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Conciliation et médiation judiciaires

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Julie Joly-Hurard

Chapitre préliminaire. Conciliation et médiation judiciaires, formes de conciliation

Texte intégral

  • 126 Cette expression est empruntée à Ch. JARROSSON, Les frontières de l’arbitrage, Revue de l’arbitrag (...)

122. S’intéresser à la conciliation et à la médiation judiciaires suppose avant toute chose de s’arrêter à la notion dont elles procèdent, au genre auquel elles appartiennent : la conciliation. La conciliation fait en effet office de référent incontournable. Un aperçu de sa notion (Section I) est donc indispensable avant d’envisager les diverses formes ou familles en lesquelles elle peut se décliner, qui sont autant de modalités particulières de sa mise en œuvre et qu’il conviendra d’appréhender respectivement (Section II). Cette démarche préalable permettra de mettre en évidence les critères distinctifs de la conciliation et de la médiation judiciaires par rapport aux autres espèces de conciliation et, ce faisant, de délimiter leurs fragiles frontières126 pour mieux en maîtriser le contenu.

SECTION I – LA CONCILIATION : NOTION GÉNÉRIQUE127

  • 127 En ce sens, V. Ch. JARROSSON qui qualifie également la conciliation de notion générique : La trans (...)
  • 128 Précisons cependant que si l’on considère que la transaction est une forme particulière de concili (...)
  • 129 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, t. 3, Procédure de première instance, Sirey, 1991, (...)
  • 130 Dictionnaire de la langue française, Tome premier, Hachette et Cie, 1878, V°. Conciliation et V° C (...)
  • 131 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V° Conciliation.

223. Absence de définition juridique précise -Appréhender la notion de conciliation n’est pas chose aisée dans la mesure où aucun texte normatif n’en propose de définition précise. On constate en effet que ni le nouveau code de procédure civile, ni les autres législations ou réglementations éparses relatives à la conciliation ou à l'une de ses expressions, ne donnent de définition stricto sensu128 de cette procédure. On en trouve, certes, des définitions variées dans la doctrine129 ou les dictionnaires de la langue française. Ainsi, peut-on lire dans le Littré130 que la conciliation consiste en l’« Action de concilier », ce qui conduit à rechercher le sens du mot concilier. Concilier provient du verbe latin conciliare, qui signifie « mouvoir ensemble », d’où « rapprocher ». Emile Littré le définit ainsi : « Faire disparaître la cause des différends » ; « Accorder les choses qui semblent contraires » ou encore « Entrer en accord, s’entendre ». Quant au dictionnaire juridique de référence131, on y apprend que la conciliation est un « Accord par lequel deux personnes en litige mettent fin à celui-ci (soit par transaction, soit par abandon unilatéral ou réciproque de toute prétention), la solution du différend résultant non d’une décision de justice (ni même de celle d’un arbitre) mais de l’accord des parties elles-mêmes ».

324. Ambivalence du terme -A la lecture de ces quelques définitions générales, on constate que la conciliation a cela de particulier qu’elle n’est pas une notion d’origine juridique et que sa connotation juridique actuelle résulte du fait que la pratique judiciaire se l’est appropriée ; elle comporte une ambivalence intrinsèque puisqu’elle désigne tout à la fois la procédure à suivre pour pouvoir mettre fin à un désaccord et l’accord en résultant.

  • 132 Nous nous sommes essentiellement inspiré des dispositions du nouveau code de procédure civile rela (...)

425. Procédure polymorphe et pluridisciplinaire - L’absence de définition juridique légale de la notion de conciliation ne doit pas nous empêcher de tenter d’en élaborer une. Cependant, notre intention ne doit pas tromper : il ne s’agit pas ici de proposer une définition doctrinale de la conciliation en vue de combler les lacunes en ce domaine mais simplement d’éclairer le lecteur sur le sens de ce terme et de lui donner un aperçu de la multitude des processus qu’il peut viser à lui seul. La définition que nous proposons est inspirée des principaux textes132 qui sont consacrés à cette procédure – essentiellement en droit judiciaire privé – et plus précisément des régimes juridiques qu’ils proposent. La profusion, pour ne pas dire le foisonnement de ces textes amène à un premier constat : la conciliation est une procédure polymorphe et pluridisciplinaire, capable de revêtir les formes les plus variées pour tenter de parvenir toujours au même résultat - un accord amiable des parties en conflit – et capable de s’adapter à toutes sortes de matières conflictuelles. Il s’ensuit que vouloir dégager de cette littérature et multitude de régimes une seule et unique définition de la conciliation qui puisse appréhender toutes les formes sous lesquelles elle peut se manifester nous oblige à n’en proposer qu’une définition générique, autrement dit la plus globale et générale qui soit.

  • 133 V. également, G. CORNU, Vocabulaire juridique préc., V° Conciliation : « Accord par lequel deux pe (...)

526. Proposition de définition - La conciliation peut être définie comme un mode amiable ou conventionnel de règlement des conflits par lequel des parties, avec ou sans l’aide d’un tiers qui a leur confiance, dans le cadre ou en dehors de toute instance judiciaire, tentent de rapprocher leurs points de vue respectifs afin de parvenir à une solution amiable du différend qui les oppose133.

  • 134 V. infra n° 28 et s., spéc., n° 30.
  • 135 V. infra n° 99 et s., spéc. n° 105.
  • 136 V. infra n° 59 et s., spéc. n° 97.
  • 137 Mais il est des cas où le tiers dispose du pouvoir, si ce n’est du devoir, d’adresser des proposit (...)
  • 138 E. LITTRE, dictionnaire de la langue française, op. cit., V. Catalyse : « Phénomène qui a lieu qua (...)

6Cette définition de la conciliation est suffisamment large pour couvrir une multitude de procédés distincts. Extrajudiciaire134, para-judiciaire135 ou judiciaire136, la conciliation ainsi définie peut être le fait spontané de parties qui décident de se concilier d'elles-mêmes ou, au contraire, la mission d'un tiers – personne physique ou personne morale -chargé, en vertu de leur consentement ou sur ordre de la loi, de favoriser le règlement amiable de leur différend de manière plus ou moins active, en ayant à sa disposition plus ou moins de pouvoirs et agissant soit bénévolement soit contre rémunération. Lorsque la procédure est confiée à un tiers, ce dernier a pour mission exclusive de tenter de rapprocher les points de vue respectifs des parties, sans pouvoir leur imposer de solution car celle-ci doit, en principe, émaner des parties elles-mêmes137 et, en tout état de cause, être acceptée d'elles. En effet, à la grande différence du juge ou de l’arbitre, le tiers n'a pas le pouvoir de trancher le litige ni d’imposer une quelconque décision aux parties. Le tiers n’est qu’un catalyseur138 dans la recherche d’une solution au conflit qui oppose les parties. « De manière imagée, on l’appelle parfois "tiers aviseur" ou bien "tiers accoucheur" ».

7Ainsi définie, la conciliation apparaît comme une notion susceptible de s’adapter à de multiples modes alternatifs de règlement des conflits, dont certains très différents les uns des autres. La doctrine propose généralement de les classer au sein de familles de conciliation.

SECTION II – LES FAMILLES DE CONCILIATION

  • 139 P. ESTOUP, Conciliation judiciaire et extrajudiciaire…, art. préc., p. 288 ; Ch. JARROSSON, La not (...)
  • 140 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 35.

827. En raison de leur grande diversité, les procédures de conciliation pourraient être classées en catégories ou familles selon de multiples critères : organique, matériel, structurel... Pour autant, un seul retiendra notre attention, celui traditionnellement retenu par la doctrine pour présenter les modes alternatifs de règlement des conflits : la nature extrajudiciaire (A) ou judiciaire (B) de la conciliation139. Des auteurs140 ont proposé une distinction plus subtile en ajoutant à ces deux catégories de conciliation une troisième famille : la conciliation para-judiciaire (C), située à mi-chemin entre les deux familles précédentes. Cette présentation générale des principales familles de conciliation permettra de mieux cerner et de mieux appréhender les procédures qui nous intéressent tout particulièrement : la conciliation et la médiation judiciaires.

A. La conciliation extrajudiciaire

  • 141 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 182, n° 362.
  • 142 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. et loc cit(...)
  • 143 Cette distinction – et surtout l’emploi du qualificatif ad hoc - est directement inspirée de celle (...)
  • 144 Par exemple, L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 887 et s.
  • 145 N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’action en justice, th. préc., n° 327 et suiv.

928. Absence de lien avec le juge ou le monde judiciaire - La conciliation est dite extrajudiciaire lorsqu'elle est mise en œuvre en dehors de toute instance judiciaire et que son initiative, son déroulement et l'exécution de l'éventuel accord en résultant, échappent à tout contrôle du juge141. L’extrajudiciaire suppose l’absence de tout lien avec le juge ou le monde judiciaire142. Cette catégorie de conciliation, très vaste, peut être encore scindée en deux sous-catégories, qui distinguent selon que les modalités d'organisation de la procédure sont plus ou moins formelles : ainsi, la conciliation consensuelle, ou ad hoc (1°) se distingue de la conciliation institutionnelle (2°) par son absence de formalisme143. Le recours à l’un ou l’autre de ces types de conciliation peut être décidé d’un commun accord par les parties, une fois le litige né. Mais l’hypothèse la plus fréquente reste néanmoins la prévision anticipée, avant même qu’un litige ne naisse, par l’insertion de clauses144 dites de conciliation ou de médiation145 dans les contrats régissant les rapports entre les parties (3°).

1°. La conciliation consensuelle146 ou ad hoc147

  • 146 G. CORNU, Vocabulaire juridique, préc., V° Consensuel, elle : « En parlant d’un acte juridique, d’ (...)
  • 147 G. CORNU, Vocabulaire juridique, préc., V° Ad hoc : « Locution adjective ou adverbiale perpétuant (...)
  • 148 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges : de la contradiction à la concili (...)
  • 149 Sur la multiplicité des règles de forme en droit des obligations et une proposition de classificat (...)
  • 150 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 927.
  • 151 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., p. 127, n° 121.

1029. Absence de formalisme - La conciliation est dite ad hoc, consensuelle ou encore spontanée148 lorsque sa mise en œuvre, ses modalités d'application et son issue ne sont soumis à aucun formalisme particulier149 et dépendent de la seule volonté des parties en conflit, qui sont libres d’organiser la procédure comme elles l'entendent150 : « le consensualisme consacre la liberté d’expression du consentement »151. Concrètement, cette liberté signifie que les parties peuvent décider soit de négocier directement entre elles la solution du litige, soit de faire appel à un tiers. Dans ce dernier cas, libre à elles encore une fois de désigner une personne physique ou bien une personne morale et de lui confier une mission de conciliation plus ou moins active dont elles déterminent librement le contenu et la durée.

1130. Proposition de définition – La conciliation extrajudiciaire consensuelle peut être définie comme un mode amiable ou conventionnel de règlement des conflits, mis en œuvre en dehors de toute instance judiciaire et échappant dans son intégralité à tout contrôle du juge, par lequel les parties, seules ou avec l'aide d'un tiers bénévole qui a leur confiance, décident de confronter leurs points de vue respectifs afin de trouver une solution amiable à leur différend.

12Lorsque les parties font appel à un tiers, celui-ci doit se contenter de jouer le rôle d'un catalyseur : il doit faciliter la recherche d'une solution amiable sans, en principe, faire de proposition. L'accord éventuel en résultant doit, idéalement, émaner des parties elles-mêmes.

  • 152 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation, de conciliation et de médiation, in Les principales c (...)
  • 153 A.-J. ARNAUD, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, préc., p. 13.
  • 154 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 177, n° 348 ; Les MARC : présentation générale (...)
  • 155 Un exemple concret illustre cette différence de degré dans l'implication du tiers : en matière de (...)
  • 156 H. TOUZARD, Propositions visant à améliorer l'efficacité de la médiation dans les conflits du trav (...)

1331. La médiation extrajudiciaire -Si les parties décident de faire appel à un tiers, il s’agira plus précisément d’une médiation extrajudiciaire152, espèce particulière de conciliation extrajudiciaire qui se définit par rapport à celle-ci : comme cette dernière, elle est un mode amiable ou conventionnel de règlement des conflits mis en œuvre en dehors de toute instance judiciaire et échappant dans son intégralité à tout contrôle du juge. Elle s'en distingue cependant sur deux points : elle suppose nécessairement l'intervention d'un tiers et ce dernier a pour mission, outre de confronter les points de vue respectifs des parties, de leur faire des propositions afin de parvenir à une solution pacifique du conflit qui les oppose153. Un auteur résume parfaitement ces deux éléments distinctifs lorsqu’il précise, tout d'abord, que « la médiation n'est qu'une forme de conciliation opérée par un tiers, laquelle n'est qu'une forme de conciliation lato sensu » et enfin, que « le médiateur n'est qu'un conciliateur particulièrement actif »154. La médiation diffère donc de la conciliation en ce qu'elle requiert l'intervention d'un tiers et que ce tiers est chargé d'intervenir de manière plus active dans la recherche d'une solution au conflit155. Ainsi, selon un auteur, tandis que le conciliateur « se contente de faciliter les relations et les communications entre les parties », le médiateur « peut intervenir dans la discussion, faire des suggestions et des propositions ou même formuler des recommandations en vue d'un accord »156. Toutefois, comme dans le cadre de la conciliation, le tiers n’est qu’un catalyseur dans la recherche d’une solution au conflit qui oppose les parties. Il ne dispose d’aucun pouvoir pour trancher le différend ni imposer de solution aux parties.

  • 157 Ch. JARROSSON, Médiation et conciliation…, art. préc., p. 951 ; du même auteur, note s./ CA Paris, (...)

14Conciliation et médiation extrajudiciaires sont donc deux modes amiables ou conventionnels de règlement des conflits de même nature, qui ne diffèrent l'un de l'autre que par une variante dans la systématicité de la présence du tiers et, accessoirement, dans son degré d’implication157.

2°. La conciliation institutionnelle

  • 158 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges..., art. préc., p. 137, n° 24 et s (...)
  • 159 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 183, n° 364.
  • 160 Par exemple, le décret n° 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice.
  • 161 Conciliation et médiation judiciaires, organisées par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 sont ains (...)

1532. Encadrement normatif de la conciliation - Contrairement à la conciliation consensuelle, la conciliation est dite institutionnelle ou instituée158 lorsqu'elle est encadrée par une réglementation particulière, autrement dit, qu’elle « résulte de règlements de conciliation édictés par des organismes spécialisés »159. On trouve des exemples de conciliation institutionnelle chaque fois que la conciliation est organisée conformément à des dispositions réglementaires160 ou législatives161 ou encore, conformément aux dispositions d’un règlement ou du statut d'une institution spécialisée dans le règlement amiable des conflits, qu’il s’agisse d’une personne physique ou d’une personne morale.

  • 162 L’intervention systématique d’un tiers permet de s’interroger sur la pertinence de la dénomination (...)

1633. Proposition de définition - La conciliation extrajudiciaire institutionnelle est donc une forme particulière de conciliation extrajudiciaire par laquelle un tiers162 – personne physique ou personne morale – spécialisé dans le règlement amiable de certains conflits est chargé, en vertu du consentement des parties ou en vertu de la loi, de confronter leurs points de vue respectifs afin de trouver une solution amiable au différend qui les oppose conformément aux règles qui organisent son activité.

  • 163 Sauf bien évidemment à ce que ceux-ci soient supplétifs et autorisent expressément les parties à y (...)

17Lorsque les parties décident de recourir à de telles institutions, soit directement une fois le litige né ou bien préalablement à l’existence de tout litige au moyen d'une clause de conciliation ou de médiation, elles acceptent de se soumettre aux dispositions des règlements internes de ces organismes, sans pouvoir a priori en modifier les termes163.

18Il est fréquent que les règlements qui organisent de telles procédures de conciliation soient étroitement liés à des règlements qui organisent des arbitrages. Cela est surtout vrai en droit international, mais également en droit interne.

  • 164 Qui se substitue à l’ancienne procédure de conciliation facultative. Sur cette dernière : J. ROBER (...)
  • 165 Commission des Nations Unies pour le développement du commerce international.
  • 166 J. ROBERT, op. cit., p. 405, annexe 12.
  • 167 J. ROBERT, op. cit., p. 410, annexe 13.
  • 168 Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements.
  • 169 J. ROBERT, op. cit., p. 373, annexe 10.
  • 170 Chapitre 3, De la conciliation.
  • 171 Par exemple : Règlement C.C.I., art. 10 : cumul de fonction prohibé sauf accord des parties ; Règl (...)
  • 172 NCPC, art. 21, 833 et 834, 888.
  • 173 V. infra n° 642 et s.

1934. Règlements de conciliation proposés en marge de règlements d’arbitrage - Ainsi, en droit international, le règlement de la Chambre du Commerce Internationale (C.C.I.) propose une procédure A.D.R.164 ; la C.N.U.D.C.I.165 a également adopté un règlement de conciliation166 distinct de son règlement d’arbitrage167 ; enfin, le C.I.R.D.I.168 consacre, dans sa convention169, tout un chapitre170 à la conciliation. La plupart de ces procédures de conciliation sont autonomes : non seulement elles ne constituent pas des préalables obligatoires à l’arbitrage mais encore, en cas d’échec, elles ne débouchent pas automatiquement sur un arbitrage. Les parties, dans leur convention, peuvent donc parfaitement se référer aux règlements de ces organismes internationaux aux seules fins de conciliation. Précisons toutefois, s’agissant de l’éventuelle interaction des procédures de conciliation et d’arbitrage, que la plupart de ces règlements prévoient qu’en cas d’échec de la conciliation, total ou partiel, si les parties décident de soumettre les points litigieux restants à un tribunal arbitral, celui-ci ne doit pas comporter en son sein une ou plusieurs personnes ayant déjà connu de l’affaire en tant que conciliateur171. Cette précision prend tout son sens lorsque l’on sait qu’en droit judiciaire français, le même juge peut tout à la fois tenter de concilier les parties puis, en cas d’échec, connaître de nouveau de l’affaire aux fins de jugement172. Ce cumul de fonctions entre les mains d’une seule et même personne n’est pas sans soulever de questions au regard du respect du principe d’impartialité du juge, point sur lequel nous reviendrons ultérieurement173.

  • 174 Le CMAP propose même un service de médiation « en ligne », sur internet. V. Journal Les échos, 21 (...)
  • 175 Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris.

20En droit interne, le Centre de médiation et d’arbitrage de Paris174 - C.M.A.P.175, rattaché à la C.C.I. de Paris - l’Institut d’expertise, d’arbitrage et de médiation de Paris – I.E.A.M. – ainsi que la Cour d’arbitrage européen : – rattachée à la C.C.I. de Versailles - proposent également dans leurs règlements une procédure de médiation aux particuliers et aux entreprises, à côté d’une procédure d’arbitrage, distincte et autonome.

  • 176 Dont l’activité et le statut sont réglementés par la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 et le décret (...)
  • 177 Institué par le loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 (JCP. 1973. III. 40037) et le décret du 9 mars 1973, (...)
  • 178 Médiateurs institués par le Comité de liaison des assurances, depuis la loi du 1er octobre 1993, C (...)
  • 179 La médiation bancaire a été institutionnalisée par la loi MURCEF, loi n° 2001-1168 du 11 décembre (...)
  • 180 Créé par la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000 (JO 7 mars, p. 3536), chargé de défendre et de promouvo (...)
  • 181 Décision CE n° 94-262 du Parlement européen du 9 mars 1994. JOCE, n° L. 113, 4 avril 1994, p. 15 ; (...)
  • 182 Créé par le décret n° 98-1082 du 1er décembre 1998.
  • 183 C. postes et télécommunications, art. L. 36-9. On peut également citer les médiateurs chargés de l (...)
  • 184 Créé par la circulaire du 9 décembre 1999 ; JCP. G. 2000, actualités, p. 59.
  • 185 Créé par le décret n° 2001-1335 du 28 décembre 2001, chargé de traiter des réclamations des usager (...)
  • 186 Centres de médiation, Chambres de commerce et d'industrie, commissions départementales de surendet (...)
  • 187 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 937.
  • 188 Avec les commissions nationales et régionales de conciliation en matière de conflits collectifs du (...)
  • 189 V. Les boîtes postales 5000 ; la Commission de conciliation des litiges pouvant survenir entre les (...)
  • 190 Avec les commissions départementales de conciliation en matière de baux.
  • 191 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 937.
  • 192 C. santé pub., art. L. 1112-3 al. 2, recodifié par l’ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000 ; égal (...)
  • 193 Ces commissions, dites commissions régionales de conciliation et d’indemnisation, ont été institué (...)

2135. Institutions extrajudiciaires spécialisées dans la conciliation A côté des organismes compétents à la fois pour concilier les parties et trancher leurs différends, d’autres sont exclusivement spécialisés dans la conciliation ou la médiation. Extrajudiciaires, ces institutions n’ont, par hypothèse, aucun lien avec le monde judiciaire si bien qu’un échec de la tentative de conciliation devant elles ne saurait, en principe, conduire à une procédure contentieuse. Ce type d’institution prolifère à un rythme saisissant : pratiquement tous les domaines socio-économiques sont concernés. Rapidement, on citera à titre d’exemple et sans ordre spécifique : le médiateur du cinéma176, le médiateur de la République177, les nombreux médiateurs des compagnies d’assurances178, le médiateur bancaire179, le défenseur des enfants180, le médiateur en droit communautaire181, le médiateur de l’Education nationale182, l’Autorité de régulation des télécommunications183, le médiateur de l’édition publique184, le médiateur du service universel postal185 etc. La conciliation institutionnelle peut également être le fait d'institutions collégiales – comités ou commissions – chargées de régler à l'amiable certaines catégories de différends186. D’aucuns parlent alors de « modes de conciliation collective »187. Ainsi, le contentieux du travail188, celui de la consommation189 ou bien encore celui des rapports locatifs190 sont les domaines d’élection de ces formes de conciliation collective en raison du déséquilibre existant entre les « catégories sociales traditionnellement antagonistes »191. Le domaine de la santé est un autre domaine où prolifèrent les commissions de conciliation. Ainsi, deux catégories de commissions de conciliation viennent tout récemment d’être institutionnalisées dans le Code de la santé publique : la première, chargée d’assister et d’orienter les personnes victimes de préjudice du fait de l’activité des établissements de santé192 ; la seconde, chargée de régler les contentieux résultant d’accidents médicaux, d’affections iatrogènes ou autres infections nosocomiales193.

  • 194 N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’action en justice, th. préc., n° 290 et suiv. : l’auteur q (...)
  • 195 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 887 ; Les clauses relatives aux litiges, J.-Cl. Co (...)

22La décision de recourir à l’une de ces formes de conciliation extrajudiciaire peut être prise d’un commun accord par les parties une fois le litige né. La pratique montre cependant que des parties antagonistes parviennent difficilement à s’entendre, même s’agissant du mode de traitement de leur litige. Aussi, le plus souvent, la décision de se concilier résultera d’une clause que les parties auront insérée dans leur convention en vue d’éviter ou de neutraliser194 la résolution judiciaire de leur litige195.

3°. Les clauses de conciliation ou de médiation196

  • 196 Ph. GRIGNON, L’obligation de ne pas agir en justice, Mélanges Christian MOULY, Litec, 1998, p. 115 (...)

23Une présentation générale de ces clauses (a) permettra de mieux en appréhender les effets (b) ainsi que la sanction qui en est faite par la jurisprudence (c).

a) Présentation générale

  • 197 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation…, art. préc., p. 141, n° 2.
  • 198 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation..., art. préc., p. 143, n° 8.
  • 199 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges..., art. préc., p. 135, n° 20. Cep (...)
  • 200 Ph. GRIGNON, L’obligation de ne pas agir en justice, art. préc., p. 120, n° 7.
  • 201 Pour une étude de l’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, V. l’article de X. LAG (...)

2436. Définition - Les clauses de conciliation ou de médiation figurent le plus souvent dans les contrats d'une certaine importance ou d'une certaine durée197. Elles visent à traiter à l'amiable toute difficulté qui pourrait s'élever lors de l'exécution du contrat198. Ces clauses peuvent être rangées dans une catégorie plus vaste : les clauses d'arrangement amiable, définies comme obligeant « les parties à rechercher une solution négociée de leur désaccord quand la difficulté d'exécution n'a pas été surmontée et que le différend se cristallise en véritable litige »199. L’effet de telles clauses est de « retarder la saisine du juge [ou de l’arbitre] lorsque celle-ci est souhaitée par une partie ; [elles] constituent un premier exemple de l’obligation de ne pas agir en justice. Elles n’en illustrent, cependant, qu’une variété particulière : celle qui n’oblige que temporairement son débiteur à ne pas agir devant la juridiction étatique ou arbitrale »200. Cependant, nous verrons que l’attribution d’un tel effet aux clauses de conciliation et de médiation est longtemps resté controversé, en doctrine comme en jurisprudence et que ce n’est que depuis un arrêt rendu en chambre mixte par la Cour de cassation, le 14 février 2003, qu’il a enfin été mis fin à ces incertitudes201.

  • 202 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, art. préc., spéc. p. 384.
  • 203 Travaux préparatoires du Code civil, Fenet, t. XV, p. 108.
  • 204 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, Rev. Arb. 2001, p. 423 (...)
  • 205 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, op. et loc. cit.
  • 206 Nous reviendrons sur cette qualification à propos des procédures de conciliation et de médiation j (...)
  • 207 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 12.
  • 208 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 13.
  • 209 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 14 et s

2537. Nature conventionnelle - « Issues d’une convention, destinées à permettre la conclusion d’une autre convention, les clauses de conciliation ou de médiation [...] ne devraient guère susciter d’interrogations sur leur nature juridique » commente un auteur202, pour ajouter que « en ce qu’elles veulent faire de la volonté la cause première et dernière des rapports entre les parties, leur nature exclusivement conventionnelle ne fait aucun doute ». Il s’ensuit qu’en tant que conventions, les clauses de conciliation ou de médiation relèvent du régime juridique de ces dernières. Cependant, parce que leur objet est de mettre fin à un litige, certains de leurs effets s’inspirent aussi du droit processuel : « parce que le contrat qui met un terme à un litige ne constitue pas un contrat comme les autres, qu’il est selon l’expression de Bigot-Préameneu « le jugement que les parties ont prononcé entre elles »203 »204, alors ses effets se font également « ressentir au dehors de la seule sphère du contrat »205. Un auteur qui s’est intéressé aux interférences existant entre le droit processuel et les modes alternatifs de règlement des litiges, analyse ces derniers – et par conséquent les clauses de conciliation ou de médiation – comme des contrats processuels206. Il fonde sa qualification sur trois considérations : la première est que leur objet est processuel207 – par ces contrats, les parties s’accordent sur la procédure à suivre pour mettre un terme à leur différend – ; la seconde est que leur nature est processuelle208 – elle est créatrice d’une situation juridique spécifique entre les parties, qui met à leur charge un certain nombre d’obligations en vue de parvenir au règlement amiable de leur litige : une « situation de médiation » – ; la troisième est que leur efficacité est également processuelle209 – elles constituent des fins de non-recevoir conventionnelles de l’action en justice.

