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Conciliation et médiation judiciaires

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Julie Joly-Hurard

Titre I. Des contrats de pourparlers judiciaires

Chapitre I. Des pourparlers judiciaires

Texte intégral

1118. Vouloir qualifier les procédures de conciliation et de médiation judiciaires de pourparlers judiciaires nécessite au préalable que l’on revienne sur la notion de pourparlers (Section I). Ce n’est alors que dans un second temps, en comparant les procédures qui nous intéressent à la notion de pourparlers ainsi dégagée, que l’on établira qu’une assimilation est possible. Cette assimilation faite, il conviendra d’apprécier dans quelle mesure, le fait que les pourparlers se déroulent dans le cadre d’une instance judiciaire a des répercussions sur leur régime juridique et justifie le recours à l’appellation de pourparlers judiciaires (Section II).

SECTION I – CONCILIATION ET MÉDIATION JUDICIAIRES, FORMES DE POURPARLERS

2119. Afin d’établir que la conciliation et la médiation judiciaires sont des pourparlers, il convient au préalable de rappeler quelle est la notion de pourparlers (A) avant de passer en revue les différentes formes qu’ils peuvent revêtir (B). Ce n’est qu’ensuite que l’on pourra procéder à une comparaison entre ces procédures amiables et les pourparlers pour conclure qu’une assimilation est possible (C).

A. La notion de pourparlers

  • 473 J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation des contrats, Etudes offertes à A. JAUFFRET, Faculté d (...)
  • 474 B. GROS, Pourparlers, JCl. Contrats distribution, fasc. 20, n° 2.
  • 475 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 19.
  • 476 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 16 et suiv.
  • 477 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 7e éd., 1999, n° 1 (...)
  • 478 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, éd. Francis Lefebvre, 2001, n° 2 : « Ce t (...)
  • 479 B. LASSALLE, Les pourparlers, Revue de la recherche juridique, 1994, p. 825 et s. ; B. GROS, Pourp (...)
  • 480 J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle, RTDCiv. 1974. 46 et s. ; La période précontr (...)
  • 481 Colloque consacré à la négociation dont les actes sont publiés à la RTDCom. 1998. 447 et s.
  • 482 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 176 ; Le contrat, 94e congrès d (...)

3120. La conclusion d’un contrat peut résulter, selon la formule d’un auteur, de la rencontre « coup de foudre »473 d’une offre et d’une acceptation474. Dans ce registre, on pense par exemple aux contrats de la vie courante tels que les ventes en libre service, les ventes par correspondance, la distribution automatique475 etc. De la même manière, les contrats d’adhésion – que l’adhésion soit unilatérale ou bilatérale476 – excluent toute discussion préalable entre les parties, le ou les adhérent(s) n’ayant d’autre choix que d’accepter l’offre qui leur est faite telle quelle ou bien de la refuser. Si ces hypothèses sont très fréquentes, elles ne correspondent cependant pas à la totalité de la vie contractuelle477. Lorsque les intérêts en jeu sont importants ou complexes, la conclusion du contrat est presque systématiquement précédée d’une période de négociation, plus ou moins longue, que l’on appelle indifféremment478 pourparlers479, période précontractuelle480, négociation481, négociation contractuelle482.

  • 483 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. et loc. cit.
  • 484 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 12.
  • 485 B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 1.

4121. Définition des pourparlers - Cette période a pu être définie comme « la période exploratoire durant laquelle les futurs contractants échangent leurs points de vue, formulent et discutent les propositions qu’ils se font mutuellement afin de déterminer le contenu du contrat, sans être pour autant assurés de le conclure »483. D’autres auteurs y voient « un ensemble d’échanges précédant la formation de l’accord, en vue d’identifier, puis de résoudre les problèmes que posera la relation économique envisagée et d’accorder, ensuite, les volontés des intéressés sur la discipline que constitue le contrat. C’est l’entonnoir dans lequel vont s’entrechoquer et se fondre les projets, les préoccupations des différents partenaires »484. En d’autres termes, il s’agit plus simplement de la « phase de négociation qui précède la formation du contrat »485.

  • 486 D. MAZEAUD, La genèse des contrats, un régime de liberté surveillée, Revue Droit et Patrimoine, ju (...)
  • 487 A. RIEG, La punctation, Etudes offertes à A. JAUFFRET, Faculté de droit et de sciences politiques (...)
  • 488 B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 5.
  • 489 J. CEDRAS, L’obligation de négocier, RTDCom. 1985. 265 et suiv., spéc. p. 274, n° 9 : l’auteur exp (...)
  • 490 En ce sens, J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation du contrat, op. cit., n° 329 ; B. LASS (...)
  • 491 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, art. préc., p. 41 et suiv., spéc. p. 48
  • 492 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 32 et suiv.
  • 493 J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 545 et suiv., spé (...)
  • 494 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 329 : l’auteur précise même que certaines périod (...)
  • 495 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 33, qui cite D. AQUARONE, Les évolutions ré (...)

5122. Procéduralisation de la période précontractuelle - Le particularisme de cette période précontractuelle est qu’elle est longtemps restée ignorée du droit. A ce propos, un auteur a pu parler de « no man’s land juridique »486. Effectivement, le code civil n’y fait pratiquement pas allusion487, probablement parce qu’au moment de sa rédaction, « les rapports d’affaire entre les particuliers restaient limités »488 et qu’alors, le schéma simpliste en vertu duquel le contrat se forme par la rencontre d’une offre et d’une acceptation s’avérait amplement suffisant489. La multiplication et la complexification des relations économiques et par-là, des contrats, ont rendu nécessaire que le droit appréhende la période précédant la conclusion de ces derniers490 : prolifération des règles d’ordre public, autorisations préalables, encadrement des négociations par un « formalisme protecteur »491… Et l’on assiste effectivement à une « juridicisation » croissante des négociations contractuelles voire, à une « procéduralisation »492, lorsque ce n’est pas à la création d’obligations de négocier493, chaque fois qu’il s’agit de protéger une partie socialement ou économiquement faible494. On évoque, à ce propos, l’émergence d’un « droit procédural de la négociation »495.

  • 496 J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 545 et suiv., spé (...)
  • 497 B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 10.
  • 498 J.-M. MOUSSERON, L’avant-contrat, op. cit., n° 29 ; B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 11 : « Le (...)
  • 499 J. CEDRAS, L’obligation de négocier, art. préc., n° 7.
  • 500 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 148.

6123. Période précontractuelle et principe de liberté contractuelle - Une telle évolution peut surprendre lorsque l’on sait que les pourparlers sont placés sous le signe de la liberté496. Cette liberté signifie que « les parties sont libres d’entamer ou non la négociation d’un contrat et si la négociation est commencée, [qu’] elles sont libres de l’abandonner ; les parties sont également libres de mener à leur gré les pourparlers »497. Elle est fondée sur le principe de la liberté contractuelle « dans son contenu le plus élémentaire »498 qui, selon une interprétation très libérale, peut être analysé comme signifiant que pendant les négociations, tout doit être « librement débattu jusqu’au dernier moment pour permettre à la loi du marché de jouer pleinement : jusqu’à la conclusion, chacun reste libre de chercher mieux ailleurs »499. C’est autrement dire qu’en principe, « chaque partie à la négociation reste libre d’y mettre fin lorsqu’elle l’estime nécessaire, pratiquement lorsqu’il lui apparaît qu’aucun accord ne pourra se réaliser »500.

  • 501 Sur cette notion : l’article isolé de R. SALEILLES, au début du siècle : De la responsabilité préc (...)
  • 502 H., J. et L. MAZEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civil, t. II, premier volume, Les obligations, 9e(...)
  • 503 En ce sens, B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 849 ; J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période pr (...)
  • 504 J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 547.
  • 505 J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 547 ; J.-M. MOUSS (...)
  • 506 Juris-Data n° 047078, cité par B. BEIGNIER, La conduite des négociations, RTDCom. 1998. 463 et s., (...)

7124. La limite de la liberté contractuelle : la responsabilité précontractuelle - Cependant, comme toute liberté, elle ne saurait être absolue. Ainsi, tout comportement fautif ou abusif adopté au cours des pourparlers est passible de sanctions et plus spécialement est susceptible d’engager la responsabilité de son auteur. On parle alors de responsabilité précontractuelle501. La faute consistera en toute erreur de conduite qu’une personne avisée, placée dans les mêmes circonstances « externes » que l’auteur du dommage, n’aurait pas commise502. Puisque par hypothèse, aucun contrat n’est formé, cette responsabilité devrait en principe être de nature délictuelle et être sanctionnée sur la base des articles 1382 et 1383 du Code civil503. Ainsi, « l’application des mécanismes de la responsabilité civile délictuelle, qui constitue la limite de la liberté contractuelle, en sanctionnant les comportements fautifs »504, permet alors d’assurer la déontologie des négociations505. La jurisprudence est précise sur ce point. Afin de l’illustrer, on peut citer un attendu d’un jugement du tribunal de commerce de Paris du 26 juin 1996506 : « La liberté contractuelle implique le droit de ne pas contracter et la limite de ce droit est l’abus que l’on peut en faire, lequel s’apprécie à la lumière de la responsabilité délictuelle ». Nous verrons cependant que la responsabilité devient de nature contractuelle chaque fois que les parties conviennent d’encadrer leurs négociations par des dispositions contractuelles. Dans ce cas, la faute consistera en l’inexécution de l’une de ces dispositions contractuelles par l’un des partenaires.

  • 507 Sur ce devoir, V. infra n° 527 et s.
  • 508 C. civ., art. 1134 ; Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, 1989, préf. (...)
  • 509 R. SALEILLES, De la responsabilité précontractuelle, RTDciv. 1907, p. 697 et s. ; C. COHERIER, Des (...)
  • 510 Le contrat, 94e Congrès des notaires de France, 17-20 mai 1992, p. 19, n° 1015.
  • 511 Le contrat, 94e Congrès des notaires de France, op. cit., n° 1014 ; J. MESTRE, RTDciv. 1988, pp. 7 (...)
  • 512 J. MESTRE, RTDciv. 1988, 739.
  • 513 Pour de nombreuses illustrations jurisprudentielles, V. par exemple J. GHESTIN, La formation du co (...)
  • 514 P. JOURDAIN, rapport préc., Trav. Ass. H. Capitant, La bonne foi, op. cit., p. 122.
  • 515 P. JOURDAIN, rapport préc., p. 122.

8125. Le devoir général de bonne foi - La reconnaissance de l’existence d’une responsabilité précontractuelle de nature délictuelle a conduit à s’interroger sur les devoirs et obligations propres à la période précontractuelle dont le manquement est constitutif d’une faute. C’est ainsi que la jurisprudence et la doctrine en sont venues à dégager l’existence d’un devoir général de bonne foi507 qui préside alors non plus seulement à l’exécution du contrat508 mais également à sa formation509. L’exigence de bonne foi pendant les pourparlers510 ou pendant la formation du contrat, ne résulte pas d’un texte particulier511 : alors même que le projet initial du code civil de l’an VIII prévoyait que « les conventions doivent être contractées et exécutées de bonne foi », pour des raisons de pure forme, la version définitive finalement retenue par l’article 1134 « s’est cantonnée au seul terrain de l’exécution »512. C’est la jurisprudence513 qui est venue combler ce vide juridique, au point que désormais, la bonne foi dès le stade de formation du contrat figure parmi les « devoir précontractuels »514 impartis aux futurs contractants. La finalité de cette exigence est de « garantir l’efficacité et la sécurité des pourparlers » et « d’empêcher toute déloyauté qui ferait échec à l’aboutissement des négociations ou causerait un préjudice au partenaire lors de la période précontractuelle »515.

  • 516 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 177. Dans le même sens, B. BEIGNI (...)
  • 517 Pau, 14 janvier 1969, D. 1969. 716.
  • 518 M.-L. CORDE et J.-Y. TROCHON, La phase de pourparlers dans les contrats internationaux, Revue de d (...)
  • 519 JCP. 1973. II. 17543, obs. J. SCHMIDT, RTDCiv. 1973. 779, obs. G. DURRY.
  • 520 Pour de plus amples développements sur cette question, nous renvoyons le lecteur à la partie de no (...)

