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Conciliation et médiation judiciaires

 | 
Julie Joly-Hurard

Titre II. Des pourparlers judiciaires dirigés

Chapitre II. Le dirigisme contractuel hors les murs

Texte intégral

  • 1124 V. notamment P. E. HERZOG, Tendances actuelles concernant les méthodes alternatives de résolution (...)
  • 1125 E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 21.

1294. Mouvement de déjudiciarisation - C’est à partir des années soixante-dix, probablement sous l’influence des pays anglo-saxons qui proposaient depuis de nombreuses années déjà à leurs justiciables de multiples formes de conciliation non-judiciaires dénommées Alternative Dispute Resolution (ADR)1124, que le législateur français a commencé à créer à son tour des institutions spécialisées dans le règlement amiable des conflits en dehors de tout contexte judiciaire. Ce mouvement législatif a pu être interprété comme procédant à une déjudiciarisation de la conciliation - la mission de conciliation n’étant plus seulement confiée au juge mais également à divers organes ou institutions spécialisés, indépendamment de toute instance judiciaire – ainsi qu’à une déjudiciarisation des contentieux concernés, le plus souvent, contentieux dits de masse. En procédant à cette déjudiciarisation progressive, le législateur avait un double objectif1125.

  • 1126 B. OPPETIT, Arbitrage, conciliation et médiation, art. préc., p. 322, n° 12 ; Théorie de l’arbitra (...)
  • 1127 E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 25.
  • 1128 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 430, n° (...)
  • 1129 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 429, n° (...)
  • 1130 E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 23.
  • 1131 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 430, n° (...)
  • 1132 E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 23.

2295. Création de procédures alternatives d’accès au droit – Le premier était de créer autant de « circuits de dérivation du contentieux »1126, destinés à favoriser le traitement non-judiciaire des litiges et par-là, à offrir aux justiciables des réponses plus adaptées à leurs différends que la voie strictement judiciaire ou, tout simplement plus justes, plus protectrices de leurs intérêts. On observe en effet que souvent, la conciliation a été institutionnalisée dans des domaines mettant en relation des personnes entre lesquelles existe une forte disparité économique ou sociale1127, en vue d’offrir une protection plus efficace des droits de la partie la plus faible. Les organismes ainsi créés ont en quelque sorte été chargés de veiller « au respect de l’ordre public de protection »1128. Ils ont été créés en vue de devenir « une alternative à la voie judiciaire pour faire respecter les droits des parties faibles »1129 ; en vue d’être des « instruments d’application d’une législation dans des secteurs où l’action des justiciables reste faible et dispersée »1130. Il semble donc qu’aujourd’hui, « ces modes de résolution des litiges tendent à définir des procédures alternatives d’accès au droit »1131 ou, en d’autres termes, à devenir des modes spécifiques d’application de la législation des Etats1132 qui, sans cela, resterait lettre morte.

  • 1133 E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 21.

3296. Désengorgement des juridictions – Indirectement - et c’était le deuxième objectif - les pouvoirs publics espéraient que le développement de modes non-judiciaires de règlement des conflits, en favorisant la dérivation du contentieux – ou « l’évitement du procès »1133 - contribuerait à mieux réguler le flux des affaires encore portées devant le juge et partant, à désengorger les juridictions civiles.

  • 1134 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 50.

4297. Une justice plurielle -L’apparition et le développement de la conciliation hors les murs est une manifestation de l’évolution que « l’idée et […] l’institution de la justice »1134 ont connues au cours des années soixante-dix. Le concept de justice civile et la manière dont on doit la rendre ont profondément changé : dans le cadre judiciaire, le juge a vu son office considérablement diversifié et étendu ; parallèlement, en dehors et surtout en réaction contre ce cadre encore trop formel, souvent injuste et aléatoire, sont apparus de multiples modes alternatifs de règlement des confits. A partir de cette époque, la justice, entendue comme procédé, est devenue plurielle. L’idéal de la justice purement étatique est révolu. Si l’objectif poursuivi est toujours le même – parvenir à la paix sociale – les voies pour y parvenir se sont sensiblement diversifiées. La nouvelle aspiration est d’offrir aux justiciables un panel de modes de règlement de leurs conflits leur permettant de choisir celui qui répond le mieux à leurs besoins, à leur situation, à leurs attentes et à leurs intérêts.

  • 1135 Pour des exemples des contentieux concernés et de leur très grande variété : E. SERVERIN, Quels li (...)

5298. Variété des pratiques - L’essor de la conciliation hors les murs s’est traduit par l’apparition d’une multitude d’organismes spécialisés dans le règlement amiable des conflits, couvrant de très nombreux domaines socioéconomiques1135. La conséquence de cette multiplicité est qu’elle a directement été à l’origine de pratiques très variées de conciliation, à telle enseigne qu’il y a pratiquement autant de pratiques distinctes que d’institutions en place. Cette variété n’est pas sans inconvénient : elle rend difficile toute tentative de classification voire, de contrôle, ce qui est plus grave car susceptible de donner lieu à des dérives.

  • 1136 Autrement dit, ceux entrant dans la catégorie des conciliations extrajudiciaires. Pour J. VINCENT, (...)
  • 1137 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A.VARINARD, Institutions judiciaires, op. et loc. cit(...)
  • 1138 Objectif qui, rappelons-le, est d’offrir à des catégories de personnes particulièrement faibles, é (...)

6Néanmoins, il existe un critère de distinction entre ces diverses procédures, qui se recoupe d’ailleurs avec celui dont nous nous sommes déjà inspirés pour présenter les deux familles de conciliation non-judiciaires et qui oppose les modes amiables menés de manière parfaitement autonome et indépendante du monde judiciaire1136, des modes amiables qui restent en liaison avec celui-ci, sans pour autant dépendre de l’existence d’une instance1137. Ce critère de distinction repose sur les méthodes utilisées par le législateur pour parvenir à l’objectif qu’il s’est fixé1138 en instituant ces diverses institutions chargées d’une mission de conciliation en dehors du judiciaire. Deux méthodes se distinguent : la juridictionnalisation de la procédure amiable et la judiciarisation de la procédure amiable.

  • 1139 Ch. JARROSSON, Réflexions sur l’imperium, Etudes offertes à P. BELLET, Litec, 1991, p. 245 et s., (...)
  • 1140 B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. préc., p. 322, n° 12 et s.

7299. Juridictionnalisation des procédures amiables – Afin de s’assurer que les institutions qu’il a mises en place offrent de manière effective une alternative à la voie judiciaire et ce, dans des conditions qui garantissent le respect des droits des parties qui les saisissent, le législateur a doté ces institutions d’importants pouvoirs d’investigation ou de commandements, dans une certaine mesure comparables à un imperium1139. Plus encore, on observe que certaines procédures exigent des parties le respect de règles de formes impératives, très similaires à celles qui caractérisent les procédures juridictionnelles. Là où pourtant le législateur a trouvé judicieux de libérer les parties du carcan judiciaire, il est apparu en définitive qu’un regain de formalisme ou d’autorité était nécessaire pour assurer aux parties que leurs droits seraient respectés. C’est cette résurgence des caractéristiques de la procédure juridictionnelle au sein de procédures amiables que nous entendons évoquer en ayant recours à l’expression de juridictionnalisation. Ce phénomène a pu être interprété comme une incapacité, de la part de toute institution nouvelle, à se démarquer totalement des institutions dont elle a pour ambition de se distinguer1140. On peut y voir également une manière, pour le législateur, de donner une assise à ces modes alternatifs, une légitimité qu’ils tireraient précisément de leur rattachement plus ou moins symbolique avec le mode juridictionnel étatique de règlement des litiges.

  • 1141 V. Les conciliateurs de justice, infra n° 331.

8300. Judiciarisation des procédures amiables – Une autre méthode a consisté, pour le législateur, à restaurer ou créer de toute pièce des liens entre l’institution chargée d’une mission de conciliation non-judiciaire et le système judiciaire. Cette fois-ci, la garantie du respect des droits des parties résulte de la tutelle judiciaire ainsi mise en place. Le rattachement, non plus symbolique mais cette fois-ci réel à l’institution judiciaire assure une légitimité sans faille à la procédure considérée. Parfois utilisée aux seules fins de légitimation1141, la méthode de la judiciarisation est cependant le plus souvent utilisée aux fins de renforcer la sécurité juridique de la procédure considérée ou encore de la rendre plus effective. Par la judiciarisation, le législateur re-judiciarise des procédures qu’il avait initialement déjudiciarisées en les instituant en dehors du judiciaire.

9Avec la juridictionnalisation (Section I) et la judiciarisation (Section II), on assiste à un mouvement de balancier entre la conciliation et l’institution judiciaire : celle-là ne parvenant pas à se démarquer totalement du modèle vis à vis duquel elle souhaite pourtant se distinguer et dont elle emprunte soit les aspects formels et impératifs, soit la tutelle judiciaire.

SECTION I – LA JURIDICTIONNALISATION

10301. La juridictionnalisation : forme de compensation de la déjudiciarisation -Le mouvement de déjudiciarisation de la conciliation s’est d’abord manifesté par la mise en place d’institutions et organismes parfaitement étrangers au monde judiciaire, puisque nés en réaction contre ce dernier. L’absence de tout lien avec le judiciaire n’était pas sans risque. Aussi, pour éviter que l’autonomie de ces procédures alternatives ne s’accompagne d’une diminution des garanties offertes aux parties relativement au respect de leurs droits, quelques mesures on été prises.

11Ces mesures ont eu en quelque sorte pour objectif de compenser l’absence de tutelle judiciaire. La compensation s’est faite, soit par l’attribution d’importants pouvoirs d’investigation, de commandement ou de toutes autres formes de pouvoirs coercitifs aux institutions privées ou parapubliques chargées d’une mission de conciliation, moyens destinés à leur permettre de mener à bien leur mission ; soit par la soumission de la procédure amiable au respect de règles de forme impératives. Comme si l’absence de jurisdictio se devait d’être compensée par un regain d’autorité ou de formalisme.

  • 1142 Pour des exemples de conciliations ou médiations extrajudiciaires, V. E. SERVERIN, Quels lieux pou (...)

12Ne pouvant, dans le cadre de cette étude, procéder à l’examen de toutes les institutions chargées d’une mission de conciliation extrajudiciaire1142, nous procèderons à une sélection au sein de ces institutions qui sera fondée sur les deux critères suivants :

13302. Mimétisme avec la procédure juridictionnelle – Le premier critère de sélection reposera sur le mimétisme que les institutions sélectionnées auront avec la procédure juridictionnelle, autrement dit, sur la forte présence, au sein de ces procédures amiables, de caractéristiques de la procédure juridictionnelle.

14303. Protection de catégories de personnes en position de faiblesse – Le second critère de sélection sera de privilégier au sein des diverses institutions chargées d’une mission de conciliation, celles intervenant dans des domaines mettant en cause des parties ayant une forte disparité économique ou sociale entre elles. Seront étudiées des institutions dont la finalité est de protéger des catégories de personnes à l’égard desquelles la procédure juridictionnelle étatique s’avère insatisfaisante car trop complexe ou disproportionnée par rapport à l’enjeu économique du litige, autrement dit, des institutions qui favorisent effectivement l’accès au droit.

15Cette tendance à la juridictionnalisation des procédures amiables se traduit donc par l’attribution de pouvoirs coercitifs (A) ou par la soumission à un certain formalisme (B), si ce n’est par les deux cumulativement (C).

A. Octroi de pouvoirs coercitifs

16Parmi les principales institutions dotées d’importants pouvoirs de coercition destinés à leur permettre de mener à bien la mission de conciliation dont elles ont été chargées par les pouvoirs publics, le médiateur de la République (1°) et le médiateur du cinéma (2°) sont assez représentatifs, parce que pionniers en la matière.

1°. Le médiateur de la République1143

  • 1143 B. DELAUNAY, Le médiateur de la République, PUF, 1999, n° 3422 ; J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONT (...)
  • 1144 Cette qualité résulte d’une décision du Conseil d’Etat du 10 juillet 1981, arrêt Retail, D. 1981. (...)
  • 1145 D. 1973. 65.
  • 1146 La loi de 1973 a été complétée par la loi n° 76-1211 du 24 décembre 1976 (D. 1977. 18) et par troi (...)
  • 1147 Nommé pour six ans non renouvelables par décret du Président de la République en conseil des minis (...)
  • 1148 B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. préc., p. 310 ; Théorie de l’arbitrage, op. (...)
  • 1149 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 1 et s. ; J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINA (...)
  • 1150 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 1.

17304. Mission - Autorité administrative1144 indépendante instituée par la loi n° 73-6 du 3 janvier 19731145 modifiée1146, le médiateur de la République1147 est chargé de connaître des réclamations concernant, dans leurs rapports avec les administrés, le fonctionnement des administrations de l'Etat et de tout organisme investi d'une mission de service public1148. Sa mission n’est donc pas celle de contrôler la légalité des décisions administratives, mais plutôt d’apprécier les conditions de fonctionnement de l’Administration lorsqu’elles donnent lieu à des situations inéquitables. La création du médiateur de la République est directement inspirée d’une institution homologue suédoise : l’Ombudsman1149, « institution de contrôle de l’Administration qui se situe en dehors des voies de recours ordinaires »1150.

  • 1151 Qui ne peuvent en principe pas s’y opposer sauf à invoquer la nécessité de respecter le secret en (...)
  • 1152 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 30.

18305. Pouvoirs d’enquête - Lorsqu’il est saisi d’une réclamation, après s’être assuré que la demande entrait bien dans son champ de compétence, le médiateur de la République procède à une enquête pour apprécier si elle est bien fondée. A cette fin, il dispose d’importants pouvoirs d’information auprès des administrations et des ministères1151 lui permettant non seulement de procéder à des consultations de documents écrits mais également à des auditions et interrogatoires. Ces enquêtes sont rarement le fait personnel du médiateur, mais plutôt celui de collaborateurs nationaux ou locaux (membres de ministères, préfets, procureurs etc.)1152. Dans le cadre de ces enquêtes, le médiateur comme ses collaborateurs sont tenus au secret professionnel.

  • 1153 L. 1973, art. 9, al. 1er ; A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 32.
  • 1154 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 29.

19306. Pouvoirs de recommandation - Si la réclamation lui semble justifiée, le médiateur va alors faire « toutes les recommandations qui lui semblent de nature à régler les difficultés dont il est saisi et, le cas échéant, toutes propositions tendant à améliorer le fonctionnement de l’organisme concerné »1153. Le médiateur de la République ne dispose pas du pouvoir d’ordonner des décisions impératives à l’Administration. Mais dans l’hypothèse où ses recommandations ou propositions resteraient sans réponse, le médiateur peut les assortir d’un délai d’exécution à l’expiration duquel il s’engage à les rendre publiques, ce qui constitue un moyen de pression important1154.

  • 1155 La mission du médiateur est alors de convaincre l’Administration qu’elle a fait une mauvaise appli (...)
  • 1156 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 38.
  • 1157 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 40. Précisons à ce titre que ce pouvoir de saisine est insuf (...)