  • 210 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation…, art. préc., p. 144, n° 8.
  • 211 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges... , art. préc., p. 135, n° 20 ; C (...)
  • 212 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 188, n° 376.
  • 213 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation... , art. préc., p. 155, n° 46.
  • 214 Ch. JARROSSON, op. et loc. cit.

2638. Clauses sujettes à contentieux - Généralement, les clauses de conciliation ou de médiation sont envisagées de manière préalable à d'autres modes de solution des litiges, « en amont des clauses qui organisent le contentieux »210, comme les clauses attributives de juridiction ou les clauses compromissoires211. Mode de règlement amiable et mode de règlement juridictionnel se trouvent alors juxtaposés212. Cet emplacement préliminaire, exigu, « premier alinéa rédigé sous la forme d'une clause de style préludant aux choses sérieuses »213, a pu être considéré comme susceptible d’empêcher leur développement et de participer à leur « crise d'identité »214.

  • 215 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation, de conciliation..., art. préc., p. 155 n° 49 et s. ; (...)
  • 216 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 191, n° 380.
  • 217 CA Paris, 23 mars 1989, 1re ch. Suppl., Rev. Arb. 1990. 731 et s., obs. JARROSSON.
  • 218 TGI Paris, 14 mars 1984, Rev. Arb. 1984. 376.
  • 219 Paris, 29 avril 1998, D. aff. 1998. 1091.
  • 220 Pour de nombreux exemples illustrant ces confusions de notions : B. OPPETIT, Arbitrage, médiation (...)

27En effet, la proximité entre les clauses de conciliation ou de médiation et les clauses organisant le contentieux en cas d’échec du règlement amiable, favorise le risque de confusion entre elles215. Lorsque les parties envisagent l'intervention d'un tiers dans les clauses de règlement amiable, il n'est pas rare qu'elles le désignent et déterminent sa mission selon des termes ambigus, parfois impropres, voire contradictoires, traduisant mal leur intention. On parle alors de « clauses pathologiques »216. Ainsi, le tiers peut indifféremment être dénommé conciliateur, médiateur, expert ou arbitre ; il peut se voir confier pour mission de procéder à un « arbitrage » qui débouchera sur un « avis arbitral de conciliation »217 ; à une « expertise » censée promouvoir une « solution de conciliation »218 ; ou encore à un « arbitrage amiable »219. Nombreuses sont également les confusions portant sur la nature de l’acte que le tiers a pour mission d’élaborer et ses effets juridiques : on rencontre fréquemment des « avis » devant avoir « force obligatoire » ou encore des « sentences » qui doivent être « soumises à l’approbation préalable » des parties220.

  • 221 B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. préc., p. 307, 320 et 322 ; Théorie de l’ar (...)
  • 222 Ch. JARROSSON, note. s./ CA Paris, 28 mars 1991, Rev. arb. 1991. 475.
  • 223 Sur les critères à prendre en considération, s’agissant de la qualification d’une mission d’arbitr (...)
  • 224 NCPC, art. 12 al. 2.
  • 225 B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. préc., p. 323 ; Ch. JARROSSON, La notion d’ (...)

28Cette confusion des notions est régulièrement dénoncée par la doctrine221, en ce qu’elle est génératrice d’une insécurité juridique et qu’elle débouche sur ce que les parties cherchaient précisément à éviter : un contentieux devant le juge étatique. « A vouloir cumuler les avantages offerts par plusieurs modes de résolution des litiges », les parties « mélangent les qualifications et accumulent les inconvénients »222. Dans chacun de ces contentieux, le juge est alors tenu de procéder à une requalification223 de la clause ambiguë en considération de la commune volonté des parties224. C’est en se fondant sur la notion de pouvoir juridictionnel225 qu’il tente de déterminer si la mission dont le tiers est investi consiste en une mission d’arbitrage ou de conciliation, cette dernière ne conférant pas le pouvoir de trancher les litiges ni de rendre une décision s’imposant aux parties.

b) Effets des clauses de conciliation ou de médiation

  • 226 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation…, art. préc., p. 384.
  • 227 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation…, art. préc., p. 385.
  • 228 Ch. JARROSSON, note s./ Cass. com., 28 novembre 1996, Rev. Arb. 1996. 613 et suiv., spéc. p. 618 ; (...)
  • 229 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation…, art. préc., p. 385 ; L. CAD (...)
  • 230 L. CADIET, Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges, art. préc., p. 3 (...)

2939. Création d’obligations contractuelles - S’interroger sur les effets des clauses de conciliation ou de médiation nécessite que l’on revienne sur leur nature juridique. De nature « exclusivement conventionnelle »226, ces clauses devraient en principe, comme toute convention, être source d’obligations contractuelles et, de ce fait, être génératrices d’une certaine « efficacité contractuelle »227. « Une clause de médiation ou de conciliation est constitutive d’un engagement contractuel qui doit être respecté, conformément à l’article 1134 C. civ. »228, rappelle un auteur. Afin de tester cette affirmation, nous proposons de dégager les diverses obligations contractuelles susceptibles de naître de telles clauses. La doctrine, dans son ensemble, distingue entre plusieurs catégories d’obligations : obligations de résultat et obligations de moyens229 ou encore, obligations de faire et obligations de ne pas faire230. Nous retiendrons la première catégorie.

  • 231 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 112 : « Les clauses d’arrangement amiable o (...)
  • 232 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, art. préc., p. 382.
  • 233 Juge arbitre ou juge étatique. J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 1875 : « Si (...)

3040. Exclusion de l’obligation d’aboutir à un accord – Préalablement, il convient de souligner que la doctrine est unanime pour considérer que les clauses de conciliation ou de médiation ne sauraient emporter obligation, pour les parties, d’aboutir à un accord231 : « ces différentes clauses se bornent à faciliter l’ouverture d’une discussion entre les parties […] elles ne sont pas par elles-mêmes porteuses d’un règlement amiable du litige »232. En revanche, les avis sont longtemps restés partagés sur la création, par ces clauses, d’une obligation de ne pas porter le différend devant un juge233.

  • 234 Ph. GRIGNON, L’obligation de ne pas agir en justice, art. préc., p. 120 et s., n° 7.
  • 235 L. CADIET, Liberté des conventions…, art. préc., n° 15.
  • 236 L. CADIET, Liberté des conventions…, art. préc., n° 15 ; Ch. JARROSSON, note préc., Rev. arb. 1996 (...)
  • 237 Ch. JARROSSON, note préc., Rev. arb. 1996. 618.
  • 238 Ce qui n’empêche a priori pas qu’elles viennent assistées d’une personne de leur choix.

3141. Obligation de ne pas porter le différend devant un juge – L’obligation de ne pas porter le différend devant un juge, obligation de ne pas faire, appartient à la catégorie des obligations de résultat. En application de cette obligation, tant que les parties n’ont pas étrenné la voie amiable, elles ne peuvent pas s’engager dans la voie juridictionnelle pour faire trancher leur différend. En d’autres termes, il s’agit d’une obligation provisoire de ne pas agir en justice, relativement à l’objet litigieux d’obligation provisoire de ne pas agir en justice234. Celle-ci s’impose aux parties tant qu’elles n’ont pas mis en œuvre de manière effective la procédure préalable de conciliation ou bien tant qu’elles n’y ont pas renoncé expressément et d’un commun accord, par mutuus dissensus235. Cette obligation de ne pas faire s’accompagne corrélativement d’obligations de faire : celle d’engager les négociations236, d’en organiser le cadre concrètement237 par la désignation d’un tiers ou bien par la détermination d’un lieu et d’une date de rencontre avec la partie adverse ; celle de se présenter en personne le jour de la tentative de conciliation ou de médiation238.

  • 239 A notre connaissance isolé : X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, (...)
  • 240 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses…, art. préc., p. 386.
  • 241 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses…, art. préc., p. 386.
  • 242 L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, J.-Cl. Contrat distribution, art. préc., n° 6 : l’auteur (...)
  • 243 L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 6 ; V. également sur la distinction en dr (...)
  • 244 L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 6.
  • 245 Condition à rapprocher des dispositions des articles 2059 à 2061 qui, en matière de compromis et d (...)
  • 246 P. RAYNAUD, La renonciation à un droit, RTDCiv. 1936. 763 et suiv., spéc. n° 32 et 33 ; F. DREIFUS (...)
  • 247 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, art. préc., p. 387.

32On précisera cependant que pour un auteur239 la reconnaissance de l’existence d’une obligation de ne pas saisir le juge a pu susciter d’importantes réserves au regard du droit commun des renonciations. Selon cet auteur, prise à la lettre, l’obligation de résultat qui consisterait pour des parties à ne pas pouvoir saisir le juge des contestations qui pourraient naître à l’occasion de l’exécution de leur contrat serait proche d’une « renonciation de portée générale à élever un litige éventuel et d’une consistance inconnue devant une juridiction »240. Une telle renonciation serait donc dépourvue de valeur juridique241 en raison de sa généralité242 et de son objet : l’action en justice. Certes, si l’action en justice est bien un « droit subjectif processuel disponible dans les conditions du droit subjectif substantiel dont il a pour objet de permettre la sanction »243, elle est également « la traduction technique du pouvoir général d’ester en justice qui est considéré comme une liberté publique et qui, à ce titre, constitue une chose hors du commerce des particuliers »244. Ceci explique que la validité de telles clauses soit doublement conditionnée : non seulement par l’existence éventuelle de dispositions d’ordre public qui pourraient interdire de disposer des droits subjectifs en cause245 ; mais encore, par la nécessité que la renonciation à l’action en justice porte sur des droits particuliers prédéterminés, sinon acquis246. Or, c’est précisément sur ce dernier point que des difficultés peuvent apparaître : peut-on réellement considérer que des parties qui décident par avance de renoncer à porter devant le juge les contestations qui pourraient naître de l’exécution de leur contrat, procèdent à une détermination de ces contestations ? N’est-ce pas « nécessairement renoncer sans savoir que de renoncer par avance »247 ?

  • 248 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 1884.
  • 249 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 112.
  • 250 Car c’est bien cela qu’il faut craindre et qui explique l’adoption par la Commission des clauses a (...)
  • 251 Contra, X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, p. 386.
  • 252 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, p. 389.
  • 253 En ce sens, P. ANCEL, L’encadrement de la juridiction par le contrat, in Le conventionnel et le ju (...)
  • 254 Car si la conciliation porte sur l’ensemble des points litigieux et consiste en une transaction, e (...)
  • 255 Sauf à ce que la convention ait soumis la saisine du juge au respect de délais ou bien à la produc (...)

33En vérité, les contestations en cause sont, sinon déterminées, à tout le moins déterminables, ce qui rend selon nous la renonciation valable. Sont en effet le plus souvent visées « les contestations relatives au présent contrat »248 ou bien encore « tout différend résultant de l’interprétation ou de l’exécution du présent contrat »249. De telles dispositions, tout en étant très générales, n’en sont pour autant pas obscures. Aussi, les risques d’interprétation abusive de la part de professionnels à l’encontre de non-professionnels ne sont pas si grands250. Mais surtout, il faut bien rappeler qu’il ne s’agit pas, encore une fois, via ces clauses, de contraindre les parties à trouver une solution négociée à leur différend251 voire, de renoncer définitivement à leur droit d’agir en justice, mais simplement de tenter de maintenir, aussi longtemps que possible, « leur relation sous le signe de la bonne entente »252 et à cette fin, de privilégier la voie amiable sur la voie juridictionnelle. La renonciation à l’action n’est donc que temporaire. On pourrait d’ailleurs y voir plus une mise sous condition de l’exercice de l’action, qui serait en quelque sorte déplacé dans le temps253, qu’une renonciation : tant que les parties n’auront pas tenté, loyalement, de se rapprocher à l’amiable, elles ne pourront pas saisir le juge ou l’arbitre. En revanche, une fois la condition exécutée - et si elle aboutit bien évidemment à une non-conciliation ou à une conciliation partielle254 - les parties recouvrent intégralement leur liberté d’action, sans plus de restriction255.

  • 256 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, art. préc., p. 389.
  • 257 En ce sens L. CADIET, Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges…, art. (...)
  • 258 Obligation de faire, de résultat, dont nous avons fait état plus haut.
  • 259 Pour une tentative de détermination plus précise du contenu de cette obligation de moyen, V. X. LA (...)
  • 260 Parfois les parties envisagent expressément l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi et sur (...)

3442. Obligation de négocier de bonne foi – Reste alors à s’interroger sur une ultime obligation : celle qui consiste, pour les parties, à devoir « déployer les efforts nécessaires en vue de parvenir, en toute loyauté, à une issue négociée du litige qui naîtrait du contrat principal »256 et qualifiée par la doctrine d’obligation de moyens257. La reconnaissance de l’existence d’une telle obligation est une manière de mettre en exergue le devoir de loyauté dont toute partie doit faire preuve lors de l’exécution d’une clause de conciliation ou de médiation. En effet, mettre en œuvre, de manière effective, la procédure de conciliation ou de médiation préalable258 n’aurait aucun sens si cela ne s’accompagnait pas, dans un deuxième temps, au sein de la structure ainsi mise en place, d’une recherche loyale et sincère par les parties d’une solution amiable à leur différend259. Cependant, parce que l’on ne saurait contraindre les parties à aboutir à une solution conventionnelle, cette obligation ne saurait être que de moyens260. Concrètement, cela signifie que l’échec de la tentative de rapprochement ne peut être assimilé à une inexécution de l’obligation ; seule la preuve de l’existence d’un comportement fautif peut être considérée comme telle. Mais parler de la sanction de cette obligation nous amène à envisager plus largement la question de la sanction des clauses de conciliation ou de médiation.

c) Sanction des clauses de conciliation ou de médiation

  • 261 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 130.

3543. Dualité de sanction - En présence d’obligations de nature contractuelle, on est enclin à penser qu’en cas d’inexécution de ces obligations, ce sont nécessairement les règles du droit commun des obligations qui s’appliquent et plus précisément, « les mécanismes ordinaires de la responsabilité civile »261. Il existe en effet des mécanismes de sanction purement contractuels transposables aux clauses de conciliation et de médiation. Cependant, leur étude montre qu’ils ne sont pas suffisants dans la mesure où leur application exclusive revient à conférer aux dites clauses une portée extrêmement faible. Aussi, doctrine et jurisprudence ont convenu qu’il importait d’ajouter aux sanctions purement contractuelles d’autres sanctions, mais de nature cette fois-ci procédurale, seules à même d’assurer leur pleine efficacité aux clauses de conciliation ou de médiation.

3644. I. Sanctions contractuelles Les sanctions contractuelles des clauses de conciliation ou de médiation sont diverses. Elles varient selon que l’inexécution qu’elles visent à sanctionner porte sur une obligation de résultat ou de moyens.

  • 262 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 1015 et suiv.
  • 263 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses…, art. préc., p. 397 : l’auteur écarte même l’éventualité d’u (...)

3745. Inexécution d’une obligation de résultat – Il y a inexécution d’obligations de résultat chaque fois que les parties ne sont pas parvenues au but recherché. Par exemple, pour ce qui nous concerne : le juge aura été saisi ; les procédures de conciliation ou de médiation préalables n’auront pas été mises en œuvre ; le tiers n’aura pas été désigné etc.… En présence d’obligations de faire ou de ne pas faire, ce sont les dispositions de l’article 1142 du code civil qui s’appliquent, lesquelles prohibent le recours à l’exécution forcée "en nature" et autorisent exclusivement la condamnation au paiement de dommages et intérêts. Le fondement de cette règle est que l’on ne saurait porter atteinte à l’intégrité physique ou bien à la liberté des personnes en les contraignant à accomplir un fait262. Mais la liberté de la personne du débiteur est-elle réellement en cause avec les clauses de conciliation et de médiation ? Il ne semble pas, si bien que l’on peut affirmer, avec un auteur, que « ces considérations paraissent largement inopérantes à propos des clauses de conciliation et l’on ne voit donc pas qu’elles justifieraient une mise à l’écart de l’exécution en nature »263.

  • 264 Voir notamment le nouveau pouvoir d’injonction conféré au juge en matière de conciliation judiciai (...)

38Dans le même temps, n’est-il pas illusoire de vouloir contraindre une partie, récalcitrante à toute forme de négociation, à s’engager en conciliation, procédure où le consentement est primordial et, surtout, indispensable pour permettre un rapprochement ? Car si effectivement, procéder à la désignation d’un tiers ou participer à des réunions de conciliation sont des obligations qui peuvent parfaitement être exécutées en nature, sous contrainte judiciaire264, en revanche, tel n’est pas le cas – ou très difficilement – de l’obligation de moyens qui en découle, à savoir, faire des propositions en vue de parvenir à un règlement amiable du conflit. Aussi, il semble sans intérêt de vouloir contraindre une partie à effectuer les premières étapes d’une procédure de conciliation lorsque les chances de succès, au final, sont réduites et que toute l’opération risque de n’aboutir qu’à un ralentissement du traitement du litige.

3946. Insatisfaction des sanctions contractuelles - On comprendra alors que, d’un point de vue purement contractuel, la sanction la plus raisonnable de l’inexécution d’obligations de résultat naissant de clauses de conciliation ou de médiation, reste la condamnation au paiement de dommages et intérêts, car toute condamnation à l’exécution forcée est illusoire. Mais si cette sanction est peut-être raisonnable, elle n’en est pas moins décevante car c’est reconnaître une portée très relative et plutôt symbolique aux clauses de conciliation et de médiation. Aussi, devant le constat de l’insuffisance d’une telle sanction, la jurisprudence, confortée par la doctrine, en a échafaudé une autre sur le plan procédural, destinée à renforcer l’efficacité de ces clauses. Mais avant de nous y intéresser, il convient d’achever notre étude des sanctions contractuelles des clauses de conciliation ou de médiation, en envisageant la sanction de l’inexécution d’obligations de moyens.

  • 265 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 128 et suiv.
  • 266 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 129.

4047. Inexécution d’obligations de moyens - L’inexécution des obligations de moyens ne sera établie que par la preuve que l’une des parties a commis une faute dans l’accomplissement de cette obligation et non pas par le simple constat que le résultat souhaité n’a pas été atteint. Preuve devra donc être faite que l’une des parties ne s’est pas comportée comme l’aurait fait tout « bon père de famille » : soit en rejetant toutes les propositions de son adversaire, soit en n’en formulant aucune, soit encore en faisant des propositions excessives ou bien dérisoires265… etc. La preuve de l’existence d’une faute sera relativement difficile à rapporter. Aussi, ce sera bien souvent aux juges de rechercher, en considération des faits de l’espèce, si l’échec de la conciliation ou de la médiation dissimule un refus de négocier266, autrement dit, un comportement fautif ou non. Le cas échéant, la partie fautive pourra être condamnée au paiement de dommages et intérêts, toujours sur le fondement de l’article 1142 du Code civil.

  • 267 En ce sens, X. LAGARDE, L’efficacité…, art. préc., p. 393. Sur l’étendue du devoir de confidential (...)
  • 268 X. LAGARDE, L’efficacité…, art. préc., p. 393.
  • 269 X. LAGARDE, L’efficacité…, art. préc., p. 394.
  • 270 X. LAGARDE, L’efficacité…, art. préc., p. 394.
  • 271 X. LAGARDE, L’efficacité…, art. préc., p. 394.

4148. Risque de partialité consécutif à la recherche de la faute - Mais alors, ne doit-on pas craindre qu’une telle recherche de la faute contrevienne au devoir de confidentialité qui doit en principe couvrir toute procédure de conciliation ou médiation267, ainsi qu’au devoir d’impartialité du juge ? « En examinant les conditions dans lesquelles s’est déroulée la tentative de conciliation ou de médiation […], le risque existe que le litige ne soit tranché qu’en considération de ce qui s’est dit ou fait au cours de cette tentative », fait remarquer à juste titre un auteur268, pour ajouter que « quelles qu’aient été les circonstances de la négociation, leur dévoilement aurait inévitablement pour effet de perturber les conditions d’exercice de la jurisdictio ». Il est vrai que si le juge amené à se prononcer sur les modalités d’exécution de la clause de conciliation ou de médiation, et donc sur l’existence d’un éventuel comportement répréhensible – que l’on pourrait appeler, avec un auteur, le juge de la conciliation269 - est celui-là même qui doit également se prononcer sur le fond et trancher le litige qui n’a pas pu être réglé à l’amiable – le juge du litige270 - on peut craindre que le regard qu’il portera sur l’affaire ne sera pas aussi neuf que celui que requiert l’exigence d’impartialité271.

  • 272 Nous reviendrons sur cette question plus loin, V. infra n° 648 et s. : sur les garanties d’imparti (...)

42Aussi, la seule manière d’offrir aux parties toutes les garanties nécessaires sur ce plan serait qu’il y ait séparation des fonctions de juge de la conciliation et de juge du litige, ce qu’actuellement seule une autodiscipline des magistrats permet d’assurer272. Cette autodiscipline est celle de l’article 339 du nouveau code de procédure civile et qui consiste, pour le « juge qui suppose en sa personne une cause de récusation ou estime en sa conscience devoir s’abstenir », de se faire remplacer par un autre juge. Une autre solution serait que le juge de la conciliation, après avoir constaté que l’une des parties n’a pas respecté ses engagements en ce qui concerne la clause de conciliation ou de médiation, refuse de statuer au fond. Mais c’est alors aborder la question de la sanction des clauses de conciliation ou de médiation sur le plan procédural.

  • 273 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses…, art. préc., p. 395 ; Droit processuel et modes alternatifs (...)

4349. II. Sanctions procédurales – La recherche d’une autre voie que la voie strictement contractuelle pour sanctionner l’inexécution des clauses de conciliation ou de médiation a résulté du sentiment d’insatisfaction procuré par cette dernière. Se contenter, à titre de sanction, d’une condamnation au paiement de dommages et intérêts revenait à donner à ces clauses une portée extrêmement limitée car insuffisamment dissuasive. A chaque fois, il fallait, mais il suffisait au débiteur de payer le prix pour échapper à ses obligations contractuelles. De fait, dans le but de redonner aux clauses de conciliation ou de médiation toute l’efficacité qu’elles méritent – ne serait-ce que sur le fondement de l’article 1134 du Code civil - doctrine et jurisprudence se sont orientées vers la recherche d’une nouvelle voie : celle de l’efficacité procédurale des clauses de conciliation ou de médiation273.

  • 274 CA Fort-de-France, 20 déc. 1996, Juris-Data n° 046551 cité par Ch. JARROSSON, RGDP 1998. 167 et s. (...)
  • 275 Ch. JARROSSON, note préc., Rev. arb. 1996. 618 ; L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, art. pr (...)
  • 276 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses…, art. préc., p. 395.

4450. Variété des sanctions procédurales - Cette nouvelle voie a consisté à rechercher une sanction de l’inexécution de ces clauses non plus en application des règles du droit commun des obligations mais en application des règles du droit judiciaire privé, par analogie avec les sanctions prévues en cas de non-respect des procédures préalables de conciliation judiciaire prévues par la loi. L'idée était alors d’empêcher le juge de statuer tant que les parties n’apportaient pas la preuve qu’elles avaient exécuté les obligations découlant de leur clause de conciliation ou de médiation. Diverses méthodes ont été étrennées par la jurisprudence, qui n'ont pas toutes fait l’unanimité en doctrine. Parmi elles, on peut citer le sursis à statuer274 ou plus catégoriquement encore, l’irrecevabilité de la demande en justice275. Un auteur276 a proposé encore une troisième solution qui consisterait pour le juge à pouvoir ordonner d’office une procédure de médiation ou de conciliation judiciaire sur le fondement respectif des articles 131-1 et suivants ou 830 et suivants du nouveau code de procédure civile, malgré la disparition de l’accord des parties sur ce point.

4551. Unicité d’objectif des sanctions procédurales - Indépendamment de la méthode choisie, l’objectif poursuivi est le même : faire que la mise en œuvre effective de la procédure préalable de conciliation ou de médiation prévue conventionnellement par les parties ne soit plus exclusivement à la charge de ces dernières, mais également à la charge du juge chaque fois que l’une d’elles l’aurait saisi en méconnaissance de la clause de règlement amiable. La participation du juge peut être plus ou moins active, mais tend toujours à faire prévaloir la voie amiable sur la voie juridictionnelle.

  • 277 En ce sens, Ch. JARROSSON, note s./ Cass. civ. 2e, 6 juillet 2000 et Cass. civ. 1e, 23 janv. 2001 (...)
  • 278 N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’action en justice, th. préc., n° 328 et 329.

4652. Divergence de la jurisprudence - La jurisprudence rendue sur cette question est longtemps restée inégale277, ce qui n'était pas sans poser problème. Si la majorité des juridictions acceptait de prononcer l’irrecevabilité de la demande en justice formée en violation d’une clause de conciliation ou de médiation au motif que cette dernière constituait une fin de non-recevoir conventionnelle, cela n’a pas toujours été le cas : certains tribunaux s’y opposaient catégoriquement et rejettaient cette solution278 ; d’autres, de manière plus mesurée, adoptaient des solution intermédiaires. La jurisprudence rendue sur la question est longtemps restée inégale, ce qui n’était pas sans poser problème. Si la majorité des juridictions acceptait de prononcer l’irrecevabilité de la demande… au motif que cette dernière constituait une fin de non-recevoir conventionnelle, cela n’a pas toujours été le cas : certains tribunaux s’y opposaient catégoriquement et rejetaient cette solution ; d’autres, de manière beaucoup plus mesurée, adoptaient des solutions intermédiaires. Heureusement, la Cour de cassation, dans un arrêt rendu en chambre mixte le 14 février 2003, a mis un terme à ces divergences en qualifiant les clauses de conciliation préalable de fins de non-recevoir. Un bref rappel de la jurisprudence antérieure permettra de mieux comprendre l’immense portée de cet arrêt de principe

  • 279 L’arrêt de la Cour de cassation du 15 janvier 1992, rendu par sa deuxième chambre (Rev. Arb. 1992. (...)
  • 280 Ch. JARROSSON, note s./ Cass. civ. 2e, 6 juillet 2000, Cass. civ. 1e, 23 janv. 2001 et 6 mars 2001 (...)
  • 281 Clinique du MORVAN c./ Vermuseau et autres, Bull. civ. I, n° 11, p. 7 et Rev. Arb. 2001, n° 4, p.  (...)
  • 282 Syndicat national de l’édition phonographique et autres c./ Syndicat national des artistes musicie (...)
  • 283 Cass. civ. 1e, 23 janvier 2001, préc.
  • 284 Cass. civ. 1e, 6 mars 2001, préc.
  • 285 Cass. civ. 1e, 23 janvier 2001 et 6 mars 2001, préc.
  • 286 Cass. civ. 1e, 6 mars 2001, préc.
  • 287 Cass. civ. 1e, 23 janvier 2001, préc.

