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Conciliation et médiation judiciaires

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Julie Joly-Hurard

Introduction

Texte intégral

  • 1 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, Gaz. Pal. 1998, doctr. 702 et s.
  • 2 Ch. JARROSSON, La médiation et la conciliation : essai de présentation, Revue Droit et patrimoine, (...)
  • 3 J.-M. COULON, Réflexions et propositions sur la procédure civile, Rapport au garde des Sceaux, min (...)
  • 4 M.-Cl. RIVIER (dir.), Les modes alternatifs de règlement des conflits, Un objet nouveau dans le di (...)
  • 5 J.-M. COULON, Réflexions et propositions sur la procédure civile, rapport préc., p. 14 ; L. CADIET (...)
  • 6 M.-Cl. RIVIER, Les modes alternatifs de règlement des conflits, Un objet nouveau dans le discours (...)
  • 7 G. CORNU, Rapport de synthèse sur les modes alternatifs de règlement des conflits, in Actes du col (...)
  • 8 Ch. JARROSSON, Les modes alternatifs de règlement des conflits, Présentation générale, RIDC. 1997. (...)
  • 9 Sur cette notion, V. J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, 26e éd. PUF, 1999, p. 159 ; H. CROZ (...)
  • 10 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, 3e éd., Thémis, PUF, 1996, n° 8, p. 45 et s. ; Ch. JARROSS (...)
  • 11 Alternative dispute resolution ; Sur cette notion, V. Ch. JARROSSON, Les modes alternatifs de règl (...)
  • 12 Conciliation et médiation judiciaires sont définies plus loin, V. infra n° 97 et suiv. Pour un pre (...)

11. "Depuis des années, interrogés sur le fonctionnement de la justice, les Français portent un jugement sévère, souvent inexact, parfois injuste. Mais il n'en demeure pas moins que la justice est considérée comme trop lente, trop chère, compliquée, trop lointaine, souvent incertaine, si ce n'est partiale. Ce sentiment ne cesse de s'accentuer et de s'accréditer dans l'esprit du public"1. A lire le témoignage de ce haut magistrat, on constate que la justice de notre pays est très sévèrement critiquée par ses justiciables. Lente, chère, complexe, inhumaine, aléatoire et partiale, tels sont les adjectifs dont notre système judiciaire est aujourd’hui affublé2. Les justiciables ont le sentiment de ne pas être écoutés ; ils reprochent au juge de ne plus remplir sa mission pacificatrice et finissent par s'interroger sur la capacité de l'Etat à rendre la Justice3. En bref, la justice est en situation de crise4 et cette crise menace les fondements mêmes du nouveau code de procédure civile dans sa triple fonction de « production, de symbole et de régulation »5. Aussi, pour tenter de remédier à cette image et surtout, afin de proposer aux justiciables une justice qui réponde à leurs attentes – proximité, simplicité, rapidité, écoute, moindre coût etc. - les pouvoirs publics se sont donné pour priorité de promouvoir une nouvelle forme de justice, aux appellations très variées : justice « négociée », « amiable », « consensuelle », « alternative »6 ou encore « justice convenue »7. Le propre de cette nouvelle forme de justice est de privilégier « les modes [...] pacifiques de règlement des conflits, c’est-à-dire ceux qui visent à mettre les parties d’accord sur la solution et qui ont en commun le plus souvent de faire intervenir un tiers et de se démarquer du système juridictionnel »8. Parce qu’ils se démarquent du mode juridictionnel étatique traditionnel, ces modes sont plus communément appelés modes alternatifs de règlement des conflits9 (MARC) (I) ou encore modes volontaires de résolution des conflits10, équivalents français des ADR11 du droit anglais. La conciliation et la médiation judiciaires12, qui nous intéressent, en font partie (II).

I. Les modes alternatifs de règlement des conflits, en général

  • 13 R. PERROT, Institutions judiciaires, 9e éd, Précis Domat, Montchrestien, 2000, conclusion pp. 497 (...)
  • 14 F. RUELLAN, Les MARC, pour une justice plurielle dans le respect du droit, JCP. G. 1999. I. 135.
  • 15 L. CADIET, Le spectre de la société contentieuse, Ecrits en l’honneur de G. CORNU, PUF, 1994, p. 2 (...)
  • 16 J.-M.COULON, Réflexions et propositions sur la procédure civile, rapport préc., p. 16 ; G. PLUYETT (...)
  • 17 C. JOLIBOIS et P. FAUCHON, Quels moyens pour quelle justice ?, Mission d'information de la Commiss (...)
  • 18 R. PERROT, note sous Cass. Soc., 10 juillet 1996, RTD civ. 1996. 982.

22. Crise de la justice – Ce que l’on a coutume d’appeler la « crise de la justice » - concept, il est vrai, un peu trop médiatique et sans réelle signification - est la conséquence des profondes mutations que connaît actuellement la société, dans tous les domaines de la vie privée ou publique, en matière sociale, économique et culturelle13 ... Notre société s'est urbanisée, individualisée, atomisée. L'emballement de la norme, tant sur le plan national que sur le plan international, a juridicisé les rapports sociaux14 et, de ce fait, favorisé le contentieux, le juge étant sollicité soit pour assurer le respect des nouveaux textes, soit simplement pour en interpréter les termes, trop souvent obscurs et techniques. On déplore aujourd’hui le « spectre de la société contentieuse »15. La justice est devenue un « bien de consommation courant »16, une justice du quotidien : « Il n'est aujourd'hui pratiquement plus demandé au juge de dire le droit. Le juge est plus souvent agent de recouvrement, travailleur social, auxiliaire d'intérêts privés non dévoilés »17. Plus encore, depuis que l’accès à la justice a été facilité, il arrive que le juge soit saisi de demandes qui ne sont fondées sur aucune prétention juridique. Il y a « dans cette attitude qui consiste à saisir un juge pour lui faire part des difficultés que l’on éprouve sans énoncer de prétention clairement formulée, un réflexe révélateur de ce que les gens […] attendent de la justice : une présence arbitrale de proximité doublée […] d’une quête de médiation »18.

  • 19 Cet intertitre est directement inspiré de celui employé par M.-Cl. RIVIER dans son rapport consacr (...)
  • 20 V. E. GUIGOU, Discours lors de la rentrée solennelle du barreau de Paris, LPA 26 nov. 1997, n° 142 (...)
  • 21 En ce sens, G. COUCHEZ, avec la collaboration de J.-P. LANGLADE et D. LEBEAU, Procédure civile, Da (...)
  • 22 Ch. JARROSSON, La médiation et la conciliation : essai de présentation, Rev. Droit et patrim., déc (...)
  • 23 Ch. JARROSSON, La médiation et la conciliation : essai de présentation, art. préc., p. 36.

33. Les MARC : symptôme de la « crise de la justice » ?19 - Même si beaucoup refusent de l’admettre20, il existe bien un lien entre cet état de crise, d’engorgement ou d’encombrement de l’appareil judiciaire et le développement des MARC21 : « d’un point de vue culturel, il ne faut pas perdre de vue cette évidence que le développement des modes alternatifs de règlement des conflits est une réponse – un antidote – aux défauts ou excès de la justice du pays considéré »22. Le fait que les récentes réformes relatives aux modes alternatifs de règlement des conflits figurent systématiquement dans les textes destinés à améliorer le fonctionnement de la justice n’en est-il d’ailleurs pas le meilleur indice ? « L’explosion du contentieux s’accompagne de son cortège de regrets : pour la durée et le coût des procès, pour leur complexité, pour l’aléa qui trop souvent préside à leur dénouement, et enfin pour ce sentiment diffus d’insatisfaction lorsque la solution juridique donne l’impression de n’être pas une véritable solution. Ces éléments ont revivifié l’intérêt pour la résolution amiable des conflits »23.

  • 24 J. BEAUCHARD, La justice judiciaire de proximité, Justices, 1995, n° 2, p. 35 et s. ; A. WYVEKENS (...)
  • 25 Médiation et conciliation de proximité, Rapport présenté par M. LINDEPERG, préc., juillet 2001, sp (...)
  • 26 J.-M. COULON, Réflexions et propositions sur la procédure civile, op. cit., p. 53 à 61.
  • 27 Pour des commentaires sur l’avant-projet de loi de programmation : V. Le Monde, 6 juin 2002, C. PR (...)
  • 28 Le Monde, 6 juillet 2002, C. PRIEUR, Des juges de proximité devront régler « les petits litiges de (...)

44. Les MARC : réponse au besoin d’une justice de proximité – Néanmoins, pour faire bonne figure, il est de meilleur ton d’associer les MARC au profond besoin des justiciables d’une justice de proximité24 plutôt qu’à la crise de la justice dont ils ne seraient que le remède. Objectif permanent, la justice de proximité est aujourd'hui placée au premier rang des priorités de la politique judiciaire contemporaine25 et elle est considérée comme l’un des derniers espoirs d’améliorer la qualité du service public de la justice26. A cette fin, les pouvoirs publics ont même fait renaître de leurs cendres les juges de paix27 sous l’appellation de juges de proximité28 avec la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002, d'orientation et de programmation pour la justice, suivie peu de temps après par la loi organique n° 2003-153 du 26 février 2003, relative aux juges de proximité et fixant leur statut ».

  • 29 L’implantation, sur tout le territoire, de Maisons de justice et du droit, d’Antennes de justice, (...)
  • 30 R. PERROT, Justice de proximité : conciliation et médiation, Procédures, n° 1, avr. 1995, p. 1.
  • 31 J. BEAUCHARD, La justice judiciaire de proximité, art. préc., p. 35 ; G. PLUYETTE, La médiation ju (...)
  • 32 Sur la réforme contemporaine de l’accès au droit et à la justice : V. le rapport de P. BOUCHET, La (...)
  • 33 Sur ces points, V. P. ESTOUP : La conciliation judiciaire, avantages, obstacles et perspectives, G (...)
  • 34 Pour une analyse des modes alternatifs de règlement des conflits en tant que « circuits de dérivat (...)
  • 35 En toute logique, l'accélération du traitement des conflits devrait s'accompagner d'une diminution (...)
  • 36 Parce qu’avec les MARC, ce sont les parties elles-mêmes, en personne, qui participent directement (...)