20307. Pouvoirs d’injonction et autres - Avec la loi du 24 décembre 1976, le médiateur de la République a vu ses pouvoirs renforcés : il peut tout d’abord régler en équité toute situation qui, résultant de l’application de dispositions législatives ou réglementaires, a abouti à une iniquité1155. Il peut ensuite enjoindre à l’Administration de procéder à l’exécution d’une décision de justice passée en force de chose jugée sous peine que la persistance de cette inexécution fasse l’objet d’un rapport spécial publié au journal officiel. Il peut enfin faire toute proposition de réforme législative s’il constate que l’origine d’un préjudice résulte des termes mêmes de la loi et que cette situation de droit est susceptible d’entraîner de nombreuses autres iniquités. Le médiateur de la République, de « redresseur de torts », se transforme alors en « détecteur de réformes »1156. Pour terminer, précisons que le médiateur de la République s’est vu reconnaître le pouvoir de saisir, aux lieu et place de l’autorité compétente, certaines instances disciplinaires ou la juridiction répressive aux fins de poursuites pénales s’il s’estime saisi de faits susceptibles d’entrer dans le champ de compétence de ces juridictions (L. 1973, art. 10)1157. Chaque année, le médiateur de la République publie un rapport qui rend compte de son activité.

  • 1158 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 47, n (...)
  • 1159 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 21.
  • 1160 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. et loc. cit.
  • 1161 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. et loc. cit.

21308. Succès de l’institution - Le succès de l’institution se manifeste doublement : par le nombre élevé des réclamations qui lui sont adressées – quatre à cinq mille par an1158 – ainsi que par la création de correspondants locaux1159, placés auprès des préfectures1160, qui peuvent recevoir directement les administrés, les conseiller, les orienter vers les administrations compétentes et le cas échéant, tenter de régler à l’amiable certaines difficultés. Ces représentants déconcentrés permettent ainsi une humanisation de la médiation de la République1161, ainsi que son rapprochement – géographique – des administrés, ce qui contribue au développement d’une justice de proximité. Précisons que les correspondants locaux ne sont pas compétents pour saisir directement le médiateur de la République : les parlementaires conservent leur monopole en la matière ; cependant, leur rôle pourra consister à informer les administrés des démarches à effectuer aux fins de saisir le médiateur.

22309. Le médiateur de la République, autorité investie d’un rôle quasi décisoire - Le médiateur de la République dispose donc de pouvoirs très étendus : s’il ne peut prendre de décisions qui s’imposent à l’Administration, il dispose néanmoins d’importants moyens de pression afin d’obtenir l’exécution de ses recommandations ou propositions. Il peut adresser des injonctions en cas d’inexécution de décisions de justice ; être à l’origine de réformes législatives voire, de poursuites disciplinaires ou pénales à l’encontre de tout agent auteur de faits susceptibles d’engager sa responsabilité. Enfin, pour pouvoir exécuter sa mission, le médiateur de la République a été doté d’importants pouvoirs d’instruction à l’égard desquels l’Administration et ses représentants ne peuvent se soustraire, pouvoirs qu’il peut en outre déléguer à des collaborateurs, agents en fonction au sein même des administrations en cause.

  • 1162 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 58.

23310. La médiation de la République, procédure quasi juridictionnelle – Il s’ensuit que la médiation de la République, bien que procédure amiable et extrajudiciaire de règlement des conflits, s’inspire sensiblement de la procédure juridictionnelle traditionnelle, ce que la réforme de 1976 n’a fait qu’amplifier. Le médiateur dispose de pouvoirs d’instruction de type inquisitoire ; il jouit d’une autorité morale très forte ; sans faire œuvre de jurisprudence, partir du traitement de cas particuliers, être à l’origine de réformes législatives. Comme le juge, il dispose d’un pouvoir d’appréciation qui lui permet d’interpréter la loi, le cas échéant de la compléter, d’en modérer les effets etc.… Ainsi le souligne un auteur1162, « on s’éloigne de plus en plus de l’image d’un personnage de bonne volonté simplement chargé de s’entremettre entre personnes en litige pour faciliter leur accord : il serait plus exact de voir aujourd’hui dans le médiateur une autorité investie d’un rôle quasi-décisoire exercé dans le cadre d’une mission de caractère éventuellement très directif ». La seule différence d’avec le juge est que le médiateur de la République ne peut pas trancher de différends en application de la règle de droit.

24Ces caractéristiques se retrouvent approximativement chez le médiateur du cinéma.

2°. Le médiateur du cinéma1163

  • 1163 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma (Un exemple de procédure de conciliation au service du droit), (...)
  • 1164 Art. 92 de la loi ; D. 1982. 360 ; JCP 1982. III. 53048.
  • 1165 D. 1983. 146.
  • 1166 Nommé pour quatre ans par décret, le médiateur du cinéma doit être choisi parmi les membres du Con (...)
  • 1167 L. n° 82-652 du 29 juillet 1982, art. 92 ; B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. (...)
  • 1168 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 615.

25311. Mission ; saisine - Autorité administrative indépendante instituée par la loi n° 82-652 du 29 juillet 19821164, complétée par le décret n° 8386 du 9 février 19831165, le médiateur du cinéma1166 a pour mission de tenter une conciliation préalable dans les litiges « relatifs à la diffusion en salle des œuvres cinématographiques […] qui ont pour origine une situation de monopole de fait, une position dominante ou toute autre situation ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence et révélant l’existence d’obstacles à la plus large diffusion des œuvres cinématographiques conforme à l'intérêt général »1167. Plus simplement, le médiateur du cinéma est chargé de « veiller au respect d’une concurrence loyale sur le marché de la programmation des salles de cinéma »1168.

  • 1169 Un simple appel téléphonique suffit : Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 623 ; Ca (...)
  • 1170 A chaque saisine, le médiateur – ou son collaborateur - s’assure que la demande qui lui est soumis (...)
  • 1171 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 33 ; Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. pr (...)
  • 1172 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 620.

26Sa saisine est faite sans forme1169, par toute personne physique ou morale concernée par un litige répondant à la définition de l’article 92 de la loi du 29 juillet 19821170, par toute organisation professionnelle ou syndicale intéressée ou par le directeur général du Centre National de la Cinématographie (CNC)1171. Le médiateur dispose également du pouvoir de s’autosaisir, pouvoir qu’il n’a cependant à notre connaissance encore jamais mis en œuvre1172. La pratique montre que la majorité des saisines sont le fait des exploitants de salles indépendantes ou de leurs programmateurs, souvent en situation de faiblesse dans les négociations qu’ils mènent avec les distributeurs.

27312. Pouvoirs d’instruction - Selon les termes de la loi de 1982, la mission du médiateur est de favoriser ou de susciter toute solution de conciliation. A cette fin, le médiateur convoque les parties en litige à une réunion contradictoire. Préalablement, le médiateur procède à une instruction de l’affaire, en demandant d’abord aux parties de lui soumettre leur version des faits, puis en procédant lui-même à quelques recherches - le plus souvent auprès du CNC qui met à sa disposition toutes ses bases de données sur l’activité des salles, mais aussi en se référant aux décisions rendues par les tribunaux et le conseil de la concurrence - afin de vérifier la véracité des informations données par les parties et de pouvoir élaborer des ébauches de solutions.

  • 1173 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 623.
  • 1174 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 623.
  • 1175 J.-M. PONTIER, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 11.

28313. Procédure contradictoire - Tous ces éléments sont ensuite portés à la connaissances de toutes les parties, avant la tenue de la réunion, dans le souci de respecter le principe du contradictoire1173 et de procéder aussi à une sorte de rappel à la loi. On constate souvent, en effet, qu’il suffit parfois d’informer les parties de quelques éléments de droit positif ou prétorien pour que celles-ci s’y soumettent. Le médiateur assume donc également une fonction de « pédagogue du droit de la concurrence »1174 auprès des professionnels du cinéma, ce qui explique qu’il est considéré par beaucoup comme une sorte de « prolongement du conseil de la concurrence »1175.

  • 1176 L. n° 82-652 du 29 juillet 1982, art. 92.
  • 1177 Tout comme nous le faisions remarquer pour le médiateur de la République (V. supra note n° ), ce s (...)
  • 1178 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 624 et s. ; J.-M. PONTIER, Le médiateur du cin (...)
  • 1179 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 32 ; Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. pr (...)
  • 1180 Il ne dispose pas du pouvoir de les assortir d’astreintes, mais la loi ne prévoit pas non plus de (...)
  • 1181 On peut se demander alors en quoi elles se distinguent des « recommandations » du médiateur de la (...)
  • 1182 Dans lequel il fait mention des injonctions qu’il a pu prononcer.

29314. Issue de la procédure - En cas d’accord, celui-ci est constaté dans un procès-verbal de conciliation qui acquiert force exécutoire « du seul fait de son dépôt au greffe du tribunal d’instance »1176. Les procès-verbaux des réunions de « conciliation » (sic.) tenues devant le médiateur sont extrêmement précis. Y figure tout ce qui y a été dit par les parties en conflit et par le médiateur. En cas d’échec, le médiateur peut saisir le conseil de la concurrence si les faits qui ont été portés à sa connaissance entrent dans le champ de compétence du conseil, voire saisir le procureur de la République s’il estime que les faits sont susceptibles de recevoir une qualification pénale1177. C’est la loi de 1982 qui avait souhaité une articulation entre ces différentes autorités1178. Il peut également prononcer une injonction et la rendre publique1179 ce qui constitue un moyen de pression important. Précisons toutefois que le médiateur ne dispose d’aucun pouvoir destiné à assurer la sanction d’une inexécution de ses injonctions1180, ce qui atténue leur portée1181. Chaque année, le médiateur du cinéma publie un rapport annuel qui rend compte de son activité1182.

30315. La médiation du cinéma, procédure relativement formelle et directive - De ces quelques éléments, on retiendra que le médiateur du cinéma dispose de pouvoirs non moins importants que ceux du médiateur de la République : tout comme ce dernier, il peut procéder à des recherches approfondies afin d’avoir un aperçu complet et le plus objectif possible de l’affaire dont il est saisi ; n’ayant pas le pouvoir d’ordonner des décisions impératives, il peut néanmoins assortir ses recommandations et avis d’injonctions. Plus encore, on observe que la procédure de médiation organisée par la loi de 1982 est extrêmement soucieuse d’assurer le respect du principe du contradictoire : rien de ce qui est dit par l’une des parties ne semble devoir échapper à la connaissance de l’autre, ce que corroborent les procès-verbaux constatant la réussite ou l’échec des médiations puisqu’ils relatent l’intégralité des propos tenus par les parties lors des audiences de conciliation. Ce souci d’assurer le respect des droits de la défense des parties intéressées, autrement dit cette trace de formalisme, marque véritablement l’influence que les procédures juridictionnelles ont eue sur cette procédure amiable de règlement des conflits.

  • 1183 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 59.
  • 1184 Ecrits, t. II, Etudes et notes sur l’arbitrage, Dalloz 1974, p. 36.

31« Ici encore, on est loin de la médiation au sens classique du terme »1183. On se rapprocherait plutôt du « succédané » d’arbitrage dont Motulsky avait fait la critique1184.

B. Formalisme de la procédure

  • 1185 D. 1989. 227.
  • 1186 L. n° 89-462 du 6 juillet 1989, art. 20, mod. D. n° 2001-653 du 19 juillet 2001 (JO 21 juillet 200 (...)

32316. L’exemple des commissions départementales de conciliation en matière de baux - Une seule institution sera étudiée pour illustrer le formalisme auquel le législateur a pu décider de soumettre la procédure de certaines institutions extrajudiciaires chargées d’une mission de conciliation, en vue de compenser l’absence de contrôle judiciaire qui les caractérise : il s’agit des commissions départementales de conciliation en matière de baux. La loi n° 89-462 du 6 juillet 19891185 tendant à améliorer les rapports locatifs (art. 20) a maintenu en place, auprès du représentant de l’Etat, dans chaque département, les commissions départementales de conciliation1186.

  • 1187 J. et F. LAFOND, Les baux d’habitation, 3e éd°., 1997, LITEC, n° 40 et suiv. et n° 555 et suiv.
  • 1188 Plus précisément, les litiges relatifs à la fixation du loyer d’origine du bail, ceux concernant l (...)
  • 1189 Autrement dit, les litiges relatifs aux « baux de huit ans » pouvant être proposés aux locataires (...)
  • 1190 Sur l’étendue du champ de compétence des commissions : V. également la circulaire n° 2002-38 du 3 (...)

33317. Mission - Ces commissions, instituées par la "loi Méhaignerie" du 23 décembre 1986, sont les héritières des commissions départementales des rapports locatifs, instituées dans chaque département par la « loi Quilliot » du 22 juin 1982. Initialement, les commissions départementales de conciliation1187 étaient essentiellement compétentes pour connaître des litiges relatifs aux loyers – plus précisément, résultant de l’application de l’article 17 de la loi de 19891188 – ainsi que des litiges concernant les locataires tombant sous le coup de la loi du 1er septembre 1948 et résultant de l’application des articles 30 et 31 de la loi du 23 décembre 19861189. Mais, depuis la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000, le champ de compétence des commissions a été étendu plus largement également aux litiges relatifs à l’état des lieux, aux dépôts de garantie, aux charges locatives etc1190.

  • 1191 Décret n° 2001-653 du 19 juillet 2001, art. 6 ; Si une commission est saisie d’un litige qui ne re (...)
  • 1192 V. notam. J.L. AUBERT, note s./ TI Paris 15ième, 7 juillet 1988, LOYERS 1988. 481 ; GIVERDON, J.-C (...)

34318. Composition ; saisine - La commission départementale de conciliation territorialement compétente est celle du département où est situé le logement loué1191. Chaque commission est composée de représentants d’organisations de bailleurs et d’organisations de locataires en nombre égal. La saisine préalable de la commission départementale de conciliation, avant la saisine du tribunal, est obligatoire, à défaut de quoi, la demande portée directement devant le tribunal peut être déclarée irrecevable. Elle est enfermée dans des délais extrêmement rigoureux dont le non-respect emporte irrecevabilité de la saisine1192 et reconduction de plein droit du bail dans les conditions antérieurs. Ces délais sont destinés à empêcher les demandes abusives. On peut y voir un formalisme à finalité protectrice.

  • 1193 D. n° 2001-653 du 19 juillet 2001, art. 7.

35La commission est saisie par lettre recommandée avec demande d’avis de réception1193. La demande doit indiquer les noms, qualités et adresses des parties ainsi que l’objet du litige. A défaut de saisine correcte et complète de la commission, le délai de deux mois dans lequel celle-ci doit rendre son avis ne court pas.

  • 1194 D. n° 2001-653 du 19 juillet 2001, art. 8.

