Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Conciliation et médiation judiciaires

 | 
Julie Joly-Hurard

Titre II. Des pourparlers judiciaires dirigés

Chapitre I. Le dirigisme contractuel au palais

Texte intégral

  • 954 M.-D. PERRIN, Conciliation-médiation, LPA, 26 août 2002, n° 170, p. 4 et suiv. spéc. p. 9.

1227. La quête du mode amiable idéal - L’étude des différentes formes données à la conciliation par le législateur au sein du cadre judiciaire est comparable à une véritable quête954 : celle du mode le plus approprié pour favoriser les solutions négociées par rapport aux solutions imposées, pour substituer au traitement juridictionnel et formel des litiges, un traitement amiable et consensuel. Cette quête, qui a duré plus de deux siècles, perdure, même s’il semble que l’on est près du but. Tout au long de son cheminement, le législateur a éprouvé les techniques les plus variées pour tenter d’inciter les plaideurs à privilégier la voie amiable par rapport à la voie contentieuse. On en dénombre approximativement trois.

  • 955 Seuls les litiges relevant de la compétence des tribunaux de district étaient soumis à ce préalabl (...)
  • 956 V. supra n° 178 ; Spécialement, en une obligation légale de conclure un contrat de pourparlers aux (...)

2228. Les conciliations préalables imposées : obligations légales de contracter – Aussi surprenant que cela puisse paraître, c’est à la contrainte que le législateur a initialement décidé de recourir pour tenter de promouvoir la conciliation au sein du cadre judiciaire, en instituant des préliminaires obligatoires de conciliation955. L’idée était alors de contraindre les justiciables, avant toute saisine du juge, à tenter de se concilier ; seule la non-conciliation des parties pouvant permettre une saisine ultérieure du juge aux fins de jugement. Cette première forme contraignante de conciliation judiciaire, assimilable à une obligation légale de contracter956 (Section I), n’a pas totalement disparu : le nouveau code de procédure civile en propose encore en certaines matières ou devant certaines juridictions. Ce qui revient à constater que le législateur ne parvient pas à abandonner totalement ce concept de conciliation imposée et continue de lui trouver un intérêt, sinon une certaine efficacité.

  • 957 Pour une présentation de ce contrat-type, V. supra n° 158 et s.

3229. La conciliation intégrée à l’office du juge : contrat-type réglementaire facultatif – Prenant acte de ce qu’en définitive, la forme impérative s’accommodait mal avec l’esprit qui anime habituellement la conciliation, les rédacteurs du nouveau code de procédure civile ont décidé de n’en faire plus qu’une procédure simplement facultative. Mais alors, afin de lui assurer une certaine efficacité, elle a été intégrée à l’office du juge et érigée en principe directeur du procès. Le juge a en quelque sorte été chargé, par le législateur, de promouvoir la conciliation pendant l’instance et d’inciter les plaideurs à y recourir. La conciliation est alors devenue un nouveau mode judiciaire, une nouvelle technique processuelle de règlement des litiges à laquelle le juge peut recourir au même titre que sa mission traditionnelle qui est de trancher les litiges conformément aux règles de droit qui lui sont applicables (NCPC, art. 12) ou mieux encore, qu’il doit faire prévaloir autant que possible. Cette nouvelle forme de conciliation facultative, dite de droit commun, s’apparente à une formule de contrat au contenu plus ou moins indéfini, à laquelle les parties peuvent souscrire à tout moment. A ce titre, on peut y voir un contrat-type réglementaire facultatif957 (Section II).

4Malgré cette extension de la conciliation à toute l’instance judiciaire et son intégration à l’office du juge, les résultats obtenus sont restés décevants : essentiellement parce que les magistrats ne disposaient ni du temps, ni des moyens et ni de la disponibilité nécessaires pour pouvoir remplir correctement ce nouvel office.

  • 958 Pour une présentation de ces contrats-types, V. supra n° 163 et s.

5230. La conciliation et la médiation judiciaires déléguées : contrats-types réglementaires impératifs -C’est la raison pour laquelle le législateur, fortement inspiré par la pratique judiciaire, a décidé de créer une nouvelle forme de conciliation judiciaire en instituant la conciliation et la médiation judiciaires déléguées avec la loi n° 95-125 du 8 février 1995. Ce nouveau concept de conciliation consiste à autoriser le juge, après accord des parties, à déléguer l’exercice de sa mission de conciliation à un tiers qu’il désigne et dont l’activité est placée sous son étroit contrôle. Ces nouveaux contrats de pourparlers judiciaires offrent aux plaideurs une structure aux éléments particulièrement détaillés. Facultatives dans leur principe, conciliation et médiation judiciaires déléguées sont en revanche impératives dans leur contenu. Si les parties décident d’y recourir, elles doivent se soumettre aux éléments prédéterminés qui leur sont proposés, sans possibilité de discuter ou de modifier. Pour cette raison, nous estimons être en présence de contrats-types réglementaires impératifs958 (Section III).

SECTION I – LES OBLIGATIONS LÉGALES DE CONTRACTER

  • 959 GLASSON et TISSIER, Traité de procédure civile, t. 1, 3e éd., 1926, p. 42 et s., n° 15 et s. ; ibi (...)

6231. C’est avec le préliminaire obligatoire de conciliation, né de la loi des 16 et 24 août 1790959 que la conciliation connaît pour la première fois une forme institutionnelle. Dans l’intention de consacrer et de pérenniser cette pratique très prometteuse, les auteurs de la loi avaient décidé d’en faire un préalable obligatoire. La première forme donnée à la conciliation est donc celle d’une procédure contraignante et, spécialement, d’une obligation légale de contracter (A) qui, malgré son triste sort, persiste encore aujourd’hui sous quelques formes contemporaines (B). Il semblerait donc que le législateur ait foi dans cette technique qui consiste à avoir recours à la contrainte pour convaincre les plaideurs de l’intérêt qu’il y a à tenter de se concilier.

A. Formes originelles d’obligations de contracter aux fins de conciliation

7232. Trois expériences – Le préliminaire obligatoire de conciliation (1°), première forme d’obligation de contracter aux fins de conciliation, a d’abord été limité aux seules affaires relevant de la compétence des juridictions de droit commun. Près d’un siècle plus tard, le préliminaire de conciliation est étendu aux affaires relevant de la compétence des justices de paix sous le nom de « petite conciliation », pour le distinguer de la forme précédente qui devient alors la « grande conciliation » (2°). Reprenant une à une chacune de ces institutions, nous soulignerons combien leur caractère contraignant est directement à l’origine de leur perte.

1°. Le préliminaire obligatoire de conciliation

8Nous retracerons brièvement l’évolution qu’a connu cette institution sous l’empire de la loi des 16 et 24 août 1790 (a), puis après sa codification dans le Code de procédure civile de 1806 (b).

a) Sous la loi des 16-24 août 1790

  • 960 Par la suite, la loi du 27 mars 1790, puis la Constitution du 5 fructidor an III (art. 213) ainsi (...)
  • 961 GLASSON et TISSIER, op. cit., tome 1, p. 45, n° 15 et tome 2, p. 407, n° 466 ; GARSONNET et CEZAR- (...)
  • 962 GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., tome 1, p. 85 et s., n° 46, note 13 et tome 2, p. 256, n° 156, n (...)
  • 963 GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., tome 1, p. 85, n° 46.
  • 964 GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., tome 1, p. 85, n° 46 ; GLASSON et TISSIER, op. cit., tome 2, p.  (...)
  • 965 « La meilleure loi, le plus excellent usage, le plus utile que j’ai vu, c’est en Hollande. Quand d (...)
  • 966 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 44, n° 15 ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 1, p. 86, (...)
  • 967 V. supra note n° 480.
  • 968 GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 1, p. 86, n° 46.
  • 969 Discours au tribunat (Séance du 12 frimaire an IX, Moniteur du 13, p. 286), cité par GARSONNET et (...)

9233. Institutionnalisation de la conciliation - C’est la loi des 16 et 24 août 1790960 qui a institué pour la première fois le préliminaire obligatoire de conciliation961. Des pratiques d’arrangements amiables, préalables à tout procès, existaient déjà depuis des siècles962, mais il a fallu attendre les Etats généraux de 1789 pour qu’une institutionnalisation soit réclamée963, sur le modèle de ce qui existait en Hollande964. A ce propos, l’anecdote dira que la Constituante fut fortement influencée par une lettre de Voltaire écrite en 1742, dans laquelle il s’enthousiasme « sur un usage très utile établi en Hollande »965. Les espoirs mis dans cette institution sont considérables966, au point que le préalable de conciliation est érigé en principe à valeur constitutionnelle dans les Constitutions de l’an III et de l’an VIII967. La Constituante y voyait une juridiction « exempte des rigueurs de la procédure et des formes qui obscurcissent tellement le procès que le juge le plus expérimenté ne sait plus qui a tort ou raison »968. Avec la conciliation, dira plus tard le tribun Faure, le magistrat devient « un père au milieu de ses enfants : il dit un mot, et les injustices se réparent, les divisions s’éteignent, les plaintes cessent ; ses soins constants assurent le bonheur de tous ; il recueille à son tour la plus douce des récompenses ; il est partout chéri, partout respecté »969.

10Schématiquement, on peut dire que la conciliation est alors perçue comme le mode idéal de règlement des conflits, qui doit toujours être envisagé en premier lieu, tandis que le jugement est relégué à la toute dernière place et considéré comme l’ultime voie à envisager.

  • 970 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 43, n° 15.

11234. Conciliation et arbitrage -Une autre institution connaît également un franc succès et voit son recours institutionnellement encouragé : il s’agit de l’arbitrage, auquel la loi des 16 et 24 août 1790 consacre d’ailleurs tout un titre970. Ainsi dispose l’article 1er de la loi : « L’arbitrage étant le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre les citoyens, les législateurs ne pourront faire aucune disposition qui tende à en empêcher l’usage et l’efficacité ». Et l’article 2 d’ajouter que « Toutes les personnes ayant le libre exercice de leurs droits et actions pourront nommer un ou plusieurs arbitres pour prononcer sur leurs intérêts privés dans tous les cas et sur toutes les matières sans exception ». Au lendemain de la Révolution française, la justice étatique est au plus bas de sa renommée tandis que les modes alternatifs de règlement des conflits suscitent toutes les attentions.

  • 971 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 45, n° 15 ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 1, p. 85, (...)

12235. Autonomie du préliminaire de conciliation - Le préliminaire de conciliation, bien que réservé aux affaires relevant de la compétence des tribunaux de droit commun, n’était pas organisé devant ces juridictions mais devant les justices de paix - juridictions d’exception, compétentes en matière de litiges de faible valeur, implantées dans chaque canton – et plus exactement devant les bureaux de paix971. Ce démembrement révélait une certaine autonomie entre le préliminaire de conciliation et la procédure contentieuse puisqu’en cas de non-conciliation, l'introduction de l'instance contentieuse n’était pas automatique et nécessitait que les parties saisissent le tribunal civil à fin de jugement.

  • 972 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 408, n° 466.
  • 973 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 45, n° 15.
  • 974 ESMEIN, Histoire du droit français de 1789 à 1814, p. 104 et s. ; GLASSON et TISSIER, op. cit., t. (...)
  • 975 Même si on le qualifie de « magistrat de famille », N.-A. CARRE, Compétence judiciaire des juges d (...)
  • 976 N.-A. CARRE, op. cit., p. 49.

13236. Le juge de paix - La tentative de conciliation était menée sans hommes de loi : avocats et procureurs étaient expressément écartés de la procédure, car « considérés comme agents de discorde »972, tandis que les juges de paix eux-mêmes n’étaient pas des magistrats professionnels mais de simples citoyens répondant à un minimum d’exigences de moralité et d’aptitude973. « Pour être juge de paix, dira Thouret, il suffira d’avoir les lumières de l’expérience et d’un bon jugement… Il faut que tout homme de bien, pour peu qu’il ait d’expérience et d’usage, puisse être juge de paix et, pour cela, que la compétence de la justice de paix soit bornée aux choses de conventions très simples et aux choses de fait »974. Il fallait que le juge de paix, par son profil comme par sa localisation, soit aussi proche que possible des justiciables qui se présenteraient à lui. Cependant, le juge de paix est également un magistrat975 et, pour cette raison, doit conserver à l’esprit certaines directives : « Le juge de paix est avant tout un juge conciliateur ; la plus intéressante de ses attributions consiste à prévenir les procès ; entamés, à les terminer par un arrangement amiable. Il ne faudrait pas, cependant, qu’il oubliât qu’il est aussi un magistrat, et comme tel chargé d’interpréter et d’appliquer la loi. Que, dans son cabinet, en tête-à-tête avec les parties, il donne tout son cœur et tout son esprit pour aboutir à une conciliation, il répond au vœu le plus ardent de son institution. Mais si, malgré ses conseils paternels, les plaideurs assignent devant son tribunal, si après de suprêmes exhortations restées infructueuses, justice lui est demandée, alors il ne doit pas, par le prestige de son autorité, imposer un arrangement ou une transaction que les parties repoussent, il faut qu’il juge d’après le droit ou suivant l’équité »976.

14Tout était réuni, pensait-on, pour que le préliminaire obligatoire de conciliation connaisse un franc succès. Pourtant, malgré tous les efforts faits en ce sens, malgré toutes les espérances véhiculées par la conciliation, les promesses annoncées ne furent pas tenues.

  • 977 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 2, p. 408, n° 466.
  • 978 GLASSON et TISSIER, op. et loc. cit.
  • 979 GLASSON et TISSIER, op. et loc. cit.

15237. Echec du préliminaire de conciliation : causes et conséquences - Une des raisons de cet échec fut probablement d’avoir voulu en exagérer l’application en soumettant sans exception toutes les affaires relevant de la compétence des tribunaux civils au préliminaire de conciliation977 (L. 1790, titre X). Peu importait que l’affaire fût urgente ou déjà en appel, peu importait que l’affaire concernât un objet indisponible ou que les parties en litige fussent incapables, la tentative préalable de conciliation était impérative et son défaut sanctionné par une nullité absolue susceptible d’être invoquée en tout état de cause, voire pour la première fois devant la Cour de cassation ou encore d’office par le juge978. Seules les affaires relatives à l’Etat, l’ordre public, les saisies oppositions et autres actes conservatoires étaient dispensées de préliminaire de conciliation979.

16Ensuite, l’inexpérience de certains juges de paix, ajoutée au fait que les justiciables se trouvaient livrés à eux-mêmes sans aide ni conseil, donna lieu à des abus : certaines conciliations étaient extorquées par pression morale et aboutissaient à des solutions injustes ; d’autres échouaient par simple manque de confiance des plaideurs qui se sentaient perdus sans leurs avocats. Le bilan de tout cela fut qu’à la veille de l’adoption du Code de procédure civile, loin de constituer un mode idéal de règlement amiable des conflits, la conciliation était plutôt perçue comme une source de lenteur et de frais inutiles. Pourtant, le législateur de 1806 ne décida pas de supprimer l’institution mais préféra la réformer, dans le sens de la souplesse.

b) Sous le Code de 1806

  • 980 Pour une étude détaillée de la question, V. notamment GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 2, p. 2 (...)
  • 981 Pour une étude détaillée de la question, V. notamment GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 2, p. 2 (...)
  • 982 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 417, n° 469.
  • 983 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 423, n° 472 ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 2, p. 27 (...)