5La justice de proximité, comme son nom l'indique, est une justice proche des justiciables. La proximité, qui est d'abord géographique, n'est pas seulement affaire de territorialité29 : la proximité de la justice réside également dans le rôle que l'institution judiciaire est appelée à jouer dans le traitement des litiges30. Sous cet angle, la proximité devient alors une question de qualité de la justice31, de sa capacité à accueillir les justiciables, à leur faciliter l'accès au droit32 selon des procédures plus humaines et plus simples33, plus rapides34, plus économiques35 et enfin, peut-être, de sa capacité à favoriser leur responsabilisation en les faisant participer personnellement à la gestion de leurs conflits36. Les MARC ont directement pour finalité de contribuer au développement de cette justice de proximité et parmi eux, spécialement la conciliation et la médiation judiciaires.

  • 37 G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, PUF, 1998, V° Générique : « Inhér (...)
  • 38 Celui en vertu duquel le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont appl (...)

65. La notion de MARC - La notion de mode alternatif de règlement des conflits est une notion générique37 qui vise une multitude de modes de règlement des conflits alternatifs au mode traditionnel, juridictionnel et étatique, de règlement des litiges38.

  • 39 Parmi lesquels on peut citer la conciliation, la transaction, la médiation, indépendamment de leur (...)
  • 40 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V° arbitrage ; Th. CLAY, L’arbitre, Nouvelle bibliothèq (...)
  • 41 E. LOQUIN, L’amiable composition en droit comparé et international, Litec, 1980, préf. FOUCHARD ; (...)
  • 42 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 83, n° 16.
  • 43 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 2035 ; M.-Cl. RIVIER, Les MARC, Un objet nouveau d (...)

7Une acception large de cette notion conduit à y inclure, outre les modes amiables de règlement des conflits39 – ceux en vertu desquels les parties, avec ou sans l’aide d’un tiers, participent personnellement et conjointement à la recherche d’une solution conventionnelle de leur différend en confrontant leurs points de vue et prétentions respectifs – d’autres modes qui, sans pour autant être amiables, constituent néanmoins des voies alternatives à la voie contentieuse traditionnelle. On songe notamment à l’arbitrage, mode juridictionnel privé en vertu duquel une autorité – l’arbitre - qui tient son pouvoir de juger de la convention des parties40, tranche le litige qui lui est soumis en vertu d’une sentence qui s’impose aux parties. On peut aussi évoquer l’amiable composition41 : « mission spéciale que les parties confient d’un commun accord à un juge (juridiction étatique ou arbitrale) quand elles attendent de lui qu’il tranche leur litige ex æquo et bono, en donnant à celui-ci la solution, tout pesé, la plus convenable, fût-ce en écartant, pour autant que l’équité l’exige, l’application stricte du droit »42. Ces derniers modes, parce qu’ils aboutissent à une solution imposée aux parties, sont traditionnellement qualifiés de modes impératifs de règlement des conflits. Ils ont en commun avec les modes amiables d’être fondés sur un accord des parties, autrement dit d’avoir une origine conventionnelle43.

  • 44 En ce sens, Ch. JARROSSON, Les MARC, présentation générale, art. préc., p. 329, n° 11.
  • 45 Ch. JARROSSON, Les MARC, présentation générale, art. préc., p. 329, n° 11.
  • 46 Ch. JARROSSON, op. et loc. cit.
  • 47 Ch. JARROSSON, op. et loc. cit.
  • 48 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 83, n° 16.
  • 49 G. CORNU et J. FOYER, op. et loc. cit.
  • 50 NCPC, art. 12 et 1474.
  • 51 G. CORNU et J. FOYER, op. et loc. cit.

8Cependant, on précisera que nombre d’auteurs préfèrent attribuer à la notion de MARC un sens plus étroit, la limitant aux seuls modes purement amiables de règlement des conflits44. Cette acception étroite a également notre préférence. L’exclusion de l’arbitrage des MARC peut se justifier par le fait qu’il n’est plus aujourd’hui véritablement un mode alternatif au mode traditionnel de règlement des conflits : « De mode alternatif, il est devenu mode classique sous l’effet conjugué et paradoxal de son succès et de ses tendances trop fréquentes à la judiciarisation et à l’institutionnalisation qui le dénaturent »45. De la même manière, l’amiable composition peut être exclue des MARC car « cette faculté particulière attribuée parfois aux titulaires du pouvoir juridictionnel […] n’a pas d’existence autonome en dehors de lui »46 ; elle consiste en un « correctif »47, en une « altération de l’office du juge »48, en un tempérament de la « vocation de principe »49 de ce dernier à trancher le litige en application des règles de droit50, « en ouvrant à sa sentence d’autres justifications, jusqu’à lui permettre […] d’écarter le droit en se fondant ouvertement sur l’équité »51.

  • 52 Ch. JARROSSON, Modes alternatifs de règlement des conflits, Justices, n° 6, avr.-juin 1997, p. 274 (...)
  • 53 Y. DESDEVISES, Modes alternatifs de règlement des litiges, Justices, n° 4, 1996. 339 ; G. CORNU (d (...)
  • 54 G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, préc., V° Conflit : « Opposition de vue ou d’intérêts ; mé (...)

9Malgré la réduction du champ des MARC aux seuls modes amiables de règlement des conflits, ceux-ci n’en constituent pas moins une « catégorie très ouverte »52. D’une part parce qu’ils visent tous les modes amiables, indépendamment du contexte, judiciaire ou non, dans lequel ceux-ci sont amenés à évoluer. D’autre part parce qu’ils ne visent pas seulement à régler les litiges, au sens juridique du terme - oppositions d'intérêts susceptibles de fonder des prétentions juridiques53 - mais plus largement toutes sortes de difficultés ou de contestations, plus communément appelées conflits, dont la nature n'est pas nécessairement juridique54.

  • 55 Ch. JARROSSON, Les MARC, présentation générale, art. préc., p. 326, n° 4 et s.
  • 56 Ch. JARROSSON, Les MARC, présentation générale, art. préc., p. 327, n° 6.
  • 57 Contrairement aux modes amiables qui permettent de satisfaire toutes les parties : B. BLOHORN-BREN (...)
  • 58 M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, LPA, 8 juillet 1998, p. 19 et suiv.
  • 59 Ch. JARROSSON, Les dispositions sur la conciliation et la médiation judiciaires de la loi du 8 fév (...)

106. Les MARC au service de la qualité de la justice - Le développement des MARC serait donc une réponse à ce besoin55 des justiciables d’accéder à une justice de meilleure qualité dans laquelle ils se sentiraient écoutés, compris, associés ; à ce besoin d’une justice qui privilégierait la reprise du dialogue et le rétablissement de la paix sociale à la stricte application de la règle de droit, trop contraignante, parfois injuste et souvent étrangère à la véritable cause du conflit56 ; d’une justice qui offrirait des réponses acceptables pour toutes les parties antagonistes, moins aléatoires et de ce fait plus équitables qu’une solution juridictionnelle imposée par le juge qui fait obligatoirement un gagnant et un perdant57. Cette aspiration, très ancienne, est probablement renforcée aujourd’hui par la crise que traverse notre système judiciaire en raison, notamment, de l’encombrement des juridictions et de l’augmentation constante des délais de jugements. Mais il faut bien garder à l’esprit que les MARC doivent moins être perçus comme un remède à l’engorgement ou à l’encombrement des juridictions58 que comme un moyen d’améliorer la qualité de notre justice59.

  • 60 P. ESTOUP, Etude et pratique de la conciliation, D. 1986. 161 et suiv., spéc. p. 162 ; Conciliatio (...)

117. Mécanisme des MARC – Le propre des modes amiables de règlement des conflits est que, par opposition au mode judiciaire traditionnel, ils ne font pas appel à la stricte application des règles de droit, de forme comme de fond, et n’aboutissent pas à une solution imposée aux parties. Le litige n’est pas tranché : les parties se contentent de confronter leurs points de vue respectifs avec ou sans l’aide d’une tierce personne, pour tenter de trouver une solution conventionnelle au conflit qui les oppose. La solution résulte de la volonté commune des parties et ne devient obligatoire que lorsqu’elle a été acceptée par celles-ci. En dehors de toute contrainte procédurale, le litige peut être réduit à ses données purement factuelles, psychologiques ou affectives, données qui sont souvent la véritable cause du litige. C’est probablement cela qui caractérise les MARC : être avant tout un « état d’esprit »60, qui privilégie le dialogue, le contact humain et l’écoute ainsi que la participation

  • 61 Contra : Ch. JARROSSON, qui semble plutôt privilégier la médiation à la conciliation en tant que « (...)
  • 62 JOINVILLE, Mémoires, ch. XXXII dans MICHAUD et POUJOULAT, 2e sér., t. II, p. 184.
  • 63 P. DRAI, Libres propos sur la médiation judiciaire, Etudes offertes à P. BELLET, Litec, 1991, p. 1 (...)
  • 64 FLECHIER, Oraisons funèbres de M. de LAMOIGNON, éd. Didot, Paris 1824, p. 169.
  • 65 GARSONNET et CEZAR-BRU, Traité de procédure, t. II, 3e éd., 1925, p. 256, note 15. Les auteurs ren (...)
  • 66 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, LGDJ, 1987, préf. B. OPPETIT, p. 176, n° 346.
  • 67 J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, 26e éd. 1999, PUF, p. 164, b).
  • 68 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 176 et s., n° 347 et suiv., spéc. n° 348 ; Les (...)
  • 69 V. notre définition infra n° 31 ; J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, op. cit., p. 164, c).
  • 70 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 176 et s., n° 347 et s. ; Sur la difficulté et (...)
  • 71 Ch. JARROSSON, th. préc., p. 177, n° 348.
  • 72 V. notre définition infra n° 631 ; C. civ., art. 2044 et suiv. ; J. CARBONNIER, Droit civil, Intro (...)
  • 73 V. par exemple Y . DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents d (...)
  • 74 V. nos définitions infra n° 97 pour la conciliation judiciaire, n° 98 pour la médiation judiciaire
  • 75 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, 3e éd., 1996, PUF, n° 9, p. 50 et s.
  • 76 Ch. JARROSSON, Les MARC : présentation générale, art. préc., p. 331, n° 20 : précisons simplement (...)