4753. Décisions rejetant la qualification de fin de non-recevoir – Les juridictions qui admettaient la recevabilité de la demande en justice279 formée en dépit de l’existence d’une clause de conciliation ou de médiation invoquaient souvent, au soutien de leur décision, que la saisine du juge par l’une des parties valait renonciation implicite à la procédure de conciliation préalable. C’était considérer, de façon défaitiste, que « dès lors qu’un grain de sable vient gripper la fragile machine à concilier, point n’est besoin de s’acharner : la conciliation échouera »280. Cette position était notamment celle adoptée par la première chambre civile de la Cour de cassation, dans deux récents arrêts des 23 janvier281 et 6 mars 2001282. Dans chacune de ces deux affaires, la Cour déclarait de manière péremptoire que les clauses « subordonnant une action judiciaire à une conciliation des parties »283 ou « prévoyant une conciliation préalable avant toute procédure »284 ne constituaient pas des fins de non-recevoir285. Elle en déduisait alors que ces préalables n'étaient pas obligatoires286 et qu’en conséquence, ils ne devaient être assortis d’aucune sanction287.

  • 288 L. CADIET, Liberté des conventions…, art. préc., n° 15 ; N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’a (...)
  • 289 En ce sens, Ch. JARROSSON, note s./ Cass. civ. 1e, 23 janv. 2001, Rev. Arb. 2001, p. 757.

4854. Critique de ces décisions - En rejetant ainsi la qualification de fin de non-recevoir, la première chambre refusait d’admettre que celle-ci puisse avoir un fondement conventionnel288. C’était donc refuser que des parties puissent décider d’aménager conventionnellement l’exercice de leur droit d’agir en justice en le faisant dépendre d’une condition suspensive - ici, une tentative de conciliation – ou bien en le déplaçant dans le temps. C’était encore donner à une inexécution unilatérale de l’obligation de ne pas agir en justice les mêmes effets qu’un mutuus dissensus, ce qui n’était pas admissible au vu de l’article 1134 du Code civil. C’était enfin admettre que des parties puissent s’engager de manière purement potestative, en pure violation des dispositions de l’article 1174 du Code civil289.

  • 290 Ch. BOILLOT, La transaction et le juge, th. Paris I, 2001, n° 48, note 89.
  • 291 C. civ., art. 1134 al. 2 ; en ce sens : Ch. JARROSSON, note s./ Cass. com. 28 nov. 1995, Rev. Arb. (...)

4955. Ces décisions, vivement critiquées par la doctrine, revenaient à nier purement et simplement la portée des clauses de conciliation et de médiation290 en les exonérant de toute forme de sanction. Elles remettaient en cause leur nature contractuelle et la force obligatoire qui leur est attachée sur le fondement de l’article 1134 du Code civil. La mise en place du cadre des négociations en vue d’une tentative de conciliation ainsi que la recherche de bonne foi d’une solution amiable sont des obligations contractuelles découlant de la clause de conciliation, qui s’imposent aux cocontractants. Elles doivent à ce titre être exécutées spontanément ou leur inexécution sanctionnée, à moins qu’elles n’aient été révoquées par les parties, de leur consentement mutuel291.

  • 292 Cass. civ. 3e, 5 juillet 1989, Bull. civ. III, n° 158, commenté par G. VIRASSAMY, Les collèges et (...)
  • 293 Cass. com., 28 nov. 1995, préc.
  • 294 Cass. civ. 2e, 6 juillet 2000, Sté Polyclinique des Fleurs c./ Peyrin, Rev. Arb. 2001, p. 749 et s (...)

5056. Décisions retenant la qualification de fin de non-recevoir – Heureusement, la première chambre civile de la Cour de cassation restait isolée dans sa position de refus. On observe, en effet, que la fin de non-recevoir était majoritairement retenue par les autres chambres de la haute juridiction. Ainsi, la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un premier temps292, puis la chambre commerciale293 dans un second temps, récemment suivie par la deuxième chambre civile294 affirmaient très nettement que toute action en justice intentée en méconnaissance d’une clause de conciliation était irrecevable.

  • 295 Ch. JARROSSON, note préc., Rev. Arb. 1996. 618, n° 5.
  • 296 Cass. com., 28 nov. 1995 préc., p. 618, n° 7 ; L’appréciation par la Cour des conditions de la ren (...)
  • 297 V. en ce sens, CA Versailles, 11 septembre 1998, préc. : « La clause qui organise une conciliation (...)

51Ce faisant, ces différentes chambres donnaient aux clauses de conciliation leur véritable portée : considérées comme des stipulations contractuelles à part entière et non pas comme de simples « clauses de styles dont on pourrait s’affranchir sans dommage »295, elles devaient être exécutées de bonne foi ou bien faire l’objet d’une renonciation mutuelle. Plus encore, en cas de renonciation, celle-ci ne pouvait être équivoque : si elle pouvait être implicite, elle devait néanmoins résulter « d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer au droit considéré », a pu rappeller la chambre commerciale296. Aussi, à défaut de renonciation bilatérale, claire et manifeste, l’inexécution des clauses de conciliation ou de médiation devait être sanctionnée et la seule sanction concevable et appropriée sur le plan procédural consistait en l’irrecevabilité de l’action en justice297.

  • 298 L’expression est de N. Cayrol, qui l’emploie pour intituler la deuxième partie de sa th. préc., n° (...)
  • 299 Ch. JARROSSON, Rev. arb., 2001, p. 760, n° 18.
  • 300 N. CAYROL, th. préc., n° 295.
  • 301 Par exemple, Cass. civ. 3e, 15 février 1978, Bull. civ. III, n° 83 ; en ce sens, Ch. JARROSSON, Re (...)

52Affirmer cela, c'était confirmer et valider l’existence des fins de non-recevoir d’origine conventionnelle ; c'était reconnaître, nous dit un auteur, que les parties pouvaient, « du moment qu’elles ne suppriment pas totalement l’accès au juge, « neutraliser l’action en justice »298 temporairement, jusqu’à ce qu’elles aient mis à exécution la clause de conciliation ou de médiation, voire d’expertise, dont elles étaient convenues »299. En prenant une telle position, ces décisions procédaient à une transposition, sinon une imitation300, de la solution traditionnellement retenue par les juges lorsque le préalable de conciliation est imposé par un texte.301

  • 302 Fort-de-France, 20 déc. 1996, Juris-Data n° 046551 ; RGDP 1998. 167, obs. Ch. JARROSSON ; L. CADIE (...)
  • 303 V. Ch. JARROSSON, Rev. arb. 2001, p. 761, n° 22 et suiv., qui envisage les autres sanctions procéd (...)
  • 304 Ch. JARROSSON, Rev. arb. 2001, p. 762, n° 24.

5357. Décisions retenant le sursis à statuer – En marge de cette solution, mais dans le même esprit, certaines juridictions302 préfèraient recourir à la technique du sursis à statuer, autre variété de sanction procédurale303. « Le sursis à statuer, commente un auteur, apparaît comme une sanction tout à la fois souple et efficace »304. Le souci des juges de vouloir contraindre les parties à respecter leurs engagements en les renvoyant « à la procédure amiable » ne pouvait qu’être approuvé. Mais le fait que le sursis soit laissé à la discrétion des juges lui donnait un caractère aléatoire et l’empêchait d’être pleinement satisfaisant. Plus encore, il supposait que le juge avait préalablement déclaré l’action en justice recevable, ce qui revenait, selon nous, à sacrifier la force obligatoire des clauses conventionnelles.

  • 305 Ch. JARROSSON, Rev. arb. 2001, p. 763, n° 25.

5458. La fin des incertitudes – C'était donc bien l'irrecevabilité qui s'imposait « comme la sanction de l’inexécution d’une clause de conciliation préalable, comme l’instrument de la volonté des parties »305. Et c’est ce qu’a affirmé haut et fort la haute juridiction dans son arrêt du 14 février 2003 en déclarant que « la clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en œuvre suspend jusqu’à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent ». Disant cela, la Cour confère une véritable – et redoutable – efficacité processuelle à ladite clause.

  • 306 En ce sens, Ch. JARROSSON, Rev. arb. 2001. 755, n° 7 ; M.-A. FRISON-ROCHE, La progression de l’eff (...)

55L’efficacité des clauses de conciliation préalable n’est donc plus à rechercher dans le droit des obligations mais parmi les dispositions du droit judiciaire. En rangeant ces clauses dans la famille des fins de non-recevoir, la haute juridiction leur donne une efficacité maximale puisqu’elle prive les parties à la convention de leur droit d’agir en justice tant que ces dernières n’auront pas étrenné la voie amiable. Par ce truchement, la Cour est parvenue au résultat souhaité depuis le début, mais jusque là rendu impossible par l’article 1142 du Code civil : aboutir à l’exécution en nature de l’obligation de conciliation, mais indirectement, puisque les parties ne sont à aucun moment véritablement contraintes de le faire ; elles se voient plus subtilement privées d’un droit – leur droit d’action relativement à l’objet litigieux – qui ne leur sera restitué qu’une fois l’obligation de conciliation préalable convenablement exécutée. Finalement, en faisant appel au droit judiciaire, en donnant aux clauses de conciliation une pleine efficacité procédurale, la Cour de cassation est parvenue à leur restituer leur force obligatoire, autrement dit à leur restituer, indirectement, leur pleine efficacité contractuelle306.

56On l’aura compris, l’esprit de la conciliation extrajudiciaire est donc, autant que faire se peut, d’éviter la voie juridictionnelle – que celle-ci soit judiciaire ou privée – ou à tout le moins, de la reporter dans le temps. Avec la conciliation judiciaire en revanche, ce n’est plus en amont du traitement juridictionnel que les parties se rencontrent, mais à l’occasion de celui-ci. L’objectif n’est alors plus d’éviter le contentieux, mais plutôt d’y mettre un terme prématurément. Il s’agit moins de dissuader les parties de s’engager dans un rapport contentieux que de les persuader d’en sortir.

B. La conciliation judiciaire

57Un examen des propriétés qui caractérisent la conciliation judiciaire (1°) est nécessaire avant de pouvoir proposer une définition de cette procédure (2°).

1°. Propriétés

5859. Deux propriétés cumulatives - Deux éléments caractérisent la conciliation judiciaire : la première est que la conciliation est mise en œuvre dans le cadre d’une instance judiciaire (a) ; la seconde, qu’elle se déroule sous l’égide du juge (b). Nous montrerons que ces deux particularités doivent être réunies cumulativement (c).

a) Nécessité d'une instance judiciaire

  • 307 NCPC, art. 131-1.
  • 308 Il s’agit de la procédure de « tentative préalable de conciliation » organisée devant le tribunal (...)
  • 309 NCPC, art. 382.

5960. Position du problème - Comme l’indique l’épithète, pour pouvoir être judiciaire, une conciliation doit être mise en œuvre dans le cadre ou à l’occasion d’une instance judiciaire. Indépendamment du moment où intervient la conciliation, de l’introduction de l’instance au prononcé du jugement, il importe que la procédure amiable soit effectivement menée à l’occasion d’une instance introduite et non encore éteinte. Cette exigence nous amène alors à nous interroger sur la notion même d’instance ou, plus exactement, sur les critères qui permettent de s’assurer de son existence. Car en effet, si la détermination de l’existence d’une instance judiciaire ne pose a priori pas de difficulté lorsque la conciliation intervient alors que le juge est déjà – et valablement – « saisi d’un litige »307 aux fins de jugement, en revanche, toute autre est la situation lorsque la conciliation est menée de manière préalable à l’introduction de l’instance contentieuse, comme le prévoient les dispositions des articles 830 et suivants du nouveau code de procédure civile308 ou bien encore lorsque la conciliation est menée à l’occasion d’une suspension de l’instance principale par décision de retrait du rôle309.

60Dans ces deux hypothèses, où la conciliation est menée soit préalablement à l’instance, soit en marge de celle-ci, se pose la question de savoir si la conciliation est néanmoins constitutive d’une conciliation judiciaire. Répondre à cette question nécessite que l’on dégage les critères qui permettent de déterminer l’existence ou la persistance d’une instance.

  • 310 M.-P. DALMAIS, La notion d’instance, th. Paris II, 2000.
  • 311 La doctrine présente traditionnellement l’instance de deux manières : soit d’une manière relativem (...)

6161. I. Les critères de l’instance310 – Si l’on s’en tient aux définitions de l’instance proposées par la doctrine311, on remarque que la détermination de l’existence d’une instance judiciaire repose tout d’abord sur la recherche de l’existence d’une demande en justice, dont la formulation est indispensable pour pouvoir donner naissance à une instance, puis sur la recherche des effets de cette demande, notamment, la création d’un lien juridique d’instance.

  • 312 Pour ce qui est des autres procédures de conciliation – celles menées par le juge ou un tiers qu’i (...)

62Aussi, pour apprécier si la conciliation qui a lieu préalablement à l’instance contentieuse devant le tribunal d’instance ou bien si celle que les parties mènent en marge d’une instance contentieuse, après en avoir suspendu le cours par une mesure de retrait du rôle, sont effectivement des conciliations judiciaires, il y a lieu de rechercher si ces procédures sont effectuées postérieurement à la formulation d’une demande en justice et si cette dernière est bien à l’origine de la création d’un lien juridique d’instance entre les parties et entre ces dernières et le juge312.

  • 313 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 834.

6362. Demande en justice - Le point de départ de l’instance judiciaire, l’événement susceptible de lui donner naissance est la formulation d’une demande en justice. L’article 53 du nouveau code de procédure civile, qui définit la demande en justice comme « celle par laquelle un plaideur prend l’initiative d’un procès en soumettant au juge ses prétentions », précise effectivement dans son second alinéa qu’elle « introduit l’instance ». La nécessité d’une demande en justice pour pouvoir donner naissance à une instance est donc clairement affirmée et a même longtemps été considérée comme une condition suffisante313.

  • 314 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1066 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Proc (...)
  • 315 V. par exemple : Cass. civ. 3e, 14 juin 1989, Bull. civ. III, n° 137 ; soc. 10 juillet 1996, RTDci (...)
  • 316 Cass. civ. 2e, 11 déc. 1985, JCP. 1986. II. 20677, obs. TAISNE et RTDCiv. 1987. 142, obs. PERROT.
  • 317 En l’espèce, une demande incidente formée devant le juge des référés : Cass. com., 2 avril 1996, B (...)
  • 318 Cass. civ. 1e, 1er oct. 1996, Bull. civ. I, n° 334.
  • 319 Cass. civ. 2e, 26 nov. 1998, Bull. civ. II, n° 283, D. aff. 1999. 199, obs. A.-L. M.-D.
  • 320 Cass. civ. 2e, 8 juin 1988, JCP. 1989. II. 21199 obs. TAISNE, RTDCiv. 1989. 751, obs. MESTRE.
  • 321 Cass. civ. 3e, 18 fév. 1998, Bull. civ. III, n° 38, Defr. 1998. 1192, obs. DUPLAN-MIELLET (1e esp. (...)

64La demande en justice est celle en vertu de laquelle une personne soumet au juge une prétention, « la « chose demandée » de l’article 1351 du Code civil, c’est-à-dire la reconnaissance d’un droit subjectif substantiel »314. Sans prétention, il n’y a point de demande en justice315. Ainsi, il a été jugé que constituaient bien une demande en justice, susceptible de produire les effets qui lui sont attachés par la loi – et donc, entre autre, d’introduire une instance : une demande d’arbitrage316, une demande d’expertise317 ou encore des conclusions318 même reconventionnelles319. En revanche, ne sont pas considérées comme constitutives d’une demande en justice : une requête en conciliation dans le cadre d’une procédure de saisie-arrêt320 ou encore la saisine de la commission de conciliation en matière de baux commerciaux321. D’après ces dernières décisions, la question de savoir si la demande aux fins de tentative préalable de conciliation devant le tribunal d’instance constitue une demande en justice se pose avec encore plus d’intérêt.

  • 322 V. Méga nouveau code de procédure civile, 1999, Dalloz, commenté par S. GUINCHARD, art. 1er, note (...)
  • 323 Sur cette question, V. par exemple J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 140 (...)
  • 324 La caducité de la demande est une sanction qui n’est prévue par le nouveau code de procédure civil (...)
  • 325 Jugé qu’une assignation non enrôlée ne peut pas faire courir le délai de péremption : Civ. 2e, 29 (...)

6563. Saisine du tribunal, en sus – Précisons cependant que depuis quelques années, la jurisprudence322 s’est montrée plus exigeante et a fait dépendre l’introduction, et donc l’existence même de l’instance, de la saisine effective de la juridiction par les parties323. Si la demande en justice constitue donc toujours un élément indispensable et caractéristique de l’instance, en revanche, elle n’en est plus un élément suffisant ; elle doit s’accompagner impérativement de la saisine du tribunal, faute de quoi elle devient caduque324 ou à tout le moins, peut être privée d’effet325.

  • 326 Cependant, précisons toutefois que dès sa formulation par le demandeur et après qu’elle a été port (...)
  • 327 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 475 et s. et 834 ; L. CADIET, Droit jud (...)
  • 328 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 140 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure c (...)
  • 329 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1000 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civil (...)
  • 330 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1001 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civil (...)
  • 331 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 140.
  • 332 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1002 et 1003 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédu (...)

6664. Lien juridique d’instance – La règle de principe est donc désormais que pour pouvoir produire pleinement ses effets, la demande en justice doit être impérativement suivie de la saisine de la juridiction326. Spécialement, c’est l’enrôlement de l’affaire qui emportera création du lien juridique d’instance327 entre les parties elles-mêmes mais également entre les parties et le juge. Les effets de la demande en justice sont multiples328. Parmi les principaux, on peut citer : l’interruption des délais de prescription de l’action329 ainsi que des délais pour agir, la transmissibilité de l’action330, l’obligation faite au juge de trancher le litige331, le fait que la demande opère mise en demeure du débiteur et fait courir les intérêts moratoires332 etc.

67Les critères de l’instance judiciaire ayant été sommairement dégagés, il nous appartient de vérifier s’ils sont effectivement réunis à l’occasion de la « tentative préalable de conciliation » menée devant le tribunal d’instance en application des dispositions des articles 830 et suivants du nouveau code de procédure civile, et s’ils persistent lorsque la conciliation est menée alors que l’instance a été suspendue en application d’une décision de retrait du rôle.

  • 333 NCPC, art. 830 et suiv.

6865. II. La « tentative préalable de conciliation » devant le tribunal d’instance - Afin d’apprécier si la procédure dite de « tentative préalable de conciliation », organisée de manière autonome et préalable devant le tribunal d’instance333, entre dans la catégorie des conciliations judiciaires, il convient de rechercher si la demande aux fins de tentative préalable de conciliation est constitutive d’une demande en justice et, à ce titre, susceptible d’introduire une instance.

6966. La demande aux fins de tentative préalable de conciliation – Selon les termes de l’article 830 du nouveau code de procédure civile, la demande aux fins de tentative préalable de conciliation, qui doit être adressée directement au greffe du tribunal d’instance, doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires, dont en particulier, « l’objet de la prétention » du demandeur. La demande aux fins de tentative préalable de conciliation répond donc à l’exigence de l’existence d’une prétention de l’article 53 du nouveau code de procédure civile.

  • 334 NCPC, art. 833.

70Plus encore, la réception de la demande par le greffe du tribunal d’instance emporte immédiatement saisine de la juridiction – même si ce n’est pas aux fins de jugement mais aux seules fins de conciliation puisqu’elle met à la charge du greffe diverses obligations, telles que celle d’organiser l’audience de conciliation – lieu, jour et heure – d’en aviser le demandeur, d’y convoquer le défendeur, d’informer ce dernier de l’identité du demandeur ainsi que de l’objet de sa demande, de préciser aux parties qu’elles peuvent se faire assister à l’audience de conciliation par une des personnes énumérées à l’article 828 du nouveau code de procédure civile334 etc.

71De là à en déduire que la demande aux fins de tentative préalable de conciliation est créatrice d’un lien juridique spécifique entre les parties ainsi qu’entre ces dernières et le juge, il n’y a qu’un pas.

  • 335 G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 545 et s.
  • 336 NCPC, art. 832-1 et s.

7267. Création d’un rapport processuel particulier – On observe effectivement que la demande aux fins de tentative préalable de conciliation emporte diverses obligations tant à la charge du juge qu’à la charge des parties. Ainsi, à l’égard du juge, la demande a pour principal effet de l’obliger à remplir sa mission de conciliation selon la procédure qui lui semble la plus adaptée. Depuis la loi du 8 février 1995, le juge dispose d’une option quant à la procédure à mettre en œuvre335 : soit mener personnellement la conciliation, soit en confier la mission à un tiers qu’il désigne à cette fin, si les parties y consentent336. Selon que le juge opte pour l’une ou l’autre hypothèse, son office au cours de la procédure amiable variera. A l’égard des parties enfin, la demande aux fins de tentative préalable de conciliation a pour principal effet de les obliger à comparaître en personne le jour de l’audience de conciliation, le cas échéant assistées de la personne de leur choix.

  • 337 Le terme « prétention » est expressément employé par l’article 830 NCPC ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLA (...)

73On constate donc que la demande aux fins de tentative préalable de conciliation est créatrice d’une situation juridique nouvelle, non seulement entre les parties, mais également à l’égard du juge qu’elle saisit et auquel elle impartit une mission spécifique : tenter de concilier les parties relativement à une prétention337 déterminée, selon la procédure la plus appropriée. Elle est donc créatrice d’un rapport processuel particulier.

  • 338 Sur cette question : G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 550. On (...)

74Cependant, pour pouvoir affirmer sans crainte que l’on est bien en présence d’une demande en justice introductive d’instance, il importe encore que l’on s’assure que ses effets substantiels sont les mêmes que ceux de toute demande en justice et spécialement, qu’elle emporte interruption des délais de prescription338.

  • 339 Spécialement, une citation en justice.

7568. Effets de la demande à l’égard des délais de prescription – L’exigence que toute demande en justice interrompe les délais de prescription est celle de l’article 2244 du Code civil339.

  • 340 Dans sa rédaction issue du D. n° 96-652 du 22 juillet 1996, art. 1er.
  • 341 J. BARRERE, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 330, 1995, V° Tribunal d’instance, n° 99.

76Les effets de la demande aux fins de tentative préalable de conciliation au regard des délais de prescription sont quant à eux envisagés par deux textes : les articles 2245 du code civil et 835 du nouveau code de procédure civile. Aux termes de l’article 2245 du code civil, on apprend que : « La citation en conciliation devant le bureau de paix interrompt la prescription du jour de sa date, lorsqu’elle est suivie d’une assignation en justice donnée dans les délais de droit ». En application de cette règle, l’article 835 du nouveau code de procédure civile340 précise que « La demande aux fins de tentative préalable de conciliation n’interrompt la prescription que si l’assignation est délivrée dans les deux mois à compter, selon le cas, du jour de la tentative de conciliation menée par le juge, de la notification prévue au quatrième alinéa de l’article 832-6, de celle prévue au quatrième alinéa de l’article 832-7 ou de l’expiration du délai accordé par le demandeur au débiteur pour exécuter son obligation ». A la lecture de ces deux articles, il ne fait pas de doute que la demande aux fins de tentative préalable de conciliation « joue un rôle […] en matière de prescription »341. Cependant, l’interprétation qu’en fait la doctrine n’est pas uniforme. Deux courants s’opposent quant à la cause véritable de l’effet interruptif.

  • 342 J. BARRERE, Tribunal d’instance, art. préc., n° 98 ; V. également A.-M. SOHMBOURGEOIS, Rép. proc. (...)
  • 343 J. BARRERE, Tribunal d’instance, art. préc., n° 98 et s.
  • 344 J. BARRERE, Tribunal d’instance, art. préc., n° 100.
  • 345 J. BARRERE, Tribunal d’instance, art. préc., n° 100.
  • 346 J. BARRERE, Tribunal d’instance, art. préc., n° 99.

7769. Divergences doctrinales - Pour certains auteurs342, la demande aux fins de tentative préalable de conciliation « n’emporte pas interruption de prescription par elle-même »343 car « il n’y a interruption que par l’assignation (ou autre mode équivalent) »344. A l’appui de cette thèse, ces auteurs interprètent l’article 835 comme n’apportant « qu’un élément de rétroactivité à l’interruption de la prescription qui demeure un effet exclusif de l’assignation »345 ; la demande aux fins de conciliation ne jouant alors plus qu’un rôle « subsidiaire et indirect »346 en matière de prescription.

  • 347 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., n° 183, p. 723 ; V. en ce sens également H. CROZ (...)
  • 348 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1758 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. (...)
  • 349 En précisant cela, il nous semble que l’auteur a simplement voulu rappeler que, contrairement aux (...)
  • 350 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1758.

78Pour d’autres auteurs, en revanche, c’est bien la demande aux fins de tentative préalable de conciliation qui produit l’effet interruptif de prescription « comme une demande en justice »347, mais sous la condition – suspensive – qu’une assignation soit effectivement délivrée dans les délais requis348 : « il convient de souligner qu’à défaut d’être une véritable demande en justice349, la demande aux fins de tentative préalable de conciliation peut produire l’effet interruptif de prescription »350. Selon cette thèse, que nous approuvons, la demande aux fins de conciliation est donc la seule cause de l’interruption et l’assignation qui la suit n’en est qu’une condition d’effectivité. A ce propos et de manière incontestable, il y a lieu de souligner que les termes mêmes de l’article 835 vont dans ce sens : le sujet du verbe interrompre n’est pas « l’assignation » mais bien « la demande aux fins de tentative préalable de conciliation ».

7970. Conclusion : Au vu de ces éléments, il nous semble donc possible d’affirmer que la demande aux fins de tentative préalable de conciliation est bien constitutive d’une demande en justice, introductive d’instance. Cependant, contrairement aux demandes introductives d’instance traditionnelles, elle ne tend pas à obtenir du juge un jugement mais un accord amiable, obtenu par conciliation, relativement à une prétention déterminée. La recherche de cet accord devant se faire dans le cadre d’une procédure réglementée par la loi, qui met à la charge des parties comme du juge un certain nombre d’obligations, nous pouvons également affirmer que la demande aux fins de tentative préalable de conciliation crée un lien juridique d’instance entre les parties et qui concerne également le juge.

