Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Conciliation et médiation judiciaires

 | 
Julie Joly-Hurard

Titre I. Des contrats de pourparlers judiciaires

Chapitre II. Nature contractuelle des pourparlers judiciaires

Texte intégral

  • 658 J. GHESTIN, La notion de contrat, D. 1990. 147.
  • 659 J. GHESTIN, La notion de contrat, op. et loc. cit.

1150. Un auteur658, qui s’est intéressé à la notion de contrat, rappelle que « Le mot contrat vient du latin contractus lui-même dérivé de contrahere, qui signifie rassembler, réunir, conclure ». Observant que cette définition n’est pas explicite en elle-même, l’auteur propose alors de se référer au genre dont relève le contrat : la convention659 : « Le mot convention vient du latin conventio lui-même dérivé de convenire qui signifie venir ensemble, d’où être d’accord » pour en déduire que « Conclure un contrat, une convention, c’est se mettre d’accord sur quelque chose ».

2Cette définition met en évidence le lien existant entre l’accord de volonté et le contrat, faisant qu’il suffit de prouver l’existence d’un accord de volonté pour en déduire celle d’un contrat. Aussi, la détermination de la nature contractuelle des pourparlers judiciaires se fera selon ce raisonnement simple : nous rappellerons qu’il suffit que ceux-ci reposent sur un accord de volonté des parties, indépendamment de la procédure en vertu de laquelle cet accord s’est réalisé, pour qu’ils acquièrent une nature contractuelle. Peu importe que le consentement résulte de la rencontre d’une offre et d’une acceptation consécutivement à une négociation ou bien, au contraire, résulte de l’adhésion à une stipulation, sans discussion préalable sur le contenu du contrat de pourparlers proposé. Seul l’accord de volonté est le critère du contrat (Section I). Ce principe rappelé, nous examinerons alors quelle est la place occupée par le consentement des parties dans les procédures de conciliation et de médiation judiciaires pour apprécier si elles sont susceptibles d’être qualifiées de contrats (Section II).

SECTION I – LE CONSENTEMENT DES PARTIES, CRITÈRE DU CONTRAT

  • 660 Nous partirons du postulat que le consentement des parties est un accord de deux volontés, comme l (...)
  • 661 J. GHESTIN, La notion de contrat, D. 1990. 147 : « Un critère du contrat suppose un élément unique (...)

3151. Après avoir rappelé combien l’existence d’un accord des parties660 sur les conditions du contrat projeté est véritablement l’élément déterminant de l’existence d’un contrat661 (A), nous nous intéresserons aux différentes procédures de consentement susceptibles de donner naissance au contrat (B) pour apprécier quelles sont les incidences que celles-ci sont à même d’engendrer sur le contrat en formation. Spécialement, nous nous interrogerons sur les effets du consentement des parties en fonction de la manière dont il a été donné : y a-t-il toujours création d’un rapport d’obligations de nature contractuelle lorsque les parties n’ont pas librement débattu des éléments essentiels de la convention qu’elles entendent conclure avant de donner leur consentement mais qu’elles se sont contentées d’adhérer à un projet de contrat préétabli sans en discuter le contenu ? Y a-t-il toujours consentement créateur d’un rapport d’obligations de nature contractuelle lorsque celui-ci a été recueilli sous la menace de sanctions particulièrement dissuasives ? C’est, en d’autres termes, s’interroger sur l’effet créateur d’obligations du consentement des parties, lorsqu’il a été donné selon une procédure dirigée, voire sous la contrainte, ou encore lorsqu’il porte sur un contrat dont le contenu est prédéterminé.

A. Le consentement, critère exclusif du contrat

  • 662 Sur les contrats d’adhésion : PICHON, Les contrats d’adhésion, thèse Lyon, 1913 ; DOLLAT, Les cont (...)
  • 663 R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le cod (...)
  • 664 A. ENGEL-CREACH, Les contrats judiciairement formés, thèse Paris X Nanterre, 2001, p. 89, n° 128.
  • 665 V. également la définition qu’en donne G. BERLIOZ dans sa thèse, préc., p. 27, n° 41 : « Un contra (...)
  • 666 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 188.
  • 667 F.-X. TESTU, Le juge et le contrat d’adhésion, art. préc., n° 7.

4152. Rappel historique - C’est avec l’apparition du contrat d’adhésion662 - que l’on doit à Raymond Saleilles663 - que la doctrine a été amenée à s’interroger sur la notion de contrat et, plus exactement, sur la détermination de ses critères664. Le propre du contrat d’adhésion665 est que son contenu « n’est pas le résultat de la libre discussion des deux parties placées sur un pied d’égalité ; il a été rédigé à l’avance et ne varietur par l’une des parties qui, plus puissante économiquement ou socialement, le propose à l’adhésion de ses multiples cocontractants »666. Aussi, la question qui a longtemps divisé la doctrine était de savoir si, en l’absence de négociation préalable relativement à la détermination des éléments du contrat d’adhésion, la qualification de contrat était toujours appropriée, autrement dit, s’il entrait dans la définition du contrat qu’il soit nécessairement négocié667.

  • 668 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 110 ; P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésio (...)
  • 669 C’est la thèse soutenue par R. SALEILLES et qui a été reprise par la suite par L. DUGUIT in L’Etat (...)
  • 670 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 178 et suiv.
  • 671 Cette thèse a ainsi été soutenue notamment par : L. JOSSERAND, Aperçu général des tendances actuel (...)
  • 672 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 190 et suiv.
  • 673 Il convient cependant de préciser que la question de savoir s’il ne serait pas opportun de créer u (...)
  • 674 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 111.
  • 675 RIPERT et BOULANGER, Traité élémentaire de droit civil, t. II, n° 53.
  • 676 MARTY et RAYNAUD, Droit civil, t. II, 1er vol. , Paris, 1962, n° 116.
  • 677 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 111.
  • 678 G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, op. cit., n° 57.
  • 679 J. GHESTIN, La notion de contrat, D. 1990, p. 150.
  • 680 J. GHESTIN, La notion de contrat, D. 1990, p. 152.

5Deux thèses s’affrontaient alors668 : la thèse anticontractualiste669, qui refusait au contrat d’adhésion la nature contractuelle et entendait le soumettre à un régime particulier670, et la thèse contractualiste671, qui soutenait le contraire672 à savoir, la reconnaissance d’une nature contractuelle et la soumission au régime de droit commun des obligations673. Au soutien de cette dernière thèse, les auteurs invoquaient – et continuent d’invoquer - que « du point de vue technique, le contrat d’adhésion suppose bien une commune volonté »674 car « adhérer, c’est consentir »675. Que l’une de ces volontés se soit pliée aux exigences de l’autre ne change rien au raisonnement, car, « une discussion des clauses de la convention […] peut très bien aboutir à une capitulation du plus faible des contractants devant les exigences du plus fort »676. Aujourd’hui, la querelle a disparu et la doctrine civiliste s’accorde pour analyser le contrat d’adhésion en un contrat et, ce faisant, pour exclure des critères de celui-ci la nécessité que son contenu ait été préalablement négocié par les parties. « Ce qui importe est l’existence du consentement »677 ; non pas l’intensité ni la procédure en vertu desquelles il a été donné ; la loi « ne mesure pas au dynamomètre la force des volontés » rappelle à juste titre un auteur678. Il s’ensuit que seul l’accord de volonté est véritablement le critère du contrat679 et qu’en revanche, la négociation préalable n’en est pas un680.

  • 681 A. LAUDE, La reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, 1992, PUAM, préf. J. MESTRE, (...)
  • 682 A. ENGEL-CREACH, Les contrats judiciairement formés, th. Paris X, Nanterre, 2001, n° 130, p. 91 et (...)
  • 683 V. cependant les limites de cette affirmation avec les contrats forcés et les contrats légaux, inf (...)
  • 684 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 237.
  • 685 P. DURAND, Le rôle des agents de l’autorité publique dans la formation du contrat, RTDCiv. 1948, p (...)

6153. L’accord de volonté, critère du contrat - La place centrale donnée à l’accord de volonté est conforme à la conception volontariste traditionnelle du contrat681 qui transparaît du Code civil. Ainsi, peut-on lire en doctrine que le consentement des parties constitue « l’élément moteur, le centre de gravité, la trame, le substratum, le nœud ou le noyau, le fondement, la moelle, l’essence ou l’âme du contrat »682. Inversement, il en résulte que sans consentement, il n’y a pas de contrat possible683. D’où la définition traditionnellement donnée au contrat qui consiste à y voir « un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes en vue de produire des effets de droit »684 ou encore, « Sous sa forme la plus pure […] le seul concours des parties [qui] n’exige d’elles qu’un échange des consentements »685

7L’examen des diverses procédures suivant lesquelles les parties sont amenées à donner leur consentement confirme leur rôle accessoire dans la détermination de l’existence d’un contrat mais fait état de leur effet direct sur la nature juridique du contrat alors formé.

B. Procédures de formation du consentement et dirigisme contractuel

  • 686 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 131. A. RIEG, Les modes non form (...)
  • 687 KELSEN, La théorie juridique de la convention, Archives de Philosophie du droit, 1940, p. 33 ; N. (...)
  • 688 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 237.
  • 689 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 15.

8154. Pour qu’il y ait accord, il faut que les parties extériorisent leurs volontés dans un premier temps, puis que ces dernières se rencontrent dans un deuxième temps. En d’autres termes, l’accord ne peut résulter que de la rencontre de deux manifestations de volontés686. D’aucuns analysent alors ces étapes successives en une procédure687 et, plus précisément, en une « procédure spécifique de création d’effets juridiques »688. Il existe diverses procédures de formation du consentement faisant chacune une place différente à la négociation précontractuelle689. Or, si les procédures de formation du consentement n’ont pas nécessairement d’incidence sur l’existence même du contrat, elles en ont en revanche une sur la nature du contrat auquel elles donnent naissance. Pour s’en convaincre, distinguons entre la procédure traditionnelle d’échange des consentements et les procédures particulières.

  • 690 Le pollicitant.
  • 691 J.-L. AUBERT, Notions et rôles de l’offre et de l’acceptation dans la formation du rapport contrac (...)
  • 692 J. FLOUR, J.-L. AUBERT et A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 93 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. (...)
  • 693 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 18.
  • 694 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 131, p. 88.
  • 695 A. LAUDE, De la reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, th. préc., n° 15.

9155. La procédure traditionnelle d’échange des consentements - Selon un schéma classique, la procédure traditionnelle consiste en la formulation d’une offre de contracter par l’une des parties690 suivie, après un temps de négociation plus ou moins long, d’une acceptation du destinataire de l’offre691. On parle alors de contrats de gré à gré692 ou, de manière plus imagée, de contrats négociés693. La négociation entre le pollicitant et le destinataire de l’offre consiste en une discussion sur les éléments du contrat proposé, « comportant une série de contre-propositions »694. C’est de la rencontre entre cette offre et cette acceptation que naît le contrat, de l’acquiescement ou de l’adhésion de chacune des parties aux conditions du contrat projeté, librement déterminées par elles695.

  • 696 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 130.
  • 697 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 174.
  • 698 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 177.
  • 699 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 106 ; A. POPOVICI, Les contrats d’adhé (...)
  • 700 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, RTDCiv. 1944.73.
  • 701 V. L. JOSSERAND, Le contrat dirigé, D.H. 1933, chron. 89 et s., qui distingue entre le dirigisme d (...)
  • 702 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 107 ; P. DURAND, La contrainte légale (...)

10156. Les procédures déformées d’échange des consentements : manifestation du dirigisme contractuel - Mais ce schéma classique est loin de se réaliser systématiquement et subit fréquemment des déformations696, soit que l’accord des parties ne porte que sur le principe même du contrat697 et non pas sur chacune des obligations qu’il engendre prises isolément ; soit que l’accord des parties n’a pas été précédé d’une négociation préalable698 ; soit encore que le consentement des parties n’a pas été donné librement mais consécutivement à une obligation légale. Ces atteintes ainsi portées au régime classique de formation du contrat, qui se sont multipliées à partir de la seconde moitié du dix-neuvième siècle699, ont eu pour principal effet d’empêcher les volontés privées de « déterminer librement le contenu de l’acte, que fixent la loi, les tribunaux, les conventions collectives ou les règlements des organismes professionnels : des interdictions sont adressées aux parties, des obligations accessoires naissent indépendamment de leur volonté. Le contrat est dirigé ou dicté, il est soumis à un statut légal »700. On parle alors de dirigisme contractuel701 qui se manifeste non seulement par des atteintes à la liberté de fixation du contenu des contrats mais également par des atteintes à leur liberté de conclusion, les parties étant alors obligées juridiquement de contracter702. Ce dirigisme, qu’il soit de source privée ou publique, peut être plus ou moins marqué, autrement dit d’une intensité variable. Nous distinguerons trois degrés de dirigisme, qui font état d’une gradation progressive dans l’atteinte à la liberté contractuelle des parties : les normes supplétives (1°), les normes impératives (2°) et le contrat forcé (3°).

1°. Les normes supplétives

  • 703 J. LEAUTE, Les contrats-types, RTDCiv. 1953. 445, n° 4 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte (...)
  • 704 Les contrats de vente, de bail, de prêt, de dépôt, d’entreprise… ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVA (...)
  • 705 Beaucoup de contrats spéciaux comportent cependant des dispositions impératives, auxquelles les pa (...)

11157. La forme la plus souple de dirigisme contractuel consiste en la proposition de modèles de contrats auxquels les parties sont libres de souscrire ou de ne pas souscrire et dont les éléments constitutifs, prédéterminés, sont en grande partie susceptibles de modification. Les lois supplétives ou interprétatives de volonté703 qui encadrent les contrats les plus usuels de la vie quotidienne704 - ceux que l’on a coutume de qualifier de contrats nommés ou de contrats spéciaux705 - sont le premier exemple qui vient à l’esprit.

  • 706 Par la voie de la délégation législative.
  • 707 J. LEAUTE, Les contrats types, RTDCiv. 1953. 430 et suiv. ; A. RIEG, Contrat type et contrat d’adh (...)
  • 708 L’expression est de J. LEAUTE, Les contrats types, RTDCiv. 1953. 445, n° 25. Il n’existe en vérité (...)
  • 709 D. MAINGUY, Conditions générales de ventes et contrats types, J.-Cl. Contrats-distribution, fasc. (...)
  • 710 Que ce soit les parties elles-mêmes, directement, pour régir leurs relations à venir - mais alors (...)
  • 711 J. LEAUTE, Les contrats-types, RTDCiv. 1953, p. 437, n° 14 et suiv.
  • 712 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 194.
  • 713 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 9.
  • 714 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 3.

12158. Les contrats-types, réglementaires ou privés - Mais l’Administration peut également se voir confier la tâche, par le législateur, de procéder à la rédaction de modèles de contrats706. Pour les désigner, on a alors recours à la notion de contrat-type707 et, spécialement, parce qu’ils sont l’œuvre de personnes publiques, de contrat-type administratif708 ou de contrat-type réglementaire709. Lorsqu’enfin ce sont des personnes privées710 qui ont recours à ce procédé, on parle de contrat-type privé711. Très répandus, ces derniers modèles de contrats « répondent à un besoin profond du commerce contemporain en permettant de réduire la durée de la phase précontractuelle »712 et de « suivre ainsi le rythme de plus en plus rapide de la vie des affaires »713. Le recours aux contrats-types simplifie « la conclusion des contrats, en évitant la discussion détachée de ses clauses et [en permettant] de conclure rapidement des contrats répétitifs »714.

  • 715 Pour une étude d’ensemble sur la question, V. D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrat (...)
  • 716 J. LEAUTE, Les contrats-types, RTDCiv. 1953, p. 430, n° 1.
  • 717 Ils prendront alors la forme de contrats-cadre ou de contrats d’adhésion.
  • 718 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 2.
  • 719 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 13.
  • 720 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 15.
  • 721 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 174.
  • 722 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 2.
  • 723 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 16 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligati (...)
  • 724 J. LEAUTE, op. et loc. cit. ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. et loc. cit.
  • 725 G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, th. préc., n° 54.

13159. Les contrats-types facultatifs - Les contrats-types715 sont traditionnellement définis comme « une simple formule, établie par un organisme professionnel ou par l’administration, destinée à servir de modèle pour de futurs contrats que des sujets de droit concluront éventuellement plus tard »716. On s’accorde pour dire, aujourd’hui, qu’ils peuvent également être l’œuvre des parties contractantes elles-mêmes717. Leurs dispositions sont rarement impératives718. Le plus souvent, elles sont simplement supplétives. Il s’agit donc de modèles, de référents, « que les parties à un contrat particulier sont libres d’écarter si elles le veulent. Ils proposent des règles, ne les imposent pas »719. Contrairement aux lois supplétives, ils ne s’appliquent que si les parties ont manifesté « expressément leur volonté d’adopter les règles qu’ils proposent »720, soit en en reprenant directement les termes dans leur contrat individuel, soit en déclarant se soumettre aux règles qu’ils posent. Ce faisant, les parties renoncent à prévoir elles-mêmes leurs obligations en détail. Elles se contentent de s’accorder sur le principe du contrat721. A ce propos, un auteur précisera qu’« elles épuisent leur pouvoir de vouloir dans la désignation de leur désir de vendre, d’acheter, de louer ou de transporter telle quantité d’objets »722. Il s’ensuit que le silence des parties vaut adhésion en bloc à toutes les obligations prévues par le contrat-type723 auquel elles ont expressément souscrit et qu’inversement, si les parties souhaitent déroger à certaines des dispositions contractuelles prédéterminées, elles sont tenues de le faire expressément, moyennant l’insertion d’une clause en ce sens dans leur contrat individuel724. Dans la pratique, on observe que le contenu des contrats-types facultatifs n’est jamais modifié725, comme s’ils étaient impératifs.

  • 726 Sur ce phénomène, J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 79 et suiv. ; égal. A. RIEG, C (...)
  • 727 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 194.
  • 728 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 3.
  • 729 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., n° 10, p. 109.
  • 730 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 93.
  • 731 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 93 : « Qu’il s’agisse des contrats classiques ou (...)
  • 732 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats types, art. préc., n° 3.