128. La conciliation, « mère » de la conciliation et de la médiation judiciaires - Parmi les modes alternatifs de règlement des conflits, la conciliation61 fait office de symbole, probablement en raison de son ancienneté mais aussi de son universalité. La conciliation est en effet apparue très tôt comme un mode de règlement des conflits présentant de nombreux avantages par rapport à la justice traditionnelle, parce que facteur de paix sociale : « Les Grecs, les Romains et l’Eglise en ont conçu l’idée […]. Guillaume Penn l’a préconisée, Saint Louis l’a appliquée dans ses domaines62 Vincennes, rappelle-t-on souvent63. Plus tard encore, le premier président de Lamoignon64 et le duc de Rohan-Chabot l’ont à leur tour pratiquée sur leurs terres65. En un mot, la conciliation a toujours été considérée comme « le degré de justice le plus élaboré car les deux parties s’estiment satisfaites »66. Une autre caractéristique de la conciliation, qui est aussi l’un de ses autres principaux attraits, est probablement sa capacité à se décliner sous les formes les plus diverses, qui sont autant de modalités différentes de sa mise en œuvre. Ainsi, la conciliation67 couvre à elle seule une multitude de modes amiables de règlement des conflits68, tels que la médiation69 – forme de conciliation70 qui suppose l’intervention d’un tiers particulièrement actif dans la recherche de la solution71 ; la transaction72 – forme de conciliation ou plutôt accord qui en résulte, en vertu duquel les parties terminent leur contestation au moyen de concessions réciproques73 ; ou encore la conciliation et la médiation judiciaires74 – formes de conciliation mises en œuvre dans le cadre d’une instance judiciaire et sous l’égide du juge75. Si bien que pour reprendre les termes d’un auteur76, on peut considérer que la conciliation consiste en « une sorte de « notion mère », de « notion souche », par rapport à laquelle toutes les autres se définissent et à laquelle les auteurs […] reviennent sans cesse ».

  • 77 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, Gaz. Pal. 1989, doctr. 176 ; L. CADIET, Dr (...)

13C’est donc à travers cette notion mère de conciliation, entendue dans un sens générique, comme englobant à elle seule diverses techniques de règlement amiable des conflits qui n'en sont que des expressions particulières77, que l’on se propose d’aborder l’étude de la conciliation et de la médiation judiciaires.

II. La conciliation et la médiation judiciaires, en particulier

  • 78 La conciliation de droit commun (NCPC, art. 21 et 127 s.), les préalables de conciliation obligato (...)
  • 79 La qualification de la conciliation de « procédure » suppose que l’on donne à ce terme un sens par (...)

149. Conciliation et médiation judiciaires – Par l’expression conciliation et médiation judiciaires, ce sont les modes amiables de règlement des conflits auxquels il est possible de recourir dans le cadre judiciaire que nous entendons viser et, spécialement, dans le cadre judiciaire civil. Ainsi, entreront dans le champ de notre étude toutes les procédures de conciliation ou de médiation institutionnalisées dans le nouveau code de procédure civile78. Les raisons qui nous ont poussées à nous intéresser à ces procédures79 sont multiples.

1510. Variété des procédures - La première est probablement leur grande variété. Ainsi, tandis que certaines procédures de conciliation sont purement facultatives, d’autres sont au contraire érigées en passage obligé ; tandis que certaines sont préalables au traitement juridictionnel du litige, d’autres peuvent inversement intervenir à tout moment de l’instance contentieuse, en vue, précisément, d’y mettre un terme prématurément ; enfin, tandis que certaines procédures de conciliation peuvent directement être le fait du juge, d’autres font appel à une tierce personne privée, chargée de rapprocher les parties en vertu d’une mission que lui a confié le juge. Cette variété de procédures suscite l’interrogation. On peut y voir une sorte de quête des pouvoirs publics : quête du mode idéal de règlement des litiges ; quête de la formule adéquate pour favoriser l’essor de la conciliation, améliorer la qualité de la justice et, ainsi, promouvoir la paix sociale.

  • 80 Par exemple, Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. Paris I, 1995, p. 4, n° 3.
  • 81 Dans ce sens, également, L. CADIET, Les clauses relatives aux litiges, J.-Cl. contrats distributio (...)
  • 82 A propos de la notion de contrat judiciaire et afin de souligner la contradiction qui réside dans (...)
  • 83 L. CADIET, Les clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 3.
  • 84 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 65.
  • 85 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 5, n° 5.
  • 86 Y. MULLER, op. et loc. cit.
  • 87 Y. MULLER, op. et loc. cit.

1611. Alliance du judiciaire et du conventionnel – Mais la raison majeure qui nous a conduite à nous consacrer à la conciliation et à la médiation judiciaires est surtout leur appartenance à la catégorie des actes hybrides ; ceux qui allient le conventionnel et le judiciaire, le contrat et le procès. La doctrine80 rappelle combien l’association de ces deux mots – judiciaire et conventionnel - peut, à première vue, étonner81 si ce n’est apparaître comme une anomalie juridique en raison de leur opposition82 : « Le sujet paraît conjuguer l’inconciliable en combinant l’accord des parties, qu’exprime le contrat, avec leur désaccord que traduit l’action en justice » disent les uns83 tandis que d’autres, de manière plus radicale encore, s’exclament : « Convention/Litige : voilà bien deux termes antagonistes ! »84. Mais une autre approche de cette association de composantes apparemment contradictoires consiste au contraire à y voir une « composition »85, « un rapport de force »86 pour que « la contradiction des mots s’estompe au profit de leur combinaison »87.

  • 88 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 65.
  • 89 L. CADIET, Les clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 4 et suiv. ; Les accords sur la jurid (...)
  • 90 Devenu retrait du rôle depuis la réforme réalisée par le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998, ar (...)
  • 91 L. CADIET, Les clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 5.

1712. Place du contrat dans l’instance civile – Dans ce sens, on ne saurait objecter que « le contrat a sa place dans l’instance civile »88. On observe même qu’il est de plus en plus fréquent de voir les parties aménager le traitement judiciaire de leur litige d’un commun accord89 : « l’accord des parties a pleinement droit de cité dans l’instance civile que ce soit au stade de son déclenchement, avec la requête conjointe, de son dénouement avec les contrats judiciaires ou les jugements convenus, au stade de son déroulement avec les radiations conventionnelles de l’instance90, quand l’accord des parties ne va pas jusqu’à associer le juge au moyen d’un contrat de procédure. Même le pouvoir juridictionnel du juge peut être limité par l’accord des parties pour les droits dont elles ont la libre disposition (NCPC, art. 12 al. 3 et 4) »91.

  • 92 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 66.
  • 93 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595 ; V. également B. BLOHORN (...)

1813. De l’origine conventionnelle à la nature contractuelle de la conciliation et de la médiation judiciaires – En alliant le judiciaire au conventionnel, conciliation et médiation judiciaires ne seraient qu’une illustration supplémentaire des divers modes de gestion conventionnelle92 de l’instance que propose le législateur aux plaideurs et, ce faisant, du phénomène plus général de l’immixtion du contrat dans le procès. La caractéristique de ces procédures est en effet, comme tous les modes alternatifs de règlement des différends, d’être fondées sur un accord des parties. La décision de recourir à un mode amiable suppose un consentement préalable : « l’accord des parties constitue la condition d’existence et d’efficacité du règlement amiable »93.

  • 94 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 36 et suiv.
  • 95 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., spéc. p. 36 : il s’agit de « (...)
  • 96 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, op. et loc. cit.
  • 97 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, op. et loc. cit.
  • 98 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, op. et loc. cit.
  • 99 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, op. et loc. cit.

19Doit-on voir, dans ce consentement, une convention ? Un auteur94 qui s’est intéressé à la notion d’accord, précise qu’elle recouvre une double acception, selon que l’accord a été donné par les parties, après sollicitation en ce sens ou bien, au contraire, spontanément. Ainsi, selon cet auteur, dans le premier cas, on serait en présence d’un simple accord « assentiment »95, lequel ne peut pas s’analyser en une convention en raison du caractère « passif »96 du consentement des parties. Il s’agirait simplement « d’un tempérament aux prérogatives procédurales du juge, guidé par le souci de tenir compte de la volonté des justiciables »97. En revanche, toujours selon cet auteur, chaque fois que l’accord des parties serait un accord « actif »98, résultant de leur « initiative de provoquer la décision, l’acte ou la mesure que le juge ne peut prendre qu’avec leur accord, la convention ferait place, alors, à l’acceptation »99.

  • 100 J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, 3e éd., 1993, p. 5, n° 5 : « On (...)
  • 101 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 927 ; du même auteur, Solution judiciaire et règle (...)

20Nous considérons pour notre part que dès lors qu’il y a rencontre des volontés des parties, indépendamment du fait que cette rencontre a été provoquée ou est spontanée et qu’elle a pour objet de produire des effets de droit, nous sommes en présence d’une convention100. Or, accepter de s’engager en conciliation ou en médiation judiciaire, même si cela résulte d’un comportement passif des parties, consiste bien à consentir aux éléments essentiels de ces procédures en vue de produire des effets de droit sur l’ordonnancement juridique du procès. Ce postulat nous permet alors de présupposer que les procédures de conciliation et de médiation, fussent-elles judiciaires, ont une nature contractuelle dès lors qu’elles requièrent le consentement des parties pour pouvoir être mises en œuvre. Cette affirmation est corroborée selon nous par le fait que la doctrine emploie fréquemment l’expression « modes conventionnels de règlement des litiges »101 lorsqu’il s’agit de les désigner. L’établissement de cette nature contractuelle est une des ambitions de cette thèse.

  • 102 V. infra n° 97 notre définition de la conciliation judiciaire.
  • 103 L. CADIET, Les jeux du contrat et du procès, art. préc., p. 25, où l’auteur s’intéresse, avec des (...)
  • 104 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges…, art. préc., p. 123 qui cite A. P (...)
  • 105 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges, … art. préc., p. 123.
  • 106 L. CADIET, Le spectre de la société contentieuse, in Ecrits en hommage à G. CORNU, PUF, 1994, p. 2 (...)
  • 107 A ce titre, V. J.-P. VIENNOIS, L’amiable, RDGP 1999, n° 4, p. 471 et suiv., spéc. p. 473 : l’auteu (...)

2114. Conséquence de l’alliance du judiciaire et du conventionnel : interférence de deux corps de règles – Mais parce que ces procédures s’insèrent dans un processus judiciaire ; parce qu’elles supposent l’existence d’une instance judiciaire cumulée à un contrôle du juge102, elles sont également très fortement marquées par leur nature judiciaire. C’est précisément l’alliance de ces deux composantes, le judiciaire et le conventionnel, le contrat et le procès103, qui nous intéresse : non pas seulement parce qu’elle est caractéristique, selon un auteur104, du passage de notre société d’un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié, d’une régulation de type autoritaire à une régulation de type conventionnel105, conséquences du déclin du légicentrisme106 ; mais plutôt parce qu’elle a pour conséquence un cumul des règles qui encadrent la conciliation et la médiation judiciaires ou, plus exactement, une interférence de la procédure civile et du droit des obligations107.