  • 351 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., n° 136, p. 581.
  • 352 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. et loc. cit.
  • 353 J. VINCENT et S. GUINCHARD, procédure civile, op. cit., n° 919 : ces auteurs ne l’affirment-t-ils (...)
  • 354 C. civ., art. 2245.

80Il y a donc bien existence d’une instance judiciaire, mais d’une instance particulière : un « lever de rideau » nous disent certains351, « une instance antécédente et accessoire à l’instance principale » précisent-ils352, mais une instance353 malgré tout – que l’on qualifiera pour notre part d’instance conciliatoire - qui se poursuivra sous la forme d’une instance contentieuse si la conciliation échoue et que les parties décident de saisir la juridiction compétente aux fins de jugement. Dans ce dernier cas, il y aura alors poursuite de la même instance et non pas reprise d’une instance nouvelle puisque le point de départ du délai interruptif de prescription est bien placé au jour de la demande aux fins de tentative préalable de conciliation354 et non pas au jour de l’assignation. L’instance conciliatoire se transformera alors en instance contentieuse.

8171. III. La conciliation menée à l’occasion d’un retrait du rôle - Reste désormais à résoudre la question de la nature de la conciliation menée à l’occasion d’une décision de retrait du rôle sollicitée par les parties. La question de l’existence d’une demande en justice introductive d’instance ne se posera pas dans la mesure où, par hypothèse, les parties se trouvaient initialement dans le cadre d’une instance judiciaire introduite en vertu d’une demande en justice valablement formée. En revanche, la question qui se pose plutôt est celle de la persistance de l’existence de l’instance après retrait du rôle et, le cas échéant, des effets qu’une conciliation menée en marge de cette instance sont susceptibles d’emporter sur cette dernière.

  • 355 G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 385 bis.
  • 356 Une telle demande lie le juge parce que par cette convention, les parties modifient l’office du ju (...)
  • 357 Cass. Ass. Plén., 24 novembre 1989, Gaz. Pal. 1989. 970, note J.-M. G. ; D. 1990. 25 concl. CABANN (...)
  • 358 On regrettera cependant, avec L. CADIET, que le retrait du rôle ne suspende pas également le délai (...)

8272. Présentation rapide du retrait du rôle - Le retrait du rôle355 est une mesure d’administration judiciaire (NCPC, art. 383) qui emporte, comme son homologue la radiation, « suppression de l’affaire du rang des affaires en cours » (NCPC, art. 381). Elle est une nouvelle cause de suspension de l’instance (NCPC, art. 377). Cette mesure est ordonnée chaque fois que les parties en font la demande « écrite et motivée » au juge356 (NCPC, art. 382). Elle présente l’avantage de leur permettre de suspendre le cours du procès chaque fois qu’elles estiment « de leur intérêt d’éviter ou de différer une solution judiciaire »357 afin, par exemple, de rechercher une solution amiable à leur différend sans être pressées par le calendrier de procédure358.

  • 359 V. Rapport J.-M. COULON, op. cit., p. 51 et s.
  • 360 Megacode procédure civile 1999, Dalloz, Commenté par S. GUINCHARD, note 020 s./ art. 383.
  • 361 V. les références citées supra note n° 351.
  • 362 NCPC, art. 381.
  • 363 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 175.
  • 364 J.-M. COULON, Réflexions et propositions sur la procédure civile, rapport préc., p. 60 ; G. COUCHE (...)

83Le retrait du rôle a été consacré dans le nouveau code de procédure civile par le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 dans l’espoir de favoriser le recours aux modes amiables de règlement des litiges en cours d’instance359 « sans encombrer inutilement la juridiction saisie d’affaires en cours de pourparlers »360. Cette mesure remplace l’ancienne radiation conventionnelle, pratique judiciaire validée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu en Assemblée plénière le 24 novembre 1989361, dont l’inconvénient était d’ajouter, à côté de la radiation « mesure de sanction »362, une nouvelle forme de radiation qui, tout en emportant les mêmes effets que la précédente, s’en distinguait néanmoins sensiblement puisqu’elle était fondée sur un accord des parties et s’imposait au juge363. C’est donc pour mettre un terme à cette dénaturation et ainsi redonner à la mesure de radiation son caractère exclusivement « sanctionnateur »364 qu’a été institutionnalisée cette pratique sous le nom plus évocateur de retrait du rôle.

  • 365 Cette exigence peut sembler en contradiction avec l’intention affichée de lier le juge par la dema (...)

84La demande de retrait du rôle lie en principe le juge. Cependant, pour éviter que des retraits de complaisance ne soient sollicités au profit des auxiliaires de justice et s’assurer que ne seront effectivement évacuées du rôle des affaires en cours que celles qui font l’objet de véritables pourparlers en vue d’une solution amiable, il a été décidé que les parties devraient motiver leur demande365 (NCPC, art. 382).

  • 366 V. par exemple, Cass. civ. 1e, 20 février 1979, Bull. civ. I, n° 69 ; Cass. civ. 2e, 21 janvier 19 (...)
  • 367 Megacode procédure civile, op. cit., note 017 s./ art. 383 : Versailles, 28 avril 1994, D. 1995, s (...)
  • 368 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1358 : l’auteur dispose que l’instance étant « sim (...)
  • 369 Le juge n’est pas dessaisi de l’affaire : J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., (...)
  • 370 Cass. civ. 2e, 21 juin 1989, Bull. civ. II, n° 132, JCP. 1990. II. 21474, obs. CADIET.
  • 371 Cass. civ. 2e, 29 janv. 1986, D. 1986. IR. 227 ; RTDCiv. 1986. 642 obs. PERROT.

8573. Rapports entre l’instance suspendue et la conciliation menée en parallèle – La question qui se pose est donc de savoir si après suspension de l’instance consécutivement à un retrait du rôle, la conciliation menée à cette occasion l’est encore dans le cadre d’une instance judiciaire ? Une jurisprudence constante, propre à la radiation mais parfaitement transposable au retrait du rôle, affirme qu’une telle mesure laisse persister l’instance366 : « Le lien d’instance est maintenu, comme pour le sursis à statuer, puisque l’instance n’est que suspendue »367. La doctrine va d’ailleurs en ce sens368. Il s’ensuit que les actes de procédure réalisés par le juge369 ou les parties pendant la période de suspension restent valables. C’est ainsi que la démission d’un avocat réalisée pendant une période de radiation a été considérée comme produisant son effet normal d’interruption de l’instance370 ou encore, que les actes interruptifs de péremption – dont le délai, rappelons-le, n’est pas interrompu par la suspension de l’instance – accomplis par les parties produisent également leur plein effet371.

  • 372 Si toutefois la conciliation est totale, autrement dit porte sur l’entier litige.
  • 373 Mais les parties peuvent aussi décider de ne pas modifier leurs prétentions initiales aux fins d’o (...)

86On en déduit que si les actes des parties accomplis ou non pendant une période de suspension de l'instance peuvent avoir des répercussions directes sur le cours de celle-ci - en entraînant son extinction, son interruption ou bien au contraire en assurant son maintien – alors, une conciliation menée pendant la même période doit pouvoir être assimilée à une conciliation menée à l’occasion d’une instance judiciaire. Du succès ou de l’échec de la conciliation dépendra en effet le sort de l’instance suspendue : soit son extinction dans le premier cas372, soit son rétablissement dans le second cas. Une telle conciliation peut également avoir des répercussions sur l’étendue de la saisine du juge en cas de conciliation partielle, si les parties, au moment du rétablissement de l’instance, décident de soumettre leurs points d’accord à l’homologation du juge et de limiter en conséquence la teneur de leurs prétentions aux seuls points de désaccord persistants373.

8774. Conclusion – Une conciliation menée en marge de l’instance contentieuse en raison d’une suspension de cette dernière par retrait du rôle reste néanmoins une conciliation menée à l’occasion d’une instance judiciaire et de ce fait, devrait pouvoir bénéficier de la qualification de conciliation judiciaire.

  • 374 V. supra n° 29 et s.

88Cet élément – l’existence d’une instance – bien que nécessaire pour pouvoir emporter qualification de la procédure de conciliation de conciliation judiciaire, n’est cependant pas à lui seul suffisant. En effet, si l’on prend l'exemple de parties qui, en cours d'instance, parviennent à se concilier d'elles-mêmes (NCPC, art. 127), mais à l'insu du juge qu'elles décident de ne pas informer de leur accord mais seulement de leur volonté de se désister ou d’acquiescer (NCPC, art. 384) : peut-on considérer que leur conciliation est judiciaire du seul fait qu'elle est intervenue en cours d'instance ? Dans cet exemple, l'initiative de la procédure amiable a résulté de la seule volonté des parties, tout comme la détermination de ses modalités de mise en œuvre, de déroulement ainsi que la consécration de l'accord en résultant. Tous ces éléments, caractéristiques de la conciliation extrajudiciaire consensuelle374, ont échappé à la connaissance du juge et, par-là, à son contrôle. Ce dernier n’a eu connaissance que de l’intention des parties de mettre fin à l’instance, en a pris acte et a prononcé son dessaisissement (NCPC, art. 385), sans en connaître la véritable cause.

  • 375 Contra : L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 930.

89Aussi, le simple fait que la conciliation soit intervenue dans le cadre d'une instance judiciaire n’a, à lui seul, pas d’incidence véritable sur la nature de la conciliation375. Il importe en effet que s’y ajoute un autre élément, déterminant, indispensable pour caractériser tout mode de conciliation judiciaire et étroitement lié au critère précédent : il s'agit de l’intervention du juge à un moment ou à un autre du déroulement de la conciliation, qui rende compte de son égide sur la procédure amiable.

b) L’égide du juge

  • 376 Nous employons ce terme dans le même sens que celui proposé par monsieur Charles JARROSSON et qui (...)

9075. Manifestations de l’égide du juge - La conciliation judiciaire ne saurait être réduite à une conciliation mise en œuvre dans le cadre d’une instance judiciaire : encore faut-il que son déroulement s’effectue sous l’égide du juge. Cette égide ne doit pas être purement théorique mais se manifester par l’accomplissement d’actes judiciaires positifs - ordonnances, jugements, mesures d’administration judiciaire etc. - destinés à promouvoir, ordonner, contrôler la conciliation, voire simplement à la constater. Schématiquement, on observe que l’égide du juge peut consister, soit en l’exercice d’une tutelle376 sur la procédure de conciliation, soit en le constat de l'accord des parties résultant de la conciliation, afin d’en tirer les conséquences sur le plan judiciaire.

  • 377 Ce pouvoir consiste à attribuer « à une donnée légale abstraite, un contenu concret et variable se (...)
  • 378 J. BARRERRE, art. préc., n° 109.

9176. I. Tutelle du juge - L’égide du juge peut tout d’abord prendre la forme de l’exercice d’une tutelle sur la procédure de conciliation. Cette tutelle est une manifestation du pouvoir général d’appréciation377 conféré au juge par le législateur. En effet, la volonté du législateur d’encadrer le déroulement de la conciliation par des dispositions réglementaires détaillées, en vue de protéger les intérêts des parties comme d’assurer le bon fonctionnement du service public de la justice, ne lui a pas fait perdre de vue la nécessité de laisser au juge « toute latitude quant à décider de la meilleure manière de parvenir à concilier les parties »378. Ainsi, de nombreuses libertés lui sont offertes qui supposent nécessairement que le juge prenne part personnellement à la procédure de conciliation, à un moment ou à un autre de son déroulement.

  • 379 J. NORMAND, Conclusions in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, (...)
  • 380 J. NORMAND, Conclusions, art. préc., p. 147.
  • 381 J. NORMAND, Conclusions, art. préc., p. 147.

9277. Modalités d’exercice de la tutelle du juge – Ainsi, il y aura bien évidemment tutelle du juge sur la procédure de conciliation si ce dernier est directement à l’origine de la procédure amiable parce qu’il en a pris l’initiative, mais également si, au cours d’une procédure de conciliation engagée spontanément par les parties en cours d’instance, celles-ci lui demandent d’intervenir. Dans ces deux cas de figure, le juge participe activement aux procédures de conciliation ; il en est en quelque sorte le « maître d’œuvre »379 ; il y joue le rôle de juge-conciliateur. Mais le juge peut également être amené à exercer sa tutelle alors même que ce n’est pas lui qui mène la procédure de conciliation, mais un tiers qu’il a désigné à cette fin sur accord des parties. Dans ce cas, le juge est moins un acteur à part entière de la conciliation que son superviseur, garant de sa conformité avec les exigences du service public de la justice et plus largement encore, avec les principes fondamentaux d’une bonne justice. Parce que le juge confie l’exercice de sa propre mission de conciliation à un tiers, il lui appartient d’exercer un regard aigu sur la manière dont ce dernier s’acquitte de sa tâche380. Il joue alors le rôle de « juge-contrôleur »381 ou bien de juge-superviseur.

9378. Fondements de la tutelle du juge - Cet interventionnisme du juge, indépendamment de la forme qu’il prend – participation active à la recherche d’une solution amiable ou bien contrôle étroit de l’activité du tiers qu’il s’est substitué pour accomplir cette tâche – apparaît alors tout à la fois comme une application de l’article 21 du nouveau code de procédure civile qui donne pour mission générale au juge de tenter de concilier les parties, que comme une application du principe directeur inscrit à l’article 3 du même code en vertu duquel « Le juge veille au bon déroulement de l’instance ». Si le procès est la chose des parties, il est aussi un service public dont il appartient au juge d’assurer le bon fonctionnement en vue de parvenir à une solution la plus juste possible.

  • 382 Prolégomènes pour un futur code de procédure civile : la consécration des principes directeurs du (...)
  • 383 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 188, n° 173.

94A cette fin, les pouvoirs du juge ont été régulièrement renforcés de manière à faire de lui un « élément objectif régulateur » nous dit Motulsky382, en d’autres termes, un personnage « destiné à contrôler et non pas à se substituer à l’initiative privée dans le déroulement de l’instance »383. Ainsi, s’il est autorisé, de manière abstraite et générale, à « impartir les délais et ordonner les mesures nécessaires » (NCPC, art. 3), on observe que dans le cadre particulier des procédures de conciliation et de médiation judiciaires, ce sont des champs d’intervention beaucoup plus précis qui lui sont reconnus, qui font état de sa tutelle et caractérisent ainsi la nature judiciaire des procédures envisagées.

95Voyons concrètement en quoi consiste l’exercice de cette tutelle. Pour ce faire, nous distinguerons selon que le juge intervient de sa propre initiative – tutelle spontanée ; à la demande des parties – tutelle provoquée ; ou bien encore en application de dispositions législatives ou réglementaires impératives qui prévoient la mise en œuvre de procédures de conciliation – tutelle imposée.

  • 384 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 931 et 933. Sur le pouvoir discrétionnaire d’appré (...)
  • 385 Ainsi l’intitule le nouveau code de procédure civile dans son Livre I, Titre I, Section VIII « La (...)
  • 386 Faculté qui lui a été reconnue depuis la loi n° 95-125 du 8 février 1995, art. 21 et s.
  • 387 Ainsi l’intitule le nouveau code de procédure civile dans son Livre I, Titre VI bis « La médiation (...)

9679. Tutelle spontanée - Tout juge, saisi d’un litige, peut proposer d'office aux parties la mise en œuvre d’une procédure de conciliation ou de médiation judiciaire, à tout moment, dès qu'il l'estime opportun384 (NCPC, art. 21, 127 s. et 131-1 s.). A cette fin, il peut leur proposer soit son concours personnel – et dans ce cas il s'agira d'une conciliation385 ; soit celui d'un tiers386 – et dans ce cas il s'agira d'une médiation387. En fonction du choix des parties, le juge sera alors amené à se convertir respectivement soit en juge-conciliateur, soit en juge-superviseur. Dans l’un ou l’autre cas, sa tutelle sur la procédure de conciliation ne se manifestera pas de la même manière.

  • 388 V. infra n° 524.
  • 389 V. infra n° 522 et s.
  • 390 V. infra n° 443 et s.
  • 391 A titre d’exemples : choix du nombre de réunions et de leur fréquence, confrontation des parties o (...)
  • 392 V. infra n° 474 et s.

9780. Tutelle du juge-conciliateur - Lorsque c’est le juge en personne qui procède à la conciliation, l’existence d’une tutelle de ce dernier sur la procédure de conciliation ne fait aucun doute puisque ce dernier en est véritablement le maître d’œuvre, du début à la fin. Maître de l’opportunité388 de la conciliation, de sa faisabilité389, maître du lieu et du moment auxquels il y a lieu de la proposer390, maître de ses modalités de mise en œuvre391 ainsi que de sa durée392, le juge occupe une place à ce point centrale dans la procédure que sa tutelle est omniprésente.

  • 393 V. infra n° 532 et s.
  • 394 Sur toutes ces questions, V. infra n° 499 et s.
  • 395 Sur la qualification du juge de « juge censeur », V. G. PAISANT, Les activités de règlement sans l (...)

98Cette liberté de choix a été voulue par le législateur qui s’est montré discret dans la réglementation des procédures de conciliation judiciaires confiées au juge. Du point de vue de l’office du juge, cette liberté se traduit par une diminution de ses devoirs traditionnels, notamment en ce qui concerne le respect des règles de forme comme de fond393. Néanmoins, cet affranchissement reste circonscrit : ainsi, le juge est-il toujours tenu de respecter et de faire respecter la plupart des principes fondamentaux d’une bonne justice, dont en particulier, les principes de loyauté, de célérité, de confidentialité, d’impartialité etc.394 A cette fin, il dispose d’importants pouvoirs, dont le plus marquant est peut-être la faculté de mettre fin d’office à la procédure de conciliation s’il estime son bon déroulement compromis du fait, précisément, de la violation par une partie de l’un de ces principes. De ce point de vue, on peut considérer que la tutelle du juge sur la procédure de conciliation consiste alors en l’exercice d’un contrôle, si ce n’est d’une censure395. Cette activité de contrôle, voire de censure, que l’on trouve chez le juge-conciliateur, est peut-être celle qui caractérise plus encore la tutelle du juge-superviseur.

  • 396 Ce qui n’est possible, rappelons-le, que si les parties y consentent expressément.

9981. Tutelle du juge-superviseur - Lorsque le juge décide de confier sa propre mission de conciliation à un tiers396, peut se poser la question de la persistance de l’existence d’une tutelle judiciaire sur la procédure, puisqu’il y a, en quelque sorte, délégation. Pour tenter d’éclaircir ce point, précisons au préalable l’ampleur et l’objet d’une telle délégation.

  • 397 Toutefois, rappelons que depuis la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002, art. 8, le juge a le pouv (...)
  • 398 Mission qui lui est impartie par l’article 21 NCPC.
  • 399 Dans ce sens : V. Rapport du Sénat, n° 30, 1ère session ordinaire de 1994-1995, dans lequel M. F. (...)
  • 400 Ch. JARROSSON, Chronique consacrée aux MARC, Justices, n° 6, avril – juin 1997, p. 279.
  • 401 Sur l’historique de la loi du 8 février 1995 et les circonstances qui ont conduit à son adoption, (...)

10082. Portée de la délégation de la mission de conciliation à un tiers – Depuis la loi du 8 février 1995, le juge saisi d’un litige est autorisé à désigner un tiers, si les parties l'acceptent397, afin que ce dernier, se substituant au juge, tente de les amener à un accord. La conciliation se change alors en médiation judiciaire. Cette faculté donnée au juge peut s’analyser en une autorisation législative de déléguer l’exercice de sa mission générale de conciliation398 à un tiers. De fait, il ne faut pas y voir une autorisation faite au juge de déléguer une partie de son office399 : « La médiation judiciaire n’est pas une désertion du juge masquant une délégation de son office »400. En réalité, la médiation judiciaire doit plutôt être perçue comme une modalité particulière d’exercice ou d’application de la mission de conciliation que l’article 21 du nouveau code de procédure civile met à la charge du juge et que la loi du 8 février 1995 n’entend aucunement remettre en cause. Preuve en est que dès avant la loi de 1995, certains magistrats avaient déjà recours à l’article 21 pour désigner des médiateurs401.

10183. Incidences de la délégation sur la tutelle du juge-superviseur – Mais surtout, toute idée de délégation de l’office du juge doit être écartée à partir du moment où l’on observe que malgré la désignation d’un tiers, le juge ne perd jamais la maîtrise de la procédure et surtout, exerce un contrôle permanent sur son déroulement. Plus encore, c’est précisément parce qu’il confie sa propre mission de conciliation à un auxiliaire qu’il est fondé à en conditionner l’exercice par le respect de diverses obligations, ainsi qu’à exercer un contrôle aigu sur la manière dont ce dernier s’acquitte de sa tâche. La tutelle de ce juge-superviseur se manifeste donc tout à la fois par l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire quant à la détermination d’une grande partie des modalités d’exécution de la procédure de médiation qui s’imposeront alors au tiers et aux parties, ainsi que par l’exercice d’un contrôle étroit, tant sur l’activité du tiers que sur celle des parties.

  • 402 Art. 131-1 et suiv.
  • 403 NCPC, art. 131-6.
  • 404 NCPC, art. 131-10 ; Ch. JARROSSON, chron. préc., Justices, n° 6, p. 279 ; Les dispositions sur la (...)

102A lire les dispositions du nouveau code de procédure civile consacrées à la médiation402, on observe en effet que c’est encore le juge qui détermine les modalités de déroulement de la médiation – même si en pratique c’est souvent en concertation avec les parties - et que ses décisions ne sont pas susceptibles de recours. Ainsi, c’est le juge qui décide, seul, de l’opportunité de désigner un auxiliaire ; qui lui précise le contenu de sa mission ainsi que sa durée403 ; qui règle les éventuelles difficultés qui naîtraient à l’occasion de la procédure amiable ; qui peut d’office décider de mettre fin à la médiation404 s’il en estime le bon déroulement compromis. L’existence et, dans une certaine mesure, le sort de la médiation judiciaire restent donc entre les mains du juge, malgré la délégation. Le juge a, en quelque sorte, droit de vie et de mort sur la conciliation ou la médiation judiciaire déléguée.

103C’est donc à une activité de contrôle et, le cas échéant, de censure à laquelle le juge-superviseur doit se prêter et qui porte non plus seulement sur les actes des parties mais également sur ceux du tiers. Le juge doit être en mesure d’assurer que l’auxiliaire qu’il s’est substitué est non seulement apte et compétent pour rapprocher les parties en vue d’une solution amiable, mais encore, qu’il est impartial, indépendant, expérimenté et qu’il respectera scrupuleusement le devoir de confidentialité qui couvre toute procédure de conciliation et de médiation. Ces garanties sont en effet le minimum que des parties sont autorisées à attendre du juge lorsqu’elles acceptent, d’une part de substituer au règlement juridictionnel de leur litige un mode de règlement amiable et, d’autre part, d’en confier l’exercice à un tiers, qui n’est pas le juge.

104On en conclut que la délégation par le juge de l’exercice de sa mission de conciliation à un tiers, loin d’empêcher le maintien d’une tutelle judiciaire sur le déroulement de la procédure de conciliation, la légitime au contraire plus que jamais.

105Qu’en est-il lorsque la mise en œuvre de la procédure de conciliation n’est plus le fait du juge, mais celui des parties ?

10684. Tutelle provoquée – Le fait que ce soient les parties qui demandent au juge d’intervenir aux fins de les concilier est-il susceptible de modifier l’ampleur de la tutelle que ce dernier exerce normalement sur toute procédure de conciliation qu’il prend en charge spontanément ?

  • 405 NCPC, art. 830 et s. : les parties saisissent le juge aux seules fins de conciliation.
  • 406 NCPC, art. 127 et 131-1 : les parties demandent au juge de tenter de les concilier alors qu’elles (...)
  • 407 Sur la nature conventionnelle de la conciliation judiciaire, V. infra n° 150 et s.
  • 408 Sur cette distinction entre consentement et assentiment, V. L. CADIET, Les accords sur la juridict (...)

107Les hypothèses où le juge peut être amené à intervenir aux fins de conciliation à la demande des parties, sont multiples : la demande de conciliation peut être formulée soit de manière exclusive405, soit de manière supplétive406. Comme précédemment, le juge a alors le choix entre procéder personnellement à la conciliation – il devient juge-conciliateur -ou bien en confier l’exercice à un tiers, si les parties l’acceptent – il devient juge-superviseur de la procédure amiable. Le fait que ce soient les parties qui ont pris l’initiative de la conciliation pourrait laisser supposer que pendant le déroulement de la procédure amiable, elles disposent d’une plus grande liberté d’initiative et que corrélativement, il y a une diminution de la tutelle judiciaire. Née du consentement et de l’initiative des parties, la conciliation en question peut sembler « plus » conventionnelle que celle qui résulte de l’initiative du juge407. C’est de leur volonté spontanée qu’est née la conciliation et non pas de leur volonté provoquée ou simple assentiment408.

  • 409 Sur les incidences que le contexte judiciaire emporte sur toute procédure de conciliation judiciai (...)

108En vérité, il n’en est rien. Le contexte judiciaire dans lequel intervient la conciliation, associé à la sollicitation du juge empêche les parties de pouvoir disposer de toute la liberté qu’elles auraient eue si la conciliation avait été menée en dehors de toute instance judiciaire. Les impératifs du service public de la justice, les règles d’ordre public processuel, les principes fondamentaux d’une bonne justice s’imposent aux parties dès lors qu’elles font appel au juge409, même si c’est aux seules fins de conciliation. Il s’ensuit que la tutelle du juge se manifestera de la même manière et aux mêmes stades de la procédure amiable que si l’initiative de la conciliation avait été l’œuvre du juge et ce, indépendamment du fait que ce dernier a été sollicité en tant que juge-conciliateur ou bien en tant que juge-superviseur. Pour cette raison, nous renvoyons aux développements précédents relatifs à la même question.

109Pour terminer, envisageons l’hypothèse où l’intervention du juge aux fins de conciliation est prévue de manière impérative par les textes.

  • 410 On observera que seules des procédures de conciliation préalables sont encore obligatoires. Dans c (...)
  • 411 NCPC, art. 840, 847 et 847-3, Aj. D. n° 98-1231 du 28 décembre 1998.
  • 412 C. trav., art R. 516-13.
  • 413 NCPC, art. 887.
  • 414 V. COJ, art. L. 331-3 mod. L. 2002-1138 du 9 septembre 2002, art. 7 : « En matière civile, la juri (...)
  • 415 NCPC, art. 1110 et C. civ., art. 251 à 252-2.
  • 416 C. trav., art. R. 145-9.
  • 417 P. COUVRAT et G. GIUDICELLI-DELAGE, Conciliation et médiation, J.-Cl. proc. civ., fasc. 160, n° 12 (...)
  • 418 L. CADIET, Premières vues sur le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 modifiant le code de l’orga (...)

