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Conciliation et médiation judiciaires

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Julie Joly-Hurard

Titre II. Des pourparlers judiciaires dirigés

Chapitre II. Dirigisme étatique et contenu des pourparlers judiciaires

Texte intégral

  • 1427 Sur l’impossibilité d’étendre les principes directeurs du procès aux MARC, fussent-ils judiciaires (...)
  • 1428 X. LAGARDE, in Droit processuel / droit commun du procès, op. cit., n° 595.

1401. Pourparlers judiciaires et principes directeurs du procès ; données du problème – Le contexte judiciaire dans lequel sont destinés à évoluer les pourparlers judiciaires nécessite que leur contenu soit conforme avec un minimum des exigences de la procédure civile. Certes, il n’est pas question d’exporter l’intégralité des principes directeurs du procès à la conciliation et à la médiation judiciaires : cela reviendrait à dénaturer purement et simplement ces procédures, à trop les contraindre et donc, en définitive, à empêcher toute issue négociée du litige1427. Une « nécessaire transaction »1428 s’impose donc entre droit des contrats et procédure civile en vue d’assurer un juste équilibre entre liberté contractuelle des parties et ordre public procédural. Spécialement, cet aménagement réciproque des deux corps de règles concernés consistera en une limitation de la liberté contractuelle des parties d’une part, et un assouplissement des règles du droit judiciaire privé d’autre part.

2402. Prédétermination du contenu des contrats de pourparlers judiciaires – Pour ce faire, le législateur a décidé de donner à ces procédures la forme de contrats-types, de formules de contrats dont il a prédéterminé le contenu de manière impérative. Ce procédé, particulièrement directif, présente l’avantage d’allier la souplesse du contrat à la fermeté du règlement, de limiter la liberté contractuelle des parties sans pour autant la dénaturer. Ainsi, d’un contrat de pourparlers judiciaires à l’autre, on observe que c’est tantôt la libre entrée des parties en pourparlers qui est remise en cause (Section I), tantôt la conduite des pourparlers qui est réglementée (Section II), tantôt enfin, la manière dont il doit y être mis fin qui est prédéterminée, indépendamment de la volonté des parties (Section III).

SECTION I – ATTEINTES À LA LIBRE ENTRÉE DES PARTIES EN POURPARLERS JUDICIAIRES

  • 1429 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 534 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé (...)
  • 1430 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 916 (modes d’extinction unilatéraux) et n° 924 (mo (...)
  • 1431 NCPC, art. 1.

3403. Liberté de principe d’entrer ou de ne pas entrer en pourparlers judiciaires - En application du principe de la liberté contractuelle, les parties sont libres d’entrer ou non en pourparlers en cours d’instance, en vue de tenter de régler conventionnellement leur différend. Cette liberté de principe est énoncée à l’article 127 du nouveau code de procédure civile : « Les parties peuvent se concilier d’elles-mêmes… ». La liberté d’initiative ainsi reconnue aux parties en la matière n’est autre qu’une expression du principe accusatoire ou d’initiative1429 en vertu duquel les parties sont libres de mettre fin à l’instance, unilatéralement ou conventionnellement1430, avant que celle-ci ne s’éteigne par l’effet du jugement1431. Cette liberté signifie que rien ne devrait pouvoir faire obstacle à la volonté des plaideurs d’entrer en pourparlers et qu’inversement, rien ne devrait pouvoir les contraindre d’y entrer si tel n’est pas leur volonté.

4404. Atteintes au principe – Pourtant, les dispositions organisant les procédures de conciliation et de médiation judiciaires font état de nombreuses exceptions à cette règle de principe, soit que la volonté des parties d’entrer en pourparlers est conditionnée, soit au contraire que la liberté des parties de ne pas entrer en pourparlers est empêchée. Dans la première hypothèse, on est en présence d’atteintes au principe du consensualisme (A), dans la seconde, d’atteintes au principe de libre entrée en pourparlers judiciaires (B).

A. Atteinte au principe du consensualisme

5La liberté des parties d’entrer en pourparlers judiciaires peut tout d’abord être remise en cause par la soumission de l’exercice de cette liberté à l’accomplissement d’une formalité substantielle préalable.

  • 1432 V. supra n° 263.

6405. Le principe du consensualisme appliqué aux pourparlers judiciaires - En application du principe du consensualisme, seul le consentement des parties devrait suffire pour permettre la mise en marche de la procédure amiable. Plus encore, nous avons même signalé1432 que le juge semblait lié par toute demande de conciliation et ne saurait s’y opposer. L’article 21 du nouveau code de procédure, qui a fait entrer la conciliation dans l’office du juge au même titre que sa mission juridictionnelle, a en quelque sorte consacré l’existence d’un droit à la conciliation pour les parties. Il s’ensuit que le refus du juge de tenter de concilier des parties qui le lui demandent, devrait être assimilé à un déni de justice. La seule liberté du juge en ce domaine consiste éventuellement à pouvoir refuser la désignation d’un tiers si les parties lui en font la requête. En effet, les textes lui confèrent expressément sur ce point un pouvoir discrétionnaire d’appréciation. Mais ce pouvoir, s’il concerne la désignation d’un tiers – autrement dit, les modalités de mise en œuvre de la procédure amiable - ne concerne en revanche pas le principe même de la procédure amiable, qui s’impose à lui si les parties lui demandent d’y recourir.

  • 1433 NCPC, art. 131-6.
  • 1434 NCPC, art. 131-6, al. 2.

7406. Soumission de l’entrée en pourparlers à l’accomplissement d’une formalité préalable – Pourtant, on observe qu’avec la médiation judiciaire, le législateur a décidé de soumettre l’entrée en pourparlers à l’accomplissement préalable, par les parties, d’une formalité substantielle : la consignation, au greffe de la juridiction, d’une provision à valoir sur la rémunération du médiateur1433. Tant que les parties n’auront pas accompli cette formalité, les pourparlers ne pourront pas être entamés. Plus encore, si, dans le délai requis, les parties n’accomplissent pas la formalité de la consignation, la décision du juge ordonnant la médiation est frappée de caducité1434.

  • 1435 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 431 ; J. FLOUR, Quelques remarques sur l’évoluti (...)

8407. Caractère formel des pourparlers aux fins de médiation judiciaire - Ici, la volonté des parties d’entrer en pourparlers doit donc être extériorisée selon une forme déterminée par la loi1435. Les pourparlers aux fins de médiation judiciaire semblent donc avoir une nature formelle et non pas consensuelle puisque leur existence dépend de l’accomplissement d’une formalité particulière par les parties. La formalité de la consignation d’une provision auprès du greffe de la juridiction n’est pas requise ad probationem, pas plus qu’elle ne l’est en vue de s’assurer que les parties seront correctement informées de la portée de leur acte. Elle est requise ad validitatem, en vue de s’assurer que les parties ne s’engagent pas en médiation « à la légère » ou dans un but dilatoire. Pourquoi une telle formalité ?

  • 1436 NCPC, art. 831, 840 al. 2, 847 al. 2 et 847-3 al. 2.
  • 1437 D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 1er al. 3.

9408. Régime d’exception propre à la médiation judiciaire - On observe en effet que contrairement aux autres procédures de conciliation judiciaire déléguée, seule la procédure de médiation judiciaire fait l’objet d’une telle formalité. Les procédures de conciliation préalables, même lorsqu’elle font appel à un tiers1436, n’exigent aucunement des parties qu’elles rémunèrent ce dernier – et à cette fin, consignent une provision à valoir sur sa rémunération - lequel est d’ailleurs tenu d’exercer ses fonctions bénévolement1437.

10La justification de la soumission de la médiation judiciaire à ce régime d’exception réside dans le fait que la mise en œuvre de cette procédure entraîne d’importants effets processuels sur le sort de l’instance en cours. La médiation peut être mise en œuvre à n’importe quel moment du déroulement de l’instance, alors que le juge est saisi d’un litige aux fins de jugement. Elle emporte alors suspension de l’instance contentieuse et substitution provisoire de celle-ci par une instance conciliatoire ; qui plus est, elle fait intervenir un médiateur qui se substitue alors au juge. Il y a donc substitution du traitement juridictionnel du litige par un traitement conventionnel qui s’accompagne d’un aménagement important de l’office du juge qui, de juge de jugement devient alors juge-superviseur de la médiation. L’entrée en médiation judiciaire emporte un bouleversement processuel important qui justifie sa soumission à l’accomplissement de formalités garantissant la volonté ferme et résolue des parties de s’engager de manière effective en pourparlers.

11En comparaison, les autres procédures de conciliation judiciaire déléguée procèdent à des modifications de moindre envergure. Elles se contentent de substituer des procédures de conciliation à d’autres procédures de conciliation. Le mode de traitement judiciaire du litige ne change pas ; seule diffère la personne en charge de le mener à bien. C’est à la personne du juge que l’on substitue des conciliateurs de justice ; ce faisant, de juge-conciliateur, le juge devient juge-superviseur de la conciliation. Il n’y a donc pas à proprement parler de bouleversement processuel du fait de la désignation d’un tiers. Les incidences de la mise en œuvre d’une procédure de conciliation judiciaire déléguée sur le cours de l’instance sont plutôt relatives.

  • 1438 Le sort de la procédure de médiation en dépend.
  • 1439 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges : de la contradiction à la concili (...)

12409. Formalité inspirée de celle instituée pour l’expertise judiciaire - C’est cette différence d’effets processuels engendrés par l’entrée en pourparlers judiciaires qui justifie cette différence de traitement. Aussi, pour éviter que la machine de la médiation judiciaire ne soit enclenchée sans véritable intention de la part des parties de se rapprocher ou avec pour seule intention de gagner du temps, le législateur a donc décidé de soumettre sa mise en œuvre effective à l’accomplissement, par les parties, d’une formalité préalable. Cette formalité, substantielle1438, est directement inspirée de celle qui existe pour l’expertise judiciaire (NCPC, art. 269 et s., mod. D. 89-511 du 20 juillet 1989)1439. Elle tend à garantir la volonté ferme et réelle des parties de s’engager dans une telle procédure et de tout faire pour la mener à bien, autrement dit, de tout faire pour parvenir à une solution amiable de leur conflit.

13410. Modalités d’exécution de la formalité - C’est dans la décision qui ordonne la médiation et qui désigne le médiateur que le juge fixe le montant de la provision « à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible » (NCPC, art. 131-6 al. 2). Le juge y désigne également la ou les parties qui auront en charge cette consignation et, en cas de pluralité de parties, la proportion dans laquelle chacune d’elles devra consigner. En principe, la consignation de la provision doit être effectuée auprès du greffe de la juridiction, dans un délai imparti par le juge.

  • 1440 NCPC, art. 131-6 al. 3.
  • 1441 NCPC, art. 131-7 al. 3 a contrario.
  • 1442 J.-P. BONAFE-SCHMITT, Les médiations : logiques et pratiques sociales, rapport de recherche réalis (...)

14L’accomplissement de cette formalité préalable dans les délais requis conditionne véritablement l’entrée en pourparlers : à défaut de consignation, la décision ordonnant la médiation et désignant le médiateur devient caduque et l’instance se poursuit1440. Qui plus est, tant que le médiateur n’est pas informé par le greffe de la consignation, il ne peut en principe pas procéder à la convocation des parties1441. Mais si le principe même de la consignation semble ne pouvoir bénéficier d’aucune dérogation, en revanche, tel n’est pas le cas de ses modalités d’application qui semblent pouvoir être conventionnellement aménagées1442.

  • 1443 Ch. JARROSSON, RGDP, 1998, n° 1, janv./mars, p. 163.
  • 1444 Décisions inédites, V. Ch. JARROSSON, art. préc., RGDP 1998. 162.

15411. Critique de cette formalité préalable – L’exigence d’une telle formalité a été critiquée par certains auteurs comme ne correspondant ni à l’esprit ni aux impératifs de souplesse et de rapidité de la médiation judiciaire1443. Confortant ce courant de pensée, deux décisions rendues par la Cour d’appel de Paris, les 2 juillet et 18 septembre 19971444 ont avalisé l’initiative de parties à une médiation judiciaire de « saisir directement le médiateur dans le délai imparti par la cour et de lui verser directement la provision à valoir sur les frais et honoraires de la médiation ». Par ces deux décisions, la cour semble faire une différence entre le principe même de consigner - qui ne saurait être remis en cause - et les modalités de la consignation, qui en revanche pourraient être assouplies, aménagées conventionnellement.

16Les sanctions envisagées par les textes en cas de non-consignation laissaient entrevoir une telle possibilité d’aménagement. En effet, seule la non-consignation est frappée de caducité ; en revanche, rien n’est dit sur la consignation tardive ou sur la consignation effectuée selon d’autres modalités que celles prévues par les textes. De telles dispositions se distinguent de celles prévues en matière d’expertise où la caducité frappe également la consignation qui n’a pas été effectuée « dans le délai » ou « selon les modalités » requises (NCPC, art. 270 et 271).

17412. Caractère supplétif ou impératif des dispositions relatives à la formalité de la consignation préalable - On en déduit que si les dispositions consacrant le principe de la consignation en matière de médiation judiciaire sont impératives et s’imposent en tant que telles aux parties, sans possibilité de discuter, en revanche, tel n’est pas le cas des dispositions qui prévoient que la consignation doit être réalisée auprès du greffe de la juridiction, lesquelles semblent n’être que de caractère supplétif et donc sujettes à modification de la part des parties.

  • 1445 Pour cela, il conviendra tout d’abord au juge de fixer définitivement le montant de la rémunératio (...)

18Une fois la formalité de la consignation de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur exécutée, les pourparlers peuvent alors commencer. Le médiateur, informé par le greffe de la consignation, peut convoquer les parties à une première réunion de médiation. Ce n’est qu’à l’expiration de sa mission que le médiateur percevra effectivement et définitivement sa rémunération1445.

19Plus gravement, la liberté contractuelle des parties peut ne plus simplement être conditionnée, mais pratiquement niée. C’est le cas chaque fois que les parties se voient imposer, contre leur gré, une obligation de contracter aux fins de conciliation.

B. Atteinte au principe de libre entrée en pourparlers judiciaires

  • 1446 Sur la qualification de ces obligations de négocier en obligations de contracter, V. supra n° 191 (...)

20413. Existence d’obligations légales d’entrer en pourparlers judiciaires -En méconnaissance du principe de la liberté contractuelle, les parties peuvent se voir imposer une obligation d’entrer en pourparlers judiciaires aux fins de conciliation, qui, en raison de la nature contractuelle des pourparlers considérés1446, peut s’analyser en une obligation de contracter. Le plus souvent, ce sont les parties elles-mêmes qui conviennent qu’elles seront obligées de négocier en cas de survenance de tel événement particulier. Ainsi, les clauses de règlement amiable sont des clauses conventionnelles dont l’objet est précisément de contraindre les parties à négocier ou entrer en pourparlers chaque fois que survient un litige, en vue de lui trouver une solution amiable. Mais le droit judiciaire privé comporte également des obligations de négocier en vue de trouver une solution amiable, soit propres à certaines juridictions, soit propres à certaines matières. On parle plus couramment de procédures ou préalables de conciliation obligatoires (1°).

  • 1447 Supra, n° 190.

21414. Emplacement stratégique et champ d’application matériel des obligations légales d’entrer en pourparlers - Les différentes hypothèses de conciliation obligatoire contraignant les parties à négocier en vue de tenter de se rapprocher et de trouver un terrain d’entente sont toutes organisées préalablement ou bien au seuil de l’instance contentieuse. Cet emplacement stratégique n’a d’autre finalité que d’éviter, nous l’avons déjà évoqué1447, le traitement juridictionnel des litiges concernés et ainsi, de privilégier la voie amiable et la solution négociée à la voie contentieuse et la solution imposée. Les contentieux concernés par ces procédures préalables sont extrêmement ciblés : contrat de travail (2°), divorce (3°), baux ruraux (4°) etc. Ils concernent à chaque fois, nous l’avons déjà souligné, des parties qui sont le plus souvent amenées à conserver dans l’avenir des relations entre elles en raison de considérations familiales, professionnelles, géographiques etc.

1°. Généralités sur les obligations d’entrer en pourparlers judiciaires

  • 1448 B. TEYSSIE, La négociation collective, (L. n° 82-957 du 13 nov. 1982), JCP. G. 1983. II. 14065 ; J (...)
  • 1449 J. CEDRAS, L’obligation de négocier, art. préc., n° 7, p. 272 : l’auteur compare cette loi avec la (...)
  • 1450 Sur les conventions collectives de travail, V. J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 8 (...)
  • 1451 M. VASSEUR, Un nouvel essor du concept contractuel, art. préc., p. 12, n° 6.

22415. Origine légale - Le propre des obligations d’entrer en pourparlers est leur origine légale et non pas conventionnelle. Elles sont indépendantes de la volonté des parties et s’imposent à ces dernières contre leur gré. L’exemple type d’obligation légale de négocier, en dehors du droit judiciaire, est celui résultant du droit à la négociation collective, proclamé par le préambule de 1946 et la loi du 13 juillet 1971, mais rendu véritablement effectif seulement depuis la loi du 13 novembre 19821448. Ce dernier texte proclame non seulement le droit des salariés à la négociation collective mais encore lui assortit une « obligation de négocier imposée à l’employeur dans un certain nombre de cas et […] organise la procédure de la négociation »1449. Ces négociations permettent d’aboutir à la rédaction de conventions collectives de travail qui lient des groupements représentant des intérêts sinon opposés, du moins différents1450. La finalité de ce type d’obligation de négocier est de favoriser la coopération entre les différents partenaires économiques et sociaux : elle est un « instrument de coopération entre les parties »1451, que leurs intérêts convergent ou au contraire, soient opposés.

  • 1452 Contra : J. CEDRAS, L’obligation de négocier, art. préc., n° 10 : selon lequel les obligations lég (...)
  • 1453 Cass. soc., 29 janvier 1950, Bull. civ. III, n° 557.
  • 1454 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, art. préc., p. 51 et suiv. : qui présen (...)

23416. Instrument de coopération entre les parties antagonistes - Avec la conciliation judiciaire préalable obligatoire, demandeur et défendeur se voient imposé de conclure un contrat de pourparlers judiciaires en vue de tenter de régler à l’amiable leur différend, soit, en d’autres termes, en vue de tenter de conclure un second contrat, portant sur la solution de leur litige. Cette procédure préalable est donc constitutive d’une obligation légale de négocier la formation d’un contrat1452. Le caractère impératif de la négociation ne concerne d’ailleurs pas que les deux parties à l’instance : il concerne également le juge qui ne peut connaître du litige aux fins de jugement sans s’être assuré que les parties ont préalablement tenté de se concilier, sauf à commettre un excès de pouvoir1453. L’objectif est donc de favoriser, dans des domaines où, socialement, le droit négocié serait bien plus approprié que le droit imposé, le rapprochement entre deux parties aux intérêts divergents, afin qu’elles collaborent1454 à la recherche de la solution la plus adaptée et la plus équitable à leur situation particulière et, ce faisant, qu’elles contribuent, par le rétablissement du dialogue, au développement de la paix sociale. On peut donc voir dans cette atteinte à la liberté contractuelle des parties, une sorte de mesure d’intérêt général.

  • 1455 René PAUTRAT, Recueil Dalloz, V° Conseil de prud’hommes (Procédure), octobre 1994, n° 55.

24417. Obligation de se présenter en personne à l’audience de conciliation – Mais une chose est de consacrer des obligations légales de négocier ; une autre est d’en assurer l’effectivité. Aussi, à cette fin, diverses dispositions ont été prises en vue de s’assurer que les parties exécuteront convenablement l’obligation de négocier mise à leur charge. La principale est d’exiger la présence en personne des parties à l’audience de conciliation et d’assortir cette obligation de sanctions en cas d’inexécution. Se présenter en personne le jour de l’audience de conciliation est le minimum indispensable que l’on puisse imposer à des parties si l’on souhaite qu’elles s’investissent véritablement dans la recherche d’une solution amiable à leur conflit. C’est dans cette optique que la présentation en personne des parties a été érigée en obligation par les textes pour certaines procédures de conciliation préalables, « afin d’en favoriser l’aboutissement »1455.