14160. La multiplication des contrats-types, conséquence de la standardisation des contrats - L’apparition des contrats-types est consécutive au phénomène de standardisation des contrats726 et des relations juridiques727 rendue nécessaire par la production et la distribution de masse728. La complexité des relations économiques, la technicité des contrats et les impératifs de rapidité et de sécurité juridique ont conduit les grands acteurs de la vie économique et sociale à encadrer eux-mêmes leurs opérations juridiques729, faute de trouver, parmi les règles légales supplétives applicables, des dispositions adaptées et traduisant réellement leur volonté730. En effet, les dispositions du Code civil ou du Code de commerce se sont très vite avérées insuffisantes, sinon lacunaires, pour appréhender correctement les relations contractuelles modernes731. D’où la nécessité, pour les professionnels, de pallier ces insuffisances en édictant eux-mêmes leurs propres règles, ce qu’ils ont fait en ayant recours aux contrats-types732.

  • 733 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 93, p. 75 ; A. RIEG, art. préc., p. 116 ; G. BER (...)
  • 734 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. et loc. cit.
  • 735 Ph. NEAU-LEDUC, La réglementation de droit privé, Bibliothèque dr. Entreprise, LITEC, 1998, préf. (...)

15161. La multiplication des contrats-types facultatifs, phénomène créateur de normes supplétives - L’ampleur actuelle de cette pratique conduit la doctrine à s’interroger sur la nature des dispositions supplétives ainsi créées qui, parfois, réglementent à elles seules toute une branche ou tout un secteur d’activité. Loin d’être isolées, individualisées, concrètes, ces dispositions supplétives, qui se sont purement et simplement substituées aux dispositions législatives, en ont peu à peu adopté les caractéristiques. La pratique professionnelle a ainsi donné naissance à un véritable corps de règles générales et impersonnelles, très proches des règles légales ou réglementaires. A tel point que la doctrine s’accorde pour considérer que « les rédacteurs des contrats types exercent ainsi un pouvoir réglementaire de fait »733 et ce faisant, qu’ils « substituent aux dispositions légales supplétives un droit contractuel nouveau »734 ou encore, des « actes réglementaires de droit privé »735.

  • 736 Pouvoir législatif ou pouvoir réglementaire sur délégation législative.
  • 737 J. GHESTIN, op. et loc. cit.
  • 738 G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, th. Toulouse, LGDJ, 1961, préf. G. MART (...)

16162. Conclusion – La forme la plus souple de dirigisme contractuel consiste en la création de normes générales supplétives, destinées à définir et régir les relations contractuelles de parties plus ou moins indéterminées. Le particularisme de ces normes est qu’elles ne sont pas l’œuvre exclusive des institutions en principe seules habilitées à les édicter736. Elles sont également directement l’œuvre des intéressés eux-mêmes ou d’organes représentatifs qui décident de substituer aux règles étatiques supplétives, des règles privées supplétives, par la voie des contrats-types facultatifs. Ces règles, par leur caractère général et impersonnel ainsi que par leur portée, s’apparentent sensiblement aux lois et règlements qu’elles ont vocation à remplacer. De fait, elles participent directement à la création d’un « droit contractuel nouveau »737 à « tendance normative »738.

2° Les normes impératives

17163. Une forme plus soutenue de dirigisme contractuel consiste toujours à édicter des modèles de contrats auxquels les parties peuvent adhérer librement, mais cette fois-ci, des modèles dont les dispositions sont impératives et ne peuvent être modifiées par les parties qui y souscrivent. Le contrat-type devient impératif.

  • 739 J. GHESTIN, La formation des contrats, op. cit., n° 80.
  • 740 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 43.
  • 741 J. LEAUTE, art. préc., n° 43 : « Les personnes liées par [le contrat type] s’engagent seulement à (...)

18164. Les contrats-types impératifs – Le contrat-type impératif constitue un « modèle qui fait autorité »739. Ce genre de contrat type « n’oblige personne à contracter. Chacun de ceux qu’il lie reste libre de ne pas conclure le contrat individuel, s’il le veut »740. Mais en revanche, une fois que les parties décident de contracter, elles sont tenues de le faire conformément aux conditions du contrat-type741. Traditionnellement, on distingue selon que ce sont les parties elles-mêmes – ou plutôt l’une d’elles (a) – ou bien un tiers qui a rédigé le modèle (b).

a) Les contrats-types obligatoires rédigés par l’un des contractants

  • 742 J. LEAUTE, Les contrats types, art. préc., p. 450, n° 38 et suiv.
  • 743 A. SEUBE, Les conditions générales des contrats, Mélanges A. JAUFFRET, p. 621 et suiv. ;D. MAINGUY (...)

19165. Lorsque le contrat-type est directement l’œuvre de l’une des parties contractantes et s’impose de manière autoritaire à tous ses cocontractants, on est en présence d’un contrat-type privé obligatoire742. Certains auteurs proposent alors de l’assimiler aux conditions générales743.

  • 744 A. SEUBE, Les conditions générales des contrats, art. préc., p. 622-623. Sur la nature juridique d (...)
  • 745 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 1. L’auteur précise qu (...)
  • 746 En ce sens, A. SEUBE, Les conditions générales des contrats, art. préc., p. 629 : « Le contrat typ (...)

20166. Contrat-type privé obligatoire et conditions générales - Les conditions générales consistent en des « clauses abstraites, applicables à l’ensemble des contrats individuels ultérieurement conclus, rédigées par avance et imposées par un contractant à son partenaire »744. Elles permettent à leur rédacteur de « rationaliser les termes de l’offre qu’il va diffuser largement »745. Cependant, précisément parce qu’elles ne sont que des clauses particulières et non pas un modèle de contrat complet, d’autres auteurs contestent cette assimilation746.

  • 747 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 42 et suiv. ; A. RIEG, contrat type et contrat d’adh (...)
  • 748 A. POPOVICI, Les contrats d’adhésion …, art. préc., qui l’explique en disant que : « La plupart de (...)
  • 749 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 110, qui précise qu’« en effet, les pe (...)
  • 750 Dans sa thèse, G. BERLIOZ présente les contrats types comme l’une des sources du contrat d’adhésio (...)
  • 751 Un contrat type n’est pas toujours d’adhésion : ses clauses peuvent être discutées ; inversement, (...)

21167. Contrat-type privé obligatoire et contrat d’adhésion - Le caractère obligatoire du contrat-type conduit également à s’interroger sur son rapprochement avec le contrat d’adhésion. La distinction entre contrat-type obligatoire et contrat d’adhésion, qui a suscité la réflexion747, n’est pas évidente748. Cela résulte du fait que celui-là est bien souvent l’instrument privilégié749 de celui-ci750. Pour autant, contrat d’adhésion et contrat-type ne se confondent pas751. S’ils ont de nombreux points communs, les deux concepts restent néanmoins distincts. Une analyse de leurs définitions respectives permet de le souligner.

  • 752 J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, op. cit., n° 35, p. 89 ; J. GHESTIN, La formation du (...)
  • 753 On observera toutefois que la doctrine ne s’accorde par sur ses différents éléments caractéristiqu (...)
  • 754 P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésion et contrat type, art. préc., p. 69 : « Deux traits sont générale (...)
  • 755 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 95.
  • 756 G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, th. préc., n° 48 : « L’adhésion est un acte par lequel la parti (...)
  • 757 A. RIEG, Contrat type…, art. préc., p. 108.
  • 758 G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, th. préc., n° 46 : « Par stipulation, nous entendrons les claus (...)
  • 759 G. BERLIOZ, th. préc., n° 47.
  • 760 Voir la liste de critères énoncée par P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésion…, art. préc.,p. 69.
  • 761 Citent ce critère : A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 108 ; J. FLOUR, J. (...)
  • 762 Dans le même sens, J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 95.
  • 763 D’autres auteurs précisent en outre avec justesse que « l’inégalité de puissance économique corres (...)
  • 764 P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésion…, art. préc., p. 69.
  • 765 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 95.

22168. Critères distinctifs du contrat d’adhésion - Ainsi, si l’on s’en tient tout d’abord au contrat d’adhésion, faute d’être « rigoureusement définissable »752, il présente malgré tout divers éléments caractéristiques qui permettent de l’identifier753. Parmi ces éléments, deux font l’unanimité en doctrine754. Le premier est que le contrat d’adhésion « suppose, par essence, que l’une des parties accepte en bloc, sans possibilité réelle de discussion, les clauses du contrat qui lui est proposé par l’autre »755. C’est dire qu’il suppose, par essence, une adhésion756 . Le second critère, qui s’ajoute au précédent, requiert que « les clauses du contrat proposé [ont été] arrêtées unilatéralement et en bloc par l’offrant »757. En d’autres termes, la procédure de formation du contrat d’adhésion présuppose une stipulation758. « Le propre de la stipulation, précise un auteur759, est d’être rédigée en termes abstraits, d’énoncer des règles de portée générale, applicables de façon impersonnelle. Elle comporte des clauses qui sont destinées à régir, de façon plus ou moins complète mais généralement de manière détaillée, des opérations envisagées de manière générique. […] Cette stipulation est destinée à être soumise en bloc à l’adhésion de l’autre partie sans possibilité de discussion ». D’autres critères du contrat d’adhésion sont encore invoqués par la doctrine760, mais qui ne font pas l’unanimité et ne sont, selon nous, que la conséquence inévitable des critères précédents. Ainsi, l’existence d’une inégalité de puissance économique ou sociale761 entre les deux parties est, à notre sens762, moins un élément constitutif du contrat d’adhésion, que la conséquence de l’existence d’une procédure de formation du contrat reposant sur une stipulation et une adhésion, laquelle suppose par hypothèse un contractant fort – le stipulant – et un contractant faible – l’adhérent763. De même, le critère consistant à dire que les stipulations du contrat doivent avoir été conçues dans l’intérêt exclusif du stipulant764, n’est qu’une « conséquence probable, et en fait fréquente, de sa rédaction unilatérale et non un élément de sa définition »765.

  • 766 J. GHESTIN propose la définition suivante : « l’adhésion à un contrat type, qui est rédigé unilaté (...)
  • 767 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 42.
  • 768 A. POPOVICI, art. préc., p. 162.

23De ces quelques remarques, on déduit que le contrat d’adhésion se singularise par son mode de formation, par la procédure en vertu de laquelle les parties échangent leur consentement766, par « la manière selon laquelle se rencontrent les volontés dans ce contrat particulier »767, autrement dit : « l’adhésion, sans discussion préalable, en bloc en quelque sorte, par l’un des contractants, à un projet préparé et présenté par l’autre partie »768.

  • 769 J. LEAUTE, art. préc., n° 1.
  • 770 J. GHESTIN, Le formation du contrat, op. cit., n° 80.
  • 771 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 43.
  • 772 J. LEAUTE, op. et loc. cit.
  • 773 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 42.

24169. Singularité du contrat-type obligatoire - De son côté, le contrat-type obligatoire, nous l’avons déjà souligné, est défini tantôt comme une « simple formule »769, tantôt comme un « modèle qui fait autorité »770. Il consiste en une « formule prérédigée de contrat »771, qui « n’oblige personne à contracter »772, mais qui en revanche, s’impose en tous ses termes à ceux qui ont délibérément décidé d’y souscrire. Le contrat-type se singularise donc par son aspect formulaire, référent, qui « détermine de manière uniforme […] le contenu de futurs contrats individuels »773.

  • 774 A. POPOVICI, Les contrats d’adhésion…, art. préc., p. 166.
  • 775 Contra : G. BERLIOZ, th. préc., n° 42 : « Ce qui est donc essentiel dans le contrat d’adhésion, c’ (...)

25170. Différence conceptuelle entre les deux notions - Un auteur774 rend bien compte de la différence conceptuelle entre contrat d’adhésion et contrat-type, en disant que leur distinction consiste « surtout dans la caractéristique que l’on veut mettre en évidence : soit la formule type, l’imprimé aux conditions standards, soit le phénomène de l’adhésion ». Ainsi, s’il existe une certaine proximité entre ces deux notions, directement liée au contexte dans lequel on rencontre ce type de figures contractuelles ainsi qu’au fait que les contrats-types constituent fréquemment des contrats d’adhésion, on ne saurait cependant les assimiler. Pour terminer, on évoquera un autre critère distinctif : tandis que le contrat-type peut être indifféremment l’œuvre des parties contractantes ou d’une tierce personne privée ou publique, en revanche, le contrat d’adhésion est nécessairement l’œuvre de l’une des parties contractantes.775

b) Les contrats-types obligatoires rédigés par un tiers

26Au contrat-type privé obligatoire, œuvre de l’une des parties, il y a lieu désormais d’opposer les contrats-types obligatoires qui sont l’œuvre de tiers, lesquels appellent une sous-distinction : selon que le tiers rédacteur est l’Administration ou bien une personne privée.

  • 776 J. KULLMANN, L’influence de la puissance publique sur le contrat de droit privé, th. Paris I, 1987
  • 777 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 88.
  • 778 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 175.
  • 779 V. D. 1977. Lég. 111.
  • 780 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats types, art. préc., n° 6.
  • 781 Pour une liste particulièrement détaillée des domaines concernés : V. D. MAINGUY, Conditions génér (...)
  • 782 Sur le phénomène de normalisation contractuelle, J. GHESTIN, Normalisation et contrat : le droit d (...)
  • 783 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 81, p. 63 et n° 88.

27171. Les contrat-types obligatoires de l’Administration – L’Administration a de plus en plus fréquemment recours à la technique des contrats-types pour régir les relations contractuelles des personnes privées776. Ces contrats-types réglementaires tirent généralement leur caractère obligatoire de leur qualification d’ordre public777. Le contrat d’apprentissage constitue un exemple classique en la matière778. Le Code du travail comporte en effet trois articles consacrés exclusivement au « contenu des contrats d’apprentissage » (art. R. 117-10 à R. 117-12), et plus précisément, l’article R. 117-11 du code dispose que : « Le contrat d’apprentissage doit contenir les stipulations et indications obligatoires contenues dans le contrat type annexé au présent titre ». Ce contrat-type779 fixe notamment les obligations réciproques des parties ainsi que le mode de calcul de la rémunération de l’apprenti. Le droit de la consommation n’a pas échappé pas à cette « vague »780 puisque l’article L. 311-13 du Code de commerce, en matière de crédit à la consommation, impose que l’offre préalable de crédit soit établie conformément à des modèles types fixés par le Comité de réglementation bancaire. Le droit des transports offre de très nombreux exemples de contrats-types réglementaires781. De même, certaines normes782 A.F.N.O.R. ont été rendues obligatoires pour tous, normes dont l’objet n’est plus uniquement de définir des produits, mais s’est étendu à la définition de relations contractuelles783. D’une manière générale, toute disposition réglementaire d’ordre public qui prescrit de manière impérative le contenu d’un contrat spécial peut être analysée en une forme de contrat-type administratif obligatoire.

  • 784 5 juillet 1951, S. 1952. 3. 1, note J.-M AUBY, D. 1952. 271, note BLAEVOET ; A. RIEG, Contrat type (...)
  • 785 Indépendamment de leur nature facultative ou obligatoire.
  • 786 En ce sens, J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 32.
  • 787 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 52.
  • 788 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 53.
  • 789 Et plus particulièrement s’agissant des contrats types de baux ruraux : V. J. LEAUTE, Les contrats (...)
  • 790 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 53.

28172. Nature réglementaire des contrats-types de l’Administration - Très tôt, le tribunal des conflits784 a été amené à se prononcer sur la nature juridique des contrats-types administratifs785. Il leur a reconnu le « caractère de règlements administratifs, lorsqu’ils ont été approuvés et publiés par l’autorité préfectorale ». C’est par la formalité de la publicité que les contrats-types acquièrent leur nature réglementaire car, par cette formalité, ils s’incorporent dans le règlement administratif qui les publie786. La nature réglementaire des contrats-types administratifs autorise alors un contrôle de légalité de leurs dispositions par le Conseil d’Etat ainsi que leur interprétation par la Cour de cassation par « le moyen de la cassation pour violation de la loi »787. Ce contrôle très étendu permet à la jurisprudence de réaliser « une œuvre remarquable de protection de la liberté contractuelle en ce qui concerne les clauses obligatoires des contrats types »788 administratifs789, notamment en imposant qu’une distinction soit clairement faite entre les clauses qui s’imposent aux parties parce qu’elles sont d’ordre public et celles qui sont simplement destinées à leur servir de guide790.

  • 791 G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, th. préc. ; DESPAX, Négociations, conve (...)
  • 792 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 38 et suiv. ; J. GHESTIN, La formation du contrat, o (...)
  • 793 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 39.
  • 794 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 508.

29173. Les contrats-types obligatoires des organisations professionnelles - Lorsqu’ils sont l’œuvre d’institutions privées, c’est souvent par l’intermédiaire des conventions collectives791 ou des ententes professionnelles que les contrats-types acquièrent force obligatoire792. La convention collective, forme d’organisation de la vie professionnelle, est une convention dont l’objet est de régler l’activité d’une profession793. Son particularisme est d’engager les membres d’une collectivité qui se trouveront ainsi liés par la convention sans y avoir personnellement consenti794.

  • 795 M. DESPAX, Négociations, conventions et accords collectifs, op. cit. ; J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. (...)
  • 796 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 767.
  • 797 Le recours à la convention collective permet d’éviter tout à la fois l’arbitraire d’une interventi (...)
  • 798 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 852, p. 840.
  • 799 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 873.
  • 800 G. ROUJOU DE BOUBEE, th. préc., p. 274 et suiv.

30174. Cas particulier de la convention collective du travail - L’exemple type de convention collective est la convention collective du travail795. Conclue entre un groupement d’employeurs et une ou plusieurs des organisations syndicales les plus représentatives des salariés, elle fixe les conditions auxquelles seront ultérieurement conclus les contrats individuels de travail dans une branche d’activité ou dans un secteur géographique déterminé. « Son trait essentiel est de substituer des groupements aux individus dans la détermination des conditions d’emploi, de travail, de salaire »796. Ces conventions, destinées à protéger les intérêts des salariés797, bénéficient indistinctement à tous les salariés de la branche ou du secteur visé par la convention, « qu’ils soient ou non syndiqués, qu’ils soient ou ne soient pas membres de l’organisation ou des organisations syndicales signataires »798. En revanche, elles ne sont opposables qu’aux employeurs directement signataires de la convention ou, à tout le moins, membres du groupement signataire. Mais cet effet quasi relatif des conventions collectives peut être annihilé si le ministre décide d’étendre les effets de la convention à tous les contrats individuels de travail de la branche ou du secteur considéré, indépendamment de l’appartenance de l’employeur à l’organisation patronale signataire799. La décision d’extension des effets de la convention collective est prise par arrêté et suppose non seulement que celle-ci a été adoptée suivant une procédure spécifique mais encore qu’elle comporte certaines dispositions impératives. La protection des salariés s’en trouve sensiblement étendue. Cependant, cette extension de l’effet impératif de la convention collective à tous les contrats individuels remet entièrement en cause le principe de la relativité des conventions800.