  • 108 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.
  • 109 Sur cette notion, V. notam. J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, in Mélanges en l’ho (...)

22Avec la conciliation et la médiation judiciaires, on assiste à une « transaction »108 entre droit des contrats et procédure civile qui se traduit simultanément par un assouplissement des règles de la procédure civile, en vue de conférer une plus grande liberté aux parties et par un encadrement de la liberté contractuelle de ces dernières, en vue de l’adapter aux contraintes procédurales et, plus exactement, aux contraintes de « l’ordre public procédural »109, pour ne pas compromettre le bon fonctionnement du service public de la justice.

  • 110 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, RGDP. 1999, n° 4, (...)

2315. Coexistence des deux corps de règles ; données du problème - Certes, l’institutionnalisation de ces procédures dans le nouveau code de procédure civile et leur soumission à l’imperium du juge pourrait faire croire à une prévalence du judiciaire sur le conventionnel. Mais la souplesse de la réglementation dont elles sont l’objet, ajoutée à la discrétion du législateur sur de nombreux points, confirme la volonté de laisser aux parties qui décident de recourir à ces procédures une grande liberté de manœuvre et de laisser au conventionnel une place de premier choix au sein de celles-ci. Apparaît alors, sous-jacente, la question de la coexistence de ces deux corps de règles : quelle proportion réserver à chacun ? Car trop de procédure civile reviendrait à dénaturer purement et simplement la conciliation et la médiation judiciaires ; mais inversement, trop de liberté contractuelle serait susceptible de mettre en péril les intérêts des parties et de transformer ces procédures en « une jungle où les parties ne seraient plus assurées de rien »110.

  • 111 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges…, art. préc., p. 125, n° 3.
  • 112 Pour une réponse négative, V. X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° (...)
  • 113 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., p. 76 (...)

2416. Les enjeux de la coexistence - De la mesure dans laquelle il convient de faire application de ces deux corps de règles a priori contradictoires dépend directement la protection des droits fondamentaux111 des parties qui y ont recours. Le droit des contrats offre-t-il suffisamment de garanties pour empêcher les « abus de règlement amiable »112 ? Dans quelle mesure faut-il faire appel aux principes directeurs du procès113 pour assurer le respect des droits de la défense de chacun ? Loin d’être exclusifs l’un de l’autre, ces corps de règles doivent être associés, mais la question de la proportion dans laquelle ils doivent l’être est délicate. Tout est affaire de degré, de dosage et il semble précisément que le succès de la conciliation et de la médiation judiciaires repose sur ce fragile équilibre.

  • 114 Sur ce procédé : L. JOSSERAND, Le contrat dirigé, D.H. 1933, chron. 89 et s., qui distingue entre (...)
  • 115 L’expression est de J. LEAUTE, Les contrats-types, RTDCiv. 1953. 430, n° 1.
  • 116 V. infra n° 156 s. et 365 s.
  • 117 NCPC, art. 131-14 et 832-8 ; D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 8.
  • 118 NCPC, art. 131-3 et 832.
  • 119 NCPC, art. 131-5 ; D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 2.
  • 120 Par exemple : NCPC, art. 129 et s. ; art. 832-7 ; art. 887 ; C. trav., art. R. 516-14 ; D. 78-381 (...)
  • 121 NCPC, art. 131-12 ; 832-8.

2517. Le dirigisme contractuel - Pour assurer aux parties un minimum de garanties, pour trouver le juste équilibre entre la liberté contractuelle et l’ordre public procédural, il n’était donc pas concevable de laisser aux parties la liberté de déterminer discrétionnairement le contenu de leur contrat de conciliation ou de médiation judiciaire. Il importait que celui-ci soit prédéterminé, pré-rédigé. C’est précisément ce qu’a fait le législateur en ayant recours à une technique : le dirigisme contractuel114. Ce procédé, aux formes plus ou moins inquisitrices, permet aux pouvoirs publics de s’immiscer dans les relations contractuelles des particuliers en vue de les orienter, en un mot, de les diriger, conformément à certaines considérations jugées d’ordre public ou certaines normes impératives. Spécialement, cette technique consiste à prédéterminer le contenu des contrats en vertu de dispositions plus ou moins impératives et de proposer ces « formules »115 types de contrats aux particuliers. Si ce procédé porte atteinte, par hypothèse, à la liberté contractuelle des parties116, il présente l’avantage de leur assurer, en contrepartie, que leurs droits fondamentaux seront respectés. On observe en effet qu’avec les contrats de conciliation et de médiation judiciaires, sont consacrés diverses règles et principes destinés à en assurer la déontologie ainsi que le bon déroulement : il est question de confidentialité117, de célérité118, d’impartialité et d’indépendance119, de constatation120 ou d’homologation121 de l’accord des parties etc. En outre, le recours à un tel procédé permet de faciliter et d’accélérer la conclusion des contrats, les parties contractantes pouvant se contenter de consentir au principe même du contrat à conclure sans plus avoir à négocier ses éléments essentiels ou accessoires.

2618. Conciliation et médiation judiciaires : contrats dirigés - C’est précisément ce dirigisme contractuel, le recours à cette technique législative souple et efficace destinée à permettre la coexistence du conventionnel et du judiciaire, à assurer la sécurité juridique dans les rapports contractuels et, au-delà, à sauvegarder divers intérêts privés ou publics, qui caractérise selon nous les procédures de conciliation et de médiation judiciaires. Aussi, en vue de conceptualiser ce procédé et de mettre en avant l’encadrement de la liberté contractuelle des parties qu’il suppose, nous proposons, pour qualifier les procédures de conciliation et de médiation judiciaires, d’avoir recours à l’expression de contrats dirigés (Partie I).

  • 122 NCPC, art. 21.

2719. Office du juge vis-à-vis de ces contrats – La qualification de la conciliation et de la médiation judiciaires de contrats dirigés conduit alors à s’interroger, dans un second temps, sur le rôle du juge à leur égard. La formule consacrée selon laquelle « il entre dans la mission du juge de concilier les parties »122 doit-elle être différemment interprétée au vu de cette qualification ? Autrement dit, conciliation et médiation judiciaires, analysées en tant que contrats, supposent-elles un nouvel office du juge ?

28Si la conciliation consiste, en définitive, pour les parties, à conclure un contrat portant règlement amiable de leur conflit et, spécialement, à adhérer à un projet de contrat préétabli, ne doit-on pas alors interpréter la mission de conciliation du juge sous un nouvel angle, comme ne consistant plus seulement à « concilier les parties », mais en vérité, à les inciter à conclure un contrat portant règlement amiable de leur litige ? De juge-conciliateur, le juge deviendrait alors juge-promoteur de la conclusion de contrats de conciliation en cours d’instance. Plus encore, parce que ces contrats mettent à la charge des parties un certain nombre de règles ou de principes à respecter, il y a alors lieu pour le juge, dans un deuxième temps, de veiller au respect effectif de ces règles et de ces principes, autrement dit de superviser la bonne exécution du contrat de conciliation ou de médiation judiciaire par les parties. De juge-promoteur, le juge deviendrait alors juge-superviseur des contrats de règlement amiable des conflits en cours d’instance : superviseur de leur formation comme de leur exécution. Enfin, une dernière étape doit être prise en considération : la fin de la conciliation ou de la médiation judiciaire. Selon que les parties sont ou non parvenues à un accord, le rôle du juge diffère sensiblement : soit il peut être amené à constater l’accord des parties ; soit à trancher les points litigieux persistants. L’examen de la portée du contrôle du juge lorsqu’il procède à la réception judiciaire de l’accord des parties nous conduira à apprécier si ce contrôle peut avoir des incidences sur la procédure amiable ainsi que, le cas échéant, sur la procédure contentieuse subséquente, dans l’hypothèse où la conciliation n’aurait pas permis le règlement de tous les points litigieux. La supervision judiciaire n’est donc pas limitée aux seuls contrats de règlement amiable ; elle s’étend également à l’éventuel accord en résultant. De juge-superviseur de la procédure, le juge deviendrait alors juge-homologateur de l’accord des parties.

2920. Conciliation et médiation judiciaires : contrats contrôlés - Ce sera l’examen de ces diverses facettes de l’office du juge – juge-promoteur, juge-superviseur et juge-homologateur - des différents aspects que son contrôle du bon déroulement des procédures de conciliation ou de médiation judiciaires peut prendre, qui constituera la trame principale de notre seconde partie et que l’on mettra en évidence en ayant cette fois-ci recours à l’expression de contrats contrôlés (Partie II).

  • 123 Ch. JARROSSON, Les frontières de l’arbitrage, Rev. arb. 2001. 5 et suiv.
  • 124 On les qualifie de conciliations para-judiciaires. Sur cette forme de conciliation, V. infra n° 99 (...)
  • 125 Sur ces effets processuels, V. par exemple : X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation (...)

3021. Démarche préalable : recherche de critères distinctifs - Mais avant toute chose, il nous appartiendra de dessiner les contours de ces deux notions – conciliation et médiation judiciaires - de chercher à en délimiter les frontières123, particulièrement floues et fuyantes. La difficulté réside dans la grande similitude existant entre toutes les formes que la conciliation lato sensu peut revêtir, puisque toutes issues d’un même concept. Cette difficulté est accentuée par leur tendance à s’imiter mutuellement, à se fondre les unes dans les autres. Ce phénomène d’osmose des espèces entre elles rend la recherche de critères distinctifs délicate mais, dans le même temps, fait prendre conscience de son caractère plus que jamais indispensable. A titre d’illustration, on rappellera par exemple que le rattachement au monde judiciaire ou la supervision de la procédure amiable par le juge ne sont plus des critères distinctifs de la conciliation et la médiation judiciaires. D’autres formes de conciliation, de plus en plus nombreuses, présentent ces mêmes caractéristiques, sans pour autant faire partie du judiciaire124. La confusion résulte encore de l’attribution d’effets processuels à certaines procédures de conciliation pourtant purement conventionnelles. On pense notamment à la qualification, par la Cour de cassation réunie en chambre mixte, des clauses de conciliation ou de médiation préalable, de fins de non-recevoir conventionnelles125.

