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Conciliation et médiation judiciaires

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Julie Joly-Hurard

Titre II. Des pourparlers judiciaires dirigés

Chapitre I. Dirigisme étatique et champ d’application matériel des pourparlers judiciaires

Texte intégral

  • 1287 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges…, art. préc., p. 131, n° 15.

1366. Incidence de la nature contractuelle des pourparlers sur leur champ d’application - Le relatif silence des textes quant aux litiges susceptibles d’être l’objet de pourparlers judiciaires, autrement dit quant au champ d’application matériel des procédures de conciliation et de médiation judiciaires, répond probablement au souci de permettre aux parties d’y recourir le plus largement possible1287. L’agencement de la plupart des dispositions relatives à ces procédures dans le code laisse en effet penser qu’il est a priori possible d’y recourir en toutes matières et devant toutes les juridictions de l’ordre judiciaire. En vérité, il y a lieu d’atténuer cette affirmation : la nature contractuelle des pourparlers judiciaires aux fins de conciliation ou de médiation limite sensiblement leur champ d’application : en sont exclus, par définition, les droits indisponibles ou encore ceux protégés par des dispositions d’ordre public. Il s’ensuit qu’en tout état de cause, de par la nature contractuelle des pourparlers judiciaires, leur champ d’application matériel sera toujours limité (section II).

2367. Incidence du dirigisme contractuel des pourparlers judiciaires sur leur champ d’application - Mais les pourparlers judiciaires peuvent avoir un champ d’application encore plus strictement limité : c’est le cas chaque fois que le législateur décide de cantonner les procédures de pourparlers judiciaires à certaines juridictions ou à certaines matières. Dans ces hypothèses, en effet, ce n’est plus à une limitation du champ matériel des pourparlers judiciaires à laquelle il procède, mais à sa prédétermination pure et simple. Le champ d’application matériel des pourparlers judiciaires est alors imposé (section I).

SECTION I – UN CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL PARFOIS IMPOSÉ

3368. La spécificité de certains contentieux ou de certaines juridictions a pu conduire le législateur à maintenir à leur égard des préalables destinés à contraindre les parties à entrer en pourparlers aux fins de conciliation avant tout examen de leur affaire aux fins de jugement. Ce rattachement autoritaire des pourparlers judiciaires à quelques matières ou juridictions spécifiques revient, de la part du législateur, à prédéterminer strictement leur champ d’application (A) et par voie de conséquence, à porter atteinte à la liberté contractuelle des parties de déterminer les droits qu’elles désirent soumettre à de telles procédures. Cependant, on observe que parmi les dispositions qui procèdent à de tels rattachements, certaines, de par leur ambiguïté, semblent faire place à une possible extension du champ d’application des pourparlers qu’elles organisent, autrement dit, semblent ne procéder qu’à une prédétermination souple de leur champ d’application (B).

A. Prédétermination stricte du champ d’application des pourparlers judiciaires

4Le champ d’application matériel des pourparlers judiciaires est prédéterminé de manière impérative chaque fois que le préalable de conciliation est lui-même envisagé de manière impérative. Pour présenter rapidement les préalables concernés, nous reprendrons la distinction proposée par le nouveau code de procédure civile et qui dissocie les préalables obligatoires propres à certaines matières (1°) de ceux propres à certaines juridictions (2°).

1°. Les pourparlers judiciaires propres à certaines matières

  • 1288 C. civ., art. 251 al. 1 ; NCPC, art. 1074 et 1108 et suiv. ; V. supra n° 249.
  • 1289 C. trav., art. R. 145-9 et suiv.

5369. Deux exemples - Sont ici concernés les préalables de conciliation obligatoires organisés en matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune1288 ainsi que ceux prévus en matière de saisie des rémunérations du travail1289. Ces pourparlers judiciaires étant étroitement liés aux matières considérées, ils ne sauraient voir leur champ d’application étendu à d’autres domaines.

  • 1290 Ce qui exclut les créances sous seing privé.
  • 1291 J. VINCENT et J. PREVAULT, Voies d’exécution et procédures de distribution, op. cit., n° 154.

6Ainsi, si l’on prend plus particulièrement l’exemple du préalable de conciliation organisé dans le cadre de la procédure de saisie des rémunérations du travail, on observe que les demandes susceptibles d’en bénéficier doivent impérativement correspondre aux exigences légales. A cette fin, toute demande tendant à l’ouverture d’une telle procédure fait préalablement l’objet d’un contrôle portant sur la réalité et le montant de la créance visée, sur la qualité du salarié débiteur ainsi que sur la nature et la fraction des rémunérations saisissables. Seules les créances reconnues par un titre exécutoire1290 et nées à l’occasion d’un contrat de travail sont susceptibles de donner lieu à une saisie des rémunérations et donc, à une tentative préalable de conciliation. En vertu de l’article L. 145-1 du Code du travail, ne sont effectivement visées par cette procédure que les « sommes dues au titre de rémunération à toutes personnes salariées ou travaillant, à quelque titre ou quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs, quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme ou la nature de leur contrat ». En d’autres termes, il importe que « celui fournissant ses services soit sous la dépendance économique de celui qui l’emploie »1291. Quant à la détermination de la fraction saisissable, elle nécessite que l’on tienne compte « du montant de la rémunération, de ses accessoires ainsi que, le cas échéant, de la valeur des avantages en nature, après déduction des cotisations obligatoires. Sont exceptées les indemnités insaisissables, les sommes allouées à titre de remboursement des frais exposés par le travailleur et les allocations ou indemnités pour charge de famille » (C. trav., art. L. 145-2, al. 2).

7La multiplicité des conditions à remplir pour que la demande aux fins de saisie des rémunérations soit recevable et donc puisse faire l’objet de pourparlers judiciaires préalables rend l’entreprise délicate et met en évidence l’extrême précision – et donc limitation - du champ matériel de cette procédure, et par voie d’extension, celle des pourparlers judiciaires qui la précèdent. Il s’ensuit que la liberté des parties quant à la détermination du champ d’application matériel de la procédure de pourparlers organisée en matière de saisie des rémunérations est réduite à néant.

8La même observation peut être faite lorsque les pourparlers sont rattachés à certaines juridictions.

2°. Les pourparlers judiciaires propres à certaines juridictions

9370. Deux exemples - Deux juridictions organisent, de manière préalable et impérative, des pourparlers judiciaires aux fins de conciliation : le conseil de prud’hommes (C. trav., art. R. 516-10 et s.) et le tribunal paritaire de baux ruraux (NCPC, art. 887 et s.).

10Parce que ces préalables sont expressément rattachés à ces juridictions et visent toutes les demandes qui leur sont soumises, leur champ matériel correspond à la compétence d’attribution de ces dernières. Il s’ensuit que les pourparlers judiciaires organisés devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes ont leur champ expressément limité aux seules matières citées à l’article L. 511-1 du Code du travail, tandis que les pourparlers judiciaires organisés devant la formation collégiale du tribunal paritaire de baux ruraux sont, quant à eux, limités aux matières citées à l’article L. 441-1 du Code de l’organisation judiciaire. Les parties n’ont donc aucune liberté quant à la détermination des droits litigieux susceptibles de faire l’objet d’une tentative préalable de conciliation devant ces juridictions. Seules les demandes à même d’être tranchées au contentieux peuvent à leur tour faire l’objet de négociations aux fins de règlement amiable.

11On serait tenté d’appliquer ce même raisonnement aux procédures de conciliation préalables organisées devant le tribunal d’instance, troisième juridiction judiciaire à proposer ou imposer aux parties qui la saisissent une tentative de conciliation, soit indépendamment de toute demande aux fins de jugement, soit préalablement à l’examen de leur affaire au fond. Pourtant, depuis la réforme de ces procédures par les décrets des 22 juillet 1996 et 28 décembre 1998 – réforme qui autorise le juge à confier l’exercice de ces préalables à un conciliateur - la détermination de leur champ d’application matériel est moins évidente en ce qu’elle semble laisser place à une extension possible.

B. Prédétermination souple du champ d’application des pourparlers judiciaires

  • 1292 L. 95-125 du 8 février 1995, art. 21, al. 1e, 2°.

12371. Le cas particulier des « tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi » - Depuis la loi du 8 février 1995, le principe selon lequel le juge peut confier l’exercice de sa mission de conciliation à un tiers, si les parties l’acceptent, est expressément proclamé. Il s’applique notamment chaque fois que le juge envisage de procéder « aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi »1292. Cependant, l’absence de plus amples précisions sur la signification à donner à une telle expression est source de confusions. Quelles sont donc ces « tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi » ? Répondre à la question permettrait de déterminer le champ d’application de la procédure de conciliation déléguée ainsi institutionnalisée par la loi et d’apprécier dans quelle mesure sa détermination est ou non laissée à la discrétion des parties.

13372. Ambiguïté des textes - Malheureusement, les textes n’apportent pas de réponse claire et laissent même entrevoir plusieurs réponses possibles, ce qui, du point de vue de la sécurité juridique, est contestable. Ainsi, si l’on s’en tient aux dispositions des décrets pris en application de la loi de 1995, la désignation d’un conciliateur aux fins de conciliation préalable ne semble possible que dans le cadre limité des procédures de conciliation préalables organisées devant le tribunal d’instance (1°). En revanche, si l’on interprète ces mêmes dispositions à la lumière des termes de la loi de 1995, on peut être amené à leur reconnaître un champ d’application beaucoup plus vaste (2°).

1°. Champ d’application des « tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi » d’après les décrets du 22 juillet 1996 et du 28 décembre 1998

  • 1293 Procédure qui figure parmi les dispositions particulières au tribunal d’instance : Titre II du Liv (...)

14373. Les décrets n° 96-652 du 22 juillet 1996 et n° 98-1231 du 28 décembre 1998 - En application des articles 21 et suivants de la loi du 8 février 1995, les décrets n° 96-652 du 22 juillet 1996 et n° 98-1231 du 28 décembre 1998 ont réformé le nouveau code de procédure civile afin de permettre au juge de désigner un conciliateur, si les parties l’acceptent et de lui confier l’exercice de sa mission de conciliation préalable. Cependant, on observe que seul le juge d’instance a bénéficié de ces réformes : en effet, tandis que le décret de 1996 a modifié les articles 830 et suivants du nouveau code de procédure civile relatifs à la « tentative préalable de conciliation »1293 propre au tribunal d’instance, le décret de 1998 a, quant à lui, modifié les articles 840, 847 et 847-3 de ce même code qui ont trait chacun, respectivement, aux procédures contentieuses du tribunal d’instance introduites soit par voie d’assignation à toutes fins, soit par requête conjointe ou présentation volontaire des parties, soit enfin par déclaration au greffe. Plus spécialement, ces trois derniers articles ont trait aux tentatives préalables de conciliation obligatoires qui ouvrent ces procédures contentieuses et s’imposent aux parties comme au juge avant tout examen de l’affaire aux fins de jugement.

  • 1294 NCPC, art.847 et 847-3.