9Les négociations précontractuelles ont donc cela de singulier qu’elles sont placées « sous le double signe de la liberté et de la bonne foi »516 : « Les parties engagées dans une négociation contractuelle sont tenues, selon un principe universel, de négocier de bonne foi, précise un auteur ; Cette obligation, de type comportemental, suppose en principe l’observation de règles déontologiques caractérisées par « la loyauté, l’honnêteté et la rectitude »517 ou, si l’on préfère, une obligation de négocier « sans fraude, sans dol et sans malice »518 ». La bonne foi doit se vérifier dès l’entrée en pourparlers et jusqu’à leur fin. A fortiori, elle s’impose pendant toute leur durée. C’est essentiellement la manière dont il est mit prématurément fin aux pourparlers qui suscite le contentieux. Ainsi, depuis un célèbre arrêt du 20 mars 1972 rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation519, il est traditionnellement admis que toute rupture sans raison légitime, brutale et unilatérale de pourparlers avancés est source de responsabilité civile délictuelle520.

  • 521 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 80 et suiv. et plus spéc., n (...)
  • 522 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 83 ; J.-M MOUSSERON, Techniq (...)
  • 523 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 85 ; Sur ce devoir : F. DIES (...)
  • 524 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 88.
  • 525 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 86 ; J.-M MOUSSERON, Techniq (...)
  • 526 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 87 ; J.-M MOUSSERON, Techniq (...)
  • 527 Ainsi, certains auteurs s’y opposent catégoriquement : B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p (...)
  • 528 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. et loc. cit.
  • 529 J. MESTRE, note s./ Versailles, 5 mars 1992, RTDCiv. 1992. 752 et s., spéc. 753. En ce sens, V. ég (...)

10126. Devoirs particuliers rattachés au devoir général de bonne foi – A ce devoir général de bonne foi, doctrine et jurisprudence ont rattaché divers devoirs particuliers521 mis à la charge des négociateurs de manière implicite. Parmi ces devoirs particuliers, on peut citer le devoir de renseigner ou d’informer son partenaire522, le devoir de coopération entre les parties en pourparlers523, le devoir de sincérité524 ou encore le devoir de se renseigner525. Le rattachement d’autres devoirs tels que le devoir de confidentialité526 à l’obligation générale de bonne foi est selon nous plus contestable527 même si certains auteurs528 le soutiennent pourtant. En revanche, aucune obligation d’exclusivité ne saurait être mise à la charge des négociateurs : « L’exigence de bonne foi […] ne va pas […] jusqu’à imposer l’unicité des négociations et donc des pourparlers successifs »529.

11Le rappel de la notion de pourparlers étant fait, il nous appartient désormais d’envisager les différentes formes qu’ils peuvent revêtir, étant précisé que c’est la forme contractuelle qui retiendra principalement notre attention.

B. Variété de formes des pourparlers

  • 530 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 170 et suiv.
  • 531 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 170 et suiv.

12127. Le principe : l’absence de forme des pourparlers - En vertu des principes jumelés de la liberté contractuelle et du consensualisme, la règle veut qu’en matière de négociation, tout formalisme est absent530 : « Rien donc, en principe, n’encadre les négociations, ni règle légale, ni principe coutumier, ni obligation ou devoir »531. Cependant, si tel est le principe, il connaît de nombreuses exceptions.

  • 532 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 343, qui cite FONTAINE, Les lettres d’intention (...)
  • 533 F. LABARTHE, La notion de documents contractuels, th. Paris, LGDJ, 1994, préf. J. GHESTIN, n° 210.
  • 534 F. LUCET, Consensualisme et formalisme, in L’échange des consentements, colloque de Deauville, Rev (...)

13128. La formalisation des pourparlers - Ainsi, par mesure de sécurité juridique, les parties éprouvent souvent le besoin d’encadrer leurs pourparlers532 : « Qu’il s’agisse de consigner l’engagement d’une partie à négocier, de respecter certaines règles durant la négociation, de noter les points sur lesquels les parties se sont déjà mises d’accord ou qu’il s’agisse de définir quelles seront les obligations des parties en cas d’échec des négociations (lorsqu’un savoir-faire a été dévoilé par exemple) »533. La tendance est à l’immixtion du formalisme dans les contrats consensuels : les professionnels édictant de plus en plus fréquemment des « procédures d’échange des consentements »534.

  • 535 La loi peut également prévoir des formes impératives de négociations précontractuelles ou des « pr (...)
  • 536 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 343 et suiv. ; Ch. LARROUMET, Les obligations, L (...)
  • 537 B. BEIGNIER, La conduite des négociations, art. préc., p. 467 et suiv. ; J.-M. MOUSSERON, M. GUIBA (...)
  • 538 LEDUC, Des avant-contrats, thèse Paris, 1909 ; M. GENINET, Théorie générale des avant-contrats en (...)
  • 539 Promesses unilatérales ou synallagmatiques ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 332 (...)
  • 540 V. J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La force obligatoire des avant-contrats, art. préc., n° 29 et suiv., qui (...)

14129. La contractualisation des pourparlers - A cette fin, les parties ont recours à la technique contractuelle535. Ces contrats, conclus en vue de favoriser et de faciliter la négociation du contrat futur - dit aussi contrat définitif - sont généralement qualifiés de contrats préparatoires536 ou contrats de négociation537 - formule qui a notre préférence - par opposition aux avant-contrats538 ou promesses de contrat539, qui ont directement trait à la conclusion du contrat définitif540.

  • 541 B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 81 et suiv. ; J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contr (...)
  • 542 Sur la notion : I. NAJJAR, L’accord de principe, D. 1991. 57 et suiv. ; L. ROZES, Projets et accor (...)
  • 543 A. RIEG, La punctation, Contribution à l’étude de la formation successive des contrats, Etudes off (...)
  • 544 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 345 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obl (...)

15Parmi les contrats de négociation, une sous-distinction peut encore être réalisée qui distingue les contrats ayant pour objet le déroulement de la négociation en tant que tel – dénommés parfois contrats temporaires541 ou accords de principes542 – de ceux ayant pour objet d’entériner les points sur lesquels les parties se sont accordées, autrement dit de mettre par écrit certains éléments du contrat en cours de négociation sur lesquels les parties se sont définitivement entendues, cette dernière technique étant appelée « punctation »543 ou accords partiels544.

  • 545 J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., n° 373.
  • 546 J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation des contrats, art. préc., p. 513.
  • 547 B. BEIGNIER, La conduite des négociations, art. préc., p. 468.

16130. Le contrat de négociation - Le contrat de négociation est en vérité le plus souvent limité dans son objet à l’organisation des pourparlers. Les définitions qu’en donne la doctrine confirment cette impression : ainsi, il est défini tantôt comme « une convention par laquelle une personne s’engage envers une autre à entreprendre ou à poursuivre la négociation d’un contrat déterminé en vue de sa conclusion »545, tantôt comme « un accord par lequel deux parties s’engagent, l’une envers l’autre, non point à conclure mais à négocier un second contrat dont il ne précise ni les clauses accessoires, ni les clauses essentielles »546. Pour notre part, nous préférons la définition proposée par un autre auteur547 qui présente ce contrat comme celui dont l’objet est « d’organiser la négociation, d’en formaliser et d’en contractualiser, par voie de conséquence, les obligations », ce qu’il résume en déclarant que « Le contrat de négociation n’a pour finalité que d’organiser la seule négociation ».

  • 548 Les contrats de négociation peuvent être conclus à différents moments : dès le début des négociati (...)
  • 549 L. ROZES, Projets et accords de principe, art. préc., n° 15. Il y a donc une atteinte à la liberté (...)
  • 550 L. ROZES, Projets et accords de principe, art. préc., n° 15.
  • 551 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 450 ; B. LASSALLE, Les pourp (...)
  • 552 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 450 ; B. LASSALLE, Les pourp (...)
  • 553 L ROZES, Projets et accords de principe, art. préc., n° 15 ; Cass. soc., 19 déc. 1989. D. 1991. 62 (...)
  • 554 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, art. préc., p. 52 : l’auteur précise, à (...)
  • 555 B. BEIGNIER, La conduite des négociations, art. préc., n° 468.
  • 556 Ainsi, la définition que donne M. GHESTIN de l’accord de principe correspond mot pour mot à celle (...)
  • 557 Cass. soc. 24 mars 1958, JCP. G. 1958. II. 10868, note CARBONNIER ; Cass. soc., 19 déc. 1989, préc (...)
  • 558 B. BEIGNIER, La conduite des négociations, art. préc., p. 467 déclare que l’ « accord de principe (...)
  • 559 V. supra nos développements sur ces clauses, n° 36 et s., spéc., n° 42 et s.

17131. Effets du contrat de négociation - De ces définitions, il ressort que le contrat de négociation engendre deux obligations principales : tout d’abord celle de contraindre les parties à engager ou à poursuivre548 de manière effective les négociations envisagées549 puis, dans un second temps, celle de les contraindre à les mener dans un esprit de bonne foi, de loyauté550. La première relèverait, selon la doctrine, de la catégorie des obligations de résultat551 tandis que la seconde relèverait de la catégorie des obligations de moyens552. En revanche, le contrat de négociation ne saurait contraindre les parties à conclure le contrat projeté553 : si les parties se sont fermement engagées à faire leur possible pour parvenir à la conclusion du contrat définitif, elles ne se sont pas engagées à le conclure effectivement554. « On peut dès lors affirmer que si [la négociation] n’aboutit pas à la conclusion d’un contrat mais se déroule d’une manière convenable pour chaque partie, certes elle aura échoué mais le contrat de négociation, lui, aura pleinement rempli son rôle »555. Cette dualité d’obligations engendrées par le contrat de négociation autorise le rapprochement avec l’accord de principe. Un tel rapprochement a déjà été opéré par la doctrine556 et par la jurisprudence557, lorsque ce n’est pas une assimilation pure et simple558 en donnant des définitions identiques de chacune des deux notions. Mais un autre rapprochement vient également à l’esprit : celui avec les clauses de conciliation et de médiation. Comme le contrat de négociation, ces dernières obligent à engager et à poursuivre des négociations de bonne foi559. Elles ne s’en distinguent que par leur objet particulier : le contrat projeté, à négocier, qui est par définition un contrat ayant trait à la solution d’un litige.

  • 560 En nous inspirant de l’article de M. NAJJAR sur l’accord de principe, préc., spéc. p. 59 et suiv.
  • 561 Sur la notion : J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., p. 256 et suiv. Préc (...)
  • 562 I. NAJJAR, L’accord de principe, art. préc., p. 59.
  • 563 I. NAJJAR, L’accord de principe, art. préc., p. 59.
  • 564 L. ROZES, Projets et accords de principe, art. préc., p. 506.
  • 565 L. ROZES, Projets et accords de principe, art. préc., p. 508.
  • 566 Sur ce contrat : J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 159 ; La durée dans la for (...)
  • 567 L. ROZES, Projets et accord de principe, p. 508.

18132. Contrat de négociation et autres formes contractuelles de pourparlers - Par comparaison avec les autres formes contractuelles de pourparlers, on peut dire du contrat de négociation560 qu’il « se situe au-delà des simples négociations et des pourparlers » informels puisque par sa conclusion, les parties ont « engendré un accord sur le principe » du contrat définitif à conclure. Qualifié par un auteur de contrat temporaire561, il constitue un « accord à confirmer »562 car « l’accord définitif n’est pas déjà acquis »563 ; ce qu’un autre auteur illustre en déclarant qu’il s’agit d’un « engagement sans le contrat définitif »564. Inversement, le contrat de négociation est moins qu’un avant-contrat ou qu’une promesse de contrat puisque avec ces derniers « tous les éléments du contrat principal se trouvent déjà arrêtés avec précision »565, ce qui en fait des contrats autonomes. Il se distingue ainsi du contrat-cadre566 qui porte habituellement promesse de contracter, « bref, une obligation véritable de passer des contrats dont les éléments sont établis avec précision »567.