  • 1456 C. trav., art. R. 516-4.
  • 1457 En témoigne le premier article du Livre cinquième du Code du travail consacré aux conseils de prud (...)
  • 1458 R. PAUTRAT, art. préc., n° 54 et suiv. ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., (...)
  • 1459 C. Civ., art. 252.
  • 1460 Devant le conseil des prud’hommes et le tribunal paritaire de baux ruraux, la représentation est e (...)
  • 1461 N. FRICERO, V°. Tribunal paritaire de baux ruraux, Rép. proc. civ., Dalloz, mars 1996, n° 114.
  • 1462 L’assistance des parties est expressément autorisée devant le bureau de conciliation du conseil de (...)

25418. Champ d’application de l’obligation - Tel est le cas, on s’en doute, de la tentative préalable de conciliation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes1456 en raison de la nature essentiellement conciliatrice1457 de cette juridiction1458. C’est également le cas de la tentative préalable de conciliation prévue en matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune1459 ainsi que de la procédure de conciliation prévue devant le tribunal paritaire de baux ruraux (NCPC, art. 883). Une telle obligation signifie qu’en principe1460 les parties ne peuvent pas se faire représenter pendant la tentative de conciliation : elles doivent s’y rendre elles-mêmes afin de faire valoir directement leurs points de vue sur l’objet litigieux, afin de présenter leurs observations, de proposer des solutions au différend qui les oppose… en un mot, afin de participer activement et personnellement au règlement amiable de leur conflit. Dans une optique plus large, cette obligation peut également être interprétée comme « l’une des manifestations de la volonté du législateur d’établir un lien direct entre les plaideurs et leur tribunal »1461. L’obligation de se présenter en personne n’interdit pas, en revanche, aux parties de se faire assister si elles le désirent1462.

  • 1463 On pense notamment aux procédures de conciliation préalable obligatoires organisées devant le trib (...)
  • 1464 J.-P. VIENNOIS, L’amiable, art. préc., p. 482 et suiv. : pour cet auteur, « Les mécanismes amiable (...)

26Que certaines procédures de conciliation préalable requièrent la présence des parties en personne le jour de l’audience de conciliation et d’autres pas1463 conduit à s’interroger sur la portée d’une telle disposition, en d’autres termes, sur sa force obligatoire1464. Celle-ci sera appréciée en fonction de la sanction dont elle est assortie, cas par cas.

2°. L’obligation d’entrer en pourparlers judiciaires devant le conseil de prud’hommes1465

  • 1465 B. BOUBLI, Conseils de prud’hommes, Procédure, Jcl. Procédure, fasc. 436, 1996, n° 16 et s. et n°  (...)
  • 1466 Cass. soc., 17 mars 1950, Bull. civ. III, n° 267 ; 21 janvier 1955, Bull. civ. IV, n° 62 ; Cass. s (...)
  • 1467 Cass. soc., 5 et 6 avril 1957, Bull. civ. IV, n° 445 et 446 ; 15 et 23 janvier 1959, JCP. 1959. G. (...)

27419. Formalité substantielle - Devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, le préalable de conciliation est une formalité substantielle1466 ayant un caractère d’ordre public1467 et dont dépend la validité de toute la procédure subséquente. Pour rendre cette formalité effective, le législateur a prévu diverses sanctions, particulièrement dissuasives.

  • 1468 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1830 ; B. BOUBLI, art. préc., n° 82 et n° 95. Voir (...)
  • 1469 V. notre définition supra n° 397.
  • 1470 Cass. soc., 28 mai 1974, Bull. civ. V, n° 331; 20 oct. 1976, Bull. civ. V, n° 508.
  • 1471 Cass. soc., 20 nov. 1968, Bull. civ. V, n° 515.
  • 1472 Cass. 28 mai 1974 préc. et 20 oct. 1976 préc.
  • 1473 Cass. soc., 29 janvier 1950, Bull. civ. III, n° 557.
  • 1474 D. BOULMIER, Médiation judiciaire déléguée à une tierce personne et instance prud’homale ; nie ou (...)

28420. Inexécution de l’obligation de négocier ; exception de nullité pour vice de forme – La première est probablement le fait que toute demande portée directement devant le bureau de jugement sans avoir au préalable fait l’objet d’une tentative de conciliation devant le bureau de conciliation est entachée d’un vice de forme, ce qui rend la procédure passible d’une nullité d’ordre public1468. Cependant, précisons que s’agissant d’un ordre public de protection1469, la nullité est simplement relative ce qui implique que c’est à la partie lésée qu’il appartient de l’invoquer avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir1470 et qu’elle ne saurait être relevée d’office par les juges du fond1471, ni pour la première fois devant la Cour de cassation1472. Quant aux conseillers prud’hommes qui accepteraient de se saisir d’une demande non soumise à la tentative préalable de conciliation, ils procèderaient ce faisant à un excès de pouvoir1473. Cependant, il y a lieu de souligner que depuis quelques temps, la Cour de cassation préfère privilégier la régularisation du défaut de préliminaire de conciliation, à sa sanction. Ainsi, depuis un arrêt du 12 décembre 2000, la Cour considère que même en appel, le juge, plutôt que de prononcer la nullité, doit procéder lui-même à la tentative de conciliation qui n’a pas eu lieu en première instance, lorsque toutefois l’omission n’est pas imputable aux parties1474.

  • 1475 Cass. soc., 6 juillet 1978, Bull. civ. V, n° 577; Cass. soc., 8 nov. 1994, D. 1994, IR. 266.
  • 1476 C. trav., art. R. 516-4. Cass. soc., 11 oct. 1972, Bull. civ. V, n° 539.
  • 1477 Depuis quelques années, la jurisprudence tend à assouplir considérablement son exigence de l’exist (...)

29421. Non-comparution du demandeur ; caducité de la demande - La seconde sanction destinée à rendre effectif le préliminaire de conciliation est que la comparution personnelle des parties devant le bureau de conciliation est impérativement exigée1475, sauf motif légitime1476 que les conseillers prud’hommes apprécient souverainement1477. Le caractère éminemment impératif de cette exigence est révélé par la sévérité des sanctions prévues en cas de non-comparution de l’une des parties et plus particulièrement du demandeur.

  • 1478 C. trav., art. R. 516-16.
  • 1479 Sur ces questions, V. : Y. DESDEVISES, Comparution en personne et représentation des parties en ma (...)
  • 1480 Ce principe est défini à l’article R. 516-1 du code du travail : « Toutes les demandes dérivant du (...)
  • 1481 R. PERROT, RTDCiv. 1987. 597, obs. s./ Cass. soc. 14 mai 1987, également à la JCP. 1987. G. IV. 24 (...)
  • 1482 Sauf à ce qu’à l’occasion de la seconde audience de conciliation, le demandeur ne comparaisse pas (...)

30En effet, dans l’hypothèse où le demandeur ne comparaîtrait pas devant le bureau de conciliation au jour de la tentative préalable de conciliation, « sans avoir justifié en temps utile d’un motif légitime »1478, la sanction prévue est la caducité de la demande et de la citation1479. Or, en raison du principe d’unicité de l’instance1480 qui gouverne toute la procédure devant cette juridiction, une telle sanction est lourde de conséquences car elle implique en principe, consécutivement à l’extinction de l’instance qui résulte automatiquement de l’anéantissement de sa demande en justice, que le demandeur ne devrait plus pouvoir formuler de nouvelle demande en justice relativement à son contrat de travail. Cependant, pour ne pas trop préjudicier les demandeurs défaillants – dont la plupart sont des salariés peu au fait des spécificités de la procédure prud’homale – la règle de l’unicité de l’instance a été assouplie dans ce cas particulier d’extinction de l’instance pour caducité de la demande : non seulement le décret n° 82-1073 du 15 décembre 1982 est venu modifier l’article R. 516-16 du code du travail en autorisant le demandeur à réitérer sa demande, mais encore, « le décret n° 86-585 du 14 mars 1986 a ouvert au demandeur la possibilité d’obtenir, sous certaines conditions, le rabat de la déclaration de caducité (NCPC, art. 468 al. 2) »1481. Dans le premier cas, précisons cependant que la réitération est limitée à une seule fois1482. On constate donc que la non-comparution du demandeur à l’audience de conciliation est strictement sanctionnée par une limitation de son droit d’agir en justice : s’il souhaite obtenir une traduction judiciaire de ses prétentions, il doit impérativement se présenter devant le bureau de conciliation.

  • 1483 G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 650.
  • 1484 C. trav., art. R. 516-17 al. 1er.
  • 1485 C. trav., art. R. 516-17 al. 2.
  • 1486 C. trav., art. R. 516-17 al. 3.
  • 1487 La notification de la convocation au défendeur par lettre recommandée du secrétariat avec demande (...)
  • 1488 C. trav., art. R. 516-17 al. 4.
  • 1489 R. PAUTRAT, préc., n° 91.

31422. Non-comparution du défendeur ; réitération de la tentative de conciliation – Si en revanche c’est le défendeur qui ne comparaît pas1483, les diverses sanctions envisagées sont moins sévères. La première est la poursuite de l’instance aux fins de jugement1484. Cette sanction s’applique lorsque la non-comparution du défendeur résulte d’une négligence de sa part. Inversement, lorsque la non-comparution du défendeur est justifiée, soit « par un motif légitime »1485, soit par le fait qu’il « n’a pas été joint, sans faute de sa part, par la première convocation »1486, il peut être de nouveau procédé à une tentative préalable de conciliation devant le bureau de conciliation. La caducité de la demande en justice n’est prévue que dans l’hypothèse où la notification1487 de la seconde convocation au défendeur n’a pas eu lieu dans les six mois suivants la décision du bureau de conciliation qui l’ordonne1488. Dans ce cas, il n’y a pas de réitération possible. L’extinction provoque irrémédiablement l’extinction du droit d’agir en justice en raison du principe de l’unicité de l’instance, telle « une péremption d’instance pour défaut de diligence, mais avec abréviation du délai »1489. L’hypothèse de la non-comparution du défendeur à la seconde audience de conciliation n’est pas envisagée par le Code du travail. On peut supposer que dans un tel cas, il sera procédé comme il est dit à l’article R. 516-17 alinéa premier du code du travail, à savoir que l’instance poursuivra son cours, mais cette fois-ci aux fins de jugement.

32423. Conclusion - On observe donc que la défaillance du demandeur est bien plus sévèrement sanctionnée que celle du défendeur : tandis que dans le premier cas, le principe est que l’instance est éteinte et le droit d’agir du demandeur sensiblement limité, dans le second cas, en revanche, le principe est que l’instance persiste mais aux seules fins de jugement, sauf possibilité, pour le défendeur de bonne foi, d’obtenir sous certaines conditions qu’une nouvelle audience de conciliation soit organisée. On en déduit que l’obligation de négocier aux fins de conciliation n’a en définitive, devant la juridiction prud’homale, véritablement de portée qu’à l’égard du seul demandeur. La liberté contractuelle de ce dernier relativement à l’entrée en pourparlers aux fins de conciliation préalable est donc réellement limitée car pèse sur lui une pression particulièrement lourde : il est menacé de sanctions extrêmement dissuasives s’il ne donne pas son consentement.

33Voyons si le même sort est réservé à la liberté contractuelle des parties en matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune.

3°. L’obligation d’entrer en pourparlers judiciaires en matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune

  • 1490 C. civ., art. 251 ; V. par exemple, MARTY et RAYNAUD, Droit Civil, Les personnes, 3e éd, Sirey, 19 (...)
  • 1491 Cass. civ. 2e, 23 mai 1966, Bull. II, n° 610.
  • 1492 Cass. civ., 22 octobre 1941, Gaz. Pal. 1942. I. 28.
  • 1493 J.-Cl. GROSLIERE, art. préc., n° 235.
  • 1494 NCPC, art. 122.
  • 1495 V. notre définition supra n° 392.
  • 1496 NCPC, art. 123.
  • 1497 NCPC, art. 125.

34424. Formalité substantielle et fin de non-recevoir - Dans ce type de divorce, la tentative préalable de conciliation est obligatoire « avant l’instance judiciaire »1490. A notre connaissance, quelques anciens arrêts seulement se sont intéressés aux effets de l’omission d’un tel préalable sur la procédure contentieuse subséquente. Qualifié par la Cour de cassation de formalité substantielle1491, il semblerait que l’omission de ce préalable entache la demande portée devant le juge aux fins de divorce contentieux d’une irrecevabilité d’ordre public1492, susceptible d’être relevée d’office par le juge et le cas échéant, susceptible d’être soulevée pour la première fois devant la Cour de cassation1493. En d’autres termes, l’omission de la tentative préalable de conciliation en matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune constitue une fin de non-recevoir1494 d’ordre public et, parce qu’il s’agit de questions d’état, l’ordre public en cause est un ordre public de direction1495. L’avantage d’une telle qualification est que contrairement au vice de forme, la fin de non-recevoir peut être soulevée en tout état de cause1496 et lorsqu’elle est d’ordre public, être relevée d’office par le juge1497.

  • 1498 C. civ., art. 252 al. 2.
  • 1499 En revanche, il est admis qu’un avocat puisse représenter son client avant la tentative préalable (...)
  • 1500 J.-Cl. GROSLIERE, art. préc., n° 245.

35425. Prohibition stricte de la représentation - En vertu de l’article 252 du Code civil, « Lorsque le juge cherche à concilier les époux, il doit s’entretenir personnellement avec chacun d’eux séparément avant de les réunir en sa présence ». Ce n’est que dans un second temps, et si les époux en font la demande, que les avocats pourront participer à l’entretien en vue d’assister leurs clients1498. Il s’ensuit que la représentation des parties par leurs conseils est strictement prohibée au cours de cette phase particulière de la procédure de divorce1499. Cette règle est fondée sur l’idée que « Pour que la tentative de conciliation produise toute son efficacité et ait quelque chance de succès, il faut que le juge aux affaires [familiales] soit en contact direct avec les époux et puisse déployer tous ses efforts auprès d’eux en dehors de toute autre influence – donc hors présence des avocats »1500. Que se passe-t-il alors si l’une des parties ne comparaît pas le jour de l’audience de conciliation ?

  • 1501 NCPC, art. 1110.
  • 1502 NCPC, art. 1111 ; Dans le même sens, J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Traité de droit civil, La famil (...)
  • 1503 GROSLIERE, art. préc., n° 256.
  • 1504 Autrement dit, fondée sur un motif légitime.
  • 1505 NCPC, art. 1110 al. 2.
  • 1506 En ce sens, A. BENABENT, Droit civil, La famille, 10e éd., Litec, 2001, n° 263.
  • 1507 Plus exactement, à l’autorisation de poursuivre l’instance aux fins de divorce contentieux, via un (...)

36426. Non-comparution de l’un des époux - Le nouveau code de procédure civile distingue le simple empêchement de l’une des parties1501, qui suppose un motif légitime, de la véritable défaillance1502 qui, à l’inverse, n’est fondée sur aucune justification valable. Dans le premier cas, l’absence de l’une des parties à l’audience de conciliation a pour cause une raison objective, matérielle : maladie, accident, éloignement, emprisonnement1503. L’impossibilité pour l’époux de se rendre en personne à l’audience de conciliation est donc justifiée1504 ; aussi, le législateur a décidé de lui offrir une seconde chance en autorisant le juge soit à déterminer un autre lieu où mener la tentative de conciliation, soit à « se transporter, même en dehors de son ressort, pour entendre sur place le conjoint empêché », soit enfin à « donner mission à un autre magistrat de procéder à cette audition »1505. Cette variété d’options laissée au juge aux affaires familiales souligne tout l’intérêt que le législateur porte à cette première phase de la procédure de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune. Car même s’il n’y a que très peu de chances que les époux se réconcilient effectivement1506, toute tentative de rapprochement des époux entre eux, de reprise du dialogue ou de concertation – notamment en vue d’aménager la vie de la famille et des enfants pendant la procédure de divorce – doit être fortement encouragée. C’est la raison pour laquelle la non-comparution de l’un des époux – en pratique, essentiellement le défendeur – le jour de la tentative préalable de conciliation, si elle est fondée sur un motif légitime, n’aboutit pas automatiquement à la poursuite de l’instance aux fins de divorce contentieux1507 : elle peut être régularisée. Cependant, si dès le départ le juge constate que tout effort en ce sens est absolument vain, il n’y a alors pas lieu d’insister davantage.

  • 1508 NCPC, art. 1111 al. 2.
  • 1509 NCPC, art. 1111 al. 3 ; La faculté laissée au juge d’ordonner des mesures provisoires dès ce stade (...)
  • 1510 C. civ., art. 252 al. 3.
  • 1511 J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Dissolution de la famille, op. cit., n° 340, p. 295.

37C’est la raison pour laquelle en cas de défaillance non justifiée de l’un des époux le jour de l’audience de conciliation – et c’est la seconde hypothèse - le juge n’a le choix qu’entre deux décisions1508 : soit renvoyer les parties à une nouvelle tentative de conciliation s’il estime qu’il existe une ultime chance de rapprochement des époux ; soit, dans le cas contraire, autoriser immédiatement l’époux qui a présenté la requête initiale à assigner son conjoint. La décision du juge, quelle qu’elle soit, peut toujours être assortie de « tout ou partie des mesures provisoires prévues aux articles 254 à 257 du Code civil »1509. Précisons que si le juge renonce à convoquer les époux à une nouvelle tentative de conciliation et préfère prendre acte de leur non-conciliation, il est néanmoins tenu de s’entretenir avec le conjoint présent et de l’inviter à la réflexion1510. Pour cette raison, certains auteurs considèrent que la tentative de conciliation a lieu malgré tout, mais « par défaut »1511.

  • 1512 C. civ., art. 251 al. 1erin fine.
  • 1513 C. civ., art. 252-1 al. 1er.
  • 1514 C. civ., art. 252-1 al. 2.

38427. Conclusion - On constate donc qu’à aucun moment, l’absence de l’un des époux à la tentative préalable de conciliation n’est à proprement parler sanctionnée. Bien au contraire, la tendance du législateur est plutôt de tout faire pour permettre la tenue effective d’une audience de conciliation, aux fins de provoquer la rencontre effective des deux époux et de favoriser la reprise du dialogue entre eux. Aussi, chaque fois que l’occasion se présentera – et ce, même si la phase contentieuse de la procédure de divorce a déjà été engagée – la conciliation pourra toujours être de nouveau tentée1512 ou aménagée1513 afin de la rendre la plus profitable possible. Plus encore, le juge peut même décider de suspendre le cours de l’instance à tout moment, aux fins « de recourir à une nouvelle tentative de conciliation dans les six mois au plus »1514. La réconciliation des parties ou, à défaut, leur rapprochement, est donc un objectif omniprésent dans les textes relatifs à la procédure de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune, qui, en tant que tel, importe bien plus que le moment auquel il aura lieu. La renonciation à toute forme de sanction dissuasive fait montre de la volonté du législateur de ne pas chercher à obtenir le consentement des parties à tenter de se concilier par la contrainte mais plutôt par la persuasion et la persévérance. Le législateur est donc convaincu que dans ces matières, la voie amiable doit être privilégiée à la voie juridictionnelle, mais que néanmoins, à cette fin, les parties doivent conserver une réelle liberté de choix, ce qui ne serait pas le cas si elles se savaient menacées par l’existence de sanctions dissuasives. L’atteinte à la liberté contractuelle des parties quant à leur entrée en conciliation en matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune est donc très relative.

39Pour terminer, examinons le sort réservé au principe de libre entrée en pourparlers judiciaires devant le tribunal paritaire de baux ruraux.

4°. L’obligation d’entrer en pourparlers judiciaires devant le tribunal paritaire de baux ruraux

  • 1515 Avant la réforme du nouveau code de procédure civile. V. D. n° 59-1293 du 22 déc. 1958, art. 14. S (...)
  • 1516 Etait-il interruptif de prescription ? V. R. GENIN-MERIC, fasc. 455 préc., n° 8 et la jurisprudenc (...)
  • 1517 Plus généralement, V. SOLUS, Le problème de l’unification de la procédure civile, D. 1975, chron., (...)

40428. Bref rappel historique - A l’origine1515, la tentative de conciliation constituait, devant le tribunal paritaire de baux ruraux, un véritable préliminaire à l’instance au fond, autrement dit, une phase autonome et indépendante de l’instance aux fins de jugement. L’inconvénient de cette dualité de procédure était que chacune des phases du procès nécessitait un acte introductif d’instance distinct, ce qui était source de difficultés, notamment en ce qui concerne les effets de l’acte introductif du préalable de conciliation1516. La réforme de la procédure civile a unifié la procédure devant cette juridiction1517, intégrant le préalable de conciliation à l’instance au fond dont il constitue, désormais, la première étape ou, si l’on préfère, un « passage obligé ».

