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La parenté en droit civil français

 | 
Caroline Siffrein-Blanc

Titre II. La vie de la parenté construite sur une exigence d’effectivité

Chapitre II. Le renforcement de l’insertion généalogique

Texte intégral

1608. Le lien de parenté, un enracinement dans un réseau de liens généalogiques. Si le lien de filiation volontairement créé, établit avant toute chose un rapport de parenté immédiat entre deux personnes, l’enfant et son parent, il fonde ensuite un rapport plus lointain, entre l’enfant et tous les parents de son parent. Dès son insertion dans le système de parenté, l’enfant entre en interaction avec l’ensemble des membres le composant. Parenté, proche ou lointaine, restreinte ou étendue, la filiation constitue incontestablement le maillon fondamental de son appartenance. Ce lien replace l’enfant dans la lignée des générations, l’enracine dans une structure présente. Mais cette insertion généalogique ne doit pas seulement être légale, elle doit également prospérer en fait. Or, l’inscription dans une lignée ne peut être effective que si elle se traduit par des conséquences juridiques soit hautement symboliques soit simplement pratiques à travers les relations familiales.

  • 2102 THERY Irène, « Approche sociologique de la vie familiale », In Le droit au respect de la vie famili (...)

2609. Le nom, symbole d’une continuité transgénérationnelle. Dès lors, la transmission du nom est l’un des symboles de la continuité transgénérationnelle. En effet, le nom inclut les vivants, mais également les morts et les non-encore-nés, et situe ainsi chaque individu au sein d’une temporalité qui n’est jamais seulement celle de sa propre vie, mais celle de la continuité du monde humain2102. Alors que le nom suscite un intérêt qui dépasse sa simple attribution car il revêt une dimension d’appartenance familiale, il semble toutefois qu’il ne remplisse pas pleinement son rôle de symbole. Parfois considéré plus comme un droit subjectif, le nom tend à répondre plus à des intérêts privés, qu’à l’intérêt du groupe qu’il symbolise. En effet, les thèmes de liberté, de volonté et d’autonomie, condamnent le nom à n’être qu’un élément de la personnalité. Aussi, faut-il chercher à privilégier la dimension familiale du nom afin de renforcer l’effectivité du système de parenté (Section I).

3610. Les relations familiales, consécration d’une insertion généalogique. Par ailleurs, l’insertion généalogique dépend de la force des relations familiales que l’enfant entretient avec les autres membres de la parenté. En effet, la vie de la parenté se construit nécessairement sur une interaction des relations tant personnelles que patrimoniales, l’enfant étant amené, par étape à participer à l’existence des autres membres du système, dans la mesure même où ces autres sont amenés à participer à la sienne. Ainsi, l’effectivité du système de parenté doit être recherchée dans ces rapports juridiques réciproques fondés sur l’entraide et l’affection présumée (Section II).

SECTION 1. PRIVILÉGIER L’INSCRIPTION GÉNÉALOGIQUE PAR LA DIMENSION SYMBOLIQUE DU NOM

  • 2103 GOBERT Michelle, « Le nom ou la redécouverte d’un masque », JCP éd. G., 1980, I, p. 2966.

« Le nom est solidaire du passé et porteur d’avenir, il est à la fois ce qui enracine et projette, ce qui évoque et ce qui perpétue »2103.

  • 2104 GRIMALDI Michel, « Patronyme et Famille : L’attribution du nom », Rép. Defrénois, 1987, doct. art. (...)
  • 2105 TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7è (...)
  • 2106 LEFEBVRE-TEILLARD Anne, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, éd. PUF, c (...)

4611. Le nom, un relevé d’identité familiale. L’individu en société doit être identifiable. A lui-même d’abord, il faut un signe sous lequel il se fasse connaître, pour pouvoir ensuite se faire reconnaître ; aux tiers aussi, il faut un signe sous lequel ils le connaissent pour pouvoir plus tard le reconnaître2104. Ainsi, apparaît déjà deux dimensions du nom : une dimension individuelle et une dimension sociale. L’observation est d’ailleurs banale tant il est classique de le définir tout à la fois comme objet de droit subjectif et comme institution de police civile2105. Mais s’il est nécessaire de nommer l’individu, reste à savoir quel nom lui donner. Or, pour des raisons qui appartiennent à l’histoire, il reçoit son nom de sa famille. Par là, le nom acquiert une dimension familiale. Le nom devient un symbole. Il est vrai que par rapport à l’Ancien régime où il n’était pas nécessairement lié à la transmission intergénérationnelle2106, le nom occupe désormais une place essentielle dans la symbolique de la filiation. Signe du rapport de filiation, le nom tend à marquer l’unité de la famille en rassemblant ses membres sous la même désignation. Il relie les générations et situe l’individu dans une histoire : il rappelle à chacun ses racines et permet de se projeter dans l’avenir. Le nom est alors interdépendant de la parenté. La parenté donne le nom et le nom révèle la parenté, il devient un relevé d’identité familiale. Cette pierre angulaire du système de parenté, qu’est le nom, doit être protégée en ce qu’elle est le symbole du système tout entier (I).

  • 2107 GRIMALDI Michel, op. cit.

5612. Quel nom de famille choisir ? La problématique du nom naît largement de cette dimension familiale. En liant son attribution à l’appartenance familiale, il devient l’objet d’un choix2107. En effet, la parenté étant bilinéaire, paternelle et maternelle, la question du choix entre les deux se pose. L’enfant doit-il recevoir ces deux noms, ou un seul d’entre eux ? Si, traditionnellement, le nom opérait une inscription généalogique uniquement dans la lignée paternelle, récemment la loi du 4 mars 2002 a mis en place une liberté de choix, entre le nom du père, celui de la mère ou les deux noms accolés, ouvrant la voie à des inscriptions généalogiques plus variées. Cependant, elle ne réalise pas une complète inscription généalogique biparentale. Or, seule une transmission biparentale du nom permettrait de renforcer l’effectivité de l’identification au sein des deux lignes constitutives du système de parenté (II).

I. La protection du symbole de la parenté

  • 2108 LEFEBVRE-TEILLARD Anne, op. cit., n° 49 ; LE DOUJET-THOMAS Frédérique, « L’évolution des fonctions (...)
  • 2109 PLANIOL Marcel, Traité élémentaire de droit civil, Principes généraux, Les personnes, La famille, L (...)

6613. Le nom élément tangible de la pérennité du système de parenté. Dans sa fonction sociale, le nom est classiquement perçu comme un instrument de police civile. L’Etat doit pouvoir distinguer les individus entre eux, c’est la raison pour laquelle toute personne à l’obligation de porter un nom. Or, cette fonction sociale du nom correspond à une version très contemporaine. Historiquement, le nom a d’abord eu pour fonction essentielle de révéler l’appartenance d’un individu et de le rattacher à une classe sociale, un ordre, une famille ou une tribu2108. L’histoire du nom de famille révèle qu’il n’est devenu héréditaire dans les mœurs qu’entre le xiie et le xve siècle à la suite d’une révolution onomastique lente et silencieuse2109. Dans ce contexte, est apparu le décret du 6 fructidor an II qui, dans son article premier, prévoyant qu’« aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance. Ceux qui les auront quittés seront tenus de les reprendre ». L’immutabilité du nom est alors proclamée. Aussi, à côté de la fonction d’institution de police servant à l’identification des individus, le nom a également une fonction familiale primordiale : il est signe d’appartenance à un groupe, la parenté.

  • 2110 Les exemples sont multiples, dans lesquels le nom s’efface au profit d’un numéro d’identification : (...)
  • 2111 GARE Thierry, Les grands-parents dans le droit de la famille, préf. Jacqueline Rubellin-Devichi, éd (...)
  • 2112 NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Tey (...)

7Toutefois, à une époque où le nom s’efface de plus en plus souvent devant un numéro d’identification2110, la dimension sociale du nom tend à s’amenuiser alors que la dimension familiale demeure2111. En effet, pour désigner un individu, un numéro de matricule suffit. Mais, le nom demeure un procédé infiniment plus riche de sens. Il contient le double symbole de la famille et de l’éternité2112. En donnant son nom, il s’agit d’assurer le maillon suivant de la chaîne de vie. A travers le nom de famille, la parenté se perpétue (I).

  • 2113 Ibid.

8614. Mais l’enfant ne saurait être réduit au seul rôle passif d’héritier d’un nom. Il ne s’agit pas seulement d’une étiquette transmise coûte que coûte à chaque génération, signe tangible de la pérennité de la parenté. L’enfant lit dans son nom qui il est2113. Le nom est un moyen d’identification personnelle et de rattachement à une famille. Traduction d’un rapport de filiation, le nom est une pièce emblématique du réseau de parenté. Il est porteur d’une identité familiale, il assigne une filiation. De cette interdépendance du nom et de la filiation, dépend l’effectivité du système de parenté. En effet, en protégeant les règles d’interdépendance, le système s’assure de la fiabilité de son symbole de reconnaissance et d’appartenance (B).