15374. Lien entre les deux décrets – On peut s’interroger sur la raison qui a conduit le législateur à ne pas préciser avec autant de soin les modalités de déroulement de la procédure de conciliation préalable déléguée selon que celle-ci est facultative ou bien obligatoire. On observe en effet que contrairement au décret de 1996, qui est particulièrement précis, celui de 1998 se contente d’autoriser le juge à « désigner un conciliateur de justice pour procéder à la tentative de conciliation »1294 si les parties y consentent. Seul le principe même de la délégation est envisagé ; non ses modalités de mise en œuvre. Le décret de 1996, quant à lui, précise avec soin les conditions et modalités de désignation du conciliateur de justice, les pouvoirs et devoirs qui lui sont reconnus ainsi que ceux du juge et des parties tout au long de la tentative préalable de conciliation. Ce faisant, nous l’avons déjà souligné, le décret de 1996 institutionnalise dans le nouveau code de procédure civile un contrat-type de pourparlers judiciaires au contenu particulièrement précis et dont les dispositions ne sont pas susceptibles de modifications. Pourquoi une telle différence de contenu entre le décret de 1996 et celui de 1998 ?

  • 1295 Dans le même sens, J. HERON, Réflexions sur le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 modifiant le (...)

16375. Le décret de 1996 : droit commun des modalités de délégation de la mission de conciliation à un conciliateur de justice - Cette différence de précision pourrait s’expliquer ainsi : les dispositions du décret de 1996, en raison de leur précision, constitueraient en quelque sorte le « droit commun » des modalités de délégation des missions de conciliation préalable à un conciliateur, auquel toutes les autres dispositions envisageant de la même manière le principe d’une délégation peuvent se référer1295, même implicitement, selon une formule expéditive, sans en reprendre le détail. On en déduit donc qu’a priori, la procédure de conciliation préalable déléguée envisagée lapidairement aux articles 840, 847 et 847-3 du nouveau code de procédure civile suppose en vérité, implicitement, l’application des règles de procédure des articles 832 et suivants du même code.

17376. Cantonnement des « tentatives préalables de conciliation » aux seules matières relevant de la compétence d’attribution du tribunal d’instance ? – Si l’on s’en tient à une interprétation restrictive de ces textes, on en déduit que seuls les litiges portant sur les matières relevant de la compétence d’attribution du tribunal d’instance – autrement dit celles citées aux articles R. 321-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire - sont susceptibles d’être confiés à un conciliateur de justice aux fins de tentative préalable de conciliation et ce, soit dans le cadre de la procédure aux seules fins de conciliation organisée devant cette même juridiction (NCPC, art. 830 et s.), soit à l’occasion des préalables de conciliation obligatoires prévus dans le cadre des procédures contentieuses du tribunal d’instance (NCPC, art. 840, 847 et 847-3). Il s’ensuit que tout justiciable dont le litige ne porte pas sur l’une de ces matières se voit en principe privé de la possibilité de tenter, avec l’aide d’un conciliateur, une conciliation préalable dans les conditions et selon la procédure prévues aux articles 830 et suivants du nouveau code de procédure civile.

18Cette interprétation restrictive déçoit et surtout, semble en parfaite contradiction avec les termes et l’esprit de la loi du 8 février 1995 qui, à première vue, laissaient augurer d’un champ d’application beaucoup plus vaste.

2°. Champ d’application des « tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi » d’après la loi n° 95-125 du 8 février 1995

19377. Les dispositions de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 - Rien, dans les termes de la loi du 8 février 1995, ne permettait de penser que les décrets d’application adoptés en vue de sa consécration dans le nouveau code de procédure civile limiteraient la possibilité, pour le juge, de désigner un conciliateur aux fins de tentative préalable de conciliation aux seules procédures organisées devant le tribunal d’instance et, par voie de conséquence, aux seules matières relevant de la compétence d’attribution de cette juridiction. Bien au contraire.

  • 1296 La référence faite à « la loi » nous semble devoir être interprétée dans un sens générique, comme (...)

20378. Généralité du texte – En effet, si l’on reprend dans son intégralité l’article 21 de la loi, on lit que : « Le juge peut, après avoir obtenu l’accord des parties, désigner une tierce personne […] pour procéder : 1° Soit aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi, sauf en matière de divorce et de séparation de corps ; 2° Soit à une médiation, en tout état de la procédure et y compris en référé, pour tenter de parvenir à un accord entre les parties ». Si l’on s’en tient aux procédures qui nous intéressent - les tentatives préalables de conciliation – on observe que le législateur a pris soin d’utiliser le pluriel pour les désigner et de préciser que celles qui sont visées sont celles qui sont « prescrites par la loi »1296. La généralité de l’expression ainsi employée ne laisse pas un instant présager que la loi a entendu limiter son champ d’application au cadre restreint de la procédure organisée devant le tribunal d’instance. Au contraire, une telle généralité concourt plutôt à une interprétation extensive des procédures effectivement visées par ce texte.

  • 1297 Ch. JARROSSON, Le compétence d’attribution du conciliateur de justice est-elle calquée sur celle d (...)
  • 1298 Exclusivement compétent en matière de divorce et de séparation de corps.

21379. Exclusion du divorce et de la séparation de corps - Cette interprétation libérale est d’ailleurs confortée par la précision apportée par le législateur et qui vise à exclure du champ d’application de la loi les tentatives préalables de conciliation prescrites « en matière de divorce et de séparation de corps ». Cette spécification serait superflue s’il avait été convenu dès le départ que la loi n’avait vocation à s’appliquer qu’à l’égard des matières relevant de la compétence d’attribution du tribunal d’instance puisque divorce et séparation de corps échappent, par définition, à la connaissance de cette juridiction. En revanche, cette exclusion prend tout son sens si l’on considère que la loi de 1995 est censée s’appliquer à tous les préalables de conciliation pré-institués, toutes juridictions et toutes matières confondues : dans ce cas, cette exclusion consiste, pour le législateur, à « ne pas mettre cette matière sur le même plan que les autres »1297 afin de s’assurer que ce sera toujours le juge aux affaires familiales1298, en personne, qui procédera à la tentative de conciliation.

  • 1299 Dans ce sens, C. CHADELAT, Le cadre juridique de la conciliation, Gaz. Pal. 4-6 octobre 1998, n° s (...)
  • 1300 C. CHADELAT op. et loc. cit. ; L. CADIET, op. et loc. cit. ; J.-L. VIVIER, op. et loc. cit. ; Cont (...)
  • 1301 D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 2 et 8 al. 2.

22380. Conséquences d’une telle interprétation libérale - Aussi, des termes de l’article 21 de la loi du 8 février 1995, il ressort que les tentatives préalables de conciliation susceptibles d’être confiées à un conciliateur ne sont pas celles-là seules qui sont organisées devant le tribunal d’instance, mais également – et implicitement – celles organisées devant le conseil de prud’hommes, devant le tribunal paritaire de baux ruraux ou encore en matière de saisie des rémunérations1299. Et comme certains auteurs1300, nous ne pensons pas que le caractère paritaire de certaines de ces juridictions puisse faire obstacle à une délégation de leur mission de conciliation préalable à une seule personne dès lors que cette dernière, par définition, doit faire preuve de neutralité et d’indépendance à l’égard des parties1301. Cela pourrait même constituer un remède au très faible taux de conciliation réalisé devant la plupart de ces juridictions.

23Quelles conclusions tirer de l’apparente contradiction entre les termes de la loi de 1995 et ceux de ses décrets d’application relativement à la détermination du champ d’application matériel des procédures de conciliation préalable déléguées à un tiers ?

  • 1302 En ce sens, C. CHADELAT, Le cadre juridique de la conciliation, Gaz. Pal. 4-6 octobre 1998, n° spé (...)
  • 1303 J. HERON, Réflexions sur le décret n° 98-1231 du 28 décret 1998…, art. préc., p. 73.

24381. Les décrets de 1996 et de 1998 : premières étapes d’une série d’autres textes d’application - Il est possible de justifier cette apparente divergence, cette interprétation restrictive du champ d’application de la loi de 1995 faite par ses décrets d’application, en ayant recours à l’hypothèse suivante : si les décrets du 22 juillet 1996 et du 28 décembre 1996 ont appliqué les dispositions générales de la loi de 1995 aux seules procédures organisées devant le tribunal d’instance, c’est parce qu’ils constituent une première étape d’une - longue ? - série d’autres textes d’application qui viendront étendre ces mêmes dispositions aux autres tentatives préalables de conciliation organisées devant d’autres juridictions ou en d’autres matières1302. Et comme nous en avions le pressentiment, le décret du 22 juillet 1996 – en raison de la précision de son contenu – serait en quelque sorte le « modèle dans le temps », le « dispositif de droit commun » des modalités de délégation de l’exercice de la mission de conciliation préalable du juge à un tiers, auquel les décrets d’application suivants n’auront qu’à se référer implicitement ou explicitement, chaque fois qu’ils envisageront d’en étendre le contenu à une autre procédure de tentative préalable de conciliation prescrite par la loi. C’est de cette manière que nous expliquons le caractère pour le moins succinct des dispositions du décret du 28 décembre 1998 dans les modifications qu’il apporte aux articles 840, 847 et 847-3 du nouveau code de procédure civile1303.

  • 1304 Dans ce sens, J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op (...)
  • 1305 Ch. JARROSSON, La compétence d’attribution du conciliateur de justice…, op. et loc. cit.

25Dans le sens de cette interprétation et confortant l’idée selon laquelle les dispositions du décret du 22 juillet 1996 consacrées aux articles 830 et suivants du nouveau code de procédure civile seraient des dispositions « de droit commun », on peut invoquer également le décret n° 96 -1091 du 13 décembre 1996, qui a modifié le décret n° 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice. La finalité de ce texte était de renforcer les liens unissant les conciliateurs au juge d’instance - renforcement symbolisé par le changement de leur dénomination : de conciliateurs, ils sont devenus conciliateurs de justice - et d’en faire des intervenants privilégiés chaque fois que le juge envisage de déléguer sa mission de conciliation à un tiers. A cette fin, le décret du 13 décembre 1996 a ajouté un second alinéa à l’article premier du décret de 1978 qui dispose que : « Ils [les conciliateurs de justice] peuvent également procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi […] dans les conditions et selon la procédure prévues par les articles 831 à 835 du nouveau code de procédure civile ». Or, il nous semble que l’emploi de l’expression « dans les conditions et selon la procédure » signifie que le texte entend se référer essentiellement aux règles procédurales des articles considérés, indépendamment de leur champ matériel d’application qui, s’il était visé, l’aurait plutôt été par l’expression « dans les cas »1304. Aussi, par cette nouvelle disposition, il semblerait que les conciliateurs de justice ne sont pas seulement autorisés à procéder, sur initiative du juge, aux tentatives préalables de conciliation propres au tribunal d’instance, mais bien plus largement à toutes les tentatives préalables de conciliation « prescrites par la loi », sous la condition toutefois qu’ils aient recours, à cette fin, à la procédure prévue aux articles 831 à 835 du nouveau code de procédure civile. En d’autres termes, il convient de considérer que l’emploi de la formulation « dans les conditions et selon la procédure » consiste plutôt en « un appel à l’élargissement des cas de recours au conciliateur de justice »1305 et non pas à leur cantonnement dans le cadre restreint des procédures de conciliation préalables propres au tribunal d’instance.