  • 1518 Cass. civ. 3e, 15 février 1978, Bull. civ. III, n° 83.
  • 1519 A tort, à notre avis : V. R. LE MOAL, art. préc., n° 127 et suiv. et R. GENIN-MERIC, fasc. 455 pré (...)
  • 1520 Cass. soc., 31 mai 1957, Bull. civ. IV, n° 630 ; Cass. soc., 29 janv. 1959, Bull. civ. IV, n° 805  (...)
  • 1521 Cass. soc., 18 oct. 1961, Bull. civ. IV, n° 860.
  • 1522 V. par ex. Cass. soc. 31 mai 1957 préc. : « Attendu que la nullité résultant de l’omission de la t (...)
  • 1523 NCPC, art. 122.
  • 1524 V. par ex. Cass. soc. 18 juin 1969 préc. : « l’accomplissement de cette formalité n’étant pas d’or (...)

41429. Formalité substantielle ; fin de non-recevoir – La tentative préalable de conciliation devant le tribunal paritaire de baux ruraux a été qualifiée par la Cour suprême de « formalité indispensable à la régularité de toute la procédure subséquente » dans un arrêt du 15 février 19781518. Plus précisément, la Cour a jugé que le moyen pris de l’omission de cette formalité et tiré de l’irrégularité de la demande introductive d’instance constituait « une fin de non-recevoir » à laquelle il fallait faire droit. En l’espèce, il s’avère que la fin de non-recevoir avait été soulevée « dès le début de l’instance » par les bailleurs. Fallait-il en déduire, comme l’ont fait certains auteurs1519, qu’il s’agissait d’un moyen de défense qui devait être soulevé in limine litis ? La jurisprudence antérieure à la réforme de la procédure devant cette juridiction a longtemps jugé, il est vrai, que le moyen tiré de l’omission du préalable de conciliation devait impérativement être soulevé in limine litis, autrement dit, avant toute défense au fond, ce qui excluait qu’il le soit pour la première fois devant la juridiction d’appel1520 ou a fortiori pour la première fois devant la Cour de cassation1521. Cependant, il faut souligner que dans chacune de ces décisions, c’est d’exceptions de nullité dont il s’agissait1522 et non de moyens tendant à « faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande »1523. Il semble donc que du temps où la tentative de conciliation constituait un véritable préliminaire à l’instance au fond, son omission constituait alors une exception de nullité nécessitant effectivement d’être invoquée avant toute défense au fond1524.

  • 1525 Préc.
  • 1526 NCPC, art. 126.

42430. Fin de non-recevoir - Mais aujourd’hui, un tel régime n’est plus valable. Qualifié expressément par la Cour de cassation de fin de non-recevoir dans son arrêt du 15 février 19781525, le moyen tiré de l’omission de la tentative préalable de conciliation doit pouvoir être proposé en tout état de cause, y compris pour la première fois devant la Cour de cassation. Précisons cependant que, comme toute fin de non-recevoir, elle doit être susceptible de régularisation1526 : en l’espèce, pourquoi pas par une tentative de conciliation en cours d’instance ?

  • 1527 R. GENIN-MERIC, fasc. 455 préc., n° 13.
  • 1528 NCPC, art. 883 al. 1er.
  • 1529 Parmi celles exhaustivement indiquées à l’article 884 du nouveau code de procédure civile : V. sur (...)
  • 1530 NCPC, art. 883 al. 1er.
  • 1531 R. LE MOAL, art. préc., n° 118 et la jurisprudence citée ; R. GENIN-MERIC, fasc. 455 préc., n° 23 (...)

43431. Obligation de comparaître en personne - Pour augmenter les chances de succès de la tentative préalable de conciliation, mais aussi – surtout ? – pour « établir un contact direct entre les plaideurs et des assesseurs qui, par leur pratique, sont particulièrement aptes à les comprendre et à les amener à transiger »1527, le législateur a prévu que, tout au long de la procédure devant le tribunal paritaire de baux ruraux, « les parties sont tenues de comparaître en personne »1528. Cette exigence ne concerne donc pas seulement l’instance au fond mais également la tentative préalable de conciliation. Elle suppose, a priori, que si les parties peuvent être assistées de la personne de leur choix1529, en revanche, elles ne sauraient se faire représenter. Cependant, à l’instar de la procédure prud’homale, la règle est assouplie « en cas de motif légitime »1530 : dans cette hypothèse en effet que les juges apprécient souverainement1531 - les parties sont exceptionnellement autorisées à se faire représenter.

  • 1532 NCPC, art. 887 al. 3.
  • 1533 NCPC, art. 888 al. 1er.
  • 1534 NCPC, art. 888 al. 2.
  • 1535 Rappelons que depuis l’avènement du nouveau code de procédure civile, les parties n’ont plus à int (...)

44432. Non-comparution de l’une des parties - Si, contrairement aux dispositions du code, l’une des parties – ou les deux – ne comparaît pas le jour de l’audience de conciliation préalable, il est simplement prévu que l’absence de la – ou des – partie(s) défaillante(s) est constatée dans le procès-verbal1532 et l’affaire, renvoyée pour être jugée à une audience dont le président indique la date aux parties présentes1533, les parties non avisées verbalement étant alors convoquées dans les formes et selon les délais de l’article 8861534. Il n’y a donc pas à proprement parler de sanction en cas de non-comparution de l’une des parties à l’audience de conciliation : le juge est simplement tenu d’en prendre acte pour permettre à l’instance de se poursuivre aux fins de jugement1535. La portée de l’obligation de négocier, devant cette juridiction, est donc réduite à néant. L’absence de sanction en cas de non-comparution de l’une des parties traduit l’intention du législateur de ne plus chercher à contraindre les parties à négocier mais simplement à leur laisser une chance de le faire en maintenant cette obligation devenue purement symbolique et pratiquement illusoire. Il s’ensuit que malgré l’existence d’une obligation légale de négocier aux fins de conciliation assortie d’une obligation de comparaître en personne, la liberté des parties d’entrer en pourparlers devant cette juridiction reste en vérité intègre, en raison de l’absence de toute portée pratique de ces obligations.

45433. Conclusion - L’examen des différents cas de conciliation préalable obligatoire, assortis d’une obligation de comparution personnelle mise à la charge des parties, fait état d’une gradation dans les atteintes qu’ils portent à la liberté contractuelle des parties d’entrer en pourparlers aux fins de conciliation.

46Ainsi, c’est en matière prud’homale que la liberté contractuelle des parties est la plus sérieusement atteinte en raison de la sévérité des sanctions dont sont assorties les obligations de négocier et de comparaître en personne le jour de l’audience de conciliation. Ces sanctions constituent autant de menaces et de pressions pour les parties qui affectent la liberté avec laquelle elles peuvent consentir à tenter de se concilier. En matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune, l’atteinte à la liberté contractuelle des parties est plus relative. En effet, le défaut de consentement des parties n’est pas à proprement parler sanctionné. La technique à laquelle a recours le législateur en vue d’obtenir le consentement des parties est moins la contrainte que la persévérance : le juge est tenu de réitérer des propositions de conciliation aux époux en vue de favoriser autant que possible leur rapprochement, sinon leur réconciliation. Enfin, devant le tribunal paritaire de baux ruraux, la liberté contractuelle des parties n’est pour ainsi dire pas affectée malgré l’existence du préalable de conciliation obligatoire et malgré l’obligation faite aux parties de s’y présenter en personne. L’intégrité de la liberté des parties résulte de l’absence de toute sanction en cas de non-comparution de l’une d’elles à l’audience de conciliation.

  • 1536 Cass. civ. 3e, 15 février 1978 préc., Gaz. Pal. 1978, pan. 168 et JCP. 1978. IV. 125 ; Civ. 23 mai (...)

47434. Inefficacité des sanctions - On peut être surpris de cette quasi absence de sanction car elle semble réduire à néant la portée de l’obligation légale d’entrer en pourparlers judiciaires, comme nier la priorité initialement donnée à la voie amiable sur la voie juridictionnelle. Certes, on ne saurait contraindre des parties à se concilier contre leur gré : la non-comparution de l’une d’elles le jour de l’audience de conciliation devrait être interprétée comme un défaut de consentement rendant a priori vaine toute tentative de rapprochement des parties. Plus encore, dire qu’il n’y a pas de sanction prévue où tous ces préalables de conciliation constituent, selon les cas, soit des exceptions de procédure, soit des fins de non-recevoir, auxquelles le juge est tenu de faire droit1536.

  • 1537 V. supra n° 39 et s.

48435. Proposition de sanctions plus adaptées - Cependant, on peut avancer que l’obligation de se présenter en personne le jour de l’audience de conciliation consiste, non pas à contraindre les parties à trouver une solution amiable, mais simplement à la rechercher, à faire en sorte d’y parvenir. Aussi, comme c’est le cas pour les clauses de règlement amiable1537, il y aurait lieu de distinguer entre la recherche d’un accord de conciliation, qui ne saurait être qu’une obligation de moyens pour les parties, de l’obligation de se présenter en personne devant le juge aux fins de rechercher cet accord de conciliation, qui devrait s’analyser en une obligation de résultat à laquelle les parties ne devraient en principe pas pouvoir se soustraire. Une telle qualification justifierait alors que toute non-comparution soit sanctionnée, procéduralement ou contractuellement.

  • 1538 Sur cette question, V. H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 608 et 614. L’a (...)
  • 1539 C. civ., art. 1442.

49Ainsi, à titre de sanction procédurale, on pourrait envisager, non pas une fin de non-recevoir, car l’action initiale des parties ne saurait être, rétroactivement, déclarée irrégulière, mais plutôt un sursis à statuer qui suspendrait l’instance contentieuse jusqu’à ce que les parties aient correctement exécuté leur obligation de comparaître en personne devant le juge aux fins de conciliation. Une autre sanction pourrait être une condamnation au paiement d’une amende civile, comme cela existait devant le tribunal paritaire de baux ruraux du temps où la tentative de conciliation constituait un véritable préliminaire dans le cadre d’une instance autonome et distincte de l’instance aux fins de jugement1538. En effet, il ne fait pas de doute que la défaillance de l’une des parties à l’audience de conciliation perturbe le service public de la justice – perte de temps et de moyens - en contraignant le juge à organiser, purement en vain, une audience aux fins de conciliation. D’un point de vue contractuel, la partie défaillante pourrait être sanctionnée à payer des dommages et intérêts pour n’avoir pas exécuté une obligation de faire1539.

  • 1540 V. supra, n° 231 et s., 137, 240 et 242 et s.

50Cependant, si appliquer de telles sanctions aurait le mérite de conférer à l’obligation de comparaître en personne le jour de l’audience de conciliation tout son sens et toute sa portée en tant qu’obligation de résultat, en revanche, il faut bien admettre que cela ne permettrait pas nécessairement d’obtenir de meilleurs résultats s’agissant du taux de conciliation des parties. L’expérience a montré combien le fait de rendre une procédure de conciliation strictement obligatoire, loin d’engendrer de meilleurs résultats, entraînait au contraire inexorablement la disparition de l’institution1540. C’est peut-être pour cette raison que tout en souhaitant maintenir en certaines matières ou devant certaines juridictions des obligations légales de négocier, le législateur a néanmoins décidé d’en atténuer la portée.

51Une fois les parties entrées en pourparlers, leur liberté relativement à la conduite des négociations subit encore de nombreuses atteintes.

SECTION II – ATTEINTES À LA LIBRE CONDUITE DES POURPARLERS JUDICIAIRES

  • 1541 Le principe en la matière est « l’absence de procédure de négociation » : V. J.-M. MOUSSERON, M. G (...)
  • 1542 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 170.
  • 1543 J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, art. préc., RIDC. 1990. 546, (...)
  • 1544 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, art. préc., p. 48.

52436. Formalisme protecteur - La conduite des pourparlers, qui est en principe laissée à la discrétion des parties1541, peut cependant faire l’objet d’un encadrement juridique. Un auteur parle à ce propos de « formalisme de la négociation »1542. Dans ce cas, le déroulement des pourparlers n’est plus libre, mais guidé par des règles de procédures qui s’imposent aux partenaires en pourparlers. Par ces règles, dont l’origine peut être légale ou conventionnelle, les pourparlers voient ainsi l’intégralité ou certaines séquences seulement de leur déroulement, prédéterminées. Le plus souvent, ces règles tendent à imposer aux parties le respect de règles de forme ou de délais de réflexion. Ce formalisme, dit précontractuel, est en général guidé par la volonté de protéger des catégories de contractants en position de faiblesse par rapport à leur partenaire ou encore l’intérêt public1543. On peut y voir une forme de dirigisme précontractuel à finalité protectrice ou, plus simplement, de « formalisme protecteur »1544.

53437. Exemples de formalisme précontractuel en droit privé - Le recours au formalisme précontractuel à des fins protectrices est extrêmement courant en droit des contrats spéciaux. Ainsi, le droit du crédit à la consommation est probablement le domaine de prédilection de cette technique juridique.

  • 1545 J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2e éd., dir. J. GHESTIN, LGDJ, 2001, n° 22506 et suiv.
  • 1546 A. BENABENT, Droit civil, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 5e éd., 2001, Domat, Montch (...)
  • 1547 F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz, 5e éd., 2001, (...)
  • 1548 Les loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 (dite loi Scrivener) et du 13 juillet 1979, à l’origine des ar (...)
  • 1549 F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 872 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, Co (...)
  • 1550 J. MESTRE, Les procédures préalables institutionnalisées, art. préc., p. 33.
  • 1551 J. MESTRE, Les procédures préalables institutionnalisées, art. préc., p. 35.
  • 1552 F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 873 pour le crédit mobilier, n° 877 pour le cré (...)
  • 1553 F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 874 pour le crédit mobilier, n° 877 pour le cré (...)
  • 1554 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, Contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 954.
  • 1555 J. MESTRE, Les procédures préalables institutionnalisées, art. préc., p. 33.
  • 1556 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, Contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 954.
  • 1557 J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, op. cit., n° 22519.
  • 1558 J. MESTRE, Les procédures préalables institutionnalisées, art. préc., p. 35 ; F. COLLARTDUTILLEUL, (...)
  • 1559 J. MESTRE, op. et loc. cit. ; F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 876.

54Par exemple, en matière de prêt d’argent1545, des mécanismes de protection ont été envisagés au profit des épargnants, afin de les protéger contre les abus de certains financiers1546 : « la section 2 de la loi du 28 décembre 1966 cherche à surveiller l’activité des intermédiaires intervenant entre prêteurs et emprunteurs, le démarchage ainsi que la publicité en matière de prêt d’argent et de certains placements »1547. Plus encore, en vue d’assurer la plus grande information du futur emprunteur sur le contrat qu’il envisage de conclure et ses conséquences financières, la loi1548 a soumis la conclusion des contrats de prêt d’argent – crédits à la consommation portant sur un bien meuble ou immeuble – au respect d’un formalisme rigoureux1549 qui se compose d’une procédure d’information1550 assortie d’une procédure de réflexion1551. Ainsi, la publicité1552 et l’offre1553 de contracter font l’objet d’une réglementation précise ; de nombreuses mentions obligatoires1554 doivent y figurer en vue « d’assurer la transparence pour permettre la meilleure qualité possible des consentements échangés »1555. Ensuite, une période de réflexion est aménagée en vue d’assurer qu’à son issue, le consentement qui sera donné sera véritablement éclairé et réfléchi. Cette procédure de réflexion1556 peut consister, soit en un délai de réflexion préalable1557, imposé au destinataire de l’offre et « pendant lequel l’échange des consentements sera impossible »1558 ; soit en un délai de réflexion postérieur à l’échange des consentements, ouvrant à l’acceptant « une faculté de repentir qui va lui permettre, dans les quelques jours qui suivent cet échange, de l’anéantir unilatéralement »1559.

  • 1560 F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 845.
  • 1561 Sur cette question, par exemple, G. RIPERT, R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, vol. 1, p (...)
  • 1562 V. Loi du 22 décembre 1972.

55Ce souci de « protection pré-contractuelle »1560 du consommateur n’est pas propre au crédit à la consommation. On le rencontre également en matière de vente et plus spécialement, chaque fois qu’un contrat de vente est conclu consécutivement à une opération de démarchage1561. Les articles L. 121-21 et suivants du Code de la consommation1562 visent ainsi les personnes physiques démarchées à leur domicile ou sur leur lieu de travail, même à leur demande, en vue d’un achat, d’une vente, d’une location, d’une location-vente ou d’une location avec option d’achat ou encore en vue de la fourniture de services. La protection consiste notamment en l’instauration d’un délai de réflexion qui court à compter de la commande ou de l’engagement d’achat et pendant lequel le consommateur peut se rétracter. En cas de vente à distance, l’acheteur bénéficie cette fois d’un délai de rétractation qui court à compter de la réception du produit commandé et qui lui permet d’en obtenir l’échange ou le remboursement.

  • 1563 V. J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique, PUF, Thémis, droit privé, 2001, p. 69 : l’auteur associe (...)

56438. Le formalisme précontractuel en droit judiciaire privé - Les pourparlers judiciaires offrent un autre exemple de formalisme protecteur. Certes, parler de formalisme des pourparlers judiciaires peut surprendre ou sembler excessif lorsqu’il est question de procédures consensuelles qui se singularisent, en principe, par leur souplesse et leur simplicité1563. Cependant, nous avons rappelé que le cadre judiciaire dans lequel se déroulent ces procédures nécessite que celles-ci soient juridiquement encadrées par des règles impératives. L’instance judiciaire s’accommode mal de la liberté contractuelle ; aussi, pour pouvoir concilier les deux, il est nécessaire que les règles de procédure s’assouplissent et que par ailleurs, la liberté contractuelle des parties subisse diverses atteintes.

  • 1564 L’assouplissement des principes directeurs du procès sera envisagé dans notre seconde partie, V. i (...)

57439. Finalité protectrice du formalisme des pourparlers judiciaires – Seules les atteintes à la liberté contractuelle des parties nous intéresseront dans un premier temps1564. Leur finalité est d’assurer aux parties que leurs droits fondamentaux seront respectés ; que leur choix de recourir à un mode amiable et consensuel ne s’accompagnera pas d’une diminution des garanties dont elles auraient bénéficié si elles avaient persisté ou opté pour la voie juridictionnelle ; qu’à l’instar de la voie contentieuse traditionnelle, la voie amiable judiciaire offre toutes les garanties d’une bonne justice.

58Les atteintes à la liberté contractuelle des parties, au stade de la conduite des pourparlers, concernent tout à la fois la structure des pourparlers (A) et leur procédure (B).

A. Prédétermination de la structure des pourparlers judiciaires

59440. La liberté contractuelle des parties peut être affectée tant en ce qui concerne la détermination des intervenants aux pourparlers (1°) qu’en ce qui concerne celle de leur localisation ou de leur moment (2°).

1°. Prédétermination des intervenants aux pourparlers

60C’est ainsi, tout d’abord, que la détermination des intervenants à la négociation peut échapper à la volonté des parties parce qu’elle aura préalablement été décidée par le législateur. Plus précisément, les parties peuvent se voir imposer la présence d’un tiers – le plus souvent le juge – chargé de diriger leurs négociations.

  • 1565 C. civ., art. 252.
  • 1566 NCPC, art. 840, 847 et 847-3.
  • 1567 C. trav., art. R. 516-13.
  • 1568 NCPC, art. 887, al. 1er.
  • 1569 NCPC, 1074, 1108 et suiv. ; C. civ., art. 252 à 252-2.

61441. Missions de conciliation spécialement attribuées à certains magistrats - C’est notamment le cas chaque fois que les pourparlers judiciaires sont envisagés de manière impérative. Ceux-ci sont alors confiés à certains magistrats particuliers, juges uniques ou formations collégiales, chargés de « chercher à concilier »1565 ou de « s’efforcer de concilier les parties »1566. Ainsi, les textes relatifs aux préalables de conciliation obligatoires organisés devant le conseil de prud’hommes, devant le tribunal d’instance, devant le tribunal paritaire de baux ruraux ou encore en matière de divorce, prévoient que tous les pourparlers devront impérativement se dérouler respectivement sous la conduite du bureau de conciliation1567, du juge d’instance, du « tribunal »1568 paritaire ou encore du juge aux affaires familiales1569. On peut s’interroger sur la raison qui a poussé le législateur à affecter ces missions de conciliation préalables à certains magistrats en particulier. La première raison repose certainement sur des considérations d’efficacité. Pour s’assurer que les préalables de conciliation seront effectivement exécutés par les parties, il convient de les ériger en obligations non pas seulement mises à la charge des parties mais également mises à la charge du juge. Mais une autre raison peut également être invoquée : la plupart des matières concernées par ces préalables mettent en cause des parties entre lesquelles existent un déséquilibre économique, affectif ou social. Aussi, la présence du juge peut être considérée comme susceptible de rééquilibrer la situation ou à tout le moins, comme pouvant empêcher que la partie en position de force n’en abuse au détriment de l’autre partie.