11085. Tutelle imposée410 - Le juge peut enfin être chargé de tenter de rapprocher les parties parce que les textes lui en font l’obligation. C’est le cas notamment devant le tribunal d'instance, chaque fois que les parties introduisent l'instance selon la procédure de l'assignation à toutes fins, de la requête conjointe, de la présentation volontaire ou de la déclaration au greffe411. C’est encore le cas pour toute demande portée devant le conseil des prud’hommes412 ou le tribunal paritaire de baux ruraux413, devant le juge de proximité414, en matière de divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune415 ou encore en matière de saisie des rémunérations416. Ces préalables de conciliation sont prévus par les textes de manière obligatoire et tous intégrés à l'instance contentieuse dont ils constituent une phase préalable, une première étape, un passage obligé417. Ils sont en principe l’œuvre directe du juge chargé personnellement – seul ou en formation collégiale – de mener la conciliation. Mais, depuis le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998418, pour le juge d’instance et, depuis la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002, pour le juge de proximité, ceux-ci se sont vu reconnaître la possibilité de proposer aux parties qui les saisissent la désignation d’un conciliateur de justice chargé, à leur place, de tenter de les rapprocher.

  • 419 Pour une atténuation de cette affirmation, V. infra n° 509 et s.

11186. Portée de la tutelle imposée - On pourrait penser que parce que la procédure de conciliation préalable est impérativement prévue par les textes et mise à la charge du juge, elle s’accompagne nécessairement d’une tutelle de ce dernier particulièrement soutenue, consécutive à une intervention active du juge dans la recherche d’une solution amiable. On observe au contraire que les textes consacrés à ces divers préalables de conciliation obligatoires sont plutôt évasifs, autrement dit, qu’ils laissent une grande latitude au juge pour mener à bien sa mission de conciliation419. Cette liberté du juge est la même que celle dont nous avons fait état à propos des procédures de conciliation possibles à tout moment de l’instance, sur initiative du juge ou des parties (NCPC, art. 127 et s.). Elle fait du juge le maître d’œuvre de toute la procédure amiable, même si ses choix quant aux modalités de déroulement de la conciliation sont le plus souvent faits en concertation avec les parties. Enfin, parce que les préalables de conciliation obligatoires font partie intégrante de l’instance judiciaire, ils font également l’objet d’un contrôle du juge en application de l’article 3 du nouveau code de procédure civile, qui porte plus particulièrement sur le respect par les parties de la plupart des principes fondamentaux d’une bonne justice. La tutelle du juge est donc omniprésente, que celui-ci se transforme en juge-conciliateur, comme le lui impartit la loi, ou bien qu’il se préfère en juge-superviseur et délègue sa mission de conciliation préalable à un tiers. Mais la tutelle du juge n’est pas plus intense ni plus soutenue qu’à l’occasion des procédures de conciliation facultatives.

11287. Conclusion – En conclusion, on retiendra que chaque fois que le juge organise -de sa propre initiative, à la demande des parties ou parce que les textes lui en font l’obligation – une conciliation en cours d’instance judiciaire, il exerce une tutelle sur cette procédure, tout au long de son déroulement. Cette tutelle, qui va de soi lorsque c’est le juge en personne qui mène la conciliation, persiste lorsque, sur acceptation des parties, il délègue cette mission à un tiers. En effet, la délégation de la conciliation à un tiers n’est qu’une délégation d’exercice qui ne dessaisit pas le juge mais bien au contraire, l’astreint à un contrôle poussé de l’activité de ce tiers, autrement dit à de nouveaux devoirs et de nouveaux pouvoirs. Sans aller jusqu’à dire que cette délégation est créatrice d’un nouvel office pour le j nous pouvons néanmoins affirmer qu’elle procède à tout le moins à un aménagement de son office traditionnel. Or, c’est précisément l’existence de cet office du juge sur la procédure de conciliation qui nous autorise à qualifier cette dernière de judiciaire.

113Peut-on encore parler de conciliation judiciaire lorsque le juge n’intervient pas en tant que tuteur de la procédure de conciliation, mais seulement à l’issue de celle-ci, constater l’accord des parties en résultant et d’en tirer les conséquences sur le cours de l’instance ? Que reste-t-il de l’égide du juge lorsque la procédure de conciliation, en tant que telle, a échappé au contrôle de ce dernier et que le juge n’est informé que de l’accord qui en est issu ?

  • 420 Il s’agira alors le plus souvent d’une conciliation informelle décidée spontanément par les partie (...)

11488. II. Le constat judiciaire de l’accord de conciliation ou de médiation - L'intervention du juge, à l'issue d'une conciliation menée en cours d'instance420, visant à constater l’accord des parties qui en est résulté, peut-elle déterminer la nature judiciaire de la procédure ? Autrement dit, la constatation judiciaire de l’accord de conciliation peut-elle avoir une incidence sur la nature de la procédure amiable qui a précédé cet accord et dont il résulte ?

  • 421 Par exemple : NCPC, art. 130, 384, 768, 863, 131-12, 832-8 et C. trav., art. R. 516-14, R. 516-24 (...)
  • 422 En ce sens, H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1184.

11589. Pouvoir ou devoir du juge de constater l’accord de conciliation ? – Les textes relatifs à la constatation judiciaire des accords de conciliation ou de médiation par le juge421 donnent le sentiment que cette activité consiste moins en un pouvoir reconnu au juge qu’en un devoir mis à sa charge. Ce sentiment provient de l’emploi quasi systématique du présent de l’indicatif -assimilable à un impératif -pour indiquer que le juge « constate » la conciliation des parties, au lieu du recours à une expression plus souple telle que : le juge « peut constater ». Cette dernière expression aurait le mérite d’octroyer clairement un pouvoir d’appréciation au juge, autrement dit, un pouvoir de contrôle sur l’acte qui lui est soumis et, le cas échéant, un droit de refus de constater l’accord des parties s’il l’estime non conforme à certaines dispositions légales impératives. Au contraire, l’emploi du présent de l’indicatif semble lui retirer toute liberté en la matière et faire de la constatation judiciaire de l’accord de conciliation un acte purement automatique, voire systématique. En vérité, trois considérations empêchent de soutenir que le juge est tenu de constater l’accord des parties422 chaque fois qu’il est informé de ce que les parties se sont conciliées en cours d'instance et a fortiori, chaque fois que celles-ci lui en font expressément la requête.

  • 423 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents de procédure civi (...)
  • 424 V. infra n° 659 et s., spéc. n° 672 et s. et 683.

11690. Rejet du caractère systématique du constat judiciaire de l’accord de conciliation - La première est qu’affirmer que toute conciliation se termine nécessairement par un constat de l’accord en résultant, chaque fois que le juge en a connaissance, constitue une atteinte au principe de la liberté contractuelle des parties423. Une telle issue priverait les parties de la possibilité de choisir la forme qu’elles entendent conférer à leur accord de conciliation, en se voyant imposer la forme authentique assortie de la force exécutoire. La deuxième est que cette interprétation est en contradiction avec les termes des articles 131-12 et 832-8 du nouveau code de procédure civile qui disposent que les parties peuvent demander au juge d’homologuer leur accord après une procédure réussie de conciliation ou de médiation judiciaire. L’homologation de l’accord par le juge serait donc purement facultative, tandis que sa constatation judiciaire serait systématique… Une telle différence de régime entre constatation et homologation ne serait concevable que si ces deux procédures supposaient une activité et un contrôle judiciaires distincts, ce que nous ne pensons pas424. Enfin, la troisième considération incitant au rejet de toute automaticité de la constatation judiciaire de l’accord de conciliation est que si toute demande des parties tendant à ce que le juge constate leur accord de conciliation lie ce dernier et le contraint à y apposer la formule exécutoire, cela revient à priver le juge de tout pouvoir de contrôle sur le contenu de l’acte qui lui est soumis. C’est autrement dire que le rôle du juge saisi d’une demande de constatation judiciaire d’un accord de conciliation serait réduit à celui d’un simple automate qui confère systématiquement la force exécutoire aux actes qui lui sont soumis indépendamment de leur contenu. Une telle affirmation n’est pas admissible car ce serait prendre le risque de laisser le juge conférer force exécutoire à des accords éventuellement contraires à l’ordre public ou bien manifestement inéquitables pour l’un des contractants.

  • 425 Non conformité manifeste de l’accord à des dispositions d’ordre public ; inexistence de l’accord e (...)
  • 426 V. infra n° 605 et s., et 678 et s..

11791. Le constat judiciaire de l’accord des parties : issue normale de toute conciliation réussie - Nous en déduisons donc que si les textes relatifs à la constatation judiciaire des accords de conciliation sont particulièrement directifs et semblent ne laisser aucune marge de manœuvre au juge, ni quant à la décision de constater ou de ne pas constater l’accord des parties, ni quant à l’exercice d’un éventuel contrôle sur ce dernier, c’est probablement parce que le législateur a voulu ériger la constatation judiciaire des accords de conciliation en une règle de principe à laquelle le juge ne devrait pouvoir déroger que de manière exceptionnelle425. Cette volonté participe de celle plus générale qui consiste à vouloir favoriser et rendre attractive la conciliation judiciaire, notamment en assurant aux parties qu’elles pourront bénéficier, si elles parviennent à un accord, d’une solution dotée de la force exécutoire. La constatation judiciaire des accords de conciliation est donc montrée comme devant être l’issue normale de toute conciliation réussie. Cependant, les exigences de sécurité juridique nécessitent que le juge dispose d’un certain pouvoir de contrôle sur l’acte qui lui est soumis, même s’il s’agit d’un contrôle minimum426, ce pouvoir devant notamment lui permettre, dans certains cas précis, de refuser de constater l’accord des parties.

  • 427 Nous y reviendrons ultérieurement dans notre seconde parties, lorsque nous nous consacrerons au rô (...)
  • 428 Par exemple, E. SERVERIN, P. LASCOUMES, T. LAMBERT, Transactions et pratiques transactionnelles, E (...)
  • 429 Y. MULLER, Rép. proc. civ., V° Contrat judiciaire, Dalloz, n° 79.
  • 430 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 80.
  • 431 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 3.
  • 432 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 145, n° 134. Pour un exemple récent (...)

11892. Incidences du constat judiciaire de l’accord des parties sur le cours de l’instance – Sans, pour l’instant, examiner en détail l’activité du juge lorsqu’il procède au constat de l’accord des parties427, précisons cependant que celle-ci emporte non seulement des effets sur l’acte des parties mais encore, sur le cours de l’instance. Au regard de l’accord des parties, tout d’abord, on observe que sans modifier la nature conventionnelle de celui-ci428, l’intervention du juge va néanmoins renforcer son autorité en l'authentifiant429 et en lui conférant la force exécutoire430 (NCPC, art. 131 et 384 al. 3) mais surtout, le transformer en contrat judiciaire. Le propre du contrat judiciaire est qu’il consiste en un acte hybride431 qui associe, à l’acte conventionnel des parties, un acte du juge432. Il y a juxtaposition des deux actes juridiques et non pas substitution de l’un par l’autre. Au-delà, c’est sur le cours de l’instance judiciaire que la constatation de l’accord de conciliation par ons. Ainsi, si l’accord porte sur l’entier litige, sa constatation s’accompagnera d’une décision de dessaisissement (NCPC, art. 384 al. 2) par laquelle le juge constate l’extinction de l’instance accessoirement à l’action. Si par contre, l’accord n’est que partiel, autrement dit, s’il ne porte que sur certains points litigieux, alors l’instance suivra son cours mais l’objet du litige devra être modifié en considération de ce que le juge aura constaté. Le juge devra en quelque sorte rendre une décision de dessaisissement partiel pour ne rester saisi que des points litigieux n’ayant pas fait l’objet de la conciliation et ce faisant, permettre à l’accord des parties de produire pleinement ses effets.

  • 433 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc., Gaz. Pal. 1998, p. 704.

11993. Conclusion - La constatation par le juge d’un accord de conciliation intervenu en cours d’instance a donc une incidence directe sur le cours de celle-ci et, par-là, sur l’office du juge à l’égard du litige qui lui était initialement soumis. Quand bien même la conciliation ne s’est pas déroulée sous la tutelle du juge, le fait qu’elle aboutisse à un accord qui est constaté par le juge suffit pour que, de manière rétroactive, au regard des effets que cela emporte sur le cours de l’instance et sur l’office du juge, on puisse la considérer comme véritablement « intégrée et insérée dans le processus judiciaire »433 et que, de ce fait, ne puisse la qualifier de conciliation judiciaire.

120On parvient donc à la conclusion que l’égide du juge, qui peut se manifester soit par l’exercice d’une tutelle tout au long de la procédure de conciliation, soit par la constatation de l’accord des parties en résultant, est indispensable pour emporter qualification de la conciliation en conciliation judiciaire. Mais encore faut-il, pour cela, au risque de se répéter, que la conciliation se soit effectivement déroulée dans le cadre d’une instance judiciaire, autrement dit, que la première des deux propriétés caractéristiques de la conciliation judiciaire dégagée plus haut soit également présente. L’égide du juge ne doit pas être envisagée en dehors du cadre de l’instance judiciaire : ces deux caractéristiques doivent être cumulativement réunies.

c) Deux propriétés cumulatives

  • 434 V. supra n° 74.

12194. Position du problème - Nous avons déjà souligné que le seul fait que la conciliation intervienne dans le cadre d’une instance judiciaire n’était pas suffisant à lui seul pour permettre la qualification de la procédure en conciliation judiciaire434. Mais l’inverse est également vrai : une conciliation menée sous l’égide du juge en dehors de toute instance judiciaire, n’est pas une conciliation judiciaire.

  • 435 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 625 (...)
  • 436 V. notre définition infra n° 105.
  • 437 D. n° 78-381 du 20 mars 1978.
  • 438 La conciliation est tentée « en dehors de tout procédure judiciaire », D. 1978, art. 1er.
  • 439 Le conciliateur de justice est un « véritable auxiliaire de justice » (J. VINCENT, S. GUINCHARD, G (...)

12295. Autonomie de l’égide du juge par rapport à l’existence d’une instance judiciaire : la conciliation para-judiciaireA priori, l’idée qu’une conciliation puisse être menée sous l’égide du juge mais en dehors d’une instance judiciaire, peut surprendre. En principe, l’exercice de son office par le juge est étroitement lié à l’introduction d’une instance judiciaire ; elle résulte de la création du lien juridique d’instance. Pourtant, les exemples de conciliations qui, tout en étant non-judiciaires, bénéficient néanmoins d’une certaine forme de contrôle judiciaire, se multiplient, au point qu’elles ont donné naissance à une nouvelle famille de conciliation435 : les conciliations para-judiciaires436. La conciliation organisée par le décret du 20 mars 1978 modifié437 et menée par des conciliateurs de justice est un exemple parmi d’autres de conciliation qui, bien que non-judiciaire et indépendante de toute instance judiciaire438 (D. 1978, art. 1er), fait l’objet d’une tutelle du juge. Dans ce cas particulier, la tutelle judiciaire ne portera pas directement sur la procédure de conciliation mais, de manière plus originale, pèsera sur la personne même du conciliateur de justice. En effet, non seulement la nomination, mais plus largement encore toute la carrière des conciliateurs de justice dépendent du pouvoir judiciaire, représenté par le premier président et le procureur général de la cour d’appel dans le ressort de laquelle l’auxiliaire de justice exerce ses fonctions, ainsi que du juge d’instance du tribunal auprès duquel le conciliateur est rattaché439.

  • 440 V. infra n° 103.

123D’autres exemples de conciliation para-juridiciaire font peut-être état d’une tutelle judiciaire plus significative : on pense notamment à la conciliation menée par les commissions d’examen des situations de surendettement des particuliers440, qui bénéficie d’un contrôle du juge de l’exécution particulièrement étendu puisqu’il peut être mis en œuvre à divers stades de la procédure amiable, voire déboucher sur des décisions impératives.

  • 441 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 625 (...)
  • 442 Elément, du grec para : à côté de.

124Pour autant, parce que, précisément, la conciliation est menée en dehors de toute procédure judiciaire, on ne saurait parler de conciliation judiciaire. On préfèrera, comme le proposent certains auteurs441, qualifier cette procédure de conciliation para442 - judiciaire, autrement dit, qui a lieu à côté du judiciaire.

12596. Conclusion - On parvient donc à la conclusion que toute conciliation ou médiation judiciaire suppose nécessairement qu’elle a été mise en œuvre dans le cadre d’une instance judiciaire et qu’elle l’a été sous l’égide du juge. Ces deux propriétés cumulatives dégagées, nous pouvons alors proposer une définition de ces procédures.

2°. Définition

  • 443 D. n° 96-652.
  • 444 D. n° 98-1231.

126En nous inspirant des propriétés caractéristiques de toute forme de conciliation judiciaire ainsi que des dispositions du nouveau code de procédure civile telles que modifiées par les récents décrets des 22 juillet 1996 443et 28 décembre 1998444, il nous est désormais possible de proposer une définition de la conciliation judiciaire et partant, de l’une de ses expressions : la médiation judiciaire.

12797. Définition de la conciliation judiciaire -La conciliation judiciaire peut être définie comme un mode conventionnel ou amiable de règlement des litiges intervenant dans le cadre d'une instance judiciaire et sous l'égide du juge, par lequel les parties, avec ou non l'aide du juge ou d'un conciliateur bénévole que l’autorité judiciaire désigne à cette fin et qui a leur confiance, tentent de rapprocher leurs points de vue respectifs afin de trouver une solution amiable au litige qui les oppose. Si les parties décident ou acceptent de faire appel à un conciliateur, celui-ci doit faciliter la recherche d’une solution amiable.

  • 445 Sur le champ d’application de cette forme de conciliation déléguée, V. infra n° 371 et s.
  • 446 V. infra n° 377 et s. ; L. 8 fév. 1995, art. 21, al. 1er, 1°.
  • 447 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., p. 607, n° 762-1. Cependant, lire J. VINCE (...)

128Lorsque la conciliation judiciaire est menée par le juge ou les parties elles-mêmes, elle peut être tentée à tout moment de l'instance et devant toutes les juridictions de l'ordre judiciaire, de droit commun comme d'exception. En revanche, la délégation de la conciliation judiciaire à un tiers, possible seulement depuis la loi du 8 février 1995, est jusqu'à présent exclusivement limitée à la procédure devant le tribunal d'instance445. En effet, alors même que les termes de la loi de 1995 sont très généraux et prévoient que la délégation de la mission de conciliation est possible pour toutes les "tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi, sauf en matière de divorce et de séparation de corps"446, les deux décrets d'application de la loi (n° 96-652 du 22 juillet 1996 et n° 98-1231 du 28 décembre 1998) ne l'ont effectivement organisée que devant le tribunal d’instance. C’est ainsi que le décret du 22 juillet 1996 n’a d'abord mis en œuvre cette procédure que dans le seul cadre étroit de la « tentative préalable de conciliation » des articles 830 à 835 du nouveau code de procédure civile ; puisque dernièrement, le décret du 28 décembre 1998 l'a étendu aux différents modes de saisine à toutes fins du tribunal d'instance prévus aux articles 836 à 847-3 du nouveau code de procédure civile et plus particulièrement aux articles 840, 847 et 847-3. Ainsi, la compétence « judiciaire » des conciliateurs de justice reste pour l’instant strictement limitée aux seules procédures engagées devant le tribunal d’instance447.

12998. Définition de la médiation judiciaire - La médiation judiciaire peut se définir comme un mode conventionnel ou amiable de règlement des litiges intervenant dans le cadre d'une instance judiciaire et sous l'égide du juge, par lequel ce dernier, saisi d'un litige et après avoir recueilli le consentement des parties, désigne un tiers chargé, sous son contrôle et contre rémunération, de confronter les points de vue respectifs des parties et de les aider à trouver une solution pacifique au litige qui les oppose.

  • 448 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc., p. 704.

130Un haut magistrat propose une autre définition de la médiation judiciaire, qui insiste plus sur le caractère autonome et alternatif de ce mode de règlement des litiges par rapport à la voie contentieuse, ainsi que sur son imbrication avec le processus judiciaire. Il définit la médiation judiciaire comme un « mode processuel de règlement des litiges, parmi et à côté des autres voies procédurales, qui permet à un conflit engagé dans la voie du contentieux judiciaire, d'être réorienté vers un traitement consensuel sous l'égide du juge, pour la recherche d'une solution négociée du procès, acceptable et acceptée »448.

131On notera, à titre de comparaison entre ces deux définitions, que l’auteur emploie l’expression de mode processuel, qui met en évidence les liens étroits que la procédure de médiation judiciaire a avec le procès, tandis que nous lui préférons celle de mode conventionnel qui insiste sur l’importance du rôle de la volonté des parties tout au long de la procédure, quel que soit le cadre dans lequel elle est mise en œuvre.

  • 449 Sur le champ matériel d’application de la médiation judiciaire, V. infra n° 383 et s.

132La médiation judiciaire est consacrée dans un titre spécial du nouveau code de procédure civile, aux articles 131-1 et suivants. Elle peut être tentée devant toutes les juridictions de l'ordre judiciaire449 et à tout moment de la procédure, dès lors que le juge est déjà saisi du litige aux fins de jugement, jugement qui se poursuivra si la tentative de médiation échoue.

  • 450 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 35 (...)

133Traditionnellement, la conciliation judiciaire est présentée comme l’une des deux familles de conciliation qui trouve sa place aux côtés de la conciliation extrajudiciaire dont elle se distinguerait trait pour trait. Une analyse plus fine a été proposée450 qui consiste à envisager une troisième famille de conciliation, située à mi-chemin entre les deux précédentes du fait qu’elle emprunte à chacune d’elles : il s’agit de la conciliation para-judiciaire.

C. La conciliation para-judiciaire

  • 451 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 607 (...)
  • 452 Ibid.
  • 453 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 35 (...)
  • 454 Ibid.
  • 455 Dès avant que la qualification de conciliation para-judiciaire ne soit proposée, un auteur soulign (...)
  • 456 Cette liste fait par exemple référence à la conciliation mise en œuvre par les conciliateurs de ju (...)
  • 457 V. supra n° 27.
  • 458 V. notre définition supra n° 33.

13499. Nécessité d’un lien avec le juge - Il n’existe pas une seule mais plusieurs formes de conciliation para-judiciaire, dont le point commun est peut-être celui d’être « confiées à un tiers »451 en dehors de toute instance judiciaire, mais néanmoins, d’entretenir « avec la Justice, donc avec le juge, des liens de plus en plus étroits selon les textes en cause »452. Ce lien peut être organique, résulter du mode de nomination du conciliateur ou encore des modalités d’exercice de l’activité considérée453. Il peut s’agir enfin d’un lien hiérarchique de recours devant le juge454. Quelle que soit la nature de ce lien, il existe et caractérise la conciliation para-judiciaire455. On peut y voir une forme d’égide du juge qui se manifeste de manière indirecte. Ce rattachement avec le monde judiciaire est le plus souvent prévu par les textes qui organisent ces procédures. On constate en effet – notamment en consultant la liste des procédures entrant dans cette nouvelle catégorie de conciliation456, telle que proposée par ses fondateurs457 – qu’il s’agit à chaque fois de conciliations institutionnelles458 nées de lois et décrets.

  • 459 D. 20 mars 1978, art. 1er.

135100. Autonomie de la procédure de conciliation vis à vis de toute instance judiciaire - Mais un autre élément caractéristique de la conciliation para-judiciaire doit être mentionné, qui s’ajoute au précédent et cette fois-ci la rapproche plutôt de la conciliation extrajudiciaire : il s’agit de l’autonomie de la procédure de conciliation vis à vis de toute instance judiciaire. Si lien avec le monde judiciaire il y a, celui-ci ne saurait cependant résulter de l’existence d’une instance judiciaire : la conciliation doit être menée « en dehors de toute instance judiciaire »459 de manière à ce que l’échec ou le succès de la procédure n’ait aucune incidence sur le sort d’une instance en cours. Certes, rien n’empêche les parties en conciliation, à l’issue et en cas d’échec de la procédure amiable, de saisir les autorités judiciaires compétentes aux fins de jugement ; mais leur saisine doit être postérieure à l’échec de la conciliation.

136101. Légitimité de cette troisième famille de conciliation - La création de cette troisième famille de conciliation présente l’avantage de pouvoir y faire entrer des formes particulières de conciliation qui n’avaient pas véritablement leur place dans l’une ou l’autre des deux familles traditionnelles de conciliation : l’extrajudiciaire ou la judiciaire.

  • 460 Beaucoup d’auteurs retiennent néanmoins cette qualification, faute de pouvoir faire entrer cette f (...)
  • 461 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 611

137102 La conciliation menée par un conciliateur de justice - Ainsi, nous avons déjà signalé que la conciliation menée par un conciliateur de justice en application des dispositions du décret n° 78-381 du 20 mars 1978 ne pouvait pas être qualifiée de conciliation judiciaire dans la mesure où la procédure était mise en œuvre « en dehors de toute instance judiciaire » (art. 1er). Mais inversement, était-il vraiment convenable de la qualifier de conciliation extrajudiciaire460 dès lors que le conciliateur de justice, comme son nouveau nom l’indique, a vu son activité de plus en plus étroitement associée à celle du monde judiciaire et du juge d’instance en particulier461 ? Située véritablement à mi-chemin entre la conciliation extrajudiciaire et la conciliation judiciaire, car elle emprunte aux deux catégories, l’activité des conciliateurs de justice est l’exemple type de conciliation que l’on peut qualifier de para-judiciaire : autrement dit, celle qui trouve sa place « à côté » du judiciaire car en liaison avec la Justice sans pour autant en faire partie intégrante.

  • 462 V. par ex., G. PAISANT, Les activités de règlement sans le juge : le cas du surendettement des par (...)
  • 463 G. PAISANT, JCP. 1995. I. 3844.
  • 464 H. CROZE, Revue Procédures, oct. 1998, n° 222 ; PAISANT, RIDCom. 1998. 743 ; A. SINAY-CITERMANN, J (...)

