionnelle. NCPC, art. 4.

1790 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 625 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1067 ; G. COUCHEZ, procédure civile, op. cit., n° 231 et 371 s. ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 267 s. et 174 s. ; J. MIGUET, Immutabilité et évolution du litige, LGDJ, 1977, préf. P. HEBRAUD.

1791 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 626 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1068.

1792 Rapprochement fait par J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 625.

1793 NCPC, art. 5.

1794 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1068 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 625.

1795 NCPC, art. 7 al. 1er.

1796 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1125 et les références citées ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 546 et s. Sur l’atténuation du principe dispositif et la possibilité pour le juge d’intervenir dans la détermination des éléments de fait dans le débat : V. les articles 7 al. 2, 8 et 179 NCPC.

1797 Sur la licéité de la renonciation en général et de la renonciation au droit au juge en particulier, V. X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 591, ainsi que nos développements sur cette question supra n° 41 et 387 s.

1798 V. F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 73 et suiv., qui dénonce l’existence de pratiques de certains juges tendant à contraindre les parties à tenter de se concilier, si ce n’est à accepter une solution « conventionnelle » qu’ils estiment équitable. L’auteur parle à ce titre « d’incitations judiciaires musclées ».

1799 Sur cet aspect et pour une analyse sceptique de la liberté des parties dans ces circonstances : X. LAGARDE, in Droit proccessuel/droit commun du procès, op. cit., n° 590.

1800 Médiation et conciliation de proximité, rapport de M. LINDEPERG préc, p. 95 : « Le fait, par exemple, d’exercer une pression sur les parties, même indirecte, pour leur faire accepter la médiation, d’utiliser des informations révélées pendant la médiation, de sanctionner des auteurs ayant refusé l’accord, n ’est pas compatible avec les principes sur lesquels est fondé le processus de médiation ». V. également : Y. DESDEVISES et Ch. SUAUD, Conciliateurs et conciliation, Rapport de recherche pour le GIP Mission de recherche droit et justice, mai 2001, spec. p. 47 qui rapporte le témoignage d’un juge d’instance sur sa pratique de la conciliation et qui avoue que « la menace implicite d’une éventuelle décision classique en justice, liée à la connaissance du droit par le juge, peut être utilisée pour mener les parties à une solution consensuelle ».

1801 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc, p. 190 : parmi les principes de droit processuels qu’il convient d’étendre aux modes alternatifs de règlement des conflits, l’auteur rappelle que doit figurer « le recours toujours possible au juge ».

1802 J.-P. BONAFE-SCHMITT, Les médiations, logiques et pratiques sociales, rapport préc, annexes n° 4 et 5 : ces documents s’intitulent « Engagement à la médiation » ou bien « Règles de participation à une médiation » et mentionnent notamment que « La médiation n’est pas une action judiciaire (sic), mais une démarche volontaire et gratuite » ; qu’à tout moment de la médiation, les parties conservent le droit « de mettre fin à la médiation après en avoir informé les médiateurs ».

1803 Recommandation de la Commission du 30 mars 1998 concernant les principes applicables aux organes responsables pour la résolution extrajudiciaire des litiges de la consommation, JOCE du 17 avril 1998, n° L. 115, p. 31 et s., spec, art. VI, al. 2 : « L’adhésion du consommateur à la procédure extrajudiciaire ne peut pas résulter d’un engagement antérieur à la naissance du différend, lorsque cet engagement a pour effet de priver le consommateur de son droit de saisir les juridictions compétentes pour le règlement judiciaire du litige ».

1804 Recommandation de la Commission du 4 avril 2001 relative aux principes applicables aux o<mots coupés>t<mots coupés> litiges de la consommation, JOCE du 19 avril 2001, n° L. 119, p. 56 et s. : « D. Equité : 1. L’équité de la procédure devrait être assurée. En particulier : les parties devraient être informées de leur droit de refuser de participer à la procédure ou de s’en retirer à tout moment et d’accéder au système judiciaire ou à d’autres voies de recours extrajudiciaires à tout moment, si le déroulement ou le fonctionnement de la procédure ne leur donne pas satisfaction ».

1805 Recommandation de la commission du 30 mars 1998, préc., p. 32 et s.

1806 Ce terme est directement inspiré de celui employé à propos de l’arbitrage par P. LEVEL, « L’arbitrabilité », Rev. Arb. 1992. 213 : défini comme « la qualité qui s’applique à une matière, une question ou à un litige, d’être soumis au pouvoir juridictionnel des arbitres » et repris par Ch. JARROSSON, in L’arbitrabilité : présentation méthodologique, Revue de jurisp. com. 1996, p. 1 qui le définit comme « l’aptitude d’un litige à faire l’objet d’un arbitrage ».