17238. Restriction du champ du préliminaire de conciliation -Avec le Code de procédure civile de 1806, le préliminaire de conciliation a donc été maintenu – l’institution était consacrée aux articles 48 à 58 du Code mais sensiblement assoupli. Ainsi, selon l’article 48 : « Aucune demande principale introductive d’instance entre parties capables de transiger et sur des objets qui peuvent être la matière d’une transaction ne sera reçue dans les tribunaux de première instance tant que le défendeur n’ait été préalablement appelé en conciliation devant le juge de paix et que les parties n’y aient volontairement comparu ». On constate que les rédacteurs du Code ont restreint le champ d’application du préliminaire de conciliation aux seules affaires présentant une chance raisonnable de faire l’objet d’un règlement amiable. Ainsi, étaient exonérées du préliminaire obligatoire de conciliation les affaires portant sur des droits dont les parties n’avaient pas la libre disposition980, les affaires mettant en cause des parties incapables981 ou encore les demandes non introductives d’instance. Le préliminaire n’était plus exigé en appel982, pas plus que pour les affaires requérant célérité983 (art. 49-2°).

  • 984 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 424, n° 472.
  • 985 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 426, n° 472.
  • 986 GLASSON et TISSIER, op. et loc. cit.
  • 987 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 427 et s., n° 473 ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 2, (...)
  • 988 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 431 et s., n° 474.

18239. Multiplication des dispenses - L’article 49 du code de procédure civile énonçait de nombreuses autres dispenses au préalable de conciliation, telles que les demandes en garantie984 (art. 49-3°) ; les demandes en matière de commerce985 (art. 49-4°) ; les demandes de mise en liberté, celles en mainlevée de saisie ou opposition, en paiement de loyers, fermages et arrérages de rentes ou pensions986... (art. 49-5°) ; les demandes formées contre plus de deux parties « encore qu’elles aient le même intérêt »987 (art. 49-6°) ; enfin, toutes autres sortes de demandes988 comme celles en vérification d’écriture, en désaveu, en règlement de juges, en prise à parties etc… (art. 497°).

  • 989 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 410, n° 466 ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., p. 259, n°  (...)
  • 990 GLASSON et TISSIER, op. et loc. cit. ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. et loc. cit.

19240. Déclin de l’institution - Ces restrictions faisaient état du déclin de l’institution, ce que la pratique ne fit que confirmer avec les années. Ainsi, le nombre des affaires portées en conciliation n’a cessé de diminuer, en grande partie à cause de l’usage de plus en plus fréquent qui était fait de l’assignation à bref délai, sollicitée auprès du président du tribunal dans le seul but d’éluder le préliminaire de conciliation989. Ensuite, parmi les affaires soumises à l’essai de conciliation, peu d’entre elles donnaient lieu à la comparution des parties et lorsque c’était le cas, très peu aboutissaient à un arrangement amiable. Néanmoins, même si les résultats étaient faibles, ils avaient le mérite d’exister et de constituer, aux yeux de nombreux auteurs, une raison suffisante pour que le préliminaire de conciliation soit maintenu et encouragé990.

20Parallèlement au déclin progressif du préliminaire obligatoire de conciliation, on assistait au succès grandissant d’une pratique des juges de paix relativement aux affaires relevant de leur compétence matérielle, que l’on appela la « petite conciliation » pour la distinguer de ce qui allait devenir la « grande conciliation », préliminaire réservé aux affaires relevant de la compétence des tribunaux civils.

2°. La « petite » et la « grande conciliation »

  • 991 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 2, p. 561, n° 536.
  • 992 « Dans toutes les causes, excepté celles où il y aurait péril en la demeure, et celle dans laquell (...)
  • 993 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 45, n° 15 ; G. BOLARD, De la déception à l'espoir : la conc (...)

21241. La petite conciliation : une institution née de la pratique des juges de paix - La « petite conciliation » est née de la pratique de certains juges de paix qui « imaginèrent d’interdire aux huissiers de leurs cantons de donner aucune citation, tant qu’ils n’auraient pas eux-mêmes appelé par simple lettre les parties à l’effet de les arranger »991. Cette pratique connut un tel succès que le législateur décida de la consacrer, ce qu’il fit avec la loi du 25 mai 1838 (art. 17)992. A l’origine, les juges de paix disposaient d’un plein pouvoir d’appréciation sur la décision de tenter ou non la « petite conciliation ». Mais les résultats furent tellement satisfaisants que le législateur est intervenu une seconde fois afin d’en faire un préalable obligatoire. Son attrait pour la contrainte, via l’institution d’obligations légales de négocier aux fins de conciliation ne faiblit pas malgré le triste sort subi par le préliminaire de conciliation. Ainsi, la loi du 2 mai 1855 modifia-t-elle en ce sens l’article 17 de la loi de 1838. Par chance, le caractère impératif de ce préalable n’altéra pas trop l’institution qui continua à jouir de son succès pendant de nombreuses années. La « petite conciliation », œuvre des juges de paix, est véritablement ce qui fit la gloire de cette juridiction et qui, pourrait-on dire, concrétisa le vœu prononcé par le Constituant Treilhard près d’un siècle auparavant : "Le juge de paix est un arbitre, un père plutôt qu'un juge ; il doit placer sa gloire moins à prononcer entre ses enfants qu'à les concilier"993.

  • 994 G. BOLARD, De la déception à l'espoir : la conciliation, art. préc., p. 47.
  • 995 D. 1935, Lég., p. 421.

22242. Déclin de la « grande conciliation » ; tentative de réhabilitation par le renforcement de son caractère contraignant – Malheureusement, ce succès n’empêcha pas le déclin de la grande conciliation, au point que sa suppression devint inévitable. Nous avons vu en effet que l’ancien préliminaire obligatoire de conciliation, devenu « grande conciliation », n'eut pas les résultats escomptés et tomba vite en désuétude, en partie à cause de la possibilité d'assigner à brefs délais qui dispensait de conciliation et à laquelle nombre de plaideurs ont eu abusivement recours (C. proc. civ., art 49 - 2°) ; mais aussi à cause de la jurisprudence de la Cour de cassation qui ne prononçait l’irrecevabilité des demandes, pour défaut de préliminaire de conciliation, qu'à la condition d'avoir été soulevée in limine litis994. Une dernière tentative de réhabilitation du préalable de conciliation eu lieu sous la troisième République, avec le décret-loi du 30 octobre 1935995 qui renforça le caractère obligatoire de la procédure en exigeant notamment que les dispenses de conciliation ne soient possibles qu’en cas d’urgence et sur autorisation motivée du Président du tribunal de première instance (C. proc. civ., art 49, mod. D. 30 oct. 1935, art. 1er).

  • 996 P. HEBRAUD, comm. L. 9 fév. 1949, D. 1949, p. 269.
  • 997 Le nombre de conciliations annuelles n’était pourtant pas négligeable : en 1942, sur 107 746 affai (...)
  • 998 P. HEBRAUD, comm. L. 9 fév. 1949, D. 1949, p. 269.
  • 999 D. 1949, Lég., p. 12 et p. 269 et s. pour les commentaires de P. HEBRAUD ; G. BOLARD, De la décept (...)

23243. Suppression définitive de la « grande conciliation » - Mais cet effort fut de courte durée puisqu’une loi du 4 mars 1938 « marque l’abandon de cette velléité »996. Malgré ce dernier effort, les résultats obtenus n'ont pas été à la hauteur des espérances997 : la « grande conciliation », en état d’ » anémie notoire et incontestable »998, fut finalement définitivement supprimée par la loi n° 49-178 du 9 février 1949999.

  • 1000 GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 1, p. 87, n° 46.

24244. Admission progressive de l’incompatibilité entre conciliation et contrainte - L'expérience avait montré en effet qu'au fil des ans, le caractère impératif du préliminaire de conciliation était mal vécu par les justiciables, qui ne s'y soumettaient que de manière purement formelle, sans réelle intention de se concilier et rallongeait sensiblement la durée de la procédure. « L’essai de conciliation [avait] dégénéré dans les villes en une vaine formalité »1000.

  • 1001 D. 1959. 26.
  • 1002 P. HEBRAUD, Justice 59, D. 1959, Chron. 152.
  • 1003 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 919 ; F. RUELLAN, Les modes alternatifs (...)

25De son côté, le préalable obligatoire de conciliation propre aux affaires relevant de la compétence des justices de paix persista encore quelques années. Il passera au travers de la réforme opérée par l'ordonnance n° 58-1273 du 22 décembre 19581001 : la substitution des tribunaux d'instance aux justices de paix (Ord. 1958, art. 2) n’aura pas d’impact sur les anciennes règles d’organisation, de compétence et de procédure de ces dernières puisque ces règles seront directement transférées aux tribunaux d’instance (Ord. 1958, art. 3). « En définitive, tout paraît se réduire à un changement d’étiquettes »1002 fera remarquer un auteur. Mais la promulgation du nouveau code de procédure civile aura raison du caractère impératif de la « petite conciliation » qui deviendra une « tentative préalable de conciliation » simplement facultative1003 (NCPC, art. 830 et s.).

26Avec le nouveau code de procédure civile, la règle de principe est donc que la conciliation ne saurait qu’être facultative. Mais si tel est le principe, il connaît néanmoins des exceptions qui font état de la résurgence, sinon de la persistance de formes impératives et contraignantes. Il semblerait donc que le législateur ait particulièrement foi dans la technique des obligations légales de contracter aux fins de conciliation. A moins, plus simplement, qu’il ne parvienne pas à se défaire d’institutions particulièrement anciennes ou fortement symboliques.

B. Formes contemporaines d’obligations de contracter

  • 1004 Nous reviendrons en détail sur les sanctions applicables en cas de violation par l’une ou les deux (...)

27245. A côté de la conciliation dite « de droit commun », le nouveau code de procédure civile organise quelques conciliations particulières qui s’inspirent directement de « la grande » et de « la petite » conciliations post-révolutionnaires. Comme celles-ci, ces procédures sont impératives et se situent en amont de l'instance contentieuse ou, plus précisément, au seuil de celle-ci. Ces préalables obligatoires sont justifiés soit en raison de la nature de la juridiction devant laquelle l'affaire est portée (1°), soit en raison de la matière sur laquelle porte le litige (2°). Elles constituent une première phase impérative de la procédure contentieuse dont le non-respect est sanctionné par la Cour de cassation1004.

1°. Obligations légales de contracter propres à certaines juridictions

  • 1005 NCPC, art. 836 et s. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 920 et s. ; L. C (...)
  • 1006 C. trav., art. R. 516 et s. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 962 ; L. (...)
  • 1007 NCPC, art. 887 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 976 ; L. CADIET, Droit (...)

28On trouve principalement de telles obligations de conclure un contrat de pourparlers judiciaires aux fins de conciliation : devant le tribunal d’instance1005, le conseil de prud’hommes1006, le tribunal paritaire de baux ruraux1007 et, depuis peu, la juridiction de proximité.

  • 1008 NCPC, art. 829.
  • 1009 NCPC, art. 836 et s.
  • 1010 NCPC, art. 845 et s.
  • 1011 D. 1999. 106, rect. 151. V. infra note n° pour les commentaires de ce décret.
  • 1012 NCPC, art. 847-3.
  • 1013 NCPC, art. 840 al. 1er, 847 al. 1er, 847-3 al. 1er.
  • 1014 NCPC, art. 841, 847 al. 3, 847-3 al. 3.
  • 1015 NCPC, art. 840 al. 2.
  • 1016 V. infra n° ; NCPC, art. 840 al. 2, 847 al. 2 et 847-3 al. 2, aj. D. n° 98-1231 du 28 déc. 1998, a (...)

29246. Tribunal d’instance - Devant le tribunal d'instance, le préalable de conciliation a été intégré à la procédure contentieuse, quel que soit le mode d'introduction de l'instance1008 : assignation à toutes fins1009, requête conjointe ou présentation volontaire des parties1010 ou encore, depuis la récente réforme réalisée par le décret n° 98-1231 du 28 décembre 19981011 (art. 26), déclaration au greffe1012. Dans chacune de ces hypothèses, une fois saisi, le juge doit d'abord « s'efforcer de concilier les parties »1013 et seulement en cas d'échec, trancher leur différend1014. La conciliation doit, en principe, être menée directement par le juge, le cas échéant dans son cabinet1015. Mais nous verrons que celle-ci peut désormais également être conduite par un « conciliateur, désigné sans formalité particulière par le juge avec l'accord des parties »1016. Ces dispositions répondent à la volonté de maintenir le tribunal d'instance dans son rôle de juridiction de proximité, de justice du quotidien, comme l’étaient ses ancêtres les justices de paix, dans son champ de compétence particulier qui est celui des litiges de faible valeur. Cependant, on peut craindre qu’avec la création des juridictions de proximité par la loi du 9 septembre 2002, ce rôle de juridiction de proximité soit quelque peu remis en cause puisque expressément confié à ces nouveaux juges. Ainsi, en vertu de l’article 8 de la loi, qui crée un nouvel article L. 331-3 du Code de l’organisation judiciaire, il est mentionné que « En matière civile, la juridiction de proximité […] se prononce après avoir cherché à concilier les parties par elle-même ou, le cas échéant et avec l’accord de celles-ci, en désignant une personne remplissant les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat ».

  • 1017 C. trav., art. R. 516-13 ; O. DELL’ASINO, Pour un renouveau de la conciliation prud’homale, la con (...)
  • 1018 Mémento Pratique Francis LEFEBVRE, Social, 1999, p. 244, n° 2312 ; mais l’exception doit être soul (...)

30247. Conseil de prud’hommes - Devant le conseil de prud'hommes, le préalable de conciliation est également intégré à l'instance contentieuse dont il constitue une première phase obligatoire, puisque aucune affaire ne peut être jugée sans avoir été préalablement soumise au bureau de conciliation1017. Le non-recours au préliminaire de conciliation devant le bureau de conciliation, qui constitue une exception de nullité pour vice de forme, entraîne une nullité d’ordre public de la procédure1018.

  • 1019 Mémento Pratique Francis LEFEBVRE, Social, 1999, p. 2445, n° 2332.
  • 1020 Cass. Soc., 7 avril 1998, Bull. V, n° 199 (1) : « Il résulte de l’article L. 122-3-13 du code du t (...)
  • 1021 Cass. Soc., 7 octobre 1998, Bull. V, n° 410.
  • 1022 Bull. civ. V, n° 507.
  • 1023 Cass. Soc., 20 octobre 1976, Bull. civ. V, n° 508 ; Cass. Soc., 21 octobre 1981, Bull. civ. V, n°  (...)