  • 568 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 454.
  • 569 F. LABARTHE, La notion de documents contractuels, th. préc., n° 214 et suiv. V. Cass. com., 9 juil (...)
  • 570 F. LABARTHE, La notion de documents contractuels, th. préc., n° 213 et suiv.
  • 571 F. LABARTHE, La notion de documents contractuels, th. préc., n° 231 et suiv. ; J.-M. MOUSSERON, Te (...)
  • 572 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 454.

19Le contrat de négociation aura parfois été expressément voulu par les parties qui, à cette fin, auront rédigé ou signé un contrat568. D’autres fois, l’accord des parties sur le principe de la négociation résultera de documents que les parties se seront échangés, tels une lettre missive ou une lettre d’intention569, un procès-verbal de réunion ou un protocole d’accord570. La détermination de la nature contractuelle de ces derniers documents n’est pas évidente et résultera essentiellement de l’examen de l’intention des parties ou plus exactement du degré d’engagement contenu dans ces documents préparatoires571, par le juge. Mais lorsque l’engagement des parties de s’engager en pourparlers n’aura été que verbal, la preuve de ce dernier posera des difficultés572.

  • 573 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 344.
  • 574 Sur de telles obligations, V. notamm. B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 835 et suiv.

20133. Contenu des contrats de négociation - Lorsque les parties auront pris le soin de rédiger un contrat de négociation, elles pourront prévoir, outre les obligations inhérentes à ce type de contrat – obligation de négocier de bonne foi selon les termes convenus573 – certaines obligations spécifiques relatives, soit à son exécution proprement dite574, soit aux principes généraux qui devront gouverner cette dernière.

  • 575 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 475 ; J.-M. MOUSSERON, Techn (...)
  • 576 J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., n° 379, p. 206 ; B. GROS, Pourparler (...)

21Ainsi, s’agissant de l’exécution du contrat de pourparlers, il est fréquent que les parties prévoient un calendrier des réunions de négociation ainsi que leur lieu575. Elles peuvent également déterminer laquelle d’entre elles devra prendre l’initiative des pourparlers576. Si les parties décident de se faire aider dans la conduite de leurs négociations par un tiers, elles peuvent prévoir les modalités de sa désignation ainsi que le contenu et la durée de la mission qu’elles souhaitent lui confier. Dans ce cas, il sera également préférable qu’elles prévoient les modalités de sa rémunération. Les parties peuvent encore préalablement décider de la manière dont elles règleront les difficultés qui pourraient survenir pendant leurs pourparlers en insérant une clause de règlement des conflits – le plus souvent une clause de règlement amiable - dans leur contrat de négociation. Enfin, les parties peuvent convenir de la forme qu’elles donneront à leur contrat définitif : contrat sous seing privé ou acte authentique.

  • 577 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 482 ; J. SCHMIDT, Négociatio (...)
  • 578 La confidentialité peut porter sur l’existence ou le contenu des négociations comme elle peut port (...)
  • 579 J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., n° 482 ; J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, (...)
  • 580 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 480 ; J.-M. MOUSSERON, Techn (...)
  • 581 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 480.
  • 582 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 148.

22Les parties peuvent plus largement s’astreindre mutuellement au respect de diverses obligations censées assurer la déontologie de leurs négociations. Parmi ces obligations, on rencontre fréquemment le devoir de confidentialité577 - au contenu plus ou moins délimité578 -le devoir d’exclusivité579, le devoir de sincérité580 ou encore celui de révélation de négociation concurrente581. Toutes ces obligations ont un caractère contractuel et leur inexécution est sanctionnée par l’engagement de la responsabilité contractuelle de la partie fautive582.

23Cet aperçu des pourparlers ayant été donné, il convient désormais d’apprécier si, en les comparant aux procédures de conciliation et de médiation judiciaires, il est possible de procéder à une assimilation des notions.

C. Comparaison et assimilation de la conciliation et de la médiation judiciaires aux pourparlers

24En vue de comparer les procédures de conciliation et de médiation judiciaires aux pourparlers, nous proposons de rappeler brièvement leur définition, leurs éléments constitutifs ainsi que leur régime juridique.

  • 583 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 176.

25134. Comparaison sommaire des définitions - Si l’on reprend la définition des pourparlers que nous avons retenue, il s’agit de « la période exploratoire durant laquelle les futurs contractants échangent leurs points de vue, formulent et discutent les propositions qu’ils se font mutuellement afin de déterminer le contenu du contrat sans être pour autant assurés de le conclure »583. De leur côté, conciliation et médiation judiciaires ont été définies comme des modes conventionnels ou amiables de règlement des litiges intervenant dans le cadre d’une instance judiciaire et sous l’égide du juge, par lesquels les parties, avec ou non l’aide du juge ou d’un tiers que l’autorité judiciaire désigne à cette fin et qui a leur confiance, tentent de rapprocher leurs points de vue respectifs afin de trouver une solution négociée au litige qui les oppose.

  • 584 V. supra n° 114 et 117.
  • 585 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, Rev. ab. 2001. 423 et (...)

26Comme nous en avions le pressentiment584, ces diverses définitions ne sont pas si éloignées les unes des autres. A chaque fois, il s’agit d’échanger ou de rapprocher des points de vue, de négocier, de discuter afin de trouver un terrain d’entente et d’aboutir à la conclusion d’un contrat. Cependant, par rapport aux pourparlers en général, les procédures de conciliation et de médiation judiciaires se singularisent par l’objet des contrats qu’elles visent à conclure : des contrats ayant trait à la solution du litige. Plus encore, le cadre particulier dans lequel elles se déroulent contribue à les distinguer : l’instance judiciaire. Conciliation et médiation judiciaires se caractérisent donc par un objet et un cadre processuels585. Mais en dehors de ces particularismes d’objet et de contexte, il ne fait aucun doute que conciliation et médiation judiciaires, par leur définition, sont parfaitement assimilables à des pourparlers. Voyons si ce sentiment se confirme lorsque l’on procède à une comparaison entre les éléments constitutifs des procédures de conciliation et de médiation judiciaires et ceux que peuvent avoir certaines procédures de pourparlers.

27135. Comparaison sommaire des éléments constitutifs - En raison de la consécration des procédures de conciliation et de médiation judiciaires dans le nouveau code de procédure civile, celles-ci ont un caractère particulièrement formel. Le formalisme de ces procédures ne fait pas obstacle à leur assimilation avec les pourparlers dans la mesure où nous avons déjà souligné que ceux-ci pouvaient parfaitement, sur volonté de la loi ou des parties, acquérir à leur tour une forme particulière. Cependant, cet élément pris isolément ne saurait suffire à asseoir véritablement l’identité que nous entendons démontrer. Aussi, nous proposons plutôt de reprendre rapidement les caractéristiques de ces différentes procédures pour mieux les comparer.

  • 586 NCPC, art. 127, 131-1, 830 et 832-1.
  • 587 NCPC, art. 128, 131-7 al. 3, 832-3, 833, 840, 887, 1108; C. trav., art. R. 516-10.
  • 588 NCPC, art. 131-3, 832.
  • 589 C. civ., art. 252, 252-1.
  • 590 NCPC, art. 131-4, 131-6, 131-7, 832-2.
  • 591 NCPC, art. 131-6 al. 2; 131-13.
  • 592 Entendre des tiers : NCPC, art. 131-8 et 832-4 ; se rendre sur les lieux : NCPC, art. 832-4 ; excl (...)
  • 593 NCPC, art. 131-9, 131-10, 832-5, 832-6.
  • 594 NCPC, 131-14, 832-9; C. civ., art. 252-3.
  • 595 NCPC, art. 129, 130, 131-12, 832-7 al. 2, 832-8, 887, 1111; C. trav., art. R. 516-13 et R. 516-14.

28Si l’on s’en tient, tout d’abord, aux procédures de conciliation et de médiation judiciaires, on observe que leur déroulement est souvent extrêmement détaillé par les textes. La désignation de la personne qui doit en prendre l’initiative est fréquente586, tout comme la désignation de celle qui décidera de leur localisation ainsi que du moment où elles auront lieu587. La durée des procédures peut être déterminée588, voire, parfois, la manière dont doivent se dérouler et se succéder les rencontres entre les parties aux fins de conciliation589. Lorsque l’intervention d’un tiers est envisagée, ses modalités de désignation590, de rémunération591 ainsi que le contenu de sa mission592 sont minutieusement prévues. Certaines dispositions organisent une procédure de règlement des difficultés qui surviendraient pendant la tentative de rapprochement593. Une obligation de confidentialité594 peut être mise à la charge des différents intervenants. Enfin, pour terminer, on mentionnera que certaines procédures prescrivent les formes dans lesquelles les éventuels accords des parties devront être consignés595.

  • 596 V. supra n° 133.

29La similitude de tous ces éléments avec ceux que peuvent comprendre les contrats de négociation596 est frappante et nous conforte dans l’idée qu’une identité entre les procédures de conciliation et de médiation judiciaires et les pourparlers doit être admise. Un aperçu des régimes juridiques respectifs de chacune de ces procédures emportera notre conviction.

30136. Comparaison sommaire des régimes juridiques - Nous avons déjà souligné que les pourparlers étaient placés sous le signe de liberté. L’extension aux pourparlers du principe de la liberté contractuelle implique que, tant la mise en œuvre que le déroulement ou la rupture des négociations sont laissés à la libre discrétion des parties. Cependant, comme tout régime de liberté, il n’autorise pas tout. Aussi, en vue d’assurer une certaine déontologie des négociations, le régime de la responsabilité délictuelle s’applique à la période précontractuelle et permet de sanctionner tout comportement fautif ou abusif de la part des parties. Mais ces dernières, par mesure de sécurité juridique, peuvent conventionnellement décider de limiter leur liberté contractuelle en encadrant leurs pourparlers par des dispositions impératives, ce qu’elle feront en concluant un contrat qui, en fonction de son objet, sera un contrat de négociation ou bien une promesse de contrat.

31Conformément à notre démarche comparative, il nous appartient d’apprécier si les procédures de conciliation et de médiation judiciaires bénéficient à leur tour d’un régime de liberté. Certaines dispositions relatives à ces procédures incitent à répondre par l’affirmative. Ainsi, les articles 127 et 131-1 du nouveau code de procédure civile semblent bien consacrer l’existence d’un régime de liberté quant à l’entrée en conciliation ou en médiation judiciaire. Plus encore, ces textes reconnaissent aux parties la faculté de choisir entre conduire personnellement leur conciliation ou bien la confier à un tiers qui peut être le juge comme toute autre personne extérieure au procès. Cette option consacre une autre forme de liberté dans la conduite de la procédure amiable. Enfin, la possibilité reconnue aux parties de se concilier d’elles-mêmes sans autre précision est également une manière de leur laisser « carte blanche » quant à la détermination des modalités de déroulement de leur tentative de rapprochement. En vérité, il semble que tant que le juge n’est pas personnellement sollicité dans la recherche de la solution amiable, les parties ont toute liberté pour choisir la meilleure manière d’y parvenir et que cette liberté constitue une règle de principe, sous condition bien entendu du respect, par les parties, du devoir général de loyauté et de bonne foi.

  • 597 C’est le cas chaque fois qu’une procédure de conciliation préalable est imposée aux parties : par (...)
  • 598 Par exemple, NCPC, art. 128 : « La conciliation est tentée […] au lieu et au moment que le juge es (...)
  • 599 NCPC, art. 131-10 et 832-6.