138103. La conciliation organisée devant les commissions de surendettement des particuliers - Dans le même sens, on peut également prendre l’exemple de la conciliation organisée devant les commissions départementales d’examen des situations des personnes surendettées462. Mises en place par la loi n° 84-1010 du 31 décembre 1984, ces commissions sont chargées de traiter les situations de surendettement des personnes physiques qui les saisissent, caractérisées par « l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles, exigibles et à échoir » (C. cons., art. L. 331-2). La procédure à fin de conciliation organisée devant ces commissions a été entièrement réformée par la loi n° 95-125 du 8 février 1995463 et encore récemment modifiée par la loi sur la lutte contre les exclusions n° 98-657 du 29 juillet 1998464. La mission dévolue aux commissions est « de concilier les parties en vue de l’élaboration d’un plan conventionnel de redressement approuvé par le débiteur et ses principaux créanciers » (C. cons., art. L. 331-6). A cette fin, elles disposent d’un certain nombre de pouvoirs d’investigation destinés à leur permettre de dresser l’état d’endettement du débiteur (C. cons., art. L. 331-3). Elles peuvent aussi saisir le juge de l’exécution « aux fins de suspension des procédures d’exécution diligentées contre le débiteur et portant sur les dettes autres qu’alimentaires » (C. cons., art. L. 331-5). A défaut de conciliation, les commissions sont autorisées à recommander des mesures destinées au rééchelonnement ou au report du paiement des dettes du débiteur (C. cons., art. L. 331-7), à suspendre l’exigibilité de ses créances, voire à procéder à des remises totales ou partielles de dettes (C. cons., art. L. 331-7-1). Toutes les décisions prises par la commission peuvent être contestées devant le juge de l’exécution (C. cons., art. L. 331-3, 331-4, 3322) et inversement, la commission peut saisir ce dernier aux fins de faire conférer force exécutoire aux mesures qu’elle a recommandées (C. cons., art. L. 331-8). La caractéristique de cette procédure de conciliation est donc de prévoir de multiples hypothèses de saisine du juge de l’exécution – par les parties comme par la commission - permettant de passer du mode amiable au mode juridictionnel chaque fois qu’une difficulté se présente.

  • 465 G. PAISANT, Les activités de règlement sans le juge…, art. préc., p. 82.
  • 466 G. PAISANT, Les activités de règlement sans le juge…, art. préc., p. 79.
  • 467 G. PAISANT, Les activités de règlement sans le juge…, art. préc., p. 80.

139Cette fois-ci, les liens entre la conciliation et le monde judiciaire ne procèdent pas du statut du tiers conciliateur mais de passerelles mises en place entre l’autorité judiciaire et la procédure conciliatoire. A ce propos, un auteur465 dira que « la procédure de traitement du surendettement des particuliers constitue un exemple de justice sans juge. Mais si celui-ci s’y révèle marginalisé, il n’en est pas exclu » et de préciser qu’effectivement le juge est amené à y jouer un rôle « d’auxiliaire »466, si ce n’est de « censeur »467. Le lien avec le monde judiciaire est manifeste et empêche alors d’y voir un mode de conciliation extrajudiciaire ; mais l’absence d’incidence de la procédure de conciliation sur une instance judiciaire en cours empêche également de qualifier la conciliation de judiciaire. La vraie place de cette procédure se situe à mi-chemin entre les deux précédentes : pas totalement en dehors du système judiciaire, mais pas non plus totalement intégrée à celui-ci ; en un mot, la procédure de conciliation des commissions de surendettement des particuliers se situe « à côté » du judiciaire, aussi la qualifierons-nous de conciliation para-judiciaire.

  • 468 En ce sens, L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, in Mélanges offerts à J. GHESTIN, art. (...)
  • 469 Sur cette tendance, V. infra n° 294 et s.

140104. Tendance générale à la judiciarisation des modes amiables de règlement des conflits - On observe à ce titre que de nombreuses procédures de conciliation, à l’origine purement extrajudiciaires, se transforment en procédures para-judiciaires par leur soumission progressive, via des réformes législatives, à des contrôles judiciaires de plus en plus fréquents, à différents stades de leur déroulement. Le législateur a donc conscience que le rattachement au monde judiciaire, quelles que soient la forme et l’ampleur qu’il prend, est indispensable pour assurer le respect des droits fondamentaux des personnes468. On assiste alors à l’avènement de procédures hybrides, qui tout en étant extrajudiciaires dans leur esprit, se judiciarisent, si ce n’est se juridictionnalisent dans leurs modalités de mise en œuvre, en vue d’offrir toujours plus de garanties aux personnes qui y ont recours469.

141105. Proposition de définition – Cette rapide présentation de la conciliation para-judiciaire, nous permet d’en proposer une définition.

142La conciliation para-judiciaire, forme particulière de conciliation institutionnelle qui suppose nécessairement l’intervention d’un tiers spécialisé dans le règlement amiable des conflits, peut être définie comme un mode conventionnel ou amiable de règlement des litiges mis en œuvre en dehors de toute instance judiciaire mais qui bénéficie néanmoins d’une forme indirecte de tutelle judiciaire. Le caractère indirect de cette tutelle résulte, soit du fait qu’elle ne porte pas directement sur la procédure de conciliation mais plutôt sur l’institution chargée de la mettre en œuvre, soit de son caractère purement facultatif, le juge n’intervenant qu’à la demande des parties ou de l’institution conciliatrice.

143106. Conclusion - La conciliation para-judiciaire est une catégorie de conciliation destinée à accueillir toutes les formes de conciliation n’entrant dans aucune des deux autres familles de conciliation précédentes : la judiciaire ou l’extrajudiciaire. Elle a donc vocation à accueillir toutes les figures hybrides de modes amiables de règlement de conflits et spécialement, les modes extrajudiciaires qui se judiciarisent en organisant l’intervention du juge à un stade ou à un autre de leur déroulement.

144107. Conclusion du Chapitre préliminaire - Par cette étude préliminaire, nous avons souhaité donner un premier aperçu de ce que pouvait recouvrir la notion de conciliation et plus particulièrement, à travers elle, celles de conciliation et de médiation judiciaires.

145108. Nous avons ainsi pu mettre en évidence que la conciliation, notion générique, vise à elle seule une multitude de procédures distinctes dont le seul dénominateur commun est peut-être d’avoir pour finalité de permettre à des parties de se rapprocher en vue de parvenir à un accord amiable qui mette fin à leur différend. Procédure polymorphe et pluridisciplinaire, la conciliation ne fait l’objet d’aucune définition légale alors même qu’une profusion de textes lui sont consacrés et lui confèrent, sous cette même dénomination, des modalités de mise en œuvre et des régimes juridiques très différents.

146Cette multiplicité de procédures diverses et variées, toutes issues du même concept, n’empêche pas de proposer une classification qui distingue trois familles de conciliations : les conciliations extrajudiciaires, les conciliations judiciaires et les conciliation para-judiciaires.

147109. Les conciliations extrajudiciaires se caractérisent par une absence de tout lien avec le monde judiciaire. Non seulement elles sont mises en œuvre en dehors de toute instance judiciaire, mais encore, supposent que leur initiative, leur déroulement, ainsi que l’exécution de l’accord en résultant échappe à tout contrôle du juge. Selon que les procédures de conciliation extrajudiciaires sont prévues et organisées par des dispositions impératives qui prévoient l’intervention d’organes chargés de mettre en œuvre ces procédures ou bien au contraire, échappent à toute réglementation, on parle de conciliation institutionnelle dans le premier cas ou bien de conciliation consensuelle dans le second.

148110. Les conciliations judiciaires s’opposent trait pour trait aux précédentes. Leur caractéristique est non seulement d’être mises en œuvre dans le cadre d’une instance judiciaire mais qui plus est, sous l’égide du juge. L’égide du juge peut se manifester de diverses façons : le plus souvent elle prendra la forme d’un contrôle, d’une tutelle sur le déroulement de la procédure de conciliation. Mais l’égide du juge peut aussi être beaucoup plus tardive dans le processus de conciliation et se limiter au constat de l’accord en résultant. Dans ce dernier cas, on considère qu’il y a malgré tout conciliation judiciaire car le juge en tire les conséquences sur l’étendue de son office ainsi que sur le sort de l’instance pendante devant lui. Traditionnellement, les conciliations judiciaires ne pouvaient qu’être l’œuvre du juge ou bien des parties elles-mêmes. Mais depuis la loi n° 95-125 du 8 février 1995, il est désormais possible au juge de confier sa propre mission de conciliation à un tiers si les parties y consentent. La délégation de sa mission de conciliation à un tiers ne prive pas le juge du pouvoir, sinon du devoir d’en contrôler le bon déroulement. Bien au contraire, elle légitime un contrôle judiciaire particulièrement aigu de la manière dont le tiers s’acquitte de sa tâche. En effet, il importe que la désignation d’un tiers par le juge en vue de concilier les parties à sa place ne s’accompagne pas d’une diminution des garanties que toute procédure judiciaire offre normalement à ces dernières.

149111. Enfin, les conciliations para-judiciaires visent les procédures n’entrant dans aucune des deux catégories précédentes. Il s’agit de procédures qui, tout en étant mises en œuvre en dehors de toute instance judiciaire, entretiennent malgré tout des liens plus ou moins étroits avec le monde judiciaire. Ces liens peuvent être de nature fonctionnelle ou organique ; ils peuvent encore résulter de la mise en place de voies de recours, de passerelles entre la voie amiable et la voie contentieuse. Cette dernière famille de conciliation nous semble destinée à un avenir prometteur car elle offre à toute personne qui souhaite se concilier avec une autre tout à la fois les avantages de la voie extrajudiciaire (rapidité, formalisme réduit, quasi gratuité, écoute et disponibilité du tiers en charge de la conciliation etc.) et les garanties de la voie judiciaire (garanties d’une bonne justice assurées par l’existence d’un contrôle judiciaire sur la personne du tiers comme sur le déroulement de la procédure de conciliation).

150Cette présentation générale des différentes familles de conciliation nous a permis de préciser quels étaient les critères distinctifs des procédures de conciliation et de médiation judiciaires par rapport aux autres formes de conciliation.

151112. Désormais, notre ambition est d’insister sur le critère commun à chacune d’elles : leur nature conventionnelle. La conciliation et la médiation judiciaires ne sont pas seulement judiciaires ; elles sont avant tout des contrats. Cette affirmation, presque anodine si on l’applique aux modes amiables extrajudiciaires ou para-judiciaires de règlement des litiges, est en revanche plus lourde de conséquences lorsqu’elle intéresse des procédures judiciaires. En effet, le contexte judiciaire dans lequel évoluent les contrats de conciliation et de médiation judiciaires empêche de concéder aux parties la liberté contractuelle que suppose normalement tout contrat. Cette limitation de la liberté contractuelle des parties se manifeste principalement par le caractère prédéterminé du contenu des contrats de conciliation et de médiation judiciaires. Pour cette raison, nous considérons être en présence de contrats dirigés.

Notes

126 Cette expression est empruntée à Ch. JARROSSON, Les frontières de l’arbitrage, Revue de l’arbitrage, 2001. 5 et s.

127 En ce sens, V. Ch. JARROSSON qui qualifie également la conciliation de notion générique : La transaction comme modèle, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 63 et suiv.

128 Précisons cependant que si l’on considère que la transaction est une forme particulière de conciliation, le Code civil en donne une définition à l'article 2044 ; Déplore également l’absence de définition légale de la conciliation : Ch. JARROSSON, La notion d'arbitrage, th. préc., p. 176, n° 346 et p. 182, n° 362.

129 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, t. 3, Procédure de première instance, Sirey, 1991, n° 1179 : les auteurs définissent la conciliation survenue en cours d’instance comme le fait de parties qui « parviennent à un accord pour régler à l’amiable tout ou partie du différend qui les oppose » ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 387 : « La conciliation est un mode amiable ou conventionnel de solution des litiges, y compris lorsqu’elle est réalisée au cours d’une instance déjà engagée. Elle est judiciaire dans ce dernier cas et extrajudiciaire dans les autres ».

130 Dictionnaire de la langue française, Tome premier, Hachette et Cie, 1878, V°. Conciliation et V° Concilier.

131 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V° Conciliation.

132 Nous nous sommes essentiellement inspiré des dispositions du nouveau code de procédure civile relatives à la conciliation – sous sa forme de droit commun (art. 21 et 127 et s.) comme ses formes particulières (art. 131-1 et s., 830 et s., 840, 847, 847-3, 887, 1074, 1108 …) – de celles du Code du travail (art. R. 516-10 et s. ; L. 523-1 et s.) ainsi que de quelques textes non codifiés, pour la plupart relatifs à des formes de conciliation non-judiciaires – soit qu’elles soient extrajudiciaires (par ex. L. n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs) soit qu’elles soient para-judiciaires (par ex. D. n° 78-381 du 20 mars 1978 mod. relatif aux conciliateurs de justice ; L. n° 89-1010 du 31 décembre 1989 mod. relative au traitement des situations de surendettement des particuliers).

133 V. également, G. CORNU, Vocabulaire juridique préc., V° Conciliation : « Accord par lequel deux personnes en litige mettent fin à celui-ci (soit par transaction, soit par abandon unilatéral ou réciproque de toute prétention), la solution du différend résultant non d’une décision de justice (ni même de celle d’un arbitre) mais de l’accord des parties elles-mêmes » ; A.-J. ARNAUD, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2e éd., LGDJ, 1993, V° Alternatif [droit], Alternative [justice], p. 13.

134 V. infra n° 28 et s., spéc., n° 30.

135 V. infra n° 99 et s., spéc. n° 105.

136 V. infra n° 59 et s., spéc. n° 97.

137 Mais il est des cas où le tiers dispose du pouvoir, si ce n’est du devoir, d’adresser des propositions aux parties.

138 E. LITTRE, dictionnaire de la langue française, op. cit., V. Catalyse : « Phénomène qui a lieu quand un corps met en jeu, par sa seule présence et sans y participer chimiquement, certaines affinités qui sans lui, resteraient inactives » ; J.-P. BONNAFE-SCHMIDT, La médiation, une justice douce, Syros Alternative, 1992, p. 219 ; également L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, J.-Cl. Contrats distribution, fasc. 190, n° 16.

139 P. ESTOUP, Conciliation judiciaire et extrajudiciaire…, art. préc., p. 288 ; Ch. JARROSSON, La notion d'arbitrage, th. préc., p. 178, n° 352 ; Médiation et conciliation : définition et statut juridique, art. préc., p. 951 ; G. BOLARD, De la déception à l’espoir : la conciliation, mélanges P. HEBRAUD, Université des sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 47 et s. ; M. DARMON, La médiation conventionnelle, mode alternatif de règlement des litiges, JCP 1996. I. 3976 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 927 et suiv.

140 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 35.

141 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 182, n° 362.

142 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. et loc cit. : selon ces auteurs, la conciliation est extrajudiciaire lorsqu’elle ne présente pas « d’autre lien avec le juge qu’un échec de la conciliation […] qui conduira peut-être les parties à agir en justice » ; V. également la définition « négative » donnée par Ch. JARROSSON, th. préc., p. 182, n° 362 : la conciliation extrajudiciaire est celle « qui se réalise en l’absence d’un juge ou en dehors de toute instance pendante devant un juge ».

143 Cette distinction – et surtout l’emploi du qualificatif ad hoc - est directement inspirée de celle proposée par Ch. JARROSSON dans sa thèse, préc., p. 182, n° 363 et s. Cette distinction se recoupe avec celle traditionnellement retenue en droit des obligations et qui oppose les contrats formels ou solennels aux contrats consensuels. V. par exemple sur cette question F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 7e éd., Précis Dalloz, 1999, n° 121.

144 Par exemple, L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 887 et s.

145 N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’action en justice, th. préc., n° 327 et suiv.

146 G. CORNU, Vocabulaire juridique, préc., V° Consensuel, elle : « En parlant d’un acte juridique, d’un contrat ou d’une convention, qui peut être conclu, au gré des intéressés, sous une forme quelconque (par opposition à solennel) et dont on dit qu’il résulte du seul échange des consentements (solo consensu), dès lors que les volontés se sont accordées d’une manière ou d’une autre, soit par écrit (acte sous seing privé, acte authentique), soit oralement, soit même tacitement ».

147 G. CORNU, Vocabulaire juridique, préc., V° Ad hoc : « Locution adjective ou adverbiale perpétuant l’expression latine ad hoc signifiant « pour cela », « à cet effet » [utilisée] pour caractériser une mission limitée dans son objet et liée à des circonstances particulières » ; Expression empruntée à Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 182, n° 363 et s.

148 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges : de la contradiction à la conciliation, in Le droit de l’entreprise dans ses relations externes à la fin du xxe siècle, Mélanges Cl. CHAMPAUD, Dalloz, 1997, p. 123 et s., spéc. p. 134, n° 19.

149 Sur la multiplicité des règles de forme en droit des obligations et une proposition de classification, V. Ph. MALAURIE et L. AYNES, Droit civil, t.VI, Les obligations, 10e éd°, 1999/2000, n° 440 et s. ; égal. F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., p. 127, n° 121.

150 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 927.

151 F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., p. 127, n° 121.

152 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation, de conciliation et de médiation, in Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, PUAM, 1990, p. 141 et s., spéc. p. 143, n° 7 ; La notion d’arbitrage, th. préc., p. 176 et s., n° 347 et suiv., et spéc., p. 177, n° 348 ; G. CORNU, Vocabulaire juridique préc., V° Médiation : « Mode de solution des conflits consistant, pour la personne choisie par les antagonistes (en raison le plus souvent de son autorité personnelle), à proposer à ceux-ci un projet de solution, sans se borner à s’efforcer de les rapprocher, à la différence de la conciliation, mais sans être investi du pouvoir de le leur imposer comme une décision juridictionnelle, à la différence de l’arbitrage et de la juridiction étatique. Plus vaguement, mission polymorphe (purement extrajudiciaire ou par côté judiciaire) et polyvalente qui interfère avec la conciliation dans l’exploration des voies d’apaisement des situations conflictuelles et la « quête d’une justice alternative » (CARBONNIER) » ; V. également le numéro spécial des Petites affiches consacré à la médiation : La médiation en débat, réalisé par le Centre de recherche juridique POTHIER d’Orléans, sous la dir. de F. MONEGER, LPA 26 août 2002, n° 170.

153 A.-J. ARNAUD, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, préc., p. 13.

154 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 177, n° 348 ; Les MARC : présentation générale, art. préc., p. 330, n° 16.

155 Un exemple concret illustre cette différence de degré dans l'implication du tiers : en matière de conflits collectifs du travail, où les deux institutions - commissions de conciliation et médiateur -peuvent intervenir, les textes confèrent expressément plus de pouvoirs au médiateur (C. trav., art. L. 524-1 et s.) qu'aux commissions de conciliation (C. trav., art. L. 5231 et s.) ; Ch. JARROSSON, Médiation et conciliation : définition et statut juridique, Gaz. Pal. 1996, doctr. 951 ; V. égal. du même auteur, note s./ Paris, 28 mars 1991, Rev. arb.1991. 475 ; P. ESTOUP, le projet de réforme de la procédure civile, art. préc., p. 176 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 51 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, 1ere éd., 1992, p. 404, n° 778 ; Pour une conception inversée des pouvoirs respectifs du médiateur et du conciliateur, V. B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, Droit Ethique et Société, PUF, 1998, p. 35.

156 H. TOUZARD, Propositions visant à améliorer l'efficacité de la médiation dans les conflits du travail, Dr. social, 1977, p. 87, n° 4 ; V. également, A. LORIEUX, Place de la médiation dans le procès civil, Gaz. Pal. 1991, doctr. 66 ; Ch. JARROSSON, Médiation et conciliation : définition et statut juridique, art. préc., p. 951 ; Ch. JARROSSON, note s./ Paris, 28 mars 1991, préc. ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. et loc. cit.

157 Ch. JARROSSON, Médiation et conciliation…, art. préc., p. 951 ; du même auteur, note s./ CA Paris, 28 mars 1991, préc. ; G. CORNU et J. FOYER, op. cit.

158 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges..., art. préc., p. 137, n° 24 et suiv.

159 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 183, n° 364.

160 Par exemple, le décret n° 78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice.

161 Conciliation et médiation judiciaires, organisées par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 sont ainsi des formes de conciliation institutionnelle, mais judiciaires … si bien que nous nous y consacrerons ultérieurement, n° 59 et s., spéc. n° 97 et 98.

162 L’intervention systématique d’un tiers permet de s’interroger sur la pertinence de la dénomination de cette catégorie de conciliation, en conciliation institutionnelle. L’emploi de mot médiation eut été plus approprié…

163 Sauf bien évidemment à ce que ceux-ci soient supplétifs et autorisent expressément les parties à y déroger par convention.

164 Qui se substitue à l’ancienne procédure de conciliation facultative. Sur cette dernière : J. ROBERT, L’arbitrage, Dalloz, 6e éd., 1993, p. 424, annexe 14 ; Sur le nouveau règlement entré en vigueur depuis le 1er juillet 2001 : E. JOLIVET, Chronique de jurisprudence arbitrale de la chambre de commerce internationale (CCI) : arbitrage CCI et procédure A.D.R., Gaz. Pal. 2001, doctr. 1783 et suiv. , spéc. 1789 ; JCP. G. 2002. I. 114, n° 20, obs. R. BEROUR.

165 Commission des Nations Unies pour le développement du commerce international.

166 J. ROBERT, op. cit., p. 405, annexe 12.

167 J. ROBERT, op. cit., p. 410, annexe 13.

168 Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements.

169 J. ROBERT, op. cit., p. 373, annexe 10.

170 Chapitre 3, De la conciliation.

171 Par exemple : Règlement C.C.I., art. 10 : cumul de fonction prohibé sauf accord des parties ; Règlement C.N.U.D.C.I., art. 19, prohibition catégorique.

172 NCPC, art. 21, 833 et 834, 888.

173 V. infra n° 642 et s.

174 Le CMAP propose même un service de médiation « en ligne », sur internet. V. Journal Les échos, 21 janvier 2002, p. 14.

175 Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris.

176 Dont l’activité et le statut sont réglementés par la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 et le décret n° 83-86 du 9 février 1983 ; V. infra n° 311 et s.

177 Institué par le loi n° 73-6 du 3 janvier 1973 (JCP. 1973. III. 40037) et le décret du 9 mars 1973, modifiés par la loi n° 76-1211 du 24 décembre 1976 ; V. infra n° 304 et s.

178 Médiateurs institués par le Comité de liaison des assurances, depuis la loi du 1er octobre 1993, Comité qui regroupe la Fédération française des sociétés d'assurance, Groupama et le Gema. V. J. LANDEL, L’efficacité des systèmes de médiation en assurance au regard de la recommandation européenne de 1998, RGDA 2001. 658.

179 La médiation bancaire a été institutionnalisée par la loi MURCEF, loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier. Spécialement, l’article 13 de la loi du 11 décembre 2001 insère dans le Code monétaire et financier un article L. 312-1-3 qui fait obligation aux établissements de crédit de désigner en leur sein un ou plusieurs médiateurs. Autorités indépendantes, les médiateurs bancaires sont tenus aux devoirs d’impartialité et de confidentialité. Leur saisine, simplement facultative, emporte suspension des délais de prescription. Compétents pour tenter de régler les petits litiges bancaires, ils doivent exécuter leur mission dans un délai de deux mois. Leurs services sont gratuits pour les particuliers. Leur activité est supervisée par le Comité de la médiation bancaire, autorité indépendante à laquelle ils doivent rendre compte de leur activité dans un rapport annuel. Sur les aspects bancaires de la loi MURCEF : V. par ex. Th. BONNEAU, Des nouveautés bancaires et financières issues de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JCP. E. 2002. 120 ; J.-J. DAIGRE, Loi MURCEF et droit bancaire, JCP. G. 2002. I. 117 ; F.-J. PANSIER et C. CHARBONNEAU, Présentation de la loi MURCEF du 11 décembre 2001 (2e partie), LPA 17 déc. 2001, n° 250, p. 5 et suiv.

180 Créé par la loi n° 2000-196 du 6 mars 2000 (JO 7 mars, p. 3536), chargé de défendre et de promouvoir les droits de l’enfant consacrés par la loi ou par un engagement international ratifié et approuvé. Fonction actuellement occupée par Mme Cl. BRISSET. V. le rapport annuel, Défenseur des enfants, année 2001, La documentation française, 2001 ; F. GRANET, D. 2000. 343; J. VIGNON-ROCHFELD, RTDCiv. 2000. 414 ; L. CADIET, JCP. G. 2000. I. 221, n° 24.

181 Décision CE n° 94-262 du Parlement européen du 9 mars 1994. JOCE, n° L. 113, 4 avril 1994, p. 15 ; D. 1994. L. 267 ; Sur le profil et les compétences du médiateur européen, V. Ian HARDEN, A l’écoute des griefs des citoyens de l’Union européenne : la mission du médiateur européen, Rev. du Droit de l’Union européenne, éd. Clément JUGLAR, 2001, p. 573 et s.

182 Créé par le décret n° 98-1082 du 1er décembre 1998.

183 C. postes et télécommunications, art. L. 36-9. On peut également citer les médiateurs chargés de la résolution des différends relatifs à l’octroi de l’autorisation de retransmission par câble : C. propriété intellectuelle, Titre II du Livre III.

184 Créé par la circulaire du 9 décembre 1999 ; JCP. G. 2000, actualités, p. 59.

185 Créé par le décret n° 2001-1335 du 28 décembre 2001, chargé de traiter des réclamations des usagers du service universel postal ; L. CADIET, JCP. G. 2002. I. 132, n° 6.

186 Centres de médiation, Chambres de commerce et d'industrie, commissions départementales de surendettement des particuliers ... V. Marco DARMON, La médiation conventionnelle, art., préc., JCP. 1996. I. 3976 ; L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges…, art. préc., n° 27 et s., p. 139 et s. ; Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation, de conciliation..., art. préc., p. 158, n° 56.

187 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 937.

188 Avec les commissions nationales et régionales de conciliation en matière de conflits collectifs du travail (C. trav., art. L. 523-1 à L. 524-8) ; la commission paritaire de conciliation compétente en matière de litige sur l’indemnisation d’une invention de salarié (C. de la propriété intellectuelle, art. L. 615-21 et s.) ; V. également la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale qui met en place une procédure de médiation en cas de harcèlement moral ou sexuel du salarié : C. trav., art. L. 122-54, réd. L. n° 2002-73 du 17 janvier 2002, art. 171-V. Sur cette procédure, V. L. CADIET, JCP. G. 2002. I. 132, spéc. n° 23 et 31.

189 V. Les boîtes postales 5000 ; la Commission de conciliation des litiges pouvant survenir entre les acheteurs de lait et l’office national interprofessionnel du lait et des produits laitiers (C. rural, art. L. 632-2).

190 Avec les commissions départementales de conciliation en matière de baux.

191 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 937.

192 C. santé pub., art. L. 1112-3 al. 2, recodifié par l’ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000 ; également, sur les conciliateurs médicaux : D. 98-1001 du 2 novembre 1998 créant les articles R. 710-1-1 à R. 710-1-10 du Code de la santé publique.