26382. Conclusion - De tous ces développements, nous déduisons donc que si actuellement – et conformément aux dispositions des décrets des 22 juillet 1996 et 28 décembre 1998 - le champ matériel des procédures préalables de conciliation susceptibles d’être confiées à un conciliateur se limite aux seules matières relevant de la compétence d’attribution du tribunal d’instance, ce n’est que de manière provisoire, à titre d’expérimentation peut-être. Les termes de la loi du 8 février 1995 laissent présager un champ d’application potentiel de ces procédures beaucoup plus étendu, que l’adoption de textes réglementaires suffira à rendre effectif. On peut donc s’attendre à ce que d’ici peu de temps, le pouvoir de désigner un conciliateur de justice aux fins de tentative préalable de conciliation soit également conféré au bureau de conciliation du conseil de prud’hommes, au tribunal paritaire de baux ruraux ou bien encore au juge d’instance dans le cadre de la procédure de saisie des rémunérations du travail. C’est en tout cas ce que nous souhaitons.

  • 1306 Du juge en personne ou bien en formation collégiale.
  • 1307 Sur le contrôle par le juge du contenu de l’accord des parties et notamment de sa compatibilité av (...)

27Mais se posera alors la question de la compatibilité de ces procédures déléguées avec des litiges ayant pour objet des matières essentiellement gouvernées par des dispositions d’ordre public telles que la matière prud’homale. Jusque-là, le problème ne se posait pas dans les mêmes termes puisque ces matières, y compris dans le cadre des procédures de conciliation préalables, étaient réservées à la seule connaissance du juge1306. La présence de ce dernier constituait une garantie de la compatibilité du contenu de l’accord avec les dispositions d’ordre public1307. Mais lorsque l’élaboration de l’accord sera l’œuvre des parties avec un tiers conciliateur, personne privée ne présentant pas les mêmes garanties qu’un magistrat, pourra-t-on s’assurer d’une telle compatibilité ? A priori, la nature contractuelle des procédures considérées devrait constituer à elle seule une garantie puisque, par hypothèse, elle limite le champ matériel des pourparlers judiciaires aux seuls droits dont les parties ont la libre disposition ou qui ne compromettent pas l’ordre public.

SECTION II – UN CHAMP D’APPLICATION MATÉRIEL TOUJOURS LIMITÉ

  • 1308 Sur le champ d’application de la médiation judiciaire, V. A. GAONAC’H, LPA, 21 juin 1999, p. 5 et (...)

28383. Deux procédures au vaste champ matériel d’application - Lorsque le champ d’application matériel des procédures de conciliation ou de médiation judiciaires n’est pas prédéterminé par les textes du fait de leur rattachement à une juridiction ou une matière déterminée, le principe de la liberté contractuelle voudrait que les parties soient absolument libres d’y recourir en toutes matières. Deux procédures semblent pleinement bénéficier de cette liberté et octroyer aux parties la faculté d’y recourir devant toutes juridictions et en toutes matières : la conciliation de droit commun, réglementée aux articles 127 et suivants du nouveau code de procédure civile, qui ne peut être que l’œuvre du juge ou des parties, ainsi que la médiation judiciaire1308, forme particulière de conciliation réglementée aux articles 131-1 et suivants du même code, qui suppose l’intervention d’un tiers, le médiateur. Ces deux procédures amiables ont en commun d’être possibles en cours d’instance autrement dit, d’être purement facultatives et de n’être envisagées qu’une fois le processus de traitement contentieux du litige déjà engagé.

  • 1309 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges…, art. préc., p. 131, n° 15.

29Rien n’est précisé, dans les textes, quant au champ d’application matériel de ces procédures. Cependant, l’agencement des dispositions qui les réglementent, dans le code, permet de le déterminer approximativement : inscrites dans le Livre premier du code relatif aux « Dispositions communes à toutes les juridictions », ces dispositions sont par hypothèse applicables en toutes matières et devant toutes les juridictions de l’ordre judiciaire. Dans le sens de cette interprétation, on observe que pour chacune de ces procédures, les textes font référence au « juge », sans préciser de quel juge il s’agit et disposent que ce « juge » peut tenter une conciliation ou une médiation, « tout au long de l’instance » (NCPC, art. 127) ou « en tout état de la procédure, y compris en référé » (L. n° 95-125 du 8 fév. 1995, art. 21, al. 1er-2°). On en déduit, avec un auteur1309, que « A défaut de distinction, le juge doit s’entendre du juge civil en général, au sens de l’article 749 du Code de procédure civile, c’est-à-dire de toute juridiction de l’ordre judiciaire statuant en matière civile, commerciale, sociale, rurale ou prud’homale, en première instance ou en appel, y compris devant le juge des référés mais par définition à l’exclusion de la Cour de cassation ». En d’autres termes, conciliation et médiation judiciaires peuvent donc être indifféremment l’œuvre de magistrats instructeurs – juge ou conseiller de la mise en état, juge rapporteur, conseiller rapporteur – de juges du fond ou encore de juges des référés et, de ce fait, être tentées devant toutes les juridictions de l’ordre judiciaire, ce qui suppose qu’elles peuvent a priori l’être également en toutes matières.

  • 1310 Sur cette question, V notam. B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflit de loi (...)
  • 1311 Sur l’ordre public, en général : V. notam. J. HAUSER et J.-J. LEMOULAND, V. Ordre public et bonnes (...)

30384. Double limitation de l’étendue du champ d’application matériel de la conciliation et de la médiation judiciaires - En vérité, il faut atténuer cette dernière déduction car une double limite s’impose, qui réduit sensiblement l'étendue du champ matériel de ces procédures : la disponibilité des droits1310 en cause et l’ordre public1311. Après en avoir étudié le principe (A), nous reviendrons plus en détail sur l’étendue de cette limitation selon que les règles d’ordre public en cause visent à protéger l’intérêt public (B) ou les intérêts privés (C).

A. Limitation de principe du champ d’application matériel des pourparlers judiciaires

  • 1312 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 585. Dans le même sens : R. M (...)
  • 1313 Au sens de modes dont le recours a été décidé volontairement et d’un commun accord des parties.
  • 1314 Pour la transaction, V. notamment X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc. ; Ph. MALAUR (...)
  • 1315 NCPC, art. 12 al. 4.
  • 1316 C. civ., art. 2059 : « Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libr (...)
  • 1317 D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 1e al. 1.

31385. « En matière interne, ce sont les notions d’ordre public et d’indisponibilité qui permettent de déterminer le domaine des modes alternatifs », peut-on lire en doctrine1312. L’éviction des droits indisponibles du champ de la médiation et de la conciliation judiciaires résulte en partie de la transposition, à ces procédures, des dispositions qui existent pour d’autres modes volontaires1313 de règlement des différends tels que la transaction1314, l’amiable composition1315, l’arbitrage1316 ou encore, la conciliation mise en œuvre par les conciliateurs de justice1317 et qui excluent expressément du champ de ces procédures les litiges portant sur des droits indisponibles.

  • 1318 Ch. JARROSSON, Médiation et conciliation, définition et statut juridique, art. préc., n° 15 ; du m (...)
  • 1319 P. LEVEL, L’arbitrabilité, art. préc., p. 214, n° 1 ; dans le même sens : Ch. JARROSSON, L’arbitra (...)
  • 1320 P. LEVEL, L’arbitrabilité, art. préc., p. 219, n° 7 : l’auteur définit le droit disponible comme c (...)
  • 1321 Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité…, art. préc., p. 3, n° 9.
  • 1322 Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité…, art. préc., p. 3, n° 9.

32386. Le recours à un mode amiable : acte de disposition - Mais surtout, cette éviction résulte de la considération que soumettre volontairement un litige à un mode amiable de règlement des conflits, c’est disposer des droits objets du litige1318, c’est faire « application de la liberté contractuelle au traitement du contentieux »1319. Or, un tel acte nécessite que ces droits soient disponibles1320 car « la disponibilité des droits est le principe en matière contractuelle »1321. Il en découle alors qu’inversement, « L’indisponibilité d’un droit est une exception à l’autonomie de la volonté et, partant, à la liberté contractuelle »1322.

  • 1323 F. DREIFUSS-NETTER, V° Renonciation, Rép. droit civil, Dalloz, janv. 1989, spéc. n° 1 : « La renon (...)
  • 1324 X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. cit., n° 591 ; V. également J. HAUSER (...)
  • 1325 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 46.
  • 1326 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 152.

33387. Le recours à un mode amiable : acte de renonciation - D’autres auteurs préfèrent analyser la décision de soumettre son litige à un mode amiable de règlement des conflits, quel qu’il soit, comme un acte de renonciation1323 : renonciation au droit au juge1324, parfois au droit d’action1325, mais surtout, « à l’application des règles de droit, que celles-ci soient d’ordre procédural ou d’ordre substantiel »1326, ce qui, en tout état de cause, est un acte grave.

  • 1327 L. CADIET, Les accords sur la juridiction…, art. préc., p. 46.

34Précisons simplement qu’avec la conciliation et la médiation judiciaires – lorsque ces procédures sont engagées en cours d’instance - la gravité de la renonciation est plus limitée dans la mesure où le droit auquel il est renoncé d’un commun accord est un droit acquis, et d’autre part, dans la mesure où la renonciation n’est pas définitive. En effet, décider d’entrer en conciliation ou en médiation judiciaire, en cours d’instance, ce n’est pas renoncer de manière générale et anticipée à agir en justice, puisque par définition, les parties se trouvent déjà devant le juge ; ce n’est pas non plus renoncer définitivement au juge pour tel litige en particulier puisqu’en cas d’échec du règlement amiable, les parties peuvent toujours retourner devant celui-ci et obtenir un jugement : le juge n’est pas dessaisi de l’affaire du fait de la mise en œuvre d’une procédure de conciliation ou de médiation judiciaire. Aussi, entrer en conciliation ou en médiation judiciaire, c’est, pour les parties, renoncer « à l’examen par un juge étatique de leurs prétentions conformément aux règles de droit applicables »1327, c’est renoncer provisoirement au juge et à l’application des règles de droit pour tel litige en particulier, autrement dit, c’est renoncer ponctuellement à la traduction judiciaire de droits litigieux déterminés, tout en se réservant la possibilité de retourner devant le juge en cas d’échec de la procédure amiable. Il s’ensuit donc que la validité de cet acte dépendra de la disponibilité des droits subjectifs substantiels sur lesquels il porte car seuls les droits disponibles peuvent faire l’objet de renonciations.

35388. L’indisponibilité des droits : première limite commune aux modes amiables et aux contrats - On observe alors que, malgré l’apparente générosité des textes réglementant la conciliation et la médiation judiciaires relativement à leur champ matériel d’application, sont déjà exclus de ce dernier tous les litiges portant sur des droits indisponibles en raison de l’extension, à ces procédures, du principe fondamental du droit des obligations qui interdit de contracter sur des droits dont on n’a pas la libre disposition. Le champ d’application de la conciliation et de la médiation judiciaires comporte donc pour première limite celle qui est apportée à la liberté contractuelle des parties par l’indisponibilité des droits.