31Aussi, pour éviter que les signes identitaires de chacune des catégories de conciliation et, spécialement, de la conciliation et de la médiation judiciaires, ne s’estompent ou ne se diluent totalement, il importe de les rappeler avec force, chaque fois qu’est envisagée une étude les concernant (Chapitre préliminaire).

Notes

1 G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, Gaz. Pal. 1998, doctr. 702 et s.

2 Ch. JARROSSON, La médiation et la conciliation : essai de présentation, Revue Droit et patrimoine, déc. 1999, p. 36 ; P. ESTOUP, Conciliation judiciaire et extrajudiciaire dans les tribunaux d’instance, Gaz. Pal. 1986. 288.

3 J.-M. COULON, Réflexions et propositions sur la procédure civile, Rapport au garde des Sceaux, ministre de la Justice, La documentation française, 1997, p. 19.

4 M.-Cl. RIVIER (dir.), Les modes alternatifs de règlement des conflits, Un objet nouveau dans le discours des juristes français ?, in Les modes alternatifs de règlement des litiges : les voies nouvelles d'une autre justice, dir. P. CHEVALIER, Y. DESDEVISES, Ph. MILBURN, La documentation française, 2003, p. 25 et s., spéc. p. 30.

5 J.-M. COULON, Réflexions et propositions sur la procédure civile, rapport préc., p. 14 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, 3e éd, 2000, Litec, n° 71 ; J. VINCENT, S. GUINCHARD, G. MONTAGNIER et A. VARINARD, Institutions judiciaires, 6e édition, Dalloz, 2001, n° 132-1 et s.

6 M.-Cl. RIVIER, Les modes alternatifs de règlement des conflits, Un objet nouveau dans le discours des juristes français ?, préc., spéc. p. 27.

7 G. CORNU, Rapport de synthèse sur les modes alternatifs de règlement des conflits, in Actes du colloque de Damas, RIDC. 1997. 313.

8 Ch. JARROSSON, Les modes alternatifs de règlement des conflits, Présentation générale, RIDC. 1997. 325 et s., spéc. p. 329, n° 13 ; H. BROWN et A. MARRIOT, ADR Principles and Practice, Sweet et Maxwell ed., Londres, 1993. 9.

9 Sur cette notion, V. J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, 26e éd. PUF, 1999, p. 159 ; H. CROZE, C. MOREL et O. FRADIN, Procédure civile, Manuel pédagogique et pratique, Litec, Objectif droit, 2001, n° 136 et suiv. et spéc. n° 140 et suiv. ; F. RUELLAN, Les MARC : pour une justice plurielle dans le respect du droit, JCP. 1999. I. 135 ; A. CORNEVAUX, Les modes alternatifs de règlement des litiges, Les petites affiches, 1998, 26 juin, n° 76, p. 51 et s. ; P. LEVEL, L’avocat ou le juriste d’entreprise et les procédures dites alternatives, JCP. 1999. I. 136 ; S. ZARKALAM, Les avantages et les inconvénients du « med-arb » comme MARC, RGDP 1998, n° 4, p. 589 et s. ; B. OPPETIT, Modes alternatifs de règlement des différends de la vie économique, Justices, 1995, n° 1, p. 53 et s. ; Y. DESDEVISES, Modes alternatifs de règlement des litiges, Justices, 1996, n° 4, p. 339 et s. ; Ch. JARROSSON, Chroniques sur les MARC, Revue Justices, 1997, n° 6, p. 274 et s. ; RGDP 1998, n° 1, p. 161 et s. ; RGDP 1999, n° 1, p. 133 et s. ; Les modes alternatifs de règlement des conflits, Présentation générale, art. préc., RIDC. 1997, p. 325 et s. ; B. BRUNET, Les MARC, quelques propos sur la réforme de la justice et la régulation par le droit, Gaz. Pal. 1997, doctr. p. 1674 ; M.-Cl. RIVIER, Les modes alternatifs de règlement des conflits, Un objet nouveau dans le discours des juristes français ?, préc. p. 25 et s. ; Enfin, le rapport présenté par M. LINDEPERG, Médiation et conciliation de proximité, Avis et Rapports du Conseil Economique et Social, éd. des Journaux officiels, juillet 2001.

10 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, 3e éd., Thémis, PUF, 1996, n° 8, p. 45 et s. ; Ch. JARROSSON, Les modes alternatifs de règlement des conflits, présentation générale, art. préc., RIDC 1997, spéc. p. 328 et s., n° 10 : « on remarquera qu’aucune de ces notions [ADR : alternative dispute resolution ; RAD : règlement alternatif des différends ; MARC : modes alternatifs de règlement des conflits ; SoRRel : solutions de rechange au règlement des litiges] n’est autonome, c’est-à-dire que toutes se situent par rapport et en contrepoint des modes traditionnels (juridictionnels) de règlement. [L’utilisation du mot alternatif] correspond à la volonté de retenir une voie originale par rapport à celle, classique, qui consiste à porter le litige par la voie contentieuse devant le juge étatique ».

11 Alternative dispute resolution ; Sur cette notion, V. Ch. JARROSSON, Les modes alternatifs de règlement des conflits, présentation générale, RIDC. 1997 spéc. p. 328, n° 10 ; M.-T. MEULDERS-KLEIN, Les modes alternatifs de règlement des conflits en matière familiale, analyse comparative, RIDC. 1997. 383 et s. et spéc. p. 397 ; Ch. SAMSON et J. Mc BRIDE, Solution de rechange au règlement des conflits, Sainte Foy (Québec), Presse de l’Université de Laval, 1993.

12 Conciliation et médiation judiciaires sont définies plus loin, V. infra n° 97 et suiv. Pour un premier aperçu de ces notions et des articles qui leur sont conjointement consacrés : Ch. JARROSSON, Médiation et conciliation, Définition et statut juridique, Gaz. Pal. 1996, doctr. 951 et s. ; Les dispositions sur la conciliation et la médiation judiciaires de la loi du 8 février 1995, Rev. Arb. 1995. 219 et s. ; M. OLIVIER, La conciliation et la médiation judiciaires en matière civile (Aspects anciens et actuels), Gaz. Pal., 1996, doctr. 1257 et s. ; J. JOLYHURARD, Rép. proc. civ., V° Médiation et conciliation, Dalloz, 1999 ; P. KAYSER, La recherche en France de la diminution des contentieux judiciaire et administratif par le développement des règlements amiables, Justices, 1996, n° 3, p. 203 et s. ; P. COUVRAT et G. GIUDICELLI-DELAGE, J.-Cl. Proc. civ., V° Conciliation et médiation, fasc. 160. La médiation en débat, dir. F. MONEGER, Institut de droit économique et des affaires, Faculté de droit, économie et gestion, Université d'Orléans, Recherches POTHIER, 2002.

13 R. PERROT, Institutions judiciaires, 9e éd, Précis Domat, Montchrestien, 2000, conclusion pp. 497 et 498 ; G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc., p. 703.

14 F. RUELLAN, Les MARC, pour une justice plurielle dans le respect du droit, JCP. G. 1999. I. 135.

15 L. CADIET, Le spectre de la société contentieuse, Ecrits en l’honneur de G. CORNU, PUF, 1994, p. 29 et suiv. ; Th. REVET, commentaire de la loi n° 98-1163 du 18 déc. 1998 à la RTDCiv. 1999, Chronique de législation française, p. 220 et suiv., spéc. n° 40.

16 J.-M.COULON, Réflexions et propositions sur la procédure civile, rapport préc., p. 16 ; G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc. , p. 703.

17 C. JOLIBOIS et P. FAUCHON, Quels moyens pour quelle justice ?, Mission d'information de la Commission des lois, Les rapports du Sénat, n° 49, 1996-1997, p. 19.

18 R. PERROT, note sous Cass. Soc., 10 juillet 1996, RTD civ. 1996. 982.

19 Cet intertitre est directement inspiré de celui employé par M.-Cl. RIVIER dans son rapport consacré aux MARC : Les MARC, Un objet nouveau dans le discours des juristes français ?, op. cit., p. 30.

20 V. E. GUIGOU, Discours lors de la rentrée solennelle du barreau de Paris, LPA 26 nov. 1997, n° 142, p. 7 et s., qui précise p. 10 que les MARC « ne trouvent pas uniquement leur justification dans le souci d’alléger le travail des juridictions » ; O. DUFOUR, Une bien aimable justice… amiable, LPA, 24 juin 1998, p. 3 et suiv., spéc. p. 4 : « D’un côté, [les MARC] répondent certainement à une attente des justiciables, de l’autre, ils devraient permettre à terme de désengorger les juridictions. Or, si ce dernier argument est largement invoqué dans l’exposé des motifs de la loi, la ministre se défend bien. […] d’y voir un mode de régulation des flux de contentieux, traduisant bien l’embarras du pouvoir politique sur ce point » ; D’autres auteurs redoutent le recours aux MARC en guise de politique gestionnaire des pouvoirs publics : F. RUELLAN, JCP. G. 1999. I. 135, pour qui les MARC ne doivent pas être « un pis-aller destiné à alléger la tâche des juridictions à peu de frais pour l’Etat et au détriment des justiciables ».

21 En ce sens, G. COUCHEZ, avec la collaboration de J.-P. LANGLADE et D. LEBEAU, Procédure civile, Dalloz, 1998, n° 6.

22 Ch. JARROSSON, La médiation et la conciliation : essai de présentation, Rev. Droit et patrim., déc. 1999, p. 36 et suiv., spéc. p. 39. Egalement, V. Th. REVET, commentaire de la loi n° 98-1163 du 18 décembre 1998, RTDCiv. 1999. 220 et s. : où l’auteur présente les MARC comme répondant « d’abord à une nécessité de gestion publique, avant d’être un choix philosophique ou culturel ».

23 Ch. JARROSSON, La médiation et la conciliation : essai de présentation, art. préc., p. 36.

24 J. BEAUCHARD, La justice judiciaire de proximité, Justices, 1995, n° 2, p. 35 et s. ; A. WYVEKENS et J. FAGET (dir.), Le justice de proximité en Europe, pratiques et enjeux, Erès, 2001.