36319. Comparution des parties en personne - Les parties sont ensuite convoquées par lettre simple à se présenter en personne devant la commission, sauf à se faire représenter en cas de motif légitime. Elles peuvent se faire assister de la personne de leur choix. En cas d’absence ou de non-représentation de l’une ou des parties, la commission les convoque une seconde fois, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Cette seconde convocation est obligatoire et la seconde séance de conciliation devra se tenir au plus tard la veille du terme de deux mois imparti à la commission pour se prononcer. En toute hypothèse, la commission doit avoir émis un avis, que les parties aient été ou non présentes ou représentées et qu’il y ait eu ou non conciliation, dans un délai de deux mois qui court à compter de sa saisine1194. Les parties doivent se présenter devant la commission munies de documents justifiant leur position et sur lesquels la commission se fondera pour rendre son avis.

37320. Avis de la commission - L’avis de la commission contient l’exposé du différend et constate, soit la conciliation totale ou partielle des parties, soit leur non-conciliation. En cas de conciliation totale, les termes de la conciliation font l’objet d’un document signé par les parties et annexé à l’avis de la commission. Ce procès-verbal n’a pas force exécutoire. Si la conciliation n’est que partielle, l’avis mentionne, en outre, les points de désaccord qui subsistent entre les parties. Il indique la position de la commission sur ces points et éventuellement l’avis particulier de certains de ses membres. Enfin, en cas de non-conciliation, l’avis fait état des positions respectives des parties, ainsi que celle de la commission de conciliation et, éventuellement, de certains membres. Le détail des informations qui doivent être mentionnées dans l’avis de la commission peut surprendre et l’on peut s’interroger de la compatibilité d’une telle exigence avec les principes de confidentialité et d’impartialité. L’avis est signé par l’un des représentants des organisations de bailleurs et l’un des représentants des organisations de locataires ayant siégé à la séance.

38321. Formalisme à finalité protectrice – Le formalisme de la procédure organisée devant les commissions départementales de conciliation en matière de baux est clairement destiné à protéger la partie faible de ce genre de contentieux : le locataire. A ce titre, un rapprochement peut être fait avec la procédure organisée devant les bureaux de conciliation des conseils de prud’hommes. En effet, comme cette dernière, on observe que les textes requièrent une institution composée de manière paritaire, que sa saisine préalablement à l’introduction d’une instance aux fins de jugement est obligatoire, que la demande aux fins de conciliation est soumise au respect de formes strictes et que les parties sont tenues de comparaître en personne. Le formalisme protecteur de la procédure devant les commissions semble d’autant plus justifié qu’il n’existe aucun contrôle judiciaire de la conciliation qui puisse assurer ce rôle.

39Pour terminer, envisageons la dernière hypothèse où la juridictionnalisation de l’institution amiable ne résulte pas seulement de sa soumission au respect de règles de forme ou de l’attribution à l’organe considéré d’importants pouvoirs coercitifs, mais des deux éléments réunis cumulativement.

C. Cumul des deux procédés

  • 1195 Y. GAUDEMET, Le pré-contentieux, Le règlement non juridictionnel des conflits dans les marchés pub (...)

40322. L’exemple des Comités consultatifs de règlement amiable des différends en matière de marchés publics1195 – Une institution illustre très nettement ce double degré de juridictionnalisation par l’attribution d’importants pouvoirs de direction à l’organe chargé de la conciliation, associée à la consécration de nombreuses règles de forme censées ponctuer toute la procédure amiable : il s’agit des Comités consultatifs de règlement amiable des différends en matière de marchés publics.

  • 1196 S. RIALS, Arbitrage et règlement amiable, art. préc., n° 110.
  • 1197 J. O. 28 déc.
  • 1198 Lire S. RIALS, Arbitrage et règlement amiable, art. préc., n° 112 et s.
  • 1199 Sur l’historique des comités avant la réforme de 1981, V. J. JOLY, mémoire préc., p. 25 et suiv.

41323. Historique - C’est au début du vingtième siècle qu’est apparue pour la première fois « l’idée de substituer à la procédure contentieuse des modalités plus souples de règlement des litiges relatifs aux marchés »1196. Un premier décret du 24 décembre 19071197 créait ainsi un Comité consultatif de règlement amiable auprès du ministère des Travaux public chargé, sur saisine du ministre, de donner des avis et de « chercher dans chaque litige soumis à son examen les bases susceptibles d’être équitablement adoptées pour la liquidation amiable des comptes ». D’autres comités, du même modèle, furent institués par la suite auprès d’autres ministres, puis finalement dans chaque ministère. Pour diverses raisons1198, tenant notamment à la réticence des ministres - seuls compétents - à saisir les comités consultatifs de règlement amiable qui leur étaient rattachés, l’activité de ces institutions fut rapidement réduite à néant, si bien qu’une réforme d’ampleur due être envisagée au début des années 19801199.

  • 1200 D. 1981. 165.
  • 1201 S. RIALS, Arbitrage et règlement amiable, art. préc., n° 118.
  • 1202 Y. GAUDEMET, Le pré-contentieux, art. préc., p. 86 et s.
  • 1203 D. 1991. 166.

42324. Mission ; saisine - Celle-ci fut réalisée par le décret du 18 mars 19811200. Ce texte institua un Comité interministériel unique placé auprès du premier ministre – dénommé Comité consultatif de règlement amiable des marchés - qui se substituait alors aux divers comités précédents. La mission de ce comité, inscrite à l’article 239 du Code des marchés publics, était de « rechercher, dans les différends ou litiges relatifs aux marchés de l’Etat et de ses établissements publics, autres que ceux qui ont le caractère industriel et commercial, les éléments de droit et de fait pouvant être équitablement adoptés en vue d’une solution amiable ». La compétence du comité était donc initialement limitée aux seuls marchés de l’Etat et de ses établissements publics. La grande nouveauté de la réforme est qu’elle ouvrait la saisine du comité non plus seulement au ministre ou au représentant légal de l’établissement public, mais également, directement au titulaire du marché1201. Cependant, ce dernier ne se trouvait pas encore dans une position parfaitement équivalente à celle attribuée au ministre ou représentant de l’établissement public : il était tenu, préalablement à la saisine du comité, de procéder à un recours administratif préalable devant le responsable du marché avant de pouvoir saisir le comité aux fins de conciliation (C. mar. pub., art. 242). L’ouverture de la saisine du comité consultatif au titulaire du marché eut pour conséquence de multiplier le nombre des demandes, si bien que le comité se trouva rapidement submergé. D’où la nécessité d’ajouter au comité consultatif initial d’autres comités qui pourraient tout à la fois le décharger d’une partie du contentieux dont il était saisi et d’autre part, se charger de régler à l’amiable les différends relatifs aux marchés passés par les collectivités ices décentralisés de l’Etat1202, différends qui se multipliaient et dont l’exclusion du champ de la procédure de règlement amiable n’était plus justifiée. C’est ce que fit le décret du 25 février 19911203 en créant des comités régionaux et interrégionaux implantés sur tout le territoire qui venaient ainsi compléter l’ancien comité consultatif, devenu Comité consultatif national.

  • 1204 L’Administration ne saurait lui opposer de refus, sauf si le document est protégé par le secret dé (...)

43325. Formalisme de la procédure devant les comités ; pouvoirs d’instruction des comités – La saisine des comités – qui peut être aussi bien le fait du responsable du marché que de son titulaire – se fait par écrit au moyen d’un mémoire exposant les motifs de la réclamation. Elle emporte suspension des délais de recours contentieux jusqu’à ce que le comité rende son avis, mais en revanche, elle est sans effet sur le sort des instances en cours. Une fois saisi, le comité - via un rapporteur qu’il désigne - procède à l’instruction de l’affaire : il dispose à cette fin d’importants pouvoirs d’investigation. Il peut, par exemple, demander à avoir accès à tous les documents administratifs susceptibles de l’informer sur le dossier dont il est saisi1204 ou bien encore procéder à des interrogatoires. Le président du comité peut également ordonner une expertise. A la fin de l’instruction, le rapporteur présente oralement son rapport au comité. Ce dernier procède ensuite à l’examen des mémoires des parties et le cas échéant à leur audition ainsi qu’à celle de toute autre personne dont l’intervention lui paraît utile. Le respect du principe du contradictoire n’est pas expressément exigé par les textes ; il est en pratique généralement respecté, mais rien n’oblige le comité à porter à la connaissance de chacune des parties le mémoire de son adversaire ni de les interroger simultanément.

44326. Issue de la procédure - A l’issue de cette procédure, le comité délibère à huis clos. Il doit rendre un avis dans un délai de six mois prorogeable pour une période de trois mois sur décision motivée du président. L’avis du comité est rendu en droit ou en fait : ce qui signifie qu’il doit privilégier des considérations d’équité plutôt que la stricte application de la règle de droit même si celle-ci reste une référence prioritaire. L’avis doit être notifié au ministre et au titulaire du marché. Bien que simplement facultatif, il n’est cependant pas sans effet : il oblige la personne publique à se prononcer à son égard dans un délai de deux mois. A l’expiration de ce délai, en cas de silence de l’Administration, l’avis est réputé rejeté et le titulaire du marché peut porter l’affaire devant la juridiction contentieuse. Dans la pratique, l'autorité morale des avis des comités est très forte.

45327. Une institution très fortement juridictionnalisée - Les comités consultatifs de règlement amiable disposent de très importants pouvoirs d’investigation et d’une très grande liberté d’action afin de mener à bien l’instruction des affaires dont ils sont saisis. La procédure suivie s’apparente sur de nombreux points, comme nous l’avons déjà souligné à propos d’autres procédures de conciliation, aux procédures de type juridictionnel et plus particulièrement au contentieux administratif : rédaction de mémoires, instruction inquisitoriale, délibéré etc.… Qui plus est, il ne semble pas que les parties soient véritablement associées à la recherche d’une solution au différend qui les oppose : seul le comité propose, via des avis dont l’autorité morale est très forte.

  • 1205 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 64.
  • 1206 B. OPPETIT, op. et loc. cit.
  • 1207 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 48.

46328. Une institution quasi arbitrale - Un auteur ira plus loin en affirmant que « le rapprochement [de la procédure de règlement amiable des comités consultatifs] avec la justice arbitrale s’impose avec insistance »1205. Selon cet auteur, ce rapprochement résulte en partie du fait que dès l’origine, les comités consultatifs ont été institués en vue de constituer des substituts de la justice administrative, trop lente et trop formaliste pour ce genre de litige1206 ; d’autre part, il résulte du fait que la mission des comités « ne se borne pas à rassembler des éléments de fait et de droit susceptibles d’être retenus en vue d’une solution amiable et à émettre de simples avis sur le quantum de l’indemnité à allouer en règlement du différend ». Les comités entendent en réalité leur rôle « de manière beaucoup plus extensive et directive », au point que l’on peut s’interroger sur la nature véritable de ces organismes : s’agit-il de « simples organes de conciliation sans pouvoir de décision » ou plutôt « d’instances quasi-arbitrales statuant en équité avec l’autorité d’une véritable juridiction destinée à se substituer à une justice administrative encombrée et exigeante »1207 ? L’interrogation est justifiée.

47329. Conclusion - On observe donc que les procédures de conciliation extrajudiciaires, toutes natures confondues, se caractérisent par cette tendance à la juridictionnalisation, comme si elles cherchaient à compenser la tutelle judiciaire à laquelle elles ont sciemment et expressément renoncé. Une autre interprétation de la juridictionnalisation des procédures amiables est d’y voir une manière, pour le législateur, de légitimer ces procédures, en leur attribuant certaines des caractéristiques de la procédure traditionnelle de règlement des litiges.

48Mais c’est surtout par la judiciarisation que le législateur a pu compenser pleinement le défaut de tutelle judiciaire et, ce faisant, assortir les modes alternatifs de règlement amiables qu’il a institués hors les murs, de toute la sécurité juridique nécessaire. C’est avec le développement des modes para-judiciaires de règlement des conflits que transparaît le phénomène de judiciarisation.

SECTION II – LA JUDICIARISATION

49330. Finalité - Sans pour autant faire partie du judiciaire, les procédures de conciliation dites para-judiciaires ont été instituées dès le départ en relation avec le juge ou réformées dans le sens d’une intervention ou d’une sollicitation toujours plus accrue du juge. L’intervention du juge consiste le plus souvent en un contrôle de la procédure amiable, plus ou moins direct, mais elle peut également conduire le juge à participer activement au mode alternatif de règlement du litige en vue d’en favoriser le bon déroulement.

50La création de liens avec l’institution judiciaire, la sollicitation du juge, répond à des finalités différentes. Elle peut être destinée simplement à légitimer une institution de conciliation en mal d’identité (A). Elle peut encore être destinée à améliorer la sécurité juridique de la procédure amiable considérée et à offrir plus de garanties aux personnes qui ont recours à cette institution (B). Elle peut enfin être destinée à améliorer l’efficacité d’un mode amiable de règlement des différends qui ne parvient pas à s’épanouir ou qui est en perte de vitesse (C).

A. La judiciarisation aux fins de légitimation

  • 1208 La dénomination « conciliateur de justice » résulte du décret du 13 décembre 1996 et a été substit (...)
  • 1209 Ils sont nés du décret n° 78-381 du 20 mars 1978 : V. CALFAN, JCP 1979. I. 2948 ; B. FAUCHER, Réfl (...)
  • 1210 Ces réformes sont le fait des décrets suivants : D. n° 81-583 du 18 mai 1981, D. n° 93-254 du 25 f (...)

51331. L’exemple des conciliateurs de justice - L’institution des conciliateurs de justice1208 illustre particulièrement bien la méthode qui consiste, pour le législateur, à judiciariser une institution non-judiciaire en vue de la légitimer. Si les conciliateurs de justice ont dès l’origine été institués en liaison avec le monde judiciaire1209 - et avec le juge d’instance en particulier cette tendance n’a cessé d’être renforcée au fil des réformes successives1210, dans l’espoir que la judiciarisation de l’institution s’accompagne d’un regain d’activité pour des conciliateurs en perte de vitesse (1°). Cette marche vers la judiciarisation ne s’est pas accompagnée d’une juridictionnalisation de l’institution (2°), ce qui montre que judiciarisation et juridictionnalisation sont deux phénomènes distincts et autonomes.

1°. Les étapes de la judiciarisation

  • 1211 A l’initiative du garde des Sceaux de l’époque, Mr. Olivier GUICHARD : V. sur ce point, Ph. BONNET (...)
  • 1212 F. RUELLAN, Le conciliateur civil, entre utopie et réalité, art. préc., JCP. 1990. I. 3431.
  • 1213 Ph. BONNET, Du suppléant du juge de paix…, art. préc., n° 6 et s.