31Toutefois, dans certaines hypothèses, les parties sont exonérées d’avoir à respecter cette formalité préalable. Ainsi, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail peuvent être introduites à tous les stades de la procédure, même en appel, sans que puisse être opposée l’absence de tentative de conciliation, sous réserve du respect du principe du contradictoire. Le même sort est réservé aux demandes reconventionnelles ou en compensation concernant le contrat de travail litigieux1019. D’autres catégories de demandes peuvent être directement portées devant le bureau de jugement. Tel est le cas par exemple d’une demande de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée1020 (C. trav., art. L. 122-313) ou encore d’une demande de requalification d’une mission d’intérim en contrat à durée indéterminée1021 (C. trav., art. L. 124-7-1). Cet assouplissement de l’exigence d’une tentative préalable de conciliation transparaît même à travers la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation. Ainsi, dans un arrêt du 18 novembre 19981022, la Cour a pu décider que : « N’encourt pas la nullité, pour absence de conciliation préalable, un jugement du conseil de prud’hommes dès lors qu’il ressort des mentions du jugement que l’omission du préliminaire de conciliation a été réparée avant toute forclusion et qu’après l’échec de la tentative de conciliation, les parties ont été invitées à s’expliquer sur le fond en sorte que la régularisation n’a laissé subsister aucun grief ». L’exception d’omission de conciliation doit être soulevée in limine litis et est irrecevable pour la première fois devant la Cour de cassation1023.

  • 1024 G. BOLARD, De la déception à l'espoir : la conciliation, art. préc., p. 48 ; M. OLIVIER, La concil (...)
  • 1025 Arrêt précité, Bull. III, n° 83, p. 64 ; JCP 78, IV, 125.
  • 1026 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 319, n° 31.

32248. Tribunal paritaire de baux ruraux - Enfin, devant le tribunal paritaire de baux ruraux, le préalable de conciliation est mené par la juridiction toute entière, dans sa formation collégiale1024 (NCPC, art. 887 al. 1er). Dans un arrêt de sa troisième chambre civile du 15 février 19781025, la Cour de cassation a vu dans ce préalable obligatoire « une formalité nécessaire à la régularité de la procédure subséquente » et a considéré qu’il « doit être fait droit à la fin de non-recevoir soulevée par l’une des parties » en cas de défaut de tentative préalable de conciliation devant cette juridiction. Cette formalité, dont le non-respect constitue une fin de non-recevoir, n’est cependant pas d’ordre public1026.

2°. Obligations légales de contracter propres à certaines matières

33Les matières à l’égard desquelles le législateur a souhaité maintenir une obligation légale de contracter aux fins de conciliation sont le divorce ainsi que la saisie des rémunérations.

  • 1027 C. civ., art. 251 al. 1er. V. infra n° ; également, J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Traité de droit (...)
  • 1028 D. 1993. 179.
  • 1029 NCPC, art. 1074 ; D. GANANCIA, Justice et médiation familiale : un partenariat au service de la co (...)
  • 1030 C. civ., art. 252-2.
  • 1031 V. par exemple, Cass. 2e civ., 23 mai 1966, Bull. civ. II, n° 610.

34249. Divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune - Un préalable de conciliation obligatoire a été institué en matière de divorce pour rupture de la vie commune ou pour faute (C. civ., art. 251 al. 1er) devant le tribunal de grande instance1027. Ce préalable est mis en œuvre par le juge aux affaires familiales chargé de connaître de ces procédures depuis la loi n° 93-22 du 8 janvier 19931028, loi qui l'a substitué à l'ancien juge aux affaires matrimoniales. La mission générale de ce magistrat est de « tenter une conciliation entre les époux avant ou pendant l'instance »1029. L'objet de la conciliation est de tenter de faire renoncer les époux au divorce ou, tout au moins, d'essayer de les amener à en régler les conséquences à l'amiable -notamment en ce qui concerne les enfants -par des accords dont le tribunal pourra tenir compte dans son jugement1030. Le non-respect du préalable de conciliation entache la procédure de divorce d'une nullité d'ordre public que le juge peut relever d'office et qui peut être soulevée pour la première fois devant la Cour de cassation1031. Cette formalité est donc constitutive d’une exception de nullité pour vice de forme, d’ordre public.

  • 1032 J. VINCENT et J. PREVAULT, Voies d’exécution et procédures d’exécution, 19e éd., Précis DALLOZ, 19 (...)
  • 1033 D. 1992. 452.
  • 1034 M. OLIVIER, la conciliation et la médiation judiciaires en matière civile, art. préc., p. 1258.

35250. Saisie des rémunérations -Enfin, en matière de saisie des rémunérations1032, l’article R.145-9 du Code du travail, dans sa rédaction issue du décret n° 92-755 du 31 juillet 19921033 réformant les règles relatives aux procédures civiles d’exécution, précise que la saisie des rémunérations dues par un employeur est précédée, à peine de nullité, d'une tentative de conciliation devant le juge d'instance, en application des règles des articles R.145-9 et suivants du même code1034. On est donc ici, encore ici, en présence d’une exception de nullité pour vice de forme.

36251. Conclusion – Le maintien, au sein du nouveau code de procédure civile, de formes de conciliation impératives, autrement dit d’obligations légales de contracter aux fins de conciliation, le plus souvent assorties de sanctions procédurales sévères en cas d’inexécution, fait état de la croyance du législateur que la contrainte est une technique encore appropriée pour convaincre des parties de tenter de se rapprocher. Certes, le fait que ces obligations légales ne concernent que certaines matières isolées ou certaines juridictions d’exception montre également que le législateur a conscience de la relativité de ce procédé ou plus spécialement de ses limites : l’obligation peut se transformer en une pure formalité à laquelle les parties ne se soumettent que pour échapper à la sanction qui les menace en cas d’inexécution, sans aucune intention de se concilier. Cette prise de conscience que la contrainte n’est pas la panacée pour emporter la conviction chez les justiciables explique selon nous que le législateur ait préféré lui substituer une autre technique : le recours aux contrats-types réglementaires facultatifs dont la conclusion est purement facultative.

SECTION II – LES CONTRATS-TYPES RÉGLEMENTAIRES FACULTATIFS

  • 1035 Lire à ce propos le Traité de GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 411 et s., n° 467, dans leque (...)

37252. La conciliation généralisée et facultative - Prenant acte de ce que le recours à la contrainte ne constituait pas la meilleure méthode pour convaincre les justiciables de l’intérêt qu’ils ont à tenter de se concilier, les pouvoirs publics ont décidé de changer de technique pour lui en préférer une beaucoup plus libérale, qui tout à la fois généralise la conciliation et la rend simplement facultative. L’objectif est alors de développer une justice négociée à côté de la justice imposée et non plus préalablement à celle-ci. A cette fin, la conciliation n’est plus limitée à la période qui précède l’instance1035 ; elle est peu à peu intégrée à celle-ci, jusqu’à en faire pleinement partie, au point de devenir l’un des éléments constitutifs de l’office du juge. Ce mouvement d’intégration, qui s’observe dès le début du vingtième siècle, parviendra à son apogée avec le nouveau code de procédure civile. L’espoir est que, ce faisant, la justice s’humanise et s’enrichisse de réponses judiciaires nouvelles.

  • 1036 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile…, art. préc., p. 176.
  • 1037 Sur ce lien : M.-Cl. RIVIER, Les modes alternatifs de règlement des conflits dans le discours des (...)

38253. La conciliation : remède à l’encombrement des juridictions ? - De manière plus pragmatique et moins ambitieuse, la conciliation est aussi perçue comme un moyen qui permettrait de remédier à l’encombrement des juridictions civiles et d'accélérer le traitement des litiges : « la lenteur des procédures [est] perçue comme un mal absolu qu'il [convient] d'éradiquer afin de rendre à la justice sa crédibilité et son efficacité »1036. Même si les pouvoirs publics refusent de l’admettre, il existe pourtant bien un lien entre cette volonté croissante de promouvoir les modes alternatifs de règlement des conflits et la crise que traverse alors le service public de la justice1037.

39254. La conciliation : technique processuelle de règlement des litiges – La conception que le législateur a de la conciliation a évolué. Elle est moins perçue comme un mode idéal de règlement des conflits que comme une technique processuelle qu’il convient de promouvoir, parmi et à côté des autres techniques du procès, car destinée comme celles-ci à rendre, mieux, la justice. A ce titre, elle est transformée en formule standardisée de règlement des litiges ou contrat-type, que les parties sont invitées à adopter en cours d’instance.

40La transformation de la conciliation en formule type ou standard de contrat ne s’est pas réalisée en une seule fois. On distingue, en effet, plusieurs étapes qui correspondent à l’intégration progressive de la conciliation à l’instance, ou marche vers la standardisation de la conciliation (A), puis à son intégration pleine et entière à l’office du juge, ou parachèvement de sa standardisation (B). Cette dernière étape est d’importance car elle confère au juge un rôle particulièrement actif dans la promotion de la conciliation au sein de l’instance : non plus seulement chargé d’appliquer ou d’interpréter la loi, il est désormais également chargé, par le législateur, de promouvoir auprès des justiciables des institutions légales ou réglementaires, spécialement, l’institution de la conciliation judiciaire.

A. La marche vers la standardisation de la conciliation

  • 1038 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 411 et s., n° 467.

41255. Instrumentalisation de la conciliation ; Intégration progressive à l’instance - A partir du vingtième siècle, on constate que parmi les nombreux textes adoptés en vue de réformer le droit judiciaire privé, qui ont précédé le nouveau code de procédure civile, beaucoup se sont efforcés, directement ou indirectement, de faire de la conciliation un outil mis à la disposition du juge pendant le déroulement de l'instance afin qu’il puisse y recourir chaque fois que cela lui semblait opportun. La conciliation n’était plus cantonnée à la période pré-contentieuse ; elle faisait ses premières apparitions pendant le déroulement du procès, alors même que le juge était déjà saisi du litige aux fins de jugement1038. Depuis lors, l’intégration de la tentative de conciliation à l’instance judiciaire n’a jamais été remise en cause.

  • 1039 D. 1935. Lég. 421.
  • 1040 Lire le Rapport du président du Conseil annexé au Décret en note 1, D. 1935, préc., p. 421, qui pr (...)
  • 1041 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc., p. 704.

42256. Décret-loi du 30 octobre 1935 - C’est le décret-loi du 30 octobre 19351039 (Art. 1er) qui procéda à l’entrée de la conciliation dans l’instance judiciaire, en ajoutant au Code de procédure civile un article 58 bis : « En tout état de cause, les parties pourront être convoquées en personne par le juge chargé de suivre la procédure, en vue d’une nouvelle tentative de conciliation. La même faculté appartiendra au tribunal en chambre du conseil ». Ces dispositions sont directement inspirées des propositions de la Commission instituée en 1934 dont la mission était de préparer la révision du Code de procédure civile. A cette époque, le préliminaire de conciliation n’avait pas encore été supprimé, mais en raison de la faiblesse de ses résultats, cette issue semblait déjà depuis longtemps inévitable. Ce texte conféra donc au juge chargé de suivre la procédure – magistrat spécialisé qu’elle instituait dans le même temps1040 -le pouvoir de convoquer les parties en personne tout au long de l’instruction de l’affaire, en vue d'une tentative de conciliation. Puis, dans l’hypothèse où la conciliation n’aurait pas été tentée pendant cette période ou bien aurait échoué, le tribunal, réuni en chambre du conseil, se voyait à son tour doté du pouvoir de tenter une telle mesure pendant l’audience des débats. Pour la première fois, la conciliation devenait un nouveau mode de règlement des litiges possible en cours d'instance, autrement dit - et pour reprendre l'expression d'un magistrat – « un mode processuel de règlement des litiges, parmi et à côté des autres voies procédurales »1041.

  • 1042 D. 1949. Lég. 12 ; Commentaire de la loi par P. HEBRAUD, D. 1949, Lég. 269 et s.
  • 1043 P. HEBRAUD, comm. préc., p. 269 ; V. également, P. COUVRAT et G. GIUDICELLIDELAGE, art. préc., n°  (...)
  • 1044 P. HEBRAUD, comm. préc., p. 270.
  • 1045 P. HEBRAUD, op. et loc. cit.
  • 1046 P. HEBRAUD, op. et loc. cit.

43257. Loi du 9 février 1949 -La loi du 9 février 19491042 persistait dans cette voie, peut-être d’ailleurs pour compenser la suppression de la « grande conciliation » à laquelle elle procédait. C’est ainsi que la loi substitua « complètement la conciliation facultative en cours d’instance à la conciliation préalable obligatoire »1043. L’abrogation des articles 48 à 58 bis du Code de procédure civile fut immédiatement compensée par la modification du dernier alinéa de l’article 80 du même code qui disposait que « Le juge chargé de suivre la procédure aura la faculté en tout état de cause et jusqu’à l’ouverture des débats, de tenter la conciliation des parties. A partir de l’ouverture des débats, cette faculté appartiendra au tribunal en chambre du conseil ». La tentative facultative de conciliation se trouvait désormais consacrée au sein des dispositions relatives à la procédure d’instance, « où se trouve sa place logique »1044. Elle constituait une mesure de plus, parmi les mesures que le juge chargé de la procédure pouvait ordonner. Rien n’était dit sur la nécessité que les parties se présentent en personne à l’audience de conciliation, ce qui laissait supposer qu’elles pouvaient se faire représenter. Un auteur1045 préconisa, à ce propos, que la mesure de conciliation soit cumulée avec une mesure ordonnant la comparution personnelle des parties. De cette combinaison, en effet, « la conciliation en cours d’instance pourrait puiser quelque vitalité »1046.

  • 1047 Sirey 1959, Lois annotées, p. 64 et s. et spéc. art. 3 du décret portant modification de l’article (...)
  • 1048 P. COUVRAT et G. GIUDICELLI-DELAGE, art. préc., n° 52.

44258. Décret du 22 décembre 1958 - Il semble que le décret n° 58-1289 du 22 décembre 19581047 relatif à certaines modifications en matière de procédure civile, ait pris acte de ce vœu puisqu’il modifia le dernier alinéa de l’article 80 du Code de procédure civile en ce sens : la conciliation était expressément rattachée à l'audition des parties - mesure d’instruction que le juge chargé de suivre la procédure pouvait ordonner en tout état de cause – ou plus exactement, y était présentée comme l’une de ses finalités1048. Ainsi disposait le nouvel article 80 : « Le juge chargé de suivre la procédure aura la faculté, jusqu’à l’ouverture des débats, d’entendre les parties qui pourront être assistées de leurs avocats et de tenter de les concilier. Si les parties ou l’une d’elles ne se présentent pas, le juge en fera mention dans le rapport qu’il doit soumettre au tribunal […]. A partir de l’ouverture des débats, la faculté d’entendre les parties, dans les conditions fixées à l’alinéa précédent, et de les concilier si faire se peut, appartiendra au tribunal en chambre du conseil. […] ». La comparution personnelle des parties était désormais exigée, sous peine d’inscription au dossier, car elle était considérée comme nécessaire pour favoriser la conciliation.