  • 801 P. DURAND, Le dualisme de la convention collective de travail, RTDCiv. 1939. 353.
  • 802 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 769.
  • 803 Elle impose des obligations à l’employeur et crée des droits au profit des salariés, auxquels ils (...)
  • 804 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 768.
  • 805 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 768.
  • 806 P. DURAND, Le dualisme de la convention collective, RTDCiv. 1939. 353, spéc., n° 27.
  • 807 Après avoir longtemps admis la souveraineté des juges du fond dans l’interprétation des clauses li (...)
  • 808 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 512.
  • 809 G. ROUJOU de BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, th. préc., p. 264.
  • 810 G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, th. préc., p. 264.
  • 811 Certains auteurs parlent alors de tendance normative : G. ROUJOU de BOUBEE, Essai sur l’acte jurid (...)

31175. Nature juridique de la convention collective du travail - L’ampleur des effets de la convention collective étendue a conduit la doctrine à s’interroger sur sa nature juridique, aux confins du contrat et du règlement801. En régissant tous les contrats individuels avec un effet impératif, « elle opère comme une loi qui serait propre à une branche économique et qui aurait été élaborée par ceux qu’elle est appelée à régenter »802. Mais elle est avant tout une convention créatrice de droits et d’obligations pour les parties signataires803. En d’autres termes elle est « un accord créateur de normes »804. A ce titre, elle constitue « la source principale de l’ordre juridique socio-professionnel, distinct de l’ordre juridique étatique »805. Un courant doctrinal a proposé de lui reconnaître une dualité de nature juridique806, mi-contractuelle, mi-réglementaire. Il semble qu’aujourd’hui la tendance soit plutôt à lui reconnaître une nature réglementaire de fait. La jurisprudence va dans ce sens en procédant au contrôle de l’interprétation que donnent les juges du fond à la convention collective807. La doctrine hésite et semble lui attribuer une nature duale à prédominance réglementaire. Cette prédominance résulte du caractère général et impersonnel de la convention, mais surtout de sa portée considérable, de son très grand rayonnement808. Elle établit « pour l’avenir, une règle générale et impersonnelle destinée à régir tout un groupe plus ou moins déterminé d’individus »809 précise un auteur, et d’ajouter qu’elle est appelée « à produire ses effets d’une façon uniforme et abstraite sur tout un ensemble d’adhérents : non seulement les adhérents actuels mais encore les adhérents futurs »810. De telles considérations justifient que l’on y voit un acte à caractère normatif811.

32176. Conclusion – Le dirigisme contractuel gagne en intensité lorsqu’il n’opère plus par la voie de simples dispositions supplétives mais par celle de dispositions impératives. C’est le cas chaque fois que les dispositions concernées, émanant du pouvoir législatif ou du pouvoir réglementaire, sont d’ordre public. Mais c’est encore le cas lorsque de simples particuliers ou, plus fréquemment, des organisations professionnelles, édictent des contrats-types dont les dispositions s’imposent ne varietur à tous ceux qui décident d’y souscrire. Selon le cas, on parlera alors de conditions générales, de contrat d’adhésion, de conventions collectives … La multiplicité de ces pratiques, associée au caractère souvent général et impersonnel des dispositions prérédigées, conduit de nouveau à y voir une réglementation de fait.

3°. Le contrat forcé

  • 812 A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 124 et suiv. ; STARCK, L. BOYER, ROLAND, Les obligations (...)
  • 813 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 159 et suiv. ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE (...)
  • 814 L. JOSSERAND, Le contrat forcé et le contrat légal, D. H. 1940, chron., p. 5 et suiv. ; E.- H. PER (...)

33177. La forme la plus soutenue de dirigisme contractuel est celle qui ne se contente plus de prédéterminer le contenu du contrat projeté mais qui, plus catégoriquement encore, contraint purement et simplement les parties à contracter, indépendamment de leur volonté. On parle alors de contrat forcé812, de contrat imposé813, voire de contrat légal814. Un auteur propose de distinguer selon que les parties sont soumises à une obligation de contracter d’origine légale (a) ou bien, ce qui est plus grave, selon que les parties se trouvent directement obligées en vertu d’un rapport contractuel d’origine légale (b), qui s’impose à elles indépendamment, sinon contre leur volonté.

a) Obligations légales de contracter

  • 815 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, RTDCiv. 1969. 653 (...)
  • 816 Ch. LARROUMET, Les obligations, le contrat, op. cit., p. 108, n° 129.
  • 817 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., n° 9.
  • 818 Le contrat d’assurance de responsabilité civile a été imposé à tous les propriétaires de véhicule (...)
  • 819 R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 5.
  • 820 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 195 ; R. MOREL, Le contrat imposé (...)
  • 821 D. 20 mai 1955, art. 13.
  • 822 Sont le plus souvent envisagées des sanctions civiles, professionnelles, administratives ou pénale (...)
  • 823 J. FLOUR, J.-L . AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 125.
  • 824 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, art. préc., n° 28

34178. Les obligations légales de contracter sont celles qui contraignent certaines personnes à conclure un contrat déterminé, au besoin en leur infligeant des sanctions815. Ces obligations répondent le plus souvent à des considérations économiques ou sociales816 : protéger les intérêts de catégories de personnes déterminées en les obligeant à s’assurer, à sauvegarder leur patrimoine817… Ainsi en est-il des automobilistes818, des transporteurs publics819, des architectes820, des notaires821 qui sont tous tenus, en raison de leur activité ou de leur profession, de s’assurer. Dans tous ces exemples, si les personnes assujetties à l’obligation de contracter sont tenues de contracter, en revanche, elles restent libres de choisir leur cocontractant. La contrainte est limitée à la passation du contrat ; elle ne s’étend pas au choix du partenaire. En cas de refus de la partie obligée, celle-ci sera sanctionnée822 personnellement mais le contrat ne sera pas conclu. Sans manifestation de volonté de sa part, le contrat ne se forme pas. Une telle observation conduit alors un auteur à affirmer que finalement, « l’atteinte au principe de la liberté de contracter reste donc relativement indirecte »823. Mais surtout, la nécessité du consentement des parties, fût-il contraint, permet d’affirmer la nature contractuelle du rapport d’obligation ainsi créé : « On peut considérer qu’il y a encore contrat lorsque le législateur, tout en faisant pression en vue de la conclusion d’une certaine opération, laisse, au besoin en leur infligeant certaines sanctions, la possibilité aux parties de se dérober à ses injonctions »824.

  • 825 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 127.
  • 826 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc.,p. 79, n° 10  (...)
  • 827 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., p. 80, n° 10
  • 828 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., p. 80, n° 10 (...)
  • 829 Les agents publics ou entreprises publiques proposant les services de téléphone, poste, distributi (...)
  • 830 Cass. crim., 12 mai 1854, D. 1854. 1. 208 : sanction d’un refus de vendre du pain au motif que l’a (...)
  • 831 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, art. préc., n° 28

35179. Obligations légales de contracter, sans choix du cocontractant – L’atteinte à la liberté contractuelle est plus importante lorsque l’obligation porte non seulement sur la conclusion du contrat, mais encore, sur la personne du cocontractant. Ainsi, certaines personnes peuvent se voir imposer une obligation de contracter avec « quiconque le leur demande »825. Sont généralement concernés tous ceux qui exercent une activité pour laquelle ils jouissent d’un monopole de droit826 car, dans ce cas, on considère que l’obligation légale de contracter constitue, en quelque sorte, la contrepartie du « privilège que la loi leur accorde »827. De la même manière, sont concernés ceux qui exercent une activité jugée indispensable socialement ou économiquement828 ou ceux qui proposent des services publics829 et qui, de ce fait, peuvent être tenus de contracter avec toute personne qui le souhaite. Dès lors, la liberté du commerce et de l’industrie ne joue pas à leur égard830. Les personnes soumises à cette catégorie d’obligations légales sont plus sévèrement sanctionnées que les précédentes. Elle sont effectivement passibles de sanctions pénales. Mais malgré la sévérité de la sanction encourue et l’atteinte profonde qu’elle constitue alors au regard de la liberté contractuelle du débiteur de l’obligation, il semble que l’on soit toujours en présence d’un contrat : « Même dans cette hypothèse, en effet, il n’est pas possible de suppléer à la volonté défaillante de la personne poursuivie, par exemple en décidant que le jugement rendu contre elle tiendra lieu de contrat. Lorsque la convention est conclue, on peut donc, semble-t-il, la considérer comme l’œuvre des parties malgré la pression, incontestablement très grave, qui s’exerce sur elles »831.

  • 832 Notamm. R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 6.
  • 833 R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 7.
  • 834 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc.,p. 80, n° 10.
  • 835 Dans ce sens, J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 162.

36180. L’état d’offre permanente - Certains auteurs832 contestent cette analyse et considèrent que les personnes contraintes de conclure un contrat avec quiconque le leur demande sont en réalité en état d’offre permanente, situation bien distincte de l’obligation légale de contracter. Ils invoquent, au soutien de leur affirmation, que contrairement au contrat imposé, l’état d’offre permanente suppose l’émission d’une offre de la part des personnes intéressées, adressée aux usagers des services proposés ou aux consommateurs des produits vendus. Rien de tout cela, selon eux, avec le contrat imposé « qui est celui qui est imposé à une personne en dehors de toute offre de sa part au profit d’une personne déterminée »833. Mais peut-on considérer que l’offre ainsi faite est une véritable offre de contracter dès lors que leurs auteurs ont l’obligation de faire ces offres, qu’il ont l’impossibilité de les révoquer et que le contenu de celles-ci est prédéterminé par l’Etat834 ? Pour ces raisons, nous estimons qu’être en état d’offre permanente consiste bien à être légalement obligé de contracter835.

  • 836 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 127.
  • 837 C. civ., art. 815 et suiv.
  • 838 C. civ., art. 661 : lorsque deux immeubles sont séparés par une clôture appartenant en propre à l’ (...)
  • 839 C. rural, art. L. 411-50.
  • 840 Conversion d’un métayage en fermage : C. rural, art. 417-11.
  • 841 J. HONORAT, art. préc., n° 30, propose quant à lui de voir dans les obligations qui naissent de pl (...)

37181. Obligation de contracter avec une personne déterminée - A côté des états d’offre permanente, on rencontre d’autres hypothèses d’obligations légales de contracter imposant la conclusion d’un contrat déterminé mais, cette fois-ci, avec un cocontractant déterminé. La contrainte est alors « individualisée »836. Ainsi en est-il par exemple, du partage, qui peut être imposé à la demande d’un indivisaire837 ou bien encore de l’acquisition forcée de la mitoyenneté838. Le droit rural offre de nombreuses autres illustrations, avec le bail rural : le bailleur peut se voir imposer de renouveler un contrat de bail expiré839 ou bien encore de modifier un contrat antérieurement conclu en un contrat d’une autre nature840. Cependant, contrairement aux hypothèses précédentes, les sanctions de ces diverses obligations légales de contracter peuvent consister non plus seulement en des sanctions civiles, pénales ou administratives, mais plus gravement en la conclusion forcée du contrat contre le gré de la partie récalcitrante. Dans ce dernier cas, la nature contractuelle du rapport d’obligation ainsi créé d’office est plus douteuse. Il y a lieu selon nous de le classer plutôt parmi les situations contractuelles d’origine légale841.

b) Situations contractuelles d’origine légale

  • 842 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., n° 17 et sui (...)
  • 843 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 128.
  • 844 On doit l’expression à P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, a (...)
  • 845 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable…, art. préc., n° 28 : « la règle contractuelle est ap (...)
  • 846 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., p. 87, n° 128.
  • 847 Décret du 31 juillet 1992, art. 110 et suiv. pour la vente forcée des biens meubles. V. P. DURAND, (...)
  • 848 L. JOSSERAND, Le contrat forcé et le contrat légal (contrat dit de salaire différé), art. préc. ; (...)
  • 849 Décret-loi du 29 juin 1939, art. 63, actuel article L. 321-13 du Code rural.
  • 850 L. JOSSERAND, Le contrat légal et le contrat forcé, art. préc., p. 7.

38182. Ce que la doctrine842 a « curieusement dénommé »843 situations contractuelles ou rapports contractuels d’origine légale844 vise l’hypothèse où, par décision de la loi, deux personnes se trouvent impliquées dans une relation juridique en tout point comparable à une relation contractuelle, mais sans leur consentement845. « On est ici à la limite extrême, précise un auteur. Il n’y a plus rien de contractuel à l’origine de la situation considérée. Simplement, celle-ci produit, par analogie, les mêmes effets que si un contrat avait été conclu »846 us fréquemment cités pour illustrer ce genre de situation sont la vente sur saisie847 ainsi que le contrat de travail à salaire différé848. Dans le premier exemple, malgré l’absence de consentement du saisi à la vente, les liens qui l’unissent à l’adjudicataire sont approximativement les mêmes que ceux qui unissent tout vendeur à un acheteur. En particulier, l’adjudicataire bénéficie des mêmes droits et est tenu aux mêmes obligations que l’acheteur. Le contrat de travail à salaire différé est celui en vertu duquel « Les descendants d’un exploitant agricole qui, âgés de plus de dix-huit ans, participent directement et effectivement à l’exploitation, […] sont réputés légalement bénéficiaires d’un contrat de travail à salaire différé »849. Avec un tel contrat, nous dit un auteur850, on est en présence d’un « contrat de travail existant de plein droit, de par la toute puissance des pouvoirs publics ».

  • 851 L. JOSSERAND, Le contrat forcé et le contrat légal (contrat dit de salaire différé), art. préc., p (...)
  • 852 L. JOSSERAND, Le contrat légal et le contrat forcé, art. préc., p. 7.

39183. Nature juridique du lien créé d’office entre les parties - La création entre deux personnes d’un lien juridique « dit » de nature contractuelle, en l’absence de tout consentement de leur part, a conduit la doctrine à s’interroger sur la nature juridique de ce lien851. Comment peut-il y avoir existence d’un lien contractuel sans consentement ? Un auteur fait observer que si contrat il y a, celui-ci est nécessairement légal852 puisqu’il ne résulte pas de la fusion de deux volontés mais de la seule volonté du législateur. Qui plus est, ce contrat est forcé puisque par hypothèse, il est créé sans la volonté, sinon contre la volonté des intéressés.

  • 853 L. JOSSERAND, Le contrat légal et le contrat forcé, art. préc., p. 7.
  • 854 L. JOSSERAND, Le contrat légal et le contrat forcé, art. préc., p. 7 ; R. MOREL, Le contrat imposé (...)
  • 855 En ce sens, P. DURAND, La contrainte légale…, art. préc., n° 22 ; R. MOREL, Le contrat imposé, art (...)
  • 856 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrat en droit actuel, art. préc.

40De telles affirmations amènent irréductiblement à la conclusion que dans ce cas, l’affirmation de l’existence d’un lien de nature contractuelle relève de la théorie de l’apparence853 et ne peut être que le fruit d’une fiction légale854 dont l’objet est d’assimiler en tous points une situation légale à celle qui résulterait d’un contrat librement consenti. Pour cette raison, la majorité de la doctrine rejette purement et simplement la qualification contractuelle pour ne voir, dans ces rapports contractuels d’origine légale que des situations légales855 ou éventuellement, quasi-contractuelle856.

  • 857 R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 9.
  • 858 R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 9.
  • 859 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., n° 22 ; J. G (...)
  • 860 Ch. LARROUMET, Les obligations, le contrat, op. cit., n° 144.
  • 861 Sur la nécessité d’une identité complète des deux situations de fait, V. P. DURAND, La contrainte (...)
  • 862 Ch. LARROUMET, Les obligations, le contrat, op. cit., n° 144.
  • 863 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 35.

41Plus précisément, la doctrine propose d’analyser ces situations en des techniques857 ou procédés858 par lesquels le législateur étend par analogie859, à une situation légale, le régime juridique du contrat correspondant. En d’autres termes, le contrat est utilisé comme un « modèle technique de référence »860 en vue d’étendre des règles contractuelles à une situation de fait identique861. Mais cette extension par analogie du régime du contrat à une situation de fait ne saurait emporter novation de cette dernière en situation contractuelle862. Parce que cette extension est le fait de la loi, le lien juridique qui en résulte est et reste en tout état de cause de nature légale et « n’a plus de contractuelle que le nom »863.

  • 864 A. ENGEL-CREACH, Les contrats judiciairement formés, Economica, coll. dir. par N. MOLFESSI, 2002.

42184. Conclusion – La forme la plus contraignante de dirigisme contractuel est donc celle qui se manifeste soit par l’émission d’obligations légales de contracter, soit par la création de toute pièce de situations contractuelles d’origine légale ; en bref, celle qui prend l’apparence des contrats forcés. Les obligations légales de contracter donnent le plus souvent naissance à de véritables contrats, fussent-ils imposés et légaux, parce que celles-ci supposent malgré tout des parties qu’elles donnent leur consentement. En revanche, l’existence d’un contrat est plus douteuse lorsque celui-ci est formé d’office par le législateur ou par le juge, en l’absence de tout consentement. C’est le cas chaque fois qu’en vue de sanctionner une partie qui n’a pas exécuté l’obligation légale de contracter mise à sa charge, le juge ordonne d’office la formation du contrat litigieux. C’est encore le cas chaque fois que le législateur crée de toutes pièces une situation contractuelle en étendant par analogie à une situation de fait impliquant deux personnes, les règles juridiques d’une situation contractuelle similaire. Dans ce dernier exemple, la doctrine s’accorde pour ne voir dans le lien juridique ainsi créé qu’une situation légale et non pas contractuelle864.