A. Le symbole de l’appartenance au système de parenté

  • 2114 AGOSTINI Éric, « La protection du nom patronymique et la nature du droit au nom », D., 1973, chr., (...)
  • 2115 CA Rouen, 10 novembre 1909, D., 1911, 2, p. 164.
  • 2116 Trib civ. Seine, 1er décembre 1926, D., 1927, p. 127 ; V. également TGI Aix-en-Provence, 23 mai 199 (...)
  • 2117 GARE Thierry, Les grands-parents dans le droit de la famille, préf. Jacqueline Rubellin-Devichi, éd (...)
  • 2118 AGOSTINI Éric, op. cit.
  • 2119 COLIN Ambroise, note sous CA Paris, 21 janvier 1903, D., 1904, 2, p. 1.

9615. Le nom, “une propriété familiale collective”. A propos de la difficile question de la nature juridique du nom2114, certains arrêts anciens ont analysés le nom patronymique comme un bien de famille. La Cour de Rouen a affirmé que le nom « est une propriété familiale collective »2115. Ainsi encore, le tribunal de la Seine a-t-il jugé que le nom constitue « une dernière propriété collective »2116. Sans doute ces analyses sont-elles erronées, dans la mesure où il est généralement admis que le nom est insusceptible de propriété, au sens, du moins, où le droit des biens entend cette notion2117. Toutefois, elles ont le mérite de mettre en lumière la dimension familiale du nom. En effet, ce terme n’est en réalité qu’une image, c’est un qualificatif et non pas une qualification2118. Le nom n’est pas seulement l’attribut de celui qui le porte, il est aussi le nom de tous les autres ascendants avant lui : c’est le nom de famille. En d’autres termes, le nom étant la marque extérieure de l’appartenance familiale2119, à quelque degré que ce soit, il devient possible de reconnaître à l’ensemble des membres de la famille le droit de protéger ce nom, tant contre l’usure du temps, que contre les tiers. En admettant que le nom appartienne collectivement aux membres de la parenté, il devient alors le véritable “sceau” symbolique de tout un système.

  • 2120 CHAMOULAUD-TARPIERS Annie, « La possession du nom patronymique », D., 1998, chr., p. 39.
  • 2121 Ibid.
  • 2122 Cass. 1ère civ., 15 mars 1988, JCP éd. G., 1989, II, 21347, obs. Eric Agostini ; D., 1988, jur., p. (...)
  • 2123 Cass. 1ère civ., 25 mai 1992, Rép. Defrénois, 1992, art. 35395, p. 1431, n° 119, obs. Jacques Massi (...)

10616. Le nom, absence de possession extinctive et réalité d’une possession acquisitive. L’immutabilité du nom pose traditionnellement la question du rôle du temps en la matière : l’usage prolongé d’un nom qui n’était pas originairement celui de la famille peut-il conférer un droit sur ce “nouveau” nom ? L’incertitude naît lorsqu’il y a une discordance entre le nom porté par les membres d’une famille pendant une période suffisamment longue et le nom qui figure sur certains actes de l’état civil2120. En effet, il peut arriver qu’en remontant, dans les générations, dans la chaîne des actes de naissance, une contradiction apparaisse entre le nom d’un ancêtre et celui effectivement porté par l’individu. La question est alors de savoir quel est le « vrai » nom de famille ? Pour simplifier, deux propositions se dégagent de la jurisprudence : d’un côté, il est admis que la possession longue, loyale, publique et incontestée d’un nom peut donner droit au nom porté ; d’un autre côté, on permet à une famille de reprendre un nom porté antérieurement par ses ancêtres, mais laissé en jachère par la suite2121. En d’autres termes, la jurisprudence semble admettre la prescription acquisitive mais refuse la prescription extinctive. A plusieurs reprises, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler le principe, désormais classique, selon lequel la possession loyale et prolongée d’un nom ne fait pas obstacle à ce que son porteur revendique un nom plus ancien2122. Néanmoins, elle a tempéré aussitôt la valeur du principe posé en indiquant que les juges du fond peuvent prendre en considération la durée respective et l’ancienneté des possessions invoquées2123.

  • 2124 CHAMOULAUD-TARPIERS Annie, « La possession du nom patronymique », op. cit.
  • 2125 CHAMOULAUD-TARPIERS Annie, « La possession du nom patronymique », op. cit.

11617. Entre le nom ancien et le nom actuel, le choix de l’attache familiale. Sans s’attacher aux conditions respectives de ces diverses prescriptions, on relèvera l’importance de cette jurisprudence, au regard de la symbolique du nom. Cette jurisprudence illustre véritablement cette dimension familiale du nom. D’un côté, il n’est pas fait obstacle à la revendication d’un nom porté par les ancêtres, à condition que ce dernier ne reflète pas une attache familiale trop éloignée. De l’autre, admettre que la possession actuelle du nom ne puisse être remise en question par des titres anciens non-conformes ne contrarie pas la vocation du nom à rattacher un individu à une souche familiale2124, bien au contraire. Si le nom d’une personne symbolise le rattachement à une famille, il faut se demander quelle famille doit-il symboliser et donc qu’est-ce que le nom d’une famille ? Est-ce le nom qu’elle porte aujourd’hui, sous lequel elle est connue, ou bien est-ce celui que des ancêtres plus ou moins lointains ont porté par le passé ? Le bon sens dicte la solution retenue par la jurisprudence. Le nom de famille ancien peut être revendiqué mais le nom de famille, sous lequel elle est aujourd’hui connue, doit pouvoir être acquis mais également préféré à un nom trop ancien détaché de toute valeur familiale. Somme toute, cette jurisprudence peut appuyer la thèse selon laquelle un nom trop ancien ne correspond ni à la satisfaction de l’intérêt social, ni à celui d’un intérêt familial, ni même à celui d’un intérêt individuel. Le nom doit être le reflet de la parenté actuelle et non de la parenté de l’Ancien régime ! En d’autres termes, le droit accepte que l’individu, à travers son nom, puisse retrouver ses propres racines. Mais corrélativement, si cette recherche des racines est limitée dans le temps, c’est parce qu’au-delà d’un certain seuil, le nom ne peut plus représenter le signe d’une appartenance familiale : « la mémoire du nom d’origine s’est dissipée dans un passé trop lointain »2125. En l’absence de lien, le nom n’a pas sa place, le symbole doit correspondre à un minimum d’appartenance effective. Quoiqu’il en soit, dès lors que le nom a été régulièrement acquis, il devient possible à son titulaire mais encore à tous les membres de sa famille de le protéger contre une usurpation faite par un tiers.

  • 2126 Cass. 1ère civ., 5 février 1968, JCP éd. G., 1968, II, 15670 ; RTD civ., 1969, p. 110, obs. Roger N (...)
  • 2127 KAYSER Pierre, « La défense du nom de famille d’après la jurisprudence civile et d’après la jurispr (...)
  • 2128 Cass. 1ère civ., 5 février 1968, op. cit.
  • 2129 V. Cass. req., 20 avril 1868, DP, 1868, 1, 292. Cet ancien arrêt avait refusé l’action au-delà du d (...)
  • 2130 KAYSER Pierre, op. cit. ; JESTAZ Philippe, « La parenté (Conférence Wainwrignt) », Revue de droit d (...)
  • 2131 CA Bordeaux, 22 avril 1963, D., 1963, p. 482, note Raymond-François Le Bris ; RTD civ., 1964, p. 92 (...)
  • 2132 TGI Briey, 30 juin 1966, JCP G., 1967, II, 15130, obs. Jean Carbonnier ; CA Lyon, 24 janvier 1955, (...)
  • 2133 LAROCHE-GISSEROT Florence, « Nom-Prénom », Rép. civ. Dalloz, n° 374 et s.
  • 2134 LEPAGE Agathe, « Conséquences de l’interdiction d’utilisation d’un patronyme », obs. sous CA Paris, (...)
  • 2135 CA Paris, 23 avril 1958, D., 1958, jur., p. 361.