1807 V. nos développements sur le champ d’application matériel des procédures de conciliation et de médiation judiciaires et l’exclusion de celui-ci des matières portant sur des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition, supra n° 383 et s.

1808 Dossier de la cour d’appel de Paris, institué à l’intention de ses magistrats : « Mise en œuvre de la médiation judiciaire », juin 2001.

1809 L’ancienne pratique expérimentale de la Cour d’appel de Paris qui consistait, depuis cinq ans environ, à envoyer systématiquement et pour toutes les affaires indistinctement, une lettre de proposition de médiation environ six mois avant la date fixée pour les plaidoiries, ne s’est pas avérée satisfaisante. Aussi, une cellule de réflexion a été mise en place au cours de l’année 2000 pour rechercher les moyens susceptibles d’améliorer l’effectivité de ces propositions. Les travaux de cette commission de réflexion ont été rendus publics au printemps 2001 dans le cadre d’un colloque « Le traitement des affaires civiles », qui s’est tenu le 11 juin 2001 à la Cour d’appel de Paris et dont les actes ont été publiés par l’IFC (Institut de Formation continue du Barreau de Paris). Ils proposent une nouvelle méthode qui consiste à cibler les affaires conciliables et à adresser la proposition de médiation le plus tôt possible. Ainsi, la commission propose la méthode suivante : « Dès la distribution de l’affaire, le magistrat évalue si elle se prête à la médiation en remplissant une fiche qui comporte quelques critères simples ; si son appréciation est positive, il signale au greffe que dès le dépôt des conclusions de l’appelant le dossier devra lui être remis ; dès le dépôt des conclusions de l’appelant, il charge les avoués de transmettre à leurs clients la lettre d’information et la proposition de médiation ; si la proposition est acceptée, il rend une ordonnance désignant le médiateur ; si la proposition est refusée, il fixe le calendrier de procédure ».

1810 B. BLOHORN-BRENNEUR, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et la décision d’homologation, art. préc., p. 252.

1811 Les critères indiqués en italiques sont directement repris des propositions mentionnées dans le dossier de la Cour d’appel de Paris, cité supra note n° 129 (partie II) : « Mise en œuvre de la médiation judiciaire », juin 2001.

1812 Notamment lorsque le litige s’élève entre un salarié et son employeur et que le salarié est maintenu dans l’entreprise, lorsqu’il existe entre salarié et employeur des liens de parenté, des liens matrimoniaux ou bien lorsqu’ils sont associés au sein de l’entreprise ; voir également les litiges concernant des employés de maison ou bien des gardiens d’immeuble ; les litiges relatifs aux heures supplémentaires etc.

1813 Par exemple, les conflits relatifs à l’organisation de la vie des enfants en cas de divorce des parents.

1814 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation..., art. préc., p. 246.

1815 Dossier de la CA préc.

1816 Appels en garantie.

1817 Sur ce point V. D. POLLET, Principe de contradiction et médiation, art. préc., p. 10 et s.

1818 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflit de loi, LGDJ, 1997.

1819 V. nos développements relatifs au champ d’application matériel des procédures de conciliation et de médiation judiciaires, supra n° 383 et s.

1820 Ch. JARROSSON, Modes alternatifs de règlement des conflits, Propos préliminaires, Justices, n° 6, avril/juin 1997, p. 279.

1821 Pour des exemples de lettres proposant la désignation d’un conciliateur de justice aux fins de tentative préalable de conciliation chaque fois que les parties saisissent le juge d’instance par la voie de la déclaration au greffe : Cl.-Ph. BARRIERE, Nouvelles pratiques des conciliateurs de justice dans les tribunaux d’instance, Gaz. Pal. 2001, doctr. 270 et s., spéc. p. 272 : Le greffe réceptionne les demandes et en accuse réception à partir d’une correspondance qui les informe de sa décision de soumettre leur affaire « à l’examen du conciliateur de justice » avant de les convoquer en audience publique. Pour des exemples de lettres proposant la désignation de médiateurs, V. Bulletin du Bâtonnier, n° spécial Médiation, oct. 1998, p. 6.

1822 V. supra n° 448 et 485.

1823 A notre connaissance, cette expérience n’est réalisée qu’au sein de la chambre sociale de la cour d’appel de Grenoble, à l’initiative de sa présidente, Mme B. BLOHORN-BRENNEUR, qui mène depuis plus de deux ans une véritable politique volontariste destinée à intégrer la médiation comme mode de traitement du contentieux soumis à cette chambre et qui est ainsi parvenue à un taux de 14 % d’affaires qui se voient systématiquement proposées de recourir à ce mode de gestion des conflits : V. son article au Dalloz 2001, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et la décision d’homologation, chron. 251 et suiv., spéc. p. 252.