32Inversement, on observe que chaque fois que le juge est amené à intervenir – après sollicitation en ce sens par les parties ou bien en application de dispositions législatives ou réglementaires - la liberté des parties est sensiblement limitée. Ainsi, tantôt c’est la liberté des parties d’entrer en conciliation qui est mise en cause597 ; tantôt c’est leur liberté dans la détermination des modalités de déroulement de la procédure amiable qui est atteinte598 ; tantôt c’est la décision de mettre fin à la conciliation qui échappe à leur volonté599. La supervision par le juge de la tentative de rapprochement des parties aux fins de règlement amiable ou plus encore, l’attribution au juge en personne de la conduite de la tentative de conciliation serait donc directement à l’origine d’un régime d’exception dans lequel la liberté des parties serait encadrée, conditionnée, lorsque ce n’est pas purement et simplement empêchée.

33137. Conclusion : assimilation de la conciliation et de la médiation judiciaires aux pourparlers – Néanmoins, malgré ces restrictions, il ne fait pas de doute que le principe, en matière de conciliation et de médiation judiciaires, reste le régime de liberté. Pour cette raison, et compte tenu des développements précédents, nous nous autorisons à affirmer que les procédures de conciliation et de médiation judiciaires sont parfaitement assimilables à des pourparlers. Cependant, en raison du contexte particulier dans lequel se déroulent ces procédures – l’instance judiciaire – les régimes d’exception qui portent atteinte à la liberté des parties se multiplient, ce qui nous incite non plus seulement à vouloir les assimiler à des pourparlers mais, plus précisément, à des pourparlers judiciaires, notion qui rend bien compte, selon nous, de leur contexte ainsi que des contraintes inhérentes à celui-ci. C’est ce que nous entendons désormais établir.

SECTION II – CONCILIATION ET MÉDIATION JUDICIAIRES, POURPARLERS DE NATURE JUDICIAIRE

34138. Notre intention de qualifier les procédures aux fins de conciliation ou de médiation judiciaire de pourparlers judiciaires résulte de deux constats : le premier est que les pourparlers évoluent, par définition, dans un contexte judiciaire (A) ; le second est que ce contexte a une incidence directe sur le régime juridique des pourparlers étudiés (B). Aussi, plus que des pourparlers, conciliation et médiation judiciaires constituent véritablement une forme particulière de pourparlers qu’il y a lieu, selon nous, de qualifier de pourparlers judiciaires : notion tout à la fois plus explicite, plus appropriée et plus précise.

A. Le contexte judiciaire des pourparlers

  • 600 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 423.

35139. Position du problème - La notion de pourparlers judiciaires peut surprendre en elle-même, car elle associe deux mots a priori contradictoires : le mot pourparlers et le mot judiciaire. La contradiction apparaît en ces termes : tandis que le premier mot évoque immédiatement l’idée de liberté contractuelle, le second, en revanche, évoque plutôt l’idée de formalisme et de contrainte. Cette contradiction empêche-t-elle la cohabitation des notions ? Une réponse négative s’impose puisqu’il ne fait plus de doute aujourd’hui que la liberté contractuelle a droit de cité dans le procès, à la condition toutefois qu’elle respecte divers garde-fous600. Ces garde-fous consistent notamment en un aménagement de la part des deux institutions en cause : spécialement, en un assouplissement des règles du droit judiciaire privé qui doivent se montrer moins rigides pour faire place à la volonté des parties et, inversement, en une limitation de la liberté contractuelle des parties, autorisant en soi le principe de la tenue de pourparlers en cours d’instance, mais sous la stricte condition du respect de divers principes processuels prédéterminés.

36C’est ce dernier aspect qui nous intéressera dans l’immédiat puisque c’est précisément l’incidence que le contexte judiciaire peut avoir sur la liberté contractuelle des parties qui justifie selon nous la consécration de la notion de pourparlers judiciaires. Aussi, afin de rendre compte de cette influence du judiciaire sur le contractuel, nous proposons de rappeler brièvement les caractéristiques de la procédure civile pour montrer combien l’instance judiciaire est un cadre par hypothèse peu hospitalier pour les manifestations de la liberté contractuelle des parties, car gouverné par de nombreuses considérations d’ordre public.

  • 601 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 28 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, (...)
  • 602 L’expression est de L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 29 ; G. COUCHEZ, Procédure civ (...)
  • 603 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, Mélanges P. ROUBIER, t. II, p. 305, n° 4 ; V. é (...)
  • 604 J. NORMAND, Le juge et le litige, th. Paris,, LGDJ, 1965, préf. R. PERROT, p. 224 et s., n° 227 et (...)
  • 605 J. NORMAND, Le juge et le litige, op. cit., p. 225, n° 227.
  • 606 J. NORMAND, Le juge et le litige, op. cit., p. 225, n° 227.
  • 607 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, Mélanges P. ROUBIER, Dalloz-Sirey, 1961, art. p (...)

37140. Le nécessaire encadrement de la liberté des parties - L’instance judiciaire n’est pas un cadre totalement anodin pour engager des pourparlers. Même si le principe veut que les parties y jouissent d’une très grande liberté en vertu des principes dispositif et accusatoire, leurs actes sont néanmoins encadrés, si ce n’est régis, par les dispositions du nouveau code de procédure civile. Or, la procédure civile se caractérise par son formalisme601 et son « impérativité »602, ce que confirme un auteur603 : « La procédure civile permet aux particuliers d’obtenir le respect de leurs droits par le recours à un juge public. Lieu d’affrontement et de coordination des règles de droit public relatives au service de la justice et aux règles de droit privé relatives à la réalisation concrète des droits, le droit judiciaire possède un caractère autoritaire et formaliste qui appelle une intervention fréquente de l’ordre public ». En d’autres termes, en raison de considérations d’ordre public, telles que la protection des intérêts individuels604 mais aussi la protection des institutions fondamentales de la société605 dont le service public de la justice est une manifestation606, la liberté des parties dans le cadre de l’instance judiciaire se trouve strictement encadrée, autrement dit, limitée607.

  • 608 Ph. MALAURIE, note s./ Cass. soc. 18 mars 1955, D. 1956. 517 et s., spéc. p. 520 : « L’ordre publi (...)
  • 609 Ph. MALAURIE, note préc., p. 520 ; J. NORMAND, th. préc., p. 260, n° 256 et p. 264, n° 261.
  • 610 J. NORMAND, th. préc., p. 260, n° 256.
  • 611 Ph. MALAURIE, note préc., p. 520 ; J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., (...)
  • 612 Ph. MALAURIE, note préc., p. 520.
  • 613 Le juge n’est pas toujours tenu de soulever d’office un moyen d’ordre public. Il dispose parfois d (...)
  • 614 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., p. 476, n° 534.

38141. Les modalités d’encadrement de la liberté des parties à l’instance : prohibitions ou injonctions - Cet encadrement ou limitation, se traduit le plus souvent de manière négative608, par un ensemble de prohibitions609 entraînant « la nullité de toutes les clauses, de tous les actes qui ne respectent pas ces dispositions impératives »610. Mais depuis quelques années, il se traduit également de manière positive, par un interventionnisme étatique de plus en plus marqué. Ce dirigisme611 est directement l’œuvre du juge, représentant de l’Etat, qui s’est vu conférer d’importants pouvoirs de commandement612 tout au long du procès afin d’en garantir, de manière plus effective, le bon déroulement. Ainsi, le juge n’est plus seulement chargé613 de soulever d’office les moyens d’ordre public tirés de la violation d’une règle impérative et entraînant son incompétence, une fin de non-recevoir ou encore la nullité d’un acte de procédure ; il peut désormais également adresser des injonctions aux parties, leur impartir certains délais, les sanctionner si elles ne font pas preuve de diligences... Cette seconde manifestation de l’ordre public dans le procès se traduit bien de manière positive puisque le juge obtient des parties qu’elles accomplissent des actes concrets – verser une pièce aux débats, conclure dans un délai déterminé, communiquer un document à son adversaire etc.… – sous son commandement et, ce faisant, s’immisce dans la direction de l’audience ou, en d’autres termes, dans le lien juridique d’instance qui unit les deux parties. C’est en cela que la traduction du principe accusatoire selon laquelle ce sont les parties qui dirigent l’instance, mais sous réserve importante de l’office du juge614 prend tout son sens.

  • 615 NCPC, art. 2.
  • 616 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 83.
  • 617 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 535.
  • 618 NCPC, art. 2.
  • 619 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 83 - I.
  • 620 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 83 - II.
  • 621 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1105.
  • 622 NCPC, art. 382, mod. D. n° 98-1231 du 28 décembre 1998.
  • 623 NCPC, art. 131-1 et s.
  • 624 NCPC, art. 382.
  • 625 NCPC, art. 131-6.

39Il résulte alors de ce principe que, si les parties conduisent l’instance615 et à cette fin disposent d’une très grande liberté d’action616, ce n’est pas sans limite. Si elles sont libres de prendre toutes les initiatives qui leur paraissent utiles pour défendre au mieux leurs intérêts617, c’est toujours sous réserve de respecter les formes et les délais requis618 ; si elles se voient attribuer de nouveaux pouvoirs619, ceux-ci sont systématiquement conditionnés par la nécessité de respecter certains devoirs620 mis à leur charge621. A titre d’exemple, on observe en effet que la faculté octroyée aux parties de suspendre le cours normal de l’instance622 ou de tenter une médiation judiciaire623, suppose préalablement l’accomplissement de formalités impératives, telles que la formulation d’une demande écrite et motivée624 ou la consignation au greffe d’une provision à valoir sur la rémunération du médiateur...625

  • 626 J. NOMAND, Le juge et le litige, th. préc., n° 226.
  • 627 L’expression est de J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 303 et spéc. (...)

40Ces atteintes à la liberté des parties répondent à la nécessité de garantir le bon fonctionnement du service public de la justice, à la nécessité, dira-t-on plus généralement, d’assurer « la protection et le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité »626. Elles contribuent directement au respect de « l’ordre public procédural »627.

  • 628 J. NORMAND, th. préc., n° 239.
  • 629 V. par exemple les articles 12 al. 5, 399, 413 et 1459 du nouveau code de procédure civile.
  • 630 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 303 et s. ; J. VINCENT et S. GUI (...)
  • 631 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 306, n° 9.
  • 632 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 311, n° 20.
  • 633 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 317, n° 29.
  • 634 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 37.

41142. Portée variable des règles destinées à assurer le respect de l’ordre public procédural – Précisons cependant que les règles limitant la liberté des parties au sein de l’instance judiciaire ne le font pas toutes avec la même vigueur628, leur force obligatoire pouvant varier selon leur objet. D’un article à l’autre, les dispositions du nouveau code de procédure civile peuvent être strictement impératives ou simplement supplétives629. A ce titre, des auteurs630 proposent une classification des dispositions du code en fonction du degré d’ordre public dont elles sont empreintes. Ils distinguent ainsi les règles relatives à l’action631 et à la juridiction632 - fortement marquées d’ordre public - de celles relatives à l’instance633 - qui laissent une part beaucoup plus grande à la liberté des plaideurs. Un autre auteur634 propose quant à lui de tracer une frontière entre la liberté des parties et les prérogatives du juge faisant état d’une « gradation dans la neutralisation de la liberté contractuelle ». Selon cet auteur, « Plus le traitement judiciaire de l’affaire met en cause les prérogatives processuelles du juge, moins les parties peuvent aménager librement la solution juridictionnelle de leur litige ».

  • 635 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 306, n° 8 : « Le caractère parfo (...)
  • 636 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 12.
  • 637 G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 9.
  • 638 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. et loc. cit.
  • 639 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. et loc. cit. : « l’ordre public est seulement un (...)
  • 640 Ch. JARROSSON, RGDP. 1998, janv./mars, p. 162 ; J.-P. BONAFE-SCHMITT (dir.), Les médiations : logi (...)
  • 641 Ch. JARROSSON, op. et loc. cit.