  • 1328 Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité…, art. préc., p. 3, n° 9 : « L’indisponibilité d’un droit […] nous (...)
  • 1329 Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité…, p. 3, n° 10.
  • 1330 Sur la distinction entre ordre public et libre disponibilité, V. B. FAUVARQUE-COSSON, Libre dispon (...)
  • 1331 J. HAUSER et J.-J. LEMOULAND, Ordre public et bonnes mœurs, art. préc., n° 31 et suiv., qui distin (...)
  • 1332 Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité …, p. 3, n° 10.
  • 1333 S. X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. cit., n° 593. Dans le même sens, V. (...)
  • 1334 Car, nous allons le voir, elles tendent à protéger les institutions fondamentales de la société.
  • 1335 Car elles tendent à protéger les intérêts des contractants.
  • 1336 Sur l’interprétation de cet article, V. J.-D. BREDIN, Les renonciations au bénéfice de la loi en d (...)
  • 1337 En ce sens, X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. et loc. cit. ; J.-D. BREDI (...)
  • 1338 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 193 ; G. FAR (...)

36389. L’ordre public : seconde limite commune aux modes amiables et aux contrats - Mais persévérons dans notre quête de la détermination du champ matériel de ces procédures en poussant plus loin la référence aux droits indisponibles, pour nous approcher de ce à quoi elle semble conduire irrémédiablement : la notion d’ordre public1328. Un auteur1329 propose une explication très claire de l’étroitesse des liens qui unissent indisponibilité des droits et règle d’ordre public : cela résulterait de ce que, d’une part, la règle d’ordre public est le vecteur de l’interdiction et d’autre part, de ce que la notion d’indisponibilité n’est pas une notion autonome mais dépendante de celle d’ordre public1330. Cependant, il ne faut pas déduire de cette dépendance que tout droit gouverné par une règle d’ordre public se transforme fatalement en un droit indisponible. Il existe en effet divers ordres publics1331 - « l’ordre public, chacun le sait, est protéiforme »1332 - faisant que l’existence de règles d’ordre public n’est pas en soi « un obstacle de principe à l’accord de deux volontés »1333. Tandis que certaines catégories d’ordre public empêchent strictement toute manifestation de volonté privée1334, d’autres en revanche autorisent les conventions1335, dès lors toutefois que le contenu de ces dernières ne déroge pas aux lois qui les intéressent. Ainsi en dispose l’article 6 du code civil1336, et avec lui les articles 1128 et 1133. L’ordre public n’est donc pas en tant que tel un obstacle aux accords de volonté et, en ce qui nous concerne, aux renonciations : il en conditionne simplement le contenu1337. Ce faisant, on peut voir dans l’ordre public une limitation à la liberté contractuelle1338 et plus précisément ici, une limitation au champ d’application matériel de la conciliation et de la médiation judiciaires, contrats de pourparlers judiciaires.

  • 1339 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 194.
  • 1340 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 194 ; F. DRE (...)
  • 1341 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 593-1°.
  • 1342 X. LAGARDE, Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 593-2° ; G. COUTURIER, L’ordre (...)
  • 1343 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., p. 220, n° 6 : « La conséquence doit être que (...)
  • 1344 On parle en effet plus volontiers d’ordre public économique de direction ou de protection : V. J. (...)

37C’est donc en considération des intérêts que la loi d’ordre public écartée entend protéger que la licéité de la renonciation doit être appréciée et non pas en considération du simple fait qu’il existe une règle d’ordre public. Ainsi le résume un auteur1339 : « Dans la mesure où la référence au caractère d’ordre public d’une règle ne suffit pas à exclure automatiquement toute renonciation à cette règle, il faut se demander, non pas si la règle de droit dont le bénéfice est abdiqué intéresse l’ordre public, mais si la renonciation au bénéfice de cette règle heurte l’ordre public ». C’est sur le fondement de cette observation que nous proposons alors de distinguer entre, d’une part, les catégories d’ordre public permissives, c’est-à-dire ouvertes aux manifestations des volontés privées, donc aux conventions et, ce faisant, ouvertes à la conciliation et à la médiation judiciaires et, d’autre part, les catégories d’ordre public prohibitives, c’est-à-dire fermées à toute manifestation de volontés privées, donc à toute forme de convention et ce faisant, fermées à la conciliation et à la médiation judiciaires. Cette distinction se recoupe avec une autre, plus classique et retenue par divers auteurs1340, qui différencie les règles d’ordre public tendant à protéger les intérêts privés de celles tendant à protéger l’intérêt public. D’autres auteurs préfèrent encore distinguer entre l’ordre public de direction1341 et l’ordre public de protection1342, seule cette seconde catégorie autorisant les conventions1343 ; mais la forte consonance économique et sociale de ces dernières dénominations1344 nous dissuade de les retenir.

B. Limitation par des règles d’ordre public destinées à protéger l’intérêt public

  • 1345 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 120 et suiv.
  • 1346 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 352 ; J. FLOUR, J. L. AUBERT, E (...)
  • 1347 Distinction proposée par B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, t (...)
  • 1348 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 281.

38390. Interdiction de principe de toute convention portant sur ces règles - Les règles d’ordre public destinées à protéger l’intérêt public peuvent être classées en deux catégories : celles relevant de l’ordre public politique1345 – encore appelé ordre public classique1346 - et celles relevant de l’ordre public économique de direction1347 – encore appelé ordre public nouveau1348. A l’égard de ces règles, le principe est celui de l’interdiction de toute forme de convention.

  • 1349 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 353 ; J. GHESTIN, La formation (...)
  • 1350 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 354 ; J. GHESTIN, La formation (...)
  • 1351 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 124.
  • 1352 Op. et loc. cit.
  • 1353 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 352.
  • 1354 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 195.
  • 1355 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 585.
  • 1356 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 585 ; Ch. JARROSSON, L’arbi (...)
  • 1357 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 592 ;
  • 1358 P. LEVEL, L’arbitrabilité, art. préc., p. 222, n° 11.
  • 1359 C. civ., art. 319 ; D. HUET-WEILLER, Réflexions sur l’indisponibilité des actions relatives à la f (...)
  • 1360 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, art. préc., Rev. arb. (...)

39391. L’ordre public politique - « L’ordre public politique vise la protection de l’Etat1349, de la famille1350 et de la morale1351 »1352, liste à laquelle il est possible de rajouter l’individu, la personne humaine1353. Cet ordre public « assure la défense des institutions essentielles ciété »1354 : aussi, en raison du caractère hautement impérieux1355 des règles qui le consacrent, il est apparu absolument nécessaire de n’en confier l’application qu’à une juridiction étatique1356, ce qui implique que cet ordre public soit absolument hermétique à toutes manifestations de volontés privées, lesquelles ne sauraient le remettre en cause pas plus qu’elles ne sauraient s’y soustraire. Pour ce faire, la plupart des matières placées sous la coupe de cet ordre public sont déclarées indisponibles, voire même « absolument »1357 ou bien « totalement et définitivement »1358 indisponibles. On pense par exemple à l’état des personnes, à la filiation1359… En ces matières, il n’y a pas de place pour les conventions et, partant, pour la conciliation ou la médiation judiciaire1360.

  • 1361 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 358.
  • 1362 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 127.
  • 1363 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 127.
  • 1364 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 196.
  • 1365 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 196.

40392. L’ordre public économique de direction - L’ordre public économique de direction est, quant à lui, destiné à régir les relations économiques, à canaliser les échanges des biens et des services « dans une direction favorable à l’utilité sociale »1361. Il s’agit, pour les pouvoirs publics, via une immixtion dans l’organisation et la production des biens et des services, d’imposer une certaine conception de l’intérêt général1362. L’objectif est d’éviter les comportements anticoncurrentiels, les situations de monopole ou de position dominante augmentant les disparités de puissance économique et faussant les lois naturelles de l’offre et de la demande1363. A l’instar de l’ordre public politique, l’ordre public économique de direction « est au service de l’intérêt général »1364. Aucune convention privée ne saurait donc l’aménager, encore moins y déroger, ce qui exclut une nouvelle fois toute possibilité de recours à la conciliation ou à la médiation judiciaire. Nous terminerons en précisant qu’en raison de l’importance de la finalité de ces catégories d’ordre public, la sanction traditionnellement attachée aux atteintes qui leurs sont portées est la nullité absolue, ce qui suppose entre autre qu’elle n’est pas susceptible de confirmation1365.

41Telles sont les règles de principe. Mais comme toutes règles, elles connaissent des exceptions. La plus flagrante est probablement le développement considérable de la médiation dans une matière pourtant essentiellement dominée par l’ordre public et portant sur des droits pour la plupart indisponibles : le droit de la famille. Divorce, filiation, autorité parentale… toutes ces questions sont l’objet depuis quelques années de conventions privées auquel le juge donne parfois effet.

  • 1366 En revanche, le statut patrimonial de la famille n’est que partiellement d’ordre public : V. J. GH (...)
  • 1367 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 284.
  • 1368 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, L’acte juridique, op. cit., n° 354.
  • 1369 J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la famille, 2(...)
  • 1370 D. HUET-WEILLER, Réflexions sur l’indisponibilité des actions relatives à la filiation, D. 1978. 2 (...)
  • 1371 A. CHAPELLE, Les pactes de famille…, art. préc.
  • 1372 A. LAPOYADE DESCHAMPS, Les renonciations en droit de la famille, chron. préc., p. 262, qui se réfè (...)
  • 1373 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 46.
  • 1374 P. MALAURIE, L. AYNES, Droit civil, La famille, par P. MALAURIE, 6e éd., 1998/1999, CUJAS, n° 26.
  • 1375 F.-J. PANSIER, De la contractualisation du droit de la famille en général…, art. préc., n° 10, à p (...)
  • 1376 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 592 : l’indisponibilité rel (...)
  • 1377 P. LEVEL, L’arbitrabilité, art. préc., p. 222, n° 11.

42393. La médiation familiale : une atténuation du principe de prohibition des conventions - Si les règles qui régissent le statut extrapatrimonial1366 de la famille sont d’ordre public, c’est parce que « les bases mêmes de la société seraient atteintes si les hommes pouvaient aménager les structures familiales autrement que le législateur ne l’a voulu »1367. Et pourtant, « on assiste à un certain relâchement de l’organisation familiale »1368, à une évolution des mentalités qui tend à admettre de plus en plus « l’irruption de la volonté dans le droit de la famille »1369. Ainsi, faisant fi de l’indisponibilité des questions d’état1370, la jurisprudence tend à admettre de plus en plus de renonciations en droit de la filiation, au nom de l’intérêt de l’enfant ou de celui des membres de la famille. Les arrangements amiables, les pactes de famille1371 tendant à « tourner les règles légales »1372 sont un trait marquant de la législation civile contemporaine, fait remarquer un auteur1373… La tendance est donc à l’assouplissement du droit de la famille, à sa perméabilité aux volontés individuelles, ce qui explique que l’on parle volontiers de « privatisation »1374 ou de « contractualisation »1375 du droit de la famille. D’autres auteurs évoquent plutôt l’idée de l’existence de degrés dans l’indisponibilité des droits en cause, faisant que certains droits ne seraient finalement plus que « relativement »1376 ou « partiellement »1377 indisponibles, après l’avoir été « totalement ».

  • 1378 Pour un aperçu de ce phénomène, V. également M. LINDEPERG, Médiation et conciliation de proximité, (...)
  • 1379 V. notre classification, supra n° 27 et s. et n° 107 et s.
  • 1380 V. LARRIBAU-TERNEYRE, Faut-il réglementer la médiation familiale ?, JCP. 1993. I. 3649, n° 3.
  • 1381 M. CEVAER-JOURDAIN, Remarques à propos de la médiation familiale au regard de la loi du 8 février (...)