1824 Environ 14 % des dossiers font l’objet de propositions de médiation ce qui signifie a contrario que 86 % du contentieux social ne relève pas de cette mesure : B. BLOHORN-BRENNEUR, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et la décision d’homologation, art. préc., p. 252.

1825 J.-P. BONAFE-SCHMITT, Les médiations : logiques et pratiques sociales, rapp. préc., p. 277.

1826 Cl.-Ph. BARRIERE, Nouvelles pratiques des conciliateurs de justice dans les tribunaux d’instance, art. préc., p. 270.

1827 L. 2002-1138 du 9 septembre 2002, art. 8.

1828 V. supra, note n° 123 (Partie II).

1829 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 73. Pratique avouée par un juge d’instance dont les propos sont retranscrits dans le rapport de Y. DESDEVISES et Ch. SUAUD, Les conciliateurs, la conciliation, rapp. préc., p. 48.

1830 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 600 ; S. GUINCHARD, Les métamorphoses de la procédure à l’aube du troisième millénaire, in Clés pour le siècle, Université de Paris II, Dalloz 2000, n° 1287.

1831 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 600.

1832 R. SALEILLES, De la responsabilité précontractuelle, RTDciv. 1907, p. 697 et s. ; C. COHERIER, Des obligations qui naissent des pourparlers préalables à la formation des contrats, th. Paris, 1939 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, Revue de Recherches Juridiques, 1994. 825 et s. ; P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers et responsabilité délictuelle, Droit et Patrimoine, nov. 1996, p. 36 et s. ; D. MAZEAUD, La genèse des contrats : un régime de liberté surveillée, Droit et Patrimoine, juil./août 1996, p. 44 et s. ; du même auteur : Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?, in L’avenir du droit, Mélanges en hommage à F. TERRE, Dalloz, 1999, p. 603 et suiv. ; Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, in Le contrat au début du 21e siècle, Mélanges offerts à J. GHESTIN, 2001, p. 637 et suiv., spéc. n° 9 et suiv. ; 62e congrès des notaires de France, La formation du contrat : l’avant-contrat, Perpignan, 1964 ; J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle, RTDciv. 1974 p. 46 et s. ; J. SCHMIDT-SWALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC 2-1990, p. 545 et s. ; du même auteur : La force obligatoire des contrats à l’épreuve des avant-contrats, RTDciv. 2000, p. 25 et s. ; G. FLECHEUX, Renaissance de la notion de bonne foi et de loyauté dans le droit des contrats, in Le contrat au début du 21e siècle, Mélanges offerts à Jacques GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 341 et suiv. ; Y. NEVEU, Le devoir de loyauté pendant la période pré-contractuelle, Gaz. Pal. 2000, doctr. 2112.

1833 C. civ., art. 1134 ; Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, 1989, t. 208 ; L’obligation de coopération dans l’exécution du contrat, JCP. 1988. I. 3318 ; L’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat, in Le juge et l’exécution du contrat, PUAM, 1993, spéc. p. 57 et suiv. ; La Bonne foi, Travaux de l’association H. CAPITANT, Litec, 1992, t. XLIII et spéc., Rapport de P. JOURDAIN, p. 121 et s. ; R. DESGORCES, La bonne foi dans le droit des contrats : rôle actuel et perspectives, Thèse Paris II, 1992 ; B. LYONNET, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, Gaz. Pal. 2000, doctr. p. 2119.

1834 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc., p. 192 ; D. MAZEAUD, Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ?, op. et loc. cit.

1835 G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 291.

1836 S. GUINCHARD, Les métamorphoses de la procédure à l’aube du troisième millénaire, art. préc., n° 1287.

1837 M.-E. BOURSIER, La loyauté en droit processuel, th. Paris II, 2002 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 609. Sur la loyauté processuelle : A. LEBORGNE, L’impact de la loyauté sur la manifestation de la vérité ou le double visage d’un grand principe, RTDCiv. 1996. 535 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1086 et 1094 ; S. GUINCHARD, Les métamorphoses de la procédure à l’aube du troisième millénaire, art. 1p8r3é8c., p. 1134 et s., spéc. p. 1184 et s.

1838 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 600.

1839 Sur l’extrême difficulté à distinguer ces deux formes de loyauté : X. LAGARDE, in Droit processuel/ droit commun du procès, op. cit., n° 600.

1840 P. JOURDAIN, Rapport français dans les Travaux de l’Association H. Capitant consacrés à la Bonne foi, préc., p. 121.

1841 P. JOURDAIN, rapport préc., p. 121.

1842 P. JOURDAIN, op. et loc. cit.

1843 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 600 ; dans le même sens, Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., spéc. p. 766 où l’auteur envisage la loyauté comme fondement des règles du procès et comme un « moyen » destiné à « atteindre la justice ».