42La raison de cette mouvance, de cette pondération variable, réside dans le particularisme de la procédure civile qui tente de concilier des intérêts privés et des impératifs de service public635. La qualification d’une règle de procédure en règle d’ordre public ne se fait pas selon une directive générale636 : cela résulte d’un examen au cas par cas637, fait par le juge, qui s’efforce de dégager l’esprit et le but de la règle considérée « avant de fournir une réponse »638. La qualification n’est donc pas le fruit du « critère trop simple tiré du caractère général ou privé de l’intérêt en jeu »639 mais est fonction de considérations ad hoc. Ainsi, pour prendre un exemple qui nous intéresse, les impératifs de la procédure de médiation judiciaire – rapidité et souplesse – ont pu justifier que les dispositions des articles 131-6 et 131-13 du nouveau code de procédure civile, qui ordonnent la consignation au greffe de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur, à peine de caducité de la décision ordonnant la médiation, soient écartées par les parties d’un commun accord640 en l’absence, pourtant, de toute mention en ce sens. C’est ce qu’ont décidé les juges du fond à deux reprises, à l’occasion de médiations judiciaires tentées en matière sociale devant les chambres spécialisées de la Cour d’appel de Paris, les 2 juillet et 18 septembre 1997641. De ces deux décisions, il résulte que si le principe même de la consignation ne saurait être remis en cause par les parties, en revanche, ses modalités d’exécution peuvent être librement aménagées conventionnellement. On en déduit que si la liberté des parties dans la détermination des modalités de mise en œuvre de la procédure de médiation judiciaire est atteinte – elles sont tenues d’accomplir une formalité préalable - en revanche, telle n’est pas le cas de leur liberté relativement aux modalités d’exécution de la formalité préalable ainsi mise à leur charge.

B. Consécration de la notion de pourparlers judiciaires

  • 642 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, D. 2000. 217 et s., spéc. n° 8 : l’auteur parle, quant à (...)

43143. Le contexte dans lequel sont amenés à évoluer les pourparlers aux fins de conciliation ou de médiation judiciaire a donc une incidence directe sur leur régime juridique : d’un régime de liberté, ils passent à un régime de semi-liberté, mais néanmoins, de liberté surveillée642. Cette dualité de conséquences emporte alors mutation des pourparlers en pourparlers judiciaires.

44144. Des pourparlers en semi-liberté – Les contraintes procédurales liées à l’existence d’une instance judiciaire empêchent les pourparlers menés en cours d’instance de bénéficier du même régime de liberté que ceux qui seraient menés en dehors de tout contexte judiciaire. Leur déroulement dans un cadre gouverné par tant de dispositions d’ordre public nécessite un aménagement de la liberté contractuelle des parties en négociation – autrement dit une limitation de leur liberté - afin de rendre possible l’association du judiciaire et du conventionnel. Cette limitation consistera en la soumission des parties en pourparlers au respect de diverses obligations, plus ou moins impératives, prédéterminées par les textes. Elle prendra la forme d’une réglementation impérative à laquelle les parties devront se soumettre chaque fois qu’elles souhaiteront régler conventionnellement leur différend en cours d’instance.

  • 643 Cette question retiendra notre attention plus en détails ultérieurement, lorsque nous nous intéres (...)
  • 644 NCPC, art. 131-6; V. infra n° 405.
  • 645 V. tous les cas de conciliation préalable obligatoires, sur lesquels nous reviendrons en détails : (...)
  • 646 NCPC, art. 131-1 et s. : intervention d’un médiateur et détermination de son rôle ; art. 832 et su (...)
  • 647 NCPC, art. 128, 1107; C; trav., art. R. 516-10; V. infra n° 443.
  • 648 Par exemple : NCPC, art. 131-9 et 131-11, art. 832-5 et 832-7 : devoir d’information du juge mis à (...)
  • 649 NCPC, art. 832-7 al. 1er et 1111 ; C. trav., art. R. 516-13 et s. ; V. infra n° 480.
  • 650 NCPC, 131-3 et 832 ; V. infra n° 476.

45145. Le régime de semi-liberté643 - Concrètement, la limitation de la liberté contractuelle des parties en pourparlers judiciaires pourra se manifester dès l’entrée des parties en pourparlers, par exemple par l’imposition de formalités préalables impératives à accomplir sous peine de caducité de la procédure de pourparlers644. Plus gravement, ce sera parfois la liberté des parties de ne pas entrer en pourparlers qui sera mise en cause : les textes mettant à la charge des parties une obligation préalable de négocier, indépendamment, sinon contre leur volonté645. Dans ce cas, ce n’est plus une limitation de la liberté contractuelle qui est consacrée, mais sa négation pure et simple. L’atteinte à la liberté contractuelle des parties se manifestera encore au stade du déroulement des pourparlers : ce sera le cas chaque fois que les intervenants à la négociation ainsi que leur rôle respectif seront prédéterminés par les textes646 ; ce sera encore le cas lorsque le lieu et le moment des négociations647, les étapes de la négociation ainsi que les principes directeurs destinés à assurer la déontologie des pourparlers648 seront fixés à leur tour de manière préalable et impérative, en dépit du consentement des parties. Enfin, on trouve encore des exemples de limitation de la liberté contractuelle des parties à la fin des négociations, avec l’obligation de formaliser l’accord amiable dans un écrit649 ou avec l’obligation de mettre fin prématurément aux pourparlers à l’expiration du délai réglementaire dans lequel ceux-ci sont strictement enfermés650.

46Ces quelques exemples confirment le passage des pourparlers d’un régime de liberté à un régime de semi-liberté dont les limites ne sont plus seulement la responsabilité précontractuelle et le devoir général de bonne foi, mais des dispositions réglementaires impératives mettant à la charge des parties diverses obligations précontractuelles. On peut voir dans ce régime de semi-liberté une illustration du dirigisme étatique. Pour notre part et à ce stade de notre étude, nous préférons l’analyser comme l’un des critères de la notion de pourparlers judiciaires.

  • 651 Notre seconde partie est consacrée à ce contrôle : V. infra n° 486 et s.
  • 652 Nous verrons qu’en effet, toute procédure de constatation judiciaire des accords de conciliation s (...)
  • 653 Sur les qualités personnelles et professionnelles de ce tiers : V. infra n° 558 et s.
  • 654 Sur l’activité judiciaire de constatation de l’accord des parties par le juge : V. infra n° 603 et (...)
  • 655 Sur le principe de confidentialité, V. infra n° 512.

47146. Des pourparlers en liberté surveillée - Cependant, les contraintes processuelles mises à la charge des parties ne doivent pas être interprétées comme consistant exclusivement en des atteintes à la liberté contractuelle des parties. Elles ont une contrepartie importante qui justifie, en quelque sorte, le « prix à payer » : elles s’accompagnent de la supervision du bon déroulement des pourparlers par le juge651. Le lien entre l’existence d’une instance judiciaire et l’égide du juge a déjà été établi à propos de la nature judiciaire des procédures de conciliation. Nous n’y reviendrons pas, mais préciserons simplement que cette supervision judiciaire des pourparlers assurera notamment aux parties : la garantie du respect de leurs droits fondamentaux, tant en ce qui concerne le déroulement des négociations que le contenu de l’accord au fond652 ; la possibilité de faire intervenir un tiers de qualité dont la mission de conciliation ou de médiation653, encadrée par les textes, est également supervisée par le juge ; en cas d’accord, la possibilité d’obtenir sur-le-champ que le juge lui confère l’authenticité et la force exécutoire654 ; la confidentialité de tout ce qui aura été dit ou échangé au cours des pourparlers655, tant dans la suite de la procédure que dans le cadre d’éventuelles autres instances… En un mot : le contexte judiciaire assure l’égide du juge et ce faisant, garantit que le bon déroulement et la déontologie des négociations seront assurées, autrement dit, que les pourparlers seront équitables.

  • 656 Ch. JARROSSON, th. préc., n° 372 : « Les concessions réciproques peuvent donc être considérées com (...)

48147. La semi-liberté : tribut à payer pour bénéficier de la liberté surveillée – Aussi, et pour reprendre l’expression d’un auteur656, on peut dire que les contraintes procédurales que supposent les pourparlers judiciaires, et qui sont autant d’atteintes à la liberté contractuelle des parties, seraient en quelque sorte le « tribut à payer » pour obtenir la supervision judiciaire de leur bon déroulement.

  • 657 Affirmation à atténuer si l’on prend en considération la notion de pourparlers de transaction, pro (...)

49148. La notion de pourparlers judiciaires – Le passage des pourparlers d’un régime de liberté à un régime de semi-liberté surveillée nous autorise à qualifier ces derniers de pourparlers judiciaires et, ce faisant, à consacrer la notion de pourparlers judiciaires, qui, à notre connaissance, n’a encore jamais été utilisée657. Ceux-ci peuvent être définis comme : les tractations préliminaires auxquelles ont recours les parties en cours d’instance en vue de la conclusion d’un contrat ayant trait à la solution de leur litige, sous l’égide du juge.

50149. Conclusion du Chapitre premier - Nous avons établi que les procédures de conciliation et de médiation judiciaires pouvaient être analysées comme organisant des pourparlers, qui, en raison du contexte judiciaire dans lequel ceux-ci sont amenés à se dérouler et du contrôle judiciaire dont ils bénéficient, peuvent plus précisément être qualifiés de pourparlers judiciaires. Notre objectif, en proposant cette qualification, est de parvenir à établir la nature contractuelle des procédures de conciliation et de médiation judiciaires. En effet, les pourparlers se prêtant tout naturellement à la forme contractuelle, il nous est apparu plus simple et plus clair d’avoir recours à cette notion pour parvenir à nos fins.

Notes

473 J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation des contrats, Etudes offertes à A. JAUFFRET, Faculté de droit et de science politique d’Aix Marseille, 1974, p. 509.

474 B. GROS, Pourparlers, JCl. Contrats distribution, fasc. 20, n° 2.

475 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 19.

476 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 16 et suiv.

477 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 7e éd., 1999, n° 175.

478 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, éd. Francis Lefebvre, 2001, n° 2 : « Ce temps précédant la formation de l’accord est occupé par divers échanges ayant pour objectif la conclusion de ce contrat et pour moyen un ensemble d’échanges multiformes que nous dénommerons « négociation » ou « pourparlers » ».

479 B. LASSALLE, Les pourparlers, Revue de la recherche juridique, 1994, p. 825 et s. ; B. GROS, Pourparlers, JCl. Contrats-distribution, fasc. 20 ; Ph. MALAURIE, L. AYNES, Obligations, t. 6, vol. 2, Contrats et quasi-contrats, 11e éd., Editions Cujas, 2001/2002, n° 79.

480 J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle, RTDCiv. 1974. 46 et s. ; La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 545 et s. ; L. ROZES, Projets et accords de principes, RTDCom. 1998. 501 et s. ; J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation du contrat, op. cit., n° 329 et suiv., où l’auteur consacre une section à « La période précontractuelle ».

481 Colloque consacré à la négociation dont les actes sont publiés à la RTDCom. 1998. 447 et s.

482 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 176 ; Le contrat, 94e congrès des notaires de France, 1999, p. 19 et s. ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, Les obligations, t. 1, L’acte juridique, 9e éd., 2000, Armand Colin, coll. U, n° 148.

483 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. et loc. cit.

484 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 12.

485 B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 1.

486 D. MAZEAUD, La genèse des contrats, un régime de liberté surveillée, Revue Droit et Patrimoine, juillet 1996, p. 44 et suiv.

487 A. RIEG, La punctation, Etudes offertes à A. JAUFFRET, Faculté de droit et de sciences politiques d’Aix Marseille, 1974, p. 593 et suiv, spéc., p. 595 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 805 et suiv., spéc. p. 826 ; B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 5 ; J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, in L’évolution contemporaine du droit des contrats, PUAM, 1986, p. 41 et s., spéc. p. 52.

488 B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 5.

489 J. CEDRAS, L’obligation de négocier, RTDCom. 1985. 265 et suiv., spéc. p. 274, n° 9 : l’auteur explique quant à lui le silence du Code civil sur cette période par « le caractère généralement simple des opérations contractuelles qu’avaient en tête les rédacteurs du code civil, contrats suffisamment simples pour que leur conclusion pût être instantanée. Mais aujourd’hui, l’environnement économique de certains contrats fait apparaître l’insuffisance d’instruments juridiques aussi sommaires que l’offre et l’acceptation ».