43185. Conclusion sur les procédures de consentement Notre étude des procédures en vertu desquelles les parties peuvent donner leur consentement confirme le rôle prépondérant de ce dernier dans la recherche de l’existence d’un contrat. Que le consentement des parties ait été précédé d’une négociation portant sur les éléments du contrat projeté ou bien, au contraire, résulte de l’adhésion de l’une ou des deux parties cocontractantes à un projet préétabli sans discussion préalable, est sans incidence sur ses effets. Dans l’un et l’autre cas, le consentement des parties emportera création d’un rapport contractuel entre elles. Plus encore, dans certaines hypothèses extrêmes, le législateur décide que quand bien même le consentement est donné sous la contrainte, voire extorqué aux parties via un procédé technique purement fictif, on peut malgré tout être en présence d’un contrat. Le consentement des parties constitue donc, à n’en pas douter, le critère exclusif du contrat.

44Au vu de cette considération, il nous suffit d’établir que les procédures de conciliation et de médiation judiciaires trouvent leur fondement dans un accord des parties pour en déduire leur nature contractuelle, indépendamment du fait que le consentement des parties n’a pas été précédé d’une négociation préalable portant sur les éléments essentiels de ces procédures, voire, qu’il a éventuellement été donné sous la menace de sanctions particulièrement dissuasives.

SECTION II – LE CONSENTEMENT DES PARTIES DANS LES POURPARLERS JUDICIAIRES

45186. Pour apprécier la place occupée par le consentement des parties au sein des pourparlers judiciaires, il importe de distinguer selon que les pourparlers sont simplement facultatifs (A) ou bien au contraire impératifs (B). En effet, tandis que le caractère facultatif des pourparlers laisse présupposer que le consentement des parties y occupe une place centrale, parce que donné librement et sans contrainte, en revanche, leur caractère obligatoire peut affaiblir le rôle du consentement des parties à leur égard. Une fois l’examen de la place du consentement des parties dans les procédures de conciliation et de médiation judiciaires réalisé, il nous appartiendra d’en tirer les conséquences sur l’existence de contrats de pourparlers judiciaires (C).

A. Place du consentement dans les procédures facultatives

  • 865 Il faut bien dire « en principe », car depuis la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002, le juge peu (...)
  • 866 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 45, n° 8.
  • 867 NCPC, art. 131-1, 840, 847, 847-3. A ce titre, on précisera que l’une des principales raisons pour (...)
  • 868 NCPC, art. 832-2.
  • 869 NCPC, art. 127.
  • 870 NCPC, art. 129.

46187. Le consentement des parties, indispensable à toute procédure facultative de pourparlers judiciaires - Le consentement des parties est véritablement au cœur des procédures de conciliation et de médiation judiciaires chaque fois que celles-ci sont envisagées de manière simplement facultative. Si le juge peut leur proposer de se concilier en tout état de cause, avec son aide personnelle ou bien avec celle d’un tiers sous son contrôle, c’est, en principe865, à la condition impérative que les parties l’acceptent. Cet aspect des pourparlers judiciaires est mis en avant par la doctrine lorsqu’elle les qualifie de modes volontaires de règlement des conflits866. Mais ce sont surtout les textes applicables qui font état de cette condition fondamentale. Ainsi, tandis que les textes qui organisent les procédures de conciliation et de médiation judiciaires déléguées à un tiers disposent expressément que le juge ne peut ordonner de telles procédures sans avoir préalablement « recueilli l’accord des parties »867 ou avoir eu « réception de [leur] acceptation »868, de leur côté, les textes consacrés à la conciliation menée par le juge ou les parties elles-mêmes font plus simplement état du caractère facultatif de la procédure et de la liberté dont disposent les parties tout au long des pourparlers : « Les parties peuvent se concilier… »869, « Les parties peuvent toujours demander au juge… »870.

  • 871 Sur ce principe : H. MOTULSKY, Ecrits, t. 1, Etudes et notes sur la procédure civile, Dalloz, 1973 (...)
  • 872 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 534.
  • 873 Dans ses Ecrits, H. MOTULSKY envisageait déjà la possibilité pour les parties, au nom du principe (...)

47188. Une manifestation du principe accusatoire - La liberté reconnue aux parties quant à la décision d’engager ou non des pourparlers aux fins de conciliation ou de médiation judiciaire est une conséquence directe du principe accusatoire871 ou d’initiative en vertu duquel « L’initiative, le déroulement et l’extinction de l’instance appartiennent d’abord aux parties sous réserve importante de l’office du juge »872. Effectivement, entrer en pourparlers judiciaires relève tout à la fois de la direction de l’instance ainsi que de son éventuelle extinction prématurée, si les parties parviennent à un accord qui met fin à l’intégralité de leur litige. C’est le traitement judiciaire du litige des parties qui est en cause avec les pourparlers judiciaires et non pas la police de l’audience, domaine qui relève de la compétence exclusive du juge et à l’égard duquel ce dernier dispose d’un pouvoir discrétionnaire873. Il s’ensuit que seules les parties sont maîtresses de la décision d’engager des pourparlers judiciaires et qu’inversement, si le juge peut toujours prendre l’initiative de leur proposer d’entrer en pourparlers, en revanche il ne saurait le leur imposer.

  • 874 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 73 et s.
  • 875 Sur cette pratique, V. B. BLOHORN-BRENNEUR, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le pro (...)
  • 876 La loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice dispose, (...)
  • 877 Sur cette question, V. nos développements infra n° 521 et s.
  • 878 On précisera à ce propos que récemment, la Commission européenne a adopté une recommandation relat (...)
  • 879 Lire sur ce point notamment : F. MONEGER, La médiation dans les réformes du droit de la famille, a (...)

48On regrettera cependant que si tel est effectivement le principe, il n’est malheureusement pas toujours scrupuleusement respecté : soit que certains magistrats n’hésitent pas à avoir recours à leur autorité personnelle pour contraindre, moralement, les parties à entrer en pourparlers judiciaires874 ; soit encore que certaines juridictions organisent purement et simplement des audiences de « proposition de médiation »875 ou de « proposition de conciliation »876, auxquelles sont impérativement convoqués les plaideurs, en vue de s’entendre verbalement proposer d’entrer en pourparlers judiciaires, après s’être fait expliquer en détails les mécanismes ainsi que les mérites d’une telle procédure. Il est indéniable que la pression occasionnée par de telles audiences est très forte et l’on peut supposer sans peine que les parties qui y sont convoquées ont une liberté de consentement moindre que si la proposition de conciliation ou de médiation leur était adressée par écrit877. Y a-t-il alors toujours consentement des parties lorsque celui-ci leur est soutiré de cette manière ? La réponse semble malgré tout affirmative, dès lors que le caractère facultatif de la procédure est expressément mentionné dans les textes et qu’il est en outre, le plus souvent, rappelé par les juges à l’audience878. Aussi, même si la liberté de consentement est atténuée, elle existe et suffit pour conférer une nature contractuelle au rapport d’obligations ainsi créé. Cette remarque vaut aussi pour les tentatives de conciliation qui seraient ordonnées consécutivement à une rencontre organisée entre les parties et un conciliateur de justice, sur injonction du juge, en application des dispositions de l’article 8 de la loi du 9 septembre 2002 ; ou bien entre des parents et un médiateur familial, en application de l’article 373-2-10 du Code civil879. On peut craindre en effet qu’à l’occasion de telles réunions, la liberté de consentement des parties soit particulièrement affaiblie, car la pression du juge en faveur du rapprochement des parties est très forte. Mais dans la mesure où le caractère facultatif de l’entrée en pourparlers reste expressément affirmé, on ne peut que présumer que si le consentement des parties est effectivement donné, c’est de manière libre et éclairée.

49189. Conclusion - Le principe veut donc que la conciliation et la médiation judiciaires, lorsqu’elles sont facultatives, trouvent nécessairement leur fondement dans un accord des parties, faute de quoi il n’y a pas de conciliation ou de médiation possible. Il s’ensuit que les parties qui décident spontanément ou bien qui adhèrent à la proposition du juge d’engager des pourparlers judiciaires, s’obligent l’une envers l’autre en vertu d’un lien juridique de nature contractuelle. Mais si cette affirmation vaut pour les pourparlers judiciaires facultatifs, il n’est pas certain qu’elle perdure lorsque ceux-ci sont prévus de manière impérative.

B. Place du consentement dans les procédures impératives

  • 880 Sur ce préliminaire ainsi que sur la loi des 16-24 août 1790, V. infra n° ; également, V. GLASSON (...)
  • 881 Pour un aperçu de ces réformes, plus en détails, V. infra n° 233 et s.
  • 882 Ecrits, t. 1, op. cit., n° 18.
  • 883 Seules les procédures de divorce pour faute et de divorce pour rupture de la vie commune sont conc (...)

50190. Raison d’être des pourparlers impératifs - La première forme de pourparlers judiciaires imposés date de la loi des 16 et 24 août 1790 qui avait institué le préliminaire obligatoire de conciliation880. Ce préliminaire consistait en une procédure de conciliation préalable organisée devant les justices de paix et imposée pour toutes les affaires relevant de la compétence des tribunaux de droit commun. La finalité de ce préliminaire était évidente : éviter autant que faire se peut le traitement juridictionnel des litiges et ainsi, privilégier la voie amiable et la solution négociée à la voie contentieuse et la solution imposée. Au fil des réformes successives881, ce préliminaire obligatoire s’est dans un premier temps généralisé en raison de son succès, pour disparaître dans un second temps au profit de procédures simplement facultatives, la pratique révélant que le caractère impératif de la conciliation contrevenait à son objectif et ne correspondait finalement pas à son esprit. Néanmoins, les rédacteurs du nouveau code de procédure civile n’ont pas souhaité anéantir en totalité les préalables obligatoires. Ainsi en ont-ils conservé en certaines matières ou devant certaines juridictions, dans un « but social et philosophique indissolublement liés aux intérêts individuels »882, pour reprendre les mots de Motulsky. C’est ainsi qu’en matière de divorce883, en matière prud’homale, devant le tribunal d’instance ainsi que devant le tribunal paritaire de baux ruraux, les textes prévoient encore, de manière systématique et impérative, des préalables de conciliation. Les contentieux concernés sont extrêmement ciblés : ils concernent à chaque fois des parties ayant eu des relations étroites en raison de l’existence de liens familiaux, professionnels, amicaux, de voisinage… liens qui se sont distendus, sinon rompus, et qu’il y a lieu de rétablir, sinon d’établir en vue de promouvoir la paix sociale.

  • 884 Sur cette obligation, V. F. LE FICHANT, L’obligation de négocier, thèse Rennes, 1992 ; J. CEDRAS, (...)
  • 885 J. CEDRAS, L’obligation de négocier, art. préc., n° 1.
  • 886 V. contra : J. CEDRAS, L’obligation de négocier, art. préc., n° 10 qui affirme que « Il n’existe p (...)

51191. Les pourparlers impératifs : obligations légales de négocier - Les préalables de conciliation obligatoires peuvent s’analyser en des obligations de négocier884 : demandeur et défendeur se voient imposer une négociation en vue de tenter de régler à l’amiable leur différend, en d’autres termes, en vue de tenter de conclure un contrat portant sur la solution de leur litige. « L’obligation de négocier, précise un auteur885, consiste à obliger les individus à un échange de propositions et de contre-propositions impliquant éventuellement des concessions réciproques et dont le but […] est de parvenir précisément à un negotium, décision contraignante pour ses auteurs. » Le particularisme de ces procédures préliminaires est qu’elles consistent en des obligations légales de négocier la formation d’un contrat886 et non pas, comme c’est plus souvent le cas, en des obligations conventionnelles.

52192. Les pourparlers impératifs : obligations légales de contracter ? - Mais poussant encore plus loin l’analyse, et conformément à notre optique qui est d’établir la nature contractuelle des pourparlers judiciaires, il nous appartient de vérifier si l’on ne peut pas plutôt interpréter ces obligations de négocier en des obligations de contracter : obligations de conclure des contrats de pourparlers. C’est alors s’interroger sur la compatibilité entre le caractère impératif des pourparlers considérés et leur éventuelle nature contractuelle.

53Dans les développements précédents, nous avons rappelé que le consentement était véritablement le critère du contrat, indépendamment de la procédure qui avait amené les parties à donner leur accord. Plus particulièrement, nous avons rappelé que même lorsque le consentement était donné sous la contrainte, en exécution d’une obligation légale de contracter, celui-ci pouvait donner naissance à un contrat. En conséquence, si l’on fait application de ce raisonnement aux procédures qui nous intéressent, on en déduit que même lorsque les pourparlers judiciaires sont prévus de manière impérative, ils peuvent s’analyser en des contrats si leur introduction résulte effectivement du consentement – fût-il contraint – des parties. En revanche, si la mise en œuvre des pourparlers judiciaires est indépendante de la volonté des parties, autrement dit qu’elle a lieu sans même que les parties manifestent leur volonté en ce sens, alors il convient plutôt d’analyser les pourparlers judiciaires en une situation contractuelle d’origine légale, ce qui empêche d’y voir de « véritables » contrats. Cela nous amène donc à rechercher si les préalables de conciliation impératifs sont mis en œuvre en vertu du consentement des parties ou bien, au contraire, sans leur volonté. Pour cela, nous distinguerons entre la mise en place de la structure des pourparlers (1°) et leur tenue effective (2°).

1°. Structure des pourparlers et consentement des parties

  • 887 C. trav., art. R. 516-8 et R. 516-9.
  • 888 C. trav., art. R. 516-10 al. 1er.
  • 889 C. trav., art. R. 516-10 al. 2.
  • 890 NCPC, art. 1106.
  • 891 NCPC, art. 1007 et 1008.
  • 892 NCPC, art. 885.
  • 893 NCPC, art. 888.
  • 894 NCPC, art. 845 et 847-1.
  • 895 NCPC, art. 847 et 847-3 pour le tribunal d’instance ; NCPC, art. 887 pour le tribunal paritaire de (...)
  • 896 NCPC, art. 847 al. 3 et 847-3 al. 3.

54193. Indifférence du consentement des parties - A la lecture des dispositions relatives à ces procédures, on observe que, quelle que soit la juridiction envisagée, les tentatives de conciliation obligatoires sont organisées en dehors de toute demande en ce sens de la part des parties. Chaque fois que les parties saisissent la juridiction par une demande en justice – et non pas par une demande aux fins de conciliation - l’instance débute malgré tout, invariablement, par une audience aux fins de conciliation. Le cadre des pourparlers est donc systématiquement organisé indépendamment de la volonté des plaideurs. Ainsi, devant le conseil de prud’hommes, la demande en justice887 conduit automatiquement à la convocation du demandeur888 et du défendeur889 à une audience de conciliation devant le bureau de conciliation ; la requête en divorce890 s’accompagne toujours d’une convocation des parties à une tentative de conciliation891 ; la demande en justice portée devant le tribunal paritaire de baux ruraux892 aboutit à une audience aux fins de conciliation893 ; quant à la demande portée devant le tribunal d’instance894, elle introduit une instance « à toutes fins » qui débute obligatoirement par une tentative de conciliation895 et ne conduit au jugement de l’affaire qu’en cas de non-conciliation des parties896. Tous ces exemples montrent que la demande en justice emporte systématiquement mise en place du cadre dans lequel doivent se dérouler les pourparlers judiciaires : soit introduction d’une instance conciliatoire, soit introduction d’une instance à toutes fins, avec obligation, pour les parties, de s’y rendre. La mise en place de cette structure est donc effectuée sans le consentement des parties.

55Mais si la structure des pourparlers est ainsi organisée et imposée aux parties sans leur volonté, en revanche, tel n’est pas le cas, nous semble-t-il, de la tenue effective des négociations.

2°. Tenue des pourparlers et consentement des parties

  • 897 Faire le rapprochement avec les clauses de conciliation ou de médiation et leurs effets : distinct (...)

56194. Nécessité du consentement des parties – Comment envisager que la tenue effective des pourparlers puisse avoir un caractère impératif ? Ce serait, en effet, contraindre les parties à se faire mutuellement des propositions en vue de trouver une solution amiable à leur litige ; en d’autres termes, ce serait porter atteinte à leur liberté individuelle, ce qui n’est pas envisageable897. D’où cette différence de traitement entre structure des pourparlers et tenue des pourparlers, faisant que cette dernière ne peut qu’être laissée à la discrétion des parties.

  • 898 Nous reviendrons sur ces sanctions ainsi que sur leur portée ultérieurement, n° 419 et s.

57Aussi, à défaut de pouvoir contraindre les parties à engager effectivement les négociations mises à leur charge, le législateur a eu recours à diverses techniques destinées, à tout le moins, à les convaincre de le faire, notamment, en leur enjoignant de se présenter en personne à l’audience de conciliation ainsi organisée, sous peine de sanction en cas de non-comparution898.

58195. Techniques législatives destinées à obtenir le consentement des parties - Les sanctions envisagées en cas de non-comparution varient d’une procédure à l’autre. Certaines, particulièrement sévères, sont clairement destinées à dissuader les parties de ne pas se présenter en personne à l’audience de conciliation obligatoire, en vue de les inciter, in fine, une fois mises en situation - face à face, autrement dit - à tenter de se rapprocher. D’autres, non comminatoires, sont plutôt destinées à persuader les parties de l’intérêt qu’il y a pour elles à se présenter en personne à l’audience de conciliation, aux fins de négociation : ces sanctions consistent, de la part du juge, à réitérer les propositions de négociation, pratiquement jusqu’à capitulation des parties. Enfin, nous soulignerons que parmi les procédures de conciliation préalable obligatoires qui exigent la comparution personnelle des parties à l’audience de conciliation, certaines ne prévoient aucune sanction en cas de non-comparution, réduisant du même coup à néant la portée de l’obligation de négocier pourtant consacrée.

59Toutes ces sanctions, indépendamment de leur sévérité, peuvent être analysées comme des techniques législatives destinées à obtenir le consentement des parties à tout prix. Il s’agit à chaque fois de les convaincre, à défaut de pouvoir véritablement les contraindre, de se plier dans un premier temps, à l’obligation qui leur est faite de comparaître en personne aux audiences de conciliation, dans l’espoir que, dans un second temps, elles engageront de manière effective des pourparlers aux fins de conciliation. Cependant, quelles qu’elles soient, aucune de ces sanctions n’a pour effet de suppléer la volonté des parties, ni de les placer d’office dans un rapport d’obligations de nature contractuelle. Autrement dit, tant que les parties ne consentent pas à négocier de manière effective, fût-ce sous la contrainte, il n’y a pas de pourparlers possibles. Cela nous amène donc à présupposer que les préalables de conciliation obligatoires constituent des obligations légales de contracter et non pas des situations contractuelles d’origine légale. Voyons si tel est effectivement le cas, en reprenant successivement chacune des trois catégories de sanctions ou techniques législatives que nous avons distinguées : les sanctions à visée dissuasive, les sanctions à visée persuasive et les non-sanctions.