193 Ces commissions, dites commissions régionales de conciliation et d’indemnisation, ont été instituées par la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (JO 5 mars 2002, p. 4118 ; JCP. G. 2002. Actu. 143 ; D. 2002. lég. 1022 ; V. également le décret d’application : D. n° 2002-886 du 3 mai 2002, JO 7 mai). Sur la loi du 4 mars 2002, V. les trois chroniques d’Y. LAMBERT-FAIVRE : I. La solidarité envers les personnes handicapées, D. 2002. Chron. 1217 et s. ; II. Les droits des malades, usagers du système de santé, D. 2002. Chron. 1291 et s. ; III. L’indemnisation des accidents médicaux, D. 2002. Chron. 1367 et s. V. également L. CADIET, JCP. G. 2002. I. 132, spéc. n° 32. Les commissions régionales de conciliation et d’indemnisation sont créées par l’article L. 1142-5 du Code de la santé publique. Elles ont pour mission de « faciliter le règlement amiable des litiges relatifs aux accidents médicaux… ainsi que des autres litiges entre usagers et professionnels de santé ». La mission de conciliation de ces commissions peut être déléguée à des médiateurs indépendants. La saisine des commissions est simplement facultative ; elle suspend les délais de prescription et de recours contentieux. A compter de leur saisine, les commissions doivent rendre leur avis dans un délai de six mois, après avoir fait procéder à une procédure d’expertise (C. sant. pub., art. 1142-12). L’expertise est en principe réalisée par un collège d’experts indépendants, selon une procédure contradictoire. Tout au long de la procédure d’expertise, la victime de l’accident médical peut se faire assister par la personne de son choix : médecin-conseil ou avocat. A l’issue de l’expertise, la commission de conciliation et d’indemnisation rend un avis sur « les circonstances, la nature et l’étendue » du dommage (C. sant. pub., art. 1142-8). Selon les cas, une offre d’indemnisation sera proposée à la victime soit par l’assureur de la personne estimée responsable du dommage, soit par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux. Cette procédure d’offre d’indemnisation est directement inspirée de la procédure « Badinter » prévue en matière d’accidents de la circulation. Dans tous les cas, l’acceptation de l’offre par la victime vaut transaction.

194 N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’action en justice, th. préc., n° 290 et suiv. : l’auteur qualifie ces clauses d’actes ayant pour objet la neutralisation de l’action en justice.

195 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 887 ; Les clauses relatives aux litiges, J.-Cl. Contrats et distribution, préc.

196 Ph. GRIGNON, L’obligation de ne pas agir en justice, Mélanges Christian MOULY, Litec, 1998, p. 115 et s., spéc. pp. 120-121, n° 7 et s. ; L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges..., art. préc., p. 134, n° 20 ; Les clauses relatives aux litiges, J.-Cl. Contrats et distribution, fasc. 190 ; Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges, Les petites affiches, 5 mai 2000, n° spécial. Le contrat : questions d’actualité, Actes du colloque du 1er février 2000, p. 30 et suiv. ; J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, Editions Francis Lefèbvre, 2e éd. 1999, n° 1863 et s. et spéc. n° 1874 et 1883 et s. ; Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation, de conciliation et de médiation, art. préc., p. 141 et s. ; Les frontières de l’arbitrage, Rev. arb. 2001. 5 et s. ; note s./ Cass. civ. 2e, 6 juillet 2000 et Cass. civ. 1e, 23 janv. et 6 mars 2001, Rev. arb. 2001, p. 749 et suiv ; F. Le FICHANT, L'obligation de négocier en droit privé, th. Rennes, 1992, p. 100 et s., n° 110 et s. et spéc. p. 103, n° 115 ; X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, op. cit., n° 589 ; du même auteur, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, Rev. Arb. 2000. 377 et suiv. ; N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’action en justice, th. préc., n° 327 et suiv. ; F. MEGERLIN, Médiation-arbitrage…, art. préc., LPA 26 août 2002, n° 170, p. 11.

197 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation…, art. préc., p. 141, n° 2.

198 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation..., art. préc., p. 143, n° 8.

199 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges..., art. préc., p. 135, n° 20. Cependant, cet auteur propose une distinction entre les clauses de règlement amiable et les clauses de conciliation ou de médiation, les premières « imposant aux parties de rechercher entre elles les voies d’une solution conventionnelle du différend qui les oppose » et les secondes supposant l’intervention d’un « tiers dont le rôle est d’aider les parties à surmonter leur incapacité à s’entendre seules » : in Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges, art. préc., n° 14.

200 Ph. GRIGNON, L’obligation de ne pas agir en justice, art. préc., p. 120, n° 7.

201 Pour une étude de l’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, V. l’article de X. LAGARDE, Rev. Arb. 2000, p. 377 et suiv. Sur l’arrêt C. Cass., Ch. mixte, du 14 février 2003, V. les références bibliographiques citées supra note n° 125.

202 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, art. préc., spéc. p. 384.

203 Travaux préparatoires du Code civil, Fenet, t. XV, p. 108.

204 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, Rev. Arb. 2001, p. 423 et suiv., spéc. p. 433, n° 15.

205 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, op. et loc. cit.

206 Nous reviendrons sur cette qualification à propos des procédures de conciliation et de médiation judiciaires, V. infra n° 203 et s.

207 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 12.

208 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 13.

209 X. LAGARDE, Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 14 et s.

210 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation…, art. préc., p. 144, n° 8.

211 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges... , art. préc., p. 135, n° 20 ; Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation... , art. préc., p. 143, n° 8 ; F. LE FICHANT, L’obligation de négocier en droit privé, th. préc., p. 101, n° 112.

212 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 188, n° 376.

213 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation... , art. préc., p. 155, n° 46.

214 Ch. JARROSSON, op. et loc. cit.

215 Ch. JARROSSON, Les clauses de renégociation, de conciliation..., art. préc., p. 155 n° 49 et s. ; Les frontières de l’arbitrage, Rev. arb. 2001, p. 5 et s. ; B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 64 et s.

216 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 191, n° 380.

217 CA Paris, 23 mars 1989, 1re ch. Suppl., Rev. Arb. 1990. 731 et s., obs. JARROSSON.

218 TGI Paris, 14 mars 1984, Rev. Arb. 1984. 376.

219 Paris, 29 avril 1998, D. aff. 1998. 1091.

220 Pour de nombreux exemples illustrant ces confusions de notions : B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. préc., p. 307 et s. ; Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 191 et s., n° 380 et s. ; Les clauses de renégociation, de conciliation…, art. préc., p. 156, n° 50 et s. ; Les frontières de l’arbitrage, art. préc., p. 9, n° 9 ainsi que p. 11, n° 11 et s. ; F. LE FICHANT, L’obligation de négocier en droit privé, th. préc., p. 103, n° 114.

221 B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. préc., p. 307, 320 et 322 ; Théorie de l’arbitrage, op. cit., p. 70 et suiv. ; Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., n° 380 et s.

222 Ch. JARROSSON, note. s./ CA Paris, 28 mars 1991, Rev. arb. 1991. 475.

223 Sur les critères à prendre en considération, s’agissant de la qualification d’une mission d’arbitrage, V. Ch. JARROSSON, Les frontières de l’arbitrage, art. préc., n° 26 et s.

224 NCPC, art. 12 al. 2.

225 B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, art. préc., p. 323 ; Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 192 et s., n° 382 et s. ; V. par exemple, CA Paris, 28 mars 1991, Rev. Arb. 1991. 470, obs. JARROSSON ; D. 92, somm. 124, obs. JULIEN et sur le pourvoi rejeté : JCP 93. IV. 2116 et I. 3723, n° 3.

226 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation…, art. préc., p. 384.

227 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation…, art. préc., p. 385.

228 Ch. JARROSSON, note s./ Cass. com., 28 novembre 1996, Rev. Arb. 1996. 613 et suiv., spéc. p. 618 ; en ce sens également L. CADIET, Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges…, art. préc., n° 15.

229 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation…, art. préc., p. 385 ; L. CADIET, Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges, art. préc., p. 33 ; Ch. JARROSON, note s./ Cass. com, 28 nov. 1995, préc. ; Sur la distinction entre obligations de résultat et obligations de moyens appliquée aux obligations de négocier, V. F. LE FICHANT, L’obligation de négocier en droit privé, th. préc., p. 362 et suiv., n° 402 et suiv.

230 L. CADIET, Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges, art. préc., p. 33, n° 14.

231 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 112 : « Les clauses d’arrangement amiable obligent les contractants en conflit à engager, avant de saisir le juge ou l’arbitre, des négociations pouvant éventuellement déboucher sur une transaction ; les parties devront chercher le traitement amiable de tout différend survenant au cours de l’exécution du contrat. Cette clause, qui a pour effet d’obliger les parties non pas à conclure une transaction mais à la rechercher, la négocier de bonne foi, s’apparente à l’accord de principe ».

232 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, art. préc., p. 382.

233 Juge arbitre ou juge étatique. J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 1875 : « Si l’une des parties saisissait directement le juge, elle se rendrait coupable de l’inexécution d’une obligation contractuelle et déclencherait la mise en œuvre des mécanismes de sanction prévus par le contrat ou la loi, dont les voies ordinaires de la responsabilité contractuelle » ; L. CADIET, Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges… art. préc., n° 14 et n° 15 : « La recherche d’un règlement amiable est un préalable à la recherche d’un règlement juridictionnel du différend. Parfois même, d’ailleurs, la clause de médiation subordonne la saisine d’un juge ou d’un arbitre à la production d’un procès-verbal de non-conciliation » et d’ajouter plus loin que les clauses de conciliation ou de médiation sont dès lors génératrices d’obligations « de ne pas faire, ne pas porter le différend devant un juge ».

234 Ph. GRIGNON, L’obligation de ne pas agir en justice, art. préc., p. 120 et s., n° 7.

235 L. CADIET, Liberté des conventions…, art. préc., n° 15.

236 L. CADIET, Liberté des conventions…, art. préc., n° 15 ; Ch. JARROSSON, note préc., Rev. arb. 1996. 618.

237 Ch. JARROSSON, note préc., Rev. arb. 1996. 618.

238 Ce qui n’empêche a priori pas qu’elles viennent assistées d’une personne de leur choix.

239 A notre connaissance isolé : X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, art. préc., p. 377 et suiv., spéc. p. 386 et suiv.

240 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses…, art. préc., p. 386.

241 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses…, art. préc., p. 386.

242 L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, J.-Cl. Contrat distribution, art. préc., n° 6 : l’auteur rappelle que l’on ne peut « valablement renoncer à tout recours judiciaire et s’obliger à ne recourir qu’à la seule voie amiable pour régler un litige qui n’est pas encore né » ; dans le même sens, P. ANCEL, L’encadrement de la juridiction par le contrat, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, Economica, Coll. Etudes juridiques, 2001, op. cit., p. 6 et suiv., spéc. p. 9.

243 L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 6 ; V. également sur la distinction en droit et action, la thèse d’Y. DESDEVISES, Le contrôle de l’intérêt légitime – Essai sur les limites du droit et de l’action, thèse Nantes, 1973, spéc. p. 3 et suiv.

244 L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 6.

245 Condition à rapprocher des dispositions des articles 2059 à 2061 qui, en matière de compromis et de clauses compromissoires, illustrent également la « réserve de la loi à l’égard des conventions qui tendent à faire échapper à l’institution judiciaire le règlement des litiges civils » : L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 6. On précisera cependant que depuis la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 (art. 126), le principe consacré à l’article 2061 du Code civil n’est plus celui de la prohibition des clauses compromissoires mais au contraire celui de leur validité « dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle », « sous réserves des dispositions législatives particulières ». Sur cette loi, V. Ch. JARROSSON, JCP. G. 2001 I. 333 et B. MOREAU et DEGOS, Gaz. Pal., 13-14 juin 2001 ; V. enfin nos développements consacrés à la notion d’ordre public ainsi qu’à la validité des renonciations portant sur des droits gouvernés par des dispositions d’ordre public, infra n° 387 et s.

246 P. RAYNAUD, La renonciation à un droit, RTDCiv. 1936. 763 et suiv., spéc. n° 32 et 33 ; F. DREIFUSS-NETTER, Rép. dr. Civ., V° Renonciation, n° 68 et suiv. ; B. FAUVARQUECOSSON, Libre disponibilité des droits et conflits de lois, th. Paris II, LGDJ, 1997, préf. Y. LEQUETTE, n° 200 ; V. également nos développements infra n° 398.

247 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, art. préc., p. 387.

248 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 1884.

249 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 112.

250 Car c’est bien cela qu’il faut craindre et qui explique l’adoption par la Commission des clauses abusives d’une recommandation tendant à « déclarer telles les stipulations contractuelles ayant pour objet ou pour effet d’interdire l’exercice des actions en justice ou des voies de recours » : recommandation portant sur les clauses relatives à l’action en justice, BOSP 13 juin 1979, Lamy, Formulaire droit économique, Ve partie, n° V-2 et V-32 ; recommandation citée par L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 6.

251 Contra, X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, p. 386.

252 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, p. 389.

253 En ce sens, P. ANCEL, L’encadrement de la juridiction par le contrat, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 6 et suiv., spéc. p. 11.

254 Car si la conciliation porte sur l’ensemble des points litigieux et consiste en une transaction, elle emporte alors renonciation définitive au droit d’agir relativement à ceux-ci (C.civ., art. 2052).

255 Sauf à ce que la convention ait soumis la saisine du juge au respect de délais ou bien à la production d’un procès-verbal de non-conciliation.

256 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, art. préc., p. 389.

257 En ce sens L. CADIET, Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges…, art. préc., n° 15 ; Solution judiciaire et règlement amiable des litiges..., art. préc., p. 135, n° 20 ; Ch. JARROSSON, obs. s./ Cass. com. 28 nov. 1995 préc., p. 618 ; Les clauses de renégociation ..., art. préc., p. 159, n° 61.

258 Obligation de faire, de résultat, dont nous avons fait état plus haut.

259 Pour une tentative de détermination plus précise du contenu de cette obligation de moyen, V. X. LAGARDE, L’efficacité des clauses…, art. préc., p. 390 et suiv. : cependant, l’auteur, relativement sceptique sur la pertinence de l’existence d’une telle obligation, ou plus exactement sur sa légitimité, semble la limiter en dernière analyse à une obligation de non-dissimulation, autrement dit à une prohibition des comportements frauduleux (spéc. p. 392).

260 Parfois les parties envisagent expressément l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi et surtout, de négocier de bonne foi si des difficultés apparaissent : « le présent contrat est essentiellement basé sur l’entière bonne foi et la ferme volonté de compréhension des parties qui chercheront à régler par voie de négociation les difficultés d’application du présent accord », cité par J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 110.

261 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 130.

262 F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 1015 et suiv.

263 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses…, art. préc., p. 397 : l’auteur écarte même l’éventualité d’une atteinte au droit potentiel d’agir en justice puisque la voie de l’action en justice n’est pas fermée mais son exercice simplement mis sous condition ; Pour une synthèse de la tendance générale de la doctrine et de la jurisprudence à faire du droit à l’exécution forcée le principe en matière d’obligations de faire et de ne pas faire : F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 1017 ; W. JEANDIDIER, L’exécution forcée des obligations contractuelles de faire, RTD Civ. 1976. 700 ; J. MESTRE, Le juge face aux difficultés d’exécution du contrat, in Le juge et l’exécution du contrat, PUAM, 1993, p. 91 et suiv. ; Dans le sens contraire, cependant, V. les arrêts de la Cour de cassation relatifs aux effets de la rétractation d’une promesse unilatérale de vente avant échéance du délai d’option, lorsqu’elle est suivie d’une levée d’option dans les délais impartis, qui refusent que le contrat puisse être considéré comme formé : Cass. civ. 3e, 15 déc. 1993, Bull. civ. III, n° 174 ; D. 1994. 507, note F. BENAC-SCHMIDT; D. 1995. Som. 87, note L. AYNES; JCP. G. 1995. II. 22366, obs. D. MAZEAUD ; ainsi que les arrêts relatifs à la violation de pactes de préférence : Cass. civ. 3e, 30 avril 1997, Bull. civ. III, n° 96 ; D. 1997. 475, note D. MAZEAUD; JCP. G. 1997. II. 33963, note THULLIER; RTDCiv. 1997. 673, obs. JOURDAIN et p. 685, obs. P.-Y. GAUTIER ; Cass. civ. 3e, 10 fév. 1999, JCP. 1999. IV. 1631 : arrêts qui refusent d’autoriser que le bénéficiaire évincé soit substitué au tiers acquéreur frauduleux.

264 Voir notamment le nouveau pouvoir d’injonction conféré au juge en matière de conciliation judiciaire par l’article 8 de la loi du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice, et qui l’autorise désormais à enjoindre aux parties, malgré leur refus, de rencontrer un conciliateur de justice en vue d’être informées sur l’objet et les modalités de cette mesure. Sur ce pouvoir, J. JOLY-HURARD, Le nouveau pouvoir d’injonction du juge en matière de conciliation judiciaire, D. 2003, doctr. 928 et s.

265 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 128 et suiv.

266 J.-M. MOUSSERON, Technique contractuelle, op. cit., n° 129.

267 En ce sens, X. LAGARDE, L’efficacité…, art. préc., p. 393. Sur l’étendue du devoir de confidentialité, V. TGI Paris, 18 janvier 1999, D. 1999. IR. 102, ainsi que nos développements infra n° 512 et s., spéc. n° 516.

268 X. LAGARDE, L’efficacité…, art. préc., p. 393.

269 X. LAGARDE, L’efficacité…, art. préc., p. 394.

270 X. LAGARDE, L’efficacité…, art. préc., p. 394.

271 X. LAGARDE, L’efficacité…, art. préc., p. 394.

272 Nous reviendrons sur cette question plus loin, V. infra n° 648 et s. : sur les garanties d’impartialité du juge.

273 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses…, art. préc., p. 395 ; Droit processuel et modes alternatifs de règlement des litiges, art. préc., n° 14 et s. ; dès avant, Ch. JARROSSON, note s./ Cass. com., 28 nov. 1995, préc., Rev. arb. 1996, p. 616. Du même auteur, note s./ Cass. civ. 2e, 6 juillet 2000 et Cass. civ. 1e, 23 janv. 2001 et 6 mars 2001, Rev. arb. 2001 p. 749 et suiv.

274 CA Fort-de-France, 20 déc. 1996, Juris-Data n° 046551 cité par Ch. JARROSSON, RGDP 1998. 167 et s. et par L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 19 à 22.

275 Ch. JARROSSON, note préc., Rev. arb. 1996. 618 ; L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 21 ; Liberté des conventions et clauses relatives au règlement des litiges, art. préc., n° 14 et suiv. et spéc., p. 34, n° 15.

276 X. LAGARDE, L’efficacité des clauses…, art. préc., p. 395.

277 En ce sens, Ch. JARROSSON, note s./ Cass. civ. 2e, 6 juillet 2000 et Cass. civ. 1e, 23 janv. 2001 et 6 mars 2001, préc.

278 N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’action en justice, th. préc., n° 328 et 329.

279 L’arrêt de la Cour de cassation du 15 janvier 1992, rendu par sa deuxième chambre (Rev. Arb. 1992. 646 et s., obs. D. COHEN) est souvent cité comme un exemple de rejet de la qualification de fin de non-recevoir. Il semble pourtant que ce soit par erreur car en l’espèce il ne s’agissait pas d’une clause de conciliation mais plutôt d’une clause prévoyant une négociation en vue de l’adoption éventuelle d’un compromis d’arbitrage. Le recours à l’arbitrage n’était donc qu’une éventualité pour les parties et non pas une obligation. En ce sens, Ch. JARROSSON, Rev. Arb. 2001, n° 4, p. 758 ; N. CAYROL, Les actes ayant trait à l’action en justice, th. préc., n° 296, spéc. note n° 82. En revanche, rejettent nettement la qualification de fin de non-recevoir : CA Paris, 23e ch., 24 septembre 1997, Maury c./ Chaplet, RJDA 1998. 169, n° 240 et Gaz. Pal. 9-11 janvier 2000, p. 48 ; Paris, 1ère ch., 29 avril 1998, D. aff. 1998. 1091 et Gaz. Pal. 9-11 janvier 2000, p. 57 ; Cass. civ. 1e, 23 janvier 2001, Bull. civ. I, n° 11, RTDCiv. 2001. 359, obs. J. MESTRE et B. FAGES, D. 2001, somm. 3088, obs. J. PENNEAU ; ibid. 6 mars 2001, Bull. civ. I, n° 58, Rev. Arb. 2001, p. 758, n° 14.

280 Ch. JARROSSON, note s./ Cass. civ. 2e, 6 juillet 2000, Cass. civ. 1e, 23 janv. 2001 et 6 mars 2001, Rev. Arb. 2001, p. 749 et suiv., spéc. p. 753.

281 Clinique du MORVAN c./ Vermuseau et autres, Bull. civ. I, n° 11, p. 7 et Rev. Arb. 2001, n° 4, p. 749 et suiv. : « La clause du contrat d’exercice professionnel subordonnant une action judiciaire à une conciliation des parties par l’autorité ordinale, qui ne constitue pas une fin de non-recevoir au sens de l’article 122 du nouveau code de procédure civile, n’est pas d’ordre public ».

282 Syndicat national de l’édition phonographique et autres c./ Syndicat national des artistes musiciens de France, Bull. civ. I, n° 58, p. 37 et Rev. Arb. 2001, n° 4, p. 749 et suiv. : « C’est dans l’exercice souverain d’appréciation de la volonté des contractants qu’une cour d’appel décide que l’inobservation d’une clause d’un accord conclu entre les artistes-interprètes et les producteurs de phonogrammes, instituant un préalable de conciliation, ne constituait pas une fin de non-recevoir à l’action en justice des artistes-interprètes, admettant ainsi que ce préalable n’était pas obligatoire ».

283 Cass. civ. 1e, 23 janvier 2001, préc.

284 Cass. civ. 1e, 6 mars 2001, préc.

285 Cass. civ. 1e, 23 janvier 2001 et 6 mars 2001, préc.

286 Cass. civ. 1e, 6 mars 2001, préc.

287 Cass. civ. 1e, 23 janvier 2001, préc.

288 L. CADIET, Liberté des conventions…, art. préc., n° 15 ; N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’action en justice, th. préc., n° 280 et suiv. : l’auteur propose une théorie des fins de non-recevoir conventionnelles. Ils les définit ainsi : « Les fins de non-recevoir conventionnelles sont des contrats qui imitent les fins de non-recevoir. Précisément, ce sont des obligations créées par ces contrats qui empêchent la recevabilité de certaines prétentions litigieuses déterminées dans la convention. En somme, l’imitation des fins de non-recevoir par une convention repose apparemment simplement sur une obligation de ne pas agir en justice ».

289 En ce sens, Ch. JARROSSON, note s./ Cass. civ. 1e, 23 janv. 2001, Rev. Arb. 2001, p. 757.

290 Ch. BOILLOT, La transaction et le juge, th. Paris I, 2001, n° 48, note 89.

291 C. civ., art. 1134 al. 2 ; en ce sens : Ch. JARROSSON, note s./ Cass. com. 28 nov. 1995, Rev. Arb. 1996. 613 et s.

292 Cass. civ. 3e, 5 juillet 1989, Bull. civ. III, n° 158, commenté par G. VIRASSAMY, Les collèges et commissions dans le règlement des litiges contractuels, in Etudes offertes à J. GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 949 et s., spéc. p. 956 : cassation de la décision qui juge recevable l’action portée directement devant le juge en violation d’une clause portant engagement de saisir un tiers pour avis avant toute action judiciaire : « Constitue une fin de non-recevoir susceptible d’être proposée en tout état de cause le moyen soutenant que l’avis d’un fonctionnaire qu’il avait été contractuellement prévu de solliciter avant toute action judiciaire, n’avait pas été demandé ». Il s’agit donc moins d’une clause de conciliation, que d’une clause de « consultation pour avis ». Mais, en raison de la fermeté de l’engagement des parties de l’exécuter, elle constitue, au même titre qu’une clause de conciliation, une fin de non-recevoir conventionnelle.

293 Cass. com., 28 nov. 1995, préc.

294 Cass. civ. 2e, 6 juillet 2000, Sté Polyclinique des Fleurs c./ Peyrin, Rev. Arb. 2001, p. 749 et suiv., obs. Ch. JARROSSON : « Ayant relevé que les conventions contenaient une clause de conciliation par laquelle les parties s’étaient engagées à soumettre leur différend à deux conciliateurs avant toute action contentieuse, un arrêt d’appel retient à bon droit que l’action en justice introduite par une partie sans observation de la procédure prévue par cette clause, est irrecevable ». Cet arrêt est rendu à propos de la même affaire que celle qui est à l’origine de l’arrêt de la chambre commerciale du 28 novembre 1995 précité. Comme le fait remarquer un des commentateurs de l’arrêt, il aura fallu au demandeur « dix ans, deux arrêts de cours d’appel et deux arrêts de la Cour de cassation pour comprendre ( ?) que s’il veut un jour qu’un juge statue sur sa demande, il va lui falloir participer à un processus de conciliation… » : Ch. JARROSSON, Rev. Arb. 2001, p. 759, n° 16.

295 Ch. JARROSSON, note préc., Rev. Arb. 1996. 618, n° 5.

296 Cass. com., 28 nov. 1995 préc., p. 618, n° 7 ; L’appréciation par la Cour des conditions de la renonciation résulte d’un arrêt du 26 avril 1974 rendu en chambres mixtes, D. 1975. 249, obs. J. BORE, JCP. 1975. II. 18157, concl. 1er Av. Gén. GEGOUT.

297 V. en ce sens, CA Versailles, 11 septembre 1998, préc. : « La clause qui organise une conciliation préalable est valable, même à l’égard du non-commerçant, et s’impose aux parties. Dès lors que les parties n’ont pas renoncé, même implicitement, à se prévaloir de cette clause, il appartient à la partie qui veut engager une action en justice de mettre en œuvre la procédure de tentative de conciliation avant de saisir le tribunal, sous peine d’irrecevabilité de son action », RJDA 1999, préc. ; V. également L. CADIET, Liberté des conventions…, art. préc., p. 34 : « l’action en justice exercée par l’une des parties au mépris de la clause de médiation doit se heurter à une fin de non-recevoir pour défaut d’intérêt, que le juge est autorisé à soulever d’office par application de l’article 125 du nouveau code de procédure civile ».

298 L’expression est de N. Cayrol, qui l’emploie pour intituler la deuxième partie de sa th. préc., n° 264 et suiv.

299 Ch. JARROSSON, Rev. arb., 2001, p. 760, n° 18.

300 N. CAYROL, th. préc., n° 295.

301 Par exemple, Cass. civ. 3e, 15 février 1978, Bull. civ. III, n° 83 ; en ce sens, Ch. JARROSSON, Rev. arb., 2001, p. 760, n° 19.

302 Fort-de-France, 20 déc. 1996, Juris-Data n° 046551 ; RGDP 1998. 167, obs. Ch. JARROSSON ; L. CADIET, Clauses relatives aux litiges, J.-Cl. Contrats Distribution, art. préc., n° 19 à 22.