52332. Des suppléants des juges de paix aux conciliateurs - Les conciliateurs de justice sont nés d’une expérience menée en 1977 dans quatre départements1211, qui avait consisté à combler la lacune créée par la suppression des suppléants des juges de paix lors de la réforme judiciaire de 19581212. Ces derniers, institués par la loi du 29 ventôse an IX1213, étaient des notables locaux, choisis pour leur bon sens et leur assise dans le milieu local où ils exerçaient leurs fonctions judiciaires. Celles-ci consistaient en l’exercice, de manière bénévole et intermittente, des fonctions de magistrat cantonal en cas d’absence ou d’empêchement du juge de paix. Ils étaient dotés des mêmes pouvoirs que ce dernier, en matière gracieuse comme en matière contentieuse : autrement dit, à défaut d’être parvenus à concilier les parties – première de leur mission – ils pouvaient trancher le litige en application des règles de droit.

  • 1214 Ph. BONNET, Du suppléant du juge de paix…, art. préc., n° 12.
  • 1215 Ph. BONNET, op. et loc. cit.

53Les réformes opérées par les ordonnances du 22 décembre 1958 ont supprimé l’institution des suppléants des juges de paix en même temps qu’elles supprimaient les justices de paix. Cela a eu pour conséquence, du fait de la concentration des tribunaux d’instance, « d’éloigner géographiquement la justice des justiciables »1214 et de diminuer sensiblement les « effectifs globaux du personnel amené à traiter des petits litiges de la vie courante »1215.

54D’où l’idée de restaurer, sous une forme contemporaine, ces suppléants du juge de paix. Contrairement à ces derniers, les conciliateurs ne sont pas intégrés à l’appareil judiciaire : ils n’ont pas vocation à être des juges d’instance intermittents et supplétifs.

  • 1216 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., p. 241.

55333. Mission des conciliateurs – Choisis en dehors du corps judiciaire, les conciliateurs ne sont dotés d’aucun pouvoir juridictionnel ; ils sont simplement chargés de favoriser le règlement amiable des différends portant sur des droits dont les parties ont la libre disposition (Décr. 1978, art. 1er). Ils ont donc une compétence générale en droit privé pour le « tout-venant des affaires civiles »1216, quel que soit le domaine considéré - droit commercial, droit du travail, droit de la consommation, droit civil etc. - la seule limite à leur champ de compétence étant la disponibilité des droits litigieux.

  • 1217 Circulaire de la Chancellerie, n° 51 du 26 avril 1978 ; F. RUELLAN, Le conciliateur civil…, op. et (...)

56A l’origine, aucune condition de formation particulière n’était requise pour pouvoir devenir conciliateur : il suffisait d’être inscrit sur une liste électorale et de faire partie des « hommes ou des femmes jouissant de la considération générale dans la localité où ils sont amenés à exercer leurs fonctions […] les qualités primordiales qu’ils doivent présenter sont, outre le bon sens, la faculté d’écoute […] les connaissances juridiques n’étant pas indispensables »1217. La justification de cette souplesse résidait dans la nature des litiges susceptibles de faire l’objet d’une telle mesure : les petits litiges de la vie quotidienne, censés être d’une faible juridicité.

  • 1218 F. RUELLAN, Le conciliateur civil…, op. et loc. cit.

57334. La marche vers la judiciarisation - L’absence de toute exigence de connaissances juridiques fut très vite déplorée, par les praticiens comme par les conciliateurs eux-mêmes qui souhaitaient bénéficier en contrepartie d’un certain rattachement à l’institution judiciaire1218. Une série de textes est donc venue modifier le décret du 20 mars 1978 en ce sens : en procédant à une intégration de plus en plus marquée des conciliateurs au sein de l’appareil judiciaire et en renforçant plus particulièrement le lien les unissant au juge d’instance.

  • 1219 Préc. ; A. LORIEUX, Les conciliateurs judiciaires à la croisée des chemins, art. préc., p. 238 et (...)

58335. Le décret du 18 mai 1981 - Ainsi, le décret du 18 mai 19811219 a : rendu compatibles les fonctions de conciliateur avec celles de suppléant du juge d’instance ; a autorisé les autorités judiciaires à saisir un conciliateur ; a exigé que les accords de conciliation soient déposés au secrétariat-greffe du tribunal d’instance auquel le conciliateur est rattaché et enfin a incité les juges d’instance à donner leur avis lors du recrutement des conciliateurs.

  • 1220 Préc.
  • 1221 A. LORIEUX, Les conciliateurs judiciaires à la croisée des chemins, art. préc., p. 239.
  • 1222 A. LORIEUX, Les conciliateurs judiciaires à la croisée des chemins, op. et loc. cit.

59336. Le décret du 25 février 1993 - Près de quinze ans plus tard, le décret du 25 février 19931220 continue sur la lancée de son prédécesseur et renforce plus encore le « glissement de l’institution du conciliateur judiciaire vers le juridique »1221. Ainsi, il est exigé des conciliateurs qu’ils justifient d’une expérience d’au moins cinq ans en matière juridique ; leur candidature est soumise à l’avis du Conseil départemental de l’aide juridique et les parties qui se présentent devant eux peuvent se faire accompagner par la personne de leur choix en vue d’une amorce de garantie des droits de la défense1222.

  • 1223 L. CADIET, Du conciliateur (tout court) au conciliateur de justice, art. préc. ; J.-L. VIVIER, Le (...)
  • 1224 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 628, (...)
  • 1225 J.-L. VIVIER, Le renforcement du rôle…, art. préc., p. 13 ; V. également les actes du colloque con (...)
  • 1226 J.-L. VIVIER, Le renforcement du rôle…, art. préc., p. 13.

60337. Le décret du 13 décembre 1996 ; la naissance des conciliateurs « de justice » - La dernière réforme du statut des conciliateurs, réalisée par le décret du 13 décembre 19961223, parfait les avancées précédentes : le lien unissant les conciliateurs de justice au juge d'instance est sensiblement accentué, dans le souci d'associer plus étroitement encore les conciliateurs à l'œuvre de justice et d'en faire, désormais, de véritables auxiliaires de justice1224. Ce renforcement a notamment consisté à accroître les pouvoirs du juge d'instance dans le recrutement, la formation et le renouvellement des conciliateurs de justice1225, à la place du Conseil départemental de l’aide juridique qui n’intervient plus directement dans le processus de nomination. Le changement de statut des conciliateurs est mis en valeur par leur nouvelle dénomination puisqu’ils prennent désormais le titre de conciliateurs « de justice ». Il s’agit ainsi de souligner leur appartenance et leur collaboration au service public de la justice. Moins que des « particuliers dévoués »1226, ils sont élevés au rang d’auxiliaires du juge, lequel peut, à ce titre, les saisir directement en vue de procéder « aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi […] dans les conditions et selon la procédure prévues par les articles 831 à 835 du nouveau code de procédure civile » (D. 1978, art. 1er al. 2, aj. D. 1996, art. 2). Inversement, l’expérience juridique requise de la part des conciliateurs est ramenée de cinq à trois ans : probablement parce que l’accroissement des pouvoirs de contrôle du juge d’instance sur leur recrutement et leur carrière a été perçu comme une garantie plus fiable de leurs qualités personnelles qu’une exigence un peu abstraite « d’expérience en matière juridique ».

61Les conciliateurs de justice sont aujourd’hui nommés pour une première période de un an par ordonnance du premier président de la cour d'appel, sur proposition du juge d'instance après avis du procureur général (D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 3, aj. D. n° 96-1091 du 13 décembre 1996). Ils peuvent être reconduits dans leurs fonctions pour une période renouvelable de deux ans. Rattachés à un tribunal d'instance, leur compétence est limitée à une circonscription territoriale.

  • 1227 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 610 s

62338. Bilan – Les conciliateurs de justice ont donc cela de particulier qu’ils sont organiquement dépendants de l’institution judiciaire – leur recrutement et leur carrière en dépendent – et lui sont même associés sur le plan fonctionnel de plus en plus étroitement1227 puisqu’ils peuvent être amenés à tenter, sur demande du juge, des conciliations judiciaires (NCPC, art. 831 et s.). Néanmoins, la forte présence du judiciaire n’empêche pas ce mode de règlement des conflits d’être avant tout, et par essence, un mode non-judiciaire, ce que l’article 1er du décret de 1978 rappelle lorsqu’il précise que la mission des conciliateurs est de « faciliter, en dehors de toute procédure judiciaire, le règlement amiable des différends… ».

2°. L’autonomie de la judiciarisation

63L’examen très sommaire de la procédure de conciliation proposée par les conciliateurs de justice révèle que le recours à la judiciarisation ne s’accompagne pas nécessairement d’une juridictionnalisation de l’institution.

  • 1228 Nous verrons plus loin comment, depuis la loi n° 95-125 du 8 février 1995, et plus encore depuis l (...)
  • 1229 D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 7.
  • 1230 D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 9.
  • 1231 V. infra n° 480.
  • 1232 Ph. LEMAIRE, in Les conciliateurs de justice, colloque préc., Gaz. Pal. 4-6 octobre 1998, p. 16.

64339. Une procédure informelle et purement consensuelle - Les conciliateurs de justice sont saisis sans forme, directement par les particuliers1228. Afin d’exécuter leur mission, les conciliateurs de justice se sont vu conférer certains pouvoirs : ils peuvent se rendre sur les lieux et entendre toutes personnes dont l'audition leur paraît utile, si celles-ci l'acceptent1229. Ils sont libres de mener la tentative de conciliation comme ils l'entendent, le silence des textes sur ce point exclut toute sorte de formalisme. Plus encore, depuis le décret du 13 décembre 1996, l'accord de conciliation n'a même plus à être consigné dans un procès-verbal, sauf à ce qu'il ait pour effet la renonciation à un droit1230 ou que la conciliation ait été ordonnée dans le cadre d'une instance contentieuse1231. Enfin, précisons que les conciliateurs de justice exercent leurs fonctions à titre bénévole1232.

65340. Bilan - Malgré sa nature para-judiciaire, la procédure de conciliation menée par les conciliateurs de justice s’inspire beaucoup moins des caractéristiques des procédures de type juridictionnel que la plupart des procédures de conciliation purement extrajudiciaires que nous avons étudiées jusqu’ici. Elle est dénuée de tout formalisme et le conciliateur ne dispose pratiquement d’aucun pouvoir pour mener à bien sa mission. Tout est affaire de dialogue, de réflexion, de sensibilité, de force de persuasion, d’autorité morale, de tactique de négociation… Il n’est aucunement question d’autorité, de commandement, de recommandations, d’injonctions ni d’enquête. La judiciarisation des modes amiables de règlement des conflits peut donc être réalisée indépendamment de toute juridictionnalisation ; l’une et l’autre sont parfaitement autonomes, probablement parce qu’elles ne remplissent pas le même objectif.

66Cependant, il est des cas où l’association des deux méthodes peut s’avérer utile, sinon indispensable. Il n’est alors plus question de légitimation mais de sécurité juridique.

B. La judiciarisation aux fins de sécurité juridique

  • 1233 V. notam. S. NEUVILLE, Le traitement planifié du surendettement, RTDCom. 2001. 31 et suiv.

67341. L’exemple des commissions de surendettement des particuliers – La judiciarisation de modes alternatifs de règlement des conflits dans l’optique de leur assurer toute la sécurité juridique nécessaire au respect des droits fondamentaux des parties qui y ont recours est une technique que le législateur a notamment utilisée en matière de surendettement des particuliers1233.

  • 1234 D. 1990. 61 ; COUERET, RTDCiv. 1990. 320 ; LAGRIFFOUL et MAGUIN, Gaz. Pal. 1990, doctr. 324 ; PAIS (...)
  • 1235 De traiter et non plus de régler les situations de surendettement, comme leur en avait donné initi (...)
  • 1236 M. POULNAIS, Contr. Conc. Cons. 1993, p. 1 ; J.-F. HAUDEBOURG, Bonne foi et surendettement des mén (...)
  • 1237 C. DANGLEBERT, Les dettes professionnelles et la loi sur le surendettement des particuliers, Contr (...)
  • 1238 P.L. CHATAIN et F. FERRIERE, Le nouveau régime de traitement des situations de surendettement des (...)
  • 1239 D. 1998. 302 ; P.L. CHATAIN et F. FERRIERE, D. 1998. 287 ; JCP. G. 1998. III. 20137 ; A. GOUBIO, J (...)
  • 1240 V. Circulaire du 24 mars 1999 relative à la procédure de traitement des situations de surendetteme (...)

68342. Mission ; saisine - Les commissions départementales d’examen des situations de surendettement des particuliers ont été créées par la loi n° 89-1010 du 31 décembre 19891234 (dite loi Neïertz). Leur actuelle mission : traiter1235 les situations de surendettement des personnes physiques qui les saisissent, caractérisées par « l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi1236 de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles1237, exigibles et à échoir » (C. cons., art. L. 331-2), résulte des termes de la loi n° 95-125 du 8 février 19951238 qui a profondément réformé la procédure de traitement des situations de surendettement. Dernièrement, la loi d’orientation relative à la lutte contre les exclusions n° 98-657 du 29 juillet 19981239 a encore modifié la procédure dans le sens d’un renforcement des pouvoirs des commissions afin de leur permettre de traiter des situations de surendettement passif - celles résultant d’une diminution sensible des ressources du débiteur et entraînant son insolvabilité -et non plus seulement des situations de surendettement actif – celles qui trouvent leur origine dans le recours excessif au crédit1240.

  • 1241 C. cons., art. R. 331-7 (tel que mod. par D. n° 99-65 du 1er février 1999, art. 4, I) : la déclara (...)

69La saisine des commissions est simplifiée, mais néanmoins formelle : elle doit être le fait personnel du débiteur surendetté qui est tenu de s’adresser au secrétariat de la commission dans le ressort de laquelle est situé son domicile ou sa résidence. Le débiteur devra alors remplir une déclaration type, seule à même de permettre un premier examen de la recevabilité de sa demande par la commission. A peine d’irrecevabilité, la déclaration doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires1241.

  • 1242 La commission en informe le débiteur et les créanciers par lettre recommandée avec demande d’avis (...)
  • 1243 C. cons., art. L. 331-3 et R. 331-10.
  • 1244 C. cons., art. R. 331-9.

70343. Examen de la recevabilité de la demande ; établissement de l’état du passif du débiteur - Une fois saisie, la commission apprécie la recevabilité de la demande du débiteur1242 et le cas échéant, dresse l’état du passif de celui-ci. A cette fin, la commission dispose d’importants pouvoirs d’investigation1243 : elle peut entendre le débiteur comme toute personne dont elle estime l’audition utile ; elle peut faire publier un appel aux créanciers1244 ; elle peut se faire communiquer auprès des administrations publiques, des établissements de crédit, des organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que des services chargés de centraliser les risques bancaires et les incidents de paiement tous renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation du débiteur, l’évolution possible de celle-ci et les procédures de règlement amiable en cours ; elle peut enfin demander aux collectivités territoriales ou aux organismes de sécurité sociale de procéder à des enquêtes sociales.

  • 1245 C. cons., art. R. 331-10-1 : la notification de l’état du passif du débiteur aux parties est faite (...)
  • 1246 Quant aux créanciers, ils disposent d’un délai de trente jours pour fournir, en cas de désaccord a (...)
  • 1247 C. cons., art. L. 331-4.