  • 1049 Sirey 1965, lég. 318.

45259. Décret du 13 octobre 1965 -Ces dispositions ont été reprises par le décret n° 65-872 du 13 octobre 19651049 modifiant certaines dispositions du Code de procédure civile et relatif à la mise en état des causes, qui, en substituant le juge des mises en état au juge chargé de suivre la procédure, donna à ce nouveau magistrat spécialisé le même pouvoir de concilier les parties en tout état de la procédure (C. proc. civ., nouvel art. 81-3), pouvoir que le texte conféra également au juge rapporteur, puis à la formation de jugement toute entière après l'ouverture des débats.

46260. Conclusion - A la veille du nouveau code de procédure civile, on observe que la conciliation faisait pleinement partie de l’instance judiciaire, mais dans le cadre d'une procédure déterminée : l'instance contentieuse devant le tribunal de grande instance. La conciliation devenait peu à peu une technique alternative de règlement des litiges, même si elle était encore exclusivement réservée à la juridiction de droit commun du premier degré. Elle s’apparentait à une formule standardisée de règlement amiable des conflits devant le tribunal de grande instance proposée à tous les justiciables en vue de les inciter à se rapprocher. Il faut attendre la promulgation du nouveau code pour que cette technique processuelle soit étendue aux autres juridictions de l’ordre judiciaire et que, ce faisant, le phénomène d'intégration de la conciliation à l’instance judiciaire et de standardisation de l’institution soit parachevé et généralisé.

B. Parachèvement de la standardisation de la conciliation

47C’est par son intégration pleine et entière dans l’office du juge et sa généralisation à toutes les instances judiciaires (1°) que la conciliation accéda au statut d’institution standardisée ou de contrat-type (2°). Mais, malgré les espoirs véhiculés par cette transformation, la pratique s’est révélée décevante et l’office du juge irréaliste, ce dernier ne pouvant assumer la nouvelle mission qui lui était impartie, faute de temps et de moyens (3°).

1°. Intégration de la conciliation à l’office du juge et conséquences

  • 1050 D. 1974. 6.
  • 1051 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., p. 32, n° 55.
  • 1052 P. COUVRAT et G. GIUDICELLI-DELAGE, art. préc., n° 56.
  • 1053 D. 1975. 426.
  • 1054 G. CORNU, L’élaboration du code de procédure civile, in La codification, dir. Bernard BEIGNER, Dal (...)

48261. La conciliation, principe directeur du procès civil - C’est le décret n° 73-1122 du 17 décembre 19731050, deuxième des quatre décrets « instituant de nouvelles règles de procédure destinées à s'intégrer dans le nouveau code de procédure civile »1051, qui est à l'origine de la généralisation de la conciliation à toute la procédure civile et de sa consécration en principe directeur de l'instance. En effet, ce décret modifia son prédécesseur, le décret n° 71-740 du 9 septembre 1971, en lui ajoutant un article 19-II qui dispose que : "Il entre dans la mission du juge de concilier les parties"1052. Dans sa version finale, issue du décret n° 75-1123 du 5 septembre 19751053 -texte qui codifia les quatre décrets et institua le nouveau code de procédure civile cette disposition est devenue l'actuel article 21, lequel a été complété par un titre VI consacré intégralement à la conciliation (NCPC, art. 127 et s.), applicable devant toutes les juridictions civiles et à tout moment de la procédure. Ces nouvelles dispositions ont fait dire à un auteur1054 qu'il y a, dans l'esprit du Code, « un rêve de justice » qui consiste en « un mélange assez intuitif d'idéalisme et de réalisme, un grain d’utopie à la clé ». Retouchée en vue d’être mise en valeur, via une « proclamation un peu solennelle », la conciliation traduit la volonté du Code d'affirmer qu’elle « n'est pas liée à une phase de la procédure [...] mais qu'elle constitue, pour le juge, à tout moment, une mission (c’est-à-dire tout à la fois un pouvoir et un devoir), une vocation naturelle, inhérente à son office ».

  • 1055 D. d’AMBRA, L’objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, LGDJ, (...)
  • 1056 P. ESTOUP, L'amiable composition, D. 1986, chron. 221 ; Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de l (...)
  • 1057 P. ESTOUP, L’amiable composition, art. préc., p. 221.

49262. Conciliation de droit commun et nouvel office du juge - L'intégration de la conciliation à l'instance et sa consécration en principe directeur du procès l'ont érigé en conciliation de droit commun faisant partie de l'office du juge, au même titre que sa mission juridictionnelle première. L’office du juge est donc devenu double : trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables1055 (NCPC, art. 12 al. 1er) mais également, concilier les parties1056 (NCPC, art. 21). Ces deux missions sont présentées comme deux modalités ou techniques différentes pour parvenir à la même fin : le règlement des litiges. Elles peuvent être exercées simultanément, successivement ou exclusivement1057.

  • 1058 SOLUS et PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1180.

50263. La conciliation de droit commun, pouvoir et devoir du juge - Le nouveau statut ainsi conféré à la conciliation fait de cette institution non plus seulement un des pouvoirs du juge mais également un de ses devoirs. Le juge ne doit pas se borner à adopter une attitude passive : il doit prendre des initiatives opportunes pour susciter la conciliation1058. Sa nouvelle mission ne consiste pas seulement à concilier, si les parties l’acceptent ; elle suppose également et préalablement une activité de promotion de l’institution auprès des justiciables. De juge de jugement, le juge est censé se transformer en juge-promoteur de la conciliation en vue de devenir in fine juge-conciliateur.

  • 1059 Sur le pouvoir d’appréciation du juge quant à l’opportunité de tenter une conciliation, V. infra n (...)

51264. La conciliation de droit commun, droit des justiciables ? - On en déduit que si des parties demandent au juge, de leur propre initiative, de les concilier, celui-ci ne devrait en principe pas pouvoir le leur refuser, sous peine de déni de justice1059. L’intégration de la conciliation dans l’office du juge se serait alors accompagnée de la création dans le patrimoine de tout justiciable, d’un droit à la conciliation.

2°. Standardisation de l’institution

  • 1060 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 79.

52La standardisation « se traduit par l’utilisation de plus en plus fréquente de contrats ou de clauses types »1060. Aussi, affirmer que la conciliation a été standardisée du fait de son intégration dans l’office du juge suppose qu’on l’assimile à un contrat-type.

  • 1061 V. la définition de J. LEAUTE, Les contrats-types, RTDCiv. 1953. 430, n° 1.
  • 1062 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 80.
  • 1063 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 2.

53265. Assimilation de la conciliation de droit commun à un contrat-type réglementaire – Ce qui caractérise le contrat-type est son caractère général et impersonnel ainsi que sa vocation à être repris dans de multiples contrats individuels1061. A ce titre, il constitue un modèle1062, un référent1063 adressé à tous ceux qui envisagent de conclure le contrat qu’il propose. Si le contenu du contrat-type peut avoir un caractère impératif, autrement dit s’imposer dans tous ses termes aux parties et n’autoriser aucune modification, en revanche, sa conclusion est toujours facultative.

  • 1064 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., p. 517, n° 762.

54266. Caractère facultatif - On retrouve le caractère facultatif du contrat-type avec la conciliation de droit commun. En effet, les articles 21 et 127 et suivants du nouveau code de procédure civile, font de la conciliation un mode processuel facultatif pour le juge comme pour les parties1064 : pour le juge d'une part, qui est libre de la proposer, sauf dispositions particulières, aux lieu et moment qu'il estime favorables ; pour les parties d'autre part, qui sont libres d'accepter ou de refuser la proposition du juge, comme elles sont libres de tenter elles-mêmes ou non, spontanément, une conciliation en cours d'instance. Le juge comme les parties disposent donc d’une certaine marge d'appréciation quant à l’opportunité de recourir à une procédure de conciliation.

55267. Caractère général et impersonnel - La vocation du contrat-type à s’appliquer à de multiples cas particuliers, autrement dit son caractère général et impersonnel se retrouve encore avec la conciliation de droit commun. L’insertion des articles relatifs à la conciliation de droit commun dans le Livre premier du nouveau code de procédure civile relatif aux dispositions communes à toutes les juridictions confirme la vocation de la conciliation à être mise en œuvre devant toutes les juridictions judiciaires, de droit commun comme d'exception, ainsi qu’en toutes matières, sans qu'aucun texte particulier n'ait à le prévoir ou le rappeler expressément. Tous les justiciables sont autorisés à y recourir : à cette fin, il leur suffit de s’accorder sur le principe du contrat à conclure – un contrat de conciliation judiciaire – ou de s’en approprier les termes dans une convention individuelle, qui tiendra plus spécialement compte de l’objet du litige qui les oppose.

  • 1065 V. supra n° 158 et 171.
  • 1066 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 39.
  • 1067 V. supra n° 172.

56268. Nature réglementaire - Enfin, la nature réglementaire de la conciliation de droit commun ne s’oppose pas à son assimilation au contrat-type. Le propre du contrat-type est en effet qu’il peut aussi bien être l’œuvre des parties contractantes que d’une tierce personne privée ou publique. Nous avons souligné à ce propos que l’Administration avait d’ailleurs de plus en plus souvent recours à la technique des contrats-types pour diriger certains secteurs d’activité1065. Le recours à de tels instruments juridiques permet à l’Administration de faciliter, soit le respect par les parties contractantes de dispositions légales impératives, soit l’imposition de certaines normes particulières1066. Dans cette hypothèse, les contrats-types sont dits administratifs ou réglementaires et ont une nature réglementaire1067. Il s’ensuit que la nature réglementaire de la procédure de conciliation de droit commun, loin d’empêcher la qualification de contrat-type, autorise au contraire une qualification plus fine en contrat-type administratif ou contrat-type réglementaire.

  • 1068 Sur ces impératifs, V. supra n° 499 et s.
  • 1069 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 4.
  • 1070 M. VASSEUR, Un nouvel essor du concept contractuel, RTDCiv. 1964. 5 et s.

57269. Standardisation de la conciliation et essor du concept contractuel au sein de l’instance judiciaire - L’intérêt pour le législateur d’avoir donné à la conciliation la forme d’un contrat-type réglementaire est que cela lui garantit que lorsque les justiciables régleront leurs différends à l’amiable en cours d’instance, ils le feront dans des conditions standardisées et, ce faisant, conformes aux impératifs de la procédure civile1068. Par ce procédé, le législateur associe la souplesse de la forme contractuelle à la fermeté de la norme réglementaire ; il fait une place à la liberté contractuelle des parties dans le procès, tout en l’encadrant par des dispositions plus ou moins contraignantes. A ce propos, un auteur1069 fait observer qu’effectivement, le contrat-type administratif est « le règlement le plus facile à observer ; l’un des plus efficaces pour diriger les contrats ». Le recours aux formules types de contrat permet ainsi au législateur de conserver une certaine maîtrise du traitement amiable des différends en cours d’instance, tout en laissant aux parties une certaine marge de manœuvre. Le recours aux contrats-types emporte donc tout à la fois standardisation de l’institution de la conciliation et essor du concept contractuel1070 au sein de l’instance judiciaire.

58En standardisant ainsi la conciliation, le législateur espérait augmenter les chances que l’institution se développe et réponde aux espoirs dont elle était jadis porteuse. La pratique montrera, malheureusement, que le juge ne parviendra pas à remplir son nouvel office, en définitive irréaliste.

3°. Irréalisme du nouvel office du juge

  • 1071 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, art. préc. Gaz. Pal. 1994, p. 1099 ; R. PE (...)
  • 1072 P. ESTOUP, Etude et pratique de la conciliation… art. préc., p. 162.
  • 1073 SOLUS et PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1180.

59270. Indisponibilité des magistrats - Malgré les efforts du législateur et l’innovation réalisée par le nouveau code de procédure civile, le juge n’est jamais parvenu à remplir la double mission de son office - concilier et juger au détriment de la conciliation, faute de temps, de moyens et de disponibilité1071. La conciliation est avant tout un « état d'esprit »1072 qui nécessite en effet du temps et de la patience, ce que les magistrats ne sont pas en mesure d'offrir aux justiciables en raison de l'encombrement des juridictions1073.

  • 1074 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., p. 243.
  • 1075 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., p. 243.
  • 1076 SOLUS et PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1180 ; R. PERROT, Justice de proximité…, art (...)

60271. Critiques doctrinales - Qui plus est, l’intégration de la conciliation dans l’office du juge n’est pas unanimement appréciée par la doctrine. De nombreux auteurs font part de leur scepticisme sur l'aptitude du juge à être aussi sensible à la directive de l'article 21 du nouveau code qu'au renforcement des moyens mis à sa disposition pour trancher le litige et adjuger à chacun ce que les règles de droit lui attribuent1074. En « diluant » ainsi la conciliation dans l'office général du juge, ils craignent que l’on fasse perdre, en définitive, de son intensité et de sa spécificité1075 à l’institution de la conciliation. Enfin, certains auteurs contestent clairement que le juge soit la personne la mieux placée pour suggérer aux parties une solution amiable à leur litige. Cette dualité d’étiquette ne peut, selon eux, qu’amener les parties à se méprendre sur la nature et le régime juridiques de la procédure amiable, ou à tout le moins sur ceux de leur accord, et d’analyser cette voie, bien qu'amiable et conventionnelle, comme un mode autoritaire parce que proposée par l'autorité judiciaire1076. La frontière entre solution imposée et solution proposée devient encore plus ténue lorsque c’est du juge que celle-ci émane.

  • 1077 L'expression « conciliation retenue » est directement inspirée de celle de « justice retenue » emp (...)

61272. Conclusion – La faiblesse des résultats engendrés par la conciliation de droit commun a conduit les pouvoirs publics à rechercher une autre voie, une autre méthode capable d’assurer enfin l’essor de la conciliation judiciaire. Prenant acte de ce que ni la contrainte, ni la standardisation entre les mains du juge n’apportaient leurs fruits, le législateur s’est orienté vers une nouvelle forme de conciliation judiciaire : la conciliation déléguée ou retenue1077. Cette dernière forme de conciliation est née d’une pratique judiciaire menée dans quelques juridictions, à l’initiative de certains magistrats et appelée médiation.

62Cette pratique, longtemps restée sans fondement juridique véritablement approprié, consistait pour le juge à désigner, si le litige s’y prêtait et surtout si les parties y consentaient, une tierce personne afin que celle-ci tente de rapprocher leurs points de vue antagonistes. En d’autres termes, avec la médiation, le juge pouvait déléguer temporairement l’exercice de sa mission de conciliation à un tiers. Le risque d’une telle délégation, en l’absence de texte, est qu’elle ne se transformât en un véritable désistement, de la part du juge, d’une partie de son office. Aussi, pour empêcher une telle dérive, le législateur est intervenu afin d’encadrer cette pratique et de lui apporter un minimum de garanties, notamment en mettant l’accent sur le contrôle permanent que le juge doit exercer sur la mission du tiers qu’il a désigné aux fins de tenter de concilier les parties. Cet encadrement juridique est le fait de la loi n° 95-125 du 8 février 1995, qui a institué la conciliation et la médiation judiciaires. Le détail des dispositions qui organisent ces procédures ainsi que leur caractère impératif nous autorise à les analyser à leur tour en formules de contrats ou contrats-types réglementaires, mais cette fois-ci de caractère obligatoire.