1844 TGI Paris, 22 octobre 1986, Gaz. Pal. 1987, som. 129 : « Lorsque, au cours des débats, chaque partie a manifesté sa volonté de parvenir à un accord, lequel ne peut se réaliser qu’après une confrontation des prétentions respectives de chacune, dans un esprit de bonne foi Ç...J, il convient d’ordonner une mesure de médiation... ».

1845 Par ex. M. ARMAND-PREVOST, Synthèse du colloque L’avocat, le juge, le médiateur, du 15 juin 1998 préc., publié par l’Institut d’Expertise et d’arbitrage, p. 71 : « La bonne foi est nécessaire pour qu’une médiation réussisse » : X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 437 ; Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., p. 766.

1846 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., p. 766.

1847 V. supra n° 125 et s.

1848 Le contrat, 94e Congrès des notaires de France, 17-20 mai 1992, p. 19, n° 1015.

1849 Le contrat, 94e Congrès des notaires de France, op. cit., p. 19, n° 1014 ; J. MESTRE, RTDciv. 1988, pp. 736 et 739 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, RRJ. 1994, pp. 826 et 838 ; D. MAZEAUD, La genèse des contrats : un régime de liberté surveillée, Droit et Patrimoine, Juil./août 1996, p. 44, n° 1 ; P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers et responsabilité délictuelle, Droit et Patrimoine, nov. 1996, p. 36 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., p. 237, n° 262.

1850 Pour de nombreuses illustrations jurisprudentielles, V. par exemple J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 330 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 177 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 838 ; P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers et responsabilité délictuelle, art. préc., p. 36 ; D. MAZEAUD, La genèse des contrats..., art. préc., p. 44.

1851 P. JOURDAIN, rapp. préc., p. 122.

1852 D. MAZEAUD, La genèse des contrats., art. préc., p. 44.

1853 P. JOURDAIN, Rapport préc., p. 122.

1854 J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle, RTDciv. 1974. 48, n° 2.

1855 D. MAZEAUD, La genèse des contrats..., art. préc., p. 44 ; P. JOURDAIN, Rapport préc., p. 128 ; Le contrat, 94e Congrès des notaires, op. cit., p. 19, n° 1014.

1856 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 177 : « La période précontractuelle est placée sous le double signe de la liberté et de la bonne foi ». V. également, J. SCHMIDT, La période précontractuelle en droit français, RIDC 1990. 545 et s. ; Les accords précontractuels en droit français, in Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, Economica, 1990, p. 9 et s. ; La sanction de la faute précontractuelle, op. et loc. cit. ; D. MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, Etudes offertes à J. GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 637 et suiv., spéc. n° 4.

1857 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 177.

1858 Cass. com., 12 janv. 1999, RJDA 1999, n° 371.

1859 Cass. com., 12 janv. 1999, préc. ; D. MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, art. préc., n° 9.

1860 P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers..., art. préc., p. 39, n° 13 ; Cass. com., 12 janv. 1999, préc.

1861 Rennes, 8 juil. 1929, DH 1929. 548.

1862 Cass. com., 20 mars 1972, Bull. civ. IV, n° 93 ; JCP. 1973. II. 17543, note J. SCHMIDT et 1R8T63Dciv. 1972. 779, obs. G. DURRY.

1863 D. MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, n° 10 ; Sur la question de l’éthique : B. OPPETIT, Ethique et vie des affaires, Mélanges offerts à A. COLOMER, Litec, 1993, p. 319 et s. ; Th. REVET, L’éthique des contrats en droit interne, in Ethique des affaires, de l’éthique de l’entrepreneur au droit des affaires, Librairie de l’Université d’Aix-en-Provence, 1997, p. 208 et s.

1864 D. MAZEAUD, La genèse des contrats..., art. préc., p. 44, n° 4.

1865 D. MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, n° 10.

1866 B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 838.

1867 D. MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, n° 10.

1868 D. MAZEAUD, Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, op. et loc. cit.

1869 Paris, 5e ch., sect. A, 16 décembre 1998, Bull. JOLY, avril 1999, n° 98, p. 470 et s., note A. LAUDE.

1870 Cass. civ. 1e, 12 avril 1976, Bull. civ. I, n° 122, Defr. 1977. 389, obs. J.-L. AUBERT. L’intention de nuire n’est pas un élément constitutif de la mauvaise foi : il peut y avoir faute dans la rupture des pourparlers sans pour autant qu’il y ait intention de nuire. Sur cette question, V. notamment : J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 330 ; Le contrat, 94e congrès des notaires de France, préc., p. 26, n° 1032 ; Cass. civ. 3e, 3 octobre 1972, Bull. III, n° 491.