71Au vu de tous ces éléments, la commission dresse l’état du passif du débiteur et en informe toutes les parties intéressées1245. Dans les vingt jours qui suivent la notification de cet état au débiteur, ce dernier peut le contester1246 en demandant à la commission de saisir le juge de l’exécution aux fins de vérification de la validité des titres de créance et du montant des sommes réclamées. Sa demande doit être motivée1247.

  • 1248 Sur la nature juridique du plan conventionnel de redressement, V. S. NEUVILLE, Le traitement plani (...)
  • 1249 Et la circulaire du 24 mars 1999 de constater qu’en effet : « La loi ne pose aucune règle ni limit (...)
  • 1250 La loi prévoit par exemple que les parties peuvent convenir d’un programme de rééchelonnement ou b (...)

72344. Elaboration du plan conventionnel de redressement - S’ouvre ensuite la phase de conciliation dont l’objet est de permettre « l’élaboration d’un plan conventionnel de redressement approuvé par le débiteur et ses principaux créanciers » (C. cons., art. L. 331-6). Les modalités de recherche d’un accord entre les parties en vue de leur permettre d’élaborer ce plan conventionnel de redressement1248 ne sont pas précisées par la loi ni son décret d’application1249. En revanche, quelques mesures concrètes de redressement sont proposées aux parties1250 (C. cons., art. L. 331-6).

  • 1251 Par exemple, les commissions peuvent proposer aux parties la mise en vente amiable, au prix du mar (...)
  • 1252 Par exemple, en incitant le débiteur à souscrire à de nouveaux emprunts ou bien en le laissant y s (...)
  • 1253 S’il s’agit d’une saisie immobilière et que la demande de suspension est formulée après la publica (...)
  • 1254 Lorsque celles-ci portent sur des dettes autres qu’alimentaires (C. cons., art. L. 331-5). Depuis (...)

73La mission des commissions est de s’assurer que toutes les mesures possibles – même celles non expressément prévues par la loi - auront bien été envisagées par les parties, et à défaut, de les leur soumettre1251. D’autre part, elles sont aussi chargées de déterminer, parmi les différentes mesures envisageables, celles qui correspondent le mieux au cas d’espèce qui leur est soumis. Ainsi, les commissions devront s’efforcer d’obtenir des remises d’intérêts ou de créances chaque fois que l’instruction aura fait apparaître que les créanciers ont manqué aux usages de leur profession1252. Enfin, afin de favoriser l’élaboration du plan conventionnel de redressement, elles peuvent saisir le juge de l’exécution1253 aux fins de suspension provisoire des procédures d’exécution1254.

74Toutes les informations échangées pendant la procédure de conciliation devant la commission de surendettement sont couvertes par le secret : les membres de la commission comme toute partie qui a été appelée à la procédure ont interdiction de les divulguer à des tiers (C. cons., art. L. 331-10).

  • 1255 Le débiteur dispose de quinze jours pour adresser sa demande à la commission. Le délai court à com (...)
  • 1256 Sur le passage de la commission d’un rôle de conciliateur – rôle qui est le sien au stade de la te (...)
  • 1257 Précisons que depuis la loi du 29 juillet 1998, la commission dispose de nouveaux pouvoirs : elle (...)

75345. Echec de la conciliation ; recommandations de la commission – A défaut de conciliation, autrement dit, si créanciers et débiteur ne sont pas parvenus à établir un plan conventionnel de redressement, ce dernier peut alors demander1255 à la commission d’adopter un certain nombre de mesures de redressement – plus exactement des recommandations – destinées à lui permettre de faire face à sa situation de surendettement1256. Dans ce cas, la commission, après avoir invité les parties à présenter leurs observations – autrement dit, selon une procédure contradictoire – détermine, parmi les mesures limitativement énumérées par la loi, celles qui semblent les plus adaptées à la situation qui lui est soumise et les adresse aux parties sous forme de recommandations dans un délai de deux mois. Ces mesures s’inspirent de celles que les parties auraient pu insérer dans leur plan de redressement en cas de conciliation, mais bénéficient de moins de souplesse1257. L’avis de la commission, qui contient ces recommandations, est notifié aux parties par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Les parties disposent alors d’un délai de quinze jours pour contester tout ou partie de ces recommandations devant le juge de l’exécution, ou bien au contraire en solliciter l’exécution provisoire (C. cons., art. L. 332-2 et R. 331-20).

  • 1258 Pour une critique de cette qualification : S. NEUVILLE, Le traitement planifié du surendettement, (...)

76346. La procédure aux fins de recommandation : une procédure quasi arbitrale - Cette seconde phase de la procédure devant la commission n’est plus à proprement parler une conciliation mais plutôt une procédure quasi arbitrale1258 en vertu de laquelle la commission est chargée de « recommander » des mesures qui, sans avoir autorité de la chose jugée, seront néanmoins obligatoires pour les parties et obtiendront automatiquement force exécutoire après leur soumission au juge de l’exécution (C. cons., art. L. 332-1). Le fait que les recommandations de la commission soient susceptibles de faire l’objet d’un recours devant ce même juge ou encore, soient passibles d’exécution forcée, accentue le rapprochement entre cette procédure et la procédure arbitrale et, simultanément, renforce son éloignement de la procédure purement « amiable » qu’est la conciliation.

  • 1259 Sur la nature du contrôle judiciaire et ses effets : S. NEUVILLE, Le traitement planifié du surend (...)

77347. Saisine du JEX aux fins de renforcer l’autorité des recommandations - A défaut de contestation, la commission adresse ces mesures au juge de l’exécution afin qu’il leur soit conféré force exécutoire (C. cons., art. R. 332-1). Pour ce faire, le juge procède préalablement à un examen de leur régularité et, s’il s’agit d’un effacement de créance (C. cons., art. L. 331-7-1 al. 3), à un examen de leur bien fondé (C. cons., art. R. 332-2)1259. En cas de refus du juge de l’exécution de conférer force exécutoire aux mesures qui lui sont soumises, il invite la commission à formuler de nouvelles propositions conformes au dispositif législatif et réglementaire (C. cons., art. R. 332-3).

  • 1260 Sur la mission du juge lorsqu’il est saisi de telles contestations : V. S.NEUVILLE, Le traitement (...)
  • 1261 Les parties présentes ou appelées (C. cons., art. R. 332-8), en application des articles L. 331-7 (...)
  • 1262 Après avoir invité les parties à présenter leurs observations (C. cons., art. R. 332-5 et 332-6).

78348. Saisine du JEX aux fins de contester les recommandations - En cas de contestation des mesures recommandées par la commission, le juge de l’exécution devra alors se prononcer1260, selon une procédure contradictoire1261. Préalablement, le juge pourra prescrire toute mesure d’instruction qu’il estime utile, faire publier un appel au créancier, vérifier la validité et le montant des titres de créance, ou bien encore obtenir communication de tout renseignement lui permettant d’apprécier la situation du débiteur et son évolution possible (C. cons., art. L. 332-2). Le juge peut également, avant de statuer, ordonner l’exécution provisoire des mesures recommandées par la commission1262 si l’une des parties lui en fait la demande (C. cons., art. R. 332-5 et suiv.). Les décisions du juge de l’exécution sont exécutoires de plein droit, à titre provisoire. Elles sont susceptibles d’appel (C. cons., art. R. 332-9).

  • 1263 En les faisant authentifier ou bien en en obtenant l’exécution provisoire.
  • 1264 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 629 (...)
  • 1265 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 625 (...)

79349. Bilan - Le propre de la procédure de conciliation organisée devant les commissions de surendettement des particuliers est donc de prévoir, dans de multiples hypothèses, l’intervention du juge de l’exécution sur demande des parties ou bien directement à l’initiative de la commission. Les liens tissés entre ce mode alternatif de règlement des conflits et le monde judiciaire procèdent d’un système de recours devant le juge de l’exécution, d’un système de passerelles, utilisable chaque fois que des difficultés se présentent ou bien au contraire, chaque fois qu’il s’agit de conforter1263 les mesures prises par la commission. De ce lien avec le juge de l’exécution1264, on déduit la nature para-judiciaire1265 de la procédure de conciliation devant les commissions de surendettement.

  • 1266 Le juge de l’exécution peut être saisi dès le début de la procédure, d’une contestation portant su (...)

80350. Respect des droits fondamentaux du débiteur - Mais surtout, l’établissement de ces passerelles vers le juge est révélateur de la volonté du législateur d’assurer que les droits fondamentaux du débiteur1266 seront respectés. Respect des droits de la défense, tout d’abord, puisque toute décision de la commission peut être contestée devant le juge ; respect des droits substantiels ensuite, puisque toute décision de la commission peut voir son autorité renforcée ou son exécution assurée grâce au juge de l’exécution.

81On retrouve ce même souci d’efficacité avec les procédures de règlement amiable des difficultés des entreprises, pour lesquelles le législateur a également prévu une intervention du juge, mais selon un concept différent : non plus moyennant la mise en place d’un système de voies de recours, mais moyennant l’instauration de contrôles a priori et a posteriori.

C. La judiciarisation aux fins d’efficacité

  • 1267 G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, tome 2, 16e éd° par Ph. DELEBECQUE et M. GERMA (...)
  • 1268 L. 2 Juillet 1919 instituant une procédure de règlement transactionnel et décret-loi du 31 août 19 (...)
  • 1269 La compétence de l’un ou de l’autre est fonction de la nature de la personne morale ou de son acti (...)

82351. L’exemple de la procédure de règlement amiable des difficultés des entreprises - C’est avec la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 (C. com., art. L. 611-1 et s.) qu’a été instituée la procédure de règlement amiable des difficultés des entreprises1267, après deux premières expériences législatives1268 négatives. La finalité de la loi est d’inciter les entreprises, et plus largement toute personne morale de droit privé, à tenter de conjurer la faillite qui les menace, avant la cessation de paiements qui les contraindra à déposer le bilan. Pour ce faire, il leur suffit de saisir le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce1269 d’une demande tendant à la désignation d’un conciliateur aux fins de rechercher la conclusion d’un accord avec ses principaux créanciers.

  • 1270 J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, op. cit., n° 1016.

83352. Judiciarisation de la procédure - Le faible succès de la loi de 1984, lié à « l’attitude de créanciers récalcitrants refusant de s’associer à son déroulement […] et à son couronnement », a conduit le législateur à réformer la procédure de règlement amiable, ce qu’il a fait avec la loi n° 94 475 du 10 juin 1994, dans le sens d’une judiciarisation de la procédure. Ainsi, les pouvoirs du président du tribunal ont été accentués tout au long de la procédure : il a la possibilité, notamment, outre de désigner le conciliateur, d’ordonner la suspension des poursuites engagées par des créanciers ou encore, d’homologuer l’accord qui résulterait de la procédure amiable, le cas échéant en assortissant sa décision de délais de grâce à l’encontre des créanciers non parties à l’accord. L’espoir du législateur est donc que par cette judiciarisation, la procédure de règlement amiable y puise « des forces nouvelles susceptibles de la promouvoir »1270 et en sorte plus efficace.

  • 1271 Les pièces qui doivent être annexées à la requête sont : un plan de financement prévisionnel et un (...)

84353. Conditions de validité et de recevabilité de la requête aux fins de règlement amiable - La procédure de règlement amiable est ouverte à « toute entreprise commerciale ou artisanale qui, sans être en cessation de paiement, éprouve une difficulté juridique, économique ou financière ou des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté aux possibilités du débiteur » (C. com., art. L. 611-3 al. 1er), sur simple requête adressée au président du tribunal. Cette procédure est également ouverte aux personnes morales de droit privé (C. com., art. L. 611-5). La requête ne peut être formée que par les dirigeants ou représentants de l’entreprise en difficulté. Elle doit exposer la situation financière, économique et sociale de l’entreprise, ses besoins de financement ainsi que les moyens dont elle dispose pour y faire face et doit être accompagnée d’un certain nombre de documents annexes1271, susceptibles de permettre au président du tribunal d’apprécier la situation présente et à venir de l’entreprise.

  • 1272 Le président du tribunal peut exercer ce pouvoir auprès des commissaires aux comptes, des membres (...)

85En vue d’apprécier la recevabilité et l’opportunité de la demande, le président convoque le représentant légal de la personne morale ou le chef d’entreprise pour recueillir ses explications. Le président dispose de très importants pouvoirs d’information1272 (C. com., art. L. 611-2 al. 2) en vertu desquels il peut requérir tous renseignements de nature à lui donner une exacte information sur la situation économique et financière du débiteur. Il peut également désigner un expert à cette fin.

  • 1273 L’ordonnance du président du tribunal qui désigne le conciliateur et, le cas échéant, ordonne la s (...)

86354. Désignation et mission du conciliateur - C’est sur la base de ces informations que le président décidera s’il nomme ou non un conciliateur1273. Le cas échéant, la mission du conciliateur est déterminée par le président du tribunal dans l’ordonnance qui le désigne. D’une manière générale, elle doit avoir pour objet de « favoriser le fonctionnement de l’entreprise et rechercher la conclusion d’un accord avec les créanciers » (C. com., art. L. 611-4). A cette fin, le conciliateur peut disposer de toutes les informations recueillies par le président du tribunal ainsi qu’éventuellement des résultats de l’expertise que ce dernier aurait ordonnée. Il ne dispose d’aucun pouvoir d’instruction, coercitif ou décisionnel. Néanmoins, s’il l’estime nécessaire et susceptible de favoriser la conclusion d’un accord, le conciliateur peut demander au président du tribunal d’ordonner la suspension provisoire des poursuites engagées par certains créanciers. Le conciliateur est le plus souvent choisi sur une liste d’administrateurs judiciaires. Sa mission est enfermée dans un délai de trois mois, prorogeable d’un mois maximum, à sa demande.

87355. Issue du règlement amiable – Si un accord est conclu, le débiteur peut en obtenir l’homologation par le président du tribunal. En vérité, l’homologation, facultative lorsque l’accord n’est conclu qu’avec les principaux créanciers, devient obligatoire si l’accord a été accepté par tous les créanciers. L’intérêt de cette procédure, lorsque l’accord ne porte pas sur toutes les créances, est qu’elle autorise le président du tribunal à accorder au débiteur des délais de paiement pour les créances non incluses dans l’accord. L’objectif d’une telle mesure est d’éviter que l’exécution de l’accord amiable ne soit perturbée, sinon empêchée, par des créanciers récalcitrants.

  • 1274 G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 2838 ; Y. MULLER, th. préc., n° 4 (...)
  • 1275 J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, op. cit., n° 1016.

88356. Bilan - Le nouveau rôle conféré au président du tribunal par la loi du 10 juin 1994 apparaît donc comme destiné à favoriser l’effectivité de la procédure de règlement amiable et, ce faisant, d’en promouvoir l’essor. Indirectement, c’est sur la nature même de la procédure que la judiciarisation emportera également des effets : « Cette procédure, qui était essentiellement contractuelle dans le cadre originel de la loi du 1er mars 1984 »1274 a donc « depuis 1994, une figure mixte. Certes, sa base reste de type conventionnel. Mais […] elle revêt aussi une dimension judiciaire »1275. En bref, elle constitue une forme de conciliation para-judiciaire.