43394. Place de la médiation familiale au sein de la famille des conciliations judiciaires – Cette ouverture aux volontés individuelles explique en partie le développement de la médiation familiale1378. L’intégration de la médiation familiale au sein de la famille des conciliations judiciaires1379 ne fait pas l’unanimité : pour certains auteurs, la médiation familiale ne serait qu’un processus de « régulation – et non pas nécessairement de résolution – des conflits familiaux supposant l’intervention d’un tiers neutre, amenant les parties en établissant entre elles une communication, à trouver par elles-mêmes les bases d’un accord qui aidera soit à mettre fin à leur conflit […] soit à le gérer et à envisager son issue judiciaire »1380. Pour d’autres auteurs, et de manière plus catégorique encore, la médiation familiale se distinguerait très nettement de la conciliation et de la médiation judiciaires, empêchant toute analogie car « le processus de médiation familiale n’est pas un mode conventionnel de règlement d’un litige […] ; elle constitue plus modestement un processus de gestion du litige axé sur le rapprochement des parties et donc une aide à la décision »1381.

  • 1382 Sur la compétence exclusive, érigée en critère de détermination des règles d’ordre public exclusiv (...)
  • 1383 M. LINDEPERG, Médiation et conciliation de proximité, rapport préc., p. p. 54 : « La médiation fam (...)

44S’il ne fait pas de doute que la médiation familiale ne saurait être assimilée à la médiation judiciaire stricto sensu – autrement dit, à celle réglementée aux articles 131-1 et suivants du nouveau code de procédure civile – en revanche, nous considérons sans conteste que la médiation familiale appartient à la famille des conciliations judiciaires, lato sensu, dans la mesure où – pour reprendre nos critères - elle est mise en œuvre dans le cadre d’une instance judiciaire et sous l’égide du juge. Mais les caractéristiques de la médiation familiale – son objet particulier ainsi que son champ matériel d’application - font de cette procédure une catégorie à part, qui requiert une réglementation propre. Ainsi, on observe que la finalité même de cette procédure est plus large que celle des conciliations judiciaires traditionnelles : moins que de régler un litige proprement dit, il s’agit plutôt ici de prévenir des conflits ou d’en aménager le règlement par le juge, de rétablir le dialogue sur des questions extrêmement sensibles. Si l’on prend l’exemple d’une instance en divorce, la médiation familiale ne permettra pas de prononcer le divorce car une telle décision relève de la compétence exclusive du juge1382 ; mais cette procédure pourra en revanche contribuer à préparer les parties à cette décision, à améliorer autant que faire se peut les relations entre elles et leur permettre ainsi, pourquoi pas, de passer d’un divorce contentieux à un divorce par consentement mutuel ; de participer à l’élaboration des mesures qui règleront l’après divorce (rapports personnels, pécuniaires, partage de l’autorité parentale, exercice du droit de visite etc.) et surtout, d’apprendre à gérer elles-mêmes les éventuelles difficultés à venir pour ne pas avoir à retourner devant le juge1383. D’autre part, en raison de son champ d’application spécifique, la médiation familiale nécessite un contrôle judiciaire particulièrement aigu et approfondi de la manière dont le tiers accompli sa mission ainsi que du contenu de l’accord auquel parviendraient les parties. Il n’est pas question, ici, de simples constats d’accord ou de donnés acte purement facultatifs. En matière familiale, tout accord ne pourra prendre effet que si le juge a préalablement procédé à son homologation judiciaire, autrement dit, moyennant un contrôle approfondi de sa légalité et de son opportunité.

  • 1384 M.-Cl. RIVIER, L’éviction de la juridiction par le contrat, art. préc., p. 25.
  • 1385 Selon cet auteur, la différence entre médiation et convention d’arbitrage est que cette dernière c (...)

45La médiation familiale, forme de conciliation judiciaire, a donc place dans une matière pourtant a priori totalement exclue du champ des conventions privées. Un auteur1384 soulignera à ce propos que contrairement à l’arbitrage dont « le domaine exclu […] reste essentiellement celui du droit des personnes et de la famille », on observe que « ce droit s’est largement ouvert à la médiation, ce qui pourrait mériter réflexion : un droit marqué profondément par l’ordre public s’avère plus accessible aux accommodements sur les règles de fond qu’au recul du droit à l’accès au juge »1385.

  • 1386 En ce sens, X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc. (...)
  • 1387 V. notam. A. LAPOYADE DESCHAMPS, Les renonciations en droit de la famille, chron. préc., p. 259 ; (...)
  • 1388 G. CREFF, Les contrats de la famille, art. préc., p. 258 qui souligne que si « l’ordre public fami (...)
  • 1389 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 46.
  • 1390 Dit contrôle gracieux en raison de l’absence de litige et effectué conformément aux dispositions d (...)
  • 1391 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V° Homologation : « L’approbation judiciaire à laquelle (...)
  • 1392 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 592.
  • 1393 J. HAUSER, Le juge homologateur en droit de la famille, art. préc., p. 120.

46395. Substitution du principe de prohibition par le principe de validité, sous contrôle judiciaire1386 - Cependant, nous l’avons annoncé, l’ouverture du droit de la famille à la médiation judiciaire n’est pas sans contrôle : si les initiatives privées sont autorisées, c’est à la stricte condition qu’elles répondent toujours à l’intérêt du groupe familial, qu’elles soient conformes aux intérêts supérieurs de la famille1387. Le contrôle de cette conformité est exercé par le juge, seul compétent pour décider de l’opportunité et de la validité de l’accord des parties1388 et surtout, seul à même de permettre à cet accord de produire pleinement ses effets. Ainsi, souligne un auteur1389, « ces pactes familiaux, qui ne sont pas un accord sur la juridiction, ne lient jamais le juge et s’il venait à prendre en considération un accord entre les parties, ce qu’il est invité à faire, ce serait pure faculté dans l’exercice de sa stricte mission juridictionnelle ». Sans contrôle judiciaire1390 - lequel prend souvent la forme, en droit de la famille, d’une homologation1391 - la convention des parties portant sur des droits indisponibles, fussent-ils relativement indisponibles, resterait sans effet1392. « La technique de l’homologation en droit de la famille permet de choisir une voie moyenne entre l’ordre public et la liberté des conventions » fait remarquer un auteur1393 : « Soucieux d’ouvrir un espace de liberté mais peu confiant dans l’effet équilibrant de la liberté des conventions, le législateur confie au juge homologateur le soin de vérifier cet équilibre » ajoute-t-il.

  • 1394 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., n° 1 et n° 8 : « Au modèle rigide conjuguant (...)
  • 1395 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., n° 8 ; V. également Y. MULLER, Le contrat jud (...)
  • 1396 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 426.

47A ce propos, on a pu évoquer l’idée de l’existence d’un phénomène de « procéduralisation de l’ordre public »1394 qui, concrètement, se traduit par « une faculté reconnue aux parties de contracter dans des matières d’ordre public, sous réserve de soumettre leur accord à l’homologation d’un juge » et observer que « Cette tendance s’est principalement affirmée en droit de la famille »1395. Il existerait donc « un mouvement de balancier entre droit substantiel et droit processuel : le recul des prohibitions du droit substantiel [allant] de pair avec une extension du champ d’application du droit processuel »1396.

  • 1397 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 202.

48396. Bilan - Si la règle de principe est donc que médiation et conciliation judiciaires sont prohibées dans les matières relevant d’un ordre public destiné à protéger l’intérêt public1397, on observe néanmoins une certaine avancée des volontés individuelles dans ces matières, offrant alors une place à ces procédures. Mais, en raison du caractère impératif des règles qui gouvernent ces matières, le recours à la conciliation ou à la médiation judiciaire ne sera toléré que sous étroit contrôle du juge laissant finalement une liberté modérée aux parties, parce que minutieusement conditionnée et contrôlée. L’avancée des modes alternatifs dans le champ des droits indisponibles n’est possible qu’assortie de garanties processuelles.

49Qu’en est-il désormais, lorsque l’ordre public en cause vise à protéger plus simplement les intérêts des particuliers ?

C. Limitation par des règles d’ordre public destinées à protéger les intérêts privés

  • 1398 Sur la notion, V. G. COUTURIER, L’ordre public de protection, heurs et malheurs d’une vieille noti (...)
  • 1399 J. CARBONNIER, Les obligations, op. cit., 71.
  • 1400 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 429.
  • 1401 G. FARJAT, L’ordre public économique, th. préc., n° 157.

50397. L’ordre public de protection - Les règles d’ordre public destinées à protéger les intérêts privés des particuliers sont qualifiées d’ordre public de protection1398. Elles consistent, plus spécialement, à « protéger, dans divers contrats, la partie économiquement la plus faible : le salarié dans le contrat de travail (la réglementation du travail est toute entière d’ordre public) ; le fermier dans le bail à ferme […] ; le débiteur […]. Et plus généralement est protégé le consommateur de produits et de services […], c’est-à-dire le non-professionnel contractant avec le professionnel, le besoin de protection s’induisant ici de leur inégalité de connaissance technique »1399. L’ordre public de protection, qui consiste également en une limitation de la liberté contractuelle1400, a donc pour but de « rétablir l’équilibre contractuel, l’égalité dans le contrat »1401, lorsque précisément le régime de liberté n’offre plus assez de garanties en ce sens.

  • 1402 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 140 et suiv. ; D. FERRIER, Les dispositions d’or (...)
  • 1403 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 145.
  • 1404 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 146 ; D. FERRIER, Les dispositions d’ordre publi (...)
  • 1405 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 149 et suiv. et 153 et suiv. ; G. COUTURIER, L’o (...)
  • 1406 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 159 et suiv.
  • 1407 J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 299 ; B. FAUVARQUE-COSSON, Lib (...)
  • 1408 X. LAGARDE, Office du juge et ordre public de protection, art. préc., n° 2 à propos de deux arrêts (...)
  • 1409 X. LAGARDE, Office du juge et ordre public de protection, art. préc., n° 3.

51Les techniques utilisées à cette fin sont nombreuses : elles peuvent consister en la renaissance d’un certain formalisme1402, en l’exigence de mentions informatives1403, en l’instauration de délais de réflexion ou de rétractation1404, destinés à garantir un consentement libre et éclairé chez la partie la plus faible. Mais cela peut également consister en la prédétermination autoritaire du contenu ou des effets du contrat1405 ou encore en l’existence d’obligations de négocier ou de contracter1406… Parce que les dispositions qui imposent ces prescriptions ne visent qu’à défendre les intérêts de particuliers, elles ne sont sanctionnées que par une nullité relative1407 que la jurisprudence interprète comme réservant l’exercice de l’action au seul contractant dont la nullité tend à protéger les intérêts – ce qui implique qu’elle doit être refusée à toute autre personne - mais également comme interdisant au juge de soulever d’office la nullité : « il ne revient pas au juge d’appliquer [d’office] une disposition impérative de protection si la partie protégée ne le lui demande pas », a ainsi jugé la Cour de cassation1408. Une telle interprétation a pu être considérée comme « en rupture avec les conceptions modernes de l’office du juge et dont l’effet pervers serait d’affaiblir l’efficacité de l’ordre public de protection »1409.