25 Médiation et conciliation de proximité, Rapport présenté par M. LINDEPERG, préc., juillet 2001, spéc. p. 73 ; P. BOUCHET (dir.), La réforme de l’accès au droit et à la justice, Rapport au garde des Sceaux, ministre de la justice, La documentation française, mai 2001 ; J.-M. COULON, Réflexions et propositions sur la procédure civile, rapport préc. à l’origine de l’adoption de la loi n° 98-1163 du 18 décembre 1998 relative à l’accès au droit et à la résolution amiable des conflits. Sur cette loi, lire les commentaires de Th. REVET, RTDCiv. 1999. 220 et s. ; L. CADIET, JCP. G. 1999. I. 130 ; S. GUINCHARD, L’ambition d’une justice civile rénovée : commentaires du décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 et de quelques aspects de la loi n° 98-1163 du 18 décembre 1998, D. 1999. Chron. 65 et s. ; R. MARTIN, L. n° 98-1163 du 18 décembre 1998 relative à l’accès au droit et à la résolution amiable des conflits, JCP. G. 1999, Actualités, p. 121 et s. ; V. également le décret n° 2001-1009 du 29 octobre 2001 modifiant le Code de l’organisation judiciaire et relatif aux maisons de justice et du droit, JCP. G. 2001, Actualité n° 47, p. 2131 et III. 20581 ; L. CADIET, JCP. G. 2002. I. 132 ; D. PEYRAT, La loi du 18 décembre 1998 et le décret du 29 octobre 2001, Des normes pour la justice de proximité, Gaz. Pal., 3-5 mars 2002, doctr. p. 3 ; C. PRIEUR, Des juges de proximité devront régler « les petits litiges de la vie », Le Monde, 6 juillet 2002 : à propos du projet de loi de programmation sur la justice de D. PERBEN, Ministre de la justice, garde des Sceaux.

26 J.-M. COULON, Réflexions et propositions sur la procédure civile, op. cit., p. 53 à 61.

27 Pour des commentaires sur l’avant-projet de loi de programmation : V. Le Monde, 6 juin 2002, C. PRIEUR, Juges de paix et centres pour mineurs ; Avant-projet de loi de programmation pour la justice présenté le 5 juin 2002 en conseil des ministres. Egalement, JCP. G. 2002. Actualité. 333, Projet de loi d’orientation et de programmation pour la justice 2002-2007. Depuis lors, la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002, d’orientation et de programmation pour la justice, a été adoptée. V. JO du 10 sept. 2002, p. 14934 s. et D. 2002. Lég. 2584 et s.
H. MOUTOUH, La juridiction de proximité, une tentative attendue de déconcentration judiciaire, D. 2002. doctr. 3218 ; C.-Ph. BARRIERE, Le juge de proximité et le conciliateur de justice, Partenaires ou concurrents ?, Gaz. Pal. 24-26 nov. 2002, p. 3 ; C. PRIEUR, Les juges de proximité suscitent l’inquiétude des magistrats, Le Monde, 20 nov. 2002, p. 10 ; C. BLERY, La compétence civile du nouveau juge de proximité. De quelques questions qu’elle suscite, D. 2003. doctr. 566 et s. ; M. VERICEL, Pour une véritable justice de proximité en matière civile, JCP. G. 2003. I. 114 ; J. JOLY-HURARD, Le nouveau pouvoir d’injonction du juge en matière de conciliation judiciaire, D. 2003. doctr. 928. L’adoption de la loi est consécutive à une décision du Conseil Constitutionnel n° 2002-461 DC du 29 août 2002, JO du 10 sept. 2002, p. 14953 et s. Sur la décision du Conseil Constitutionnel, V. par ex. J.-E. SCHOETLL, La loi d’orientation et de programmation pour la justice devant le Conseil Constitutionnel, LPA, 5 septembre 2002, n° 178, p. 4 et s., spéc. p. 15 et s. ; du même auteur, Gaz. Pal. 2002, 4-5 sept., spéc. p. 19 et s. ; D. 2002. Pages roses, Dernière actualité, p. 2345.

28 Le Monde, 6 juillet 2002, C. PRIEUR, Des juges de proximité devront régler « les petits litiges de la vie » ; O. DUFOUR, Quand les nouveaux « juges de paix » sèment la discorde, LPA. 1er août 2002, n° 153, p. 3 et s. ; D. 2002. Pages roses, Actualité législative, Vers une justice de proximité, Projet de loi organique relatif aux juges de proximité, p. 2685 et s. ; Journal Libération, jeudi 3 octobre 2002, p. 18. Sur la loi organique n° 2003-153 du 26 février 2003 relative aux juges de proximité, V. JO. 27 février 2003, p. 3479 et suiv. ; D. 2003. Lég. 670 ; J.-F. KRIEGK, Le juge de proximité en quête de légitimité ?, Les Annonces de la Seine, 24 mars 2003, p. 7 et suiv. Sur la décision du Conseil constitutionnel du 20 février 2003, qui a précédé l’adoption définitive de la loi, V. J.-E. SCHOETTL, Le statut des juges de proximité devant le Conseil constitutionnel, LPA, 13 mars 2003, n° 52, p. 7 et suiv.

29 L’implantation, sur tout le territoire, de Maisons de justice et du droit, d’Antennes de justice, de Conseils départementaux de l’accès au droit, ou de points d’accès au Droit y contribuent directement. Sur ces lieux de justice de proximité : M. LINDEPERG (dir.), Médiation et conciliation de proximité, rapport. préc., p. 77 ; P. BOUCHET (dir.), La réforme de l’accès et droit et à la justice, op. cit., p. 40 et suiv. ; D. PEYRAT, La loi du 18 décembre 1998 et le décret du 29 octobre 2001, Des normes pour la justice de proximité, Gaz. Pal., 3-5 mars 2002, doctr. p. 3.

30 R. PERROT, Justice de proximité : conciliation et médiation, Procédures, n° 1, avr. 1995, p. 1.

31 J. BEAUCHARD, La justice judiciaire de proximité, art. préc., p. 35 ; G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc., p. 703 ; B. OPPETIT, Théorie de l’arbitrage, Droit Ethique Société, PUF, 1998, p. 39.

32 Sur la réforme contemporaine de l’accès au droit et à la justice : V. le rapport de P. BOUCHET, La réforme de l’accès au droit et à la justice, préc.

33 Sur ces points, V. P. ESTOUP : La conciliation judiciaire, avantages, obstacles et perspectives, Gaz. Pal. 1986, doctr. p. 299 ; L’offre judiciaire d’amiable composition et de conciliation après la clôture des débats, D. 1987. 269 et s. ; Etude et pratique de la conciliation, D. 1986. 161 et s.

34 Pour une analyse des modes alternatifs de règlement des conflits en tant que « circuits de dérivation du contentieux », V. B. OPPETIT, Arbitrage, médiation et conciliation, Revue de l’arbitrage, 1984. 307 et s., spéc. p. 322. Nous préciserons cependant que seuls les modes alternatifs institués en dehors de tout contexte judiciaire peuvent éventuellement prétendre remplir cette fonction et apparaître comme un remède possible à l'engorgement des tribunaux en les allégeant d'une partie du contentieux de masse qui leur est habituellement soumise. En revanche, s'agissant des modes amiables mis en œuvre dans le cadre judiciaire, ceux-ci semblent difficilement pouvoir alléger les juridictions surchargées, dans la mesure où les affaires qui en font l'objet restent inscrites aux rôles des tribunaux et où le juge qui les ordonne n'est pas dessaisi de l'affaire et a l'obligation d'en superviser le bon déroulement. Les modes amiables judiciaires constituent de véritables modes processuels de règlement des litiges, parmi et à côté des autres voies procédurales qui s’offrent au juge. Aussi, leur attribuer cette fonction de désengorgement semble pratiquement illusoire.

35 En toute logique, l'accélération du traitement des conflits devrait s'accompagner d'une diminution de son coût. Toutefois, il ne faut pas se méprendre : parmi les différents modes alternatifs de règlement des conflits, ceux qui proposent l'aide d'un tiers requièrent bien souvent que ce dernier soit rémunéré. Or, cette rémunération est à la charge des parties. Néanmoins, le coût de ces mesures reste modéré pour qu'il ne constitue pas un obstacle pour les justiciables. Qui plus est, les parties en pourparlers transactionnels qui veulent se faire assister d'un avocat peuvent obtenir l'aide juridictionnelle, que les pourparlers aient été engagés en cours d'instance judiciaire, sous l'égide du juge (L. 95-125 du 8 février 1995, relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, art. 22) ou bien même, dès avant l'introduction de l'instance (D. n° 2001-512 du 14 juin 2001, pris en application de la L. 98-1163 du 18 décembre 1998 relative à l’accès au droit et à la résolution amiable des conflits, laquelle a modifié la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique ). Dans ce dernier cas, l'aide peut être accordée alors même que la transaction n'a pu être conclue si, toutefois, il est justifié de « l'importance et du sérieux des diligences accomplies » par l'avocat (art. 39 al. 3 de la L. 10 juillet 1991, ad. Art. 1, IV, L. 18 déc. 1998) ; ceci, afin d'éviter que des procédures dilatoires ou abusives n'en bénéficient. L'avocat pourra alors obtenir le versement de la rétribution qui lui est due, mais qui s'imputera néanmoins sur celle qui lui est également due dans le cadre d'une instance judiciaire si une telle instance venait effectivement à être engagée après l'échec des pourparlers (L. 98-1163 du 18 déc. 1998, art. 1er-IV, mod. L. 91-647 du 10 juillet 1991, art. 39). Sur la loi n° 98-1163 du 18 décembre 1998, lire notamment : Th. REVET, RTDCiv. 1999. 220 et s., spéc. 221 et 222 ; L. CADIET, JCP. G. 1999. I. 130 ; S. GUINCHARD, L’ambition d’une justice civile rénovée : commentaires du décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998 et de quelques aspects de la loi n° 98-1163 du 18 décembre 1998, D. 1999, chron. 65 et s. ; R. MARTIN, L. n° 98-1163 du 18 décembre 1998 relative à l’accès au droit et à la résolution amiable des conflits, JCP. 1999. Actualités, p. 121 et s. Sur le décret n° 2001-512 du 14 juin 2001, modifiant le décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique (JO 15 juin 2001, p. 9475 ; D. 2001, lég. 2007 ; JCP. G. 2001. III. 20512) : L. CADIET, JCP. G. 2001. I. 362, n° 2.

36 Parce qu’avec les MARC, ce sont les parties elles-mêmes, en personne, qui participent directement au règlement de leur litige, la solution susceptible d’en émaner, qui sera une solution négociée, présente beaucoup plus de chances d’être spontanément et convenablement exécutée.

37 G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, PUF, 1998, V° Générique : « Inhérent à un genre ; commun à toutes les espèces de ce genre ».