  • 899 V. 115 NCPC, régularisation de la nullité du jugement si non respect préalable du C. trav., art. R (...)
  • 900 NCPC, art. 887.
  • 901 C. civ., art. 251 et suiv.

60196. Sanctions à visée dissuasive Les sanctions à visée dissuasive sont celles destinées à contraindre véritablement les parties à exécuter l’obligation de négocier mise à leur charge. Pour ce faire, elles édictent des mesures particulièrement sévères et dissuasives. Parmi ces mesures, on peut citer celle qui consiste à empêcher purement et simplement le traitement juridictionnel du litige tant que le préalable de conciliation n’aura pas été éprouvé. Cette sanction est prévue chaque fois que le préalable de conciliation a été érigé en formalité substantielle et qu’aucune des deux parties ne l’a exécutée. Sont plus précisément concernés la matière prud’homale899, les baux ruraux900 ainsi que les procédures de divorce qui comportent une procédure de conciliation préalable901. Pour toutes ces procédures, tant que les parties s’obstineront à ne pas exécuter formellement l’obligation de négocier mise à leur charge en se présentant à l’audience de conciliation, elle ne pourront pas obtenir le traitement juridictionnel de leur affaire.

  • 902 C. trav., art. R. 516-16.
  • 903 Et dans certains cas, celle du défendeur : V. C. trav., art. R. 516-17 al. 4.

61Lorsqu’en revanche, l’inexécution de l’obligation de négocier n’est le fait que de l’une des parties, le législateur est plus réticent à avoir recours aux sanctions dissuasives. Il n’en a conservé qu’en matière prud’homale et au détriment du seul demandeur902. C’est ainsi que la non-comparution de ce dernier903 devant le bureau de conciliation est sanctionnée par la caducité de la demande en justice et de la citation. En d’autres termes, c’est directement le droit d’agir en justice du demandeur qui est atteint s’il ne comparaît pas devant le bureau de conciliation. Aussi, comme précédemment, si ce dernier souhaite obtenir la traduction judiciaire de sa prétention, il doit impérativement se soumettre à l’obligation légale de négocier qui lui est impartie. Mais pareille menace n’existe pas pour le défendeur dont la non-comparution n’est pas, en tant que telle, sanctionnée. A l’égard du défendeur, ce sont des mesures à visée persuasive que le législateur a préféré adopter, en autorisant le juge, au vu des motifs invoqués par le défendeur pour justifier sa non-comparution, à réitérer le cas échéant l’audience de conciliation.

  • 904 C. civ., art. 215 al. 1er. Autrement dit, le pouvoir du juge de tenter de concilier les parties n’ (...)
  • 905 NCPC, art. 1110.

62197. Sanctions à visée persuasive – De telles mesures consistent donc, pour le législateur, à donner mission au juge de tout entreprendre pour persuader les parties à s’engager en pourparlers. Ce procédé n’est pas propre à la matière prud’homale mais est également utilisé en matière de divorce où le juge aux affaires familiales a effectivement pour mission de faire son possible pour obtenir le consentement des parties d’entrer en pourparlers, et ce, quel que soit le degré d’avancement de l’instance904. A cette fin, il peut, « si l’un des époux se trouve dans l’impossibilité de se rendre au lieu indiqué, […] en fixer un autre, se transporter, même en dehors de son ressort, pour entendre sur place le conjoint empêché ou donner mission à un autre magistrat de procéder à cette audition »905. Il s’agit donc de tenter de convaincre les parties, non plus par la menace, mais au contraire par la persévérance, la réitération des offres de conciliation ou le renouvellement des audiences à cette fin.

63198. Procédures sans sanction - Quant aux autres procédures de conciliation préalable obligatoires – celles organisées devant le tribunal d’instance et devant le tribunal paritaire de baux ruraux – on observe que malgré leur caractère impératif, aucune disposition n’a été adoptée qui puisse leur assurer une certaine effectivité. Non-comparution de l’une des parties et non-conciliation sont sanctionnées de la même manière : par la poursuite de l’instance aux fins de jugement. Le législateur autorise donc le juge à se contenter de prendre acte du défaut de consentement des parties, sans chercher à sanctionner ces dernières ou à les persuader de tenter de se rapprocher, puis à en tirer directement les conséquences sur le plan procédural, en substituant à la structure des pourparlers une structure de traitement juridictionnel du litige. Cette absence de toute forme de sanction, dissuasive ou persuasive, semble faire état d’une sorte d’abandon du législateur, d’une absence d’intérêt de sa part quant au succès ou à l’échec des pourparlers préalables devant ces juridictions.

64199. La portée des sanctions, indicateur de la volonté du législateur Si l’on compare cette dernière catégorie de sanction – ou plutôt cette absence de sanction - avec les catégories précédentes, on note une gradation dans les diverses techniques auxquelles a eu recours le législateur pour tenter de convaincre les parties de se rapprocher, qui n’est autre que le reflet de sa volonté d’assurer, de manière plus ou moins effective, la tenue de pourparlers préalables. Ainsi, en ayant recours à des sanctions particulièrement dissuasives, le législateur fait état de son intention de voir les pourparlers préalables effectivement tenus, indépendamment de l’atteinte qu’il porte à l’autonomie de la volonté des parties. Le recours à des mesures de persuasion fait toujours état d’une croyance légitime du législateur dans la nécessité de privilégier la voie amiable sur la voie juridictionnelle, mais seulement si cela résulte, cette fois-ci, d’un choix délibéré des parties : leur liberté contractuelle est donc préservée, à ceci près que leur consentement est néanmoins sensiblement sollicité. Enfin, le choix de ne pas sanctionner la non-comparution des parties à certaines audiences pourtant obligatoires de conciliation ferait état d’une sorte d’abandon du législateur qui ne chercherait plus aucunement à convaincre et moins encore à contraindre les parties à se concilier, si ce n’est par le maintien d’une obligation de négocier purement symbolique et pratiquement illusoire.

  • 906 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable…, art. préc., n° 28.

65200. Pas de pourparlers sans consentement - Les techniques légales considérées consistent donc toutes en des sanctions de type procédural rendues consécutivement au constat, par le juge, de l’inexécution de l’obligation de négocier par les parties. Mais aucune d’entre elles ne permet au juge de rendre une décision qui ordonne l’exécution forcée de l’obligation. Cela signifie que malgré la pression exercée sur les parties, parfois « incontestablement très grave »906, il ne saurait y avoir de pourparlers judiciaires, fussent-ils obligatoires, sans le consentement des parties. En d’autres termes, cela signifie que lorsque les parties comparaissent en personne à l’audience de conciliation préalable à laquelle elles sont convoquées, elles manifestent leur consentement à la tenue effective des pourparlers judiciaires.

66201. Les pourparlers judiciaires impératifs : obligations légales de contracter - Il s’ensuit que le consentement des parties continue d’occuper une place prépondérante dans les procédures de conciliation préalables, malgré leur caractère impératif. Si la mise en place de la structure des pourparlers s’effectue automatiquement, sans le consentement des parties, en revanche, l’exécution de l’obligation de négocier, en tant que telle, ne peut avoir lieu sans leur volonté. Ce constat nous autorise donc à analyser les procédures de conciliation préalable impératives en des obligations légales de contracter et ce faisant, nous autorise à rejeter la qualification de situations contractuelles d’origine légale. En effet, cette dernière qualification n’est possible que lorsque le contrat est véritablement conclu sans le consentement des parties et que celles-ci se retrouvent obligées l’une envers l’autres en vertu de liens contractuels qui leurs sont imposés contre leur gré. Or, ici, tant que les parties n’adhèrent pas au principe même d’engager des pourparlers aux fins de conciliation, le contrat n’est pas formé.

67202. Conclusion Indépendamment du caractère facultatif ou impératif des procédures de conciliation ou de médiation judiciaires, le consentement des parties y occupe une place centrale. Si cette affirmation est évidente pour les procédures facultatives, qui, par hypothèse, ne peuvent être mises en œuvre sans la volonté concordante des parties, elle vaut encore pour les procédures impératives. En effet, quand bien même le principe d’une tentative préalable de conciliation peut être imposé aux parties et la structure dans laquelle les négociations doivent se dérouler, être mise en place sans leur consentement, on observe que la réalisation effective des pourparlers ne peut avoir lieu sans la volonté des parties. La tenue des pourparlers judiciaires suppose impérativement le consentement des parties de s’y engager.

68L’importance du rôle du consentement des parties dans les procédures de conciliation et de médiation judiciaires nous autorise dès lors à leur attribuer une nature contractuelle et à affirmer que conciliation et médiation judiciaires constituent des contrats de pourparlers judiciaires.

C. Les contrats de pourparlers judiciaires

69Affirmer l’existence de contrats de pourparlers judiciaires mérite que l’on s’arrête un instant sur ces derniers et plus spécialement, que par la spécification de leur objet (1°) ainsi que de leurs effets (2°), nous déterminions la catégorie d’actes juridiques à laquelle il convient de les rattacher (3°).

1°. Objet des contrats de pourparlers judiciaires

70203. L’objet des contrats de pourparlers judiciaires diffère selon que le contrat organise ou non une délégation de la mission de conciliation à un tiers, autrement dit selon qu’il s’agit d’un contrat de pourparlers judiciaires de droit commun (a) ou bien d’un contrat de pourparlers judiciaires délégués (b)

a) Objet des contrats de pourparlers judiciaires de droit commun

  • 907 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, art. préc., spéc. n°  (...)
  • 908 Néanmoins, la procédure de conciliation préalable en matière de divorce précise les étapes success (...)
  • 909 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., pp. 44 et 50.
  • 910 Dans le sens d’une extension selon L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. (...)
  • 911 Sur les liens entre office du juge et droit d’action des parties : L. CADIET, Les accords sur la j (...)
  • 912 Sur les principes directeurs applicables aux contrats de pourparlers judiciaires, V. infra n° 499 (...)
  • 913 Sur l’obligation faite au juge de concilier toute partie qui le lui demande, V. notre position inf (...)
  • 914 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 50 ; Y. MULLER, Le contra (...)
  • 915 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 42.

71204. Contrats relatifs à l’office du juge - Les contrats de pourparlers judiciaires de droit commun, ceux dont la mise en œuvre est réservée au juge ou aux parties, se singularisent par la simplicité de leur objet. En effet, ils se contentent de porter sur le principe même de la conciliation, c’est-à-dire sur le mode de traitement du litige : substitution du traitement juridictionnel judiciaire par un traitement amiable, sous l’égide du juge. Rares sont les contrats de pourparlers judiciaires de droit commun dont l’objet va au-delà et porte également sur les modalités de la conciliation, sur la « marche à suivre »907 en vue de parvenir au règlement amiable908. L’objet de ces contrats a donc exclusivement trait à « l’office du juge »909, qu’ils visent à modifier910, soit, en d’autres termes, au droit d’action des parties911. En s’engageant en pourparlers judiciaires, les parties décident d’orienter le traitement judiciaire de leur litige vers un mode amiable. Une telle décision emporte du même coup modification de l’office du juge quant aux modalités de traitement judiciaire du litige : il n’a plus à trancher ce dernier conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; quant à son activité de conciliation, elle n’est plus encadrée par les principes directeurs du procès traditionnels, mais par certains d’entre eux seulement, scrupuleusement sélectionnés912. Dès lors, parce que ces contrats mettent essentiellement en cause le droit d’action des parties, droit subjectif processuel dont elles peuvent disposer, la décision de ces dernières de conclure de tels contrats devrait s’imposer au juge913, à la condition toutefois qu’elle repose sur un accord exprès et qu’elle porte sur des droits dont les parties ont la libre disposition914. De ce point de vue, les contrats de pourparlers judiciaires de droit commun sont à rapprocher de l’accord des parties demandant au juge de statuer en amiable compositeur, comme de celui tendant à obtenir le retrait de leur affaire du rôle, à propos desquels un auteur a pu écrire que « ce pourrait être une loi que l’accord des parties s’impose d’autant plus au juge que cet accord a pour objet la matière même du litige, et sa solution par le juge »915.

b) Objet des contrats de pourparlers judiciaires délégués

  • 916 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 170 et suiv.
  • 917 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, op. et loc. cit.
  • 918 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, art. préc., spéc. n°  (...)

72205. Contrats relatifs aux modalités procédurales de l’affaire - Parce qu’ils envisagent la délégation de la mission de conciliation du juge à un tiers, les contrats de pourparlers judiciaires délégués se distinguent des précédents par un objet légèrement plus sophistiqué, car plus étendu. En effet, outre le principe même du règlement du litige par voie amiable, ces contrats prennent le soin d’indiquer les modalités de la délégation de la mission de conciliation au tiers ainsi que le « chemin juridique à emprunter »916, autrement dit la « procédure de négociation »917 à mettre en œuvre et les principes processuels à respecter, en vue de parvenir au règlement amiable du litige en toute équité918. Pour que la délégation ne s’accompagne pas d’une diminution de garanties pour les parties, les pouvoirs publics ont décidé de guider le tiers dans l’accomplissement de sa mission.

  • 919 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 40.
  • 920 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 40.
  • 921 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., pp. 50 et 51. A leur égard, (...)
  • 922 Effectivement, il n’y a de conciliation ou de médiation judiciaires déléguées que si le juge rend (...)

73Cette extension de l’objet des contrats de pourparlers judiciaires relativement à la procédure à suivre complexifie la situation dans la mesure où ce n’est plus uniquement l’office du juge quant au traitement judiciaire du litige qui est en cause, mais également le déroulement de l’instance, spécialement, « la manière dont la procédure doit être administrée »919. Le juge n’est plus seulement chargé de concilier les parties ; il doit choisir et désigner un tiers à cette fin ; superviser le bon déroulement de la procédure amiable, et particulièrement le respect par le tiers comme par les parties des obligations mises à leurs charge ; régler les incidents susceptibles d’intervenir au cours des pourparlers ; tirer les conséquences de l’accord total ou partiel des parties sur la suite de l’instance etc. L’office du juge n’est plus simplement modifié quant à la solution judiciaire à réserver au litige mais également quant à la procédure à suivre pour ce faire, ce qui est plus délicat. « Ce qui est en cause, avec le cheminement processuel ou les modalités procédurales des affaires, c’est le fonctionnement du service public de la justice et, partant, l’intérêt général au-delà de l’intérêt particulier des affaires enrôlées »920. Pour cette raison, il n’est pas concevable que de telles conventions lient le juge921. Ce dernier doit conserver la maîtrise du bon déroulement de l’instance et, à cette fin, être libre le cas échéant de s’opposer aux aménagements procéduraux souhaités par les parties, quand bien même ces aménagements conventionnels seraient également l’expression de leur droit d’agir. Cela explique qu’avec les contrats de pourparlers judiciaires délégués, l’accord du juge est indispensable pour permettre leur efficacité922.

2°. Effets des contrats de pourparlers judiciaires

  • 923 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, art. préc., n° 13. Se (...)

74206. La conclusion par les parties d’un contrat de pourparlers judiciaires emporte divers effets processuels, tant à l’égard des parties elles-mêmes (a) qu’à l’égard du juge (b). Ces effets sont directement la conséquence de la création, par la conclusion de tels contrats, d’une situation juridique spécifique entre eux tous, qu’un auteur propose de qualifier de situation de médiation :» De la même manière que le placement d’une assignation fait naître le lien juridique d’instance, l’accord des parties en vue de parvenir au règlement amiable du litige, mutatis mutandis, donne naissance à une situation de médiation »923. Mais parce que l’on est en présence de contrats, il semble également possible de dégager quelques effets contractuels.

a) Effets des contrats de pourparlers judiciaires à l’égard des parties

  • 924 Plus encore, les principales de ces obligations seront étudiées en détails ultérieurement, lorsque (...)

75207. La conclusion par les parties d’un contrat de pourparlers judiciaires met à leur charge diverses obligations, que l’on peut distinguer selon qu’elles sont simplement de moyens ou bien de résultat. On précisera simplement que ces obligations étant approximativement les mêmes que celles engendrées par toute clause de conciliation ou de médiation - et sur lesquelles nous nous sommes déjà prononcée - nous nous contenterons de les rappeler sommairement924.

  • 925 On pense en particulier à l’obligation de consigner auprès du greffe de la juridiction ou bien ent (...)
  • 926 Sur le devoir de confidentialité, V. infra n° 512 et s.

76208. Obligations de résultat - La principale obligation des contrats de pourparlers judiciaires est probablement celle qui consiste à contraindre les parties à engager effectivement les négociations en vue de tenter de se rapprocher. Pour cette raison, elle doit être rangée parmi les obligations de résultat. Concrètement, cette obligation signifie : se présenter à l’audience de conciliation conformément à la convocation ; exécuter, le cas échéant, les formalités nécessaires à la mise en marche des négociations925 ; s’associer au choix du tiers si le juge le propose etc. Une fois les pourparlers engagés, d’autres obligations, également de résultat, s’imposent encore aux parties : la première est le devoir de confidentialité qui couvre l’intégralité des propos, documents ou informations échangés au cours de pourparlers. Cette obligation926, sauf convention contraire des parties, est très étendue et ne souffre aucune exception. Viennent ensuite l’obligation de célérité - lorsque les négociations sont expressément enfermées dans des délais impératifs - ainsi que l’obligation de rémunérer définitivement le tiers à la fin de sa mission.

  • 927 NCPC, art. 131-10 et 832-6.
  • 928 NCPC, art. 131-13.
  • 929 NCPC, art. 131-13 al. 5.

77L’inexécution de ces obligations est prioritairement sanctionnée sur le plan procédural : le juge peut mettre fin d’office à la procédure amiable s’il estime son bon déroulement compromis927 ou, de manière moins radicale, ordonner les mesures nécessaires (NCPC, art. 131-2) en vue de permettre la poursuite des négociations. Mais parce que l’on est en présence d’obligations de nature contractuelle, il est également possible d’envisager des sanctions purement contractuelles : ainsi, les obligations de faire ou de ne pas faire devraient pouvoir être sanctionnées par une condamnation au paiement de dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1142 du code civil ; quant à l’obligation de rémunérer le médiateur928, son inexécution devrait quant à elle pouvoir être sanctionnée par le recours à l’exécution forcée929, sur le fondement de l’article 1184 du code civil.