  • 1410 G. COUTURIER, L’ordre public de protection…, art. préc., p. 101, n° 6 ; FAUVARQUECOSSON, Libre dis (...)
  • 1411 En ce sens, X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., n° 11 : « S’inspirant de ce qu’el (...)
  • 1412 G. COUTURIER, L’ordre public de protection…, art. préc., p. 106, n° 11.
  • 1413 Sur la distinction entre règles d’ordre public et règles impératives, P. MAYER, La sentence contra (...)

52398. Le principe de validité des conventions portant sur des règles d’ordre public de protection - C’est également en considération du fait que l’ordre public de protection ne vise qu’à défendre les intérêts de particuliers qu’est admis le principe de la validité des conventions et spécialement, des renonciations1410. Cependant, ce principe est soumis à conditions : seules les renonciations portant sur des droits acquis sont autorisées1411. Cette limitation s’explique, selon un auteur1412, par le fait qu’ » Il suffit qu’une règle soit impérative, pour que soit exclue toute renonciation anticipée aux droits qu’elle fait naître ; renoncer à ces droits tant qu’ils ne sont pas acquis, c’est simplement prétendre déroger à une règle qui, étant impérative, est au moins « d’ordre public au sens de l’article 6 C. civ. ». Mais les règles ressortissant à l’ordre public de protection ne sont pas seulement impératives1413, elles visent à protéger un contractant placé dans une situation d’infériorité ; comme il s’agit de le prémunir contre les faiblesses prévisibles de son propre consentement, on ne saurait lui permettre d’abdiquer la protection légale : ce serait ruiner cette protection même ».

  • 1414 Cass. soc., 16 nov. 1961, Bull. civ. IV, n° 949; Civ. 3e, 27 oct. 1975, Bull. civ. III, n° 310.
  • 1415 G. COUTURIER, L’ordre public de protection…, art. préc., p. 105, n° 11.
  • 1416 Bull. civ. I., n° 120, JCP 1998. II. 10148, note S. PIEDELIEVRE.
  • 1417 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., p. 223, n° 11.
  • 1418 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits…, th. préc., n° 200.
  • 1419 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., p. 223, n° 11.
  • 1420 Ecrits, t. II, Dalloz, 1974, p. 53 et suiv.
  • 1421 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., p. 223, n° 11.

53Les renonciations de droits acquis sont d’ailleurs validées par une jurisprudence relativement ancienne1414 qui disposait alors qu’« une partie peut toujours, après la naissance de son droit, renoncer à l’application d’une loi, fût-elle d’ordre public ». Avec du recul, la doctrine a tenu à préciser que c’était d’ordre public de protection qu’il s’agissait1415 et qu’en outre, plus que la naissance du droit, c’était véritablement son caractère acquis qui était susceptible d’autoriser et de rendre licite la renonciation. Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 17 mars 19981416 a fait siens ces divers correctifs en énonçant que « s’il est interdit de renoncer par avance aux règles de protection établies par la loi sous le sceau de l’ordre public, il est en revanche permis de renoncer aux effets acquis de telles règles ». Mais que faut-il entendre par droit acquis ? « La notion de droits acquis, si elle a pour elle un long passé doctrinal, est en pratique d’un maniement délicat »1417, prévient un auteur. Certains y voient le simple fait que « son titulaire soit en mesure de l’exercer librement »1418 ; d’autres renvoient1419 à la formule de Motulsky selon laquelle « le droit est acquis lorsque ses éléments générateurs sont constitués dans le temps et dans l’espace »1420, tout en soulignant combien son utilisation peut cependant être source de difficultés en raison de l’incertitude qui règne quant à la détermination des « éléments générateurs » du droit acquis, ainsi que de leur « date d’acquisition »1421.

  • 1422 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits…, th. préc., n° 202.
  • 1423 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 593. L’admission des transa (...)

54399. Conclusion - On en déduit qu’en présence de règles destinées à protéger les intérêts de particuliers, le principe est que les renonciations sont admises dès lors qu’elles portent sur des droits acquis1422. Il s’ensuit que ces règles ne constituent pas un obstacle de principe au recours à une procédure de conciliation ou de médiation judiciaire, mais que bien au contraire, elles laissent « aux parties une grande liberté pour convenir d’un règlement amiable »1423. En témoigne la vocation essentiellement conciliatrice de la juridiction prud’homale qui, depuis l’origine, privilégie le règlement conventionnel au règlement juridictionnel, dans une matière pourtant entièrement gouvernée par l’ordre public.

  • 1424 Voire plus juste et plus équitable que la solution à laquelle parviendrait le juge en application (...)

55400. CONCLUSION DU CHAPITRE I - Pour conclure sur le champ d’application de la conciliation et de la médiation judiciaires, on peut dire que celui-ci est en définitive particulièrement vaste. En effet, non seulement le principe sur ce point est qu’il est possible de recourir à ces procédures en toutes matières ; mais on observe encore que même dans les matières a priori hostiles à toutes formes de manifestation de volonté en raison de l’existence de droits indisponibles ou de règles d’ordre public, conciliation et médiation judiciaires peuvent avoir une place, dès lors cependant que la solution à laquelle elles aboutissent est juste et équitable1424 et donc en définitive, non contraire aux intérêts que l’ordre public entendait protéger.

  • 1425 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 425 et (...)
  • 1426 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc., p. 190 ; V. également, p. 195 : « L’équ (...)

56Cependant, l’avancée de la conciliation et de la médiation judiciaires dans des matières en principe réservées à la seule connaissance du juge étatique, phénomène que l’on pourrait inversement décrire par le recul de l’indisponibilité des droits ou le recul du droit substantiel au profit des manifestations de volontés individuelles – et donc, éventuellement, au profit de la conciliation ou de la médiation judiciaire – pour être valide, doit impérativement être compensée par une avancée du droit processuel1425, ce qu’un auteur1426 évoque lorsqu’il affirme qu’« un minimum d’équité procédurale (égalée ici à la loyauté, fairness) est indispensable à l’équité de la convention comme elle l’est à l’équité du jugement ».

Notes

1287 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges…, art. préc., p. 131, n° 15.

1288 C. civ., art. 251 al. 1 ; NCPC, art. 1074 et 1108 et suiv. ; V. supra n° 249.

1289 C. trav., art. R. 145-9 et suiv.

1290 Ce qui exclut les créances sous seing privé.

1291 J. VINCENT et J. PREVAULT, Voies d’exécution et procédures de distribution, op. cit., n° 154.

1292 L. 95-125 du 8 février 1995, art. 21, al. 1e, 2°.

1293 Procédure qui figure parmi les dispositions particulières au tribunal d’instance : Titre II du Livre deuxième du NCPC consacré aux Dispositions particulières à chaque juridiction.

1294 NCPC, art.847 et 847-3.

1295 Dans le même sens, J. HERON, Réflexions sur le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 modifiant le Code de l’organisation judiciaire et le Nouveau code de procédure civile, RGDP 1999, n° 1, p. 65 et suiv., spéc. p. 73.

1296 La référence faite à « la loi » nous semble devoir être interprétée dans un sens générique, comme une « notion autonome extensive », recouvrant à la fois la loi stricto sensu et le règlement : V. N. FRICERO, Droit et pratique de la procédure civile, s./ la direction de S. GUINCHARD, Dalloz Action 1999, n° 2116.

1297 Ch. JARROSSON, Le compétence d’attribution du conciliateur de justice est-elle calquée sur celle du juge d’instance ?, RGDP. 1999, n° 4, p. 767 et s., spéc. p. 772.

1298 Exclusivement compétent en matière de divorce et de séparation de corps.

1299 Dans ce sens, C. CHADELAT, Le cadre juridique de la conciliation, Gaz. Pal. 4-6 octobre 1998, n° spécial consacré au Colloque relatif aux conciliateurs de justice, préc., p. 14 ; L. CADIET, JCP 1995. I. 3846, n° 15 et Droit judiciaire privé, op. cit., n° 932 ; J.-L. VIVIER, Le renforcement du rôle…, art. préc., Les petites affiches, 28 février 1997, p. 14 ; M. OLIVIER, La conciliation et la médiation judiciaires en matière civile…, art. préc., p. 1258 et s.

1300 C. CHADELAT op. et loc. cit. ; L. CADIET, op. et loc. cit. ; J.-L. VIVIER, op. et loc. cit. ; Contra, M. OLIVIER, op. et loc. cit.

1301 D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 2 et 8 al. 2.

1302 En ce sens, C. CHADELAT, Le cadre juridique de la conciliation, Gaz. Pal. 4-6 octobre 1998, n° spécial consacré au Colloque relatif aux conciliateurs de justice, préc., p. 14.

1303 J. HERON, Réflexions sur le décret n° 98-1231 du 28 décret 1998…, art. préc., p. 73.

1304 Dans ce sens, J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 610, b).

1305 Ch. JARROSSON, La compétence d’attribution du conciliateur de justice…, op. et loc. cit.

1306 Du juge en personne ou bien en formation collégiale.

1307 Sur le contrôle par le juge du contenu de l’accord des parties et notamment de sa compatibilité avec l’ordre public, V. par exemple, J. HAUSER, Le juge homologateur en droit de la famille, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, dir. P. ANCEL et M.-Cl. RIVIER, Economica, Coll. Etudes juridiques, 2001, p. 114 et suiv. et V. infra n° 605 et s.

1308 Sur le champ d’application de la médiation judiciaire, V. A. GAONAC’H, LPA, 21 juin 1999, p. 5 et suiv.

1309 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges…, art. préc., p. 131, n° 15.

1310 Sur cette question, V notam. B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflit de loi, LGDJ, 1997, préf. Y. LEQUETTE, spéc. n° 92 et suiv. ; D. DREIFUSSNETTER, V° Renonciation, Rép. droit civ., Dalloz. ; Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité : présentation méthodologique, Rev. Jur. Com. 1996, p. 1 et suiv. ; X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 592 : qui définit les droits indisponibles comme ceux vis à vis desquels « les manifestations de volonté des personnes privées sont en principe dépourvues d’effet » car s’est opéré un « transfert de compétence au profit d’autorités publiques seules habilitées à décider en ces matières ».

1311 Sur l’ordre public, en général : V. notam. J. HAUSER et J.-J. LEMOULAND, V. Ordre public et bonnes mœurs, Rép. droit civ., Dalloz, 1993 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 104 et suiv. ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit.., n° 347 et suiv. ; Sur certains ordres publics en particulier, V. G. FARJAT, L’ordre public économique, LGDJ, 1963, préf. B. GOLDMAN ; J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 303 et suiv. ; D. TALLON, Considérations sur la notion d’ordre public dans les contrats en droit français et anglais, Mélanges offerts à R. SAVATIER, Dalloz, 1965, p. 883 et suiv. ; X. LAGARDE, Office du juge et ordre public de protection, JCP. G. 2001. I. 312 ; Transaction et ordre public, D. 2000. 217 et suiv. ; G. RIPERT, L’ordre économique et la liberté contractuelle, Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de F. GENY, t. II, Sirey, p. 347 et suiv. ; D. FERRIER, Les dispositions d’ordre public visant à préserver la réflexion des contractants, D. 1980. 177 ; G. COUTURIER, L’ordre public de protection, heurs et malheurs d’une vielle notion neuve, Etudes offertes à Jacques FLOUR, Rép. du notariat Defresnois, 1979, p. 95 et suiv. ; F. MARTIN-EUDIER, Ordre public substantiel et office du juge, Thèse Rouen, 1994.