SECTION III – LES CONTRATS-TYPES RÉGLEMENTAIRES OBLIGATOIRES

  • 1078 M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, Les petites affiches, 8 juillet 1998, p. 19 et (...)
  • 1079 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 177.
  • 1080 Sur cette mission, V. supra n° 263 et s. ; V. infra n° 485.

63273. Plus couramment appelée médiation1078, cette nouvelle forme de conciliation judiciaire est un mode de règlement des litiges qui vient compléter « le triptyque formé par la conciliation, l’amiable composition et la procédure contentieuse traditionnelle de règlement des litiges par voie de jugement »1079. Institutionnalisées par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 (B), la conciliation et la médiation judiciaires retenues ou déléguées ne sont pour autant pas nées de ce texte, mais de la pratique de certains magistrats (A). C’est donc spontanément que les magistrats se sont posés en intermédiaires entre le législateur et les justiciables aux fins de promouvoir l’institution de la conciliation. C’est tout autant spontanément qu’ils ont eu recours à la méthode des formules types pour parvenir à leurs fins. Il s’ensuit que si la conciliation de droit commun n’a pas eu les résultats escomptés, c’est moins parce que les juges n’ont pas su remplir leur mission de promoteurs de la conciliation1080, que parce qu’ils n’ont pas pu remplir leurs fonctions de juge-conciliateur.

A. Origine prétorienne du contrat-type obligatoire de médiation judiciaire

  • 1081 M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, Les petites affiches, 8 juillet 1998, p. 20.
  • 1082 L. CADIET, Droit judiciaire privé, 1e éd., 1992, Litec, p. 404, n° 778 ; Solution judiciaire et rè (...)
  • 1083 P. DRAI, Libres propos sur la médiation, Etudes offertes à Pierre Bellet, 1991, Litec, p. 126 ; G. (...)
  • 1084 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1180 et la jurisprudence citée ; G. CO (...)
  • 1085 TGI Paris, 1er juin 1988, Gaz. Pal. 1994, doctr. 1105, à propos d’un litige en matière de bail d’h (...)
  • 1086 Par exemple : CA Paris, 17 déc. 1987, Sté CANAL PLUS c./ Féd. nat. des cinémas fr., Le droit ouvri (...)

64274. Premières décisions - La loi du 8 février 1995 et son décret d'application du 22 juillet 1996 consacrent une pratique judiciaire ancienne1081, qualifiée par les juges de médiation1082, dont le premier exemple contemporain est probablement la nomination, par ordonnance de référé, d'un expert-consultant en 1968 par Pierre Bellet, alors Président du Tribunal de grande instance de la Seine, pour tenter de dénouer la situation de crise résultant de l'occupation des usines Citroën par des grévistes1083. Après cette affaire, les décisions ordonnant la nomination de médiateurs se sont succédées1084, en particulier en provenance du Tribunal de grande instance1085 et de la Cour d'appel de Paris1086.

  • 1087 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 57 ; L. CADIET, Solution judiciaire et règlem (...)
  • 1088 Cass. 2e civ. 16 juin 1993, Bull. civ. II, n° 211 ; D. 1993. IR. 176 ; Gaz. Pal. 1993, pan. 235 ; (...)

65275. Fondement normatif - En l'absence de dispositions réglementaires adaptées pour fonder leurs décisions, les juges s’appuyèrent alors sur une interprétation extensive de l'article 21 du nouveau code de procédure civile, qui donne mission générale au juge de concilier les parties... sans préciser les moyens à mettre en œuvre pour y parvenir1087. Cette pratique fut avalisée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation qui reconnut expressément, dans un arrêt du 16 juin 19931088 la validité de telles médiations, considérées comme des modalités de conciliation : « La médiation, dont l’objet est de procéder à la confrontation des prétentions respectives des parties en vue de parvenir à un accord proposé par le médiateur, est une modalité particulière d’application de l’article 21 du nouveau code de procédure civile tendant au règlement amiable des litiges et, par voie de conséquence, exclusive de tout pouvoir juridictionnel dont le juge ne peut être investi par les parties que par leur volonté commune exprimée en ce sens de manière certaine dans les termes des articles 12 et 58 du nouveau code de procédure civile ».

  • 1089 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, art. préc., p. 1100 : « On se réfère trop (...)
  • 1090 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, art. préc., p. 1100.

66276. La médiation, mode de règlement des conflits du quotidien - Ainsi, à côté de quelques procès médiatiques1089, ce sont surtout des exemples de médiations intervenues dans des conflits du quotidien qui alimentèrent la jurisprudence1090.

  • 1091 TGI Paris, 1er juin 1988, cité par G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, art. pr (...)
  • 1092 G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1101 et 1106.
  • 1093 Paris, 3 juin 1994, cité par G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1108 ; cf (...)

67Par exemple, en matière de rapports locatifs, le Tribunal de grande instance de Paris a pu ordonner une médiation judiciaire1091 à l'occasion d'un litige opposant un propriétaire à ses bailleurs, dont il réclamait l'expulsion ainsi que la condamnation à restituer une portion des parties communes qu'ils s’étaient appropriée indûment. Juridiquement très complexe, le litige n'était en réalité que la conséquence de la rupture des liens d'amitié étroits entre les parties. Un procès contentieux aurait duré de nombreuses années : devait-on s'engager dans cette voie alors que la cause du litige était plus affective et passionnelle que juridique ? La médiation a permis que l'affaire soit réglée très rapidement, malgré la technicité de la situation : un accord de principe, intervenu en octobre 1988, fut entériné le 28 mars 19891092. Des médiations ont également été ordonnées en appel1093. En effet, il n'est pas rare qu’avec le temps, les parties prennent finalement conscience des lourdeurs du procès, des conséquences désastreuses qu’il est susceptible de provoquer sur les plans financier et humain et décident alors d’y mettre un terme en tentant de se concilier.

68277. Emergence d’un modèle prétorien type de médiation - A la lecture des décisions jurisprudentielles ordonnant ces médiations, on observe que se dégage une sorte de modèle de décision type que l’on retrouve d’un jugement à l’autre, et qui dégage un certain nombre de principes directeurs.

  • 1094 G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1099 et 1102.
  • 1095 TGI Paris, 22 oct. 1986, Gaz. Pal. 1987. 1. somm. 129, litige successoral.
  • 1096 G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1102.

69Ainsi, le médiateur est désigné intuitu personae, car il doit susciter la confiance du juge et des parties1094. Sa mission est précisée - entendre les parties, confronter leurs points de vue respectifs et, au besoin, procéder à la négociation préliminaire d'un protocole d'accord en proposant les termes d'une solution convenue et amiable du litige -et cantonnée dans un délai impératif1095. A la fin de sa mission, le médiateur doit informer le juge de l'issue de la médiation sans divulguer les informations éventuellement échangées par les parties pendant la mesure. En cas d'échec, le juge est tenu de poursuivre l'instance contentieuse, sans retard et en fonction des seuls éléments de fait et de droit qui lui avaient été présentés avant la médiation. En cas de médiation, même partielle, les parties peuvent demander au juge d'entériner le contenu de leur accord1096.

70278. Les principes directeurs du modèle prétorien type de médiation – Se trouvent ainsi consacrés dans ces décisions les principes directeurs clefs de la médiation : le principe de confidentialité et de célérité, le principe d’homologation de l’accord des parties ainsi que son caractère facultatif, l’obligation d’impartialité du magistrat en cas de persistance de points litigieux après la tentative de médiation, la prédétermination de la mission du médiateur par le magistrat ; le devoir général d’information du médiateur envers le juge…

  • 1097 G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1100.
  • 1098 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, Que sais-je ?, PUF, 1995, n° 2930, p. 64.

71279. Standardisation de fait de la médiation - L’apparition de ce modèle type fait état de la généralisation du recours spontané à la médiation par les magistrats, autrement dit, de sa standardisation de facto. Il ne fait donc plus de doute que cette pratique prétorienne répondait à un besoin réel1097. D’où la nécessité de l’institutionnaliser. En effet, le rattachement de la médiation à l’article 21 présentait l'inconvénient d'aller au-delà de ce que permet véritablement ce texte, qui réserve la conciliation au seul juge, sans possibilité de déléguer1098.

72La marche vers l’institutionnalisation de la médiation sera accidentée. Deux échecs devront être essuyés avant de parvenir à la loi n° 95-125 du 8 février 1995.

B. Institutionnalisation du contrat-type obligatoire de médiation judiciaire déléguée

  • 1099 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, Gaz. Pal. 1989, doctr. 176 et s. ; GEGOUT, (...)

73280. Prenant acte de la pratique judiciaire et dans le but de lui donner un fondement juridique approprié, les pouvoirs publics ont pris la décision d’institutionnaliser la médiation. Une proposition suivie d'un projet de loi tous deux relatifs à la « médiation judiciaire » furent successivement soumis à la discussion des parlementaires au cours de l'année 19891099, mais l’un et l’autre sans succès (1°). Il faut attendre 1995 pour que ces projets voient enfin le jour et que soient consacrés, non seulement la médiation judiciaire, mais également la conciliation judiciaire déléguée à un tiers (2°).

1°. Premières tentatives d’institutionnalisation

74L’ambition du législateur était, outre d'institutionnaliser et de consacrer une pratique judiciaire dans le nouveau code de procédure civile, de doter la médiation d’un cadre juridique et de principes directeurs de base, afin d’homogénéiser sa mise en œuvre devant les juridictions de l'ordre judiciaire et d’offrir aux justiciables un modèle de mode amiable de règlement des litiges tout particulièrement stable et protecteur de leurs intérêts.

  • 1100 V. supra n° 274 et s. ; M. GUILLAUME -HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 64.
  • 1101 G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1100 ; M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiat (...)
  • 1102 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 64.

75281. La proposition de loi du 11 janvier 1989 - La première tentative d'institutionnalisation de la médiation résulte de la proposition de loi n° 185 du 11 janvier 1989 présentée par le sénateur Jacques Larché et portant « institution de la médiation judiciaire ». L'exposé des motifs, rappelant la nécessité de désencombrer le rôle des juridictions civiles, présente ce texte comme la légalisation de la pratique spontanée du tribunal de grande instance et de la cour d'appel de Paris1100. La médiation envisagée s'inspire sensiblement de la pratique judiciaire : le juge, qui reste saisi du litige qui lui a été soumis, y est chargé d’organiser la médiation, d’en déterminer le processus, d’en fixer les modalités et le délai dans lesquels elle doit être tentée. Enfin, le médiateur, tenu au secret, doit rendre compte au juge de l'issue de sa mission sans en dévoiler les termes1101. Cependant ce texte sera critiqué, en particulier sur le mode de rémunération du médiateur qu'il prévoit : à la charge des parties, après arbitrage du juge, son montant est fixé après l'accomplissement de la mission du tiers1102.

  • 1103 M. GUILLAUME -HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 65 ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire pri (...)
  • 1104 L. TOPOR, La médiation familiale, Que sais-je ?, PUF, 1992, p. 108 ; P. ESTOUP, Le projet de réfor (...)

76282. Le projet de loi du 26 avril 1989 - Parallèlement, Pierre Arpaillange propose à son tour l'institutionnalisation de la médiation devant les juridictions judiciaires dans un projet de loi présenté à l'Assemblée Nationale le 26 avril 19891103. Aux termes de l’unique article du projet de loi : « Les juges peuvent, même d’office, désigner une personne de leur choix, en qualité de médiateur, pour entendre les parties, confronter leurs prétentions et leur proposer une solution susceptible de les rapprocher »1104. En vertu de ce projet, le juge des référés peut également procéder à la désignation d’un médiateur, « en tout état de cause » ; la rémunération de ce dernier est mise à la charge des parties ; le médiateur est tenu à l’obligation au secret vis à vis du juge saisi du litige ; la durée de la mission du médiateur est enfermée dans un délai relativement bref laissé à l’appréciation du juge.

  • 1105 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 177.
  • 1106 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 178.

77Ce projet de loi sera accueilli avec réserves. Certains considérant inutile d’institutionnaliser une pratique qui a déjà fait ses preuves sans texte. D’autres craignant qu’une codification n’incite plus encore les juges à recourir à cette procédure et, ce faisant, à déléguer par trop leur office. « L’originalité de la mesure réside dans l’intervention d’un tiers […] qui va exercer une des fonctions incombant normalement au juge »1105 fait remarquer un auteur, avant de s’inquiéter de ce que « la médiation constituera une délégation expressément autorisée d’un pouvoir du juge, celui de concilier les parties, [et] pourra être perçue par le juge comme une opportunité de se décharger sur un tiers du règlement d’un dossier »1106.

  • 1107 Critique que l’on retrouvera tout au long des travaux préparatoires de la loi du 8 février 1995.
  • 1108 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 178.
  • 1109 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 65.

78Mais surtout, la principale critique adressée au projet de loi1107 est qu’il confère au juge le pouvoir d’ordonner la médiation d’office, sans même s’être assuré du consentement des parties. L’hypothèse que le juge puisse ainsi « autoritairement renvoyer [les parties] devant un autre interlocuteur »1108 est désapprouvée, non seulement parce qu’elle est contraire au principe selon lequel tout justiciable a le droit d’être jugé, mais aussi parce que la médiation étant payante et la rémunération à la charge des parties, leur imposer une telle procédure irait à l’encontre du principe de gratuité de la justice. Enfin, la désapprobation repose encore sur le fait que le recours à la contrainte n’a jamais été véritablement compatible avec ce genre de procédure et n’est pas de son esprit. Ces diverses critiques expliquent en partie que le projet de loi ne soit pas allé au-delà de la discussion tenue en séance, à l'Assemblée Nationale, le 5 avril 19901109.

2°. La loi n° 95-125 du 8 février 1995

  • 1110 Député PORCHER, in Rapport PORCHER, Assemblée Nationale, n° 1829 -Rapport FAUCHON, Sénat, n° 180, (...)
  • 1111 Ch. JARROSSON, Justices, n° 6, avril/juin 1997, p. 280.

79283. En instituant la médiation judiciaire, la loi n° 95-125 du 8 février 1995, consacrée dans le nouveau code de procédure civile par le décret n° 96-652 du 22 juillet 1996, réalise les projet et proposition de loi de 1989. Selon un parlementaire, l’intérêt de légiférer est que cela permet « d’échapper aux risques de dérive […] [d’] imposer l’obligation du secret au médiateur, [de] permettre le recours à l’aide juridictionnelle et [de] ramener la médiation dans un cadre judiciaire »1110. Avec ce texte, l’objectif est « de rechercher une amélioration qualitative de la justice qui pourra entraîner une amélioration quantitative dont la nécessité est aujourd’hui absolue »1111.

  • 1112 V. supra n° 82.
  • 1113 V. supra n° 81 et s.