490 En ce sens, J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation du contrat, op. cit., n° 329 ; B. LASSALLE, art. préc., p. 826.

491 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, art. préc., p. 41 et suiv., spéc. p. 48.

492 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 32 et suiv.

493 J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 545 et suiv., spéc. p. 546 : « La période précontractuelle est même parfois imposée par la loi, dans le but de ménager aux parties (ou à l’une d’elles) un délai de réflexion » ; D. FERRIER, Les dispositions d’ordre public destinées à préserver la réflexion des contractants, D. 1980. 177.

494 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 329 : l’auteur précise même que certaines périodes précontractuelles sont d’ordre public. V. également, J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 545 et suiv., spéc. p. 546, note 6, où l’auteur rappelle que la loi peut parfois prescrire des formes impératives à respecter au cours des négociations en vue de protéger certaines catégories de contractants telles que : les consommateurs, les incapables, les épargnants et actionnaires, les emprunteurs etc. ; J. MESTRE, L’évolution du droit des contrats en droit privé français, art. préc., p. 48 ; du même auteur, Les procédures préalables institutionnalisées, in L’échange des consentements, Colloque de Deauville, Revue de jurisprudence commerciale, n° spécial, novembre 1995, p. 32 ; F. LUCET, Consensualisme et formalisme, in L’échange des consentements, colloque de Deauville préc., p. 42.

495 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 33, qui cite D. AQUARONE, Les évolutions récentes de la négociation en droit du travail, in A. PIROVANO, Changement social et droit négocié, Economica, 1988, p. 261.

496 J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 545 et suiv., spéc. p. 546 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 177 ; B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 10 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 826 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 329 ; J. M. MOUSSERON, L’avant-contrat, op. cit., n° 29 et suiv.

497 B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 10.

498 J.-M. MOUSSERON, L’avant-contrat, op. cit., n° 29 ; B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 11 : « Le contrat est un acte de liberté qui permet aux individus de faire valoir leurs intérêts personnels ; il est donc hors de question de les contraindre à ouvrir ou poursuivre une négociation ».

499 J. CEDRAS, L’obligation de négocier, art. préc., n° 7.

500 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 148.

501 Sur cette notion : l’article isolé de R. SALEILLES, au début du siècle : De la responsabilité précontractuelle, RTDCiv. 1907. 697 et s. ; suivi de la thèse de P. ROUBIER, Essai sur la responsabilité précontractuelle, th. Lyon, 1911 puis de celle de A. COHERIER, Des obligations naissant des pourparlers préalables à la formation des contrats, th. Paris, 1939 ; enfin, plus récemment, l’article véritablement révélateur de cette question de J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle, RTDCiv. 1974. 46 et suiv. Depuis, divers articles se sont succédés sur le régime juridique des pourparlers : du même auteur, J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 545 et suiv. ; Les accords précontractuels en droit français, in Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, PUAM, 1990, p. 9 et s. ; La force obligatoire des avant-contrats, RTDCiv. 2000. 25 ; J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation des contrats, Etudes offertes à A. JAUFFRET, 509 et suiv. ; P. MOUSSERON, Conduite des négociations contractuelles et responsabilité civile délictuelle, RTDCom. 1998. 243 et s. ; A. RIEG, La punctation, Contribution à l’étude de la formation successive des contrats, Etudes offertes à A. JAUFFRET, p. 593 ; J. CEDRAS, L’obligation de négocier, RTDCom. 1985. 365 et suiv. ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc. ; B. GROS, Pourparlers, art. préc. ; P. JOURDAIN, La bonne foi dans la formation du contrat, Travaux de l’Association Capitant, t. XLIII, 1992, p. 121 et suiv. ; Responsabilité précontractuelle, JCl. Contrats distribution, fasc. 35.

502 H., J. et L. MAZEAUD, F. CHABAS, Leçons de droit civil, t. II, premier volume, Les obligations, 9e éd., Montechrestien, 1998, n° 453.

503 En ce sens, B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 849 ; J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC 1990. 547 ; Cependant, V. la thèse opposée soutenue par IHERING, qui retient la responsabilité contractuelle en raison de l’existence d’un avant-contrat conclu tacitement entre les partenaires à la négociation : De la cupla in contrahendo, Œuvres choisies, trad. Meulenaere, t. II, 1893. Cette thèse est aujourd’hui rejetée par la majorité de la doctrine ainsi que par la jurisprudence. Sur cette question, V. A. COHERIER, th. préc., n° 25, p. 61 ; F. LABARTHE, La notion du document contractuelle, th. Paris, LGDJ, 1994, préf. J. GHESTIN, n° 249 et suiv. ; J. CARBONNIER, Obligations, t. 4, 22e éd., PUF, 2000, n° 28, p. 77.

504 J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 547.

505 J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 547 ; J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 27 : ces auteurs qualifient les règles qui encadrent toute négociation comme constitutives d’une véritable « déontologie de la négociation », qu’ils assimilent approximativement aux règles de la « responsabilité précontractuelle ».

506 Juris-Data n° 047078, cité par B. BEIGNIER, La conduite des négociations, RTDCom. 1998. 463 et s., spéc. p. 464.

507 Sur ce devoir, V. infra n° 527 et s.

508 C. civ., art. 1134 ; Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, LGDJ, 1989, préf. G. COUTURIER ; L’obligation de coopération dans l’exécution du contrat, JCP. 1988. I. 3318 ; L’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat, in Le juge et l’exécution du contrat, PUAM, 1993, spéc. p. 57 et suiv. ; La bonne foi, Travaux de l’association Henri CAPITANT, Litec, 1992, t. XLIII et spéc., rapport de P. JOURDAIN, p. 121 et s. ; R. DESGORCES, La bonne foi dans le droit des contrats : rôle actuel et perspectives, Thèse Paris II, 1992 ; B. LYONNET, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, Gaz. Pal. 2000, p. 2119 et s.

509 R. SALEILLES, De la responsabilité précontractuelle, RTDciv. 1907, p. 697 et s. ; C. COHERIER, Des obligations qui naissent des pourparlers préalables à la formation des contrats, th. Paris, 1939 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, Revue de Recherches Juridiques, 1994. 825 et s. ; P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers et responsabilité délictuelle, Droit et Patrimoine, nov. 1996, p. 36 et s. ; D. MAZEAUD, La genèse des contrats : un régime de liberté surveillée, Droit et Patrimoine, juil./août 1996, p. 44 et s. ; du même auteur, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?, in L’avenir du droit, Mélanges en hommage à F. TERRE, Dalloz, 1999, p. 603 et suiv. ; Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, in Le contrat au début du 21e siècle, Mélanges offerts à J. GHESTIN, 2001, p. 637 et suiv., spéc. n° 9 et suiv. ; 62e congrès des notaires de France, La formation du contrat : l’avant-contrat, Perpignan, 1964 ; J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle, RTDciv. 1974 p. 46 et s. ; J. SCHMIDT-SWALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDCiv. 1990, p. 545 et s. ; du même auteur : La force obligatoire des contrats à l’épreuve des avant-contrats, RTDciv. 2000, p. 25 et s. ; G. FLECHEUX, Renaissance de la notion de bonne foi et de loyauté dans le droit des contrats, in Le contrat au début du 21e siècle, Mélanges offerts à Jacques GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 341 et suiv. ; Y. NEVEU, Le devoir de loyauté pendant la période pré-contractuelle, Gaz. Pal. 2000, p. 2112.

510 Le contrat, 94e Congrès des notaires de France, 17-20 mai 1992, p. 19, n° 1015.

511 Le contrat, 94e Congrès des notaires de France, op. cit., n° 1014 ; J. MESTRE, RTDciv. 1988, pp. 736 et 739 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., pp. 826 et 838 ; D. MAZEAUD, La genèse des contrats : un régime de liberté surveillée, art. préc., p. 44, n° 1 ; P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers et responsabilité délictuelle, art. préc., p. 36 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., p. 237, n° 262.

512 J. MESTRE, RTDciv. 1988, 739.

513 Pour de nombreuses illustrations jurisprudentielles, V. par exemple J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 330 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 177 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 838 ; P. CHAUVEL, Rupture des pourparlers…, art. préc., p. 36 ; D. MAZEAUD, La genèse des contrats…, art. préc., p. 44.

514 P. JOURDAIN, rapport préc., Trav. Ass. H. Capitant, La bonne foi, op. cit., p. 122.

515 P. JOURDAIN, rapport préc., p. 122.

516 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 177. Dans le même sens, B. BEIGNIER, La conduite des négociations, RTDCom. 1998. 463 et suiv., spéc. p. 464 : « Ce qui caractérise la phase précontractuelle de la formation du contrat, c’est ce mélange singulier entre obligation et liberté. La comparaison avec les fiançailles vient immédiatement à l’esprit et elle est juridiquement fondée ».

517 Pau, 14 janvier 1969, D. 1969. 716.

518 M.-L. CORDE et J.-Y. TROCHON, La phase de pourparlers dans les contrats internationaux, Revue de droit des affaires internationales, 1997. 3 et suiv., spéc. p. 13 à 15. Et ces auteurs d’ajouter que « Ce principe est universel puisqu’il est en quelque sorte un pilier de la civilisation : si les individus ne cherchent pas loyalement et sincèrement à trouver un terrain d’entente pour conclure un accord fondé sur le principe de la justice commutative et de l’équité, alors, l’esprit du consensualisme n’existe plus et l’échange économique équilibré qu’implique l’échange des consentements n’est plus qu’un leurre ».

519 JCP. 1973. II. 17543, obs. J. SCHMIDT, RTDCiv. 1973. 779, obs. G. DURRY.

520 Pour de plus amples développements sur cette question, nous renvoyons le lecteur à la partie de notre thèse consacrée à la bonne foi dans les procédures de conciliation et de médiation judiciaires. Spécialement, y figurent de nombreuses illustrations jurisprudentielles relatives à la bonne foi pendant la période précontractuelle. V. infra n° 527 et s., spéc. n° 530 et s.

521 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 80 et suiv. et plus spéc., n° 83.

522 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 83 ; J.-M MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 47 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 840 ; Sur cette obligation : M. de JUGLARD, L’obligation de renseignement dans les contrats, RTDCiv. 1945.1 ; M. FAVRE-MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats, th. Paris, 1992, LGDJ, t. 221 ; J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, art. préc., p. 47 et suiv. : l’auteur souligne que l’obligation précontractuelle de renseignement est la première forme d’interventionnisme judiciaire créée – et mise à la charge des professionnels, le plus souvent - en vue d’assurer une certaine égalité entre les parties au stade des négociations contractuelles. Puis, l’auteur indique que le législateur a pris le relais de la jurisprudence en choisissant la voie des mentions informatives : « il a imposé dans les contrats réputés particulièrement dangereux pour le non-professionnel la présence de mentions destinées à l’informer clairement sur les prestations attendues et fournies, à lui rappeler clairement aussi les éventuelles dispositions protectrices de la loi », dont l’exemple le plus remarquable est celui des lois des 10 janvier 1978 et 13 juillet 1979 en matière de contrats de crédit mobilier et immobilier. Indépendamment de la violation de toute disposition législative, des réticences dolosives ou de fausses informations sont caractéristiques d’un comportement fautif : Cass. civ. 1e, 6 janvier 1998, JCP. G. 1998. 10066, obs. B. FAGES.

523 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 85 ; Sur ce devoir : F. DIESSE, L’exigence de la coopération contractuelle dans le commerce international, RDAI. 1999. 737 ; J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, art. préc., p. 51 et suiv. : pour l’auteur, le contrat, en droit privé français, tend précisément à devenir « l’instrument juridique d’une collaboration », tant au stade de la négociation contractuelle (p. 52) qu’à celui de l’exécution du contrat (p. 52 et s.). Ce devoir consiste notamment à favoriser la communication de certaines informations ou documents à son partenaire, de toutes sortes : techniques, commerciales, financières ; voire la communication d’un savoir-faire, ce qui pose, sous-jacente, la question du devoir de confidentialité.