  • 1570 NCPC, art. 832, 840, 847 et 847-3.
  • 1571 NCPC, art. 131-1.
  • 1572 Sur le profil du médiateur, V. infra n° 581 et s. et NCPC, art. 131-4 et suiv.
  • 1573 Les conditions à remplir, pour le médiateur, sont énoncées à l’article 131-5 NCPC ; celles mises à (...)
  • 1574 V. infra n° 584.

62442. Option laissée aux parties entre juge ou tiers conciliateur ou médiateur - Parfois, une option est laissée aux parties qui peuvent décider de substituer au juge en principe chargé de mener la conciliation, une tierce personne. C’est le cas devant le tribunal d’instance où les parties ont le choix entre tenter leur conciliation préalable avec l’aide du juge d’instance ou bien avec celle d’un conciliateur de justice1570. Ce choix existe également, par hypothèse, à l’occasion de toutes les procédures de médiation judiciaires puisqu’elles supposent que les parties peuvent préférer, à la conciliation du juge, une médiation menée par un tiers1571 alors dénommé médiateur1572. Dans ce dernier cas, les textes précisent qu’il peut s’agir indifféremment d’une personne physique ou d’une personne morale. Cependant, on observe que si les parties bénéficient effectivement d’un droit d’option, celui-ci est en vérité encadré à son tour : si le principe de substitution est admis, c’est à la condition toutefois que le tiers réponde à un certain nombre de conditions impératives tenant notamment à son expérience, sa compétence, sa déontologie, sa moralité1573... Il résulte de ces observations que la relative liberté concédée aux parties quant au choix de la personne autorisée à conduire leurs pourparlers est en vérité bien mince : elle ne porte que sur le principe même de la substitution mais non pas sur la personne du tiers qu’elle sont autorisées à substituer au juge, laquelle, dans les fait, doit non seulement répondre à un profil prédéterminé, mais encore, leur est bien souvent imposée de facto par le juge1574 puisque seul ce dernier a le pouvoir de choisir et désigner le tiers. La soumission du tiers conciliateur ou médiateur à un profil rigoureux répond au souhait du législateur de s’assurer que la personne qui remplacera le juge dans l’exercice de sa mission de conciliation présentera toutes les qualités requises et ce faisant, ne risquera pas de compromettre les intérêts des parties. En d’autres termes, il s’agit pour le législateur, de s’assurer que la conciliation réalisée par un tiers offrira les mêmes garanties que celle réalisée par le juge.

63La prédétermination de la personne qui sera chargée de conduire les pourparlers répond donc tout autant à des considérations d’efficacité qu’à des considérations de sécurité juridique. Voyons désormais si ce sont les mêmes raisons qui ont conduit le législateur à soustraire de la volonté des parties la détermination de la localisation ainsi que du moment des pourparlers judiciaires.

2°. La localisation et le moment des pourparlers

  • 1575 Telle est la règle de principe : NCPC, art. 128 ; règle confirmée parfois par des dispositions par (...)
  • 1576 S. GUINCHARD, Mega Nouveau code de procédure civile, 2001, Dalloz, note 019 sous art. 383, dans la (...)

64443. Détermination du lieu et du moment des pourparlers laissés à la discrétion du juge - La localisation ainsi que le moment des négociations aux fins de conciliation sont d’autres éléments structurels des pourparlers qui peuvent échapper à la seule volonté des parties. On observe en effet que chaque fois que la conduite des négociations est confiée au juge d’office par les textes ou bien sur décision des parties – le choix des lieu et moment auxquels la tentative de conciliation s’effectuera relève du pouvoir discrétionnaire de ce dernier1575. Le pouvoir discrétionnaire du juge relativement à la détermination de ces éléments est fondé sur le fait qu’ils mettent exclusivement en cause l’organisation du procès, autrement dit la « police de l’audience »1576 et donc, ne concernent pas directement les intérêts des parties.

  • 1577 NCPC, art. 131-7 al. 3; 832-3.
  • 1578 NCPC, art. 832-3.

65444. Détermination du lieu et du moment des pourparlers laissés à la discrétion du tiers - D’autre part, lorsque, sur décision du juge, la conduite des négociations est finalement déléguée à un tiers, c’est ce dernier qui détermine le moment et le lieu de la première réunion puisqu’il est chargé de « convoquer les parties »1577… « aux lieu, jour et heure qu’il détermine pour procéder à la tentative de conciliation »1578. Là encore, la détermination de la localisation ainsi que du moment des négociations semble échapper à la volonté des parties. Cependant, on peut supposer que pour les réunions suivantes, rien ne s’oppose à ce que les parties s’entendent avec le tiers en vue de modifier l’un de ces paramètres, autrement dit, que les parties soient associées dans leur détermination future.

66445. Critères de choix des moment et lieu les plus opportuns – La détermination du champ spatio-temporel des pourparlers judiciaires échappe donc à la volonté des parties chaque fois que la direction des négociations est expressément confiée à une personne déterminée : juge ou tierce personne privée. Dans ce cas, en effet, c’est à cette dernière que revient la charge de déterminer les lieu et moment des pourparlers. Mais alors, en l’absence d’indications particulières sur les lieu et moment les plus opportuns, on peut s’interroger sur les critères qui conduiront le juge ou le tiers à choisir tel moment plutôt que tel autre, tel lieu plutôt que tel autre.

a) Le moment opportun

  • 1579 P. ESTOUP, L’offre judiciaire d’amiable composition…, art. préc., p. 270 ; G. PLUYETTE, De la médi (...)

67La détermination du moment le plus adéquat pour proposer aux parties de tenter de se concilier fait l’objet de divergences doctrinales. En théorie, le champ temporel des pourparlers judiciaires est a priori sans limite : la conciliation est possible de l’introduction de l’instance jusqu’au prononcé du jugement1579 ; elle peut avoir lieu aussi bien en première instance qu’en appel. Néanmoins, l’examen de la pratique fait apparaître que certains moments semblent plus propices que d’autres car présentant plus de chances de succès pour les pourparlers.

  • 1580 En ce sens, V. E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 17 : (...)
  • 1581 R. TUDELA, Pour un déplacement du lieu de règlement des conflits en amont de l’institution judicia (...)
  • 1582 A. LORIEUX, De la recherche préalable…, art. préc., p. 1269.
  • 1583 Pour une atténuation de cette affirmation et la remise en cause de l’intérêt de recourir à une con (...)
  • 1584 G. PLUYETTE, La médiation judiciaires, art. préc., Gaz. Pal. 1998. 705.

68446. En amont du procès – A première vue, on serait tenté de penser que plus la conciliation intervient tôt dans le processus judiciaire, plus elle est avantageuse pour les parties, tant sur le plan économique que sur celui des chances de rétablissement des relations entre elles1580. De ce point de vue, certains vont même jusqu’à considérer que la seule conciliation valable est celle qui permet en définitive de faire l'économie d'une procédure juridictionnelle, autrement dit, celle qui intervient en amont de tout procès1581 : « la recherche, préalable à l’accès au juge, de l’accord négocié, est une perspective majeure à approfondir et à organiser procéduralement »1582. De telles propositions pourraient être encouragées, en ce qu’elles visent à permettre aux justiciables de faire l’économie d’un procès1583. Cependant, une conciliation proposée trop tôt « est souvent vouée à l’échec car les éléments du litige ne sont pas encore décantés »1584. Preuve en est : le très faible taux de réussite des conciliations organisées en matière prud’homale, devant le tribunal paritaire de baux ruraux ou encore, devant le tribunal d’instance. Pour cette raison, nombreux sont les magistrats qui préfèrent proposer aux parties de s’engager en pourparlers judiciaires en cours d’instance, une fois l’instruction du litige débutée.

  • 1585 G. PLUYETTE, op. et loc. cit.
  • 1586 G. PLUYETTE, op. et loc. cit.

69447. En cours d’instruction – Pour certains praticiens1585, il ne fait pas de doute que « la médiation doit s’inscrire dans la dynamique du procès, notamment devant les juges du fond », et que, plus précisément, « C’est en cours d’instruction du litige que la mesure de médiation judiciaire doit être proposée par le magistrat de la mise en état, à un moment où la position respective des parties commence à être connue »1586.

  • 1587 Lesquelles ne peuvent en tout état de cause excéder six mois : NCPC, art. 131-3.

70L’attrait tout particulier pour cette période du procès réside dans le fait qu’il est possible d’y insérer une tentative de conciliation ou de médiation sans retarder le cours de l’instance. En effet, entre la date du dépôt de la demande – demande introductive d’instance ou demande en appel – et l’audience des débats, s’écoulent de nombreux mois, sinon des années, ce qui laisse au juge amplement le temps de tenter de rapprocher les parties. Il importe simplement que le début des pourparlers soit fixé à une date suffisamment éloignée de la date d’audience des débats pour qu’une éventuelle prolongation des négociations1587 ne nécessite pas un renvoi de l’audience à une date ultérieure.

  • 1588 Bulletin du bâtonnier, n° spécial médiation, octobre 1998, préc., p. 4 et suiv. ; G. PLUYETTE, La (...)
  • 1589 L’expérience fut d’abord menée au sein des chambres sociales des cours d’appel de Paris et de Gren (...)
  • 1590 V. Bulletin du bâtonnier, n° spécial Médiation, octobre 1998, p. 6.
  • 1591 Ces injonctions sont autorisées en application de protocoles d’accord établis d’un commun accord e (...)

71448. Expériences de systématisation des propositions de médiation en cours d’instruction - C’est précisément pour cette raison qu’à Paris, comme en province, en accord avec les barreaux et les chambres des avoués1588, de nombreuses juridictions1589 ont pris l’initiative d’envoyer systématiquement à tous les plaideurs, par lettres, des propositions de médiation judiciaire environ sept ou huit mois avant la date d’audience des débats1590. Le choix de cette date a été minutieusement déterminé en fonction du délai maximal de six mois pendant lequel peut être tentée une médiation. Ce choix résulte également du constat qu’à cette période précise, les parties ont un certain recul sur leur dossier, qu’elles ont acquis un mûrissement de leur affaire et de leurs prétentions faisant qu’elles sont plus disponibles, psychologiquement, pour discuter et éventuellement transiger. Ces lettres sont, le cas échéant, envoyées en même temps que les injonctions de conclure ou de déposer des pièces, adressées aux avocats ou aux parties pour organiser la mise en état de l’affaire1591. Outre la proposition de désigner un tiers aux fins de médiation judiciaire, les lettres contiennent le plus souvent des notices explicatives faisant référence aux textes applicables et rappelant aux parties les principes directeurs de cette procédure amiable.

  • 1592 Sur cette notion, V. infra n° 522.
  • 1593 Parce que sont en cause des parties amenées à poursuivre des relations dans le temps pour des rais (...)
  • 1594 B. BLOHORN-BREUNNER, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et la d (...)

72Malgré l’engouement pour cette expérience et son extension à de nombreuses juridictions, la pratique a révélé que ces lettres sont souvent restées sans réponse. Pour cette raison, certaines juridictions ont décidé d’adopter une démarche plus volontariste consistant à proposer le recours à la médiation judiciaire non plus par écrit et de manière systématique, mais oralement et de manière ciblée. C’est ainsi que la chambre sociale de la cour d’appel de Grenoble a pris l’initiative de tenir des audiences dont la seule finalité est de proposer des médiations aux plaideurs. Y sont convoquées les affaires jugées « conciliables »1592, autrement dit celles qui, en fonction de critères prédéterminés, sont considérées par les juges comme présentant un maximum de chances de permettre un rapprochement des parties ou bien comme nécessitant plus que les autres que la voie amiable soit privilégiée à leur égard1593. D’après les premières statistiques présentées sur cette expérience, il semblerait que les résultats soient encourageants1594.

73449. Audience d’appel des causes ou mesures d’instruction : circonstances propices à la conciliation – Au-delà de considérations purement temporelles, la croyance que la période de la mise en état est particulièrement opportune pour proposer aux parties de tenter de se concilier repose sur d’autres éléments structurels. Elle est notamment fondée sur la variété des occasions offertes au juge pendant cette période de se retrouver en tête à tête avec les parties, dans un cadre souvent propice à la discussion puisque hors la présence du public.

  • 1595 NCPC, art. 20, 181 et 764.
  • 1596 NCPC, art. 184 et s.
  • 1597 B. FAUCHER, La conciliation, thèse Paris II, 1980, dactyl., p. 332 ; V. supra, n° ; P. COUVRAT et (...)
  • 1598 On rappellera à ce titre que sous l'empire de l'ancien code de procédure civile (art. 80), la conc (...)

74Ainsi, l'audience d'appel des causes est une première occasion offerte au juge de la mise en état pour proposer aux parties ou à leurs conseils une conciliation ou une médiation, parce qu’il s’agit d’un moment sujet au bilan, à la réflexion et à la concertation. Ensuite, l'audition des parties, possible en tout état de cause1595, ainsi que leur comparution personnelle1596 sont des mesures d’instruction particulièrement opportunes pour tenter avec les parties un règlement amiable de leur litige. L’intérêt de ces mesures est en effet qu’elles nécessitent la présence des parties en personne devant le juge1597 et qu’elles donnent lieu à discussion non seulement entre le juge et les parties, mais bien souvent également entre les parties elles-mêmes, première condition pour favoriser une conciliation1598.

  • 1599 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 330.
  • 1600 NCPC, art. 160.
  • 1601 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 330.

75Enfin, d’autres mesures d'instructions, qui ne visent pas directement à faire comparaître les parties en personnes, telles que l'enquête, les vérifications personnelles du juge ou toutes autres mesures confiées à un technicien, peuvent également favoriser la conciliation des parties et de ce fait, constituer des moments opportuns pour proposer une conciliation. En effet, il est fréquent qu’au cours de l’exécution de ces mesures, voire après leur exécution, les parties, mieux informées et plus éclairées sur les causes ou circonstances de leur litige ainsi que sur leurs droits, se montrent finalement disposées à trouver un terrain d’entente1599. Les chances de conciliation seront d'autant plus grandes que les parties auront personnellement participé à l'exécution de la mesure d'instruction, qu'elles aient été expressément tenues d'y apporter leur concours1600 ou qu'elles l'aient fait de leur propre initiative1601.

  • 1602 Cass. civ. 1ère, 27 février 1985, Gaz. Pal. 1985. Pan. 204, obs. GUINCHARD et MOUSSA (solution imp (...)
  • 1603 L’article 131-1 du nouveau code de procédure civile ; V. supra n° 274.

76450. L’audience des référés - Un autre moment privilégié pour proposer une tentative de conciliation ou de médiation aux parties est encore l’audience des référés1602. L’histoire l’a montré depuis longtemps puisque c’est le juge des référés qui fut le premier à désigner des médiateurs sur le fondement de l’article 21 du nouveau code de procédure civile et qui continue encore aujourd’hui à le faire, mais cette fois-ci sur un fondement plus approprié1603.

  • 1604 A. LACABARATS, Le juge des référés et la médiation, Bulletin du bâtonnier, n° spécial Médiation, p (...)
  • 1605 A. LACABARATS, op. et loc. cit.
  • 1606 MARTZLOFF, L’équité devant le juge civil français, in Justice, médiation et équité, La documentati (...)

77Parmi les raisons qui font du référé un moment propice pour proposer aux parties d’entrer en pourparlers judiciaires, certains magistrats1604 ont pu évoquer « le relatif effacement des questions de droit » qui caractérise cette juridiction. C’est en effet la nécessité de mettre fin à une situation conflictuelle qui prime à l’audience des référés, tandis que le problème juridique de fond n’est encore qu’un aspect secondaire et n’a pas encore suscité de prises de positions définitives chez les parties. Ensuite, « la disponibilité du juge des référés et la souplesse de cette procédure »1605 sont d’autres éléments favorables pour la conciliation. L’audience des référés permet qu’un dialogue direct s’instaure entre les parties et leurs conseils1606 ; la confrontation des prétentions respectives des parties se fait sans formalisme particulier ; le juge comme les parties disposent d’une certaine liberté d’action ; l’éviction des contraintes procédurales favorise la proposition de solutions d’apaisement, provisoires.

  • 1607 En effet, les avocats ayant plaidé ou étant sur le point de plaider, les dossiers ayant été déposé (...)
  • 1608 NCPC, art. 20.
  • 1609 NCPC, art. 8, 13 et 442.
  • 1610 MARTZLOFF, op. cit., p. 61.
  • 1611 G. PLUYETTE, Bulletin du Bâtonnier, préc., p. 5.

78451. L’audience des débats – Enfin, l’un des ultimes moments où le juge peut encore formuler une proposition de conciliation ou de médiation est l’audience des débats. Il peut le faire systématiquement, même si les chances d’obtenir un accord des parties restent réduites1607, ou bien alors, chaque fois qu’il estimera qu’un terrain d’entente est encore possible entre les parties. Pour s’en assurer, le juge peut toujours demander d’entendre les parties elles-mêmes1608 ou encore, leur demander de lui fournir des explications de fait ou de droit1609. Au vu des éléments qui seront ainsi portés à sa connaissance, les parties présentes, il pourra alors leur proposer de se concilier, avec ou sans l’aide d’un tiers. Après l’audience des plaidoiries, la médiation reste possible tant que la décision n’a pas encore été rendue1610. En cas d’échec, l’affaire ayant été plaidée et l’instruction étant close, la décision sera rendue sans nouveau débat1611.

b) Le lieu opportun

  • 1612 NCPC, art. 128 pour le juge, 131-7 pour le médiateur (de manière implicite), 832-3 pour le concili (...)

79452. La détermination du lieu des pourparlers judiciaires laissée à la discrétion du juge ou du tiers - Le droit commun de la conciliation n’apporte aucune précision et partant aucune limite quant au lieu où peuvent se dérouler les pourparlers judiciaires, si ce n’est que sa détermination relève du pouvoir discrétionnaire du juge ou du tiers chargé de diriger les négociations1612. Ainsi, le juge qui entend mener personnellement la conciliation est libre de le faire dans la salle d'audience ou dans son cabinet, tout comme en dehors du palais de justice.

  • 1613 D. PEYRAT, La loi du 18 décembre 1998 et le décret du 19 octobre 2001, Des normes pour la justice (...)
  • 1614 D. 1999. Lég. 71 et spéc. p. 73.
  • 1615 COJ, art. L. 7-12-1-1 : « Il peut être instituées des maisons de justice et du droit, placées sous (...)
  • 1616 D. PEYRAT, La loi du 18 décembre 1998 et le décret du 19 octobre 2001, Des normes pour la justice (...)
  • 1617 Gaz. Pal. 2001, bull. lég. 2001, p. 56 : créant les articles R. 7-12-1-1 et suivants dans le COJ.
  • 1618 D. PEYRAT, La loi du 18 décembre 1998 et le décret du 19 octobre 2001, Des normes pour la justice (...)
  • 1619 D. PEYRAT, La loi du 18 décembre 1998 et le décret du 19 octobre 2001, Des normes pour la justice (...)
  • 1620 P. BOUCHET (dir.), La réforme de l’accès au droit et à la justice, rapport préc., p. 42.

80453. Les maisons de justice et du droit et autres lieux de proximité - On pense alors aux maisons de justice et du droit1613, institutionnalisées par la loi n° 98-1163 du 18 décembre 19981614, dans lesquelles peuvent prendre place « les actions tendant à la résolution amiable des litiges »1615. Les maisons de justice et du droit sont apparues en 1990, d’abord dans le Val d’Oise à titre expérimental, puis se sont multipliées spontanément sur le reste du territoire. En raison du « succès local avéré »1616 de ces structures, en vue de leur donner une assise juridique et de favoriser plus encore leur développement, la loi du 18 décembre 1998 les a instituées dans le Code de l’organisation judiciaire. Depuis lors, le décret n° 2001-1009 du 29 octobre 20011617 est venu préciser leurs modalités de création et de fonctionnement. Les maisons de justice et du droit sont désormais des établissement publics judiciaires. Elles sont placées sous l’autorité du chef du tribunal de grande instance dans le ressort duquel elles sont situées. Leur principale mission est d’assurer une présence judiciaire de proximité, en vue de régler les conflits du quotidien, mais aussi « de participer à de nouvelles politiques publiques […] de diffusion et de dissémination du droit dans la cité »1618. En janvier 2002, on comptait 84 maisons de justice et du droit réparties sur le territoire national1619. Dans une moindre envergure, les antennes de justice1620 peuvent également remplir ce rôle : structures similaires aux maisons de justice et du droit, mais beaucoup plus légères et sans réelle assise juridique.