  • 1276 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 51.
  • 1277 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, in Le contrat au début du xxie siècle, Mélanges off (...)

89357. Conclusion du Chapitre second - Dès les années quatre-vingt, un auteur avait mis le doigt sur cette « tendance » à la juridictionnalisation ou à la judiciarisation des conciliations pourtant instituées hors les murs : « Cet essor ou ce renouveau de la conciliation, qui s’est accompli en marge de la justice étatique, voire contre elle, s’accompagne pourtant aujourd’hui d’une tendance certaine à un rapprochement de l’institution judiciaire »1276. Vingt ans plus tard, le rattachement des modes extrajudiciaires au monde judiciaire est perçu comme une évidence, sinon une nécessité : « Que ce soit carrément dans le principe même de leur mise en œuvre ou, seulement, dans le contrôle de leur efficacité, les modes alternatifs de règlement des conflits ne sont concevables qu’articulés à la justice étatique. […] La chose est évidente pour les conciliations et médiations judiciaires ; elle l’est tout autant pour les conciliations et les médiations extrajudiciaires : spontanément du reste, la pratique conciliatoire a tendance à se procéduraliser pour offrir les garanties nécessaires à une solution équitable des litiges »1277.

90On assisterait donc à une sorte de va-et-vient permanent, à un mouvement de balancier entre la conciliation et l’institution judiciaire : celle-là ne parvenant pas à se démarquer totalement du modèle en réaction contre lequel elle est née, soit qu’elle en adopte certaines des caractéristiques juridictionnelles ; soit qu’elle s’en rapproche par la création de liens -organiques, fonctionnels ou processuels - qui la relient au juge.

  • 1278 On remarque en effet que si les solutions proposées ne sont pas expressément imposées, elles possè (...)

91358. Dimension juridictionnelle des procédures de conciliation non-judiciaires – La dimension juridictionnelle des procédures de conciliation extrajudiciaires se traduit par le maintien d’un certain formalisme, par l’organisation de procédures contradictoires, par l’octroi d’importants pouvoirs d’instruction ou d’injonction au tiers conciliateur ou bien encore, par la mise en place d’un processus décisionnel particulièrement directif1278.

  • 1279 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 70.
  • 1280 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 70.
  • 1281 V. Ch. JARROSSON, Les frontières de l’arbitrage, Rev. arb. 2001. 5 et s.
  • 1282 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 70.
  • 1283 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 70.
  • 1284 Ecrits, t. II, op. cit., p. 36.

92Cette incapacité du législateur à se démarquer entièrement du modèle juridictionnel, son « désir de cumuler les seuls avantages de ces diverses catégories »1279 n’est pas sans risque. Le premier est d’être source d’une « confusion des genres »1280 et d’engendrer un contentieux portant soit sur la nature ou le régime juridique de ces nouveaux modes de règlement des conflits, soit sur la nature ou les effets de la solution qui en émane1281. Le second est de remettre en cause l’originalité des modes amiables non-judiciaires de règlement des conflits : annoncés comme devant constituer de véritables « substituts des modes juridictionnels »1282, ceux-ci s’avèrent finalement n’en être que « des formes imparfaites mais de même nature »1283, en un mot des « succédanés »1284.

  • 1285 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., p. 241.

93Néanmoins, malgré l’existence de tels risques, il y a lieu de souligner que toutes les affaires portées devant ces institutions de conciliation ne dégénèrent pas systématiquement en contentieux : beaucoup échappent définitivement au traitement juridictionnel et se résolvent à l’amiable, sans heurt. Qui plus est, le maintien de certaines des caractéristiques des procédures juridictionnelles présente l’avantage d’éviter que ces nouveaux modes de règlement des conflits ne se transforment en sous-justice, comme certains ont pu le craindre1285.

94359. Dimension judiciaire des procédures de conciliation non-judiciaires - La judiciarisation des modes alternatifs de règlement des conflits, qui n’est d’ailleurs pas propre aux modes amiables - l’arbitrage en a été la première cible – constitue l’autre procédé auquel le législateur a eu recours en vue d’assurer plus d’efficacité et de garanties aux procédures considérées. Le législateur l’a compris en instituant les modes para-judiciaires de règlement des conflits : non-judiciaires dans leur essence, ils conservent un lien avec l’institution judiciaire aux fins de renforcer leur légitimité, leur efficacité ou bien leur sécurité juridique. L’instauration d’une tutelle judiciaire permet ainsi d’éviter les écueils d’une procédure purement conventionnelle : manœuvres dilatoires, iniquité de l’accord transactionnel, inexécution de l’accord amiable, absence d’impartialité ou d’indépendance du tiers etc…

95360. Mixité des catégories processuelles entre elles – Si ces deux mouvements – juridictionnalisation et judiciarisation – sont l’un et l’autre essentiellement fondés sur des considérations de sécurité juridique, ils résultent également du constat qu’une catégorisation trop stricte des différentes familles processuelles de règlement des conflits nuit à leur efficacité. Le « tout-judiciaire » comme le « tout-extrajudiciaire », le « tout-amiable » comme le « tout-juridictionnel » sont des modèles trop stricts, trop rigides, trop idéalisés peut-être, qui pèchent par leur incapacité à s’adapter aux cas d’espèce chaque fois que ceux-ci sortent du carcan dans lequel on veut les enfermer. D’où l’idée de créer des modes processuels hybrides, qui cumulent divers procédés pour parvenir, de la meilleure manière qui soit, au règlement du conflit.

96La clef du succès des modes alternatifs de règlement des conflits réside probablement dans ce nouveau concept : privilégier la souplesse, les facultés d’adaptation du traitement du litige à chaque cas d’espèce, le non-cloisonnement, le métissage... par l’institution de passerelles à double sens, qui permettent de passer de l’amiable au juridictionnel, du non-judiciaire au judiciaire et qui autorisent, le cas échéant, un retour au procédé d’origine. Aucun choix ne doit être irrévocable, ni susceptible de contraindre les parties à rester dans une logique de traitement de leur conflit qui ne leur convient pas.

97Aussi, plus qu’une confusion des genres, ne devrait-on pas plutôt interpréter cette tendance du législateur à emprunter à diverses catégories processuelles, comme un savant dosage des genres, un ingénieux mélange qui permet de réunir plusieurs de leurs caractéristiques en un seul et même procédé et, ce faisant, de répondre peut-être enfin aux attentes des justiciables ?

CONCLUSION DU SOUS-TITRE I

98L’examen des différents aspects que le dirigisme étatique peut revêtir relativement aux modes alternatifs de règlement des conflits, en général, indépendamment du cadre judiciaire ou non-judiciaire dans lequel ceux-ci sont amenés à évoluer, nous autorise deux remarques.

99361. Consécration du contrat-type impératif comme mode idéal d’interventionnisme étatique - La première est que la technique la plus appropriée pour conserver une certaine maîtrise des MARC consiste à avoir recours aux contrats-types. C’est effectivement à ce procédé que les pouvoirs publics ont eu massivement recours, aussi bien en vue d’encadrer la conciliation judiciaire que la conciliation non-judiciaire. Dans le cadre judiciaire, les modèles les plus achevés de contrat-type sont ceux proposés par le décret du 22 juillet 1996 et consacrés aux articles 131-1 et suivants du nouveau code de procédure civile, sous le nom de « médiation », ainsi qu’aux articles 831 et suivants du même code, sous le nom de « tentative préalable de conciliation ». L’avantage d’un tel procédé est qu’il allie la souplesse du contrat à la rigueur du règlement ; la liberté contractuelle à la sécurité juridique. Il permet une immixtion à la carte des pouvoirs publics dans les rapports privés.

100362. Généralisation du phénomène de métissage des catégories processuelles entre elles - La seconde remarque est que l’examen de tous ces contrats-types de pourparlers aux fins de conciliation ou de médiation, pris dans leur globalité, révèle une tendance générale à la mixité des catégories processuelles entre elles. Aucun des modèles étudiés n’échappe à ce phénomène : ainsi, tandis que les pourparlers judiciaires font état d’un mouvement de déjudiciarisation croissant, car seul à même de leur donner une chance de s’épanouir pleinement en les libérant progressivement du carcan judiciaire dans lequel ils étaient initialement enfermés ; inversement, les pourparlers d’origine non-judiciaire cherchent par tous moyens à se rapprocher du modèle juridictionnel judiciaire duquel ils ont pourtant souhaité se distinguer, en lui empruntant diverses de ses caractéristiques, seules à même de leur offrir la sécurité juridique nécessaire à leur développement. Le judiciaire se met donc à côtoyer le non-judiciaire ; l’amiable à se teinter de juridictionnel et réciproquement.

101Faut-il voir dans tout ceci une tendance à la dénaturation, un phénomène de mode qui privilégie la demi-teinte, les modes hybrides de règlement des conflits ?

  • 1286 V. nos illustrations supra n° 35 et s.

102Le temps et la pratique apporteront probablement des réponses à ces questions. Mais dès à présent, il suffit de constater la rapidité avec laquelle prolifèrent les modes alternatifs de règlement des conflits, dans toutes sortes de domaines1286, pour avancer sans risque que leur succès réside certainement pour une bonne part dans cette variété qui les caractérise, dans cette richesse qui résulte de leur hybridité ainsi que de leur aptitude à se transformer, à passer d’un genre à l’autre chaque fois que les intérêts des parties le requièrent.

Notes

1124 V. notamment P. E. HERZOG, Tendances actuelles concernant les méthodes alternatives de résolution des controverses (Alternative dispute resolution – A.D.R.) aux Etats-Unis, RGDP 1999, n° 4 oct./déc., p. 774 et s. ; B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 35.

1125 E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 21.

1126 B. OPPETIT, Arbitrage, conciliation et médiation, art. préc., p. 322, n° 12 ; Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 70.

1127 E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 25.

1128 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 430, n° 4.

1129 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 429, n° 4.

1130 E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 23.

1131 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 430, n° 4.

1132 E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 23.

1133 E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 21.

1134 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 50.

1135 Pour des exemples des contentieux concernés et de leur très grande variété : E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 21 et s.

1136 Autrement dit, ceux entrant dans la catégorie des conciliations extrajudiciaires. Pour J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A.VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 41, n° 35, la conciliation extrajudiciaire ne présente pas « d’autre lien avec le juge qu’un échec de la conciliation […] qui conduira peut-être les parties à agir en justice ».

1137 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A.VARINARD, Institutions judiciaires, op. et loc. cit. : « La conciliation sera para-judiciaire lorsque d’une façon ou d’une autre, un lien est établi avec le juge, avec les autorités judiciaires : lien organique de nomination, lien fonctionnel d’activité ou encore lien hiérarchique de recours devant le juge ».

1138 Objectif qui, rappelons-le, est d’offrir à des catégories de personnes particulièrement faibles, économiquement ou socialement, une alternative à la voie judiciaire qui leur permette, de manière effective, d’avoir accès au droit, sinon de rentrer dans leurs droits.

1139 Ch. JARROSSON, Réflexions sur l’imperium, Etudes offertes à P. BELLET, Litec, 1991, p. 245 et s., spéc. n° 16 et suiv, sur la délégation de l’imperium par l’Etat à ses agents.

1140 B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. préc., p. 322, n° 12 et s.

1141 V. Les conciliateurs de justice, infra n° 331.

1142 Pour des exemples de conciliations ou médiations extrajudiciaires, V. E. SERVERIN, Quels lieux pour la médiation civile en Europe ?, art. préc., p. 23 et s. ; l’auteur cite notamment : les procédures de conciliation ou de médiation organisées en matière de conflits collectifs du travail (C. trav., art. L. 523-1 et s.), la commission paritaire de conciliation compétente en matière de litiges sur l’indemnisation d’une invention de salarié (C. propriété intellectuelle, art. L. 615-21 et s.), la conciliation réalisée par l’Autorité de régulation des télécommunications (C. Postes et télécommunications, art. L. 36-9), les multiples institutions créées en matière de consommation - boîte postale 5000, commissions de règlement des litiges de la consommation, ex-conciliateurs spécialisés en matière de consommation –, la commission de médiation paritaire chargée de faciliter l’accès au logement des personnes défavorisées (C. constr. et habitat, art. 51-6), la commission de conciliation en droit de la santé chargée d’aider les personnes victimes de préjudices réalisés par des établissements médicaux (C. santé publique, art. L. 1112-3, mod. D. 2 nov. 1998 pris en application de l’ordonnance n° 96-346 du 24 avril 1996)…

1143 B. DELAUNAY, Le médiateur de la République, PUF, 1999, n° 3422 ; J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 46, n. 40 ; A. GUIHAL, La conciliation et la médiation administratives, Gaz. Pal. 1996. doctr. 954 et s. ; P. LEGATE, L’intervention du médiateur de la République dans le domaine de l’équité, in Justice, médiation et équité, La documentation française, 1995, p. 8 et suiv. ; D. AMSON, L’institution du médiateur, un coup d’épée dans l’eau, JCP. 1973. I. 2547 ; BARBET, De l’ombudsman au médiateur, Mélanges ANCEL, 1975, t. 1er, p. 231 et s. ; Y. GAUDEMET, Le médiateur est-il une autorité administrative ? A propos des rapports du médiateur et du juge administratif, Mélanges CHARLIER, 1981, p. 117 et s. ; A. LEGRAND, Rép. Cont. Adm., Dalloz, V° Médiateur ; Médiateur ou ombudsman ? AJDA 1973. 229 ; R. LINDON, L’ombudsman à la française : le médiateur, JCP. 1974. I. 2634 ; R. PIEROT, Le médiateur : rival ou allié du juge administratif ? Mélanges WALINE, 1974, t. 2, p. 683 et s.

1144 Cette qualité résulte d’une décision du Conseil d’Etat du 10 juillet 1981, arrêt Retail, D. 1981. 622, note Y. GAUDEMET.

1145 D. 1973. 65.

1146 La loi de 1973 a été complétée par la loi n° 76-1211 du 24 décembre 1976 (D. 1977. 18) et par trois décrets du 9 mars 1973 n° 73-253, 73-254 et 73-255.

1147 Nommé pour six ans non renouvelables par décret du Président de la République en conseil des ministres, le médiateur de la République est couvert par une immunité analogue à celle des parlementaires pour les actes accomplis dans le cadre de ses fonctions, ce qui garantit son indépendance à l'égard de l'Administration. Sa saisine est indirecte : elle se fait par l'intermédiaire d'un sénateur ou d'un député, à qui les administrés doivent adresser leurs requêtes. Cette saisine indirecte a pour objet d’instaurer un système de filtrage des demandes : les parlementaires appréciant discrétionnairement si celles-ci entrent dans le champ de compétence du médiateur. V. par ex., M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, Que sais-je ?, PUF, 1995, n° 2930, p. 29.