38 Celui en vertu duquel le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables (NCPC, art. 12) ; V. aussi, Ch. JARROSSON, Les MARC, présentation générale, art. préc., RIDC. 1997. 328, n° 10.

39 Parmi lesquels on peut citer la conciliation, la transaction, la médiation, indépendamment de leur nature judiciaire, extrajudiciaire ou para-judiciaire.

40 G. CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V° arbitrage ; Th. CLAY, L’arbitre, Nouvelle bibliothèque des thèses, Volume 2, Dalloz, 2001 ; F. MEGERLIN, Médiation-arbitrage : des convergences dans le règlement alternatif des différends ?, LPA, 26 août 2002, n° 170, p. 10 et s. article également repris dans : La médiation en débat, dir. F. MONEGER, op. cit., spéc. p. 35 et suiv.

41 E. LOQUIN, L’amiable composition en droit comparé et international, Litec, 1980, préf. FOUCHARD ; J.-P. BROUILLAUD, Plaidoyer pour une renaissance de l’amiable composition judiciaire, D. 1997. 234 ; P. ESTOUP, Une institution oubliée, l’arbitrage judiciaire, Gaz. Pal. 1986. 620 ; L’offre judiciaire d’amiable composition ou de conciliation après la clôture des débats, D. 1987. 269 ; Ph. FOUCHARD, L’arbitrage judiciaire, Mélanges P. BELLET, Litec, 1991, p. 167 ; J.-Cl. MAGENDIE, L’amiable composition, RJDA. 1996. 727.

42 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 83, n° 16.

43 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 2035 ; M.-Cl. RIVIER, Les MARC, Un objet nouveau dans le discours des juristes français ?, préc., p. 29.

44 En ce sens, Ch. JARROSSON, Les MARC, présentation générale, art. préc., p. 329, n° 11.

45 Ch. JARROSSON, Les MARC, présentation générale, art. préc., p. 329, n° 11.

46 Ch. JARROSSON, op. et loc. cit.

47 Ch. JARROSSON, op. et loc. cit.

48 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 83, n° 16.

49 G. CORNU et J. FOYER, op. et loc. cit.

50 NCPC, art. 12 et 1474.

51 G. CORNU et J. FOYER, op. et loc. cit.

52 Ch. JARROSSON, Modes alternatifs de règlement des conflits, Justices, n° 6, avr.-juin 1997, p. 274 ; Les MARC : présentation générale, art. préc., p. 329, n° 13.

53 Y. DESDEVISES, Modes alternatifs de règlement des litiges, Justices, n° 4, 1996. 339 ; G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, op. cit., V° Conflit juridique : « Conflit […] qui, portant sur une question de droit, peut être résolu par application du droit ».

54 G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, préc., V° Conflit : « Opposition de vue ou d’intérêts ; mésentente, situation critique de désaccord pouvant dégénérer en litige ou en procès ou en affrontement de fait » ; Ch. JARROSSON, Les MARC, présentation générale, art. préc., p. 329, n° 13. Sur les sens à réserver aux mots litiges, conflits ou différends dans les expressions « modes alternatifs de règlement des litiges / des conflits / des différends » : M.-Cl. RIVIER, Les MARC, Un objet nouveau dans le discours des juristes français, préc., p. 28.

55 Ch. JARROSSON, Les MARC, présentation générale, art. préc., p. 326, n° 4 et s.

56 Ch. JARROSSON, Les MARC, présentation générale, art. préc., p. 327, n° 6.

57 Contrairement aux modes amiables qui permettent de satisfaire toutes les parties : B. BLOHORN-BRENNEUR, Exemple d’une médiation prud’homale réussie : un accord gagnant-gagnant, Gaz. Pal. 2002, 16-17 janvier 2002, doctr. p. 3.

58 M. ARMAND-PREVOST, L’avocat, le juge, le médiateur, LPA, 8 juillet 1998, p. 19 et suiv.

59 Ch. JARROSSON, Les dispositions sur la conciliation et la médiation judiciaires de la loi du 8 février 1995, Rev. arb. 1995. 219 et s. ; P. ESTOUP, Etude et pratique de la conciliation, D. 1986. 161 et suiv., spéc. p. 165 : « il ne s’agit nullement en cette matière d’un problème d’ordre quantitatif, mais uniquement de la qualité de la justice ».

60 P. ESTOUP, Etude et pratique de la conciliation, D. 1986. 161 et suiv., spéc. p. 162 ; Conciliation judiciaire et extrajudiciaire…, art. préc., Gaz. Pal. 1986, doctr. 288 ; G. PLUYETTE, La médiation judiciaire, art. préc., p. 703.

61 Contra : Ch. JARROSSON, qui semble plutôt privilégier la médiation à la conciliation en tant que « notion mère » des MARC : Les MARC, présentation générale, art. préc., p. 330, n° 15.

62 JOINVILLE, Mémoires, ch. XXXII dans MICHAUD et POUJOULAT, 2e sér., t. II, p. 184.

63 P. DRAI, Libres propos sur la médiation judiciaire, Etudes offertes à P. BELLET, Litec, 1991, p. 123 et suiv. et spéc. p. 125.

64 FLECHIER, Oraisons funèbres de M. de LAMOIGNON, éd. Didot, Paris 1824, p. 169.

65 GARSONNET et CEZAR-BRU, Traité de procédure, t. II, 3e éd., 1925, p. 256, note 15. Les auteurs renvoient aux ouvrages de Samuel PETIT, Leges atticae, Leyde, 1741, p. 428 pour la conciliation chez les grecs ; SUETONE, D. JULIUS, ch. LXXXV pour la conciliation chez les romains ; L’abbé FLEURY, Institution au droit ecclésiastique, Paris, 1767, t. II, p. 52 pour la conciliation et l’église ; Sur la conciliation, V. également, PONS-DEVIER, De la conciliation dans la France judiciaire, t. L XI, 1887, 1e partie, p. 289 et s. et 321 et s. ; de NEUFVILLE, La conciliation judiciaire, ibid., t. XVI, 1892, 1e partie, p. 79 et s.

66 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, LGDJ, 1987, préf. B. OPPETIT, p. 176, n° 346.

67 J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, 26e éd. 1999, PUF, p. 164, b).

68 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 176 et s., n° 347 et suiv., spéc. n° 348 ; Les clauses de renégociation, de conciliation et de médiation, in Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, PUAM, 1990, p. 141 et s., spéc. p. 143, n° 7 ; Les modes alternatifs de règlement des conflits : présentation générale, préc., p. 330, n° 16.

69 V. notre définition infra n° 31 ; J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, op. cit., p. 164, c).

70 Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., p. 176 et s., n° 347 et s. ; Sur la difficulté et l’intérêt de distinguer la conciliation de la médiation : M.-D. PERRIN, Conciliation-médiation, LPA, 26 août 2002, n° 170, p. 4 et s.

71 Ch. JARROSSON, th. préc., p. 177, n° 348.

72 V. notre définition infra n° 631 ; C. civ., art. 2044 et suiv. ; J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, op. cit., p. 163, a) ; Ch. JARROSSON, les concessions réciproques dans la transaction, D. 1997. 267 ; La notion d’arbitrage, th. préc., p. 198 et s., n° 395 et s. ; L. BOYER, La notion de transaction. Contribution à l’étude des concepts de cause et d’acte déclaratif, Thèse, Paris, Sirey, 1947, préf. J. MAURY et Rép. civ., Dalloz, V° Transaction ; F. BOULAN, La transaction en droit privé positif, Thèse Aix, 1971 ; Ch. BOILLOT, La transaction et le juge, th. Paris I, 2001.

73 V. par exemple Y . DESDEVISES, Remarques sur la place de la conciliation dans les textes récents de procédure civile, D. 1981, chr. 241 et s., spéc. n° 34 : l’auteur définit la transaction comme étant une « conciliation reposant sur des sacrifices réciproques » ; V. également, Ch. JARROSSON, La notion d’arbitrage, th. préc., n° 369 et s.

74 V. nos définitions infra n° 97 pour la conciliation judiciaire, n° 98 pour la médiation judiciaire.

75 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, 3e éd., 1996, PUF, n° 9, p. 50 et s.

76 Ch. JARROSSON, Les MARC : présentation générale, art. préc., p. 331, n° 20 : précisons simplement que l’auteur attribue ces mots à la médiation et non pas à la conciliation.

77 P. ESTOUP, Le projet de réforme de la procédure civile, Gaz. Pal. 1989, doctr. 176 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 924.

78 La conciliation de droit commun (NCPC, art. 21 et 127 s.), les préalables de conciliation obligatoires (notam. NCPC, art. 840, 847, 847-3, 883 et 1108 qui renvoie aux dispositions du C. civ., art. 252 et s ; et pour les prud’hommes : C. trav. R. 516-13), le préalable de conciliation facultatif (NCPC, art. 830 et s.) ; enfin, les procédures de conciliation et de médiation judiciaires déléguées nées de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 (NCPC, art. 131-1 et s. ; 831-1 et s.).

79 La qualification de la conciliation de « procédure » suppose que l’on donne à ce terme un sens particulièrement large, tel que celui proposé par J. VINCENT et S. GUINCHARD, Procédure civile, 26e éd., Précis Dalloz, 2001, n° 1 : « manière de faire pour aboutir à un certain résultat » ou « série de formalités à accomplir pour parvenir à un résultat déterminé ». Utilisent également le mot procédure pour qualifier les modes alternatifs de règlement des conflits : X. LAGARDE, in Droit processuel/Droit commun du procès, Précis Dalloz, 2001, n° 586 : « La notion de règlement amiable inclut également l’ensemble des actes et des procédures qui tendent à favoriser la conclusion du litige par voie d’accord ». Plus loin, les auteurs parlent encore de « procédure de conciliation » (n° 586) ou de « procédure de médiation » (n° 587) ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, op. cit., p. 46 ; L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 924 : l’auteur évoque les « formes procédurales » de la conciliation. Nous renvoyons enfin à la lecture de la conclusion de la thèse de N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’action en justice, Economica, 2001, Série Etudes et recherches, préf. F. GRUA, n° 540 et suiv., dans laquelle l’auteur donne au terme de procédure une portée particulièrement large ; spécialement, il propose un « concept de procédure » séduisant.