81Certains magistrats – principalement des juges d’instance – ont fait le choix de se rendre au sein de ces maisons de justice et du droit pour tenir leurs audiences de conciliation plutôt que de rester au palais, dans l’idée qu’une délocalisation de la tentative de conciliation contribuerait plus encore à sa déjudiciarisation et ce faisant, à une humanisation de la procédure. En vérité, l’effet recherché est rarement atteint : soit que le juge ne parvient pas à quitter son rôle de juge, soit que sa seule présence suffise à maintenir – aux yeux des parties tout au moins - la procédure amiable dans une logique fortement judiciaire. De leur côté, conciliateurs ou médiateurs disposent également de la plus grande liberté pour choisir l’endroit où ils souhaitent mener les pourparlers judiciaires qui leur ont été confiés. Souvent, des salles sont spécialement mises à leur disposition au palais à cette fin. Tel est le cas notamment dans les tribunaux d’instance, chaque fois que sont prévues des permanences pendant lesquelles des conciliateurs de justice se mettent à la disposition des justiciables. De nombreux tribunaux de grande instance vont même jusqu’à abriter en leur sein des associations de médiation qui disposent alors de véritables locaux et de moyens logistiques. Parfois, ce sont les mairies qui mettent des salles à la disposition des conciliateurs de justice. L’accès aux maisons de justice et du droit est bien évidemment ouvert aux conciliateurs et médiateurs. Pour terminer, indiquons encore que lorsque les magistrats font appel à des associations de médiation, celles-ci disposent souvent de locaux privés dans lesquels elles organisent leurs réunions de médiation.

82454. Incidences du lieu des pourparlers sur leur déroulement - La décision de conduire les pourparlers judiciaires au sein du palais de justice ou hors les murs peut-elle avoir une incidence sur leur déroulement ? Le rattachement à l’institution judiciaire contribue incontestablement à une certaine « solennisation » de l’institution et à sa légitimation. Ainsi, plus les signes de rattachement du lieu de la conciliation à l’institution judiciaire sont forts, plus la procédure de conciliation en elle-même est considérée comme une émanation du pouvoir judiciaire et donc perçue par les parties comme particulièrement solennelle, formelle, codée, voire complexe.

83Certains plaideurs peuvent avoir besoin de ce décorum pour se sentir en confiance car ils y voient la garantie que leurs droits seront respectés, que le tiers – s’il n’est pas le juge - sera indépendant et impartial. Cependant, un trop grand rattachement avec l’institution judiciaire n’est pas sans risque et peut aussi engendrer une certaine confusion dans l’esprit des parties à la conciliation. Confusion quant au statut du tiers conciliateur ou médiateur (est-il une sorte de juge, de sous-juge ?) ; confusion encore quant à leur liberté relativement à la procédure des pourparlers et relativement à la proposition de solution qui leur est faite par le tiers ou le juge (peut-on mettre fin aux pourparlers ; doit-on adhérer à la proposition du tiers ou du juge ?) ; confusion enfin quant à la portée et la nature de la solution amiable (est-elle facultative ou impérative ? Est-ce un jugement ou une convention ?).

84De ce point de vue, une totale délocalisation des pourparlers a des chances d’éviter que ce genre de confusion ne se réalise et d’éclairer les parties sur le statut et le rôle des tiers chargés de les rapprocher. L’absence de tout lien apparent avec l’institution judiciaire peut contribuer à asseoir les pourparlers dans leur fonction de justice de proximité, à les humaniser, à donner le sentiment aux justiciables qu’ils seront véritablement écoutés et compris car le tiers chargé de les aider est quelqu’un qui leur ressemble. Inversement, certains justiciables peuvent redouter l’éloignement des pourparlers du monde judiciaire qu’ils assimilent à une perte de garanties ou une perte de qualité. La présence de signes symboliques qui les relie au judiciaire les rassure : ils y voient l’assurance de l’existence d’un contrôle du juge tant sur le tiers que sur la procédure ou l’accord en résultant.

85455. Conclusion - Le choix du lieu des pourparlers est donc important. Les incidences qu’il peut avoir sur le déroulement des pourparlers est étroitement lié à la personnalité des parties intéressées. Pour cette raison, il importe véritablement que la personne en charge de la conciliation ou de la médiation consulte les parties en vue de s’assurer qu’elles n’ont pas d’appréhension particulière sur tel ou tel endroit ou afin qu’elles lui fassent part de leurs préférences si elles en ont.

B. Prédétermination de la procédure des pourparlers

86456. L’atteinte à la liberté contractuelle des parties s’observe encore relativement à la détermination des modalités de déroulement des pourparlers judiciaires. Cette fois-ci, ce sont les étapes de la négociation qui sont prédéterminées par les textes, leur rythme ou encore l’office de la personne en charge de leur conduite. L’encadrement juridique de la procédure des pourparlers est peut-être ce qui contribue le plus à leur « formalisation ». Sa finalité est évidente : garantir le respect des droits des justiciables. Particulièrement élaboré lorsque la conciliation est mise à la charge d’un tiers conciliateur ou médiateur (2°), le formalisme des pourparlers judiciaires n’est cependant pas exclusivement réservé aux procédures déléguées. Il existe aussi alors même que la conciliation est mise à la charge du juge (1°).

1°. Conduite des pourparlers par le juge

87Deux procédures de pourparlers judiciaires font l’objet de règles relativement formelles qui mettent à la charge du juge un office particulier : la procédure de conciliation préalable en matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune (a) ainsi que le préalable de conciliation en matière prud’homale (b).

a) L’office particulier du juge aux affaires familiales

88457. Le propre de la tentative préalable de conciliation en matière de divorce est qu’elle met à la charge du juge aux affaires familiales l’obligation de respecter certaines étapes, certains rythmes ainsi que certaines obligations. Ces obligations, qui s’imposent d’abord au juge, s’imposent également indirectement aux parties qui ne peuvent modifier les étapes ou le rythme ainsi prédéterminés. La liberté contractuelle des parties relativement au déroulement de cette procédure de conciliation s’en trouve dès lors limitée.

  • 1621 C. civ., art. 252 al. 1er.
  • 1622 C. civ., art. 252 al. 2.

89458. Prédétermination des étapes des pourparlers - La conciliation préalable en matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune a cela de particulier qu’elle doit toujours débuter de la même manière : par une rencontre entre le juge aux affaires familiales et chacun des époux pris séparément, avant de se poursuivre par une réunion où les deux époux seront réunis ensemble, en personne et sans leurs conseils, devant le juge1621. La présence des avocats aux côtés des parties n’est autorisée que dans un deuxième temps, une fois ces réunions préliminaires effectuées et seulement si les époux le demandent1622.

  • 1623 C. civ., art. 252-1.

90459. Prédétermination du rythme des pourparlers - Des temps de réflexions sont envisagés et peuvent être octroyés par le juge aux époux sans toutefois qu’ils puissent dépasser huit jours, sauf à ce que le juge décide qu’une véritable suspension de la procédure de divorce est nécessaire et préfère renvoyer les parties à une nouvelle tentative de conciliation dans les six mois à venir1623. Le déroulement des négociations est donc orchestré par le juge aux affaires familiales selon une procédure spécifique, scandée par étapes, tout au moins en ce qui concerne le début des négociations.

b) L’office particulier des conseillers prud’hommes

  • 1624 C. trav. R. 516-13.

91460. A première vue, le déroulement des pourparlers aux fins de conciliation préalable organisés devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, n’est pas en tant que tel prédéterminé. Les textes se contentent d’en confier expressément la conduite au bureau de conciliation mais sans en préciser les étapes ni le rythme et sans même attribuer aux conseillers prud’homaux d’office particulier : « Le bureau de conciliation entend les parties en leurs explications et s’efforce de les concilier »1624.

  • 1625 Bull. civ. V, n° 135; D. 2000. 537, note Savatier ; RJS 2000. 389, n° 565 ; Dr. soc. 2000. 661, ob (...)

92461. Rôle actif dans la recherche d’un accord préservant les droits des parties - En vérité, il y a lieu d’atténuer cette affirmation depuis un arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 28 mars 20001625 qui semble avoir quelque peu remis en cause ces données et mis à la charge du bureau de conciliation non plus la simple conduite formelle des pourparlers mais également un rôle actif dans les débats au fond. En effet, on y apprend que le bureau de conciliation doit participer « activement » à la recherche d’un accord des parties « préservant les droits de chacune d’elles », ce qui suppose que le bureau vérifie que les parties ont été « correctement informées de leurs droits respectifs ». Plus encore, à défaut, pour le bureau de conciliation de remplir correctement ce nouvel « office », c’est alors directement la validité du procès-verbal de conciliation qui est compromise et susceptible d’être contestée devant la juridiction prud’homale.

93L’exigence d’une intervention active du bureau de conciliation dans la recherche de la solution au fond répond probablement à la volonté de protéger le salarié, souvent en position de faiblesse par rapport à son employeur et, en particulier, à la volonté de pallier le déséquilibre susceptible de naître si ce dernier est représenté et que celui-là ne l’est pas. Le bureau de conciliation se voit ainsi chargé de jouer un rôle de conseil ou d’assistant impartial dont la mission est d’éclairer toutes les parties en présence sur leurs droits ainsi que sur la solution qui lui semble la plus juste et la plus équitable possible.

  • 1626 Sur cette question : R. MOREL, Le contrat imposé, in Le droit français privé au milieu du vingtièm (...)

94462. Critique de l’arrêt de la Cour - Ce souci d’information juridique est louable en soi et ne peut a priori que contribuer à obtenir des accords de conciliation plus équilibrés et souhaitons-le, dans le long terme, moins contestés. Cependant, on ne peut ignorer le fait qu’une intervention trop active de la part du juge dans la recherche d’une solution négociée peut aussi engendrer des effets pervers. Les parties, souvent peu au fait de la finalité de la procédure de conciliation préalable, peuvent voir dans les propositions du bureau de conciliation une sorte de sous-jugement rendu en équité qu’il y a lieu pour elles d’accepter sous la menace qu’une décision juridictionnelle ne soit finalement rendue en leur défaveur. Le risque est grand en effet que les parties n’osent pas remettre en cause les conseils avisés des hommes de loi qui composent le bureau de conciliation. Ce faisant, c’est directement la liberté contractuelle des parties dans la détermination des éléments du contrat en cours de négociation qui est susceptible d’être mise en cause et non plus seulement leur liberté dans la détermination des modalités de déroulement de la procédure amiable, ce qui est grave. Cela contribuerait à la conclusion contrats imposés1626 de facto, ce qui est tout le contraire de l’esprit de la conciliation qui tend à privilégier les solutions négociées sur les solutions imposées.

  • 1627 V. supra n° 301 et s. pour la juridictionnalisation ; n° 330 et s. pour la judiciarisation.

95463. Conclusion - Lorsque la conduite des pourparlers judiciaires est expressément mise à la charge du juge, c’est souvent avec l’obligation d’avoir à respecter une procédure spécifique dont la finalité est tout à la fois de favoriser le rapprochement des parties et d’assurer le respect de leurs droits fondamentaux. Mais on observe que la soumission des pourparlers judiciaires au respect de contraintes procédurales formelles est encore plus notoire lorsque ceux-ci sont confiés à des tiers. La consécration de règles particulièrement formelles serait alors destinée à compenser, en quelque sorte, la délégation car susceptible d’en diminuer les risques. Ce phénomène de « formalisation » des procédures aux fins de sécurité juridique est classique : nous en avons déjà fait état lorsque nous avons étudié les procédures de conciliation extra et para-judiciaires1627 et leur tendance à la judiciarisation voire à la juridictionnalisation, en vue de compenser, précisément, leur nature non-judiciaire, autrement dit leur soustraction à tout contrôle judiciaire immédiat.

2°. Conduite des pourparlers par un tiers

96464. Encadrement de l’activité du tiers ; atteinte à la liberté contractuelle des parties - Que les pourparlers judiciaires soient confiés à un conciliateur de justice ou à un médiateur, dans l’un et l’autre cas, l’office de cet auxiliaire de justice relativement à sa mission de direction des négociations fait l’objet de force détails. Il s’ensuit que sa liberté de manœuvre dans la conduite des pourparlers judiciaires est sensiblement limitée. Pour les parties, cet encadrement de l’activité du tiers dans l’exercice de sa mission de conciliation emporte du même coup limitation de leur liberté contractuelle : en acceptant que le juge se substitue un tiers, elles acceptent plus largement que ce tiers, à qui la conduite des négociations va être confiée, agira conformément à une réglementation impérative vis-à-vis de laquelle elles ne pourront rien modifier.

  • 1628 Sur la plupart desquelles nous reviendrons plus en détail ultérieurement. V. infra n° 499 et s.
  • 1629 NCPC, art. 131-3 et 832.
  • 1630 NCPC, art. 131-9 et 131-11, 832-5 et 832-7.
  • 1631 NCPC, art. 131-8 et 832-4.
  • 1632 NCPC, art. 131-14 et 832-9.
  • 1633 NCPC, art. 131-10 et 832-6 al. 3.

97465. L’office particulier du tiers - Plus précisément, l’encadrement de la mission du conciliateur ou médiateur se traduit par la détermination de diverses obligations mises à sa charge1628, autrement dit, par une stricte délimitation de son office. Au titre de ces obligations, on peut citer dans le désordre : la nécessité d’accomplir sa mission dans de brefs délais1629 ; un devoir général d’information envers le juge en ce qui concerne le déroulement des pourparlers1630 ; la nécessité d’obtenir le consentement des parties avant de prendre certaines décisions relativement à la conduite des pourparlers1631 ; la soumission à un devoir de confidentialité1632 ; ou encore, l’obligation de cesser prématurément l’exercice de sa mission si le juge en décide ainsi1633. En reprenant rapidement quelques-unes de ces obligations, on observe que la plupart d’entre elles sont déterminées en considération de l’égide que le juge doit conserver sur les pourparlers judiciaires et directement destinées à en faciliter l’exercice (a). Leur finalité est alors d’assurer aussi bien la protection des intérêts des parties que le bon déroulement de l’instance judiciaire. Les autres obligations sont plutôt, quant à elles, déterminées en considération de la liberté contractuelle des parties dont il s’agit, pour une fois, de favoriser l’expression (b).

a) Délimitation de l’office du tiers en considération de l’égide du juge

98466. I. Le devoir général d’information envers le juge – Si l’on examine tout d’abord le devoir général d’information mis à la charge du tiers envers le juge, on observe qu’il porte tout à la fois sur la survenance de difficultés en cours de pourparlers ainsi que sur la fin de l’exercice de sa mission par le tiers. Dans chacun de ces deux cas, le médiateur comme le conciliateur a obligation d’en informer le juge sur-le-champ.

99Cette exigence répond avant tout à des considérations de célérité. Il s’agit en effet de permettre au juge, en cas de survenance de difficultés, soit de les régler au plus vite avant qu’elles ne s’amplifient pour permettre la poursuite des négociations ; soit au contraire de prendre acte de leur caractère insoluble et, ce faisant, de mettre fin aux pourparlers, pour pouvoir ensuite reprendre sans tarder la poursuite de l’instance aux fins de jugement.

100L’obligation faite au tiers d’informer le juge de la fin de sa mission est, quant à elle, destinée à permettre à ce dernier d’exercer un droit de regard sur le déroulement des pourparlers en vue d’apprécier s’il y a lieu, par exemple, d’octroyer un délai supplémentaire pour permettre au conciliateur ou médiateur de faire aboutir les négociations lorsque le délai réglementaire n’est pas expiré ou bien au contraire, de mettre fin prématurément à sa mission s’il estime que l’issue des pourparlers est compromise. La saisine du juge à la fin de la médiation ou à l’expiration du délai réglementaire est enfin et surtout l’occasion pour le juge de prendre acte du succès ou de l’échec définitif des négociations et en cas d’accord, si les parties le souhaitent, d’homologuer celui-ci en vue de lui conférer la force exécutoire.

101Le devoir général d’information mis à la charge du tiers, envers le juge, est donc destiné à permettre au juge d’exercer pleinement son contrôle sur les pourparlers judiciaires et plus spécialement, sur l’activité du tiers. En informant le juge des incidents qui viendraient enrayer la marche des négociations afin qu’il tente d’y remédier, ainsi que de l’issue des pourparlers, le tiers lui rend en quelque sorte compte de l’accomplissement de sa mission et lui permet alors d’exercer sa tutelle sur les pourparlers, même si elle a lieu a posteriori.

  • 1634 NCPC, art. 131-10, al. 3.
  • 1635 NCPC, art. 131-10 al. 4 : « A cette audience, le juge, s’il met fin à la mission du médiateur, peu (...)

102467. II. Aménagement d’une procédure de règlement des difficultés – Une procédure de règlement des difficultés est spécialement organisée dans le cadre de la procédure de médiation judiciaire. Chaque fois qu’une difficulté se présente, l’affaire est en effet « rappelée à une audience à laquelle les parties sont convoquées à la diligence du greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception »1634. Le formalisme de la convocation peut surprendre dans un contexte où prévaut le consensualisme. En vérité, il s’explique par le fait que l’audience considérée se situe à mi-chemin entre la procédure amiable organisant les négociations et la procédure juridictionnelle à laquelle les parties retourneront en cas d’échec des pourparlers. C’est à l’issue de cette audience qu’il sera décidé du sort de la procédure amiable et qu’éventuellement la procédure contentieuse reprendra son cours, puisque l’audience de règlement des difficultés de la médiation peut se transformer, si le juge l’estime opportun, en audience aux fins de jugement1635.

103Aussi, la possible mutation de la procédure de règlement des difficultés en procédure contentieuse peut expliquer, en partie, son aspect formel. Mais le formalisme de la convocation des parties à cette audience répond prioritairement à un autre souci : celui d’assurer un caractère contradictoire à la procédure de règlement des difficultés et ce faisant, d’augmenter ses chances de succès, c’est-à-dire, un retour aux négociations grâce au règlement de la difficulté.

104La prévision d’une procédure de règlement des difficultés dans le cadre de la médiation judiciaire est une autre manifestation de l’égide du juge sur les pourparlers judiciaires. En réservant le traitement des difficultés à la seule connaissance du juge, le législateur a voulu assurer aux parties une procédure rapide et efficace de règlement des incidents qui viendraient ralentir et donc compromettre le bon déroulement des pourparlers. L’objectif d’une telle procédure est non seulement de régler au plus vite et de manière définitive ces incidents pour permettre la reprise des pourparlers sans tarder et sans heurt ; mais également, en cas d’échec, de pouvoir décider rapidement, s’il y a lieu, de la reprise de l’instance aux fins de jugement. Une telle procédure fait état du pouvoir discrétionnaire du juge sur le sort à réserver aux pourparlers judiciaires en cas d’incident.

  • 1636 V. infra n° 476 et s.
  • 1637 V. par exemple l’article 780 du nouveau code de procédure civile.
  • 1638 NCPC, art. 2.

105468. III. L’obligation de respecter un délai impératif – L’enfermement de la mission du tiers dans un délai impératif dont la durée est laissée à la discrétion du juge1636 est guidé par ce même souci de célérité : éviter que la tentative de règlement amiable, si elle échoue, ne rallonge exagérément la durée de l’instance pendante. Depuis l’avènement du nouveau code de procédure civile, le juge est plus que jamais maître de la durée de l’instance et, à cette fin, a été doté d’importants pouvoirs d’injonction et de sanction1637 à l’encontre des parties si celles-ci ne se montrent pas suffisamment diligentes dans l’accomplissement des actes de procédure qui leur incombent1638. C’est dans ce même esprit que le juge a été autorisé à mettre fin à tout moment aux pourparlers judiciaires, même d’office, s’il estime leur issue compromise. Lorsque les pourparlers sont voués à l’échec, tout est fait pour permettre au juge d’en prendre acte le plus tôt possible et d’intervenir en vue de relancer sans tarder la procédure aux fins de jugement.

  • 1639 NCPC, art. 3.