1148 B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. préc., p. 310 ; Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 57 et s.

1149 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 1 et s. ; J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 46, n° 40.

1150 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 1.

1151 Qui ne peuvent en principe pas s’y opposer sauf à invoquer la nécessité de respecter le secret en matière de défense nationale, de sûreté de l’Etat ou de politique extérieure : V. A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 29.

1152 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 30.

1153 L. 1973, art. 9, al. 1er ; A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 32.

1154 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 29.

1155 La mission du médiateur est alors de convaincre l’Administration qu’elle a fait une mauvaise application de la loi et de la conduire à prendre une décision individuelle permettant de réparer le préjudice résultant de cette interprétation erronée.

1156 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 38.

1157 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 40. Précisons à ce titre que ce pouvoir de saisine est insuffisant à lui seul pour faire du médiateur de la République une institution para-judiciaire : il ne constitue par un lien fonctionnel, matériel ou organique avec l’autorité judiciaire. Le médiateur de la République est donc bien une institution extrajudiciaire.

1158 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 47, n. 40.

1159 A. LEGRAND, Médiateur, art. préc., n° 21.

1160 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. et loc. cit.

1161 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. et loc. cit.

1162 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 58.

1163 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma (Un exemple de procédure de conciliation au service du droit), Mélanges en l’honneur de G. BRAIBANT, Dalloz, 1996, p. 615 et s. ; J.-M. PONTIER, Le médiateur du cinéma, Revue Administrative, n° 265, Janv.-fév. 1992, p. 9 et s. ; A. LE GALLOU, Essai d’une théorie générale des règlements amiables en droit privé, thèse Rennes I, 1998, n° 387 et suiv.

1164 Art. 92 de la loi ; D. 1982. 360 ; JCP 1982. III. 53048.

1165 D. 1983. 146.

1166 Nommé pour quatre ans par décret, le médiateur du cinéma doit être choisi parmi les membres du Conseil d'Etat, de la Cour des comptes ou de la Cour de cassation, afin que par sa seule appartenance à l’un de ces grands corps de l’Etat, il dégage une autorité qui inspire un certain respect. Son statut d’autorité administrative indépendante garantit que le médiateur ne s’inscrit dans aucune hiérarchie administrative et jouit d’une parfaite indépendance, ceci afin de susciter la plus grande confiance des professionnels du cinéma. V. sur ce point, J.-M. PONTIER, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 10.

1167 L. n° 82-652 du 29 juillet 1982, art. 92 ; B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. préc., p. 311 ; Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 58.

1168 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 615.

1169 Un simple appel téléphonique suffit : Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 623 ; Cass. com. 20 mars 1990, D. 1990. 278, conclusions JEOL : l’effet suspensif de la saisine du médiateur à l’égard des procédures engagées devant le Conseil de la concurrence ne joue pas à l’égard des actions portées devant les juridictions judiciaires.

1170 A chaque saisine, le médiateur – ou son collaborateur - s’assure que la demande qui lui est soumise entre bien dans le cadre de sa compétence matérielle. A défaut, il réoriente les parties vers l’autorité compétente : autorité judiciaire ou conseil de la concurrence.

1171 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 33 ; Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 619. Un exemple d’actualité récent a cependant fait état d’une saisine pour avis du médiateur du cinéma par le Directeur général du CNC, à propos de l’affaire très médiatisée de la carte d’abonnement lancée par le circuit UGC. Sur avis du médiateur, la Ministre de la culture et de la communication, Madame Tasca, avait demandé au Ministre de l’économie et des finances qu’il saisisse le Conseil de la concurrence afin que celui-ci se prononce sur cette délicate question.

1172 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 620.

1173 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 623.

1174 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 623.

1175 J.-M. PONTIER, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 11.

1176 L. n° 82-652 du 29 juillet 1982, art. 92.

1177 Tout comme nous le faisions remarquer pour le médiateur de la République (V. supra note n° ), ce simple pouvoir de saisine ne constitue pas à lui seul un lien suffisant avec l’autorité judiciaire pour faire du médiateur du cinéma une institution para-judiciaire.

1178 Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 624 et s. ; J.-M. PONTIER, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 12 et s.

1179 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 32 ; Y. ROBINEAU, Le médiateur du cinéma, art. préc., p. 622.

1180 Il ne dispose pas du pouvoir de les assortir d’astreintes, mais la loi ne prévoit pas non plus de procédure de saisine du juge de l’exécution à cette fin, comme ce qui existe par exemple pour la procédure de conciliation devant la commission de surendettement des particuliers.

1181 On peut se demander alors en quoi elles se distinguent des « recommandations » du médiateur de la République.

1182 Dans lequel il fait mention des injonctions qu’il a pu prononcer.

1183 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 59.

1184 Ecrits, t. II, Etudes et notes sur l’arbitrage, Dalloz 1974, p. 36.

1185 D. 1989. 227.

1186 L. n° 89-462 du 6 juillet 1989, art. 20, mod. D. n° 2001-653 du 19 juillet 2001 (JO 21 juillet 2001, p. 11779) ; J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 42, n° 35. J. MONEGER, Conciliation, médiation, arbitrage et baux, in La médiation en débat, F. MONEGER (dir.), coll. Les Recherches Pothier, Publication de l’Institut de droit économique et des affaires de l’Université d’Orléans, p. 91 et s., spéc. p. 96 et s.

1187 J. et F. LAFOND, Les baux d’habitation, 3e éd°., 1997, LITEC, n° 40 et suiv. et n° 555 et suiv.

1188 Plus précisément, les litiges relatifs à la fixation du loyer d’origine du bail, ceux concernant la fixation du loyer lors du renouvellement du bail, ceux nés à propos de la révision du bail ou encore ceux concernant les majorations de loyer convenues à la suite de travaux d’amélioration que le bailleur doit faire exécuter.

1189 Autrement dit, les litiges relatifs aux « baux de huit ans » pouvant être proposés aux locataires de logements de catégorie II B et II C soumis à la loi du 1er septembre 1948.

1190 Sur l’étendue du champ de compétence des commissions : V. également la circulaire n° 2002-38 du 3 mai 2002.

1191 Décret n° 2001-653 du 19 juillet 2001, art. 6 ; Si une commission est saisie d’un litige qui ne relève pas de sa compétence territoriale, elle transmet la demande à la commission compétente dans un délai de 48 heures, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et en avise le requérant. Le délai de deux mois dans lequel la commission est tenue de se prononcer court à compter de la saisine initiale de la première commission, qu’elle soit ou non territorialement compétente : D. n° 2001-653 du 19 juillet 2001, art. 8.

1192 V. notam. J.L. AUBERT, note s./ TI Paris 15ième, 7 juillet 1988, LOYERS 1988. 481 ; GIVERDON, J.-Cl. Bail à loyer, fasc. 442, n° 22 et les références citées. Précisons cependant que la saisine de la commission est enfermée dans un délai strict : l’article 17 de la loi du 6 juillet 1989 dispose que la commission doit être saisie « en cas de désaccord ou à défaut de réponse du locataire, quatre mois avant le terme du contrat ». La Cour d’appel de Paris a interprété strictement cette disposition : « toute saisine de la commission intervenant avant que le délai de quatre mois précédant l’expiration du bail ait commencé à courir, est irrecevable » : Paris, 6e ch. A, 11 mars 1991, Loyers, 1991. 413. Le juge doit également être saisi avant le terme du contrat. En cas de saisine tardive, le bail est reconduit de plein droit aux conditions antérieures du loyer éventuellement révisé. V. notam. Cass. 3e civ., R. 15 fév. 1995, Loyers et copropriété, 1995, n° 309.

1193 D. n° 2001-653 du 19 juillet 2001, art. 7.

1194 D. n° 2001-653 du 19 juillet 2001, art. 8.

1195 Y. GAUDEMET, Le pré-contentieux, Le règlement non juridictionnel des conflits dans les marchés publics, AJDA. 1994, n° spécial, 20 juillet – 20 août, p. 84 et s. ; G. KEROMNES, Les modes alternatifs de règlement amiable des litiges en matière administrative, Gaz. Pal. 1997, doctr. 346 et s. ; S. RIALS, Rép. Cont. Adm., Dalloz, V° Arbitrage et règlement amiable, n° 110 et suiv. ; Ch. BRECHON-MOULENES, La réforme des comités consultatifs de règlement amiable des marchés, AJDA. 1981. 304 ; C. DEGRE, Une procédure de règlement amiable des litiges, les comités consultatifs de règlement amiable des marchés, Marchés publics, janv.-fév. 1981, n° 175, p. 20 et s. ; Les comités consultatifs de règlement amiable des marchés, thèse Paris II, 1982 ; J. JOLY, Les procédures de règlement amiable des différends en matière de marchés publics, mémoire de DESS, 1995, Paris II, p. 24 et s.

1196 S. RIALS, Arbitrage et règlement amiable, art. préc., n° 110.

1197 J. O. 28 déc.

1198 Lire S. RIALS, Arbitrage et règlement amiable, art. préc., n° 112 et s.

1199 Sur l’historique des comités avant la réforme de 1981, V. J. JOLY, mémoire préc., p. 25 et suiv.

1200 D. 1981. 165.

1201 S. RIALS, Arbitrage et règlement amiable, art. préc., n° 118.

1202 Y. GAUDEMET, Le pré-contentieux, art. préc., p. 86 et s.

1203 D. 1991. 166.

1204 L’Administration ne saurait lui opposer de refus, sauf si le document est protégé par le secret défense.

1205 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 64.

1206 B. OPPETIT, op. et loc. cit.

1207 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 48.

1208 La dénomination « conciliateur de justice » résulte du décret du 13 décembre 1996 et a été substituée à celle de « conciliateur ». Elle entend symboliser le lien plus étroit qui lie désormais les « conciliateurs de justice » à l’institution judiciaire et mettre en évidence le fait qu’ils constituent des auxiliaires de justice à part entière ; Sur l’institution des conciliateurs en général : J. COURROUY, Rec. proc. civ., V° Conciliateur ; P. BONNET, Du suppléant du juge de paix au conciliateur, JCP. 1979. I. 2949 ; B. FAUCHER, Réflexions sur les conciliateurs, A propos du décret du 20 mars 1978, Gaz. Pal. 1978. doctr. 631 et s. ; P. ESTOUP, La relance des conciliateurs, Gaz. Pal. 1987. 504 ; Ph. JESTAZ, RTDCiv. 1978. 754 et RTDCiv. 1981. 711 ; F. RUELLAN, Le conciliateur civil : entre utopie et réalités, JCP. 1990. I. 3431 ; A. LORIEUX, Les conciliateurs judiciaires à la croisée des chemins, Gaz. Pal. 1993. Chron. 238 et s. ; J.-P. GRIDEL, A propos d’un éventuel retour du juge de paix : réminiscences et prospectives, D. 1994. 29 ; J.-L. VIVIER, Le renforcement du rôle du conciliateur de justice, Les petites affiches, 28 février 1997, p. 13 et s. ; L. CADIET, Du conciliateur (tout court) au conciliateur de justice, JCP. 1997. I. 4064 ; Les conciliateurs de justice, Colloque du 18 juin 1998, n° spécial de la Gaz. Pal., 4-6 octobre 1998.

1209 Ils sont nés du décret n° 78-381 du 20 mars 1978 : V. CALFAN, JCP 1979. I. 2948 ; B. FAUCHER, Réflexions sur les conciliateurs, art. préc., p. 631.

1210 Ces réformes sont le fait des décrets suivants : D. n° 81-583 du 18 mai 1981, D. n° 93-254 du 25 février 1993 et D. 96-1091 du 13 décembre 1996. Sur le premier décret : V. D. 1981. 268 et JESTAZ, RTDciv. 1981. 711 ; sur le deuxième : V. D. 1993. 254 et A. LORIEUX, Les conciliateurs judiciaires à la croisée des chemins, art. préc., p. 238 ; sur le troisième : V. D. 1997. 23 ; L. CADIET, Du conciliateur au conciliateur de justice, art. préc. ; Ch. JAMIN, RTDciv. 1997. 238 ; Ch. JARROSSON, RGDP 1998, n° 1, p. 161 ; G. PLUYETTE, Principes et applications récentes des décrets des 22 juillet et 13 décembre 1996, Rev. Arb. 1997. 505 ; J.L. VIVIER, Le renforcement du rôle du conciliateur de justice, LPA, 28 février 1997, p. 13 et s.

1211 A l’initiative du garde des Sceaux de l’époque, Mr. Olivier GUICHARD : V. sur ce point, Ph. BONNET, Du suppléant du juge de paix…, art. préc., n° 1.

1212 F. RUELLAN, Le conciliateur civil, entre utopie et réalité, art. préc., JCP. 1990. I. 3431.

1213 Ph. BONNET, Du suppléant du juge de paix…, art. préc., n° 6 et s.

1214 Ph. BONNET, Du suppléant du juge de paix…, art. préc., n° 12.

1215 Ph. BONNET, op. et loc. cit.

1216 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., p. 241.

1217 Circulaire de la Chancellerie, n° 51 du 26 avril 1978 ; F. RUELLAN, Le conciliateur civil…, op. et loc. cit.

1218 F. RUELLAN, Le conciliateur civil…, op. et loc. cit.

1219 Préc. ; A. LORIEUX, Les conciliateurs judiciaires à la croisée des chemins, art. préc., p. 238 et s.

1220 Préc.

1221 A. LORIEUX, Les conciliateurs judiciaires à la croisée des chemins, art. préc., p. 239.

1222 A. LORIEUX, Les conciliateurs judiciaires à la croisée des chemins, op. et loc. cit.

1223 L. CADIET, Du conciliateur (tout court) au conciliateur de justice, art. préc. ; J.-L. VIVIER, Le renforcement du rôle du conciliateur de justice, art. préc.

1224 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 628, n° 611.

1225 J.-L. VIVIER, Le renforcement du rôle…, art. préc., p. 13 ; V. également les actes du colloque consacré aux conciliateurs de justice, in Gaz. Pal. 1998, n° spéc., 4-6 oct., spécialement les interventions de : A. BENMAKLOUF, p. 5 et s. ; C. CHADELAT, p. 13 et s. ; Ph. LEMAIRE, p. 15 et s.

1226 J.-L. VIVIER, Le renforcement du rôle…, art. préc., p. 13.

1227 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER, A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 610 s.

1228 Nous verrons plus loin comment, depuis la loi n° 95-125 du 8 février 1995, et plus encore depuis le décret n° 98-1321 du 28 décembre 1998, leur saisine a été étendue au juge d'instance.

1229 D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 7.

1230 D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 9.

1231 V. infra n° 480.

1232 Ph. LEMAIRE, in Les conciliateurs de justice, colloque préc., Gaz. Pal. 4-6 octobre 1998, p. 16.

1233 V. notam. S. NEUVILLE, Le traitement planifié du surendettement, RTDCom. 2001. 31 et suiv.

1234 D. 1990. 61 ; COUERET, RTDCiv. 1990. 320 ; LAGRIFFOUL et MAGUIN, Gaz. Pal. 1990, doctr. 324 ; PAISANT, JCP. 1990. I. 3457 ; A. ELVINGER, Les MARC en matière d’endettement, RIDC. 1997. 359 et s.