12618. La défense du nom. Cette symbolique familiale se retrouve, tout particulièrement, à travers l’action de protection du nom contre l’usurpation par les tiers. Les utilisations indûes du nom ne sont pas seulement sources d’un préjudice individuel, elles portent aussi atteinte au droit qu’a toute une famille sur le nom et, à travers elle, chacun des membres de celle-ci. Il est donc logique que chacun puisse agir en défense du nom. Telle est la solution retenue par la jurisprudence qui ouvre l’action à tous les membres de la famille, quand bien même, ils ne porteraient pas eux-mêmes le nom usurpé2126. En effet, le demandeur qui porte un autre nom que celui usurpé peut défendre ce nom en qualité de membre de la famille, c’est-à-dire en vertu d’un droit qui lui est propre, et qui est en réalité un effet de la parenté2127. La qualité de l’auteur du recours dépend de son appartenance à une famille ayant porté le nom contesté. Il doit, en effet, prouver qu’il se rattache, par une série de rapports de filiation, à une personne ayant incontestablement le droit de porter ce nom. Dans ce contexte, la qualité pour agir doit être reconnue tant aux descendants2128 qu’aux collatéraux2129, dès lors qu’il rapporte la preuve de ce rattachement familial2130. Pour autant, est-il suffisant, pour agir contre l’usurpation d’un nom par un tiers, d’avoir soi-même un droit au nom usurpé ou d’appartenir à une famille qui y a droit ? La solution affirmative est soutenue par ceux qui voient dans le nom un droit de propriété. Le titulaire du droit au nom pourrait agir contre l’usurpateur, comme un propriétaire, sans avoir à justifier d’un dommage, matériel ou moral, que lui causerait cette usurpation ; on invoque en ce sens certaines décisions2131. Pour ceux, au contraire, qui nient l’existence d’un véritable droit au nom, l’action en contestation de nom ne peut être fondée que sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, et suppose donc, pour réussir, la preuve d’un dommage causé au demandeur par l’usurpation2132. Entre les deux, la vérité peut apparaître plus nuancée. L’indisponibilité du nom, les restrictions à l’utilisation commerciale de son propre nom ne sont guère conciliables avec la propriété et il ne peut être question d’autoriser celui qui porte un nom très répandu à se plaindre de toute usurpation de ce nom. Dans ce dernier cas, la règle habituelle de l’exercice des actions en justice, pas d’intérêt, pas d’action, permet de trouver un équilibre entre les deux positions. Pour déterminer l’intérêt à agir, il faut s’attacher au rôle joué par le nom de famille2133. Jouant un rôle d’identification et de distinction des personnes, dans leur rapport avec l’autorité publique et dans leurs rapports entre elles, l’intérêt du demandeur consiste à mettre fin au risque de confusion de sa personne et de celle du défendeur2134, ou du moins au risque que le défendeur soit pris pour un membre de sa famille2135. Ceci montre que le nom n’apparaît pas uniquement comme un droit de la personnalité mais bien comme un droit de famille. Ainsi, en attribuant à chacun des membres de la famille un droit de protéger le nom, le système défend une sorte de “patrimoine” collectif qui fait l’honneur d’une famille et permet en outre, d’éviter qu’un individu intègre fictivement et indûment une famille qui n’est pas la sienne.

13619. Le nom étant un symbole puissant du système de parenté, il est indéniablement lié au lien de filiation. Or, privilégier la dimension symbolique du nom dans le système de parenté, passe par une consolidation de cette interdépendance entre le nom et la filiation.

B. L’interdépendance du nom et de la filiation

  • 2136 GRANDSIRE Odile, « L’arbre généalogique : une espèce menacée ? », In Mélanges à la mémoire de Daniè (...)
  • 2137 MASSIP Jacques, note sous Cass. 1ère civ., 16 juin 1998, D., jur., p. 360.
  • 2138 GOUBEAUX Gilles, « Le nom », In hommages à Marie-Josèphe Gebler, Droit de l’enfant et de la famille (...)

14620. La filiation détermine le nom, le nom détermine la filiation. La loi du 6 fructidor de l’an II qui prévoit qu’« aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance », jointe à l’article 57 du code civil qui dispose : « l’acte de naissance énonce […] les noms des père et mère », sont les fondements de l’interdépendance de la filiation et du nom2136. Il est traditionnellement admis que le nom est rattaché à l’état des personnes et l’on admet qu’il est intiment lié à la filiation dont il est indissociable2137. En effet, quelles que soient les diverses modalités d’attribution, le nom dépend de la filiation, puisqu’il est attribué en fonction du rapport de filiation. Ainsi, le système d’attribution du nom établit une sorte d’équation entre la désignation de la personne et sa filiation et, il est normal de lire l’égalité dans les deux sens : la filiation détermine le nom ; inversement, connaissant le nom, on peut conclure à l’existence du lien de filiation ou, du moins en tirer une présomption relative à ce lien de filiation2138. Ce principe d’interdépendance est un principe essentiel, dont deux autres en découlent. D’une part, le nom ne peut être issu que d’un rapport de filiation. D’autre part, toute modification du rapport de filiation doit entraîner une modification du nom, symbole de rattachement. Toutefois, ces deux principes ont subi ou subissent encore des altérations. Or, toute atteinte à la fonction symbolique du nom, crée une désorganisation de l’arbre généalogique, et remet en cause les valeurs sur lesquelles reposent les structures de la parenté.

  • 2139 2139 GOBERT Michelle, « Le nom ou la redécouverte d’un masque », JCP éd. G., 1980, I, p. 2966.

15D’une part, la loi a utilisé l’attribution du nom pour créer l’apparence d’une filiation, juridiquement inexistante. Ainsi, par la technique de la dation, le nom a pu être conféré en l’absence de lien de filiation. Fonder sur le désir d’intégrer l’enfant dans sa nouvelle famille, en détachant le nom de la filiation, elle permettait de spéculer sur « la croyance du contraire »2139. Alors que la loi du 18 juin 2003 a supprimé cette technique en ce qui concerne l’enfant naturel, elle demeure encore possible dans le cadre de l’adoption. Or, détacher le nom de la filiation, c’est remettre en question sa symbolique d’insertion dans une parenté. Aussi, faut-il réfléchir à remettre en cause une telle technique afin de restaurer le “couple”, nom et parenté (1).

16D’autre part, à côté de cette atteinte au principe d’interdépendance, le nom apparaît parfois comme une enseigne individuelle tributaire de la volonté. En effet, en permettant de conserver un nom détaché de toute réalité juridique suite à une modification de l’état civil, le droit porte une atteinte au principe d’interdépendance entre le nom et la parenté. Or, le maintien de cet aspect individuel est difficilement compatible avec la recherche d’effectivité du système de parenté. Aussi, faut-il songer à supprimer cette faculté et imposer, lors d’un changement de filiation, un changement de nom corrélatif (2).

1. La suppression de la dation de nom : la restauration du “couple”, nom et filiation

  • 2140 FOYER, Rapport Ass. Nat. N°1926 ; cité par GOBERT Michelle, op. cit.
  • 2141 GRANDSIRE Odile, op. cit.
  • 2142 GRIMALDI Michel, « Patronyme et Famille : L’attribution du nom », Rép. Defrénois, 1987, doct. art. (...)
  • 2143 MURAT Pierre, « Le nom de l’enfant : Plaidoyer pour un statu quo », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53 (...)
  • 2144 GOBERT Michelle, « Le nom ou la redécouverte d’un masque », JCP éd. G., 1980, I, p. 2966.
  • 2145 Ibid.

17621. La dation, une “adoption en mineur”. La dation de nom, « adoption en mineur »2140, a été introduite dans notre droit à l’occasion de la réforme de l’adoption en 1966 et réutilisée en 1972 lors de la réforme de la filiation en faveur de l’enfant naturel. D’un côté, l’ancien article 357 alinéa 3 du Code civil, autorisait le mari de l’adoptante à conférer son nom à l’enfant adopté seulement par son épouse. De l’autre, l’ancien article 334-5 du Code civil autorisait le mari de la mère à donner son propre nom à l’enfant lorsque la filiation paternelle n’était pas établie. Cette démarche qui ne modifiait en rien, l’état civil de l’enfant, avait des effets essentiellement limités au nom. En effet, dans les deux cas, il s’agissait de donner à l’enfant le nom d’un étranger, sans créer corrélativement un lien généalogique2141. Son avantage était de donner une apparence de légitimité de nature à faciliter les relations sociales. Sans doute ce souci du législateur était-il louable, mais le résultat n’en était pas moins regrettable. Il devenait possible, sur simple déclaration, pourvu qu’elle soit conjointe mais sans que le juge ait quelque pouvoir d’appréciation, de changer un nom sur la seule volonté des particuliers. Le nom se trouvait ainsi détaché de la filiation2142et isolé de tous les autres effets de celle-ci2143. Ainsi, celui qui voulait bien masquer la situation sans la transformer, était libre de le faire2144 : le nom, soit, mais pas la responsabilité parentale et, encore moins la succession. La nouveauté n’était pas « qu’un enfant puisse porter le nom d’un homme qui n’est pas véritablement son père, car cela a de tout temps existé. Elle est qu’un enfant puisse porter le nom d’un homme auquel ne le lie aucun lien de filiation »2145

  • 2146 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon- (...)