80 Par exemple, Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. Paris I, 1995, p. 4, n° 3.

81 Dans ce sens, également, L. CADIET, Les clauses relatives aux litiges, J.-Cl. contrats distribution, fasc. 190, spéc. n° 3 et suiv. ; F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils in Le droit contemporain des contrats, dir. L. CADIET, préf. G. CORNU, Economica, 1987, p. 65 et suiv.

82 A propos de la notion de contrat judiciaire et afin de souligner la contradiction qui réside dans l’association du mot contrat avec celui de judiciaire, P. VOLLAUD fait remarquer dans sa thèse, Les contrats judiciaires, Bordeaux, 1913, p. 1 : « Le mot contrat […] désigne un accord, une entente ; et le qualificatif judiciaire éveille au contraire l’idée d’une lutte sur le terrain juridique, et suppose en principe un désaccord entre les parties. Au point de vue étymologique, la contradiction paraît donc formelle ».

83 L. CADIET, Les clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 3.

84 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 65.

85 Y. MULLER, Le contrat judiciaire en droit privé, th. préc., p. 5, n° 5.

86 Y. MULLER, op. et loc. cit.

87 Y. MULLER, op. et loc. cit.

88 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 65.

89 L. CADIET, Les clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 4 et suiv. ; Les accords sur la juridiction dans le procès, in Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, dir. P. ANCEL et M.-Cl. RIVIER, Economica, coll. Etudes et recherches, 2001, p. 36 et suiv

90 Devenu retrait du rôle depuis la réforme réalisée par le décret n° 98-1231 du 28 décembre 1998, art. 10, qui a modifié les articles 381 et suiv. du NCPC.

91 L. CADIET, Les clauses relatives aux litiges, art. préc., n° 5.

92 F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 66.

93 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595 ; V. également B. BLOHORN-BRENNEUR, La médiation judiciaire en matière prud’homale, le protocole d’accord et la décision d’homologation, D. 2001. 251 et s., spéc. p. 253 : « C’est déjà l’aspect conventionnel qui légitime la médiation ».

94 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., p. 36 et suiv.

95 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, art. préc., spéc. p. 36 : il s’agit de « l’hypothèse dans laquelle l’exercice par le juge de son activité juridictionnelle est subordonné au consentement des parties ou à leur absence d’opposition, simple accord au sens d’assentiment ».

96 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, op. et loc. cit.

97 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, op. et loc. cit.

98 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, op. et loc. cit.

99 L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procès, op. et loc. cit.

100 J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, 3e éd., 1993, p. 5, n° 5 : « On s’accorde à définir la convention comme un accord de volontés, entre deux ou plusieurs personnes, en vue de produire des effets de droit ».

101 L. CADIET, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 927 ; du même auteur, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges : de la contradiction à la conciliation, in Le droit de l’entreprise dans ses relations externes à la fin du xxe siècle, Mélanges Cl. CHAMPAUD, Dalloz, 1997, p. 123 et suiv. ; Les jeux du contrat et du procès : esquisse, in Philosophie du droit et droit économique, Mélanges offerts à G. FARJAT, éd. Frison-Roche, 1999, p. 23 et suiv. ; Une justice contractuelle, l’autre, in Le contrat au début du xxie siècle, Mélanges offerts à Jacques GHESTIN, LGDJ, 2001, p. 177 et suiv. ; M. DARMON, La médiation conventionnelle : un mode alternatif de règlement des litiges, JCP. 1996. I. 3976 ; T. JACOMET et F. CHERNERZA, La médiation, mode de règlement conventionnel des litiges, son essor, ses avantages, sa pratique, Bull. JOLY, 1997. 1037 ; F. KERNALEGUEN, La solution conventionnelle des litiges civils, art. préc., p. 65 et suiv. ; Ch. JARROSSON, Modes alternatifs de règlement des conflits, Justices, 1997, avril/juin, p. 274 et suiv., où l’auteur expose que « les modes alternatifs étudiés seront, soit conventionnels, […] soit judiciaires », alors que nous considérons que le judiciaire n’exclut pas le conventionnel ; du même auteur, Modes alternatifs de règlement des conflits, RGDP. 1998, janvier/mars, p. 161 et suiv. et RGDP 1999, janvier / mars, p. 133 et suiv. : cette fois-ci, l’auteur distingue entre les modes d’origine légale – parmi lesquels figurent les modes que nous qualifions de judiciaires - et les modes d’origine conventionnelle, fondés sur une clause de médiation ou de conciliation.

102 V. infra n° 97 notre définition de la conciliation judiciaire.

103 L. CADIET, Les jeux du contrat et du procès, art. préc., p. 25, où l’auteur s’intéresse, avec des termes très évocateurs, au phénomène de la « compénétration » du contrat et du procès : « Si le procès pénètre le contrat, le contrat pénètre aussi le procès, processualisation du contrat et contractualisation du procès apparaissent ainsi comme le recto et le verso d’une même réalité ».

104 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges…, art. préc., p. 123 qui cite A. PIROVANO, Changement social et droit négocié. De la résolution des conflits à la négociation des intérêts, Economica, 1988.

105 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges, … art. préc., p. 123.

106 L. CADIET, Le spectre de la société contentieuse, in Ecrits en hommage à G. CORNU, PUF, 1994, p. 29 et s., spéc. n° 34.

107 A ce titre, V. J.-P. VIENNOIS, L’amiable, RDGP 1999, n° 4, p. 471 et suiv., spéc. p. 473 : l’auteur fait remarquer que « le recours dans le même cadre (amiable) à la décision de justice et à l’accord de volonté, ne facilite pas la compréhension du régime des règlements amiables. La répartition des rôles entre les différents intéressés aux règlements à l’amiable (parties, juge et conseils) ne s’en trouve pas éclaircie ».

108 X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.

109 Sur cette notion, V. notam. J. VINCENT, La procédure civile et l’ordre public, in Mélanges en l’honneur de Paul ROUBIER, Dalloz et Sirey, t. II, 1961, p. 303 et suiv. ; J. HAUSER et J.-J. LEMOULAND, Rép. droit civ., Dalloz, V° Ordre public et bonnes mœurs, spéc. n° 42 et suiv.

110 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, RGDP. 1999, n° 4, oct./déc., p. 764 et suiv., spéc. p. 766.

111 L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges…, art. préc., p. 125, n° 3.

112 Pour une réponse négative, V. X. LAGARDE, in Droit processuel/droit commun du procès, op. cit., n° 595.

113 Ch. JARROSSON, Le principe de la contradiction s’applique-t-il à la médiation ?, art. préc., p. 764 et s. ; L. CADIET, Solution judiciaire et règlement amiable des litiges…, art. préc., p. 125, n° 3 et 4, où l’auteur affirme que la seule manière d’assurer aux parties qui ont recours aux modes alternatifs de règlement des conflits, le respect de leurs droits fondamentaux, est d’articuler ces modes amiables avec l’institution judiciaire. Et de conclure qu’« En somme, le règlement judiciaire et le règlement amiable du litige ne sont pas exclusifs l’un de l’autre. Loin d’être opposés, le contrat et le procès, la convention et la juridiction doivent au contraire être conciliés… ».

114 Sur ce procédé : L. JOSSERAND, Le contrat dirigé, D.H. 1933, chron. 89 et s., qui distingue entre le dirigisme d’origine privé et le dirigisme exercé par les pouvoirs publics. Le premier est celui qui s’exprime à travers les contrats d’adhésion où l’une des parties dicte sa loi à l’autre. Le second n’est autre que l’interventionnisme étatique dans le domaine contractuel par l’intermédiaire du législateur ou du juge. Sur l’interventionnisme étatique ou le dirigisme contractuel par les pouvoirs publics, lire notamment : G. RIPERT, L’ordre économique et la liberté contractuelle, Mélanges GENY, Sirey, t. II, 1935, p. 347 et suiv. ; E.H. PERREAU, Une évolution vers un statut légal des contrats, Mélanges GENY, Sirey, t. II, 1935, p. 354 et suiv. ; L. JOSSERAND, Le contrat forcé et le contrat légal, D.H. 1940. 5 et suiv. ; P. DURAND, La contrainte légale dans la formation du rapport contractuel, RTDCiv. 1944. 73 et suiv. ; Le rôle des agents de l’autorité publique dans la formation du contrat, RTDCiv. 1948. 155 et suiv. ; M. VASSEUR, Un nouvel essor du concept contractuel, RTDCiv. 1965. 5 et suiv. ; G. FARJAT, L’ordre public économique, th. Dijon, 1963, préf. GOLDMAN ; D. MAINGUY, Conditions générales de vente et contrats types, J.-Cl. contrats-distribution, fasc. 60, février 2002.

115 L’expression est de J. LEAUTE, Les contrats-types, RTDCiv. 1953. 430, n° 1.

116 V. infra n° 156 s. et 365 s.

117 NCPC, art. 131-14 et 832-8 ; D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 8.

118 NCPC, art. 131-3 et 832.

119 NCPC, art. 131-5 ; D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 2.

120 Par exemple : NCPC, art. 129 et s. ; art. 832-7 ; art. 887 ; C. trav., art. R. 516-14 ; D. 78-381 du 20 mars 1978, art. 9.

121 NCPC, art. 131-12 ; 832-8.

122 NCPC, art. 21.

123 Ch. JARROSSON, Les frontières de l’arbitrage, Rev. arb. 2001. 5 et suiv.

124 On les qualifie de conciliations para-judiciaires. Sur cette forme de conciliation, V. infra n° 99 et s.

125 Sur ces effets processuels, V. par exemple : X. LAGARDE, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, Rev. arb. 2000. 377 et s. ; N. CAYROL, Les actes ayant pour objet l’action en justice, op. cit. Sur l’arrêt de la Cour de cassation rendu en chambre mixte le 14 février 2003, V. : D. 2003, IR. 602 ; Les Annonces de la Seine, 24 février 2003, p. 12 ; J. JOLY-HURARD, L’efficacité des clauses de conciliation préalable enfin assurée, Les cahiers de l’actualité, Répertoire procédure civile, Dalloz, 2003-3 ; T. MONTERAN, Le respect des clauses contractuelles de médiation, Gaz. Pal., 30 mars-1er avril 2003, doctr., p. 8 et s. ; L. BERNHEIM, Conséquences de l’inexécution d’une clause de conciliation : la fin des incertitudes, LPA, 12 mars 2003, p. 13 et suiv. ; M.-A. FRISON-ROCHE, La progression de l’efficacité des contrats ou l’obligation de se concilier, Les Echos, 28-29 mars 2003, p. 54.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2003

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