1235 De traiter et non plus de régler les situations de surendettement, comme leur en avait donné initialement mission la loi de 1989. Avant la réforme opérée par la loi du 8 février 1995, la procédure de traitement des situations de surendettement se divisait en deux phases : la première, devant les commissions, consistait en une tentative de « règlement amiable » ; la seconde, devant le juge judiciaire, visait au « redressement judiciaire civil » de la situation économique du débiteur, en cas d’échec de la première phase. La procédure de règlement amiable était limitée à la recherche d’un accord entre les parties en vue de l’élaboration d’un plan conventionnel de règlement. A défaut d’accord, la procédure de règlement amiable était terminée et permettait la saisine du juge aux fins de redressement judiciaire civil.

1236 M. POULNAIS, Contr. Conc. Cons. 1993, p. 1 ; J.-F. HAUDEBOURG, Bonne foi et surendettement des ménages, Rev. Proc. coll. 1997, p. 1 ; Sur la manière dont il appartient au juge de l’exécution d’apprécier la bonne foi du débiteur, V. par exemple : Cass. civ. 1ère, 1er juin 1999, Procédures 1999, n° 276.

1237 C. DANGLEBERT, Les dettes professionnelles et la loi sur le surendettement des particuliers, Contr. Conc. Cons., Juill. 1997, chron. 7 ; Sur la détermination de la nature professionnelle des dettes du débiteur : V. par ex. Cass. civ. 1ère, 31 mars 1992, D. 1992. somm. 406, obs. FORTIS ;

1238 P.L. CHATAIN et F. FERRIERE, Le nouveau régime de traitement des situations de surendettement des particuliers issu de la loi n° 95-125 du 8 février 1995, D. 1996, chron. 39 et s. ; G. HENAFF, Les difficultés d’application de la procédure de surendettement aux personnes mariées, DEFRENOIS, 1996. 561 ; R. VIPREY, La procédure de surendettement des particuliers : quelques questions restant en suspens, D. aff. 1997. 461 ; D. KHAYAT, Le droit du surendettement des particuliers, 1997, LGDJ ; G. PAISANT, JCP G. 1995. I. 3844 ; RTDCom 1995. 474 ; RTDCom 1996. 117 ; CATRY, Le surendettement des particuliers et la réforme intervenue en 1995, Rapport de la Cour de cassation 1997, La Documentation française 1998. 79 ; H. CROZE, Vade mecum à l’usage des commissions, Rev. Procédures, février 1996, chron. 2 ; Cinq questions à propos du décret, Rev. Procédures, juin 1995, chron. 2.

1239 D. 1998. 302 ; P.L. CHATAIN et F. FERRIERE, D. 1998. 287 ; JCP. G. 1998. III. 20137 ; A. GOUBIO, JCP. G. 1998, Actualités, p. 1413, n° 31 et s. ; A. SINAY-CYTERMANN, JCP. G. 1999. I. 106 ; H. CROZE, Rev. Procédures 1998, chron. 11 et ibid. comm. n° 222 ; PAISANT, RIDCom. 1998. 743. Sur le décret d’application n° 99-65 du 2 février 1999 : CROZE, Procédures, mars 1999, n° 70 ; PUTMAN, RGDP 1999. 118 ; C.-H. GALLET, D. Aff. 1999. 698 ; P. V., Le surendettement dans la loi sur l’exclusion, Droits et Patrimoine 1998, n° 61 ; J. LE GARREC, A. CACHEUX, V. NEIERTZ, Contre l’exclusion : une loi, 43 mesures concrètes, Assemblée Nationale, Les documents d’information, 1998, Rapport d’information n° 1062.

1240 V. Circulaire du 24 mars 1999 relative à la procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers prise en application du Titre III du Livre III du Code de la consommation, J.O., 13 avril 1999, p. 5424.

1241 C. cons., art. R. 331-7 (tel que mod. par D. n° 99-65 du 1er février 1999, art. 4, I) : la déclaration doit impérativement mentionner les nom et adresse du débiteur, sa situation familiale, un état détaillé de ses revenus et des éléments actifs et passifs de son patrimoine, ainsi que le nom et l’adresse des créanciers du débiteur.

1242 La commission en informe le débiteur et les créanciers par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (C. cons., art. R. 331-8). Cette décision est susceptible de recours devant le juge de l’exécution dans les quinze jours suivant la notification de la décision de la commission aux parties (C. cons., art. R. 331-8). La contestation de la décision de la commission doit être formulée dans une déclaration remise ou adressée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception au secrétariat de la commission. Le juge de l’exécution ne peut pas être saisi directement par le débiteur ou les créanciers (C. cons., art. R. 331-8). Sur ce dernier point, V. notam. TI Castelsarrasin, JEX, 7 déc. 1995, D. 1997, somm. 197, obs. CHATAIN et FERRIERE.

1243 C. cons., art. L. 331-3 et R. 331-10.

1244 C. cons., art. R. 331-9.

1245 C. cons., art. R. 331-10-1 : la notification de l’état du passif du débiteur aux parties est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

1246 Quant aux créanciers, ils disposent d’un délai de trente jours pour fournir, en cas de désaccord avec cet état, les justifications de leur créance en principal, accessoires et intérêts (C. cons., art. L. 331-4 et R. 331-11 et suiv.). A défaut, la créance est prise en compte par la commission au vu des seuls éléments fournis par le débiteur.

1247 C. cons., art. L. 331-4.

1248 Sur la nature juridique du plan conventionnel de redressement, V. S. NEUVILLE, Le traitement planifié du surendettement, art. préc., spéc. n° 4 et s. : selon l’auteur, ce plan, qui est le résultat d’une conciliation collective, contient une à plusieurs transactions conclues entre le débiteur et ses créanciers. Pour cette raison, il convient alors de soumettre le plan conventionnel de redressement au régime des transactions, notamment quant à la nullité de ce contrat spécial. Contra : TI Alençon, 28 septembre 1990, D. 1992, somm. 109, obs. BOULOC et CHATAIN.

1249 Et la circulaire du 24 mars 1999 de constater qu’en effet : « La loi ne pose aucune règle ni limite à la commission dans le choix des modalités d’élaboration des plans conventionnels de redressement » et d’en déduire que « les plans élaborés doivent être suffisamment réalistes pour ne pas donner lieu à des difficultés d’application ; ils doivent être adaptés à chaque cas concret » (§ 3.2.1.).

1250 La loi prévoit par exemple que les parties peuvent convenir d’un programme de rééchelonnement ou bien de report du paiement des dettes du débiteur, voire qu’elles peuvent s’entendre sur une remise de dettes. Le plan peut aussi prévoir des réductions ou suppressions de taux d’intérêts ou encore, des consolidations, créations ou substitutions de garanties.

1251 Par exemple, les commissions peuvent proposer aux parties la mise en vente amiable, au prix du marché, de certains des biens mobiliers ou immobiliers du débiteur, dès lors que ceux-ci ne sont pas indispensables à son activité professionnelle ou aux besoins de la famille. En cas d’acceptation par les parties, s’agissant d’une disposition grave, une telle mesure devra apparaître dans le plan amiable selon des termes clairs et exempts de toute ambiguïté à défaut de quoi elle ne pourra pas être prise en considération : V. Paris, 8e ch. C, 16 oct. 1996, Contr. Conc. Cons., fév. 1997, n° 40, obs. RAYMOND.

1252 Par exemple, en incitant le débiteur à souscrire à de nouveaux emprunts ou bien en le laissant y souscrire sans s’assurer de sa solvabilité ou bien – ce qui est pire -tout en ayant connaissance de son insolvabilité : V. Circulaire préc., § 3.2.1.

1253 S’il s’agit d’une saisie immobilière et que la demande de suspension est formulée après la publication du commandement de saisie, seul le juge de la saisie immobilière est compétent pour se prononcer sur la suspension de cette procédure. Sur cette question, V. R. MARTIN, La procédure d’intervention de la commission de surendettement dans la saisie immobilière, Rev. Huiss. 1999. 320.

1254 Lorsque celles-ci portent sur des dettes autres qu’alimentaires (C. cons., art. L. 331-5). Depuis 1998, la saisine du juge est également ouverte au débiteur « en cas d’urgence » (C. cons., art. L. 331-5 mod. L. 98-657 du 29 juill. 1998, art. 91-I).

1255 Le débiteur dispose de quinze jours pour adresser sa demande à la commission. Le délai court à compter de la réception par le débiteur de la lettre recommandée avec demande d’avis de réception qui lui notifie le procès-verbal de non-conciliation et l’informe de la possibilité de saisir la commission aux fins de se voir recommander les mesures prévues à l’article L. 331-7 ou au premier alinéa de l’article L. 331-7-1 du code de la consommation.

1256 Sur le passage de la commission d’un rôle de conciliateur – rôle qui est le sien au stade de la tentative de rapprochement et d’élaboration d’un plan conventionnel -à celui d’un médiateur qui propose des solutions : V. S. NEUVILLE, Le traitement planifié du surendettement, art. préc., n° 8 et suiv.

1257 Précisons que depuis la loi du 29 juillet 1998, la commission dispose de nouveaux pouvoirs : elle a la faculté, en cas d’insolvabilité du débiteur, de « recommander la suspension de l’exigibilité des créances autres qu’alimentaires ou fiscales pour une durée qui ne peut excéder trois ans ». A l’issue de ce moratoire, si la situation du débiteur ne s’est pas améliorée, autrement dit si son insolvabilité persiste, la commission peut, par « proposition spéciale et motivée », recommander « l’effacement total ou partiel des créances autres qu’alimentaires ou fiscales » (C. cons., art. L. 331-7-1 al. 2). Lorsque la commission recommande de telles mesures, elle est tenue de le faire par propositions spéciales et motivées (C. cons., art. R. 33120). La motivation est également requise lorsque la mesure tend à la réduction d’intérêts en dessous du taux légal ou à la réduction de la fraction des prêts immobiliers restant due en cas de vente forcée ou amiable de la résidence principale (C. cons., art. L. 331-7, 3° et 4° ; art. R. 331-20).

1258 Pour une critique de cette qualification : S. NEUVILLE, Le traitement planifié du surendettement, art. préc., n° 8.

1259 Sur la nature du contrôle judiciaire et ses effets : S. NEUVILLE, Le traitement planifié du surendettement, art. préc., n° 9 et suiv. L’auteur rattache l’activité du juge à la matière gracieuse en raison de l’absence de litige et de l’obligation légale qui est faite au juge de procéder à un contrôle de la régularité de l’acte, voire de son bien fondé, en vue de lui donner la force exécutoire.

1260 Sur la mission du juge lorsqu’il est saisi de telles contestations : V. S.NEUVILLE, Le traitement planifié du surendettement, art. préc., n° 10 et s.

1261 Les parties présentes ou appelées (C. cons., art. R. 332-8), en application des articles L. 331-7 ou L. 331-7-1 du Code de la consommation (C. cons., art. L. 332-3 et R. 332-8-1).

1262 Après avoir invité les parties à présenter leurs observations (C. cons., art. R. 332-5 et 332-6).

1263 En les faisant authentifier ou bien en en obtenant l’exécution provisoire.

1264 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 629, n° 613.

1265 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 625, n° 607-1.

1266 Le juge de l’exécution peut être saisi dès le début de la procédure, d’une contestation portant sur la compétence de la commission ; il peut être saisi ensuite de contestations relatives à l’état du passif du débiteur ou bien encore de contestations portant sur les recommandations qu’aurait adoptées la commission à la demande du débiteur consécutivement à la non-conciliation des parties.

1267 G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, tome 2, 16e éd° par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, LGDJ, 2000, n° 2838 et suiv. ; J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Manuel de Droit commercial, 25e éd°, LGDJ, 2001, n° 1006 et suiv. ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 37 et s., n° 44 et suiv.

1268 L. 2 Juillet 1919 instituant une procédure de règlement transactionnel et décret-loi du 31 août 1937 instituant une procédure de règlement amiable homologué.

1269 La compétence de l’un ou de l’autre est fonction de la nature de la personne morale ou de son activité : président du tribunal de commerce s’il s’agit d’une entreprise commerciale ou artisanale (C. com., art. L. 611-3) ; président du tribunal de grande instance s’il s’agit d’une personne morale de droit privé (C. com., art. L. 611-5).

1270 J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, op. cit., n° 1016.

1271 Les pièces qui doivent être annexées à la requête sont : un plan de financement prévisionnel et un compte de résultat prévisionnel ; l’état des créances et des dettes accompagné d’un échéancier ainsi que la liste des principaux créanciers ; l’état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan ; les comptes annuels, le tableau de financement ainsi que la situation de l’actif réalisable et disponible, valeurs d’exploitation exclues, et du passif exigible des trois derniers exercices si ces documents ont été établis (Décr. du 1er mars 1985, art. 36).

1272 Le président du tribunal peut exercer ce pouvoir auprès des commissaires aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations publiques, des organismes de sécurité et de prévoyance sociales ainsi que des établissements bancaires ou financiers.

1273 L’ordonnance du président du tribunal qui désigne le conciliateur et, le cas échéant, ordonne la suspension des poursuites, est susceptible de recours en rétractation formé en référé par tout intéressé. Les décisions prises sur ces recours peuvent être frappées d’appel dans un délai de dix jours. Cet appel est non suspensif et soumis à la procédure à jour fixe.

1274 G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, op. cit., n° 2838 ; Y. MULLER, th. préc., n° 44, p. 38 : « Si l’on s’accorde généralement à souligner le caractère conventionnel de telles procédures, il reste qu’elles évoluent dans un environnement judiciaire et requièrent une intervention du juge plus ou moins large ».

1275 J. MESTRE et M.-E. PANCRAZI, Droit commercial, op. cit., n° 1016.

1276 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 51.

1277 L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, in Le contrat au début du xxie siècle, Mélanges offerts à J. GHESTIN, op. cit., p. 177 et suiv., spéc. p. 190.

1278 On remarque en effet que si les solutions proposées ne sont pas expressément imposées, elles possèdent néanmoins pour la plupart une autorité morale très forte qui limite considérablement la liberté des parties d’y adhérer ou non ; qui plus est, ces solutions sont le plus souvent l’œuvre exclusive du tiers conciliateur et ne résultent pas, comme il se devrait, d’une négociation entre le tiers et les parties en conflit. V. B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. préc., n° 11.

1279 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 70.

1280 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 70.

1281 V. Ch. JARROSSON, Les frontières de l’arbitrage, Rev. arb. 2001. 5 et s.

1282 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 70.

1283 B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 70.

1284 Ecrits, t. II, op. cit., p. 36.

1285 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., p. 241.

1286 V. nos illustrations supra n° 35 et s.

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