  • 930 Sur les risques que la recherche de la faute par le juge puisse compromettre sa liberté de jugemen (...)

78209. Obligations de moyens – Les contrats de pourparlers judiciaires ne mettent pas que des obligations de résultat à la charge des parties : l’obligation de faire son possible en vue de parvenir au règlement amiable du litige, dans un esprit de bonne foi, figure au titre des obligations de moyens. En tant qu’obligation de faire, son inexécution sera sanctionnée sur le fondement de l’article 1142 du code civil, à charge pour la victime de l’inexécution de prouver l’existence d’une faute930. Dès avant, cette dernière pourra obtenir du juge la cessation prématurée des négociations sur simple demande en ce sens.

b) Effets des contrats de pourparlers judiciaires à l’égard du juge

  • 931 Sur la différence - si tant est qu’il y en ait une - entre la constatation judiciaire et l’homolog (...)
  • 932 De manière plus radicale encore, un auteur propose que la médiation mise en œuvre en cours d’insta (...)

79210. La situation juridique née du contrat de pourparlers judiciaires met également à la charge du juge diverses obligations. Ainsi, en cas de pourparlers délégués, est-il tenu de choisir et de désigner un tiers dont le profil correspond à la spécificité de l’affaire ainsi qu’à la personnalité des parties ; il doit superviser le bon déroulement de la procédure : s’assurer que les parties comme le tiers s’acquittent convenablement de leurs obligations respectives ; le cas échéant, régler les incidents qui surviendraient ; enfin, homologuer ou constater931 l’accord des parties si celles-ci le lui demandent. Si l’entrée en conciliation ou en médiation judiciaire ne dessaisit pas le juge, on suppose néanmoins qu'elle emporte suspension provisoire du traitement judiciaire du litige932 par le juge, afin d’éviter toute décision qui compromettrait l’issue des négociations.

3°. Qualification des contrats de pourparlers judiciaires

80Ces quelques remarques nous permettent alors de proposer une qualification des contrats de pourparlers judiciaires. Leur qualification varie selon le type de contrat envisagé.

  • 933 Sur les actes processuels en général : Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., (...)
  • 934 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc. p. 50.
  • 935 Y. MULLER, Le contrat judiciaire…, th. préc., n° 360 et suiv.
  • 936 Y. MULLER, th. préc., n° 347 ; La chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 mar (...)
  • 937 Y. MULLER, th. préc., n° 360.

81211. Qualification des contrats de pourparlers judiciaires de droit commun - Ainsi, si l’on s’en tient tout d’abord aux contrats de pourparlers judiciaires de droit commun : parce qu’ils ne portent que sur le droit d’action des parties et se contentent de modifier l’office du juge relativement au traitement judiciaire du litige, ils doivent être rattachés aux actes qui lient le juge, qui lui sont directement opposables. Ces actes processuels933 des parties sont ceux qu’une partie de la doctrine qualifie de conventions de disposition processuelle934 ou encore d’actes processuels dispositifs935. Plus simplement, ils peuvent être rangés au sein de la catégorie des contrats judiciaires936, actes qui traduisent la « faculté pour les plaideurs d’infléchir le cours normal du procès et, ce faisant, de modifier les pouvoirs du juge »937.

  • 938 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc. p. 40.
  • 939 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc. p. 37 ; Les jeux du contrat e (...)
  • 940 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc. p. 51.
  • 941 Y. MULLER, th. préc., n° 358.
  • 942 Y. MULLER, th. préc., n° 184 et 359 ; X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règleme (...)
  • 943 Y. MULLER, th. préc., n° 359. Sur la distinction entre actes processuels dispositifs et actes proc (...)

82212. Qualification des contrats de pourparlers judiciaires délégués – La dualité d’objet des contrats de pourparlers judiciaires délégués empêche en revanche de les classer parmi les actes processuels dispositifs. Parce qu’ils emportent modification des « modalités procédurales »938 de l’affaire, autrement dit, qu’ils mettent en cause « les prérogatives processuelles du juge »939, les contrats de pourparlers judiciaires délégués doivent continuer de relever du pouvoir discrétionnaire du juge. Pour cette raison, il y a lieu de ranger ces contrats parmi les conventions dites d’administration processuelle940, encore appelées actes processuels directifs941, si ce n’est contrats de procédure942. A la différence des actes précédents, ils ne s’imposent pas au juge « qui, au contraire, en contrôle l’exécution »943.

83213. Conclusion du Chapitre second - Afin d’établir la nature contractuelle des procédures de conciliation et de médiation judiciaires, nous avons été amenée à rechercher la place occupée par le consentement des parties au sein de ces dernières, puisque l’accord de volonté constitue le critère exclusif du contrat, indépendamment de la procédure qui a amené les parties à donner leur consentement. Nous avons rappelé qu’il importait peu que l’accord des parties ait été donné spontanément, de leur plein gré et consécutivement à une négociation préalable portant sur les éléments essentiels du contrat projeté ou bien à l’inverse, résulte de l’adhésion – spontanée ou provoquée - de l’une ou des deux parties contractantes à un projet de contrat préétabli, sans discussion préalable. Dans toutes ces hypothèses, l’existence du consentement des parties suffit pour donner naissance à un contrat. Plus encore, nous avons souligné que dans certains cas extrêmes, même un consentement donné sous la menace de sanctions légales particulièrement sévères pouvait emporter création d’un rapport d’obligations contractuelles, dès lors qu’il supposait néanmoins une démarche volontaire de la part des parties intéressées.

84214. Des contrats - Appliquées aux procédures de conciliation et de médiation judiciaires, ces observations nous ont permis de constater que le consentement des parties y occupait une place de tout premier ordre, indépendamment du caractère facultatif ou impératif de ces procédures. En effet, si aucune procédure de conciliation ou de médiation purement facultative ne peut être mise en œuvre par le juge sans que ce dernier ait préalablement recueilli l’accord de toutes les parties antagonistes, de la même manière, il n’y aura pas de pourparlers judiciaires, fussent-ils obligatoirement prévus par les textes, tant que les parties n’auront pas accepté de s’y engager de manière effective, notamment en se présentant personnellement à l’audience de conciliation organisée à cette fin.

85215. Des contrats de pourparlers judiciaires - L’importance du rôle du consentement des parties dans les procédures de conciliation et de médiation judiciaires autorise alors à analyser ces dernières en contrats de pourparlers judiciaires. Ces contrats se caractérisent par leur objet processuel ainsi que par leurs effets, également processuels. Ces contrats sont créateurs d’une situation juridique nouvelle, génératrice, à l’égard des parties comme du juge, d’obligations spécifiques. Pour cette raison, nous pensons que les contrats de pourparlers judiciaires peuvent être rangés dans la catégorie des actes processuels des parties. Plus précisément, les contrats de pourparlers judiciaires ne faisant pas intervenir de tiers font partie de la catégorie des conventions de disposition processuelle, qui lient le juge ; quant aux contrats de pourparlers judiciaires faisant appel à un conciliateur ou médiateur, ils appartiennent à la catégorie des conventions d’administration processuelle, qui nécessitent l’intervention du juge pour devenir effectives.

Notes

658 J. GHESTIN, La notion de contrat, D. 1990. 147.

659 J. GHESTIN, La notion de contrat, op. et loc. cit.

660 Nous partirons du postulat que le consentement des parties est un accord de deux volontés, comme le proposent MM. J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L'acte juridique, op. cit., n° 122. Contra : M.-A. FRISON-ROCHE, Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats, RTDCiv. 1995. 573 et suiv.

661 J. GHESTIN, La notion de contrat, D. 1990. 147 : « Un critère du contrat suppose un élément unique de reconnaissance ou, en tout cas, des éléments peu nombreux, qui devront être retrouvés dans tous les actes auxquels cette qualification sera attribuée » ; La formation du contrat, op. cit., n° 237.

662 Sur les contrats d’adhésion : PICHON, Les contrats d’adhésion, thèse Lyon, 1913 ; DOLLAT, Les contrats d’adhésion, thèse Paris, 1915 ; DOMERGUE, Les contrats d’adhésion, thèse Toulouse, 1936 ; G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, thèse Paris, 1971, LGDJ, 1973, préf. B. GOLDMAN ; S. YADINI-NAUDOT, Le contrat non négocié, thèse Nantes, 2000 ; G. DEREUX, De la nature des contrats d’adhésion, RTDCiv. 1910. 503. ; A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, Travaux et recherches de l’Institut de droit comparé de l’Université de Paris, 1970, t. XXXIII, p. 105 et suiv. ; A. POPOVICI, Les contrats d’adhésion : un problème dépassé ?, Mélanges Louis BAUDOIN, 1974, p. 161 et suiv. ; P.-A. CREPEAUX, Contrat d’adhésion et contrat type, Mélanges L. BAUDOIN, op. cit., p. 67 et suiv. ; F.-X. TESTU, Le juge et le contrat d’adhésion, JCP. G. 1993. I. 3673.

663 R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, Contribution à l’étude de l’acte juridique dans le code civil allemand, Paris, Pichon, 1901, p. 229, n° 89 et suiv. L’auteur, qui conteste la valeur contractuelle de cet acte juridique, y voit un « prétendu contrat ».

664 A. ENGEL-CREACH, Les contrats judiciairement formés, thèse Paris X Nanterre, 2001, p. 89, n° 128.

665 V. également la définition qu’en donne G. BERLIOZ dans sa thèse, préc., p. 27, n° 41 : « Un contrat d’adhésion est un contrat dont le contenu contractuel a été fixé, totalement ou partiellement, de façon abstraite et générale avant la période contractuelle ». L’auteur dégage ensuite l’essence de ce contrat, n° 42 : « l’absence de débat préalable, la détermination unilatérale du contenu contractuel, qu’elle soit le fait de l’une des parties ou d’un tiers ». Ce faisant, l’auteur affirme la nature contractuelle du contrat d’adhésion.

666 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 188.

667 F.-X. TESTU, Le juge et le contrat d’adhésion, art. préc., n° 7.

668 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 110 ; P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésion et contrat type, art. préc., p. 70 ; A. POPOVICI, Les contrats d’adhésion : un problème dépassé ?, art. préc., p. 173 et suiv.

669 C’est la thèse soutenue par R. SALEILLES et qui a été reprise par la suite par L. DUGUIT in L’Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, p. 55 et p. 432 ; du même auteur, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, 1912, p. 115 et suiv. Cette thèse consiste à rapprocher les contrats d’adhésion des actes réglementaires, établis unilatéralement par l’autorité administrative et qui s’imposent aux personnes que ces actes visent. Ainsi, selon SALEILLES, la valeur juridique du contrat d’adhésion n’a pas sa source dans un accord de volonté mais dans la volonté unilatérale de celui qui l’a rédigé. Pour cette raison, il doit échapper au régime du droit commun des obligations et être soumis à des règles propres. Pareillement, pour DUGUIT, les contrats d’adhésion constituent des actes de volonté unilatérale ; cependant, selon lui, ils ne tirent pas leur valeur juridique de la volonté unilatérale de leur auteur mais de la conformité de cette dernière à ce qu’il appelle les « nécessités sociales ». V. également HAURIOU, note au Sirey 1908.3.17 ; et Principes de droit public, 2e éd. Paris, p. 206 et suiv. Certains auteurs civilistes ont adhéré à la thèse anticontractualiste : G. MORIN, La révolte des faits contre le Code, Paris, 1920, p. 25 ; La loi et le contrat, 1921,p. 112 ; SAVATIER, D. 1931, 1, 8.

670 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 178 et suiv.

671 Cette thèse a ainsi été soutenue notamment par : L. JOSSERAND, Aperçu général des tendances actuelles de la théorie des contrats, RTDCiv. 1937, n° 5 ; L’essor moderne du concept contractuel, Mélanges GENY, 1935, t. II, p. 333 ; La publicisation du contrat, Mélanges LAMBERT, 1938, t. III, p. 143 ; RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd. 1949, p. 97 et suiv., n° 55 et suiv., spéc. p. 100 et p. 103 ; Elle l’est actuellement par la grande majorité de la doctrine civiliste et notamment par H., L. et J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t. II, 1er vol. , Les obligations, par F. CHABAS, n° 87 et s. ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 237 et suiv. ; La notion de contrat, art. préc., p. 152 ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, Les obligations, 22e éd., n° 34 : « Il n’entre pas dans la définition nécessaire du contrat ni qu’il ait été consenti en détail ni qu’il l’ait été après un débat », ainsi que n° 39, p. 94 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, E. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 177 et suiv.

672 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 190 et suiv.

673 Il convient cependant de préciser que la question de savoir s’il ne serait pas opportun de créer un régime juridique d’exception, propre aux contrats d’adhésion, persiste. Le rapport inégalitaire qui règne entre le stipulant et l’adhérent est la porte ouverte à toutes sortes d’abus qu’il convient d’éviter. Pour cette raison, la doctrine s’interroge sur l’aptitude de notre dispositif législatif actuel à faire face à ce danger. Majoritairement, les auteurs estiment que, tant la théorie générale des contrats que les législations particulières – dont notre important dispositif sur les clauses abusives – permettent largement de prendre en compte et d’encadrer le contrat d’adhésion. Sur ce point : X. TESTU, Le juge et le contrat d’adhésion, JCP. 1993. I. 3673 : « La doctrine néo-classique, qui domine actuellement, tend à dire que seule l’intervention législative est acceptable parce qu’elle seule peut être suffisamment précise pour traiter ponctuellement un problème aussi peu définissable que celui de l’adhésion. Mais de tels propos viennent contredire le regret, non moins communément exprimé, de la multiplication des régimes particuliers en matière contractuelle. Et à l’heure où de nouveaux modèles de stipulations ou de contrats sont imaginés, il serait bon qu’une puissante théorie générale des contrats fût sauvegardée, comme le meilleur instrument pour donner un cadre juridique immédiat à ces nouveautés ». Egalement, A. POPOVICI, Les contrats d’adhésion : un problème dépassé ?, Mélanges BAUDOIN, 1974, p. 161 et suiv. ; P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésion et contrat type, Mélanges BAUDOIN, 1974, p. 67 et suiv., spéc. p. 78 : l’auteur fait le bilan des différents arsenaux techniques permettant d’appréhender « le phénomène du contrat d’adhésion » et d’en « réprimer les excès ou les abus par l’instauration d’un régime de protection de la partie faible ». Il observe alors que seule « la conjugaison des solutions législative, administrative et judiciaire » peut « assurer un juste équilibre entre le fort et le faible ».

674 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 111.

675 RIPERT et BOULANGER, Traité élémentaire de droit civil, t. II, n° 53.

676 MARTY et RAYNAUD, Droit civil, t. II, 1er vol. , Paris, 1962, n° 116.

677 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 111.

678 G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, op. cit., n° 57.

679 J. GHESTIN, La notion de contrat, D. 1990, p. 150.

680 J. GHESTIN, La notion de contrat, D. 1990, p. 152.

681 A. LAUDE, La reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, 1992, PUAM, préf. J. MESTRE, n° 1 et les références citées.

682 A. ENGEL-CREACH, Les contrats judiciairement formés, th. Paris X, Nanterre, 2001, n° 130, p. 91 et les références citées.

683 V. cependant les limites de cette affirmation avec les contrats forcés et les contrats légaux, infra n° 177 et s.

684 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 237.

685 P. DURAND, Le rôle des agents de l’autorité publique dans la formation du contrat, RTDCiv. 1948, p. 155

686 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 131. A. RIEG, Les modes non formels d’expression de la volonté en droit civil français, Travaux de l’Association Capitant, 1968, p. 43, n° 3 : l’auteur définit la manifestation de volonté comme « tout comportement, actif ou passif, qui permet de conclure à l’existence d’une certaine volonté ».

687 KELSEN, La théorie juridique de la convention, Archives de Philosophie du droit, 1940, p. 33 ; N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’action en justice, th. préc., n° 541 : « le contrat est la procédure des échanges volontaires ».

688 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 237.

689 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 15.

690 Le pollicitant.

691 J.-L. AUBERT, Notions et rôles de l’offre et de l’acceptation dans la formation du rapport contractuel, LGDJ, 1970, préf. J. FLOUR.

692 J. FLOUR, J.-L. AUBERT et A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 93 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 68 ; H., L. et J. MAZEAUD, Obligations, par F. CHABAS, op. cit., n° 87 et s.

693 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 18.

694 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 131, p. 88.

695 A. LAUDE, De la reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, th. préc., n° 15.

696 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 130.

697 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 174.

698 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 177.

699 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 106 ; A. POPOVICI, Les contrats d’adhésion : un problème dépassé ?, p. 162 : « Le développement accéléré du capitalisme moderne depuis la fin du xixe siècle a engendré une réalité économique qui rend bien dépassées les notions qu’avaient nos codificateurs en 1806 en matière de contrats » ; P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésion et contrat type, mélanges BAUDOIN, art. préc., p. 68 : « Mais, dans la seconde moitié du siècle dernier, l’avènement de la société industrielle avec l’apparition du machinisme, la concentration des capitaux, les besoins d’une main d’œuvre élargie, les exigences de la production de masse et la recherche des marchés, tout cela transforme, bouleverse les données sociales et économiques que le droit d’alors était appelé à régir ».

700 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, RTDCiv. 1944.73.

701 V. L. JOSSERAND, Le contrat dirigé, D.H. 1933, chron. 89 et s., qui distingue entre le dirigisme d’origine privé et le dirigisme exercé par les pouvoirs publics. Le premier est celui qui s’exprime à travers les contrats d’adhésion où l’une des parties dicte sa loi à l’autre. Le second n’est autre que l’interventionnisme étatique dans le domaine contractuel par l’intermédiaire du législateur ou du juge. Sur l’interventionnisme étatique ou le dirigisme contractuel par les pouvoirs publics, lire notamment : G. RIPERT, L’ordre économique et la liberté contractuelle, Mélanges GENY, Sirey, 1935, t. II, p. 347 et suiv. ; E.-H. PERREAU, Une évolution vers un statut légal des contrats, Mélanges GENY, Sirey, 1935, t. II, p. 354 et suiv. ; L. JOSSERAND, Le contrat forcé et le contrat légal, D.H. 1940. 5 et suiv. ; P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, RTDCiv. 1944. 73 et suiv. ; Le rôle des agents de l’autorité publique dans la formation du contrat, RTDCiv. 1948. 155 et suiv. ; M. VASSEUR, Un nouvel essor du concept contractuel, RTDCiv. 1965. 5 et suiv. ; G. FARJAT, L’ordre public économique, th. Dijon, 1963.