303 V. Ch. JARROSSON, Rev. arb. 2001, p. 761, n° 22 et suiv., qui envisage les autres sanctions procédurales applicables : exception de procédure et sursis à statuer.

304 Ch. JARROSSON, Rev. arb. 2001, p. 762, n° 24.

305 Ch. JARROSSON, Rev. arb. 2001, p. 763, n° 25.

306 En ce sens, Ch. JARROSSON, Rev. arb. 2001. 755, n° 7 ; M.-A. FRISON-ROCHE, La progression de l’efficacité des contrats ou l’obligation de se concilier, art. préc. ; J. JOLY-HURARD, L’efficacité des clauses de conciliation préalable enfin assurée, art. préc., p. 5

307 NCPC, art. 131-1.

308 Il s’agit de la procédure de « tentative préalable de conciliation » organisée devant le tribunal d’instance. Sur cette procédure, V. infra n° 65 et s., nos développements.

309 NCPC, art. 382.

310 M.-P. DALMAIS, La notion d’instance, th. Paris II, 2000.

311 La doctrine présente traditionnellement l’instance de deux manières : soit d’une manière relativement technique, soit d’une manière plus théorique. Pour des définitions techniques de l’instance : J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, 25e éd., 1999, Dalloz, n° 475 : l’instance est présentée comme « une série d’actes de procédure allant de la demande en justice jusqu’au jugement ou à l’abandon de la prétention par un désistement » ; G. COUCHEZ, Procédure civile, 11e éd., Armand Colin, coll. U, 2000, n° 218 : « L’instance s’entend d’une période pendant laquelle les personnes concernées par le procès accomplissent les actes de procédure que celui-ci suppose, cette période commençant avec la demande en justice et s’étendant normalement jusqu’au jugement ». G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V°. Instance : 1° « Procédure engagée devant une juridiction. Phase d’un procès. » ; 2° « Suite des actes et délais de cette procédure à partir de la demande introductive d’instance jusqu’au jugement ou autres modes d’extinction de l’instance » ; 3° « Par. ext. situation juridique des parties en cause ; l’instance est en ce sens un lien juridique source de droits et d’obligations pour les parties à l’instance » ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1026 : l’auteur définit l’instance comme « la phase judiciaire du procès au cours de laquelle les parties au litige accomplissent un certain nombre d’actes de procédure ». Pour des définitions plus théoriques de l’instance : V. J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 474 pour qui l’instance est « une situation juridique bien particulière qui naît entre les plaideurs et concerne le juge, situation que l’on a coutume d’appeler « lien d’instance » ou encore « lien juridique d’instance » » ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. et loc. cit. qui y voit « un dialogue rituel à trois personnages : le demandeur, le défendeur et le juge, d’où doit résulter la consécration, par l’ordre juridique, d’un droit subjectif contesté. L’instance permet la réalisation juridique d’un droit » ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 256 : « Ce qui caractérise aussi la notion examinée, c’est qu’elle implique l’existence, entre les protagonistes du procès, d’un rapport (ou lien) que l’on qualifie précisément de rapport (ou lien) juridique d’instance ».

312 Pour ce qui est des autres procédures de conciliation – celles menées par le juge ou un tiers qu’il désigne, après avoir été correctement saisi d’une demande en justice aux fins de jugement – nous considèrerons qu’elles sont effectivement menées dans le cadre d’une instance judiciaire.

313 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 834.

314 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1066 ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 267 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 515.

315 V. par exemple : Cass. civ. 3e, 14 juin 1989, Bull. civ. III, n° 137 ; soc. 10 juillet 1996, RTDciv. 1996. 981, obs. PERROT.

316 Cass. civ. 2e, 11 déc. 1985, JCP. 1986. II. 20677, obs. TAISNE et RTDCiv. 1987. 142, obs. PERROT.

317 En l’espèce, une demande incidente formée devant le juge des référés : Cass. com., 2 avril 1996, Bull. civ. IV, n° 112.

318 Cass. civ. 1e, 1er oct. 1996, Bull. civ. I, n° 334.

319 Cass. civ. 2e, 26 nov. 1998, Bull. civ. II, n° 283, D. aff. 1999. 199, obs. A.-L. M.-D.

320 Cass. civ. 2e, 8 juin 1988, JCP. 1989. II. 21199 obs. TAISNE, RTDCiv. 1989. 751, obs. MESTRE.

321 Cass. civ. 3e, 18 fév. 1998, Bull. civ. III, n° 38, Defr. 1998. 1192, obs. DUPLAN-MIELLET (1e esp.).

322 V. Méga nouveau code de procédure civile, 1999, Dalloz, commenté par S. GUINCHARD, art. 1er, note 010 et suiv., et la jurisprudence citée dont en particulier : Cass. civ. 3e, 6 mai 1987, Bull. civ. III, n° 95 ; 25 janvier 1989, Bull. III, n° 20 ; 13 mars 1996, Bull. III, n° 67 et 8 octobre 1997, Procédures déc. 1997, n° 287, obs. PERROT.

323 Sur cette question, V. par exemple J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 140 s., 743 s. et 834 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1149 et s.

324 La caducité de la demande est une sanction qui n’est prévue par le nouveau code de procédure civile que pour la procédure devant le TGI : art. 757, si l’assignation n’est pas placée dans les quatre mois qui suivent sa notification ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1158.

325 Jugé qu’une assignation non enrôlée ne peut pas faire courir le délai de péremption : Civ. 2e, 29 février 1984, Bull. civ. II, n° 43, RTDciv 1984. 559, obs. R. PERROT ; … ni la prescription : Cass. com. 18 déc. 1984, RTDciv. 1985. 445, obs. PERROT ; … ni faire jouer la litispendance : Cass. com. 4 oct. 1994, JCP. G. 1995. I. 3846, obs. L. CADIET.

326 Cependant, précisons toutefois que dès sa formulation par le demandeur et après qu’elle a été portée à la connaissance du défendeur, la demande emporte à elle seule certains effets entre les parties : sur ce point V. L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 996 et s. En tant que telle, la demande est créatrice d’une situation juridique spécifique qui confère aux parties une nouvelle qualité – celle de demandeur et de défendeur – qui se superpose, pour le temps du procès, à leur qualité antérieure. Sur ce point, V. G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., n° 95, p. 431. Plus encore, cette situation juridique particulière met à la charge des parties diverses obligations : comme enrôler la juridiction dans les délais impartis ou encore constituer avocat etc. Sur ce point enfin, V. L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 998.

327 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 475 et s. et 834 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1028 et s. ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., n° 95, p. 431.

328 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 140 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., n° 136, p. 583 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 995 et s. ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 247.

329 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1000 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. et loc. cit. ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. et loc. cit.

330 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1001 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 136.

331 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 140.

332 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1002 et 1003 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. et loc. cit. ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. et loc. cit.

333 NCPC, art. 830 et suiv.

334 NCPC, art. 833.

335 G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 545 et s.

336 NCPC, art. 832-1 et s.

337 Le terme « prétention » est expressément employé par l’article 830 NCPC ; G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 545 et 546.

338 Sur cette question : G. COUCHEZ, J.-P. LANGLADE, D. LEBEAU, Procédure civile, op. cit., n° 550. On regrettera cependant que ces auteurs, qui s’interrogent pourtant sur les effets de la demande aux fins de tentative préalable de conciliation au regard de l’interruption de la prescription, n’en tirent pas clairement de conclusion quant à l’appartenance d’une telle demande à la catégorie des demandes en justice.

339 Spécialement, une citation en justice.

340 Dans sa rédaction issue du D. n° 96-652 du 22 juillet 1996, art. 1er.

341 J. BARRERE, J.-Cl. Procédure civile, fasc. 330, 1995, V° Tribunal d’instance, n° 99.

342 J. BARRERE, Tribunal d’instance, art. préc., n° 98 ; V. également A.-M. SOHMBOURGEOIS, Rép. proc. civ., Dalloz, mars 1999, V° Procédure devant le tribunal d’instance, n° 40.

343 J. BARRERE, Tribunal d’instance, art. préc., n° 98 et s.

344 J. BARRERE, Tribunal d’instance, art. préc., n° 100.

345 J. BARRERE, Tribunal d’instance, art. préc., n° 100.

346 J. BARRERE, Tribunal d’instance, art. préc., n° 99.

347 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., n° 183, p. 723 ; V. en ce sens également H. CROZE et C. MOREL, procédure civile, 1988, PUF, n° 368 ; H. CROZE, C. MOREL et O. FRADIN, Procédure civile, Litec, coll. Objectif droit, 2001, n° 955 : « il s’agit d’une véritable demande en justice… ».

348 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1758 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., n° 183, p. 723 ; J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 919.

349 En précisant cela, il nous semble que l’auteur a simplement voulu rappeler que, contrairement aux « véritables » demandes en justice, la demande aux fins de tentative préalable de conciliation n’introduit pas une instance contentieuse car elle n’a pas pour objet d’obtenir du juge qu’il tranche la prétention qui lui est soumise et rende un jugement.

350 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1758.

351 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., n° 136, p. 581.

352 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. et loc. cit.

353 J. VINCENT et S. GUINCHARD, procédure civile, op. cit., n° 919 : ces auteurs ne l’affirment-t-ils pas lorsqu’ils écrivent « Commencer l’instance par une simple tentative de conciliation n’est plus qu’une faculté, abandonnée à la volonté du demandeur » ?

354 C. civ., art. 2245.

355 G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 385 bis.

356 Une telle demande lie le juge parce que par cette convention, les parties modifient l’office du juge relativement au traitement judiciaire de leur litige : L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 51. L’auteur range le retrait du rôle parmi les conventions de disposition processuelle. Sur cette catégorie d’actes processuels, V. infra n° 211 et s.

357 Cass. Ass. Plén., 24 novembre 1989, Gaz. Pal. 1989. 970, note J.-M. G. ; D. 1990. 25 concl. CABANNES ; ibid. 429, note JULIEN ; JCP. 1990. II. 21407, obs. CADIET ; RTDCiv. 1990. 145, obs. PERROT ; Gaz. Pal. 1990. Somm. 358, obs. GUINCHARD et MOUSSA ; Rapport Cour cass. 1989, La documentation française, 1990, p. 179.

358 On regrettera cependant, avec L. CADIET, que le retrait du rôle ne suspende pas également le délai de péremption : Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1358 ; obs. au JCP. G. 1990. II. 21407 préc.

359 V. Rapport J.-M. COULON, op. cit., p. 51 et s.

360 Megacode procédure civile 1999, Dalloz, Commenté par S. GUINCHARD, note 020 s./ art. 383.

361 V. les références citées supra note n° 351.

362 NCPC, art. 381.

363 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., n° 175.

364 J.-M. COULON, Réflexions et propositions sur la procédure civile, rapport préc., p. 60 ; G. COUCHEZ, Procédure civile, op. cit., n° 385 bis.

365 Cette exigence peut sembler en contradiction avec l’intention affichée de lier le juge par la demande des parties : la motivation n’est-elle pas précisément destinée à permettre un contrôle judiciaire du fondement de la demande et le cas échéant à justifier un refus du juge d’accorder la mesure sollicitée ? Sur cette contradiction : V. S. GUINCHARD, L’ambition d’une justice civile rénovée…, art. préc., n° 16.

366 V. par exemple, Cass. civ. 1e, 20 février 1979, Bull. civ. I, n° 69 ; Cass. civ. 2e, 21 janvier 1981, Bull. civ. II, n° 14 , RTDCiv. 1982. 469, obs. PERROT ; Civ. 2e, 8 juillet 1987, Gaz. Pal. 1988. Somm. 150, obs. CROZE et MOREL : « la radiation, même d’un commun accord des parties, ne fait que suspendre l’instance ; elle n’anéantit pas l’effet interruptif de la prescription par l’assignation et ne vaut pas désistement ».

367 Megacode procédure civile, op. cit., note 017 s./ art. 383 : Versailles, 28 avril 1994, D. 1995, somm. 110 ; note FRICERO ; contra : Paris, 28 septembre 1988, Gaz. Pal. 1989, somm. 85.

368 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1358 : l’auteur dispose que l’instance étant « simplement suspendue », le retrait du rôle « n’anéantit pas l’effet interruptif de prescription résultant de la demande en justice ».

369 Le juge n’est pas dessaisi de l’affaire : J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., n° 1172.

370 Cass. civ. 2e, 21 juin 1989, Bull. civ. II, n° 132, JCP. 1990. II. 21474, obs. CADIET.

371 Cass. civ. 2e, 29 janv. 1986, D. 1986. IR. 227 ; RTDCiv. 1986. 642 obs. PERROT.

372 Si toutefois la conciliation est totale, autrement dit porte sur l’entier litige.

373 Mais les parties peuvent aussi décider de ne pas modifier leurs prétentions initiales aux fins d’obtenir, sur les points sur lesquels elles se sont conciliées, un jugement d’expédient.

374 V. supra n° 29 et s.

375 Contra : L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 930.

376 Nous employons ce terme dans le même sens que celui proposé par monsieur Charles JARROSSON et qui découle du pouvoir d’appréciation du juge : La notion d’arbitrage, th. préc. n° 149 et suiv. et spéc. n° 154 et s. ; V. aussi Y. MULLER, le contrat judiciaire en droit privé, thèse préc., p. 17 et s., n° 44 et s. et surtout p. 201 et s., n° 186 et s. qui évoque l’idée d’une supervision de la procédure par le juge.

377 Ce pouvoir consiste à attribuer « à une donnée légale abstraite, un contenu concret et variable selon les espèces qui lui sont soumises », précise Ch. JARROSSON dans sa thèse, La notion d’arbitrage, préc., n° 149.

378 J. BARRERRE, art. préc., n° 109.

379 J. NORMAND, Conclusions in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 142.

380 J. NORMAND, Conclusions, art. préc., p. 147.

381 J. NORMAND, Conclusions, art. préc., p. 147.

382 Prolégomènes pour un futur code de procédure civile : la consécration des principes directeurs du procès civil par le décret du 9 septembre 1971, D. 1972. 91.

383 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 188, n° 173.

384 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 931 et 933. Sur le pouvoir discrétionnaire d’appréciation du juge quant à l’opportunité de lancer une procédure de conciliation ou de médiation, V. infra n° 83.

385 Ainsi l’intitule le nouveau code de procédure civile dans son Livre I, Titre I, Section VIII « La conciliation » (art. 21) et ibid. Titre VI « La conciliation » (art. 127 et s.).

386 Faculté qui lui a été reconnue depuis la loi n° 95-125 du 8 février 1995, art. 21 et s.

387 Ainsi l’intitule le nouveau code de procédure civile dans son Livre I, Titre VI bis « La médiation » (art. 131-1 et s.).

388 V. infra n° 524.

389 V. infra n° 522 et s.

390 V. infra n° 443 et s.

391 A titre d’exemples : choix du nombre de réunions et de leur fréquence, confrontation des parties ou réunions séparées, confrontation avec des tiers, intervention active dans la recherche de la solution ou au contraire refus de procéder à la moindre proposition …

392 V. infra n° 474 et s.

393 V. infra n° 532 et s.

394 Sur toutes ces questions, V. infra n° 499 et s.

395 Sur la qualification du juge de « juge censeur », V. G. PAISANT, Les activités de règlement sans le juge : le cas du surendettement des particuliers, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 70 et suiv., spéc. p. 80.

396 Ce qui n’est possible, rappelons-le, que si les parties y consentent expressément.

397 Toutefois, rappelons que depuis la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002, art. 8, le juge a le pouvoir d’enjoindre aux parties, indépendamment de leur accord, de rencontrer un conciliateur de justice, ce qui fragilise sensiblement la place et le rôle du consentement des parties dans ces procédures.

398 Mission qui lui est impartie par l’article 21 NCPC.

399 Dans ce sens : V. Rapport du Sénat, n° 30, 1ère session ordinaire de 1994-1995, dans lequel M. F. TERRE précise (p. 5) que « la faculté ouverte au juge de désigner une personne choisie dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat ne constituait pas une délégation de l’imperium du juge ».

400 Ch. JARROSSON, Chronique consacrée aux MARC, Justices, n° 6, avril – juin 1997, p. 279.

401 Sur l’historique de la loi du 8 février 1995 et les circonstances qui ont conduit à son adoption, V. infra n° 273 et s.

402 Art. 131-1 et suiv.

403 NCPC, art. 131-6.

404 NCPC, art. 131-10 ; Ch. JARROSSON, chron. préc., Justices, n° 6, p. 279 ; Les dispositions sur la conciliation et la médiation judiciaires de la loi du 8 février 1995, Rev. arb. 1995. 219 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 50, n° 9.

405 NCPC, art. 830 et s. : les parties saisissent le juge aux seules fins de conciliation.

406 NCPC, art. 127 et 131-1 : les parties demandent au juge de tenter de les concilier alors qu’elles l’avaient initialement saisi aux fins de jugement.

407 Sur la nature conventionnelle de la conciliation judiciaire, V. infra n° 150 et s.

408 Sur cette distinction entre consentement et assentiment, V. L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, in Le juridictionnel et le conventionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 34 et s., spéc. p. 36.

409 Sur les incidences que le contexte judiciaire emporte sur toute procédure de conciliation judiciaire, V. infra n° 138 et s.

410 On observera que seules des procédures de conciliation préalables sont encore obligatoires. Dans ce cas, ce n’est pas le juge à proprement parler qui est instigateur de la conciliation, mais la loi ou le règlement puisque la procédure s’impose non seulement aux parties mais également au juge lui-même, qui ne peut connaître de l’affaire au fond, à fin de jugement, sans avoir tenté de concilier les parties.

411 NCPC, art. 840, 847 et 847-3, Aj. D. n° 98-1231 du 28 décembre 1998.

412 C. trav., art R. 516-13.

413 NCPC, art. 887.

414 V. COJ, art. L. 331-3 mod. L. 2002-1138 du 9 septembre 2002, art. 7 : « En matière civile, la juridiction de proximité […] se prononce après avoir cherché à concilier les parties

415 NCPC, art. 1110 et C. civ., art. 251 à 252-2.

416 C. trav., art. R. 145-9.

417 P. COUVRAT et G. GIUDICELLI-DELAGE, Conciliation et médiation, J.-Cl. proc. civ., fasc. 160, n° 124.

418 L. CADIET, Premières vues sur le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 modifiant le code de l’organisation judiciaire et le nouveau code de procédure civile, JCP. G. 1999, Actualités, Aperçu rapide, p. 397 et s. ; du même auteur : Chronique de droit judiciaire privé à la JCP. G. 1999. I. 130, spéc. p. 729 et s., n° 12 ; M. DOUCHY, Le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 modifiant le code de l’organisation judiciaire et le nouveau code de procédure civile : l’adoption partielle des propositions du rapport de J.-M. COULON, Gaz. Pal. 1999, doctr. p. 831 et s., spéc. p. 835, n° 12 ; B. DAILLE-DUCLOS, Le décret du 28 décembre 1998 : la véritable réforme de la procédure civile, Gaz. Pal. 1999, doctr. 822 et s., spéc. 825 ; J. HERON, Réflexions sur le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 modifiant le code de l’organisation judiciaire et le nouveau code de procédure civile, RGDP. 1999, n° 1, p. 65 et s., spéc. p. 75 ; R. PERROT, Le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 modifiant le code de l’organisation judiciaire et le nouveau code de procédure civile, Rev. Procédures, mars 1999, p. 3 et s., spéc. p. 6 et s.

419 Pour une atténuation de cette affirmation, V. infra n° 509 et s.

420 Il s’agira alors le plus souvent d’une conciliation informelle décidée spontanément par les parties en cours d’instance. Nous insistons sur le fait que la conciliation doit avoir été menée en cours d’instance pour que sa constatation et son authentification par le juge puissent éventuellement lui conférer une nature judiciaire. En effet, si l’on prend l’exemple d’une transaction conclue en dehors de toute instance judiciaire et soumise ultérieurement à l’exequatur du président du tribunal de grande instance afin que ce dernier lui donne force exécutoire (comme le permet désormais l’art. 1441-4 nouveau du NCPC, Aj. D. n° 98-1231 du 28 décembre 1998, art. 30) : l’authentification par le juge n’en fera pas pour autant une transaction judiciaire. Nous reviendrons sur cette question dans notre seconde partie lorsque nous nous intéresserons aux effets de la constatation judiciaire des accords de conciliation.

421 Par exemple : NCPC, art. 130, 384, 768, 863, 131-12, 832-8 et C. trav., art. R. 516-14, R. 516-24 et R. 516-27.

422 En ce sens, H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1184.

423 Y. DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents de procédure civile, D. 1981. 241 et s., spéc. n° 37 et suiv.

424 V. infra n° 659 et s., spéc. n° 672 et s. et 683.

425 Non conformité manifeste de l’accord à des dispositions d’ordre public ; inexistence de l’accord etc…

426 V. infra n° 605 et s., et 678 et s..

427 Nous y reviendrons ultérieurement dans notre seconde parties, lorsque nous nous consacrerons au rôle du juge à l’issue de toute procédure de conciliation ou de médiation judiciaire.

428 Par exemple, E. SERVERIN, P. LASCOUMES, T. LAMBERT, Transactions et pratiques transactionnelles, Economica, 1987, p. 90 ; F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, in Le droit contemporain des contrats, dir. L. CADIET, 1987, Economica, p. 65 et s., spéc. p. 83 ; Ch. JARROSSON, Le nouvel article 1441-4, la transaction revêtue de la formule exécutoire, RGDP 1999, p. 138.

429 Y. MULLER, Rép. proc. civ., V° Contrat judiciaire, Dalloz, n° 79.

430 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 80.

431 Y. MULLER, Contrat judiciaire, art. préc., n° 3.

432 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 145, n° 134. Pour un exemple récent, V. Cass. civ. 2e, 7 mars 2002, LPA, 8 janvier 2003, n° 6, p. 15.

433 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc., Gaz. Pal. 1998, p. 704.

434 V. supra n° 74.

435 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 625, n° 607-1.

436 V. notre définition infra n° 105.

437 D. n° 78-381 du 20 mars 1978.

438 La conciliation est tentée « en dehors de tout procédure judiciaire », D. 1978, art. 1er.

439 Le conciliateur de justice est un « véritable auxiliaire de justice » (J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A.. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 611) qui prête serment (D. 1978, art. 8 al. 2) en jurant loyalement de remplir ses fonctions avec exactitude et probité et d’observer en tout les devoirs qu’elles lui imposent. En cas de manquement à l’honneur, à la délicatesse ou à la probité, le conciliateur de justice peut être déchu de ses fonctions (D. 1978, art. 3 al. 2 et 4). Chaque année, il est tenu de présenter aux autorités qui l’ont nommé un rapport d’activité qui peut être rendu public (D. 1978, art. 9 bis). Enfin, chaque fois que la conciliation aboutira à un accord qui aura pour effet la renonciation à un droit, le conciliateur de justice devra en dresser procès-verbal et en déposer un exemplaire au secrétariat-greffe du tribunal d’instance auprès duquel il est rattaché (D. 1978, art. 9 al. 1 et 2). Toutes ces dispositions, tirées du décret n° 78-381 du 20 mars 1978, sont autant d’illustrations du lien existant entre les conciliateurs de justice et le monde judiciaire, autrement dit, d’une forme de tutelle judiciaire destinée à offrir des garanties aux personnes qui auraient recours aux services des conciliateurs de justice. Sur les modalités de nomination des conciliateurs de justice, V. infra n° 561 et s., spéc. n° 565.

440 V. infra n° 103.

441 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., p. 625, n° 607-1.

442 Elément, du grec para : à côté de.

443 D. n° 96-652.

444 D. n° 98-1231.

445 Sur le champ d’application de cette forme de conciliation déléguée, V. infra n° 371 et s.

446 V. infra n° 377 et s. ; L. 8 fév. 1995, art. 21, al. 1er, 1°.

447 J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, op. cit., p. 607, n° 762-1. Cependant, lire J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 611.

448 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc., p. 704.

449 Sur le champ matériel d’application de la médiation judiciaire, V. infra n° 383 et s.

450 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 35 et 607-1 et s.

451 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 607-1.

452 Ibid.

453 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 35 b).

454 Ibid.

455 Dès avant que la qualification de conciliation para-judiciaire ne soit proposée, un auteur soulignait que « le trait principal qui caractérise [ces conciliations] est leur forte articulation à la procédure judiciaire » : L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 937 ; du même auteur, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges : de la contradiction à la conciliation, Mélanges C. CHAMPAUD, préc., n° 27 à 29.

456 Cette liste fait par exemple référence à la conciliation mise en œuvre par les conciliateurs de justice en vertu du décret n° 78-381 et 20 mars 1978 mod. (op. cit., n° 608) ; à la procédure de conciliation des commissions départementales d’examen des situations des personnes surendettées organisée par la loi n° 89-1010 du 31 décembre 1990 mod. (op. cit., n° 613) ; ou encore à la procédure de règlement amiable des difficultés des entreprises de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 mod. (op. cit., n° 614).

457 V. supra n° 27.

458 V. notre définition supra n° 33.

459 D. 20 mars 1978, art. 1er.

460 Beaucoup d’auteurs retiennent néanmoins cette qualification, faute de pouvoir faire entrer cette forme de conciliation dans la catégorie des conciliations judiciaires : Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., n° 364 et s. ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 928 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., n° 8, p. 49.

461 J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, op. cit., n° 611.

462 V. par ex., G. PAISANT, Les activités de règlement sans le juge : le cas du surendettement des particuliers, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, op. cit., p. 70 et suiv.

463 G. PAISANT, JCP. 1995. I. 3844.

464 H. CROZE, Revue Procédures, oct. 1998, n° 222 ; PAISANT, RIDCom. 1998. 743 ; A. SINAY-CITERMANN, JCP. 1999. I. 106 ; Sur le décret d’application du 2 février 1999 : CROZE, Procédures, mars 1999, n° 70.

465 G. PAISANT, Les activités de règlement sans le juge…, art. préc., p. 82.

466 G. PAISANT, Les activités de règlement sans le juge…, art. préc., p. 79.

467 G. PAISANT, Les activités de règlement sans le juge…, art. préc., p. 80.

468 En ce sens, L. CADIET, Une justice contractuelle, l’autre, in Mélanges offerts à J. GHESTIN, art. préc., p. 177 et suiv., spéc. p. 190 ; E. GUIGOU, Discours prononcé à l’occasion de la rentrée solennelle du barreau de Paris, LPA, 26 nov. 1997, p. 7 et suiv., spéc. p. 10 : « La mise en place [des] modes alternatifs de règlement des conflits doit se faire en étroite articulation avec l’institution judiciaire ».

469 Sur cette tendance, V. infra n° 294 et s.

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