1312 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 585. Dans le même sens : R. MARTIN, Quand le grain ne meurt … De conciliation en médiation, JCP. 1996. I. 3977, n° 9 ; S. BRAUDO, Propos sur la médiation en matière civile, Gaz. Pal. 1995, p. 467 et suiv., spéc. p. 469 ; A. GAONAC’H, art. préc. ; Y. DESDEVISES, Situation litigieuse et modes alternatifs de justice, Justices, Juil.-déc. 1996, p. 342, n° 8 ; Ch. JARROSSON, Médiation et conciliation, Définition et statut juridique, Gaz. Pal. 1996. 951 et suiv., spéc. p. 952, n° 15 ; G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, Gaz. Pal. 1998. 701 et suiv., spéc. 704.

1313 Au sens de modes dont le recours a été décidé volontairement et d’un commun accord des parties.

1314 Pour la transaction, V. notamment X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc. ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, t. 8, Contrats spéciaux par P.-Y. GAUTIER, Cujas, 14e éd., 2001/2002, n° 1112 ; C. civ., art. 2045 al. 1 : « Pour transiger, il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction » ; C. civ., art. 2046 : « On peut transiger sur l’intérêt civil qui résulte d’un délit. La transaction n’empêche pas la poursuite du ministère public ».

1315 NCPC, art. 12 al. 4.

1316 C. civ., art. 2059 : « Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition ». Pour une interprétation de ce texte, P. LEVEL, L’arbitrabilité Rev. Arb. 1992. 213 et suiv. ; Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité : présentation méthodologique, Revue de jurisprudence commerciale, 1996, p. 1 et suiv. ; B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 153 et suiv. Egalement, sur le champ de l’arbitrage et la notion d’arbitrabilité, L. IDOT, L’arbitrabilité des litiges, l’exemple français, Revue de jurisprudence commerciale, 1996, p. 6 et suiv. ; M.-Cl. RIVIER, L’éviction de la juridiction étatique par le contrat, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, dir. P. ANCEL et M.-Cl. RIVIER, Economica, 2001, p. 23 et suiv.

1317 D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 1e al. 1.

1318 Ch. JARROSSON, Médiation et conciliation, définition et statut juridique, art. préc., n° 15 ; du même auteur, l’arbitrabilité …, art. préc., p. 2, n° 7 ; M.-Cl. RIVIER, L’éviction de la juridiction étatique par le contrat, art. préc., p. 24.

1319 P. LEVEL, L’arbitrabilité, art. préc., p. 214, n° 1 ; dans le même sens : Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité…, art. préc., p. 3, n° 9.

1320 P. LEVEL, L’arbitrabilité, art. préc., p. 219, n° 7 : l’auteur définit le droit disponible comme celui qui « est sous la totale maîtrise de son titulaire, à telle enseigne qu’il peut tout faire à son propos et notamment l’aliéner, voire y renoncer ».

1321 Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité…, art. préc., p. 3, n° 9.

1322 Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité…, art. préc., p. 3, n° 9.

1323 F. DREIFUSS-NETTER, V° Renonciation, Rép. droit civil, Dalloz, janv. 1989, spéc. n° 1 : « La renonciation est un acte juridique par lequel une personne manifeste la volonté d’abandonner une prérogative qui lui appartient » ; P. RAYNAUD, La renonciation à un droit, sa nature et son domaine en droit civil, RTDCiv. 1936. 763 et suiv. ; Rapports de MM. J. CARBONNIER et J.-D. BREDIN, Les renonciations au bénéfice de la loi en droit privé in Travaux de l’Association Henri CAPITANT, t. XIII, 1963, p. 283 et suiv. et p. 355 et suiv. ; F. DREIFUSS-NETTER, Les manifestations de volonté abdicatives, LGDJ, Paris, 1985.

1324 X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. cit., n° 591 ; V. également J. HAUSER et J.-J. LEMOULAND, V. Ordre public et bonnes mœurs, Rép. droit civ., Dalloz, n° 42 et suiv., sur la notion d’ordre public processuel et en particulier à la renonciation au droit d’agir en justice ; J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 303 et suiv. et en partic. p. 307 et suiv., n° 10 et suiv. ; L. CADIET, Les clauses relatives aux litiges, art. préc., spéc. n° 4 et suiv. ; du même auteur, Les jeux du contrat et du procès : esquisse, art. préc., p. 23 et suiv., spéc. n° 15 et 16 ; Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 34 et suiv., spéc. p. 37 ; M.-Cl. RIVIER, L’éviction de la juridiction étatique par le contrat, art. préc., p. 23 et suiv., spéc. p. 24.

1325 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 46.

1326 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 152.

1327 L. CADIET, Les accords sur la juridiction…, art. préc., p. 46.

1328 Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité…, art. préc., p. 3, n° 9 : « L’indisponibilité d’un droit […] nous conduit irrésistiblement, nécessairement, vers la notion d’ordre public ».

1329 Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité…, p. 3, n° 10.

1330 Sur la distinction entre ordre public et libre disponibilité, V. B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 92, où l’auteur déplore que la notion de libre disponibilité « souffre d’être systématiquement identifiée à tout ce qui n’est pas d’ordre public » car « tandis que le critère de l’ordre public vise les règles de droit, celui de la libre disponibilité vise les droits qui naissent d’une situation juridique ».

1331 J. HAUSER et J.-J. LEMOULAND, Ordre public et bonnes mœurs, art. préc., n° 31 et suiv., qui distinguent l’ordre public de l’Etat, l’ordre public processuel, l’ordre public pénal, l’ordre public économique, l’ordre public des personnes, l’ordre public des biens, les bonnes mœurs ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 119 et suiv., qui distingue l’ordre public politique et moral (dans lequel entrent l’organisation de l’Etat et des pouvoirs publics, la famille, les bonnes mœurs) de l’ordre public économique et social (lequel peut être soit de direction, soit de protection) ; T. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 351 et suiv., qui distinguent l’ordre public classique (dans lequel entrent l’Etat, la famille, la personne humaine, l’ordre public professionnel) de l’ordre public économique (lequel peut être de direction ou de protection).

1332 Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité …, p. 3, n° 10.

1333 S. X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. cit., n° 593. Dans le même sens, V. SOLUS et PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1183 qui résument parfaitement la question : « … le fait que la matière intéresse l’ordre public n’est pas en soi un obstacle : tout dépend en réalité du contenu de l’accord réalisé et, de ce point de vue, un contrat judiciaire n’est illicite que s’il entraîne renonciation à des droits que l’ordre public rend indisponibles ».

1334 Car, nous allons le voir, elles tendent à protéger les institutions fondamentales de la société.

1335 Car elles tendent à protéger les intérêts des contractants.

1336 Sur l’interprétation de cet article, V. J.-D. BREDIN, Les renonciations au bénéfice de la loi en droit privé, op. et loc. cit., qui étend – malgré l’emploi du mot convention - l’application de ces dispositions à toute manifestation de volonté, qu’elle soit unilatérale ou bien conventionnelle ; et égal. X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. cit., n° 585 et 593 ; B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 193.

1337 En ce sens, X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. et loc. cit. ; J.-D. BREDIN, Les renonciations au bénéfice de la loi en droit privé, art. préc., p. 371 : « Les renonciations doivent se briser sur l’intérêt public », commente l’auteur avant d’ajouter que c’est l’article 6 du code civil « qui suggère cette évidence ».

1338 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 193 ; G. FARJAT parle même « d’antithèse de la liberté contractuelle », L’ordre public économique, th. préc., n° 21 et suiv. ; G. RIPERT, L’ordre économique et la liberté contractuelle, art. préc., en particulier n° 1 et 2 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 104 ; V. égal. E.-H. PERREAU, Une évolution vers un statut légal des contrats, Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de F. GENY, Sirey, t. II, p. 354 et suiv. ; pour une critique sévère de « L’interventionnisme des pouvoirs publics dans le domaine contractuel par l’intermédiaire du législateur ou bien du juge », mettant ainsi fin à « l’âge d’or du droit contractuel » V. L. JOSSERAND, Le contrat dirigé, D.H. 1933. 89 et suiv. et du même auteur, Le contrat forcé et le contrat légal (contrat dit de salaire différé), D.H. 1940. 5 et suiv.

1339 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 194.

1340 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 194 ; F. DREIFUSS-NETTER, V° Renonciation, art. préc., n° 67 et suiv.

1341 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 593-1°.

1342 X. LAGARDE, Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 593-2° ; G. COUTURIER, L’ordre public de protection … art. préc., spéc. p. 100, n° 4 ; V. égal. G. FARJAT, L’ordre public économique, thèse Dijon, 1963, préf. GOLDMAN, p. 118, n° 156.

1343 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., p. 220, n° 6 : « La conséquence doit être que les règles impératives qui s’inscrivent dans la défense d’un ordre public de direction, et pour peu que le législateur ait donné des signes tangibles de leur caractère impérieux, sont d’application rigoureuse quelle qu’ait été l’intention des parties de privilégier une issue négociée du litige. En revanche, les règles participant de l’ordre public de protection, sous réserve de la validité des renonciations à intervenir, ne sauraient par principe interdire le recours à la transaction ».

1344 On parle en effet plus volontiers d’ordre public économique de direction ou de protection : V. J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 130 et suiv. ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 358 et suiv. ; égal. G. COUTURIER, L’ordre public de protection…, art. préc., n° 1 qui qualifie l’ordre public de protection comme l’une des « composantes » de l’ordre public économique.

1345 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 120 et suiv.

1346 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 352 ; J. FLOUR, J. L. AUBERT, E. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 281.

1347 Distinction proposée par B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 195.

1348 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 281.

1349 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 353 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 121.

1350 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 354 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 122 et suiv.

1351 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 124.

1352 Op. et loc. cit.

1353 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 352.

1354 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 195.

1355 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 585.

1356 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 585 ; Ch. JARROSSON, L’arbitrabilité…, art. préc., p. 5, n° 17.

1357 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 592 ;

1358 P. LEVEL, L’arbitrabilité, art. préc., p. 222, n° 11.

1359 C. civ., art. 319 ; D. HUET-WEILLER, Réflexions sur l’indisponibilité des actions relatives à la filiation, D. 1978. 233 ; A. LAPOYADE-DESCHAMP, Les renonciations en droit de la famille, D. 1993. 259.

1360 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, art. préc., Rev. arb. 2001, p. 423 et s., spéc., p. 425.

1361 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 358.

1362 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 127.

1363 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 127.

1364 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 196.

1365 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 196.

1366 En revanche, le statut patrimonial de la famille n’est que partiellement d’ordre public : V. J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 122 ; B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 195 et 202.

1367 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 284.

1368 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, L’acte juridique, op. cit., n° 354.

1369 J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la famille, 2e éd. LGDJ, 1993, n° 489 ; V. égal. A. LAPOYADE DESCHAMPS, Les renonciations en droit de la famille, D. 1993. 259 et suiv. ; J. REVEL, Les conventions entre époux désunis (contribution à l’étude de la notion d’ordre public matrimonial), JCP. 1982. I. 3055 ; A. CHAPELLE, Les pactes de famille en matière extrapatrimoniale, RTDCiv. 1984. 411 ; G. CREFF, Les contrats de la famille in Le droit contemporain des contrats, dir. L. CADIET, Economica, 1987, p. 245 et suiv., spéc. p. 247 ; F.-J. PANSIER, De la contractualisation du droit de la famille en général et du droit du mariage en particulier, Gaz. Pal. 1999. 287, spéc. n° 10.