702 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 107 ; P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, RTDCiv. 1944. 73 et suiv. ; R. MOREL, Le contrat imposé, Mélanges G. RIPERT, LGDJ. 1950, t. II, p. 116 et suiv. ; L. JOSSERAND, Le contrat forcé et le contrat légal (contrat dit de salaire différé), D.H. 1940. Chron. p. 5 et suiv.

703 J. LEAUTE, Les contrats-types, RTDCiv. 1953. 445, n° 4 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 101.

704 Les contrats de vente, de bail, de prêt, de dépôt, d’entreprise… ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 101.

705 Beaucoup de contrats spéciaux comportent cependant des dispositions impératives, auxquelles les parties ne peuvent pas déroger.

706 Par la voie de la délégation législative.

707 J. LEAUTE, Les contrats types, RTDCiv. 1953. 430 et suiv. ; A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., Trav. et rech. de l’Instit. de droit comp. de Paris, 1970, t. XXXIII, p. 105 et suiv. ; P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésion et contrat type, Mélanges L. BAUDOIN, 1974, p. 67 et suiv. ; A. POPOVICI, Mélanges L. BAUDOIN, op. cit., p. 161 et suiv., spéc., p. 165 et suiv. ; A. SEUBE, Les conditions générales des contrats, Mélanges A. JAUFFRET, PUAM, 1974, p. 621 et suiv., spéc., p. 629 et suiv.

708 L’expression est de J. LEAUTE, Les contrats types, RTDCiv. 1953. 445, n° 25. Il n’existe en vérité que très peu de contrats-types administratifs de caractère facultatif. Les plus connus sont les contrats types de baux ruraux. Ils sont établis par des commissions consultatives départementales des baux ruraux puis publiés par voie d’arrêté préfectoral (C. rur., art. L. 411-4). Ces contrats types ont été institués par l’ordonnance du 17 octobre 1945 créant un statut de fermage. Ils sont aujourd’hui régis par le décret du 22 décembre 1958. Sur ces contrats types, V. RIPERT, Le statut de fermage, du droit contractuel au droit de l’entreprise,D. 1946. 1. 2 ; J. LEAUTE, Les contrats-types de baux ruraux, Revue de législation agricole, juin 1953 ; Les contrats types, RTDCiv. 1953. 445 ; C. DUPEYRON, J.-P. THERON, J.-J. BARBIERI, Droit agraire, 1er vol. , Droit de l’exploitation, éd. 1985, n° 316, p. 203 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 175 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 88.

709 D. MAINGUY, Conditions générales de ventes et contrats types, J.-Cl. Contrats-distribution, fasc. 60, fév. 2002, n° 6.

710 Que ce soit les parties elles-mêmes, directement, pour régir leurs relations à venir - mais alors on a plutôt recours à l’expression de contrat-cadre (J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 86 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 186 et 194) - ou bien certaines professions ou organismes professionnels, pour uniformiser, accélérer et moraliser les relations contractuelles de leurs membres avec leurs clients ou fournisseurs : D. MAINGUY, Conditions générales de ventes et contrats types, art. préc., n° 2.

711 J. LEAUTE, Les contrats-types, RTDCiv. 1953, p. 437, n° 14 et suiv.

712 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 194.

713 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 9.

714 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 3.

715 Pour une étude d’ensemble sur la question, V. D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc.

716 J. LEAUTE, Les contrats-types, RTDCiv. 1953, p. 430, n° 1.

717 Ils prendront alors la forme de contrats-cadre ou de contrats d’adhésion.

718 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 2.

719 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 13.

720 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 15.

721 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 174.

722 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 2.

723 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 16 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 194.

724 J. LEAUTE, op. et loc. cit. ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. et loc. cit.

725 G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, th. préc., n° 54.

726 Sur ce phénomène, J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 79 et suiv. ; égal. A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 106 ; G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, th. préc., n° 18 et suiv.

727 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 194.

728 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 3.

729 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., n° 10, p. 109.

730 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 93.

731 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 93 : « Qu’il s’agisse des contrats classiques ou, a fortiori, des contrats nouveaux inventés par la pratique, tels que le crédit bail ou leasing, le franchisage ou franchising, les règles légales supplétives étaient inexistantes ou largement inadaptées aux relations contractuelles modernes ».

732 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats types, art. préc., n° 3.

733 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 93, p. 75 ; A. RIEG, art. préc., p. 116 ; G. BERLIOZ, th. préc., n° 54 : l’auteur précise cependant que « pour que les règles générales et abstraites contenues dans les contrats types puissent servir de normes, elles doivent recevoir l’adhésion des utilisateurs […]. C’est seulement ainsi que les groupements professionnels acquièrent le pouvoir réglementaire qu’ils ne possèdent pas en théorie ».

734 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. et loc. cit.

735 Ph. NEAU-LEDUC, La réglementation de droit privé, Bibliothèque dr. Entreprise, LITEC, 1998, préf. Th. REVET, n° 38.

736 Pouvoir législatif ou pouvoir réglementaire sur délégation législative.

737 J. GHESTIN, op. et loc. cit.

738 G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, th. Toulouse, LGDJ, 1961, préf. G. MARTY, p. 264.

739 J. GHESTIN, La formation des contrats, op. cit., n° 80.

740 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 43.

741 J. LEAUTE, art. préc., n° 43 : « Les personnes liées par [le contrat type] s’engagent seulement à ne pas conclure à d’autres conditions que celles du contrat type, dans le cas où elles décideraient de contracter, pour le domaine et pendant la durée du contrat type. » ; n° 44, l’auteur poursuit en indiquant que ce genre de contrat type « crée une sorte d’empêchement simplement prohibitif à la conclusion de contrats individuels contraires au contrat type ».

742 J. LEAUTE, Les contrats types, art. préc., p. 450, n° 38 et suiv.

743 A. SEUBE, Les conditions générales des contrats, Mélanges A. JAUFFRET, p. 621 et suiv. ;D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., J.-Cl. Contrats distribution, fasc. 60 ; F. LABARTHE, La notion de document contractuel, th. préc., n° 541 : « Les conditions générales professionnelles […] peuvent être associées [aux] contrats types » ;G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, th. préc., n° 50 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 176 : « Les contrats type d’origine privée sont établis par les grandes entreprises – assurances, banques, entreprises de transport … -pour régir les contrats individuels que celles-ci concluront avec chacun de leurs clients. On les appelles « conditions générales » ».

744 A. SEUBE, Les conditions générales des contrats, art. préc., p. 622-623. Sur la nature juridique de ces clauses, V. notam. F. LABARTHE, th. préc., n° 542 et suiv.

745 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats-types, art. préc., n° 1. L’auteur précise que par conditions générales, on désigne également le document qui contient les informations contractuelles pré-rédigées. Le terme conditions générales désigne donc également, dans un sens plus formel, « le support de l’ensemble des clauses contractuelles types rédigées avant la conclusion de contrats individuels dans lesquels elles sont destinées à s’intégrer ». Précisons que pour cet auteur, les conditions générales n’ont pas nécessairement un caractère impératif et sont parfois « susceptibles de modifications par la rencontre de l’acceptation de leur destinataire » (n° 1).

746 En ce sens, A. SEUBE, Les conditions générales des contrats, art. préc., p. 629 : « Le contrat type est un modèle de contrat complet […] ; les conditions générales se bornent à préciser les modalités d’exécution du contrat futur, elles ne concernent donc que l’exécution du contrat », puis, p. 632 : « le contrat d’adhésion, comme le contrat type, est un contrat complet alors que les conditions générales ne régissent qu’une partie de l’accord et viennent « s’intégrer dans un contrat » dont certains éléments ont fait l’objet d’une discussion entre les parties ».

747 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 42 et suiv. ; A. RIEG, contrat type et contrat d’adhésion, art. préc. ; P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésion et contrat type, art. préc. ; A. POPOVICI, Les contrats d’adhésion : un problème dépassé ?, art. préc., p. 165 et suiv.

748 A. POPOVICI, Les contrats d’adhésion …, art. préc., qui l’explique en disant que : « La plupart des contrats types sont des contrats d’adhésion et la plupart des contrats d’adhésion sont des contrats types », p. 166.

749 A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 110, qui précise qu’« en effet, les personnes qui voudront ultérieurement conclure une opération juridique n’auront que le choix de l’abstention ou de la soumission aux clauses fixées unilatéralement par les auteurs du contrat type. C’est dire que le rapprochement des notions de contrat d’adhésion et de contrat type est parfaitement justifié, les deux se rencontrant dans un contexte identique ».

750 Dans sa thèse, G. BERLIOZ présente les contrats types comme l’une des sources du contrat d’adhésion (n° 52 et s.), à côté des conditions générales (n° 50) ainsi que des termes normalisés (n° 56). J. GHESTIN, quant à lui, définit le contrat d’adhésion comme le phénomène d’adhésion à un contrat type : in la formation du contrat, op. cit., n° 95. Le rapprochement entre les deux notions est donc inévitable et sujet à confusions.

751 Un contrat type n’est pas toujours d’adhésion : ses clauses peuvent être discutées ; inversement, un contrat d’adhésion n’est pas nécessairement un contrat type : il peut être isolé et destiné à ne réglementer qu’un seul rapport contractuel.

752 J. CARBONNIER, Droit civil, Les obligations, op. cit., n° 35, p. 89 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 94 ; A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 108.

753 On observera toutefois que la doctrine ne s’accorde par sur ses différents éléments caractéristiques : soit que leur énumération varie suivant les interprètes, soit que ceux-ci les citent de manière cumulative ou au contraire, se contentent de la présence d’un seul d’entre eux pour qualifier le contrat de contrat d’adhésion.

754 P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésion et contrat type, art. préc., p. 69 : « Deux traits sont généralement admis : rédaction unilatérale des clauses du contrat par l’offrant ; acceptation en bloc forcée par l’adhérent ».

755 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 95.

756 G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, th. préc., n° 48 : « L’adhésion est un acte par lequel la partie contractante, qui sait que l’autre partie entend traiter suivant les conditions de la stipulation, indique son intention de se soumettre pour cette transaction aux termes et conditions de cette stipulation ».

757 A. RIEG, Contrat type…, art. préc., p. 108.

758 G. BERLIOZ, Le contrat d’adhésion, th. préc., n° 46 : « Par stipulation, nous entendrons les clauses dont l’une des parties a indiqué qu’elles constituent pour elle une réglementation de l’éventuelle relation juridique qui n’est pas soumise à discussion ».

759 G. BERLIOZ, th. préc., n° 47.

760 Voir la liste de critères énoncée par P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésion…, art. préc.,p. 69.

761 Citent ce critère : A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 108 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 178 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 188 ; J. CARBONNIER, Les obligations, op. cit, n° 35, p. 89.

762 Dans le même sens, J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 95.

763 D’autres auteurs précisent en outre avec justesse que « l’inégalité de puissance économique correspond certes à une réalité mais dont la notion précise est insaisissable, car elle existe partout et toujours » : J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 180.

764 P.-A. CREPEAU, Contrat d’adhésion…, art. préc., p. 69.

765 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 95.

766 J. GHESTIN propose la définition suivante : « l’adhésion à un contrat type, qui est rédigé unilatéralement par l’une des parties, et auquel l’autre adhère sans possibilité réelle de le modifier », n° 95.

767 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 42.

768 A. POPOVICI, art. préc., p. 162.

769 J. LEAUTE, art. préc., n° 1.

770 J. GHESTIN, Le formation du contrat, op. cit., n° 80.

771 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 43.

772 J. LEAUTE, op. et loc. cit.

773 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 42.

774 A. POPOVICI, Les contrats d’adhésion…, art. préc., p. 166.

775 Contra : G. BERLIOZ, th. préc., n° 42 : « Ce qui est donc essentiel dans le contrat d’adhésion, c’est l’absence de débat préalable, la détermination unilatérale du contenu contractuel, qu’elle soit le fait de l’une des parties ou d’un tiers ».

776 J. KULLMANN, L’influence de la puissance publique sur le contrat de droit privé, th. Paris I, 1987.

777 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 88.

778 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 175.

779 V. D. 1977. Lég. 111.

780 D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats types, art. préc., n° 6.

781 Pour une liste particulièrement détaillée des domaines concernés : V. D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats types, art. préc., n° 6.

782 Sur le phénomène de normalisation contractuelle, J. GHESTIN, Normalisation et contrat : le droit des normes professionnelles et techniques, Bruxelles, 1985, p. 493 et suiv. ; Rapp. synth. in Le rôle de la pratique dans la formation du contrat, Trav. ass. H. Capitant, 1983, p. 3 ; F. LABARTHE, La notion de document contractuel, th. préc., spéc. n° 565 et suiv.

783 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 81, p. 63 et n° 88.

784 5 juillet 1951, S. 1952. 3. 1, note J.-M AUBY, D. 1952. 271, note BLAEVOET ; A. RIEG, Contrat type et contrat d’adhésion, art. préc., p. 110.

785 Indépendamment de leur nature facultative ou obligatoire.

786 En ce sens, J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 32.

787 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 52.

788 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 53.

789 Et plus particulièrement s’agissant des contrats types de baux ruraux : V. J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 53.

790 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 53.

791 G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, th. préc. ; DESPAX, Négociations, conventions et accords collectifs, Traité de droit du travail, dir. G. CARMELYNCK, t. 7, 2e éd., Dalloz, 1989 ; ALIPANDRIS, La place de la convention collective dans la hiérarchie des normes, LGDJ, 1980 ; J.-P. CHAUCHARD, Encycl. Dalloz, V° Conventions et accords collectifs ; La conception française de la convention collective, th. Paris I, 1985 ; J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, 20e éd., Précis Dalloz, 2000, n° 767 et suiv.

792 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 38 et suiv. ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 89.

793 J. LEAUTE, Les contrats-types, art. préc., n° 39.

794 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 508.

795 M. DESPAX, Négociations, conventions et accords collectifs, op. cit. ; J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 767 et suiv.

796 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 767.

797 Le recours à la convention collective permet d’éviter tout à la fois l’arbitraire d’une intervention étatique ainsi que la détermination unilatérale des conditions de travail par l’employeur. Y sont fixées, après négociation collective entre employeurs et salariés, les conditions relatives aux salaires, aux congés, à la procédure de licenciement et aux indemnités qui en découlent…

798 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 852, p. 840.

799 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 873.

800 G. ROUJOU DE BOUBEE, th. préc., p. 274 et suiv.

801 P. DURAND, Le dualisme de la convention collective de travail, RTDCiv. 1939. 353.

802 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 769.

803 Elle impose des obligations à l’employeur et crée des droits au profit des salariés, auxquels ils ne peuvent renoncer. V. J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 821.

804 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 768.

805 J. PELISSIER, A. SUPIOT, A. JEAMMEAUD, Droit du travail, op. cit., n° 768.

806 P. DURAND, Le dualisme de la convention collective, RTDCiv. 1939. 353, spéc., n° 27.

807 Après avoir longtemps admis la souveraineté des juges du fond dans l’interprétation des clauses litigieuses de la convention, la Cour de cassation a finalement cassé des décisions des juges du fond pour violation des conventions, assurant ainsi l’unité de leur interprétation : V. Ass. Plén., 6 février 1976, JCP. G. II. 18481, note H. GROUTEL ; Ass. Plén. 18 mars 1988 ; D. 1989. 221, note J.-P. CHAUCHARD ; Cass. soc., 28 avr. 1988, Bull. civ. V, n° 262.

808 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 512.

809 G. ROUJOU de BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, th. préc., p. 264.

810 G. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, th. préc., p. 264.

811 Certains auteurs parlent alors de tendance normative : G. ROUJOU de BOUBEE, Essai sur l’acte juridique collectif, th. préc., p. 264 et s. ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 512 ; B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Introduction au droit, 5é éd., LITEC, 2000, n° 1420 : « Certaines conventions, du fait qu’elles émanent d’une multitude de volontés de part et d’autre, revêtent une amplitude exceptionnelle qui les situe au-delà des droits subjectifs. Elles participent du pouvoir normatif et, pour cette raison, dégagent une opposabilité erga omnes. Le meilleur exemple en est fourni par les conventions collectives du travail qui constituent des accords entre représentants des salariés et des employeurs en vue de réglementer les conditions du contrat de travail : embauche, salaires, congés… ».

812 A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 124 et suiv. ; STARCK, L. BOYER, ROLAND, Les obligations, le contrat, t. 2, Litec, 6e éd., 1998, n° 160 et suiv. ; L. JOSSERAND, Le contrat forcé et le contrat légal, D. H. 1940, chron., p. 5 et suiv.

813 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 159 et suiv. ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 35 et 195 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 124 et suiv. ; Ch. LARROUMET, Les obligations, Le contrat, op. cit., n° 129, 144 ; R. MOREL, Le contrat imposé, Mélanges RIPERT, LGDJ, 1950, p. 116 et suiv.

814 L. JOSSERAND, Le contrat forcé et le contrat légal, D. H. 1940, chron., p. 5 et suiv. ; E.- H. PERREAU, Une évolution vers un statut légal des contrats, Mélanges GENY, t. III, Sirey,p. 354 et suiv.

815 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, RTDCiv. 1969. 653 et suiv., spéc. n° 28.

816 Ch. LARROUMET, Les obligations, le contrat, op. cit., p. 108, n° 129.

817 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., n° 9.

818 Le contrat d’assurance de responsabilité civile a été imposé à tous les propriétaires de véhicule terrestre à moteur par la loi du 27 février 1958 et son décret d’application du 7 janvier 1959, depuis lors intégrés dans le Code des assurances aux articles L. 211-1 et suiv. etR. 211-1 et suiv.

819 R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 5.

820 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 195 ; R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 5.

821 D. 20 mai 1955, art. 13.

822 Sont le plus souvent envisagées des sanctions civiles, professionnelles, administratives ou pénales.

823 J. FLOUR, J.-L . AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 125.

824 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, art. préc., n° 28.

825 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 127.

826 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc.,p. 79, n° 10 : sont ici visés « les officiers ministériels, notaires, avoués, huissiers, agents de change [qui] ne peuvent refuser arbitrairement leur ministère lorsqu’ils en sont requis. De même, les entreprises qui jouissent d’un monopole de droit : chemins de fer, magasins généraux, casinos bénéficiant d’un privilège d’exploitation, sont à la disposition du public et ne sauraient émettre la prétention de choisir leur clientèle ».