1871 Cass. com., 22 fév. 1994, Bull. civ. IV, n° 79 ; RJDA 1994, n° 76 et RTDciv. 1994. 849, obs. J. MESTRE.

1872 Rennes, 8 juillet 1929, préc.

1873 Rennes, 8 juillet 1929, préc. ; Paris, 5 novembre 1999, RTDciv. 2000. 104, obs. J. MESTRE ; Cass. com. 7 avril 1998, RJDA 1998, n° 937.

1874 Cass. civ., 12 avril 1976, Bull. civ. I, n° 122.

1875 Cass. com. 20 mars 1972, préc.

1876 Cass. com. 22 fév. 1994, préc.

1877 P. JOURDAIN, Rapport préc., p. 128.

1878 Cass. com., 7 janvier et 22 avril 1997, D. 1998. 45, note P. CHAUVEL et RTDciv. 1997. 651, obs. J. MESTRE ; CA Riom, 10 juin 1992, RJDA 1992, n° 893 et RTDciv. 1993. 343, obs. J. MESTRE ; Cass. civ. 1e, 6 janv. 1998, JCP. 98. II. 10066, obs. B. FAGES ; Paris, 3 sept. 1999, RJDA 1999, n° 1284 ; Versailles, 1er avril 1999, RJDA 1999, n° 1285 ;

1879 J. MESTRE, RTDciv. 1996. 146, obs. s./ Versailles, 21 septembre 1995, Sté Poleval c./ Sté Laboratoires Sandoz ; V. la confirmation de cette décision par la Cour de cassation : Cass. corn., 7 avril 1998, RJDA 1998, n° 937.

1880 Le contrat, 94e congrès des notaires de France, préc., p. 24, n° 1029.

1881 Les juges ont qualifié de fautive la rupture de pourparlers engagés pourtant sur une très courte période : Cass. civ. 1e, 6 janvier 1998, JCP. 1998. II. 10066, obs. B. FAGES, Plus les pourparlers sont courts, plus ils sont avancés !

1882 RTDciv. 1993. 343, préc.

1883 P. JOURDAIN, Rapport préc., p. 128.

1884 Autrement dit, sans être contraintes de conclure un contrat de règlement amiable.

1885 Et plus largement encore, conformément au principe de l’autonomie de la volonté.

1886 P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers et responsabilité contractuelle, art. préc., p. 41, n° 19 : l’auteur précise que l’on ne saurait parler « d’un abus de droit, mais, bien plutôt, d’un abus de liberté puisque dans cette période antérieure à la conclusion du contrat, les partenaires ne sont tenus à aucune obligation légale ou conventionnelle ».

1887 En faisant réaliser des études, des expertises, en engageant des frais...

1888 J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle, préc. ; La période précontractuelle en droit français, RIDC 1990. 547 ; P. JOURDAIN, Rapport préc., p. 230 ; D. MAZEAUD, La genèse des contrats..., art. préc., p. 48, n° 19 ; P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers..., art. préc., p. 36, n° 3.

1889 J. SCHMIDT, la période précontractuelle en droit français, RIDC 1990. 547.

1890 Néanmoins, la décision du TGI de Paris du 18 janvier 1999 relative à la violation du devoir de confidentialité peut être interprétée comme sanctionnant un comportement déloyal.

1891 Sur ce principe, X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. cit., n° 597 ; S. GUINCHARD, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. cit., n° 421 et s. ; Les métamorphoses de la procédure à l’aube du troisième millénaire, art. préc., n° 1302 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 531 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 4 et 13 ; M.-A. EISSEN, La durée des procédures civiles et pénales dans la jurisprudence de la CEDH, Bull. inf. Cour cass. 1995, n° 3 ; J.-M. COULON, L’effectivité de l’accès à la justice et la durée des procédures, in L’honnête homme et le droit, Mélanges J.-Cl. SOYER, LGDJ, 2000, p. 71 et s. ; S. AMRANI-MEZZI, Le temps et le procès civil, Nouvelle Bibliothèque des Thèses, Dalloz, 2002.

1892 V. nos développement sur cette question supra n° 476 et s.

1893 Un mois renouvelable une seule fois : NCPC, art. 832.

1894 Trois mois renouvelables une seule fois : NCPC, art. 131-3.

1895 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 597.

1896 X. LAGARDE, op. et loc. cit.

1897 X. LAGARDE, op. et loc. cit.

1898 S. GUINCHARD, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 423 et 431 : « L’appréciation [du délai raisonnable] se fait sur l’ensemble de la procédure, sur la globalité du procès dans toutes ses instances, ce qui rend plus rigoureuse la réalisation d’une durée raisonnable ».

1899 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 597.

1900 X. LAGARDE, op. et loc. cit.

1901 Notamment, S. GUINCHARD, Les métamorphoses de la procédure à l’aube du troisième millénaire, art. préc., spéc. n° 1285 ; Vers une démocratie procédurale, in Justice, Ce qui a changé dans la justice depuis 20 ans, 1999, n° 1, p. 91 et suiv., spéc., p. 109 et s. Ces principes universels seraient : le principe de loyauté, de dialogue et de célérité.