18622. Un subterfuge contraire au système de parenté. Un tel subterfuge se révélait contraire au système de parenté à plusieurs égards. De façon, évidente, il permettait de troubler l’équilibre généalogique, en ce que l’enfant avait l’apparence d’appartenir à un système qui en réalité ne l’accueillait pas, les autres effets de la parenté lui étant déniés. De plus, il ne permettait pas de faire œuvre de transparence à l’égard de la véritable filiation de l’enfant. En effet, dans les premiers temps, il devenait possible de masquer à l’enfant lui-même l’ambiguïté de sa situation ; soit qu’on veuille lui cacher qu’il n’ait été adopté que par un seul, soit qu’on veuille lui cacher jusqu’à son adoption. A-t-on assez songé à la frustration de l’enfant qui découvre tôt ou tard cette « adoption en mineur » ? Au-delà de cette charge contre un tel détournement de la fonction assignée au nom, on peut s’interroger sur l’opportunité de faire ainsi passer le beau-père pour le père. De deux choses l’une : soit le mari désire faire sien l’enfant adopté par son conjoint, et cette « adoption en mineure » devrait laisser la place à une adoption véritable qui emporterait, entre autres conséquences, transmission du nom. Soit, le mari souhaite rester le beau-père et le nom ne paraît pas devoir traduire des liens qui, reposant essentiellement sur la communauté de vie avec la mère de l’enfant, subiront directement le contrecoup d’une éventuelle séparation2146. L’enfant risque de porter un nom destiné à faire croire que l’ex-mari de sa mère est son père alors qu’il n’est même plus son beau-père !

  • 2147 VASSEUR-LAMBRY Fanny, « Commentaire de la loi du 18 juin 2003 relative au nom et à la dévolution du (...)

19623. Une suppression imparfaite de la dation de nom. Pour toutes ces raisons, l’article 334-5 du Code civil a été abrogé par la loi du 18 juin 20032147. La suppression de cette technique doit être approuvée en ce sens qu’elle privilégie le droit de l’enfant à son identité dans une chaîne de parenté authentique. En supprimant cette technique, le législateur replace le nom sous la dépendance du lien de parenté et donc du lien généalogique. Ainsi, la rupture qui existait autrefois entre le nom et la filiation n’est plus, rétablissant ainsi le lien inéluctable entre filiation et nom.

  • 2148 NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Tey (...)

20Pour autant, la suppression de la technique de la dation de nom n’a concerné que l’enfant naturel. En effet, l’article 357 alinéa 3 du Code civil reste applicable à l’enfant adopté par un seul des membres du couple marié. Si l’adoptante est mariée, et si son mari y consent, le jugement d’adoption confère à l’adopté le nom de ce dernier. Ainsi, socialement l’enfant ressemble à un enfant “légitime”. Mais, en réalité, sa situation est beaucoup plus ambiguë. Il vit auprès du couple légitime mais il est l’enfant légitime, non du couple, mais de la femme seule ; officiellement son nom le rattache à l’homme qui lui est juridiquement étranger. Cependant, si le couple divorce, l’enfant doit conserver ce nom, attribué de manière irréversible. « Un masque a été mis à l’enfant qui ne peut plus l’ôter »2148. Ce maintien est critiquable à deux égards. D’une part, il devient totalement incohérent de maintenir une telle technique dans la famille adoptive alors même qu’elle a été supprimée pour l’enfant naturel. D’autre part, les raisons qui ont poussé à la suppression de la dation de nom en faveur de l’enfant naturel se retrouvent pour justifier la suppression du reliquat de cette technique. Le nom apparaît comme l’instrument d’une simulation puisqu’il tend, non plus à indiquer de manière certaine la filiation, mais à faire croire en une fausse filiation.

21624. Une suppression totale de la dation de nom. Qu’il nous soit permis d’insister sur l’opportunité d’abroger la disposition restante permettant une dation de nom dans le cadre de l’adoption, afin de restaurer l’interdépendance entre le nom et la parenté.

22625. Aussi, s’il convient d’écarter la technique de la dation de nom, comme élément perturbateur de la dimension symbolique du nom, il est important de s’assurer que le nom suive le changement d’état, et tout particulièrement les changements de filiation. En respectant cette interdépendance, c’est toute l’effectivité du système de parenté qui est préservée.

2. Le changement d’état civil suivi du changement de nom

23626. Le rapport entre modification de l’état et le nom. Il n’est point rare que la modification de l’état d’une personne s’accompagne d’un changement de nom, subi, voulu ou accepté. Mais, selon les cas, les répercussions des changements de filiation ne s’imposent pas toujours et se font parfois “à la carte”. En réalité, le changement de nom varie en fonction de la modification : établir, détruire ou modifier le lien de filiation.

  • 2149 TGI Lille, 3 février 1987, JCP éd. G., 1990, II, 21447 obs. Xavier Labbée.
  • 2150 L’ordonnance du 4 juillet 2005 a supprimé, la possibilité pour le juge aux affaires familiales de p (...)

24627. Le lien de filiation établi ou modifié. Lors d’un établissement différé du lien de filiation, le nom dépend de l’ordre de l’établissement, que ce soit par voie judiciaire ou par reconnaissance2149. Dans cette hypothèse, la filiation de l’enfant a été établie par l’un de ses parents avant la déclaration de naissance ou au moment de celle-ci alors qu’à l’égard de l’autre, elle ne l’a été en revanche, qu’à une date ultérieure. Dans ce cas, l’enfant porte le nom de celui qui a établi la filiation en premier, seule une déclaration conjointe le juge aux affaires familiales n’ayant plus de pouvoir en la matière2150, peut permettre une modification du nom afin de transcrire symboliquement l’établissement du nouveau lien de parenté. Ainsi, l’établissement d’un nouveau lien de parenté ne modifie en rien le nom de l’enfant, et ne permet donc pas à ce dernier d’être symboliquement rattaché au système de parenté de son nouveau parent.

25Cette règle devrait en principe s’appliquer également lorsque l’établissement d’un lien de filiation fait suite à une modification du lien. Pour tenter de simplifier, prenons un exemple. L’enfant, indivisiblement rattaché à ses parents mariés, porte le nom du mari. Mais, le véritable père conteste le lien de filiation à l’égard du mari et demande corrélativement que son lien de parenté avec l’enfant soit consacré. Dans cette hypothèse, la modification du lien de filiation ne devrait pas entraîner une modification corrélative du nom. L’enfant perd son premier nom en perdant sa filiation, et devient un enfant naturel. Or, les règles d’attribution du nom dépendent de l’ordre d’établissement des filiations. Aussi, l’enfant devra porter le nom de sa mère, sauf si cette dernière s’accorde avec le “nouveau” père d’un changement de nom.

  • 2151 V. Infra, n° 646 et s.

26En d’autres termes, l’établissement ou la modification du lien de parenté, n’entraîne pas automatiquement un changement de nom. Lorsque l’établissement du lien de filiation était forcé, le lien de parenté ainsi créé ne résultait pas d’une adhésion et restait, dans les faits, totalement désincarné. Aussi, l’absence de transmission du nom de ce parent n’était pas fâcheuse puisque, de fait, le lien était ineffectif. En revanche, avec le nouveau système, lorsque le lien de parenté est établi, il résulte impérativement d’une volonté d’assumer le statut de parent, ce qui devrait être traduit par une transmission automatique du nom de ce parent à l’enfant2151. Malgré l’absence de modification du nom suite à un établissement ou une modification, le nom porté par l’enfant reste, tout de même, interdépendant avec le lien de filiation. Certes, il ne porte pas celui de son “nouveau” parent, mais il porte en revanche le nom d’un de ses parents. Or, tel n’est pas toujours le cas, lorsque le lien est détruit.

  • 2152 Cass. 1ère civ., 16 juin 1998, D., 1999, jur., p. 360, obs. Jacques Massip, « Conséquences de l’ann (...)
  • 2153 Cass. req., 18 mars 1913, D., 1916, 1, p. 248.
  • 2154 Article 61-3 al. 2 du Code civil. V. également, Cass. 1ère civ., 27 novembre 2001, D., 2002, som., (...)
  • 2155 GRANDSIRE Odile, « L’arbre généalogique : une espèce menacée ? », In Mélanges à la mémoire de Daniè (...)