827 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., p. 80, n° 10.

828 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., p. 80, n° 10 : « L’obligation de contracter [peut dépendre] de la fonction économique qu’une activité peut remplir. Il est des services, indispensables à la vie sociale et que l’individu ne peut se refuser à rendre. L’obligation de contracter constitue le moyen d’assurer ces services aux membres de la collectivité. Indépendante de l’existence d’un monopole de droit, cette conception est susceptible d’applications plus étendues que la précédente ».

829 Les agents publics ou entreprises publiques proposant les services de téléphone, poste, distribution d’eau, de gaz, d’électricité… V. R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 6.

830 Cass. crim., 12 mai 1854, D. 1854. 1. 208 : sanction d’un refus de vendre du pain au motif que l’activité de boulanger porte sur une denrée de première nécessité ; idem pour un refus de vendre de la viande : Cass. crim., 2 août 1856, D. 56. 1. 379 ; Trib. com. Nice, 2 janvier 1893,D. 96. 1. 491, note de LABBE.

831 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, art. préc., n° 28.

832 Notamm. R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 6.

833 R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 7.

834 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc.,p. 80, n° 10.

835 Dans ce sens, J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 162.

836 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 127.

837 C. civ., art. 815 et suiv.

838 C. civ., art. 661 : lorsque deux immeubles sont séparés par une clôture appartenant en propre à l’un des propriétaires, l’autre peut contraindre celui-ci à lui en céder la mitoyenneté.

839 C. rural, art. L. 411-50.

840 Conversion d’un métayage en fermage : C. rural, art. 417-11.

841 J. HONORAT, art. préc., n° 30, propose quant à lui de voir dans les obligations qui naissent de plein droit et de manière coercitive par le seul effet de la volonté du juge ou du législateur, des obligations quasi-contractuelles, car il n’y a pas simplement contrat imposé mais contrat légal. La vente sur saisie et la cession forcée de mitoyenneté sont ainsi qualifiées par l’auteur de quasi-ventes.

842 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., n° 17 et suiv. ; R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 9 et suiv.

843 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 128.

844 On doit l’expression à P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc.

845 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable…, art. préc., n° 28 : « la règle contractuelle est appliquée à des personnes entre lesquelles il n’existait, avant l’intervention de la loi, rien qui ressemblât, fût-ce de manière implicite ou embryonnaire, à un lien conventionnel : les pouvoirs publics, de leur propre chef, contraignent des parties totalement étrangères l’une à l’autre, à l’exécution de prestations qui, sans cet acte d’autorité n’auraient, sans doute, jamais été spontanément consenties ».

846 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., p. 87, n° 128.

847 Décret du 31 juillet 1992, art. 110 et suiv. pour la vente forcée des biens meubles. V. P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., n° 22.

848 L. JOSSERAND, Le contrat forcé et le contrat légal (contrat dit de salaire différé), art. préc. ; C. rural, art. L.321-13 et suiv. ; J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel, art. préc., p. 684, n° 30 ; X. SAVATIER, Rapport de la Cour de cassation 1996, La documentation française, p. 205 et suiv. où l’auteur fait une synthèse de la jurisprudence récente sur ce contrat ; GAIN, Un contrat très spécial, JCP. Ed. N, 1999, 885 ; Le GUIDEC, Rev. Dr. rur., sur la réforme réalisée par la loi n° 99-574 du 9 juillet 1999.

849 Décret-loi du 29 juin 1939, art. 63, actuel article L. 321-13 du Code rural.

850 L. JOSSERAND, Le contrat légal et le contrat forcé, art. préc., p. 7.

851 L. JOSSERAND, Le contrat forcé et le contrat légal (contrat dit de salaire différé), art. préc., p. 7 ; P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., n° 19 et suiv., n° 29 ; R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 9 et suiv. ; J. HONORAT, rôle effectif et rôle concevable…, art. préc. qui propose la qualification de quasi-contrat ; V. également, Ch. LARROUMET, Les obligations, le contrat, op. cit., n° 144 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 159.

852 L. JOSSERAND, Le contrat légal et le contrat forcé, art. préc., p. 7.

853 L. JOSSERAND, Le contrat légal et le contrat forcé, art. préc., p. 7.

854 L. JOSSERAND, Le contrat légal et le contrat forcé, art. préc., p. 7 ; R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 9.

855 En ce sens, P. DURAND, La contrainte légale…, art. préc., n° 22 ; R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 9 ; Ch. LARROUMET, Les obligations, le contrat, op. cit., n° 144.

856 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrat en droit actuel, art. préc.

857 R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 9.

858 R. MOREL, Le contrat imposé, art. préc., n° 9.

859 P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, art. préc., n° 22 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 159.

860 Ch. LARROUMET, Les obligations, le contrat, op. cit., n° 144.

861 Sur la nécessité d’une identité complète des deux situations de fait, V. P. DURAND, La contrainte légale…, art. préc., n° 22.

862 Ch. LARROUMET, Les obligations, le contrat, op. cit., n° 144.

863 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 35.

864 A. ENGEL-CREACH, Les contrats judiciairement formés, Economica, coll. dir. par N. MOLFESSI, 2002.

865 Il faut bien dire « en principe », car depuis la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002, le juge peut enjoindre aux parties de rencontrer un conciliateur de justice, indépendamment de leur volonté. Sur ce point, V. notre article, Le nouveau pouvoir d’injonction du juge en matière de conciliation judiciaire, D. 2003, doctr. 928 et s. Ce pouvoir a également été reconnu au juge aux affaires familiales par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale. Désormais, le JAF peut enjoindre aux parents de rencontrer un médiateur familial en vue d’arrêter un certain nombre de mesures concernant l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien de l’enfant : C. civ., art. 373-2-10 al. 1er et 2. Sur ce pouvoir, lire par ex. : F. MONEGER, La médiation dans les réformes du droit de la famille, in La médiation en débat, Les recherches Pothier, publication de l’Institut de droit économique et des affaires de l’Université d’Orléans, p. 147 et suiv., spéc. p. 152 et s. ; F. BOULANGER, Modernisation ou utopie ? : la réforme de l’autorité parentale par la loi du 4 mars 2002, D. 2002, doctr. 1571 et s., spéc. n° 11.

866 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 45, n° 8.

867 NCPC, art. 131-1, 840, 847, 847-3. A ce titre, on précisera que l’une des principales raisons pour lesquelles le projet de loi du 26 avril 1989 instituant la médiation judiciaire devant les juridictions de l’ordre judiciaire fut rejeté est qu’il prévoyait précisément que le juge pouvait d’office désigner une personne en qualité de médiateur. Sur ce projet de loi, V. GEGOUT, Le projet de loi instituant la médiation judiciaire devant les juridictions de l’ordre judiciaire, Les petites affiches, 19 juin 1989, p. 16 ; M. GUILLAUME-HOFNUNG, La médiation, Que sais-je ?, PUF, 1995, n° 2930, p. 64 ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1181 ; P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, Gaz. Pal. 1989, doctr. 176 et s.

868 NCPC, art. 832-2.

869 NCPC, art. 127.

870 NCPC, art. 129.

871 Sur ce principe : H. MOTULSKY, Ecrits, t. 1, Etudes et notes sur la procédure civile, Dalloz, 1973, spéc. p. 281 et suiv. ; Prolégomènes pour un futur code de procédure civile : la consécration des principes directeurs du procès civil par le décret du 9 septembre 1971, D. 1972. Chron. 91 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., n° 97 et s. ; J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchestien, 1991, n° 207 et s. ; H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 77 et s. ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1100 et suiv. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 534 et s.

872 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 534.

873 Dans ses Ecrits, H. MOTULSKY envisageait déjà la possibilité pour les parties, au nom du principe d’initiative, d’arrêter provisoirement l’instance en raison de l’existence de « pourparlers de transaction », p. 284, n° 15.

874 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 73 et s.

875 Sur cette pratique, V. B. BLOHORN-BRENNEUR, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et la décision d’homologation, D. 2001. 251 et s., spéc. p. 252. Pour une analyse très critique de cette pratique, lire : D. BOULMIER, Médiation judiciaire déléguée à une tierce personne et instance prud’homale ; nie ou dénie de justice, in La médiation en débat, dir. F. MONEGER, coll. Les Recherches Pothier, Publications de l’Institut de droit économique et des affaires de l’Université d’Orléans, p. 193 et suiv., spéc. p. 206 et suiv.

876 La loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice dispose, en son article 8, que le juge qui n’a pas recueilli le consentement des parties pour désigner un conciliateur de justice aux fins une tentative préalable de conciliation, peut désormais leur « enjoindre de rencontrer une personne qu’il désigne à cet effet [en vue de les informer] sur l’objet et le déroulement de la mesure de conciliation » : L. 95-125 du 8 février 1995, art. 21, mod. Est donc institué le principe de la tenue d’audiences aux fins de « proposition de conciliation », à caractère obligatoire…

877 Sur cette question, V. nos développements infra n° 521 et s.

878 On précisera à ce propos que récemment, la Commission européenne a adopté une recommandation relative aux principes applicables aux organes extrajudiciaires chargés de la résolution consensuelle des litiges de consommation (recommandation du 4 avril 2001, JOCE 2001, n° L. 119, du 19 avril 2001, p. 56 et s.). Or, parmi les divers principes proclamés, figure notamment le principe d’équité en vertu duquel « les parties devraient être informées de leur droit de refuser de participer à la procédure ou de s’en retirer à tout moment ».

879 Lire sur ce point notamment : F. MONEGER, La médiation dans les réformes du droit de la famille, art. préc.

880 Sur ce préliminaire ainsi que sur la loi des 16-24 août 1790, V. infra n° ; également, V. GLASSON et TISSIER, Traité de procédure civile, t. 1, 3e éd., 1926, p. 42 et s., n° 15 et s. ainsi que t. 2, 3e éd., 1926, p. 406 et s., n° 466 et s. et p. 560 et s., n° 536 et s. ; GARSONNET et CEZAR-BRU, Traité de procédure, t. 1, 3e éd., 1912, p. 85 et s., n° 46 et s., et t. 2, 3e éd. 1912,p. 258 et s., n° 157 et s. et p. 692 et s., n° 400 et s. ; P. COUVRAT et G. GIUDICELLI-DELAGE, Conciliation et médiation, J.-Cl. proc. civ., fasc. 160, n° 32.

881 Pour un aperçu de ces réformes, plus en détails, V. infra n° 233 et s.

882 Ecrits, t. 1, op. cit., n° 18.

883 Seules les procédures de divorce pour faute et de divorce pour rupture de la vie commune sont concernées. V. infra, n° 249.

884 Sur cette obligation, V. F. LE FICHANT, L’obligation de négocier, thèse Rennes, 1992 ; J. CEDRAS, L’obligation de négocier, RTDCom. 1985, 265 et suiv.

885 J. CEDRAS, L’obligation de négocier, art. préc., n° 1.

886 V. contra : J. CEDRAS, L’obligation de négocier, art. préc., n° 10 qui affirme que « Il n’existe pas d’obligation légale de négocier la formation d’un contrat. Certes, il existe des contrats forcés, il existe aussi des contrats judiciaires, mais les parties ne sont pas obligées de les négocier puisque tout est réglé par la loi ou par le juge […]. Il n’existe que des obligations conventionnelles de négocier la conclusion d’un contrat ».

887 C. trav., art. R. 516-8 et R. 516-9.

888 C. trav., art. R. 516-10 al. 1er.

889 C. trav., art. R. 516-10 al. 2.

890 NCPC, art. 1106.

891 NCPC, art. 1007 et 1008.

892 NCPC, art. 885.

893 NCPC, art. 888.

894 NCPC, art. 845 et 847-1.

895 NCPC, art. 847 et 847-3 pour le tribunal d’instance ; NCPC, art. 887 pour le tribunal paritaire de baux ruraux.

896 NCPC, art. 847 al. 3 et 847-3 al. 3.

897 Faire le rapprochement avec les clauses de conciliation ou de médiation et leurs effets : distinction entre les obligations de résultat et les obligations de moyens qu’elles engendrent. On observe alors que la recherche effective d’une solution amiable – la tenue des négociations en ce sens - figure au titre des obligations de moyens tandis que la mise en place de la structure des négociations peut figurer au titre des obligations de résultat. V. supra n° 39 et s.

898 Nous reviendrons sur ces sanctions ainsi que sur leur portée ultérieurement, n° 419 et s.

899 V. 115 NCPC, régularisation de la nullité du jugement si non respect préalable du C. trav., art. R. 516-13 et suiv.

900 NCPC, art. 887.

901 C. civ., art. 251 et suiv.

902 C. trav., art. R. 516-16.

903 Et dans certains cas, celle du défendeur : V. C. trav., art. R. 516-17 al. 4.

904 C. civ., art. 215 al. 1er. Autrement dit, le pouvoir du juge de tenter de concilier les parties n’est pas cantonné à la phase de conciliation préalable.

905 NCPC, art. 1110.

906 J. HONORAT, Rôle effectif et rôle concevable…, art. préc., n° 28.

907 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, art. préc., spéc. n° 12.

908 Néanmoins, la procédure de conciliation préalable en matière de divorce précise les étapes successives de la conciliation devant le juge aux affaires familiales : C. civ., art. 252 et suiv.

909 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., pp. 44 et 50.

910 Dans le sens d’une extension selon L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 45.

911 Sur les liens entre office du juge et droit d’action des parties : L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 50.

912 Sur les principes directeurs applicables aux contrats de pourparlers judiciaires, V. infra n° 499 et s.

913 Sur l’obligation faite au juge de concilier toute partie qui le lui demande, V. notre position infra n° 263.

914 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 50 ; Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 347.

915 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 42.

916 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 170 et suiv.

917 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, op. et loc. cit.

918 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, art. préc., spéc. n° 12 : l’auteur parle alors « d’objet processuel ».

919 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 40.

920 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 40.

921 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., pp. 50 et 51. A leur égard, le juge joue un rôle principal, précise l’auteur, sinon décisif puisque son accord est nécessaire à leur efficacité.

922 Effectivement, il n’y a de conciliation ou de médiation judiciaires déléguées que si le juge rend une ordonnance à cette fin, laquelle procède en outre à la désignation du tiers ainsi qu’à la spécification de sa mission. V. NCPC, art. 131-6 pour la médiation et art. 832-2 pour la conciliation.

923 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, art. préc., n° 13. Selon l’auteur, l’institutionnalisation de la médiation dans le nouveau code de procédure civile donne à cette procédure un véritable « statut » et la font accéder au rang de « situation procédurale ».

924 Plus encore, les principales de ces obligations seront étudiées en détails ultérieurement, lorsque nous nous consacrerons aux principes directeurs encadrant les pourparlers judiciaires. V. infra n° 499.

925 On pense en particulier à l’obligation de consigner auprès du greffe de la juridiction ou bien entre les mains du médiateur, la provision à valoir sur la rémunération de ce dernier.

926 Sur le devoir de confidentialité, V. infra n° 512 et s.

927 NCPC, art. 131-10 et 832-6.

928 NCPC, art. 131-13.

929 NCPC, art. 131-13 al. 5.

930 Sur les risques que la recherche de la faute par le juge puisse compromettre sa liberté de jugement lorsqu’il aura de nouveau à connaître de l’affaire au fond : V. supra n° 48.

931 Sur la différence - si tant est qu’il y en ait une - entre la constatation judiciaire et l’homologation judiciaire des accords de conciliation ou de médiation, V. infra n° 603et s.et notre conclusion n° 688.

932 De manière plus radicale encore, un auteur propose que la médiation mise en œuvre en cours d’instance « suspende le lien juridique d’instance », en vue d’interrompre le délai de péremption : X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, art. préc., p. 442.

933 Sur les actes processuels en général : Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 314 et suiv.

934 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc. p. 50.

935 Y. MULLER, Le contrat judiciaire…, th. préc., n° 360 et suiv.

936 Y. MULLER, th. préc., n° 347 ; La chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 mars 2000, propose la qualification « d’acte judiciaire ». V. Bull. civ. V, n° 135; Gaz. Pal. 2000, som. 1756; D. 2000. 537, note J. SAVATIER; JCP. G. 2000. I. 267 obs. L. CADIET et JCP. G. 2000. IV. 1901. Cette qualification déçoit dans la mesure où elle ne met pas en évidence leur fondement conventionnel.

937 Y. MULLER, th. préc., n° 360.

938 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc. p. 40.

939 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc. p. 37 ; Les jeux du contrat et du procès, esquisse, Mélanges G. FARJAT, éd. Frison-Roche, 1999, n° 17.

940 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc. p. 51.

941 Y. MULLER, th. préc., n° 358.

942 Y. MULLER, th. préc., n° 184 et 359 ; X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des conflits, art. préc., n° 13. Sur le contrat de procédure stricto sensu, autrement dit celui en vertu duquel parties conviennent d’un calendrier pour l’instruction de leur dossier et s’engagent à accomplir leurs actes de procédures dans des délais précis : M. CARATINI, Le contrat de procédure : une illusion ?, Gaz. Pal. 1985, doctr. 639 ; A propos du contrat de procédure, Gaz. Pal. 1986, doctr. 61 ; P. ESTOUP, Le contrat de procédure en appel, D. 1985. 195 ; M. GAGET, Le contrat de procédure au tribunal de grande instance de Lyon : un moyen d’améliorer le fonctionnement de la justice, Gaz. Pal. 1987, doctr. 498 ; L. GAUDIN, Le contrat de procédure, une troisième voie ?, Gaz. Pal. 1986, doctr. 61 ; E. du RUSCQUEC, A propos du contrat de procédure, JCP. G. 1994. I. 3774 ; J.-Cl. MAGENDIE, Le nouveau contrat de procédure au TGI de Paris, Gaz. Pal. 2001. 529 et suiv.

943 Y. MULLER, th. préc., n° 359. Sur la distinction entre actes processuels dispositifs et actes processuels directifs : ibid., n° 360 : « l’acte processuel dispositif se distingue de l’acte processuel directif par son aspect procédural moins marqué qui le rapproche d’autant de l’acte juridique de droit commun. La distinction est importante car elle justifie qu’une plus grande place soit accordée à la volonté des parties dans l’acte » processuel dispositif.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540