1370 D. HUET-WEILLER, Réflexions sur l’indisponibilité des actions relatives à la filiation, D. 1978. 233 ; A. LAPOYADE DESCHAMPS, Les renonciations en droit de la famille, D. 1993. 259.

1371 A. CHAPELLE, Les pactes de famille…, art. préc.

1372 A. LAPOYADE DESCHAMPS, Les renonciations en droit de la famille, chron. préc., p. 262, qui se réfère notamment à un arrêt de la cour d’appel de Bourges du 28 mais 1984 (D. 1986. 236 note D. HUET-WEILLER) qui admet une requête conjointe présentée sur le fondement de l’article 318 du Code civil par le premier mari, la femme et … le second mari ; ou encore, D. HUET-WEILLER, Réflexions sur l’indisponibilité des actions relatives à la filiation, art. préc., qui fait état de jurisprudences admettant des arrangement amiables entre les parties tendant à passer outre les délais légaux dans lesquels sont en principe enfermées les actions ; B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 658 et suiv. et n° 664 s’agissant d’accords relatifs au paiement de l’obligation alimentaire due aux enfants après divorce des parents ou bien à l’attribution de l’autorité parentale.

1373 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 46.

1374 P. MALAURIE, L. AYNES, Droit civil, La famille, par P. MALAURIE, 6e éd., 1998/1999, CUJAS, n° 26.

1375 F.-J. PANSIER, De la contractualisation du droit de la famille en général…, art. préc., n° 10, à propos de l’Union libre (n° 19 et s.) et du PACS (n° 11) : exemples caractéristiques de l’immixtion du contrat dans le droit de la famille.

1376 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 592 : l’indisponibilité relative autorisant les accords de volonté ; l’indisponibilité absolue s’y opposant fondamentalement ; V. également, B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., p. 384, n° 658.

1377 P. LEVEL, L’arbitrabilité, art. préc., p. 222, n° 11.

1378 Pour un aperçu de ce phénomène, V. également M. LINDEPERG, Médiation et conciliation de proximité, rapport préc., p. 53 et suiv.

1379 V. notre classification, supra n° 27 et s. et n° 107 et s.

1380 V. LARRIBAU-TERNEYRE, Faut-il réglementer la médiation familiale ?, JCP. 1993. I. 3649, n° 3.

1381 M. CEVAER-JOURDAIN, Remarques à propos de la médiation familiale au regard de la loi du 8 février 1995 et du décret d’application du 22 juillet 1996 relatifs à la conciliation et à la médiation judiciaires, Gaz. Pal. 1997, doctr., p. 1587 et s.

1382 Sur la compétence exclusive, érigée en critère de détermination des règles d’ordre public exclusives d’un recours à une solution négociée du litige, X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., p. 219, n° 6.

1383 M. LINDEPERG, Médiation et conciliation de proximité, rapport préc., p. p. 54 : « La médiation familiale intervient au soutien de la fonction parentale en cas de conflit ou de difficultés, ainsi qu’au maintien des liens familiaux ou conjugaux. En matière de divorce ou de séparation, c’est un processus par lequel les époux en situation de rupture tentent de trouver eux-mêmes, avec le soutien d’un tiers, des solutions constructives pour l’avenir en organisant la séparation au mieux de l’intérêt de tous les membres de la famille ». F. MONEGER, La médiation dans les réformes du droit de la famille, préc., p. 150.

1384 M.-Cl. RIVIER, L’éviction de la juridiction par le contrat, art. préc., p. 25.

1385 Selon cet auteur, la différence entre médiation et convention d’arbitrage est que cette dernière consiste plus en une renonciation d’ordre processuel que d’ordre substantiel : « En passant une convention d’arbitrage, les parties ne renoncent pas à tout ou partie de leurs prétentions, ni nécessairement à ce que ces dernières soient examinées par référence à la règle de droit », art. préc., p. 24.

1386 En ce sens, X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 425.

1387 V. notam. A. LAPOYADE DESCHAMPS, Les renonciations en droit de la famille, chron. préc., p. 259 ; R. THERY, L’intérêt de la famille, JCP. 1972. I. 2485 ; Rapport Conseil Eco. Soc., op. cit., p. 54.

1388 G. CREFF, Les contrats de la famille, art. préc., p. 258 qui souligne que si « l’ordre public familial baissait sa garde pour admettre libéralement les contrats de la famille. Il n’abandonne pas pour autant le combat et se réserve au contraire le droit d’intervenir sur le contrat pour sauvegarder les intérêts essentiels de la famille ».

1389 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 46.

1390 Dit contrôle gracieux en raison de l’absence de litige et effectué conformément aux dispositions des articles 25 et suivants du nouveau code de procédure civile.

1391 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V° Homologation : « L’approbation judiciaire à laquelle la loi subordonne certains actes et qui, supposant du juge un contrôle de légalité et souvent d’opportunité, confère à l’acte homologué la force exécutoire d’une décision de justice ». V. l’article pertinent de J. HAUSER, Le juge homologateur en droit de la famille, in Le conventionnel et le juridictionnel, ouvrage préc., p. 114 et suiv. et spéc. p. 120 et suiv.

1392 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 592.

1393 J. HAUSER, Le juge homologateur en droit de la famille, art. préc., p. 120.

1394 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., n° 1 et n° 8 : « Au modèle rigide conjuguant règle impérative, norme contractuelle et sanction judiciaire, se substituerait progressivement un modèle de type procédural fait de liberté contrôlée et de solution négociée ».

1395 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., n° 8 ; V. également Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 47, n° 50 : « La volonté d’obtenir un droit des relations familiales moins rigide a conduit le législateur à assouplir les règles impératives en cherchant l’adhésion des personnes intéressées. Mais si l’emprise croissante des volontés privées a sans aucun doute marqué un recul de l’ordre public législatif, on ne saurait pour autant parler d’une véritable libéralisation en ce domaine. C’est, qu’en réalité, le législateur a parallèlement délégué au juge un pouvoir de contrôle des intérêts de la famille, substituant à la prohibition pure et simple des accords de volonté, un contrôle judiciaire préventif de leur réalisation ».

1396 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 426.

1397 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de loi, th. préc., n° 202.

1398 Sur la notion, V. G. COUTURIER, L’ordre public de protection, heurs et malheurs d’une vieille notion neuve, art. préc., p. 95 et suiv. ; X. LAGARDE, Office du juge et ordre public de protection, JCP. 2001. I. 312 ; D. FERRIER, Les dispositions d’ordre public visant à préserver la réflexion des contractants, D. 1980. 177 et suiv. ; J. CARBONNIER, Les obligations, op. cit., p. 147, n° 71 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 136 et suiv. ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 359.

1399 J. CARBONNIER, Les obligations, op. cit., 71.

1400 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 429.

1401 G. FARJAT, L’ordre public économique, th. préc., n° 157.

1402 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 140 et suiv. ; D. FERRIER, Les dispositions d’ordre public…, art. préc., p. 178, n° 9 et suiv. ; G. COUTURIER, L’ordre public de protection…, art. préc., p. 96.

1403 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 145.

1404 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 146 ; D. FERRIER, Les dispositions d’ordre public…, art. préc., p. 183, n° 36 et suiv. ; G. COUTURIER, L’ordre public de protection…, art. préc., p. 96.

1405 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 149 et suiv. et 153 et suiv. ; G. COUTURIER, L’ordre public de protection…, art. préc., p. 97.

1406 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 159 et suiv.

1407 J. FLOUR, J.-L. AUBERT et E. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 299 ; B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits…, th. préc., n° 197 ; G. COUTURIER, L’ordre public de protection…, art. préc., p. 101.

1408 X. LAGARDE, Office du juge et ordre public de protection, art. préc., n° 2 à propos de deux arrêts de la Cour de cassation : Cass. com., 3 mai 1995, Bull. civ. IV, n° 128, D. 1997. 124, note F. EUDIER et Cass. civ. 1e, 15 fév. 2000, Bull. civ. I, n° 49, JCP. 2000. IV. 1579 ; L’auteur critique ces arrêts « à l’évidence défavorables aux parties faibles qui ne peuvent désormais plus compter sur l’appui d’un « juge-providence » venant à leur secours au cas où elles oublieraient de se prévaloir des dispositions impératives destinées à les protéger ».

1409 X. LAGARDE, Office du juge et ordre public de protection, art. préc., n° 3.

1410 G. COUTURIER, L’ordre public de protection…, art. préc., p. 101, n° 6 ; FAUVARQUECOSSON, Libre disponibilité des droits…, th. préc., n° 198.

1411 En ce sens, X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., n° 11 : « S’inspirant de ce qu’elle décide en matière de renonciation, la Cour de cassation admet avec une certaine constance que la validité de la transaction intervenue en matière d’ordre public dépend de la connaissance que les parties avaient des droits acquis auxquels elles ont renoncé » ; en matière de renonciation, Cass. civ. 1e, 17 mars 1998, Bull. civ. I, n° 120, JCP. G. 1998. II. 10148, note PIEDELIEVRE ; en matière de transaction, Cass. civ. 2e, 21 mars 1988, Bull. civ. II, n° 74 ; 10 mai 1991, Bull. civ. II, n° 140.

1412 G. COUTURIER, L’ordre public de protection…, art. préc., p. 106, n° 11.

1413 Sur la distinction entre règles d’ordre public et règles impératives, P. MAYER, La sentence contraire à l’ordre public au fond, Rev. Arb. 1994, p. 615 et suiv. et en partic. p. 618 et suiv., n° 6 et suiv.

1414 Cass. soc., 16 nov. 1961, Bull. civ. IV, n° 949; Civ. 3e, 27 oct. 1975, Bull. civ. III, n° 310.

1415 G. COUTURIER, L’ordre public de protection…, art. préc., p. 105, n° 11.

1416 Bull. civ. I., n° 120, JCP 1998. II. 10148, note S. PIEDELIEVRE.

1417 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., p. 223, n° 11.

1418 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits…, th. préc., n° 200.

1419 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., p. 223, n° 11.

1420 Ecrits, t. II, Dalloz, 1974, p. 53 et suiv.

1421 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, art. préc., p. 223, n° 11.

1422 B. FAUVARQUE-COSSON, Libre disponibilité des droits…, th. préc., n° 202.

1423 X. LAGARDE, in Droit processuel / Droit commun du procès, op. cit., n° 593. L’admission des transactions consécutives à un licenciement en est un exemple, même si en l’espèce il ne s’agit pas de conciliation judiciaire mais d’un mode particulier de conciliation extrajudiciaire.

1424 Voire plus juste et plus équitable que la solution à laquelle parviendrait le juge en application de la loi. Dans ce sens, D. HUET-WEILLER, Réflexions sur l’indisponibilité des actions relatives à la filiation, art. préc., spéc. p. 238, où l’auteur approuve les arrangements amiables en matière de filiation, dès lors que ceux-ci sont réalisés dans l’intérêt de l’enfant.

1425 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 425 et 429.

1426 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, art. préc., p. 190 ; V. également, p. 195 : « L’équité de la procédure juridictionnelle garantit, en quelque sorte l’équité du jugement comme l’équité de la procédure contractuelle devrait garantir celle de la convention ».

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

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