1902 Sur la substantialisation du droit au procès équitable : S. GUINCHARD, Le procès équitable, garantie formelle ou droit substantiel ?, Mélanges en l’honneur de G. FARJAT, éd. Frison-Roche, 1999, p. 139 et s. ; Les métamorphoses de la procédure à l’aube du troisième millénaire, art. préc., spéc. n° 1271 et s. ; Vers une démocratie procédurale, in Justice, Ce qui a changé dans la justice depuis 20 ans, 1999, n° 1, p. 91 et suiv. ; du même auteur, contribution à l’ouvrage collectif : Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 482 et suiv. ; J.-F. FLAUSS, contribution au procès équitable lors du colloque organisé le 22 mars 1996 par l’Université Robert Schuman de Strasbourg et la Cour de cassation, publié aux éditions Bruylant, 1996 ; J. VELU et R. ERGEC, La CEDH, Bruylant, Bruxelles, 1990, p. 349 et s.

1903 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, n° 582.

1904 GLASSON et TISSIER, Traité de Procédure civile, op. cit., t. 1, p. 408, n° 466 ; M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, colloque du 15 juin 1998 préc., publié par l’IEA, p. 16.

1905 J.-P. MATTEI, allocution in La médiation comme mode de règlement des conflits de la vie des affaires, Colloque du 15 avril 1999, LPA, 13 juillet 1999, p. 3 et s., spéc. p. 10.

1906 T. NORMAND, Libres propos, Gaz. Pal. 7-9 mars 1999, p. 5.

1907 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents de procédure civile, art. préc., p. 242 ; P. ESTOUP, La conciliation judiciaire : avantages, obstacles et perspectives, art. préc., p. 301 ; L’offre judiciaire d’amiable composition et de conciliation..., art. préc., p. 269.

1908 Sur cette question, V. X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 598 ; La Cour européenne des droits de l’homme définit le principe d’égalité des armes comme « la possibilité raisonnable (pour une partie) d’exposer sa cause dans des conditions qui ne la désavantagent pas d’une manière appréciable par rapport à la partie adverse » : Aff. Ruiz Mateos c./ Espagne, 23 juin 1993, série A, n° 262.

1909 D. POLLET, Principe de contradiction et médiation, art. préc., p. 686. Cependant, une telle attitude, si elle est répétée, devient contraire à l’exigence de neutralité et d’impartialité du médiateur.

1910 D. POLLET, op. et loc. cit.

1911 D. POLLET, op. et loc. cit.

1912 D. POLLET, op. et loc. cit.

1913 V. supra n° 418.

1914 Par exemple, B. FAUCHET, La conciliation, th. préc., 1980, p. 325 s. ; Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents de procédure civile, art. préc., p. 242, n° 12.

1915 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation..., art. préc., n° 11 et 12.

1916 NCPC, art. 831-1 ; 883 ; C. trav. R. 516-4 ; C. civ., art. 251. V. supra n° 418 nos développements sur cette question.

1917 NCPC, art. 883 ; C. trav., art. R. 516-4.

1918 Pour des décisions anciennes, V. notamment : Cass. soc., 21 nov. 1947, Bull. civ. III, n° 168, p . 153 ; Cass. soc., 15 janvier 1959, Bull. civ. IV, n° 78, p. 65 ; Paris, 23 mai 1977, Gaz. Pal. 1977. 415 et RTDciv. 1977. 826, obs. PERROT. Plus récemment, V. Cass. cass. plén. 31 oct. 1996 (deux arrêts), Juris Data n° 004106 ; Procédures, Janv. 1997, p. 6, n° 2, obs. PERROT ; Bull. inf. C. cass. 1996, 15 déc. 1996, p. 1, concl. MONNET, note MARC ; JCP. G. 1996. II. 22748, note CORRIGNAN-CARSIN ; toutefois, la chambre sociale de la Cour de cassation a jugé ultérieurement que le fait d’être représenté par un avocat vaut implicitement, mais nécessairement, existence d’un motif légitime : Cass. soc. 22 janv. 1998, RTDCiv. 1998. 474, obs. PERROT et RGDP 1999. 97, obs. DESDEVISES ; B. FAUCHET, La conciliation, thèse Paris II, 1980, p. 325 ; Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation..., art. préc., p. 242 ; J. BARRERE, J.-Cl. proc. civ., V° Tribunal d’instance, fasc. 330, n° 15.

1919 NCPC, art. 11 et 160.

1920 NCPC, art. 160.

1921 NCPC, art. 161 al. 1er.

1922 S. GUINCHARD et J. VINCENT, Procédure civile, op. cit., n° 1058.

1923 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 329 et suiv.