106Le pouvoir du juge de décider de la durée ainsi que de la fin des pourparlers judiciaires est une dernière manifestation de son égide sur cette procédure et plus précisément, de son devoir général de donner à l’instance son rythme1639. L’objectif est non seulement de pouvoir mettre un terme à des pourparlers qui tourneraient mal ou compromettraient les intérêts des parties, mais encore, d’empêcher qu’ils ne compromettent le bon déroulement de l’instance toute entière.

107469. Conclusion – On observe donc que la majeure partie des obligations mises à la charge du tiers dans le cadre de sa mission de conduite des pourparlers judiciaires est guidée par le souci de garantir un contrôle judiciaire effectif et efficace de cette procédure. Il s’agit donc d’assurer aux parties que la délégation par le juge de sa mission de conciliation à un tiers ne consiste pas en une démission du juge relativement aux pourparlers judiciaires mais, au contraire, s’accompagne d’un renforcement de ses pouvoirs de contrôle, tant sur le déroulement de la procédure que sur l’activité du tiers.

108Mais la délimitation de l’office du tiers peut aussi être fonction de la volonté des parties et non plus seulement de celle du législateur. Dans ce cas, il y a encore place pour la liberté contractuelle des parties.

b) Délimitation de l’office du tiers en fonction de la volonté des parties

109Les parties peuvent, conventionnellement, aménager l’office du tiers conciliateur ou médiateur relativement à son droit d’entendre des tierces personnes ainsi qu’à la portée de son devoir de confidentialité.

  • 1640 NCPC, art. 131-8 et 832-4.

110470. I. Obligation de consulter les parties – Les textes font en effet obligation au tiers de consulter les parties chaque fois qu’il entend procéder à l’audition de tierces personnes1640. Ce devoir peut s’analyser en la consécration d’un devoir plus général de courtoisie ou de prévenance à l’égard des parties. Mais cette obligation est surtout une expression de la liberté contractuelle des parties qui veut que toute décision de donner à la conduite des pourparlers une certaine orientation, nécessite leur consentement préalable.

  • 1641 NCPC, art. 131-14 et 832-9.
  • 1642 V. infra n° 642 et s.

111471. II. Le devoir de confidentialité – La volonté des parties a encore matière à s’exprimer relativement au devoir de confidentialité mis à leur charge ainsi qu’à celle du tiers1641. La finalité de cette obligation est double. Il s’agit, d’une part, de gagner la confiance des parties en leur assurant que tout ce qu’elles diront ou communiqueront au tiers ne sera ni dévoilé, ni porté à la connaissance de l’autre partie, ni invoqué à l’occasion d’une autre procédure - qu’elle soit amiable ou juridictionnelle - sans leur consentement. D’autre part, il s’agit de s’assurer que le médiateur, dans l’accomplissement de son obligation d’information envers le juge, ne révèlera rien de ce qui a trait au contenu des négociations sans directive claire et précise en ce sens de la part des parties. Cette dernière considération est d’importance car c’est directement l’impartialité du juge qui peut être mise en cause si ce dernier a de nouveau à connaître de l’affaire en cas d’échec des pourparlers1642. Il s’ensuit que sauf convention particulière des parties s’autorisant mutuellement ou bien autorisant le tiers à dévoiler en cours d’instance certains des éléments échangés ou communiqués en cours de pourparlers judiciaires, la portée du devoir de confidentialité auquel chacun est soumis est absolue et ne souffre aucune limitation. En revanche, si les parties y consentent, elle peuvent d’un commun accord limiter la portée de ce devoir à certains aspects seulement des négociations.

  • 1643 Sur la portée de l’obligation de confidentialité en cours de pourparlers judiciaires, V. nos dével (...)

112La portée de l’obligation de confidentialité1643 à laquelle est notamment astreint le tiers, dépend donc de la volonté des parties. Sa détermination relève de la liberté contractuelle des parties en négociation.

113472. Conclusion - De ces quelques lignes, on observe que l’intégralité des obligations ainsi mises à la charge du tiers, autrement dit, que l’intégralité des atteintes portées à la liberté contractuelle des parties dans la détermination de la procédure des pourparlers judiciaires est avant tout guidée par un souci de protection de leurs intérêts. L’objectif est d’assurer aux plaideurs que la délégation de la conduite des négociations à un tiers par le juge ne s’accompagne pas d’une diminution des garanties dont elles auraient nécessairement bénéficié si les pourparlers avaient été menés par le juge en personne. En d’autres termes, il s’agit en l’espèce d’assurer aux plaideurs qu’une conduite para-judiciaire des pourparlers est aussi protectrice de leurs intérêts qu’une conduite purement judiciaire, car, comme cette dernière, elle bénéficie d’un contrôle judiciaire effectif et que le tiers en charge de cette mission se voit imposer un office relativement strict.

114Il y a donc lieu d’analyser ces atteintes à la liberté contractuelle des parties comme l’expression d’un formalisme à finalité protectrice ou formalisme pré-contractuel, particulièrement renforcé lorsque la direction des pourparlers est confiée à un tiers.

115L’efficacité de ce formalisme protecteur est assurée par le caractère strictement impératif des principales obligations mises à la charge du tiers. En acceptant que le juge se substitue un tiers dans l’accomplissement de sa mission de conciliation judiciaire, les parties acceptent du même coup que les négociations soient menées conformément à une procédure préétablie vis-à-vis de laquelle elles ne peuvent rien modifier ni discuter. Avec les pourparlers judiciaires délégués, les parties n’ont d’autre liberté que d’adhérer en bloc à la procédure proposée ou bien de refuser d’y adhérer. On retrouve là les caractéristiques du contrat-type de caractère obligatoire dont les dispositions s’imposent intégralement aux parties, sans possibilité de négocier.

116Le lien entre le caractère strictement impératif des dispositions relatives à la procédure des pourparlers judiciaires et leur finalité protectrice nous conforte dans l’idée qu’il existerait également un lien entre l’atteinte à la liberté contractuelle des parties à laquelle ces dispositions procèdent, le contrôle judiciaire qu’elles supposent et dès lors, la sécurité juridique qu’elles assurent. Ce sentiment se confirme lorsque l’on examine les atteintes portées à la liberté des parties de mettre fin aux pourparlers judiciaires comme bon et quand bon leur semble.

SECTION III – ATTEINTES À LA LIBRE EXTINCTION DES POURPARLERS JUDICIAIRES

117473. En application du principe de la liberté contractuelle, la règle veut que les parties puissent mettre fin aux pourparlers précontractuels à tout moment et comme bon leur semble. Si ce principe persiste lorsque les pourparlers se déroulent dans le cadre d’une instance judiciaire, il subit néanmoins de nombreuses atteintes : soit que la fin des pourparlers est imposée aux parties indépendamment de leur volonté (A), soit qu’à l’issue de leurs pourparlers, les parties sont tenues de formaliser leur accord dans un écrit (B).

A. Le moment de la fin

  • 1644 Pour des exemples de ruptures brutales ou fautives, V. J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’a (...)
  • 1645 V. infra n° 527 et s.

118474. La liberté de principe - En matière de pourparlers précontractuels, le principe est que les parties peuvent y mettre fin à tout moment, d’un commun accord comme unilatéralement. La fin des pourparlers résultera d’un commun accord des parties lorsque celles-ci seront parvenues à conclure le contrat projeté ou bien au contraire lorsqu’elles auront convenu ensemble que leurs négociations sont vouées à l’échec et qu’il n’y a pas lieu de les poursuivre. Mais, les parties n’étant pas encore liées par les termes du contrat en cours de négociation et encore moins contraintes de le conclure, il n’est pas nécessaire que la rupture des pourparlers résulte d’un mutuus dissensus. Celle-ci peut parfaitement être le fruit de la décision d’une seule des parties. Dans ce cas, il importe alors qu’une telle décision unilatérale soit prise de manière loyale. Le principe général de bonne foi qui gouverne le déroulement des pourparlers, s’étend également aux modalités de leur rupture faisant que celle-ci sera fautive chaque fois qu’elle sera réalisée de manière brutale ou abusive1644. La jurisprudence regorge de décisions sanctionnant des cas de rupture fautive de pourparlers, sur lesquelles nous reviendrons ultérieurement, lorsque nous aborderons la question de la bonne foi dans les pourparlers judiciaires1645.

119Il s’ensuit que si la rupture des pourparlers ne nécessite pas nécessairement le consentement des deux parties, elle doit cependant être au moins le fait de la volonté de l’une d’elles. Or, c’est précisément sur ce point là que se singularisent certaines procédures de conciliation ou de médiation judiciaires, soit que le moment de la fin des pourparlers est décidé par le juge (1°), soit qu’il résulte de l’expiration du délai réglementaire dans lequel sont enfermés les pourparlers judiciaires (2°).

1°. Fin des pourparlers décidée par le juge

  • 1646 Autrement dit, les procédures organisées aux articles 131-1 et suiv. et 832 et suiv. du nouveau co (...)
  • 1647 NCPC, art. NCPC, art. 131-10 al. 2 ; 832-6 al. 2.
  • 1648 Un tel pouvoir du juge est alors à rapprocher de celui que lui confère l’article 780 du nouveau co (...)
  • 1649 NCPC, art. 3.
  • 1650 NCPC, art. 3.

120475. Pouvoir discrétionnaire du juge - Sont en cause exclusivement les procédures qui font appel à un tiers pour la conduite des négociations1646. Dans le cadre de ces procédures, le juge s’est en effet vu reconnaître la possibilité d’y mettre fin d’office, indépendamment de toute volonté des parties en ce sens, chaque fois qu’il estime leur bon déroulement compromis1647. Ce pouvoir discrétionnaire du juge quant au sort à réserver aux négociations des parties est fondé sur des considérations tenant principalement à la célérité de la procédure en cours1648 et à ce titre, peut être rattaché aux pouvoirs de police de l’audience du juge. Mais on peut y voir également une expression du devoir général du juge de veiller au bon déroulement de l’instance1649 qui l’autorise à cette fin à ordonner « les mesures nécessaires ». Ainsi, au titre de ce devoir, s’il estime par exemple que les droits fondamentaux de l’une des parties sont sur le point d’être méconnus ou violés à l’occasion des pourparlers qu’il supervise, le juge peut décider de mettre fin à ces derniers sur-le-champ. La liberté contractuelle des parties qui devrait les autoriser à poursuivre leurs négociations si bon leur semble ne prévaut pas devant l’obligation faite au juge d’assurer « le bon déroulement de l’instance »1650 et de veiller à ce que les droits fondamentaux des parties soient préservés.

  • 1651 NCPC, art. 131-15 pour la médiation, et 832-10 pour la conciliation.
  • 1652 V. supra n° 467.

121Le caractère discrétionnaire du pouvoir du juge de mettre fin d’office aux pourparlers est consacré. On peut lire en effet que : « La décision ordonnant ou renouvelant la conciliation [ou la médiation] ou y mettant fin n’est pas susceptible d’appel »1651. Le pouvoir du juge n’est cependant pas arbitraire : ainsi, dans le cadre de la médiation judiciaire, nous avons déjà signalé que la procédure de règlement des difficultés organisée chaque fois que le juge envisage de mettre éventuellement fin à la médiation est contradictoire1652.

2°. La fin des pourparlers consécutive à l’expiration du délai réglementaire

  • 1653 NCPC, art. 832.
  • 1654 NCPC, art. 832.
  • 1655 NCPC, art. 131-3 et 832.

122476. Des pourparlers limités dans le temps - Mais la fin des négociations peut encore résulter d’un autre événement, toujours extérieur à la volonté des parties : l’arrivée à expiration du délai dans lequel les parties sont parfois tenues de trouver une solution amiable à leur différend. Les procédures de conciliation et de médiation concernées sont de nouveau celles dont la conduite est confiée à un tiers. La mission du tiers est effectivement enfermée dans des délais très stricts : un mois au plus, renouvelable une seule fois dans un cas1653 ; trois mois au plus, renouvelables une seule fois dans l’autre1654. La détermination de la durée octroyée aux parties en vue de leur permettre de tenter de se rapprocher relève du pouvoir discrétionnaire d’appréciation du juge. La détermination de ce délai se fait en deux temps : une première durée initiale, plafonnée par les textes, est fixée par le juge laquelle peut être, dans un second temps, renouvelée pour une même durée si le tiers le demande1655.

  • 1656 NCPC, art. 131-11 ; pour la procédure de conciliation judiciaire, V. art. 832-7 al. 1er : « A l’ex (...)

123477. Expiration du délai réglementaire et conséquences - Lorsque les parties ont consommé l’intégralité des délais qui leur ont ainsi été octroyés par le juge, le principe est que la procédure amiable prend fin, indépendamment du fait que les parties sont ou non parvenues à se concilier. Ainsi disposent les textes : « A l’expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver une solution au conflit qui les oppose »1656. L’hypothèse d’une prorogation supplémentaire du délai, autrement dit d’un dépassement du plafond réglementaire autorisé, n’est pas envisagée. Une certitude, c’est qu’à défaut de dispositions en ce sens, les parties ne sauraient, de leur propre initiative, décider de prolonger la mission du tiers en vue de poursuivre plus longuement leurs négociations. En revanche, faut-il en conclure que le plafond s’impose aussi au juge et que, de ce fait, celui-ci ne peut pas d’office le proroger alors même qu’il estime que les parties sont véritablement sur le point de s’entendre et qu’à cette fin il ne leur manque que quelques semaines supplémentaires ? Il nous semble que cette question relève des pouvoirs de police de l’audience du juge et qu’à ce titre, le juge devrait pouvoir, fut-ce à titre exceptionnel, ne pas tenir compte du plafond réglementaire chaque fois qu’il considère que les négociations aux fins de conciliation sont véritablement prometteuses.

  • 1657 Sur l’aménagement des principes directeurs du procès, V. infra n° 499 et s.
  • 1658 NCPC, art. 2.

124478. Prorogation du délai réglementaire par le juge - Cette suggestion confirme l’idée selon laquelle la tenue de pourparlers en cours d’instance ne suppose pas seulement que le principe de la liberté contractuelle s’adapte aux exigences du droit judiciaire privé mais également, que le droit judiciaire privé procède à quelques aménagements et en particulier, assouplisse certains de ses principes directeurs pour laisser place à la liberté contractuelle des parties1657. Ainsi, l’exigence selon laquelle les parties sont tenues « d’accomplir les actes de procédure dans les formes et les délais requis »1658 mérite ici d’être assouplie. Il serait en effet très regrettable que la réussite de pourparlers aux fins de conciliation soit compromise pour une simple question de délai… Pour cette raison, nous estimons que le juge devrait véritablement être maître de la durée des pourparlers et ne voir dans les délais réglementaires que des indicateurs de durée idéale, aménageables avec parcimonie selon que les négociations semblent vouées à l’échec ou bien au contraire promises au succès. C’est autrement dire que nous considérons que les dispositions relatives à la durée des pourparlers aux fins de conciliation ou de médiation devraient n’avoir un caractère impératif qu’à l’égard des parties, mais un caractère simplement supplétif à l’égard du juge.

125479. Conclusion – Que la fin des pourparlers soit consécutive à une décision du juge ou bien à l’expiration d’un délai réglementaire, elle échappe en tout état de cause à la volonté des parties et de ce fait, réduit leur liberté contractuelle sur ce point à néant. Cette solution est fondée sur le fait que de telles mesures sont à chaque fois guidées par des considérations relatives à la conduite de l’audience, considérations vis à vis desquelles la volonté des parties n’a aucune prise. Dans l’un et l’autre cas, les délais réglementaires comme le pouvoir discrétionnaire du juge sont destinés à éviter que les pourparlers judiciaires ne se prolongent immodérément et compromettent le bon déroulement de l’instance en cours.

  • 1659 Dans la limite toutefois du délai de péremption qui, rappelons-le, continue de courir même après r (...)
  • 1660 Et encore, dans la limite des voies de recours autorisées par la loi si, par exemple, leur accord (...)

126Une manière pour les parties de recouvrer leur liberté contractuelle relativement à la durée de leurs négociations serait qu’elles obtiennent du juge qu’il ordonne le retrait de leur affaire du rôle (NCPC, art. 382). Dans ce cas, elles auraient effectivement toute la liberté de faire durer leurs pourparlers aussi longtemps qu’elles le désirent1659. Cependant, la contrepartie de cette liberté recouvrée sera une diminution des garanties processuelles de leurs pourparlers dont le déroulement ne fera plus l’objet de la même supervision judiciaire que s’ils avaient eu lieu en cours d’instance et non en marge de l’instance. Le seul contrôle dont pourront en effet bénéficier les parties sera un contrôle de leur accord au fond, a posteriori1660 et non plus un contrôle sur-le-champ de leur déroulement. Une telle remarque confirme alors notre sentiment que les atteintes à la liberté contractuelle des parties sont véritablement le tribut à payer pour pouvoir bénéficier de l’égide du juge.

127Après le moment, voyons ce qu’il en est de la manière dont les parties peuvent mettre fin à leurs pourparlers.

B. Le constat de la fin

128480. Exigence d’un écrit - Contrairement au principe de la liberté contractuelle des parties qui voudrait que celles-ci puissent mettre fin aux pourparlers précontractuels comme bon leur semble, certaines dispositions du nouveau code de procédure civile imposent aux parties de rendre compte de l’issue de leurs pourparlers dans un écrit. On rencontre principalement de telles obligations lorsque les pourparlers sont organisés de manière préalable à l’instance contentieuse. C’est le cas en matière de divorce, en matière prud’homale ainsi que devant le tribunal d’instance chaque fois que la direction des pourparlers est confiée à un conciliateur de justice.

  • 1661 NCPC, art. 1111.
  • 1662 C. trav., art. R. 516-13 et suiv.
  • 1663 C. trav., art. R. 516-14.
  • 1664 C. trav., art. R. 516-15.
  • 1665 NCPC, art. 832-7 al. 1er.

129Ainsi, en matière de divorce, les textes spécifient que si, à l’issue de la procédure de conciliation préalable, les parties sont parvenues à s’entendre sur certains points, ceux-ci doivent être consignés dans un procès-verbal1661. De la même manière, en matière prud’homale, le bureau de conciliation est tenu de rendre compte de l’issue des négociations dans un procès-verbal1662, que celles-ci aient débouché sur un accord, total ou partiel ou bien à l’inverse, n’aient pas permis le rapprochement des parties. En cas d’accord, il est prévu que le procès-verbal doit mentionner la teneur de celui-ci et le cas échéant préciser si l’accord a fait l’objet d’une exécution immédiate devant le bureau de conciliation1663. Lorsque persistent des points de désaccord, ceux-ci peuvent également être mentionnés dans le procès-verbal ou, à défaut, dans le dossier1664. Enfin, devant le tribunal d’instance, lorsque la procédure de conciliation est confiée à un conciliateur, il est également spécifié que « En cas de conciliation, même partielle, le conciliateur établi un constat d’accord signé par les parties »1665.

130Dans chacune de ces hypothèses, la formalisation de l’accord dans un écrit n’est pas requise ad validitatem, mais simplement ad probationem. Elle vise, le plus souvent, à établir que les parties se sont bien acquittées du préalable de conciliation mis à leur charge par les textes et à les autoriser, à défaut d’accord, à poursuivre l’instance aux fins de jugement. Mais en cas d’accord portant sur l’intégralité des points litigieux, l’exigence de son constat dans un acte écrit consiste plutôt à préserver les intérêts privés des parties en leur permettant d’en avoir une trace en cas de litige portant sur l’interprétation ou l’exécution de l’accord.

131481. Conclusion du chapitre II - L’encadrement normatif des procédures de conciliation et de médiation judiciaires en vue d’assurer leur compatibilité avec les exigences de la procédure civile et, par voie de conséquences, de protéger les intérêts des parties qui y ont recours, emporte incontestablement limitation de la liberté contractuelle de ces dernières, notamment en ce qui concerne la détermination du contenu des contrats de pourparlers judiciaires. Ainsi, non seulement l’entrée des parties en pourparlers peut se voir conditionnée, sinon imposée, mais encore la conduite des négociations, leurs étapes, leur rythme ou leurs modalités d’extinction prédéterminés indépendamment de la volonté des parties.

  • 1666 L’expression est de Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, préc., n° 372.

132Ce lien direct entre les multiples atteintes portées à la liberté contractuelle des parties et la sécurité juridique qui en découle nous autorise à affirmer que la limitation de la liberté contractuelle des parties est véritablement le « tribut »1666 à payer par les parties pour obtenir le respect de leurs droits fondamentaux, tant substantiels que formels.