27628. Le lien de filiation détruit. L’hypothèse est la suivante. Après, une action en nullité, l’enfant perd la filiation qui lui avait donné son nom. L’action détruit le lien de filiation et entraîne corrélativement, une perte du nom. En effet, la jurisprudence ne permet pas à l’enfant de le conserver2152. La Cour de cassation a décidé pour l’enfant naturel, que « si la reconnaissance paternelle est annulée, [l’enfant] ne peut porter tout ou partie du nom de son père »2153. C’est bien la preuve, qu’elle estime impossible de détacher le nom de son état. Pourtant, le législateur a prévu une limite à cette perte du nom. En effet, à la suite d’une destruction de filiation, l’enfant majeur ne change de nom de famille que sous réserve de son consentement2154. En effet, selon l’article 61-3 du Code civil, « l’établissement ou la modification du lien de filiation n’emporte pas cependant changement du nom de famille des enfants majeurs, que sous réserve de leur consentement ». Le risque de confusion résulte de la loi qui, accepte en quelque sorte, de prolonger l’apparence d’une appartenance, au moment où une instance en modification de l’état a abouti à une rupture du lien généalogique. Par conséquent, chaque fois qu’un enfant majeur refusera de mettre son nom en accord avec la réalité généalogique, il bénéficiera d’une prescription acquisitive abrégée, due à une possession loyale d’au moins dix-huit ans. Ainsi, créera-t-il une illusion d’appartenance à une famille qui l’a pourtant exclu et il instaurera une rupture en ligne descendante, dans une famille qui l’a accueilli. La justification réside en réalité dans la volonté de ne pas bouleverser l’image sociale de l’intéressé et de sauvegarder son équilibre psychologique ; mais l’arbre généalogique y perd de sa clarté et de sa transparence2155. Le système de parenté est bouleversé, l’individu membre d’un système ne lui est pas symboliquement rattaché, il l’est à l’égard d’un système qui n’est plus le sien. Le risque de confusion est double en ce sens qu’il n’est pas vu comme un membre du système auquel il appartient, mais il est entendu comme un membre d’une famille qui n’est plus la sienne.

  • 2156 CA Toulouse, 20 juin 2001, D., 2002, jur., p. 131, note Solange Mirabail, « Impact du changement de (...)
  • 2157 MIRABAIL Solange, « Impact du changement de nom du grand-père sur celui des petits enfants », note (...)
  • 2158 HAUSER Jean, « Changements de nom en cascade : la notion de changement volontaire et le changement (...)

28629. Les modifications successives du lien de filiation. La question du changement de nom suite à une modification de l’état civil, a fait naître un contentieux particulièrement délicat, lorsque la modification du lien de filiation intervient en ligne ascendante. Soumise à cette problématique, la Cour d’appel de Toulouse a tranché la question, dans un arrêt en date du 20 juin 20012156. En l’espèce, M. p. Cortès, né en 1937, obtient du Tribunal de grande instance de Toulouse la constatation qu’il a toujours eu la possession d’état d’enfant naturel d’un M. Deneuville et obtient corrélativement un changement de nom. M. T. Cortès, fils majeur du précédent, fait alors le choix, conformément à l’article 61-3 alinéa 2 du Code civil de suivre ce changement et de s’appeler désormais Deneuville. Il s’en suit un changement des actes de naissance de ses deux enfants. Mais l’épouse divorcée ne l’entendait pas de cette oreille et a demandé au tribunal et à la Cour de revenir sur ce changement de nom. Sa demande était appuyée par l’une des filles devenue majeure, qui soutenait que son consentement aurait dû être sollicité puisqu’elle avait plus de treize ans au moment du changement. Le problème qui se posait était de savoir si le changement de nom des petits-enfants devait être considéré comme découlant du changement de filiation du grand-père -dans ce cas, pas besoin de leur consentement -ou du choix consécutif de leur père - dans ce cas, le consentement est exigé s’ils ont plus de treize ans. En d’autres termes, se posait ici la question de savoir si l’établissement du lien de filiation du grand-père qui a eu une incidence sur le nom de son propre fils pouvait, par ricochet et de plein droit, se répercuter sur le nom de sa petite-fille âgée de plus de treize ans ? L’arrêt apporte une précision et affirme que « l’article 61-3 susvisé ne précise pas que le lien de filiation établi ou modifié soit nécessairement celui unissant l’enfant concerné à son père ou à sa mère. Il convient donc de considérer qu’il fait référence à tout lien de parenté en ligne directe ». On ne peut qu’approuver cette décision, car si les magistrats avaient opté pour l’interprétation restrictive, ils auraient abouti à une solution peu orthodoxe. L’enfant, dans cette hypothèse, n’aurait pas porté le nom de son père, sans pour autant être doté du nom de sa mère. En outre, l’intéressé aurait eu un nom qui différerait également de celui de sa sœur cadette. Il aurait été choquant d’un point de vue juridique qu’un enfant dont la filiation est parfaitement établie, se trouve pourvu d’un nom ne reflétant plus l’appartenance à sa famille et, de ce fait, ne remplissant plus pleinement sa fonction d’identification et d’individualisation2157. Cette interprétation large du changement de nom à l’avantage de maintenir l’unicité du nom de famille mais elle repose sur une base fragile puisque s’intercale entre le changement de filiation du grand-père et le changement de nom des enfants une décision volontaire du père ce qui jette un doute sur la nature finale du changement imposé aux enfants2158.

29630. Vers un changement imposé. De l’ensemble de ces objections, il ressort que les interférences entre le nom et la filiation sont issues de deux difficultés distinctes. La première résulte de cette faculté laissée à l’individu majeur de conserver un nom pourtant détaché de toute réalité. Or, s’il est évident que perdre son nom après la majorité peut-être préjudiciable, il n’en demeure pas moins que c’est tout le système de parenté qui est perturbé par le maintien de cette faculté. Aussi, doit-on envisager de supprimer une telle faculté. Le changement de filiation doit être impérativement suivi d’un changement de nom. Pour relativiser, la fermeté de cette mesure, il convient de relever que les délais de prescription comme les actions ont été nettement encadrés, ce qui réduit corrélativement le risque de voir son état et son nom modifiés après la majorité. La seconde difficulté résulte directement de l’attribution du nom de famille. Le double nom n’étant, à l’heure actuelle, qu’une simple faculté, le nom n’est pas automatiquement transmis lorsque le deuxième lien de filiation fait suite, dans le temps, à un premier lien. C’est précisément sur ce point qu’il convient de renforcer la place du nom comme symbole de la parenté.

II. Le renforcement de la place du nom comme symbole de la parenté

  • 2159 GRIMALDI Michel, « Patronyme et Famille : L’attribution du nom », Rép. Defrénois, 1987, doct. art. (...)
  • 2160 Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, JO du 5 mars 2002, p. 4159. Sur cette lo (...)
  • 2161 V. en ce sens, DEVILLAIRS Louis-Albert, « Le nom de l’enfant : de nouvelles perceptives », AJF, 200 (...)

30631. La transmission du nom du père, une hiérarchie périmée. Un système où le nom est attribué en conséquence d’une appartenance familiale oblige à choisir. Tout est simple pour l’enfant, qui n’ayant de filiation établie que d’un seul côté, paternel ou maternel, n’a de famille qu’unilinéaire et monoparentale. Il reçoit le seul nom qu’il puisse recevoir de sa famille, celui dont est pourvu son unique parent, naturel ou adoptif. La question du choix ne se pose que pour l’enfant nanti du privilège de la double appartenance, pour celui dont la filiation est établie dans sa double lignée, paternelle et maternelle2159. Pour ces enfants, les règles de dévolution du nom de famille ont été inspirées par un type de structure familiale, considéré comme l’unique modèle correspondant aux besoins de la société : le modèle de la famille légitime, fondée sur le mariage et placé sous l’autorité et la direction du mari. Puissance maritale, puissance paternelle, maîtrise de la communauté … On ne pouvait concevoir pour la famille d’autre désignation que le nom du mari. Or imposer le plus souvent le nom du père et effacer le nom de la mère, c’est maintenir une hiérarchie périmée. En effet, il n’est pas nécessaire d’être sociologue pour constater que la famille fondée sur le mariage indissoluble n’est plus l’unique modèle de structure familiale. En effet, sous la pression du principe de l’égalité des sexes, tous les bastions de la supériorité maritale ou paternelle ont été emportés. De l’autorité parentale aux régimes matrimoniaux, partout règne l’égalité parfaite. En d’autres termes, cette domination paternelle a subi une érosion de plus en plus forte, jusqu’à disparaître avec la loi sur le nom du 4 mars 20022160(A). En effet, il faut évincer l’idée que la mère donne la vie et le père donne le nom2161. Toutefois, si cette loi est une première avancée, il n’en demeure pas moins qu’elle reste insuffisante. Fondée sur un principe de liberté, l’attribution du nom ne permet pas encore un rattachement symbolique biparental. Or, seule une identification biparentale permettrait de renforcer incontestablement l’effectivité du système de parenté, puisque le nom symboliserait non plus une lignée mais bien les deux. Pour ce faire, il faut envisager un réaménagement des règles d’attribution du nom (B).