1924 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation..., art. préc., p. 241, n° 5.

1925 Sur cette question, V. le rapport de la Commission de réforme de l’accès au droit et à la justice présidée par P. BOUCHET, préc. ; également, R. MARTIN, Le projet de loi relatif à l’accès au droit et à la justice, JCP. 2002. Actualité. 161, 3 avril 2002, p. 641.

1926 G. PLUYETTE, allocution, in colloque du 6 juin 2000 préc., Expertise, arbitrage et médiation..., p. 56 ; M. BOURRY d’ANTIN, allocution in colloque du 6 juin 2000, Expertise, arbitrage et médiation..., préc., p. 60 et s. ; M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, art. préc., p. 16 ; B. BASTARD, Défense et médiation, art. préc., p. 61 et s. ; La réforme de l’accès au droit et à la justice, rapport préc., p. 53.

1927 R. TUDELA, Pour un déplacement du lieu de règlement des conflits en amont de l’institution judiciaire : la conciliation préalable, Gaz. Pal. 1996, doct. 696, spéc. 697.

1928 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, art. préc., p. 1101 et 1103 ; La médiation judiciaire, art. préc., p. 704.

1929 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc., p. 704 ; R. TUDELA, Pour un déplacement du lieu de règlement des conflits..., art. préc., p. 697 et 698.

1930 Il suffit de se référer au titre de l’intervention prononcée par M. ARMAND-PREVOST à l’occasion du colloque du 15 juin 1998 organisé par l’IEA : – L’avocat, le juge et le médiateur – pour s’en convaincre, ainsi qu’à l’article de Y. CUMUNEL et de P. TOUSSAINT, Le juge, l’avocat et le médiateur, à chacun son rôle en médiation judiciaire, Gaz. Pal. 1999, doctr. 1003 et s.

1931 F. LAGUZZI-EIGHER et J. CAYROL, Les annonces de la Seine, 1er avril 1999.

1932 G. PLUYETTE, allocution préc., in colloque du 6 juin 2000 préc., Expertise, arbitrage et médiation..., p. 56 ; M. BOURRY d’ANTIN, allocution préc., in colloque du 6 juin 2000, Expertise, arbitrage et médiation..., p. 60 et s.

1933 Notamment, Paris, Versailles, Grenoble, Le Mans, Chartres ... V. G. PLUYETTE, allocution in Expertise, arbitrage et médiation..., colloque préc. du 6 juin 2000, p. 57.

1934 Notamment par l’Institut de Formation Continue du Barreau de Paris (IFC), ou encore par le Centre d’étude sur les Modes alternatifs de règlement des conflits (CEMARC) de l’Université de Paris II.

1935 Médiation familiale, en droit du travail, inter-entreprise, en droit pénal, en droit administratif, dans les conflits commerciaux internationaux, en droit des assurances ... Colloques auxquels se sont associés la plupart des organismes professionnels concernés, notamment les CCI, les Cies d’assurances etc. ; V. M. BOURRY d’ANTIN, allocution in Expertise, arbitrage et médiation..., colloque préc., p. 60 et suiv.

1936 Le Barreau de Paris est associé avec le Tribunal de grande instance et la Cour d’appel de Paris en vue d’établir des programmes d’information et de formation à l’intention de tous les professionnels intéressés par la conciliation et la médiation judiciaires : avocats, avoués, magistrats, médiateurs et justiciables. Ainsi, dernièrement, durant l’année 2000, la Cour d’appel de Paris en association avec l’Ordre des avocats à la Cour de Paris et la Chambre des avoués près la Cour d’appel de Paris a mis en place diverses commissions de réflexions chargées de faire le bilan du « traitement des affaires civiles ». Parmi ces commissions, l’une d’elles était entièrement consacrée aux modes alternatifs de règlement des conflits. Les rapports des commissions ont été rendus publics lors d’un colloque tenu le 11 juin 2001 à la Cour d’appel de Paris.

1937 M. BOURRY d’ANTIN, allocution in Expertise, arbitrage et médiation..., colloque du 6 juin 2000, préc., p. 60 et s. ; D. de La GARANDERIE, réponses aux questions posées à la suite du colloque du 15 avril 1999, La médiation comme mode de règlement des conflits dans la vie des affaires, LPA 13 juillet 1999, p. 27 ; Y. CUMUNEL, P. TOUSSAINT, Le juge, l’avocat et le médiateur, à chacun son rôle en médiation judiciaire, art. préc., p. 1003.