CONCLUSION DU SOUS-TITRE II

  • 1667 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., p. 76 (...)
  • 1668 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, op. et loc. cit.
  • 1669 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc., p. 192.

133482. De ces observations, nous déduisons que le dirigisme étatique des pourparlers judiciaires est en définitive guidé par une seule aspiration, celle à laquelle « le droit tout entier »1667 cherche à aboutir : « la recherche du juste »1668. Ce qui compte est finalement moins le moyen utilisé, contrat ou procès, que la solution à laquelle on aboutit : « Règlement conventionnel des litiges ou intervention judiciaire dans le contrat, c’est toujours une certaine idée de la justice qui est à l’œuvre et, qu’elle soit administrée par le juge ou qu’elle le soit par les parties elles-mêmes, l’équité de la situation juridique née du contrat, l’équilibre des intérêts de chacun des contractants, est toujours au bout du chemin »1669.

  • 1670 J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique, op. cit., p. 70.

134Le dirigisme contractuel est donc un procédé auquel ont eu recours les pouvoirs publics en vue de garantir que la solution amiable à laquelle parviendront les parties à l’issue de procédures de conciliation ou de médiation judiciaires, sera juste et équitable, car la procédure suivie pour y parvenir aura elle-même été juste et équitable. Sous cet angle, le dirigisme contractuel des pourparlers judiciaires apparaît comme clairement destiné à favoriser la cohabitation du conventionnel et du judiciaire, du consensualisme et du formalisme, dans une juste mesure, sans que l’un n’anéantisse l’autre, dans le respect mutuel de l’un et de l’autre. Conciliation et médiation judiciaires, en réalisant cette délicate alchimie, sont semble-t-il la preuve qu’il existe un point d’équilibre1670 entre les procédures purement formelles et les procédures purement consensuelles, entre le contrat et le procès, dans le respect des droits fondamentaux des particuliers.

Notes

1427 Sur l’impossibilité d’étendre les principes directeurs du procès aux MARC, fussent-ils judiciaires : X. LAGARDE, in Droit processuel / droit commun du procès, op. cit., n° 595 ; et nos développements infra n° 499 et s.

1428 X. LAGARDE, in Droit processuel / droit commun du procès, op. cit., n° 595.

1429 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 534 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1100 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 272 ; G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 227 ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 77 et s. ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., n° 97 et s. ; J. HERON, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 207 et s. ; H. MOTULSKY, Prolégomènes pour un futur code de procédure civile : la consécration des principes directeurs du procès civil par le décret du 9 septembre 1971, D. 1972, chron. 91 ; Ecrits, t. 1, Etudes et notes de procédure civile, p. 282, n° 12 et s., Dalloz, 1973.

1430 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 916 (modes d’extinction unilatéraux) et n° 924 (modes d’extinction conventionnels).

1431 NCPC, art. 1.

1432 V. supra n° 263.

1433 NCPC, art. 131-6.

1434 NCPC, art. 131-6, al. 2.

1435 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 431 ; J. FLOUR, Quelques remarques sur l’évolution du formalisme, Etudes RIPERT, t. 1, p. 93 et suiv., spéc., n° 9, p. 101.

1436 NCPC, art. 831, 840 al. 2, 847 al. 2 et 847-3 al. 2.

1437 D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 1er al. 3.

1438 Le sort de la procédure de médiation en dépend.

1439 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges : de la contradiction à la conciliation, art. préc., p. 132, n° 16.

1440 NCPC, art. 131-6 al. 3.

1441 NCPC, art. 131-7 al. 3 a contrario.

1442 J.-P. BONAFE-SCHMITT, Les médiations : logiques et pratiques sociales, rapport de recherche réalisé avec le soutien du GIP Mission de recherche droit et justice, mai 2001, p. 78.

1443 Ch. JARROSSON, RGDP, 1998, n° 1, janv./mars, p. 163.

1444 Décisions inédites, V. Ch. JARROSSON, art. préc., RGDP 1998. 162.

1445 Pour cela, il conviendra tout d’abord au juge de fixer définitivement le montant de la rémunération du médiateur (NCPC, art. 131-13, al. 1er) puis d’autoriser ce dernier à se faire remettre, jusqu’à due concurrence, les sommes consignées au greffe (NCPC, art. 131-13 al. 4). Dans l’hypothèse où les sommes consignées ne seraient pas du même montant que celui de la rémunération définitivement arrêtée par le juge, le versement de sommes complémentaires ou, inversement, la restitution de sommes consignées en excédent peut être ordonnée par le juge (NCPC, art. 131-13 al. 4). De son côté, le médiateur peut se faire délivrer un titre exécutoire s’il craint ou s’il rencontre des difficultés de paiement (NCPC, art. 131-13, al. 5). Précisons que la répartition entre les parties de la charge des frais de la médiation s’effectue « conformément aux dispositions de l’article 22 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 » (NCPC, art. 131-13 al. 3), autrement dit, soit selon la convention des parties, soit, à défaut d’accord entre elles, à parts égales, soit enfin, selon les proportions qu’aura décidé le juge s’il estime que la répartition à parts égales est inéquitable au regard de la situation économique des parties. Primauté est donc réservée à la répartition conventionnelle, le juge n’intervenant qu’à défaut d’accord entre les parties. Sur les modalités de la répartition de la charge des frais de la médiation entre les parties lorsque l’une d’elles bénéficie de l’aide juridictionnelle : V. L. 95 -125 du 8 février 1995, art. 22 al. 3.

1446 Sur la qualification de ces obligations de négocier en obligations de contracter, V. supra n° 191 et s.

1447 Supra, n° 190.

1448 B. TEYSSIE, La négociation collective, (L. n° 82-957 du 13 nov. 1982), JCP. G. 1983. II. 14065 ; J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 103 ; du même auteur, rapport introductif du congrès du Syncods, Montpellier 1984, Cahier du droit de l’entreprise, 1984, n° 5 ; J. BARTHELEMY, La négociation collective, JCP. E. 1987. 16837.

1449 J. CEDRAS, L’obligation de négocier, art. préc., n° 7, p. 272 : l’auteur compare cette loi avec la législation de l’Allemagne fédérale et spécialement avec la loi du 15 janvier 1972 relative à la « constitution de l’entreprise » bien plus avancée que notre système juridique interne. Cette loi dispose que dans certains domaines - discipline, horaires de travail, modalités de la paye, fixation des congés, règlement d’hygiène et de sécurité …-les décisions concernant le personnel de l’entreprise doivent être prises en accord avec ses représentants : il existe en la matière « une obligation de négocier, complétée par une obligation d’accord, assortie, en cas de désaccord, d’une conciliation obligatoire auprès d’un organisme paritaire de l’entreprise ». Sur cette loi, SELLIER, La fonction de négociation dans la codécision simple en Allemagne Fédérale, Rev. Dr. soc., 1974. 229 et suiv. ; RIVERO et SAVATIER, Droit du travail, 9e éd. 1984, p. 322.

1450 Sur les conventions collectives de travail, V. J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 87, qui les classe parmi la catégorie des contrats types ; Pour un parallèle en matière agricole : J. GHESTIN, op. et loc. cit. cite « la loi du 6 juillet 1964 qui donne une base légale à un régime contractuel ayant pour objet d’organiser les rapports entre producteurs et acheteurs professionnels ». V. également M. VASSEUR, Un nouvel essor du concept contractuel, RTDCiv. 1964. 5 et suiv., spéc., n° 10 et suiv.

1451 M. VASSEUR, Un nouvel essor du concept contractuel, art. préc., p. 12, n° 6.

1452 Contra : J. CEDRAS, L’obligation de négocier, art. préc., n° 10 : selon lequel les obligations légales de négocier la formation d’un contrat n’existeraient pas.

1453 Cass. soc., 29 janvier 1950, Bull. civ. III, n° 557.

1454 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, art. préc., p. 51 et suiv. : qui présente le contrat comme un instrument juridique de collaboration entre les parties.

1455 René PAUTRAT, Recueil Dalloz, V° Conseil de prud’hommes (Procédure), octobre 1994, n° 55.

1456 C. trav., art. R. 516-4.

1457 En témoigne le premier article du Livre cinquième du Code du travail consacré aux conseils de prud’hommes qui dispose : « Les conseils de prud’hommes […] règlent par voie de conciliation les différends qui peuvent s’élever […]. Ils juges des différends à l’égard desquels la conciliation n’a pas abouti » (C. trav., art. L. 511-1). La conciliation est donc le mode normal de règlement des conflits devant cette juridiction et le jugement, le mode d’exception.

1458 R. PAUTRAT, art. préc., n° 54 et suiv. ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 517.

1459 C. Civ., art. 252.

1460 Devant le conseil des prud’hommes et le tribunal paritaire de baux ruraux, la représentation est exceptionnellement consentie « en cas de motif légitime » (C. trav., art. R. 516-4). V. plus loin nos développements sur l’interprétation que fait la jurisprudence de cette exception : infra n°. Sur cette question, V. également H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 524 et suiv. A également été jugé que dans le cadre d’une procédure de divorce, un avocat pouvait néanmoins représenter une partie avant la tentative préalable de conciliation proprement dite, pour saisir le juge de moyens préalables relatifs à la compétence et à l’impossibilité pour son client de se présenter : Cass. civ. 1re, 20 mars 1989, JCP. 1990. II. 21494, note BLAISSE.

1461 N. FRICERO, V°. Tribunal paritaire de baux ruraux, Rép. proc. civ., Dalloz, mars 1996, n° 114.

1462 L’assistance des parties est expressément autorisée devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes (C. trav., art. R. 516-4 al. 2), devant le tribunal paritaire de baux ruraux (NCPC, art. 883 al. 2), ainsi qu’en matière de divorce (C. civ., art. 252 al. 2). Les personnes autorisées à assister les parties pendant les procédures de conciliation qui nous intéressent sont les mêmes que celles habilitées à les assister ou les représenter pendant la procédure contentieuse, à savoir, les personnes citées à l’article 828 du NCPC pour le tribunal d’instance et le tribunal paritaire de baux ruraux ; celles citées à l’article R. 516-5 du C. trav. pour le conseil de prud’hommes ou encore un avocat pour les procédures de divorce (NCPC, art. 751).

1463 On pense notamment aux procédures de conciliation préalable obligatoires organisées devant le tribunal d’instance lorsque l’instance est introduite à toutes fins ou aux fins de jugement.

1464 J.-P. VIENNOIS, L’amiable, art. préc., p. 482 et suiv. : pour cet auteur, « Les mécanismes amiables […] ne s’imposent pas : nul ne peut être contraint à un règlement amiable », et d’ajouter que « le caractère impératif attaché à certains traitements dits amiables n’est qu’apparent ».

1465 B. BOUBLI, Conseils de prud’hommes, Procédure, Jcl. Procédure, fasc. 436, 1996, n° 16 et s. et n° 93 et s. D. BOULMIER, Médiation judiciaire déléguée à une tierce personne et instance prud’homale ; nie ou dénie de justice, art. préc., spéc. p. 196 et s.

1466 Cass. soc., 17 mars 1950, Bull. civ. III, n° 267 ; 21 janvier 1955, Bull. civ. IV, n° 62 ; Cass. soc., 7 mars 1957, Bull. civ. IV, n° 271.

1467 Cass. soc., 5 et 6 avril 1957, Bull. civ. IV, n° 445 et 446 ; 15 et 23 janvier 1959, JCP. 1959. G. II. 11055. Au regard de la distinction proposée précédemment entre ordre public de direction et ordre public de protection, il semble que l’on puise ranger cette formalité substantielle parmi la catégorie des dispositions d’ordre public de protection : elle tend à protéger le salarié en favorisant une solution amiable qui a des chances d’être plus équitable qu’une solution imposée.

1468 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1830 ; B. BOUBLI, art. préc., n° 82 et n° 95. Voir, cependant, Cass. soc., 12 déc. 2000, Gaz. Pal. 4-6 fév. 2001, pan. 19 : lorsque l’absence de conciliation préalable n’est pas due aux parties, il appartient à la cour d’appel de procéder à la tentative de conciliation.

1469 V. notre définition supra n° 397.

1470 Cass. soc., 28 mai 1974, Bull. civ. V, n° 331; 20 oct. 1976, Bull. civ. V, n° 508.

1471 Cass. soc., 20 nov. 1968, Bull. civ. V, n° 515.

1472 Cass. 28 mai 1974 préc. et 20 oct. 1976 préc.

1473 Cass. soc., 29 janvier 1950, Bull. civ. III, n° 557.

1474 D. BOULMIER, Médiation judiciaire déléguée à une tierce personne et instance prud’homale ; nie ou dénie de justice, art. préc., spéc. p. 198.

1475 Cass. soc., 6 juillet 1978, Bull. civ. V, n° 577; Cass. soc., 8 nov. 1994, D. 1994, IR. 266.

1476 C. trav., art. R. 516-4. Cass. soc., 11 oct. 1972, Bull. civ. V, n° 539.

1477 Depuis quelques années, la jurisprudence tend à assouplir considérablement son exigence de l’existence d’un motif légitime lorsque l’une des parties est représentée par un avocat : V. Cass. soc., 17 déc. 1987, Caritey c./ Boyer ; Cass. soc., 11 déc. 1991, Cah. Soc. Barreau, 1992, S. 17, p. 27 ; Cass. soc., 22 janvier 1998, Juris-Data n° 000466, arrêt dans lequel la Cour déclare que « en acceptant que la société soit représentée par un avocat, la cour d’appel a implicitement admis l’existence d’un motif légitime justifiant la non-comparution du mandataire social ». Plus généralement, sur l’appréciation que font les conseillers prud’hommes de l’existence d’un motif légitime, V. B. BOULI, art. préc., n° 25 et suiv.

1478 C. trav., art. R. 516-16.

1479 Sur ces questions, V. : Y. DESDEVISES, Comparution en personne et représentation des parties en matière prud’homale, Dr. Soc. 1985. 504 ; A. SUPIOT, Codicille sur la caducité, Dr. Soc. 1986. 240 ; R. PAUTRAT, préc., n° 89 et suiv. ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1832 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 649.

1480 Ce principe est défini à l’article R. 516-1 du code du travail : « Toutes les demandes dérivant du contrat de travail entre les mêmes parties doivent, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, faire l’objet d’une seule instance […] ». Il signifie que toutes les prétentions des parties doivent être formulées dans le cadre d’une seule et même instance ; en d’autres termes, qu’une fois l’instance éteinte, les parties ne peuvent en principe plus saisir de nouveau la juridiction prud’homale pour lui soumettre de nouvelles demandes relatives au même contrat de travail. Pour reprendre les termes d’un auteur – R. PAUTRAT, préc., n° 43 - le principe de l’instance unique signifie que « Sous réserve de certains tempéraments, l’extinction de l’instance entraîne extinction du droit d’agir en justice » relativement au même contrat de travail. V. également sur cette question : Y. DESDEVISES, Dispositions communes à toutes les juridictions et procédure prud’homale : deux illustrations, Dr. Soc. 1986. 143 ; Mme BENAMARA-BOUAZIZ, La caducité des demandes en matière prud’homale, Dr. Ouvrier 1985, p. 1 et s. ; R. PERROT, RTDCiv. 1987. 587, spéc. § I ; R. PAUTRAT, préc., n° 43 et suiv. ; H. SOLUS et R. PERROT, op. cit., n° 536 et suiv. et spéc. n° 538 et s. ; B. BOUBLI, art. préc., n° 51 et suiv. ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 625 et s.

1481 R. PERROT, RTDCiv. 1987. 597, obs. s./ Cass. soc. 14 mai 1987, également à la JCP. 1987. G. IV. 244 et Gaz. Pal. 1987. Pan. 189.

1482 Sauf à ce qu’à l’occasion de la seconde audience de conciliation, le demandeur ne comparaisse pas de nouveau « par suite d’un cas fortuit » (C. trav., art. 516-16).

1483 G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 650.

1484 C. trav., art. R. 516-17 al. 1er.

1485 C. trav., art. R. 516-17 al. 2.

1486 C. trav., art. R. 516-17 al. 3.

1487 La notification de la convocation au défendeur par lettre recommandée du secrétariat avec demande d’avis de réception ou bien par acte d’huissier aux frais du demandeur n’est prévue que lorsque la non-comparution du défendeur a résulté du fait qu’il n’avait pas été informé de la tenue de la première audience (C. trav., art. R. 516-17 al. 3).

1488 C. trav., art. R. 516-17 al. 4.

1489 R. PAUTRAT, préc., n° 91.

1490 C. civ., art. 251 ; V. par exemple, MARTY et RAYNAUD, Droit Civil, Les personnes, 3e éd, Sirey, 1976, n° 295 et s. ; On a discuté sur le caractère préliminaire ou non de la tentative préalable de conciliation en matière de divorce pour faute ou rupture de la vie commune : en faveur de l’affirmative, V. TGI Nanterre, 9 janvier 1976, D. 1976, somm. 81 ; contra : J.-Cl. GROSLIERE, Rép. proc. civ. Dalloz, V° Divorce, 1984, n° 236.

1491 Cass. civ. 2e, 23 mai 1966, Bull. II, n° 610.

1492 Cass. civ., 22 octobre 1941, Gaz. Pal. 1942. I. 28.

1493 J.-Cl. GROSLIERE, art. préc., n° 235.

1494 NCPC, art. 122.

1495 V. notre définition supra n° 392.

1496 NCPC, art. 123.

1497 NCPC, art. 125.

1498 C. civ., art. 252 al. 2.

1499 En revanche, il est admis qu’un avocat puisse représenter son client avant la tentative préalable de conciliation proprement dite, pour saisir le juge de questions relatives à sa compétence ou bien relatives à l’impossibilité de déférer à la convocation : CA Paris, 6 mai 1988, D. 1988, IR, 156 ; Rejetant le pourvoi contre cet arrêt, Cass. Civ. 2e, 20 mars 1989, Bull. civ. II, n° 83 et JCP. 1990. II. 21494, note A. BLAISSE. V. P. JULIEN et J.-F. RENUCCI, Jcl. proc., fasc. 910-2, V° Divorce, Procédure jusqu’au prononcé définitif du divorce ou de la séparation de corps, 1995, n° 23 ; J.-Cl. GROSLIERE, art. préc., n° 247.

1500 J.-Cl. GROSLIERE, art. préc., n° 245.

1501 NCPC, art. 1110.

1502 NCPC, art. 1111 ; Dans le même sens, J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Traité de droit civil, La famille, Dissolution de la famille, op. cit., n° 340, p. 295.

1503 GROSLIERE, art. préc., n° 256.

1504 Autrement dit, fondée sur un motif légitime.

1505 NCPC, art. 1110 al. 2.

1506 En ce sens, A. BENABENT, Droit civil, La famille, 10e éd., Litec, 2001, n° 263.

1507 Plus exactement, à l’autorisation de poursuivre l’instance aux fins de divorce contentieux, via un permis de citer que le juge délivre à l’époux requérant.

1508 NCPC, art. 1111 al. 2.

1509 NCPC, art. 1111 al. 3 ; La faculté laissée au juge d’ordonner des mesures provisoires dès ce stade de la procédure conduit un certain nombre d’auteurs à considérer que la tentative préalable de conciliation fait partie intégrante de l’instance contentieuse aux fins de divorce et n’en constitue pas un préalable purement autonome et indépendant. En ce sens, GROSLIERE, art. préc., n° 236.

1510 C. civ., art. 252 al. 3.

1511 J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Dissolution de la famille, op. cit., n° 340, p. 295.

1512 C. civ., art. 251 al. 1er in fine.

1513 C. civ., art. 252-1 al. 1er.

1514 C. civ., art. 252-1 al. 2.

1515 Avant la réforme du nouveau code de procédure civile. V. D. n° 59-1293 du 22 déc. 1958, art. 14. Sur l’historique du tribunal paritaire de baux ruraux, V. par ex. : R. GENIN-MERIC, J-Cl. proc. civ., V° Tribunal paritaire de baux ruraux, fasc. 453, 1994, n° 1 et suiv. et fasc. 455, n° 1 et suiv., spéc. n° 8 ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 600 et suiv. ; R. LE MOAL, Rép. proc. civ., Dalloz, V° Tribunaux paritaires de baux ruraux, 1996, n° 125.

1516 Etait-il interruptif de prescription ? V. R. GENIN-MERIC, fasc. 455 préc., n° 8 et la jurisprudence citée par MM. H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 608 et spéc. notes en bas de page n° 3.