A. L’avancée insuffisante de la réforme sur le nom

  • 2162 CEDH Burghartz c/ Suisse, 22 février 1994, D., 1995, chr., p. 5, note J.-P. Marguénaud ; RTD civ., (...)
  • 2163 Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, op. cit., V. note n° 2160.
  • 2164 Loi n° 2003-516 du 18 juin 2003, relative à la dévolution du nom de famille, JO du 19 juin 2003, p. (...)
  • 2165 LECUYER Hervé, « L’identité de la personne (Pour l’abrogation des lois des 4 mars 2002 et 18 juin 2 (...)

31632. Une réforme construite autour des principes d’égalité et de liberté. Après l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme2162condamnant la législation suisse relative au nom de famille, la France est venue modifier ses règles de dévolution du nom par deux lois, la loi du 4 mars 20022163, complétée par la loi du 18 juin 20032164. La réforme a poursuivi un double objectif. A titre principal, il s’est agi de remédier à l’inégalité des sexes dans les règles de transmission du nom, que le terme même de patronyme attestait. Le vocable « nom de famille » remplaçant celui de nom patronymique exprime bien l’idée sous jacente de la réforme : conserver le caractère familial de la transmission du nom, tout en rejetant la prééminence paternelle. La réforme a également cherché à promouvoir un espace de liberté dans un domaine impératif. En effet, le cœur de la réforme repose sur la volonté de substituer une dévolution volontaire à une dévolution légale. Le principe est donc celui du libre choix commun des parents, liberté encadrée néanmoins. Il ne s’agit pas comme ce fut le cas de manière éphémère, sous la Révolution, de nommer l’enfant comme il plaira aux parents, il s’agit d’opérer un choix entre trois possibilités2165.

  • 2166 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Commentaire de la loi relative au nom de famille », RJPF, juillet-ao (...)

32633. Un système d’attribution distinct selon la nature des filiations. Apparemment, la loi régit identiquement les enfants issus d’un couple marié ou non. En réalité, il n’en est rien puisque par principe l’une des filiations est indivisible alors que l’autre ne l’est pas. Par conséquent, alors que la filiation est toujours établie simultanément à l’égard des parents mariés, tel n’est pas toujours le cas à l’égard des parents naturels2166. Aussi le système d’attribution du nom de famille est profondément différent selon la nature des filiations.

  • 2167 V. MASSIP Jacques, Le nom de famille, éd. Defrénois, 2005, p. 13 et s.
  • 2168 Article 311-21 al. 1er du Code civil.
  • 2169 Article 311-21 al. 3 du Code civil.
  • 2170 Article 311-21 al. 2 du Code civil.

33634. L’attribution du nom dans la filiation “légitime”. Après de nombreuses hésitations, le système adopté est celui du choix des parents2167 : lorsque l’enfant a sa filiation établie à l’égard des deux parents au moment de l’acte de naissance, le nom qu’il porte est celui choisi par les parents. Ils peuvent opter pour le nom du père, celui de la mère, ou encore le nom des deux parents dans l’ordre choisi par ces derniers2168. Si eux-mêmes portent un double nom, ils ne peuvent en transmettre qu’un seul à leur enfant2169. Le texte ajoute que le choix exprimé lors de la naissance du premier enfant vaudra pour tous les enfants nés des mêmes parents2170. A défaut de choix, l’enfant portera le nom du père.

34635. La spécificité de la “filiation naturelle”. Quant à la situation de l’enfant naturel, elle ne se distingue pas de celle de l’enfant légitime lorsque la filiation de l’enfant est établie au moment de la déclaration de naissance, ou simultanément après la déclaration de naissance. Mais en dehors de ces hypothèses, les règles d’attribution varient. L’enfant portera le nom de celui de ses parents à l’égard duquel sa filiation est établie en premier. Toutefois, par déclaration conjointe devant l’officier de l’état civil, ses parents peuvent, pendant sa minorité et sous réserve de son accord s’il a plus de treize ans, substituer au nom qu’il portait jusqu’à présent le nom de celui de son parent à l’égard de qui sa filiation a été établie en second ; ou lui accoler les deux noms dans l’ordre choisi par eux. A cet effet, l’ordonnance du 4 juillet 2005 est venue apporter une modification substantielle, en matière de changement de nom.

  • 2171 V. notamment MASSIP Jacques, « Incidences de l’ordonnance relative à la filiation sur le nom de fam (...)
  • 2172 En cas d’établissement simultané de la filiation, ce sera le nom choisi en application de l’article (...)
  • 2173 V. notamment CHÉNEDÉ François, op. cit. ; HAUSER Jean, op. cit. ; ANSAULT Jean-Jacques, « Changemen (...)

35636. La suppression du recours au juge aux affaires familiales. L’ancien article 334-3 du Code civil prévoyait qu’à défaut de déclaration conjointe des père et mère - c’est-à-dire en cas de désaccord des parents à ce sujet -, le changement de nom pouvait être demandé au juge aux affaires familiales2171. Ce texte a été abrogé par l’ordonnance du 4 juillet 2005. Désormais, le nom de l’enfant est déterminé soit par le choix des parents soit par la loi2172. Or, ce retrait de compétence s’oppose à celle prévue à l’article 331 du Code civil. En effet, selon cet article, lorsque le tribunal statue sur une action aux fins d’établissement de filiation, il peut s’il y a lieu statuer sur l’attribution du nom. A cet égard, il semble que la doctrine s’accorde pour dire qu’il s’agit d’une inadvertance des rédacteurs de l’ordonnance qui n’aurait pas tenu compte de l’abrogation de l’article 334-3 du Code civil2173. Si tel est bien le cas, l’attribution du double nom dépend entièrement de la volonté des parents.

  • 2174 V. notamment DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, op. cit. ; BERNARD Clara, « Le nom de l’enfant né après l (...)
  • 2175 L’officier de l’état civil sait toujours si un déclarant est marié et lui demande alors le livret d (...)
  • 2176 LECUYER Hervé, « L’identité de la personne (Pour l’abrogation des lois des 4 mars 2002 et 18 juin 2 (...)

36637. Entre désordre et incohérence. Il n’est pas de mots trop durs pour qualifier l’état de notre droit relatif à l’attribution du nom2174. La liste des anomalies et des contradictions est longue. En effet, de nombreuses critiques ont été soulevées, complexité du système, risque de conflits parentaux, inadéquation de certaines règles… Par ailleurs de nombreuses questions restent encore sans réponse. Que faire si l’on découvre que l’enfant à qui le nom de la mère a été donné lors de sa naissance avait été reconnu par le père auparavant, alors que cette reconnaissance a été tue lors de l’établissement de l’acte de naissance ? Il faut rappeler que les reconnaissances prénatales peuvent être effectuées n’importe où, dans toutes les communes de France. Où encore, comment l’officier de l’état civil peut-il savoir qu’un enfant a un frère ou une sœur aînée si les parents ne le disent pas, dans la mesure où le livret de famille est facultatif ?2175Au-delà de ces nombreuses critiques relatives à la complexité du système et aux questions non encore résolues, il est possible d’en relever au moins deux essentielles. D’une part, le nouveau droit au nom conforte de manière très inopportune, la puissance d’un parent au détriment de l’autre (1). Et d’autre part, il soutient médiocrement le sentiment d’identité2176 (2).

1. Une consécration inopportune de la puissance d’un parent sur l’autre

  • 2177 LECUYER Hervé, op. cit. V. sur ce point la mésaventure du droit allemand. La première loi allemande (...)
  • 2178 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Les effets juridiques de la filiation », In Enfants adultes. Vers un (...)
  • 2179 CORPART Isabelle, « La vision égalitaire de la dévolution du nom de famille », AJF, 2003, p. 2845.

37638. L’égalité mythe ou réalité ? Entre les parents, le législateur a-t-il promu une égalité réelle ? En réalité, une réponse négative s’impose. Dans l’hypothèse où le double lien de filiation est établi simultanément, l’égalité des noms des parents n’est pas toujours obtenue, puisqu’elle peut être écartée par l’accord des parents et qu’elle est nécessairement écartée en cas de désaccord. Dans le premier cas, l’inégalité joue à l’identique, en faveur de la mère ou du père, dans le second elle joue invariablement en faveur du père2177. En effet, en l’absence de choix et surtout en cas de désaccord, le nom transmis à l’enfant sera celui du père. Dès lors, il suffit pour le père de refuser tout accord pour que le principe patronymique l’emporte, les mères ne disposant d’aucun recours contre un tel refus2178. La préférence pour le choix du père amoindrit considérablement la portée de la réforme au regard du principe d’égalité. Alors que la prépondérance du père n’était inscrite dans aucun texte, les parlementaires ont voté une disposition qui d’un côté abolissait cette suprématie et de l’autre introduisait pour la première fois dans les textes le dictat du père2179

  • 2180 BAS Céline, « Les séquelles de la suppression de la procédure judiciaire de changement de nom », no (...)
  • 2181 Ibid.
  • 2182 MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation (suite et fin) », Rép. Defrénois, 2006, doct. ar (...)