524 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 88.

525 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 86 ; J.-M MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 48 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 842. Sur ce devoir, P. JOURDAIN, Le devoir de se renseigner, D. 1983. 139; Cass. civ. 1e, 3 mai 2000, Bull. civ. I, n° 131, Defr. 2000, p. 1110, obs. D. MAZEAUD et Ph. DELEBECQUE.

526 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 87 ; J.-M MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 51. Il semblerait que même indépendamment de toute disposition prévoyant expressément l’obligation faite aux partenaires de garder confidentielles toutes les informations échangées en cours de pourparlers, cette obligation pèse sur chacun d’eux et ce, d’autant plus fortement que les pourparlers s’accompagnent de la communication d’importantes informations commerciales, techniques ou financières. A ce propos, les auteurs précités disposent que « A supposer même que nul accord de confidentialité ne prescrive le respect [d’informations techniques importantes] le devoir ne de pas divulguer sans doute, mais de ne pas exploiter personnellement ni faire exploiter par un tiers sont communément admis et valent à leur méconnaissance l’engagement de la responsabilité précontractuelle ».

527 Ainsi, certains auteurs s’y opposent catégoriquement : B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 843 et suiv. ; J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La négociation du contrat international, DPCI. 1983, t. 9, p. 258 : « Certains comportements vont être ainsi imposés aux parties qui ne pourraient pas être exigés en l’absence d’obligation contractuelle spécifique ».

528 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. et loc. cit.

529 J. MESTRE, note s./ Versailles, 5 mars 1992, RTDCiv. 1992. 752 et s., spéc. 753. En ce sens, V. également J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 82 ; J.-M MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 50.

530 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 170 et suiv.

531 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 170 et suiv.

532 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 343, qui cite FONTAINE, Les lettres d’intention dans la négociation des contrats internationaux, Droit et pratique du commerce international, 1977, t. 3, n° 2, p. 105 : « … en raison notamment de la durée, de la complexité et du coût de la négociation, les parties ont intérêt « à doter leurs pourparlers de l’élément de sécurité que constitue l’insertion dans un cadre contractuel des différentes obligations relatives à la procédure des négociations ou de certains résultats déjà acquis quant au contenu du futur contrat » ».

533 F. LABARTHE, La notion de documents contractuels, th. Paris, LGDJ, 1994, préf. J. GHESTIN, n° 210.

534 F. LUCET, Consensualisme et formalisme, in L’échange des consentements, colloque de Deauville, Rev. Jpce com., n° spéc., nov. 1995, p. 42 et s., spéc. p. 45.

535 La loi peut également prévoir des formes impératives de négociations précontractuelles ou des « procédures préalables institutionnalisées » d’échange des consentements. V. J. MESTRE, Les procédures préalables institutionnalisées, in L’échange des consentements, colloque de Deauville, Rev. Jpce com., n° spéc., nov. 1995, p. 32 et suiv. Nous abordons la question plus loin : V. infra n° 436 et s.

536 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 343 et suiv. ; Ch. LARROUMET, Les obligations, Le contrat, t. III, 4e éd., Economica, 1998, n° 289 et spéc. n° 290 ; J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 442 ; J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 90 ; J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 149 : ces auteurs retiennent cependant une acception très « compréhensive » de la notion de contrats préparatoires puisqu’ils y incluent non seulement les contrats ayant pour objet la préparation des négociations mais également ceux dont l’objet est la conclusion du contrat définitif ; pour une conception lus étroite de la notion de contrats préparatoires, V. également la thèse de M. COLLART-DUTILLEUL, Les contrats préparatoires à la vente d’immeubles, 1988, préf. J.-L. AUBERT, n° 5 et s., qui limite ces contrats à ceux qui ont pour but de préparer un autre contrat.

537 B. BEIGNIER, La conduite des négociations, art. préc., p. 467 et suiv. ; J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 444 : « Le contrat de négociation est une des formules contractuelles organisant les pourparlers les plus intéressantes dans la mesure où il s’agit très exactement d’envisager une négociation et d’en prévoir, organiser, gérer les modalités », spéc. n° 452 et suiv. ; J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 114 ; F. LABARTHE, La notion de documents contractuels, th. préc., n° 211 ; Ch. LARROUMET, Les obligations, op. cit., n° 290 ; J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, Dalloz, 1982, p. 201 ; Le contrat, 94e Congrès des notaires de France,op. cit., p. 31, n° 1047.

538 LEDUC, Des avant-contrats, thèse Paris, 1909 ; M. GENINET, Théorie générale des avant-contrats en droit privé, th. Paris, 1985, n° 146 et suiv. : l’auteur assimile les avant-contrats aux promesses de contrats.

539 Promesses unilatérales ou synallagmatiques ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 332 et suiv. ; Ch. LARROUMET, Les obligations, Le contrat, t. III, Economica, n° 298 et suiv. ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 182 et suiv. ; J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 172 et suiv. ; J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 542 et suiv. ; J. CARBONNIER, Les obligations, op. cit., n° 28, p. 77 ; J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., p. 261 ; Ch. PAULIN, Promesse et préférence, RTDCom 1998. 511 et suiv., spéc. p. 515.

540 V. J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La force obligatoire des avant-contrats, art. préc., n° 29 et suiv., qui retient cette distinction de finalité, mais qui en revanche emploie indistinctement la terminologie d’avant-contrat pour désigner chacune de ces deux catégories ; GENINET, Théorie générale des avant-contrats en droit privé, th. préc., n° 151, qui cite deux arrêts inédits de la Cour d’appel de Rennes qui proposent une définition de l’avant-contrat : « Est un avant-contrat tout accord contractuel conclu avant le contrat définitif et qui a pour but direct ou indirect la formation de ce dernier ».

541 B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 81 et suiv. ; J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., p. 256 ; J. SCHMIDT-SZALEWSLI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 562 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 835 ; J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation des contrats, art. préc., p. 516.

542 Sur la notion : I. NAJJAR, L’accord de principe, D. 1991. 57 et suiv. ; L. ROZES, Projets et accords de principe, RTDCom. 1998. 501 et suiv., spéc. p. 506 ; B. BEIGNIER, La conduite des négociations, art. préc., p. 465 ; J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 344 ; J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 449 ; J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation des contrats, art. préc., p. 513 ; J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La force obligatoire à l’épreuve des avant-contrats, RTDCiv. 2000. 32 ; B. LASSALLE, art. préc., p. 832 ; J. CEDRAS, L’obligations de négociation, art. préc., p. 275, n° 11.

543 A. RIEG, La punctation, Contribution à l’étude de la formation successive des contrats, Etudes offertes à A. JAUFFRET, PUAM, 1974, p. 593 et s. ; J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 446 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 179 ; F. LABARTHE, La notion de documents contractuels, th. préc., n° 253 et suiv.

544 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 345 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 179 ; L ROZES, Projets et accords de principes, RTDCom. 1998. 501 et suiv., spéc. p. 507 ; J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., p. 245 ; J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 561 ; J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation des contrats, art. préc., p. 518 ; J.-M. MOUSSEON, Technique contractuelle, op. cit., n° 206 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 833 ; A. RIEG, La punctation, art. préc., p. 593 ; B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 105 ; 94e congrès des notaires de France consacré au Contrat, op. cit., n° 1066.

545 J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., n° 373.

546 J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation des contrats, art. préc., p. 513.

547 B. BEIGNIER, La conduite des négociations, art. préc., p. 468.

548 Les contrats de négociation peuvent être conclus à différents moments : dès le début des négociations – auquel cas les parties seront tenues de les engager - ou bien après que celles-ci soient déjà entamées – les parties seront alors tenues de les poursuivre. Sur cette question : J.- M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 455.

549 L. ROZES, Projets et accords de principe, art. préc., n° 15. Il y a donc une atteinte à la liberté contractuelle des parties d’entrer ou non en pourparlers, d’origine conventionnelle. Sans entrer dans les détails, nous signalons simplement pour l’heure que de telles atteintes peuvent également avoir pour fondement la loi. Il s’agit alors d’obligations de négocier d’origine légale et non plus d’origine conventionnelle. Sur cette question, V. infra n° 413 et s.

550 L. ROZES, Projets et accords de principe, art. préc., n° 15.

551 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 450 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 846.

552 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 450 ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 846.

553 L ROZES, Projets et accords de principe, art. préc., n° 15 ; Cass. soc., 19 déc. 1989. D. 1991. 62, note J. SCHMIDT-SZALEWSKI ; RTDCiv. 1991. 330, obs. J. MESTRE.

554 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, art. préc., p. 52 : l’auteur précise, à propos des contrats de pourparlers que « Certes, les parties n’en retirent pas pour autant l’obligation de conclure l’acte définitif, mais elles sont tenues de poursuivre les négociations entreprises de bonne foi et de mettre tout en œuvre pour que celles-ci aboutissent ».

555 B. BEIGNIER, La conduite des négociations, art. préc., n° 468.

556 Ainsi, la définition que donne M. GHESTIN de l’accord de principe correspond mot pour mot à celle du contrat de négociation : « engagement contractuel de faire une offre ou de poursuivre une négociation en cours afin d’aboutir à la conclusion d’un contrat, dont l’objet n’est encore déterminé que de façon partielle et en tout cas insuffisante pour que le contrat soit formé », in La formation du contrat, op. cit., n° 344 ; V. également J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., n° 372 : qui fait remarquer que « Lorsque les parties envisagent de négocier ultérieurement le contrat définitif, elles concluent […] un contrat préparatoire dénommé tantôt « accord de principe », tantôt « contrat de pourparlers », tantôt « contrat de négociation » ; Ph. Le TOURNEAU, Ingénierie et transfert de maîtrise industrielle, JCl. Contrats-distribution, fasc. 1820, n° 32 et s. : « L’accord de principe est un accord préliminaire par lequel les parties s’engagent à négocier de bonne foi un deuxième contrat dont elles ne précisent ni les clauses essentielles ni, a fortiori, les clauses accessoires. Ce n’est que l’affirmation d’un engagement de négocier ».

557 Cass. soc. 24 mars 1958, JCP. G. 1958. II. 10868, note CARBONNIER ; Cass. soc., 19 déc. 1989, préc. V. cependant l’article de B. BEIGNIER, La conduite des négociations, art. préc., spéc. p. 466, dans lequel il cite de nombreuses décisions faisant une confusion totale entre toutes ces notions.

558 B. BEIGNIER, La conduite des négociations, art. préc., p. 467 déclare que l’ « accord de principe […] est le seul véritable contrat de négociation » ; V. également J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 450 : « la proximité des effets justifie que l’accord de principe soit classé parmi les accords de négociation, d’autant que l’utilisation de la formule par les juges est loin d’être anecdotique et, au contraire, extrêmement fréquente ».

559 V. supra nos développements sur ces clauses, n° 36 et s., spéc., n° 42 et s.

560 En nous inspirant de l’article de M. NAJJAR sur l’accord de principe, préc., spéc. p. 59 et suiv.

561 Sur la notion : J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., p. 256 et suiv. Précisons simplement que l’auteur considère que ces contrats n’engendrent pas d’obligation de négocier ; leur objet est simplement d’organiser la négociation en créant les obligations qui lieront les parties durant celle-ci ; l’obligation de négocier ne peut résulter que d’un accord de principe ou contrat de négociation lequel peut comprendre en son sein un ou plusieurs contrats temporaires ; B. GROS, art. préc., n° 81 ; J.-M. MOUSSERON, La durée dans la formation des contrats, art. préc., p. 516 ; B. LASSALLE, art. préc., p. 835 ; J. SCHMIDT-SZALEWSKI, La période précontractuelle en droit français, RIDC. 1990. 562.