80284. Consécration du principe de délégation - Par ce texte, le juge est désormais autorisé à désigner un tiers, si les parties l'acceptent, afin que ce dernier tente de parvenir à un accord entre elles. En d’autres termes, le juge est autorisé par la loi à déléguer l’exercice de sa mission générale de conciliation à un tiers. Nous avons déjà souligné que cette délégation d’exercice ne devait pas être interprétée comme une désertion du juge ni comme une délégation d’une partie de son office1112. Si la conciliation ou médiation n’est pas personnellement menée par le juge, elle reste néanmoins sous son étroit contrôle du début à la fin : le juge supervise la procédure de conciliation ou de médiation dont il doit assurer le bon déroulement. A cette fin, il exerce une tutelle qui se manifeste par l’attribution de pouvoirs et devoirs spécifiques1113 dont le plus révélateur est peut-être la faculté de mettre fin à tout moment à la procédure amiable, chaque fois qu’il estime son bon déroulement compromis.

  • 1114 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 178.
  • 1115 Ch. JARROSSON, Modes alternatifs de règlement des conflits, Justices, n° 6, p. 279 et 280 ; G. COR (...)

81285. Légitimité du principe de délégation - En libérant le juge de l'obligation de concilier lui-même les parties, en ne le contraignant plus de renoncer à ce mode amiable chaque fois qu’il ne dispose ni du temps ni des moyens nécessaires pour y procéder en personne, la loi du 8 février 1995 réalise une innovation fondamentale : à défaut de pouvoir mener lui-même la conciliation, le juge peut désormais proposer aux parties l’aide d’un tiers, tout en leur garantissant sa tutelle. L’indisponibilité du juge qui, jusque-là, empêchait purement et simplement toute tentative de conciliation judiciaire, ne constitue désormais plus un obstacle à sa mise en œuvre ; bien au contraire, elle légitime la délégation, par le juge, de l’exercice de sa mission de conciliation. Ce faisant, ce dernier, loin de démissionner de son office comme certains ont pu le craindre1114, le remplit au contraire de nouveau pleinement, même s’il le fait « indirectement »1115.

82286. Consécration des principes directeurs de la médiation judiciaire – Plus encore, au-delà de la simple consécration du principe de délégation de la mission de conciliation du juge à un tiers, la loi du 8 février 1995 pose un certain nombre de principes directeurs propres aux procédures de conciliation et de médiation déléguées. Ces principes directeurs sont directement inspirés des principes proposés par les modèles types de médiation issus de la jurisprudence. Ils confirment l’intention du législateur de vouloir encadrer ces procédures amiables et ce faisant, d’offrir aux justiciables un cadre stable leur assurant que leurs droits fondamentaux seront respectés. Ainsi, par comparaison avec le modèle prétorien, on observe que le pouvoir discrétionnaire du juge quant à la décision de désigner ou non un tiers, quant au choix de la personne du tiers et quant au contenu de sa mission est maintenu. Les principes de célérité de la procédure amiable et de confidentialité sont repris. Le devoir d’information du tiers envers le juge, sa soumission à diverses conditions de moralité, d’aptitude, d’indépendance et d’impartialité sont consacrés. Les modalités de rémunération du médiateur sont précisées. La faculté reconnue aux parties de faire homologuer leur accord, entérinée.

83287. Les contrats-types réglementaires de conciliation et de médiation judiciaires déléguées - De prétorien, le modèle type devient alors réglementaire ; ce qui nous amène tout droit aux contrats-types. Conciliation et médiation judiciaires déléguées sont toutes deux des formules types de contrat proposées par le législateur à tous les justiciables en vue des les inciter à régler à l’amiable leur différend avec l’aide d’un tiers, sous contrôle du juge. Leur caractéristique est d’être particulièrement détaillées et précises, par opposition à la conciliation de droit commun dont le propre, au contraire, est de faire preuve d’une grande discrétion quant aux modalités à mettre en œuvre pour parvenir au règlement amiable du litige.

  • 1116 P. KAYSER, La recherche en France de la diminution des contentieux…, art. préc., p. 210.

84288. Précision du contenu des contrats-types de conciliation et de médiation judiciaires déléguées : facteur de sécurité juridique - La précision du contenu des contrats-types de conciliation et de médiation judiciaires déléguées est fondée précisément sur la délégation qu’elles organisent. Il convient en effet d’assurer aux parties que la délégation de l’exercice de la conciliation à un tiers ne s’accompagnera pas d’une diminution des garanties dont elles auraient bénéficiées si la conciliation avait été menée par le juge. Aussi, les contrats-types prennent-ils le soin, par exemple, de préciser que le tiers doit répondre à diverses conditions d’aptitude et de moralité pour pouvoir être désigné par le juge. Il s’agit, par-là, d’assurer aux parties que la personne que se substituera le juge présentera des qualités personnelles et professionnelles satisfaisantes. Qui plus est, les contrats-types prévoient que pendant l’exécution de sa mission, le tiers fait l’objet d’un contrôle permanent du juge qui peut mettre fin à celle-ci à tout moment. La tutelle du juge sur le conciliateur ou médiateur fait donc état de l’existence d’un lien fonctionnel entre eux1116.

85Ensuite, la précision du contenu des contrats-types de conciliation et de médiation judiciaires déléguées a pour finalité d’informer préalablement et clairement les parties des conséquences de leur décision si elles acceptent que la mission de conciliation soit confiée à un tiers par le juge. Parce que les parties qui s’engagent dans ce type de procédure se voient impartir un certain nombre d’obligations – confidentialité, loyauté, rémunération du médiateur, célérité de la procédure… - il importe qu’elles en aient connaissance avant de donner leur consentement afin que celui-ci soit véritablement éclairé. Il importe également qu’elles sachent quelles incidences peuvent avoir les procédures de conciliation ou de médiation judiciaires déléguées sur le cours de leur instance.

  • 1117 Sur la portée du contrôle dont bénéficient les contrats types réglementaires par rapport à celui d (...)

86La prédétermination du contenu des contrats-types est donc facteur de sécurité juridique pour les parties : au-delà de l’information préalable à laquelle elle contribue, la pré-rédaction par l’Administration offre aussi la garantie que la procédure sera équilibrée, soit, en un mot, équitable. Enfin, la nature réglementaire des contrats-types assure aux parties qu’elles pourront bénéficier, le cas échéant, d’un contrôle approfondi de leur contenu par la Cour de cassation si surviennent des difficultés lors de l’exécution de leur contrat individuel1117.

  • 1118 V. supra n° 187.
  • 1119 Rapport Sénat préc., p. 5, M. François TERRE a fait observer que « les frais de la médiation serai (...)

87289. Adhésion facultative, contenu impératif - Les contrats-types de conciliation et de médiation judiciaires déléguées sont facultatifs dans le principe d’y recourir, mais impératifs dans leur contenu. Lorsque nous avons établi la nature contractuelle de ces procédures, nous avons souligné combien la nécessité, pour le juge, de recueillir le consentement des parties avant de les ordonner ne souffrait aucune exception1118. Le juge ne peut pas y recourir d’office1119. Le caractère facultatif de ces procédures persiste après leur engagement : les parties sont libres d’y mettre fin à tout moment, sous réserve que la rupture soit réalisée de bonne foi. En revanche, une fois que les parties ont donné leur accord sur le principe de recourir à l’un des contrats-types de conciliation ou de médiation judiciaire déléguée proposés par le nouveau code de procédure civile, elles s’engagent du même coup à en respecter les termes. L’adhésion à ce type de contrat porte sur tous ses éléments, elle doit être réalisée « en bloc » et ne permet ni la discussion, ni a fortiori la modification. Pour cette raison, les contrats-types de conciliation et de médiation judiciaires déléguées doivent être rangés dans la catégorie des contrats-types réglementaires de caractère obligatoire.

88290. Conclusion – Le propre de la loi du 8 février 1995 est donc d’avoir institué des contrats-types de conciliation et de médiation judiciaires déléguées et ce faisant, d’avoir standardisé une nouvelle forme de conciliation judiciaire. Les espoirs mis dans cette institution résident d’une part, dans le métissage auquel elle procède en cumulant les caractéristiques des modes purement judiciaires et celles des modes para-judiciaires et, d’autre part, dans le recours à des formules types de contrat dont le contenu, particulièrement détaillé et ouvertement destiné à rassurer les justiciables sur la protection de leurs intérêts, ne peut que contribuer à susciter l’adhésion.

89291. Tendance au métissage des catégories processuelles entre elles – Sur le premier point, on observe en effet que d’un côté, la nature judiciaire des procédures de conciliation et de médiation déléguées garantit la supervision de leur déroulement par le juge et de l’autre, que la délégation de la mission de conciliation à un tiers garantit aux parties que la procédure amiable sera menée par un tiers spécialisé, disposant du temps, des moyens et de l’expérience nécessaires pour remplir correctement cette mission.

90La loi de 1995 innove donc en cumulant les avantages de deux catégories processuelles distinctes ; en un mot, en créant un mode hybride de règlement des litiges : judiciaire dans son essence, la conciliation et la médiation de la loi de 1995 sont para-judiciaires dans leur exercice.

91Cette attraction pour le mélange des genres n’est pas propre à la conciliation et la médiation judiciaires déléguées. En effet, nous allons voir que nombre de procédures de conciliation non-judiciaires se singularisent par la présence de certaines des caractéristiques des modes judiciaires juridictionnels – formalisme de la procédure, pouvoirs coercitifs du tiers etc. -ou bien encore par l’existence de liens étroits avec l’institution judiciaire, sous la forme, par exemple, d’une tutelle judiciaire.

92Il semble donc que l’évolution conceptuelle de la conciliation aille aujourd’hui dans le sens du métissage des catégories processuelles, de la mixité, ce qui confère à l’institution une forme de souplesse, de malléabilité qui ne peut que contribuer, à notre sens, à son succès et à son essor.

93292. Efficacité du recours aux contrats-types réglementaires - Sur le second point, on retiendra qu’en institutionnalisant une pratique judiciaire qui avait eu spontanément recours à la technique du contrat type pour promouvoir la médiation au sein des juridictions, la loi du 8 février 1995 confirme que ce procédé constitue le moyen le plus efficace de promotion des modes alternatifs de règlement des conflits. Plus encore, en prenant soin de doter la conciliation et la médiation judiciaires déléguées de principes directeurs impératifs et de les faire expressément figurer dans les dispositions des contrats-types, la loi de 1995 dote ces procédures d’un cadre juridique sécurisant et, de ce fait, à même d’emporter l’adhésion des justiciables. Pour ces diverses raisons, nous estimons que les procédures de conciliation et de médiation judiciaires déléguées ont toutes les chances de se développer harmonieusement et de contribuer à l’essor des modes alternatifs de règlement des litiges, en général.

94293. CONCLUSION DU CHAPITRE I - Les techniques auxquelles ont dû recourir les pouvoirs publics pour tenter de promouvoir et de développer la conciliation et la médiation dans le cadre judiciaire sont d’une grande variété. Trois familles de techniques législatives ont été dégagées : la première, qui privilégie la contrainte sous la forme d’obligations légales de contracter ; la deuxième préservant au contraire au maximum la liberté contractuelle des parties, en faisant appel à des contrats-types facultatifs dont le contenu est particulièrement sommaire ; la troisième et dernière enfin, plus directive, qui, tout en laissant aux parties la plus grande liberté quant à la décision de souscrire ou non au modèle de contrat proposé, atténue néanmoins leur liberté de manœuvre quant à la détermination du contenu du contrat-type dont les dispositions sont, cette fois-ci, en grande partie impératives. Cette variété de techniques de dirigisme contractuel fait état de la difficulté rencontrée par le législateur pour trouver la formule adéquate qui réponde aux besoins des justiciables : qui leur offre tout à la fois rapidité et facilité de mise en œuvre, efficacité et sécurité.

95Le recours à la contrainte, avec la consécration d’obligations légales de conclure un contrat de pourparlers judiciaires aux fins de conciliation, n’a pas eu les résultats escomptés en raison de l’incompatibilité de cette technique avec l’esprit de la conciliation. Pourtant, malgré leur faible succès, de telles obligations légales persistent encore aujourd’hui, sous la forme de préalables de conciliation obligatoires organisés au seuil de l’instance contentieuse en certaines matières ou devant certaines juridictions.

96La seconde technique utilisée fut de standardiser la conciliation en la généralisant à toute l’instance judiciaire et en l’intégrant à l’office du juge. L’intérêt de ce procédé a été d’ériger la conciliation en mode normal de règlement des litiges, aux côtés du mode juridictionnel et, ce faisant, de permettre son recours à tout instant. Cependant, la discrétion du législateur sur les moyens à mettre en œuvre en vue de parvenir à une solution amiable n’incita pas les parties à y recourir spontanément ; quant au juge, alors expressément chargé de promouvoir l’institution auprès des justiciables ou de mener personnellement la conciliation, il ne parvint pas à assumer son nouvel office, faute de temps et de disponibilité. D’où la nécessité de tenter une dernière voie : la standardisation d’un modèle plus structuré, offrant des garanties d’effectivité et de sécurité.

97Avec la loi du 8 février 1995, le législateur a tenté de remédier aux causes d’insuccès de la conciliation de droit commun : pour que l’indisponibilité du juge ne soit plus un obstacle à la conciliation, le législateur a autorisé celui-ci à déléguer l’exercice de sa mission de conciliation à un tiers ; pour que le silence des textes ne soit plus la porte ouverte à d’éventuels abus, le législateur a mis en place un cadre juridique qui organise le déroulement des pourparlers aux fins de conciliation ou de médiation et les dote de principes directeurs impératifs. Ce faisant, la loi de 95 a procédé à un métissage de deux catégories processuelles de règlements des litiges : la conciliation judiciaire et la conciliation para-judiciaire. Plus encore, en donnant à ce cadre juridique la forme d’un contrat-type réglementaire obligatoire, elle a confirmé que le recours à ce procédé était véritablement le moyen le plus sûr et le plus efficace pour promouvoir la conciliation au sein du palais.

  • 1120 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents de procédure civi (...)
  • 1121 Nous appelons conciliation non-judiciaire la catégorie de conciliation qui englobe tout à la fois (...)
  • 1122 Il s’agit alors de modes extrajudiciaires de règlement des différends : V. par exemple, J. VINCENT (...)
  • 1123 Il s’agit alors de modes para-judiciaires de règlement des différends ; V. J. VINCENT, S. GUINCHAR (...)