38A l’inverse, lorsque la filiation des parents n’est pas simultanée, l’enfant portera le nom de celui qui aura établi la filiation en premier. De ce fait, l’égalité ne peut existait puisque l’enfant ne portera qu’un seul nom. Mais, si cette solution paraît plus égalitaire en ce qu’elle ne désigne pas une lignée plus qu’une autre, ce n’est en réalité qu’un faux-semblant. En effet, les nouvelles règles relatives à la filiation issues de l’ordonnance du 4 juillet 2005, considèrent que le lien de filiation maternelle est établi dès lors que cette dernière a indiqué son nom dans l’acte de naissance. Autant dire que l’enfant portera souvent le nom de sa mère. Pour les enfants naturels, il semble, que sauf accord et simultanéité, le nom de la mère soit finalement celui qui primera dans la filiation “naturelle”. En outre, l’ordonnance du 4 juillet 2005 a introduit une nouvelle inégalité de traitement entre le père et la mère d’un enfant dans l’hypothèse bien particulière de la reconnaissance tardive par le père de son enfant. Elle a notamment fermé la possibilité de recourir au juge pour changer de nom, en cas d’établissement successif des filiations. En effet, désormais, le père “déméritant” ou simplement non informé de la grossesse, qui reconnaît son enfant au-delà de la déclaration de naissance, ne peut plus lui conférer son nom si la mère s’y oppose2180. Ainsi, en application de l’article 311-23 du Code civil, un enfant dont la filiation n’est établie qu’à l’égard de l’un de ces deux parents au moment de la déclaration de naissance porte le nom de celui-ci. Certes, les parents conservent la faculté, lors de l’établissement du second lien de filiation, soit de substituer au premier nom porté par l’enfant celui du parent à l’égard duquel le second lien de filiation vient d’être établi, soit d’accoler leurs deux noms, mais dans les deux cas cela suppose une déclaration conjointe des parents2181. Cette modification est regrettable en ce qu’elle peut tendre à fragiliser les liens de parenté à l’égard du père. En effet, il est choquant qu’un enfant reconnu par son père, fût-ce tardivement, ne puisse pas porter son nom en l’absence d’accord de la mère, a fortiori si c’est le père qui l’héberge et l’élève2182. La suppression de la voie contentieuse de changement de nom apparaît comme une sanction particulièrement injuste pour le père qui a été, au départ, peut-être déméritant, mais qui se révèle être, en fin de compte, de bonne volonté.

39639. La création d’une bizarrerie juridique. Dès lors, le système aboutit à une sorte de bizarrerie juridique. D’un côté, les femmes mariées ont peu de chance de donner leur nom si leur mari s’obstine à vouloir donner le leur. De l’autre, les pères naturels risquent de ne pas pouvoir transmettre leur nom, si leur reconnaissance ne se fait pas au moment de la déclaration de la naissance de l’enfant. Faute de consensus, seul l’enfant naturel pourra porter le nom de sa mère et quoiqu’il en soit aucun enfant ne pourra porter le double nom. Ceci nous amène à envisager la seconde critique, relative à l’apport médiocre de cette nouvelle loi sur le sentiment d’identité.

2. Un soutien médiocre au sentiment d’identité

  • 2183 MASSIP Jacques, Le nom de famille, éd. Defrénois, 2005, p. 7.
  • 2184 LECUYER Hervé, op. cit.
  • 2185 V. les critiques émises par DESTOPOPOULOS Constantin, « Sur le nom de famille », RTD civ., 1969, p. (...)

40640. Le double nom, révélation d’une double ascendance, abandonné au choix des parents. Pour rétablir la personne dans son passé, le dispositif nouveau permet à l’individu de dévoiler les deux branches de son ascendance2183. Le progrès paraît sensible par rapport au droit antérieur qui imposait une transmission unilinéaire, et principalement patrilinéaire. Toutefois, l’apport des textes récents est, dans cette perceptive, médiocre car les deux branches de l’ascendance ne seront pas nécessairement dévoilées. En effet, l’inscription généalogique biparentale est soumise à la volonté des parents2184. En outre, la suppression par l’ordonnance du recours au juge, condamne définitivement le port du double nom, lorsqu’il existe un conflit parental. L’attribution du double nom implique un choix qui n’appartient qu’aux seuls parents. Cela signifie a contrario qu’à défaut de choix, le nom ne reflètera qu’une seule lignée2185maternelle ou paternelle et ce, indépendamment de cette volonté initiale manifestée par le parent d’insérer l’enfant dans sa parenté. Enfin, l’enfant pour lequel les parents auront choisi un nom seulement - père ou mère - ou n’auront rien choisi du tout, ne dispose plus de la faculté d’adjoindre, de sa propre initiative, le nom de l’autre parent. Dès lors, la révélation de la double ascendance par le nom est possible, mais elle n’est pas assurée.

  • 2186 CORNU Gérard, Introduction, les personnes, les biens, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 1 (...)

41641. Unilinéarité du nom rime avec fragilité. La liberté de choix accordée au parent, lorsqu’elle est utilisée afin de ne donner qu’un seul nom à l’enfant, crée en réalité une fragilisation du lien. S’il s’agit de donner le nom du père, la fragilité est de moindre envergure puisque le lien social de maternité est toujours clairement repéré. En revanche, lorsque le choix est celui de donner à l’enfant le nom de sa mère, l’enfant perd tout lien symbolique de rattachement avec son père. La paternité reste, un élément de fait incertain, et sa matérialité passe souvent par la transmission du nom. En outre, comme l’a justement souligné le Doyen Cornu, « le système proposé aboutit à opacifier les relations de famille. Le nom cesse d’être le signe clair d’un lien de famille et, en premier, le signe de la paternité ou de la maternité. Car lorsqu’un seul nom est donné, on ne sait pas si c’est celui du père ou de la mère […]. Le nom ne manifeste ni la paternité, ni la maternité, il oblitère l’une et l’autre… Le nom est muet »2186.

42Aussi faut-il dénoncer la transmission unilatérale du nom lorsque les deux parents ont accepté d’insérer un enfant dans leur parenté. L’enfant doit pouvoir avoir le droit d’être reconnu et identifié comme fils ou fille de ses parents et non pas seulement comme l’enfant de l’un d’eux. A concilier les intérêts de ceux qui transmettent le nom, on en oublie le destinataire de la transmission, l’enfant. Or, tout système qui favorise ou pénalise l’un de ses auteurs peut s’avérer dangereux surtout lorsqu’il ne permet pas d’atteindre ses fins.

43642. Face à la confusion du système actuel, et compte tenu des enjeux, il faut tenter de trouver une nouvelle cohérence dans le système de dévolution du nom.

B. L’amélioration des règles de dévolution du nom

  • 2187 SUTTON Geneviève, « Le nom aux États-unis. Rapports présenté aux journées 1986 de l’Association Fam (...)
  • 2188 GOUBEAUX Gilles, « Le nom », In hommages à Marie-Josèphe Gebler, Droit de l’enfant et de la famille (...)
  • 2189 Ibid.

44643. L’égalité mais pas la liberté. Afin de tenter une esquisse prospective, il est utile de répertorier les grands thèmes susceptibles de structurer l’ensemble : liberté, égalité et simplicité. Selon la common law, la personne peut porter le nom de son choix et en changer à son gré, sous la seule réserve de la fraude2187. Le nom n’est nullement conçu comme une institution de police au service de l’identification précise des personnes, mais reste plutôt un instrument de commodité sociale2188. Ce vent de liberté irait à contre courant de la recherche d’effectivité du système de parenté. En effet, la personne porterait un nom, à un moment donné, sans qu’il soit le symbole d’un lien quelconque. Le nom ne reflèterait plus l’appartenance et détacherait l’individu du groupe. Aussi, la liberté totale doit être écartée. Plus encore que la liberté, l’égalité est une exigence absolue. C’est assurément un point essentiel, car il est clair que l’on ne peut se satisfaire d’une traduction automatique de la filiation paternelle et, subsidiairement en cas de choix de la filiation maternelle. Enfin, la simplicité, dernière exigence, n’est pas la plus facile2189. Le nom doit rester le moyen commode de situer la personne dans son environnement familial et social. Son pouvoir d’évocation doit être direct, immédiat. L’abolition du principe patronymique étant supposée acquise, et celle du libre choix insuffisante, que faut-il leur substituer ?

  • 2190 TERRE François (dir.), Le droit de la famille, Rapport du groupe de travail de l’Académie des scien (...)