1517 Plus généralement, V. SOLUS, Le problème de l’unification de la procédure civile, D. 1975, chron., p. 45 et suiv.

1518 Cass. civ. 3e, 15 février 1978, Bull. civ. III, n° 83.

1519 A tort, à notre avis : V. R. LE MOAL, art. préc., n° 127 et suiv. et R. GENIN-MERIC, fasc. 455 préc., n° 55 et suiv.

1520 Cass. soc., 31 mai 1957, Bull. civ. IV, n° 630 ; Cass. soc., 29 janv. 1959, Bull. civ. IV, n° 805 ; Cass. civ. 3e, 18 juin 1969, Bull. civ. III, n° 489.

1521 Cass. soc., 18 oct. 1961, Bull. civ. IV, n° 860.

1522 V. par ex. Cass. soc. 31 mai 1957 préc. : « Attendu que la nullité résultant de l’omission de la tentative de conciliation doit être proposée in limine litis » ; ou encore, Cass. soc., 25 juin 1959, préc. : « attendu que la nullité résultant de l’omission de la tentative de conciliation n’est pas d’ordre public et doit être proposée in limine litis ».

1523 NCPC, art. 122.

1524 V. par ex. Cass. soc. 18 juin 1969 préc. : « l’accomplissement de cette formalité n’étant pas d’ordre public, son omission, qui doit être soulevée avant toute défense au fond … ».

1525 Préc.

1526 NCPC, art. 126.

1527 R. GENIN-MERIC, fasc. 455 préc., n° 13.

1528 NCPC, art. 883 al. 1er.

1529 Parmi celles exhaustivement indiquées à l’article 884 du nouveau code de procédure civile : V. sur cette question R. LE MOAL, art. préc., n° 119 et suiv. et la jurisprudence citée ; ainsi que R. GENIN-MERIC, fasc. 455 préc., n° 26 et suiv.

1530 NCPC, art. 883 al. 1er.

1531 R. LE MOAL, art. préc., n° 118 et la jurisprudence citée ; R. GENIN-MERIC, fasc. 455 préc., n° 23 et suiv.

1532 NCPC, art. 887 al. 3.

1533 NCPC, art. 888 al. 1er.

1534 NCPC, art. 888 al. 2.

1535 Rappelons que depuis l’avènement du nouveau code de procédure civile, les parties n’ont plus à introduire une nouvelle instance aux fins de jugement en cas de non-conciliation. La procédure ayant été unifiée devant le tribunal paritaire de baux ruraux, le même acte introductif d’instance vaut aussi bien pour la tentative de conciliation que pour l’instance au fond, laquelle s’ouvre automatiquement si la première ne met pas fin à l’entier litige.

1536 Cass. civ. 3e, 15 février 1978 préc., Gaz. Pal. 1978, pan. 168 et JCP. 1978. IV. 125 ; Civ. 23 mai 1966, Bull. civ. II, n° 610, préc.

1537 V. supra n° 39 et s.

1538 Sur cette question, V. H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 608 et 614. L’article 14 du décret n° 58-1293 du 22 décembre 1958 prévoyait effectivement la possibilité de condamner la partie défaillante au paiement d’une amende de 2000 francs. Cette sanction particulière a été supprimée lorsque le préalable de conciliation a été intégré à l’instance aux fins de jugement.

1539 C. civ., art. 1442.

1540 V. supra, n° 231 et s., 137, 240 et 242 et s.

1541 Le principe en la matière est « l’absence de procédure de négociation » : V. J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 171 et s.

1542 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 170.

1543 J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, art. préc., RIDC. 1990. 546, note 6 ; J. CEDRAS, L’obligation de négocier, art. préc., p. 273.

1544 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, art. préc., p. 48.

1545 J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, 2e éd., dir. J. GHESTIN, LGDJ, 2001, n° 22506 et suiv.

1546 A. BENABENT, Droit civil, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 5e éd., 2001, Domat, Montchrestien, n° 833 et s.

1547 F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz, 5e éd., 2001, n° 845.

1548 Les loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 (dite loi Scrivener) et du 13 juillet 1979, à l’origine des articles L. 311-1, L. 312-2 et s. et L. 313-3 et s..

1549 F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 872 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, Contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, 14e éd., 2001/2002, Cujas, n° 954 et s. ; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, op. cit., n° 22518 et s.

1550 J. MESTRE, Les procédures préalables institutionnalisées, art. préc., p. 33.

1551 J. MESTRE, Les procédures préalables institutionnalisées, art. préc., p. 35.

1552 F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 873 pour le crédit mobilier, n° 877 pour le crédit immobilier ; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, op. cit., n° 22516.

1553 F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 874 pour le crédit mobilier, n° 877 pour le crédit immobilier.

1554 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, Contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 954.

1555 J. MESTRE, Les procédures préalables institutionnalisées, art. préc., p. 33.

1556 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, Contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 954.

1557 J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, op. cit., n° 22519.

1558 J. MESTRE, Les procédures préalables institutionnalisées, art. préc., p. 35 ; F. COLLARTDUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 877, pour le crédit immobilier.

1559 J. MESTRE, op. et loc. cit. ; F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 876.

1560 F. COLLART-DUTILLEUL, Ph. DELEBECQUE, op. cit., n° 845.

1561 Sur cette question, par exemple, G. RIPERT, R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 1, vol. 1, par L. VOGEL, 18e éd., 2001, LGDJ, n° 718, p. 576 et suiv. ; J. HUET, Les principaux contrats spéciaux, op. cit., n° 11164 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, Contrats spéciaux, par P.-Y. GAUTIER, op. cit., n° 100.

1562 V. Loi du 22 décembre 1972.

1563 V. J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique, PUF, Thémis, droit privé, 2001, p. 69 : l’auteur associe le formalisme et la sécurité juridique à la complexité et la lenteur des procédure ; inversement, la simplicité et la rapidité de la procédure, qui ne seraient envisageables que sans formalisme, s’accompagneraient nécessairement d’une absence de garanties pour les plaideurs.

1564 L’assouplissement des principes directeurs du procès sera envisagé dans notre seconde partie, V. infra n° 499 et s.

1565 C. civ., art. 252.

1566 NCPC, art. 840, 847 et 847-3.

1567 C. trav., art. R. 516-13.

1568 NCPC, art. 887, al. 1er.

1569 NCPC, 1074, 1108 et suiv. ; C. civ., art. 252 à 252-2.

1570 NCPC, art. 832, 840, 847 et 847-3.

1571 NCPC, art. 131-1.

1572 Sur le profil du médiateur, V. infra n° 581 et s. et NCPC, art. 131-4 et suiv.

1573 Les conditions à remplir, pour le médiateur, sont énoncées à l’article 131-5 NCPC ; celles mises à la charge du conciliateur de justice, le sont à l’article 2 du décret n° 78-381 du 20 mars 1978. Sur la déontologie et les qualités personnelles de ces tiers, V. nos développements infra, n° 558 et s.

1574 V. infra n° 584.

1575 Telle est la règle de principe : NCPC, art. 128 ; règle confirmée parfois par des dispositions particulières : NCPC, art. 1107 en matière de divorce ; C. trav., art. R. 516-10 en matière prud’homale.

1576 S. GUINCHARD, Mega Nouveau code de procédure civile, 2001, Dalloz, note 019 sous art. 383, dans laquelle l’auteur explique la différence de régime existant entre le retrait du rôle et la demande de renvoi. L’auteur précise ainsi que si la demande de retrait du rôle lie le juge, c’est parce qu’elle a trait à la police de l’instance, qui « appartient aux parties et à elles seules ». En revanche, la demande de renvoi ne saurait lier le juge car elle a trait à la police de l’audience, laquelle relève des pouvoirs discrétionnaires du juge.

1577 NCPC, art. 131-7 al. 3; 832-3.

1578 NCPC, art. 832-3.

1579 P. ESTOUP, L’offre judiciaire d’amiable composition…, art. préc., p. 270 ; G. PLUYETTE, De la médiation judiciaire, Bulletin du Bâtonnier, préc., p. 5.

1580 En ce sens, V. E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 17 : « Pour les médiations antérieures au procès, l’avantage semblerait toujours assuré dans la mesure où l’arrangement obtenu permettrait d’éviter tant la durée du procès que le coût de la procédure ».

1581 R. TUDELA, Pour un déplacement du lieu de règlement des conflits en amont de l’institution judiciaire : la conciliation préalable, Gaz. Pal. 1996. 696 et suiv. ; A. LORIEUX, De la recherche préalable de l’accord à l’efficacité du procès civil, Gaz. Pal. 1996. 1268 et suiv.

1582 A. LORIEUX, De la recherche préalable…, art. préc., p. 1269.

1583 Pour une atténuation de cette affirmation et la remise en cause de l’intérêt de recourir à une conciliation préalablement au procès lorsque celle-ci est payante ou bien lorsque, pour le litige concerné, il existe des procédures rapides, peu coûteuses et efficaces telles que l’injonction de payer, particulièrement adaptée lorsque le litige porte sur des règlements de créances. V. E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 18.

1584 G. PLUYETTE, La médiation judiciaires, art. préc., Gaz. Pal. 1998. 705.

1585 G. PLUYETTE, op. et loc. cit.

1586 G. PLUYETTE, op. et loc. cit.

1587 Lesquelles ne peuvent en tout état de cause excéder six mois : NCPC, art. 131-3.

1588 Bulletin du bâtonnier, n° spécial médiation, octobre 1998, préc., p. 4 et suiv. ; G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, Gaz. Pal. 1998. 705 ; B. BLOHORN-BRENNEUR, La médiation judiciaire, vers un nouvel esprit des lois ?, Gaz. Pal. 1998. 821 et s. ; Une année de médiation judiciaire devant la chambre sociale de Grenoble, bilan et perspectives, Gaz. Pal. 1999. 150 ; La médiation judiciaire dans les conflits individuels du travail, une initiative et une expérience grenobloise, Gaz. Pal. 1998. 166.

1589 L’expérience fut d’abord menée au sein des chambres sociales des cours d’appel de Paris et de Grenoble. Dans un second temps, l’expérience fut étendue à certaines de leurs chambres commerciales et civiles. Enfin, dans un troisième temps, ce sont d’autres juridictions du ressort de ces cours d’appel qui ont décidé de mener ces expériences. V. G. PLUYETTE, in Médiations judiciaires, Témoignages de praticiens avertis, Rapport de recherche du CEMARC, Université de Paris II, Panthéon-Assas, 1999, p. 174

1590 V. Bulletin du bâtonnier, n° spécial Médiation, octobre 1998, p. 6.

1591 Ces injonctions sont autorisées en application de protocoles d’accord établis d’un commun accord entre le Barreau et les juridictions, destinés à assurer que les affaires soient en l’état d’être jugées le jour de l’audience des plaidoiries. A cette fin, environ sept mois avant la date des plaidoiries, les présidents de chambre enjoignent aux conseils et avoués de conclure dans les délais qui leur ont été impartis s’ils ne l’ont pas encore fait, ou encore de communiquer ou de produire leurs pièces, V. G. PLUYETTE, in Médiations judiciaires, Témoignages de praticiens avertis, rapp. préc., p. 178.

1592 Sur cette notion, V. infra n° 522.

1593 Parce que sont en cause des parties amenées à poursuivre des relations dans le temps pour des raisons de proximité géographique, professionnelle ou familiale.

1594 B. BLOHORN-BREUNNER, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et la décision d’homologation, D. 2001. 253.

1595 NCPC, art. 20, 181 et 764.

1596 NCPC, art. 184 et s.

1597 B. FAUCHER, La conciliation, thèse Paris II, 1980, dactyl., p. 332 ; V. supra, n° ; P. COUVRAT et G. GIUDICELLI-DELAGE, art. préc., J.-Cl. proc. civ., fasc. 160, n° 89.

1598 On rappellera à ce titre que sous l'empire de l'ancien code de procédure civile (art. 80), la conciliation était expressément présentée comme l'une des finalités de l'audition et de la comparution personnelle des parties. Ainsi était-il disposé : « Le juge chargé de suivre la procédure aura la faculté, jusqu'à l'ouverture des débats, d'entendre les parties [...] et de tenter de les concilier ». Cette faculté fut ensuite conférée au juge des mises en état et au juge rapporteur par le décret du 13 octobre 1965, qui précisait alors que l'audition des parties devait avoir lieu « totalement ou partiellement en présence de leurs conseils ou ceux-ci appelés » (C. proc. civ., art. 81-3). Cet ajout fut considéré par certains auteurs comme « une petite innovation pour faciliter la conciliation ». Le nouveau code de procédure civile n'a pas repris cette disposition et prévoit seulement que les avocats seront présents ou appelés (NCPC, art. 191). Sur ces questions : V. P. COUVRAT et G. GIUDICELLI-DELAGE, art. préc., n° 52 et 53 ; VIATTE, Magistrat chargé de suivre la procédure et magistrat de la mise en état, Gaz. Pal. 1973. 155 ; B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 335.

1599 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 330.

1600 NCPC, art. 160.

1601 B. FAUCHER, La conciliation, th. préc., p. 330.

1602 Cass. civ. 1ère, 27 février 1985, Gaz. Pal. 1985. Pan. 204, obs. GUINCHARD et MOUSSA (solution implicite).

1603 L’article 131-1 du nouveau code de procédure civile ; V. supra n° 274.

1604 A. LACABARATS, Le juge des référés et la médiation, Bulletin du bâtonnier, n° spécial Médiation, préc., p. 7.

1605 A. LACABARATS, op. et loc. cit.

1606 MARTZLOFF, L’équité devant le juge civil français, in Justice, médiation et équité, La documentation française, 1991, p. 60.

1607 En effet, les avocats ayant plaidé ou étant sur le point de plaider, les dossiers ayant été déposés et sachant que la décision de justice sera rendue dans les quatre ou six semaines suivantes, il est peu fréquent que les parties aient le courage de se lancer dans de nouvelles négociations qui risquent retarder l’issue du litige, en cas d’échec, à six ou huit mois. V. sur ce point l’allocution de M. le Président G. PLUYETTE, in Médiations judiciaires, Témoignages de praticiens avertis, préc., p. 177.

1608 NCPC, art. 20.

1609 NCPC, art. 8, 13 et 442.

1610 MARTZLOFF, op. cit., p. 61.

1611 G. PLUYETTE, Bulletin du Bâtonnier, préc., p. 5.

1612 NCPC, art. 128 pour le juge, 131-7 pour le médiateur (de manière implicite), 832-3 pour le conciliateur de justice.

1613 D. PEYRAT, La loi du 18 décembre 1998 et le décret du 19 octobre 2001, Des normes pour la justice de proximité, Gaz. Pal. 2002, 3-5 mars, doctr. p. 3 et s. ; L. CADIET, JCP. G. 2002. I. 132, n° 2 ; M. LINDEPERG (dir.), Médiation et conciliation de proximité, rapport préc., p. 73 et suiv. ; P. BOUCHET (dir.), La réforme de l’accès au droit et à la justice, rapport préc., p. 40 et suiv. ; A. WYVEKENS, La justice de proximité en France, politique judiciaire de la ville et interrogations sur la fonction de justice, in La justice de proximité en Europe, pratiques et enjeux, Erès, 2001, p. 17 et s.

1614 D. 1999. Lég. 71 et spéc. p. 73.

1615 COJ, art. L. 7-12-1-1 : « Il peut être instituées des maisons de justice et du droit, placées sous l’autorité des chefs du tribunal de grande instance dans le ressort duquel elles sont situées. Elles assurent une présence judiciaire de proximité et concourent à la prévention de la délinquance, à l’aide aux victimes et à l’accès au droit. Les mesures alternatives de droit pénal et les actions tendant à la résolution amiable des litiges peuvent y prendre place ».

1616 D. PEYRAT, La loi du 18 décembre 1998 et le décret du 19 octobre 2001, Des normes pour la justice de proximité, art. préc., p. 3.

1617 Gaz. Pal. 2001, bull. lég. 2001, p. 56 : créant les articles R. 7-12-1-1 et suivants dans le COJ.

1618 D. PEYRAT, La loi du 18 décembre 1998 et le décret du 19 octobre 2001, Des normes pour la justice de proximité, p. 4.

1619 D. PEYRAT, La loi du 18 décembre 1998 et le décret du 19 octobre 2001, Des normes pour la justice de proximité, p. 3.

1620 P. BOUCHET (dir.), La réforme de l’accès au droit et à la justice, rapport préc., p. 42.

1621 C. civ., art. 252 al. 1er.

1622 C. civ., art. 252 al. 2.

1623 C. civ., art. 252-1.

1624 C. trav. R. 516-13.

1625 Bull. civ. V, n° 135; D. 2000. 537, note Savatier ; RJS 2000. 389, n° 565 ; Dr. soc. 2000. 661, obs. KELLER.

1626 Sur cette question : R. MOREL, Le contrat imposé, in Le droit français privé au milieu du vingtième siècle, Etudes offertes à G. RIPERT, t. II, 1950, LGDJ, p. 116 et suiv. ; P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, RTDCiv. 1944. 73 et suiv. ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 159 et suiv. ; H., L. et J. MAZEAUD, F. CHABAS, Obligations, op. cit., n° 30 et 121 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 35 et 195.

1627 V. supra n° 301 et s. pour la juridictionnalisation ; n° 330 et s. pour la judiciarisation.

1628 Sur la plupart desquelles nous reviendrons plus en détail ultérieurement. V. infra n° 499 et s.

1629 NCPC, art. 131-3 et 832.

1630 NCPC, art. 131-9 et 131-11, 832-5 et 832-7.

1631 NCPC, art. 131-8 et 832-4.

1632 NCPC, art. 131-14 et 832-9.

1633 NCPC, art. 131-10 et 832-6 al. 3.

1634 NCPC, art. 131-10, al. 3.

1635 NCPC, art. 131-10 al. 4 : « A cette audience, le juge, s’il met fin à la mission du médiateur, peut poursuivre l’instance ».

1636 V. infra n° 476 et s.

1637 V. par exemple l’article 780 du nouveau code de procédure civile.

1638 NCPC, art. 2.

1639 NCPC, art. 3.

1640 NCPC, art. 131-8 et 832-4.

1641 NCPC, art. 131-14 et 832-9.

1642 V. infra n° 642 et s.

1643 Sur la portée de l’obligation de confidentialité en cours de pourparlers judiciaires, V. nos développements infra n° 516 qui accompagnent le commentaire de l’arrêt rendu par le TGI de Paris le 19 janvier 1999.

1644 Pour des exemples de ruptures brutales ou fautives, V. J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 96 et suiv. ; V. également nos développements infra n° 555 et s.

1645 V. infra n° 527 et s.

1646 Autrement dit, les procédures organisées aux articles 131-1 et suiv. et 832 et suiv. du nouveau code de procédure civile.

1647 NCPC, art. NCPC, art. 131-10 al. 2 ; 832-6 al. 2.

1648 Un tel pouvoir du juge est alors à rapprocher de celui que lui confère l’article 780 du nouveau code de procédure civile et en vertu duquel il peut, d’office, clôturer l’instruction si l’un des avocats n’a pas rempli les actes de procédure dans les délais impartis et ce faisant, retarde le cours de l’instance toute entière.

1649 NCPC, art. 3.

1650 NCPC, art. 3.

1651 NCPC, art. 131-15 pour la médiation, et 832-10 pour la conciliation.

1652 V. supra n° 467.

1653 NCPC, art. 832.

1654 NCPC, art. 832.

1655 NCPC, art. 131-3 et 832.

1656 NCPC, art. 131-11 ; pour la procédure de conciliation judiciaire, V. art. 832-7 al. 1er : « A l’expiration de sa mission, le conciliateur informe par écrit le juge de la réussite ou de l’échec de la tentative préalable de conciliation ».

1657 Sur l’aménagement des principes directeurs du procès, V. infra n° 499 et s.

1658 NCPC, art. 2.

1659 Dans la limite toutefois du délai de péremption qui, rappelons-le, continue de courir même après retrait du rôle.

1660 Et encore, dans la limite des voies de recours autorisées par la loi si, par exemple, leur accord est une transaction.

1661 NCPC, art. 1111.

1662 C. trav., art. R. 516-13 et suiv.

1663 C. trav., art. R. 516-14.

1664 C. trav., art. R. 516-15.

1665 NCPC, art. 832-7 al. 1er.

1666 L’expression est de Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, préc., n° 372.

1667 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., p. 766.

1668 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, op. et loc. cit.

1669 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc., p. 192.

1670 J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique, op. cit., p. 70.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

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