98Probablement pour cette raison, le recours aux contrats-types en vue de promouvoir la conciliation n’a pas été réservé au seul cadre judiciaire. Le juge n'a, en effet, pas été la seule personne investie d'une mission officielle de conciliation : cette fonction a également été confiée, conjointement, à une multitude d'organes ou institutions spécialisés, chargés de susciter la conciliation en dehors de toute instance judiciaire1120. A partir des années soixante-dix, de nombreuses formes de conciliations non-judiciaires1121 sont apparues, instituées soit de manière parfaitement autonome et indépendante du monde judiciaire1122, soit en liaison avec celui-ci, mais sans pour autant dépendre de l’existence d’une instance judiciaire1123. Les pouvoirs publics pensaient alors que par la multiplication des catégories et des pôles de conciliation, ils parviendraient à créer une justice de proximité et à répondre aux aspirations des justiciables. On observe alors que pour toutes ces hypothèses, sans exception, c’est toujours à la technique du contrat-type à laquelle le législateur a recouru, contrat-type facultatif ou contrat-type obligatoire. Sans prétendre tous les passer en revue – car cela dépasserait de loin l’objet de notre étude – nous estimons néanmoins que l’examen des principaux d’entre eux permettra de rendre compte de la tendance générale actuelle de standardisation de la conciliation et de métissage des catégories processuelles entre elles.

Notes

954 M.-D. PERRIN, Conciliation-médiation, LPA, 26 août 2002, n° 170, p. 4 et suiv. spéc. p. 9.

955 Seuls les litiges relevant de la compétence des tribunaux de district étaient soumis à ce préalable obligatoire. V. nos développements infra n° 232 et s. Cette procédure fut ensuite étendue aux affaires relevant de la compétence des justices de paix : sur cette extension, V. infra n° 241 et s.

956 V. supra n° 178 ; Spécialement, en une obligation légale de conclure un contrat de pourparlers aux fins de conciliation.

957 Pour une présentation de ce contrat-type, V. supra n° 158 et s.

958 Pour une présentation de ces contrats-types, V. supra n° 163 et s.

959 GLASSON et TISSIER, Traité de procédure civile, t. 1, 3e éd., 1926, p. 42 et s., n° 15 et s. ; ibid., t. 2, 3e éd., 1926, p. 406 et s., n° 466 et s. et p. 560 et s., n° 536 et s. ; GARSONNET et CEZAR-BRU, Traité de procédure, t. 1, 3e éd., 1912, p. 85 et s., n° 46 et s. ; ibid., t. 2, 3e éd. 1912, p. 258 et s., n° 157 et s. et p. 692 et s., n° 400 et s. ; P. COUVRAT et G. GIUDICELLIDELAGE, Conciliation et médiation, J.-Cl. proc. civ., fasc. 160, n° 32.

960 Par la suite, la loi du 27 mars 1790, puis la Constitution du 5 fructidor an III (art. 213) ainsi que celle du 22 frimaire an VIII (art. 60) ont conservé le préliminaire de conciliation dans sa configuration initiale. V. sur ce point GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 2, p. 259, n° 157. Egalement, J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 35 et 211.

961 GLASSON et TISSIER, op. cit., tome 1, p. 45, n° 15 et tome 2, p. 407, n° 466 ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., tome 1, p. 85, n° 46 et tome 2, p. 258, n° 157.

962 GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., tome 1, p. 85 et s., n° 46, note 13 et tome 2, p. 256, n° 156, note 15 ; V. aussi par exemple, M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge et le médiateur, Les Petites Affiches, 8 juillet 1998, n° 81, p. 19.

963 GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., tome 1, p. 85, n° 46.

964 GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., tome 1, p. 85, n° 46 ; GLASSON et TISSIER, op. cit., tome 2, p. 407, n° 466 ; plus récemment, V. J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 211, note 5.

965 « La meilleure loi, le plus excellent usage, le plus utile que j’ai vu, c’est en Hollande. Quand deux hommes veulent plaider l’un contre l’autre, ils sont obligés d’aller d’abord au tribunal des juges conciliateurs, appelés faiseurs de paix. Si les parties arrivent avec un avocat ou un procureur, on fait d’abord retirer ces derniers comme on ôte le bois d’un feu qu’on veut éteindre. Les faiseurs de paix disent aux parties : « Vous êtes de grands fous à vouloir manger votre argent à vous rendre mutuellement malheureux. Nous allons vous accommoder sans qu’il vous en coûte rien ». Si la rage des chicanes est trop forte dans ces plaideurs, on les remet à un autre jour afin que le temps adoucisse les symptômes de leur maladie. Ensuite, les juges les renvoient chercher une seconde, une troisième fois. Si leur foi est incurable, on leur permet de plaider comme on abandonne à l’amputation des chirurgiens des membres gangrenés ; alors la justice fait sa main. », Voltaire, Œuvres Complètes, Paris, 1852-1864, t. V, p. 497.

966 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 44, n° 15 ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 1, p. 86, n° 46.

967 V. supra note n° 480.

968 GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 1, p. 86, n° 46.

969 Discours au tribunat (Séance du 12 frimaire an IX, Moniteur du 13, p. 286), cité par GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 1, p. 87, n° 46.

970 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 43, n° 15.

971 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 45, n° 15 ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 1, p. 85, n° 46.

972 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 408, n° 466.

973 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 45, n° 15.

974 ESMEIN, Histoire du droit français de 1789 à 1814, p. 104 et s. ; GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 45, n° 15.

975 Même si on le qualifie de « magistrat de famille », N.-A. CARRE, Compétence judiciaire des juges de paix en matière civile et pénale, tome 1er, 2e éd., LGDJ, 1888, p. 49.

976 N.-A. CARRE, op. cit., p. 49.

977 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 2, p. 408, n° 466.

978 GLASSON et TISSIER, op. et loc. cit.

979 GLASSON et TISSIER, op. et loc. cit.

980 Pour une étude détaillée de la question, V. notamment GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 2, p. 269 et s., n° 161 ; L’article 49 du code de procédure civile apportait quelques précisions sur ce point. Ainsi, étaient dispensées de conciliation préalable les affaires relatives à « l’Etat, le domaine, les communes, les établissements publics ».

981 Pour une étude détaillée de la question, V. notamment GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 2, p. 265 et s., n° 160 ; A l’instar des affaires portant sur des matières indisponibles, l’article 49 du code de procédure civile apportait quelques précisions sur les incapacités. Ainsi, étaient dispensées de conciliation préalable les affaires concernant « les mineurs, les interdits, les curateurs aux successions vacantes ».

982 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 417, n° 469.

983 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 423, n° 472 ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 2, p. 271, n° 163.

984 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 424, n° 472.

985 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 426, n° 472.

986 GLASSON et TISSIER, op. et loc. cit.

987 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 427 et s., n° 473 ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 2, p. 273 et s., n° 164.

988 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 431 et s., n° 474.

989 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 410, n° 466 ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., p. 259, n° 157.

990 GLASSON et TISSIER, op. et loc. cit. ; GARSONNET et CEZAR-BRU, op. et loc. cit.

991 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 2, p. 561, n° 536.

992 « Dans toutes les causes, excepté celles où il y aurait péril en la demeure, et celle dans laquelle le défendeur serait domicilié hors du canton ou des cantons de la même ville, le juge de paix pourra interdire aux huissiers de sa résidence de donner aucune citation en justice, sans qu’au préalable il ait appelé, sans frais, les parties devant lui », L. 25 mai 1838, art. 17.

993 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 45, n° 15 ; G. BOLARD, De la déception à l'espoir : la conciliation, Mélanges HEBRAUD, Université des Sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 47 ; L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges : de la contradiction à la conciliation, art. préc., p. 129, n° 12.

994 G. BOLARD, De la déception à l'espoir : la conciliation, art. préc., p. 47.

995 D. 1935, Lég., p. 421.

996 P. HEBRAUD, comm. L. 9 fév. 1949, D. 1949, p. 269.

997 Le nombre de conciliations annuelles n’était pourtant pas négligeable : en 1942, sur 107 746 affaires introduites dans l’année, il y a eu 9648 conciliations. La suppression de la conciliation résulterait donc moins d’une absence de résultats probants que du « contraste entre un idéal séduisant et la modicité des résultats pratiques » : P. HEBRAUD, comm. L. 9 fév. 1949, D. 1949, p. 269.

998 P. HEBRAUD, comm. L. 9 fév. 1949, D. 1949, p. 269.

999 D. 1949, Lég., p. 12 et p. 269 et s. pour les commentaires de P. HEBRAUD ; G. BOLARD, De la déception à l'espoir : la conciliation, art. préc., p. 47 ; P. COUVRAT et G. GIUDICELLIDELAGE, Conciliation et médiation, art. préc., n° 50.

1000 GARSONNET et CEZAR-BRU, op. cit., t. 1, p. 87, n° 46.

1001 D. 1959. 26.

1002 P. HEBRAUD, Justice 59, D. 1959, Chron. 152.

1003 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 919 ; F. RUELLAN, Les modes alternatifs de résolution des conflits : pour une justice plurielle dans le respect du droit, JCP. 1999. I. 135, p. 900, n° 6.

1004 Nous reviendrons en détail sur les sanctions applicables en cas de violation par l’une ou les deux parties du préalable de conciliation. V. infra n° . Sur cette question, V. également : P. COUVRAT et G. GIUDICELLI-DELAGE, art. préc., n° 140 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1830 ; A propos du préliminaire de conciliation devant le tribunal paritaire de baux ruraux : Cass. civ. 3e, 15 février 1978, Bull. III., n° 84, p. 64 : « La procédure de conciliation est une formalité indispensable à la régularité de toute procédure subséquente devant le tribunal paritaire. Dès lors qu’une des parties a saisi directement le tribunal, statuant en juridiction de jugement, il doit être fait droit à la fin de non-recevoir tirée de cette irrégularité lorsqu’elle a été soulevée dès le début de l’instance ». A rapprocher de : Cass. soc., 10 janv. 1964, Bull. V, n° 56, p. 44 (2e moyen), à propos du préliminaire de conciliation en matière prud’homale.

1005 NCPC, art. 836 et s. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 920 et s. ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1761 et s. ; G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 288 et s. ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE et D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 545 et s.

1006 C. trav., art. R. 516 et s. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 962 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1830 ; G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 304 et s. ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE et D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 647 et s.

1007 NCPC, art. 887 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 976 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1864 ; G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 311 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE et D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 699.

1008 NCPC, art. 829.

1009 NCPC, art. 836 et s.

1010 NCPC, art. 845 et s.

1011 D. 1999. 106, rect. 151. V. infra note n° pour les commentaires de ce décret.

1012 NCPC, art. 847-3.

1013 NCPC, art. 840 al. 1er, 847 al. 1er, 847-3 al. 1er.

1014 NCPC, art. 841, 847 al. 3, 847-3 al. 3.

1015 NCPC, art. 840 al. 2.

1016 V. infra n° ; NCPC, art. 840 al. 2, 847 al. 2 et 847-3 al. 2, aj. D. n° 98-1231 du 28 déc. 1998, art. 24, 25 et 26.

1017 C. trav., art. R. 516-13 ; O. DELL’ASINO, Pour un renouveau de la conciliation prud’homale, la conciliation de procédure, Gaz. Pal. 1987, doctr. 523 et s. ; M.-Cl. RIVIER, Les modes alternatifs de règlement des conflits en droit du travail, Justices, n° 8, oct./déc. 1997, p. 33 et s. ; Ph. CLÉMENT, É. SERVERIN et F. VENNIN, Les règlements non juridictionnels des litiges prud'homaux, Dr. Soc., 1987. 55 et s., spéc. n° 29 et s. ; A. SUPIOT, Déclin de la conciliation prud’homale, Dr. Soc., 1985. 225.

1018 Mémento Pratique Francis LEFEBVRE, Social, 1999, p. 244, n° 2312 ; mais l’exception doit être soulevée in limine litis : Cass. Soc., 6 juil. 1978, D. 1979. IR. 28, obs. LANGLOIS ; Cass. Soc., 4 avril 1973, Bull. V, n° 219 ; Cass. Soc., 28 mai 1974, Bull. V, n° 331 ; Cass. Soc., 19 fév. 1975, Bull. V, n° 80. Sur ce point, lire notam. D. BOULMIER, Médiation judiciaire déléguée à une tierce personne et instance prud’homale, préc., spéc. p. 198 et s.

1019 Mémento Pratique Francis LEFEBVRE, Social, 1999, p. 2445, n° 2332.

1020 Cass. Soc., 7 avril 1998, Bull. V, n° 199 (1) : « Il résulte de l’article L. 122-3-13 du code du travail que si la demande de requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée est portée directement devant le bureau de jugement, cette saisine directe s’étend non seulement à la demande en paiement de l’indemnité, qui est la conséquence de cette requalification, mais également à la demande en paiement des indemnités qui résultent de la rupture du contrat de travail ».

1021 Cass. Soc., 7 octobre 1998, Bull. V, n° 410.

1022 Bull. civ. V, n° 507.

1023 Cass. Soc., 20 octobre 1976, Bull. civ. V, n° 508 ; Cass. Soc., 21 octobre 1981, Bull. civ. V, n° 809 ; Cass. soc., 28 mai 1974, Bull. V, n° 331.

1024 G. BOLARD, De la déception à l'espoir : la conciliation, art. préc., p. 48 ; M. OLIVIER, La conciliation et la médiation judiciaires en matière civile, aspects anciens et actuels, Gaz. Pal. 1996, doct. 1257.

1025 Arrêt précité, Bull. III, n° 83, p. 64 ; JCP 78, IV, 125.

1026 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 319, n° 31.

1027 C. civ., art. 251 al. 1er. V. infra n° ; également, J. HAUSER et D. HUET-WEILLER, Traité de droit civil, La famille, Dissolution de la famille, 1991, LGDJ, n° 340 et suiv. ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, t. 3, La famille, 6e éd., CUJAS, 1998 /1999, n° 374 ; H., L. et J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, La famille, 7e éd. par L. LEVENEUR, Montchrestien, 1995, p. 717 et suiv.

1028 D. 1993. 179.

1029 NCPC, art. 1074 ; D. GANANCIA, Justice et médiation familiale : un partenariat au service de la co-parentalité, Gaz. Pal. 1999, doctr. 992 et s. F. MONEGER, La médiation dans les réformes du droit de la famille, art. préc., spéc. p. 150.

1030 C. civ., art. 252-2.

1031 V. par exemple, Cass. 2e civ., 23 mai 1966, Bull. civ. II, n° 610.

1032 J. VINCENT et J. PREVAULT, Voies d’exécution et procédures d’exécution, 19e éd., Précis DALLOZ, 1999, n° 151 et s. ; E. NOUVEAU, Voies de recours et saisie des rémunérations, D. 1994. 1, Actualités juridiques ; Le BAYON, Observations sur la nouvelle saisie des rémunérations, Mélanges en l’honneur de Henry BLAISE, 1995, Economica, p. 287 et s., spéc. p. 296, n° 26 ; J.-L. COURTIER, La saisie des rémunérations, Revue des Huissiers, 1995. 897 ; Isabelle PETEL-TEYSSIE, Saisie et cession des rémunérations, Rev. Huiss., 1996. 12 ; MARECHAL, Saisie des rémunérations. Voies de recours ou contestations, Rev. Huiss. 1996. 785.

1033 D. 1992. 452.

1034 M. OLIVIER, la conciliation et la médiation judiciaires en matière civile, art. préc., p. 1258.

1035 Lire à ce propos le Traité de GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 411 et s., n° 467, dans lequel les auteurs affirment que « le préliminaire de conciliation ne fait pas partie de l’instance ».