1938 Le 24 mars 2001, le Conseil National des barreaux a adopté un texte consacré « aux modalités générales d’une réforme globale de l’accès au droit et à la justice ». Aux termes de ce texte, on apprend que « le Conseil National des barreaux réaffirme le rôle essentiel que doit jouer la profession d’avocat dans la mise en œuvre d’une véritable politique d’accès au droit et à la justice » ou encore que « L’intervention active des ordres est le seul moyen d’assurer la sécurité juridique, le respect du secret professionnel et de la déontologie en permettant l’égal accès des citoyens au droit et à la justice ». Texte publié notamment dans le rapport consacré à la réforme de l’accès au droit et à la justice préc., La documentation française, p. 213 et s., 1s9p3é9c. p. 217.

1939 B. BASTARD, Défense et médiation, art. préc., p. 66.

1940 B. BASTARD, Défense et médiation, art. préc., p. 66.

1941 M. BOURRY d’ANTIN, allocution in Expertise, arbitrage et médiation..., coll. préc., p. 62.

1942 D. de La GARANDERIE, débats in colloque préc., La médiation comme mode de règlement des conflits dans la vie des affaires, LPA 13 juillet 1999, p. 27 ; M. BOURRY d’ANTIN, allocution in Expertise, arbitrage et médiation., coll. préc., p. 61 ; M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, art. préc., LPA 8 juillet 1998, p. 21.

1943 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation., art. préc., p. 242 ; C. COHEN, A propos de la conciliation et de la médiation, les textes et leur (libre) application, Gaz. Pal. 1998, doctr. 1199 et s., spéc. p. 1200 ; D. de la GARANDERIE, allocution in Les conciliateurs de justice, colloque préc., Gaz. Pal. 4-6 oct. 1998, n° spécial, p. 17 et s.

1944 Parce que le litige a pour objet un contrat de travail, des problèmes de voisinage, de copropriété, des problèmes familiaux, des relations commerciales...

1945 M. BOURRY d’ANTIN, coll. préc. du 6 juin 2000, p. 60 ; M. ARMAND-PREVOST, coll. préc., 15 juin 1998, p. 17.

1946 D. de La GARANDERIE, débats, colloque du 15 avril 1999 préc., LPA 13 juillet 1999, p. 27.

1947 J.-P. MARTEL, Quelles conditions pour une médiation réussie ?, art. préc., LPA 13 juillet 1999, p. 20.

1948 J.-P. MATTOUT, débats in La médiation comme mode de règlement des conflits dans la vie des affaires, colloque du 15 avril 1999 préc., LPA 13 juillet 1999, p. 35.

1949 En ce sens, Y. CUMUNEL et P. TOUSSAINT, Le juge, l’avocat et le médiateur..., art. préc., p. 1004.

1950 Devant le conseil de prud’hommes, cependant, l’article R. 516-14 du Code du travail prévoit que « En cas de conciliation totale ou partielle, le procès-verbal mentionne la teneur de l’accord intervenu ».

1951 B. BLOHORN-BRENNEUR, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et la décision d’homologation, art. préc., p. 253 : « Le protocole d’accord est la transposition en termes juridiques de l’accord négocié par les parties. C’est un acte juridique qui doit être rédigé par des professionnels du droit ».

1952 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, Gaz. Pal. 2000, doctr., p. 2115.

1953 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, art. préc., p. 2115.

1954 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, art. préc., p. 2116.

1955 J. BORE, Les limites du devoir de conseil du rédacteur d’actes, Etudes offertes à J. GHESTIN, Le contrat au début du xxie siècle, LGDJ, 2001, p. 139 et suiv. et spéc. p. 144 et s.

1956 J.-L. AUBERT, La responsabilité civile notariale, Defrénois, 3e éd., p. 105, n° 12 ; J. BORE, Les limites du devoir de conseil du rédacteur d’actes, art. préc., p. 146.

1957 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, art. préc. p. 2115.

1958 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, art. préc. p. 2116.

1959 D. MIELLET, L’avocat rédacteur, art. préc., p. 2116.

1960 D. MIELLET, op. et loc. cit.

1961 D. MIELLET, op. et loc. cit.

1962 P. ESTOUP, la conciliation judiciaire : avantages, obstacles et perspectives, art. préc., p. 301 ; M. BOURRY d’ANTIN, allocution in Expertise, arbitrage et médiation..., coll. préc., p. 62.

1963 M. BOURRY d’ANTIN, Expertise, arbitrage et médiation., coll. préc., p. 62.

1964 TGI Paris, 18 janvier 1999, préc.

1965 Sur la possibilité pour les parties et leurs conseils de renoncer d’un commun accord au bénéfice du principe de confidentialité : X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, n° 601.

1966 Le dialogue est inhérent aux pourparlers judiciaires ; il participe de leur essence ; il n’est donc pas besoin de l’évoquer.

1967 Ch. JARROSSON, Médiation et conciliation : essai de présentation, Revue droit et patrimoine, déc. 1999, p. 41.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

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