562 I. NAJJAR, L’accord de principe, art. préc., p. 59.

563 I. NAJJAR, L’accord de principe, art. préc., p. 59.

564 L. ROZES, Projets et accords de principe, art. préc., p. 506.

565 L. ROZES, Projets et accords de principe, art. préc., p. 508.

566 Sur ce contrat : J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 159 ; La durée dans la formation des contrats, art. préc., p. 515 ; J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 518 et suiv. ; J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., p. 229 et suiv. ; B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 836.

567 L. ROZES, Projets et accord de principe, p. 508.

568 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 454.

569 F. LABARTHE, La notion de documents contractuels, th. préc., n° 214 et suiv. V. Cass. com., 9 juillet 2002, LPA, 2 janvier 2003, n° 1 p. 11.

570 F. LABARTHE, La notion de documents contractuels, th. préc., n° 213 et suiv.

571 F. LABARTHE, La notion de documents contractuels, th. préc., n° 231 et suiv. ; J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 116 : en citant l’arrêt devenu célèbre de la chambre sociale de la Cour de cassation du 24 mars 1958, l’auteur souligne combien la détermination, par les juges, de l’existence d’un contrat de négociation - ici un accord de principe - à partir de l’examen de clauses ou lettres échangées entre les parties est une solution qui « présente des dangers en raison de l’application considérable à laquelle elle pourrait donner lieu par des juges privés de modération ». Dans sa recherche de l’existence d’un contrat, le juge doit faire primer « la volonté réelle » nous dit l’auteur.

572 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 454.

573 J. GHESTIN, La formation du contrat, op. cit., n° 344.

574 Sur de telles obligations, V. notamm. B. LASSALLE, Les pourparlers, art. préc., p. 835 et suiv.

575 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 475 ; J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 125.

576 J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., n° 379, p. 206 ; B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 44 et suiv.

577 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 482 ; J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., n° 482 ; J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 124 ; B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 84.

578 La confidentialité peut porter sur l’existence ou le contenu des négociations comme elle peut porter sur les informations techniques échangées entre les parties à l’occasion de la négociation, ce qui est fréquemment le cas pour les contrats de communication de savoir-faire, de licence de brevet, de sous-traitance … F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 178 ; M. VIVANT, Les clauses de secret, in Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, 1990, PUAM, p. 101 et suiv. ; J. HUET et F. DUPUIS-TOUBOUL, Violation de la confidentialité des négociations, LPA, 4 avril 1990 ; H. DUBOUT, Les engagements de confidentialité dans les opérations d’acquisition d’entreprise, Bull. JOLY, 1992. 722 et suiv.

579 J. SCHMIDT, Négociation et conclusion des contrats, op. cit., n° 482 ; J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 477 ; J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 122 ; F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 178 ; B. GROS, Pourparlers, art. préc., n° 83.

580 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 480 ; J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 123.

581 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL, D. MAINGUY, L’avant-contrat, op. cit., n° 480.

582 J. FLOUR, J.-L. AUBERT, A. SAVAUX, L’acte juridique, op. cit., n° 148.

583 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 176.

584 V. supra n° 114 et 117.

585 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, Rev. ab. 2001. 423 et suiv., spéc. n° 12 et suiv.

586 NCPC, art. 127, 131-1, 830 et 832-1.

587 NCPC, art. 128, 131-7 al. 3, 832-3, 833, 840, 887, 1108; C. trav., art. R. 516-10.

588 NCPC, art. 131-3, 832.

589 C. civ., art. 252, 252-1.

590 NCPC, art. 131-4, 131-6, 131-7, 832-2.

591 NCPC, art. 131-6 al. 2; 131-13.

592 Entendre des tiers : NCPC, art. 131-8 et 832-4 ; se rendre sur les lieux : NCPC, art. 832-4 ; exclusion de tout pouvoir d’instruction : NCPC, art. 131-8.

593 NCPC, art. 131-9, 131-10, 832-5, 832-6.

594 NCPC, 131-14, 832-9; C. civ., art. 252-3.

595 NCPC, art. 129, 130, 131-12, 832-7 al. 2, 832-8, 887, 1111; C. trav., art. R. 516-13 et R. 516-14.

596 V. supra n° 133.

597 C’est le cas chaque fois qu’une procédure de conciliation préalable est imposée aux parties : par exemple, en matière prud’homale, devant le tribunal d’instance, devant le tribunal paritaire de baux ruraux, en matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune

598 Par exemple, NCPC, art. 128 : « La conciliation est tentée […] au lieu et au moment que le juge estime favorables » ; devant le conseil de prud’hommes, la conciliation préalable est obligatoirement tentée devant le bureau de conciliation et les pourparlers menés par les conseillers prud’hommes selon une procédure prédéterminée (C. trav., art. R. 516-13) ; enfin, lorsque la conciliation ou la médiation est confiée par le juge à un tiers, les différentes étapes des négociations ainsi que le traitement des éventuels incidents susceptibles d’intervenir sont également prédéterminés par les textes (NCPC, art. 131-1 et suiv. ; 832 et suiv.).

599 NCPC, art. 131-10 et 832-6.

600 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., p. 423.

601 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 28 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 12 et n° 633 et s. ; G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 4 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 8.

602 L’expression est de L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 29 ; G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 5 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 9.

603 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, Mélanges P. ROUBIER, t. II, p. 305, n° 4 ; V. également L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 29.

604 J. NORMAND, Le juge et le litige, th. Paris,, LGDJ, 1965, préf. R. PERROT, p. 224 et s., n° 227 et s.

605 J. NORMAND, Le juge et le litige, op. cit., p. 225, n° 227.

606 J. NORMAND, Le juge et le litige, op. cit., p. 225, n° 227.

607 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, Mélanges P. ROUBIER, Dalloz-Sirey, 1961, art. préc., p. 303 et s. La question des effets de l’ordre public sur la liberté contractuelle des parties est abordée ultérieurement, dans nos développements consacrés au champ d’application matériel des procédures de conciliation et de médiation judiciaires. Sauf que cette fois-ci, c’est l’objet litigieux – donc le droit substantiel – qui est en cause, et non plus l’existence de règles de droit processuel.

608 Ph. MALAURIE, note s./ Cass. soc. 18 mars 1955, D. 1956. 517 et s., spéc. p. 520 : « L’ordre public établit seulement un ensemble de prohibitions tendant à protéger l’ensemble des institutions fondamentales ; [le juge] ne peut ainsi exercer qu’une mission négative en permettant de repousser une demande qui lui serait contraire ».

609 Ph. MALAURIE, note préc., p. 520 ; J. NORMAND, th. préc., p. 260, n° 256 et p. 264, n° 261.

610 J. NORMAND, th. préc., p. 260, n° 256.

611 Ph. MALAURIE, note préc., p. 520 ; J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 340, n° 70.

612 Ph. MALAURIE, note préc., p. 520.

613 Le juge n’est pas toujours tenu de soulever d’office un moyen d’ordre public. Il dispose parfois d’un pouvoir discrétionnaire d’appréciation. V. par exemple en matière d’incompétence territoriale ou matérielle : les articles 92 et 93 du nouveau code de procédure civile disposent à chaque fois que le juge « peut » la soulever d’office, sous réserve toutefois que certaines conditions soient réunies.

614 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., p. 476, n° 534.

615 NCPC, art. 2.

616 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 83.

617 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 535.

618 NCPC, art. 2.

619 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 83 - I.

620 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 83 - II.

621 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1105.

622 NCPC, art. 382, mod. D. n° 98-1231 du 28 décembre 1998.

623 NCPC, art. 131-1 et s.

624 NCPC, art. 382.

625 NCPC, art. 131-6.

626 J. NOMAND, Le juge et le litige, th. préc., n° 226.

627 L’expression est de J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 303 et spéc. p. 305 ; V. également, J. NOMAND, Le juge et le litige, th. préc., p. 223 et s., n° 226 et s. ; MALAURIE, L’ordre public et le contrat, th. Paris, 1953 ; du même auteur, note préc., p. 516.

628 J. NORMAND, th. préc., n° 239.

629 V. par exemple les articles 12 al. 5, 399, 413 et 1459 du nouveau code de procédure civile.

630 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 303 et s. ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 12.

631 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 306, n° 9.

632 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 311, n° 20.

633 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 317, n° 29.

634 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 37.

635 J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, art. préc., p. 306, n° 8 : « Le caractère parfois indécis de l’ordre public, en procédure civile, trouve ainsi sa source dans une contradiction inhérente à la discipline elle-même. Il s’agit de concilier la faculté reconnue aux parties, lorsqu’elles sont maîtresses de leurs droits, de disposer de ceux-ci et de diriger l’instance, avec les impératifs d’un service public dont la fonction est d’apaiser ou de trancher les conflits de droit privé ».

636 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 12.

637 G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 9.

638 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. et loc. cit.

639 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. et loc. cit. : « l’ordre public est seulement un indice de prévalence ».

640 Ch. JARROSSON, RGDP. 1998, janv./mars, p. 162 ; J.-P. BONAFE-SCHMITT (dir.), Les médiations : logiques et pratiques sociales, rapport de recherche du GLYSI, réalisé avec l’aide du GIP Mission de Recherche Droit et Justice, mai 2001, p. 78 : qui révèle que la consignation de la provision directement entre les mains du médiateur est désormais une pratique courante.

641 Ch. JARROSSON, op. et loc. cit.

642 X. LAGARDE, Transaction et ordre public, D. 2000. 217 et s., spéc. n° 8 : l’auteur parle, quant à lui, de « liberté contrôlée ».

643 Cette question retiendra notre attention plus en détails ultérieurement, lorsque nous nous intéresserons aux conséquences du dirigisme contractuel sur la liberté contractuelle des parties en pourparlers judiciaires. V. infra n° 363 et s.

644 NCPC, art. 131-6; V. infra n° 405.

645 V. tous les cas de conciliation préalable obligatoires, sur lesquels nous reviendrons en détails : NCPC, art. 840, 847, 847-3, 887 ; C. trav., art. R. 516-13 et s. ; C. Civ., art. 252 et s. ; V. infra n° 413.

646 NCPC, art. 131-1 et s. : intervention d’un médiateur et détermination de son rôle ; art. 832 et suiv. : intervention d’un conciliateur de justice et détermination de son rôle ; C. trav., art. R. 516-13 et s. : intervention du bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et détermination de son rôle ; C. civ., art. 252 et suiv. : intervention du juge aux affaires familiales et détermination de son rôle ; V. infra n° 441.

647 NCPC, art. 128, 1107; C; trav., art. R. 516-10; V. infra n° 443.

648 Par exemple : NCPC, art. 131-9 et 131-11, art. 832-5 et 832-7 : devoir d’information du juge mis à la charge du tiers chargé de procéder au règlement amiable ; NCPC, art. 131-14 et 832-9 : devoir de confidentialité.

649 NCPC, art. 832-7 al. 1er et 1111 ; C. trav., art. R. 516-13 et s. ; V. infra n° 480.

650 NCPC, 131-3 et 832 ; V. infra n° 476.

651 Notre seconde partie est consacrée à ce contrôle : V. infra n° 486 et s.

652 Nous verrons qu’en effet, toute procédure de constatation judiciaire des accords de conciliation suppose un contrôle minimum du juge sur le contenu de ces accords. V. infra n° 605 et s. et 678 et s.

653 Sur les qualités personnelles et professionnelles de ce tiers : V. infra n° 558 et s.

654 Sur l’activité judiciaire de constatation de l’accord des parties par le juge : V. infra n° 603 et s ; sur ses effets V. infra n° 627 et 672.

655 Sur le principe de confidentialité, V. infra n° 512.

656 Ch. JARROSSON, th. préc., n° 372 : « Les concessions réciproques peuvent donc être considérées comme le tribut que les parties doivent payer pour profiter des avantages de la transaction ».

657 Affirmation à atténuer si l’on prend en considération la notion de pourparlers de transaction, proposée par H. MOTULSKY in Ecrits, Tome I, Etudes et notes de procédure civile, Dalloz, 1973, p. 284, n° 15.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

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