1036 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile…, art. préc., p. 176.

1037 Sur ce lien : M.-Cl. RIVIER, Les modes alternatifs de règlement des conflits dans le discours des juristes français, op. cit., p. 41, n° 71 et s. ; V. supra n° 3.

1038 GLASSON et TISSIER, op. cit., t. 1, p. 411 et s., n° 467.

1039 D. 1935. Lég. 421.

1040 Lire le Rapport du président du Conseil annexé au Décret en note 1, D. 1935, préc., p. 421, qui précise : « L’article 2 [du décret] modifie « l’instruction des affaires » en prescrivant la création d’un dossier spécial pour chacune d’elles et la désignation d’un juge chargé de suivre la procédure. Sans aucunement diriger la marche du procès, ce magistrat aura la possibilité d’en contrôler le développement ». Lire également en ce sens la Circulaire du 20 novembre 1935, D. 1935. Lég. 423, relative à l’application du décret du 30 oct. 1935.

1041 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc., p. 704.

1042 D. 1949. Lég. 12 ; Commentaire de la loi par P. HEBRAUD, D. 1949, Lég. 269 et s.

1043 P. HEBRAUD, comm. préc., p. 269 ; V. également, P. COUVRAT et G. GIUDICELLIDELAGE, art. préc., n° 51.

1044 P. HEBRAUD, comm. préc., p. 270.

1045 P. HEBRAUD, op. et loc. cit.

1046 P. HEBRAUD, op. et loc. cit.

1047 Sirey 1959, Lois annotées, p. 64 et s. et spéc. art. 3 du décret portant modification de l’article 80 du C. proc. civ.

1048 P. COUVRAT et G. GIUDICELLI-DELAGE, art. préc., n° 52.

1049 Sirey 1965, lég. 318.

1050 D. 1974. 6.

1051 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., p. 32, n° 55.

1052 P. COUVRAT et G. GIUDICELLI-DELAGE, art. préc., n° 56.

1053 D. 1975. 426.

1054 G. CORNU, L’élaboration du code de procédure civile, in La codification, dir. Bernard BEIGNER, Dalloz, Coll. Thèmes et commentaires, 1996, p. 71 et suiv., spéc. p. 79 et s. ; initialement publié dans la Revue d'histoire des facultés et de la science juridique, n° 16, 1995. 241 et s.

1055 D. d’AMBRA, L’objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, LGDJ, 1994

1056 P. ESTOUP, L'amiable composition, D. 1986, chron. 221 ; Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents de procédure civile, D. 1981, chron. 241.

1057 P. ESTOUP, L’amiable composition, art. préc., p. 221.

1058 SOLUS et PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1180.

1059 Sur le pouvoir d’appréciation du juge quant à l’opportunité de tenter une conciliation, V. infra n° 524.

1060 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 79.

1061 V. la définition de J. LEAUTE, Les contrats-types, RTDCiv. 1953. 430, n° 1.

1062 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 80.

1063 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 2.

1064 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., p. 517, n° 762.

1065 V. supra n° 158 et 171.

1066 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 39.

1067 V. supra n° 172.

1068 Sur ces impératifs, V. supra n° 499 et s.

1069 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 4.

1070 M. VASSEUR, Un nouvel essor du concept contractuel, RTDCiv. 1964. 5 et s.

1071 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, art. préc. Gaz. Pal. 1994, p. 1099 ; R. PERROT, Justice de proximité, conciliation et médiation, Procédures, avr. 1995, p. 1.

1072 P. ESTOUP, Etude et pratique de la conciliation… art. préc., p. 162.

1073 SOLUS et PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1180.

1074 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., p. 243.

1075 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation…, art. préc., p. 243.

1076 SOLUS et PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1180 ; R. PERROT, Justice de proximité…, art. préc., p. 1.

1077 L'expression « conciliation retenue » est directement inspirée de celle de « justice retenue » employée au dix-neuvième siècle pour qualifier la justice administrative rendue antérieurement à la loi du 24 mai 1872. A cette époque, le Conseil d'Etat statuant au contentieux n'était pas investi d'un pouvoir propre de décision, ce dernier appartenant exclusivement au chef de l'Etat. La juridiction administrative ne rendait qu'un avis qu'il appartenait au chef de l'Etat d'entériner ou non lorsqu'il statuait définitivement. De cette justice administrative retenue, nous ne voulons retenir que l'idée du pouvoir et de la tutelle que le chef de l'Etat, maître de la décision finale, exerçait - en théorie tout au moins - sur le Conseil d'Etat. Appliquée aujourd'hui à la conciliation, cette expression entend souligner et mettre en évidence la tutelle du juge sur la mission de conciliation dont il a la charge mais dont il entend confier l’exercice à un tiers. La conciliation retenue apparaît ainsi comme une modalité d’application de la conciliation judiciaire, dont le propre est d’être déléguée – dans son exercice - à un tiers, sous l'étroit contrôle du juge qui reste maître de la procédure et garant de son bon déroulement. Sur le concept de justice retenue : V. R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, 9e éd., Domat Droit public, Montchrestien, 2001, n° 67 ; A. BATBIE, Rapport sur le projet de loi, D. 1872. L. 88 ; T. SAUVEL, La justice retenue de 1806 à 1872, RDP. 1970. 237 ; R. DRAGO, La loi du 24 mai 1872, EDCE. 1972, n° 25, p. 13.

1078 M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, Les petites affiches, 8 juillet 1998, p. 19 et s. ; G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, Gaz. Pal. 1994. doctr. 1098 et s. ; La médiation judiciaire, Gaz. Pal. 1998. doctr. 702 et s. ; P. DRAI, Libres propos sur la médiation judiciaire, Mélanges P. BELLET, p. 123 et s. ; A. LORIEUX, Place de la médiation dans le procès civil, Gaz. Pal. 1991. doctr. 66 ; S. BRAUDO, Propos sur la médiation en matière civile, Gaz. Pal. 1995. doctr. 467 ; Ph. GRANDJEAN, L’expérience d’un médiateur, Gaz. Pal. 1996. doctr. 961 ; Ch. JARROSSON, Médiation et conciliation, définition et statut juridique, Gaz. Pal., 1996. doctr. 951. Et concernant la médiation judiciaire en matière sociale : V. B. BLOHORN-BRENNEUR, La médiation judiciaire dans les conflits individuels du travail : une initiative et une expérience grenobloise, Gaz. Pal. 1998, doctr., p. 166 ; La médiation judiciaire, vers un nouvel esprit des lois ?, Gaz. Pal. 1998. doctr. p. 821 et s. ; Une année de médiation judiciaire devant la chambre sociale de Grenoble, bilan et perspectives, Gaz. Pal. 1999, doctr. p. 150 ; La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et l’homologation, D. 2001. 251 et s. ; Exemple d’une médiation prud’homale réussie : un accord gagnant-gagnant, Gaz. Pal. 2002, 16-17 janvier, p. 3.

1079 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 177.

1080 Sur cette mission, V. supra n° 263 et s. ; V. infra n° 485.

1081 M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, Les petites affiches, 8 juillet 1998, p. 20.

1082 L. CADIET, Droit judiciaire privé, 1e éd., 1992, Litec, p. 404, n° 778 ; Solution judiciaire et règlement amiable : de la contradiction à la conciliation, art. préc, p. 123 et s., spéc. p. 130, n° 14 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit. p. 57.

1083 P. DRAI, Libres propos sur la médiation, Etudes offertes à Pierre Bellet, 1991, Litec, p. 126 ; G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, art. préc., p. 1100 ; La médiation judiciaire, article préc., p. 703 ; Principes et applications récentes des décrets des 22 juillet et 13 décembre 1996, Rev. arb. 1997. 505 et s.

1084 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1180 et la jurisprudence citée ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 57 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. et loc. cit. ; Par exemple, Versailles, 10 nov. 1988, Gaz. Pal. 1989. 213, à propos d’un litige opposant la SACEM à des exploitants de discothèques, ayant occasionné de très fortes tensions entre les parties : « Mieux qu’une mesure d’instruction, une négociation menée sous la médiation d’un expert commis à cette fin, devrait permettre aux parties en présence de déboucher sur un accord propre à mettre fin à une querelle vieille déjà de plus de dix ans », note MARCHI p. 215 et s. ; Trib. com. Nanterre, 8 juillet 1993, Le Quot. jur., 1993, n° 103, p. 7.

1085 TGI Paris, 1er juin 1988, Gaz. Pal. 1994, doctr. 1105, à propos d’un litige en matière de bail d’habitation causé par des travaux effectués sans autorisation, envenimé par la dégradation des relations autrefois amicales des parties (V. supra n° ) ; 16 nov. 1988, Gaz. Pal. 1989, juris. 790 ; 28 mars 1989, Gaz. Pal. 1994, doctr. 1106, à propos d’un litige en matière de bail d’habitation portant sur une demande d’expulsion et de remise en état des lieux ; 30 juin 1989, ibid. 1104 ; 30 janv. 1989, ibid. 1103 ; 18 mai 1988, ibid. 1109 ; 13 juil. 1988, ibid. 1110.

1086 Par exemple : CA Paris, 17 déc. 1987, Sté CANAL PLUS c./ Féd. nat. des cinémas fr., Le droit ouvrier, 1988. 527, Juris Data n° 601162 : "La médiation qui permet d'assurer, sous le contrôle du juge qui l'ordonne et en présence d'une personnalité ayant sa confiance, la confrontation des points de vue respectifs des parties à un litige, en vue de la négociation préliminaire d'un protocole d'accord, constitue une modalité d'application de l'article 21 du nouveau code de procédure civile, aux termes duquel il entre dans la mission du juge de concilier les parties" ; V. également : Paris, 6 juin 1989, Gaz. Pal. 1989. 2. 618 ; Paris, 12 janv. 1994, Gaz. Pal. 1994, doctr. 1104 : différend opposant un ordre professionnel et un journal d’annonces légales relativement à la publication d’un discours tenu dans un congrès professionnel ; Paris, 3 juin 1994, ibid. 1108 : litige affectant des relations sportives au niveau international et mettant en jeu des sommes financières importantes.

1087 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 57 ; L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges..., art. préc., p. 130, n° 14.

1088 Cass. 2e civ. 16 juin 1993, Bull. civ. II, n° 211 ; D. 1993. IR. 176 ; Gaz. Pal. 1993, pan. 235 ; L. CADIET, JCP 1993. I. 3723, n° 3 ; P. KAYSER, La recherche en France de la diminution des contentieux judiciaire et administratif par le développement des règlements amiables, Justices, 1995, n° 3, p. 203 et s, spéc. p. 210.

1089 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, art. préc., p. 1100 : « On se réfère trop souvent aux grands procès médiatiques ayant donné lieu à désignation de médiateur ; on a souvent fait allusion aux médiations ordonnées dans les litiges ayant opposé le président Carcassonne à Marcel Bleustein Blanchet pour la rupture d'un contrat en 1986, à celui des héritiers de Jean Anouilh pour la protection et l'exploitation de son œuvre (1989). […] on cite de même toutes les grandes médiations en matière sociale ou de conflit du droit du travail : Air France, SNCF ou autres cas d’occupation des lieux de travail ou de grèves dures ». Sur l’affaire Carcassonne c./ Bleustein Blanchet, CA, 24 sept. 1986 et 14 janvier 1987.

1090 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, art. préc., p. 1100.

1091 TGI Paris, 1er juin 1988, cité par G. PLUYETTE, La médiation judiciaire en matière civile, art. préc., p. 1101 et 1105.

1092 G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1101 et 1106.

1093 Paris, 3 juin 1994, cité par G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1108 ; cf. supra notes n° 604 et 606.

1094 G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1099 et 1102.

1095 TGI Paris, 22 oct. 1986, Gaz. Pal. 1987. 1. somm. 129, litige successoral.

1096 G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1102.

1097 G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1100.

1098 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, Que sais-je ?, PUF, 1995, n° 2930, p. 64.

1099 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, Gaz. Pal. 1989, doctr. 176 et s. ; GEGOUT, Le projet de loi instituant la médiation judiciaire devant les juridictions de l’ordre judiciaire, Les petites affiches, 19 juin 1989, p. 16.

1100 V. supra n° 274 et s. ; M. GUILLAUME -HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 64.

1101 G. PLUYETTE, La médiation en matière civile, art. préc., p. 1100 ; M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, op. cit. p. 64.

1102 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 64.

1103 M. GUILLAUME -HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 65 ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1181.

1104 L. TOPOR, La médiation familiale, Que sais-je ?, PUF, 1992, p. 108 ; P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 177.

1105 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 177.

1106 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 178.

1107 Critique que l’on retrouvera tout au long des travaux préparatoires de la loi du 8 février 1995.

1108 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 178.

1109 M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, op. cit., p. 65.

1110 Député PORCHER, in Rapport PORCHER, Assemblée Nationale, n° 1829 -Rapport FAUCHON, Sénat, n° 180, 1994, p. 5.

1111 Ch. JARROSSON, Justices, n° 6, avril/juin 1997, p. 280.

1112 V. supra n° 82.

1113 V. supra n° 81 et s.

1114 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 178.

1115 Ch. JARROSSON, Modes alternatifs de règlement des conflits, Justices, n° 6, p. 279 et 280 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 57.

1116 P. KAYSER, La recherche en France de la diminution des contentieux…, art. préc., p. 210.

1117 Sur la portée du contrôle dont bénéficient les contrats types réglementaires par rapport à celui dont bénéficient les contrats types privés, V. J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc.

1118 V. supra n° 187.

1119 Rapport Sénat préc., p. 5, M. François TERRE a fait observer que « les frais de la médiation seraient à la charge des plaideurs » ce qui l’a conduit à mettre en doute « l’opportunité de permettre au juge de recourir d’office à cette procédure » ; de son côté, M. Jean-René FARTHOUAT (Rapport préc., p. 13) a rappelé que « le barreau de PARIS n’était pas hostile à la médiation, sous réserve d’un contrôle judiciaire et à la condition qu’elle ne puisse pas être décidée d’office par le juge », ce qu’a confirmé Mme Huguette ANDRECORRET (Rapport préc., p. 14) : « Pour ce qui est de la médiation, elle s’est déclarée opposée à tout renvoi d’office à la médiation, les parties ayant un droit à être jugées. Elle a ajouté que le système de la médiation d’office était contraire à la philosophie même de la médiation qui supposait le libre consentement des parties, le développement de la médiation d’office risquant de devenir une solution de facilité relativement coûteuse ».

1120 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents de procédure civile, art. préc., p. 241.

1121 Nous appelons conciliation non-judiciaire la catégorie de conciliation qui englobe tout à la fois la conciliation extrajudiciaire et la conciliation para-judiciaire.

1122 Il s’agit alors de modes extrajudiciaires de règlement des différends : V. par exemple, J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 35 ; et supra n° 28 s.

1123 Il s’agit alors de modes para-judiciaires de règlement des différends ; V. J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 35 ; et supra n° 99 s.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540