45644. Le nom reflet de l’engagement d’insertion. Le nom ne devrait pas être une “marque” collée sur un sujet, il doit être la traduction d’une réalité filiale. La redéfinition des fondations de la parenté repose essentiellement sur cette exigence d’effectivité dans les rapports. En effet, tout lien établi l’a été de façon volontaire, ce qui signifie en clair que le parent a sciemment fait entrer l’enfant dans sa parenté. Le nom étant attribué par la loi en conséquence d’un rapport de filiation, il semble indispensable que désormais, à cette manifestation de volonté corresponde le symbole de cette effectivité : le nom. En effet, l’engagement volontaire d’insérer un enfant dans un système devrait se traduire systématiquement, par une identification réelle, qui passe par la transmission du nom de ce parent. Aussi suggère-t-on au législateur la solution du double nom2190. L’enfant porterait le nom de son père et le nom de sa mère. Son nom afficherait ainsi sa double parenté, exactement comme aujourd’hui celui de l’enfant adopté par voie d’adoption simple révèle sa double famille en réunissant les noms respectifs de sa famille d’origine et de sa famille adoptive. Si le législateur s’engageait dans cette voie, il lui faudrait résoudre les problèmes que pose tout système du double nom.

  • 2191 GRIMALDI Michel, « Patronyme et Famille : L’attribution du nom », Rép. Defrénois, 1987, doct. art. (...)

46645. La résolution des problèmes posés par la règle du double nom. Le premier problème est celui des familles monoparentales, où l’enfant n’a de nom à recevoir que d’un seul côté. Il serait fâcheux que sa “demifiliation” fût révélée par un demi-nom2191. Cette difficulté, la loi de 2002 ne l’a évidemment pas rencontrée puisque le port du double nom n’étant qu’une simple faculté, un seul nom peut aussi bien désigner une filiation plénière. Mais le jour où le législateur y serait confronté, il lui suffirait de décider que l’unique parent transmettrait son double nom.

  • 2192 DESTOPOPOULOS Constantin, op. cit. Cet auteur proposait l’attribution du double noms dans un ordre (...)
  • 2193 BELLIVIER Florence, « Dévolution du nom de famille. Loi n° 2003-516 du 18 juin 2003 relative à la d (...)

47Le deuxième problème, beaucoup plus sérieux est celui de l’ordre dans lequel les deux noms sera donné2192. On a pu envisager un critère neutre, celui de l’ordre alphabétique. Pour autant, ce système a pu être critiqué, à juste titre, en ce qu’il aurait vocation à faire disparaître les noms de la fin de l’alphabet2193. Aussi, pourrait-on y adjoindre un système plus souple, en abandonnant la question au pouvoir de la volonté. Non pas à la volonté de l’enfant, mais à celle de ces parents, qui choisiraient l’ordre des deux noms que recevra l’enfant. L’ordre ainsi choisi déterminerait pour la seconde génération le nom transmissible. Ainsi, en amont, le premier nom donné à l’enfant, sera le seul transmissible à ses propres enfants. Si l’enfant bénéficie de deux liens de parenté, ces parents devront choisir l’ordre a donné entre leur deux premiers noms, à défaut de quoi l’ordre alphabétique jouerait. En revanche, si l’enfant bénéficie d’un double rattachement mais successivement dans le temps, le double nom doit lui être également garanti. Dans ce cas, à défaut de choix, l’ordre des noms pourra dépendre de l’ordre de l’établissement du lien de filiation. Ainsi, l’enfant prendra, dans un premier temps, le double nom de celui qui a établi la filiation en premier, si le deuxième parent établit la filiation a posteriori, l’enfant prendra automatiquement, le premier nom de son deuxième parent qui remplacera le deuxième nom de son premier parent.

  • 2194 VASSEUR-LAMBRY Fanny, « Le nom de famille : réforme achevée ou casse-tête en perspective ? », RJPF, (...)

48Le troisième problème, relève précisément du souci d’assurer la cohésion de la fratrie. En effet, l’unité de la fratrie doit prévaloir sur les règles de l’ordre du double nom. En d’autres termes, lorsque l’ordre a été dévolu au premier enfant, il faut l’appliquer pour les autres enfants communs et ce, peu important l’ordre dans lequel les liens de filiations ont été établis. Or, l’une des carences de la loi est liée à l’absence de contrôle permettant d’assurer le respect effectif de l’unité du nom des fratries. Aussi, afin de s’assurer que l’enfant a des frères et sœurs communs, il faudrait mettre en place une meilleure coordination des services de l’état civil en prévoyant, par exemple, que la reconnaissance d’un enfant soit mentionnée sur l’acte de naissance de son auteur2194.

  • 2195 DESTOPOPOULOS Constantin, op. cit.
  • 2196 LECUYER Hervé, « L’identité de la personne (Pour l’abrogation des lois des 4 mars 2002 et 18 juin 2 (...)
  • 2197 HAUSER Jean, « L’égalité des parents en cas de séparation », In Le droit au respect de la vie famil (...)
  • 2198 ROCHFELD Judith, « Autorité parentale. Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parenta (...)
  • 2199 DESTOPOPOULOS Constantin, op. cit.
  • 2200 CORPART Isabelle, « La vision égalitaire de la dévolution du nom de famille », AJF, 2003, p. 2845.

49646. Le double nom, support d’une identification biparentale. Le choix du double nom impératif est significatif de cette recherche d’une révélation plus parfaite de l’enracinement de l’enfant dans ses deux familles, paternelle et maternelle2195. Cet attachement aux deux lignées suscite de nombreux avantages2196. D’une part, il prévient autant que possible les conflits dans la famille. L’automatisation du système évite les conflits au sein du couple parental. D’autre part, il maintient l’unité de la famille. On tend trop souvent à insister sur la dimension individuelle du nom, réduit à un droit subjectif de la personne, en oubliant sa dimension familiale. Le système proposé insiste au contraire sur cette dernière. D’un côté, le symbole d’appartenance à un système de parenté véhiculé par le port du nom est d’autant plus effectif qu’il permettrait désormais d’identifier le caractère biparental du lien de parenté. L’enfant serait quasi systématiquement rattaché symboliquement à ses deux lignées paternelle et maternelle sans que ce rattachement dépende de la volonté des deux parents. De plus, le nom deviendrait un élément de rattachement visible pour le parent non-cohabitant avec l’enfant, suite à une séparation du couple2197. D’un autre côté, les nouvelles règles sur le double nom, permettraient d’individualiser beaucoup plus précisément la généalogie de chacun des membres de la fratrie au sein des familles recomposées2198. Alors que sous la loi actuelle, les fratries utérines ou consanguines peuvent ne pas porter un nom commun, l’impératif du double nom, permettrait de rallier, par le symbole du nom, des demi-frères et demi-sœurs2199. En effet, le fait de porter le nom des père et mère permettra de créer un lien ostensible au sein de la fratrie. Issus de la même mère, ils pourront porter en partie son nom et avoir un lien social avec leurs demi-frères ; issus du même père, ils seront unis entre eux de la même façon2200. Enfin, notons qu’à l’avenir, si la règle du double nom s’impose, lors d’une modification de l’état civil notamment une modification du lien de filiation, l’enfant ne verra que l’un de ses deux noms changer et pas l’autre. Aussi, le trouble occasionné par une perte d’identité relative au port prolongé de l’ancien nom, sera minimisé par le maintien du deuxième nom.

  • 2201 GRANDSIRE Odile, « L’arbre généalogique : une espèce menacée ? », In Mélanges à la mémoire de Daniè (...)

50647. On l’aura compris, le nom marque un lien avec ses ancêtres, évoque spontanément une histoire familiale et constitue le signe extérieur du lien généalogique2201. La transmission automatique du nom des deux parents serait seule susceptible de donner une image généalogique véritable. Loin de n’être qu’une affaire d’égalité des sexes, le nom deviendrait le véritable symbole de la parenté. Si le renforcement de l’effectivité du système de parenté peut résulter de ce principe d’identité biparentale, il doit également être recherché dans la promotion des relations parentales.

SECTION 2. FAVORISER L’INSERTION GÉNÉALOGIQUE PAR UNE VALORISATION DES RELATIONS

  • 2202 DECHAUX Jean-Hugues, « Les deux faces de l’individualisme familial », Cahier de la sécurité de l’in (...)
  • 2203 THERY Irène, « Approche sociologique de la vie familiale », In Le droit au respect de la vie famili (...)
  • 2204 Plusieurs articles de la Convention internationale sur les droits de l’enfant consacrent expresséme (...)
  • 2205 GOUTTENOIRE Adeline, « Les droits et obligations découlant de la vie familiale », In Le droit à une (...)

51648. Redécouverte de la parenté. L’industrialisation et l’urbanisation avaient entraîné un recentrage de la parenté sur la cellule nucléaire composée principalement des parents et de leurs enfants, les liens avec le reste de la parenté devenant épisodiques et obsolètes. La parenté était perçue « comme un archaïsme fatalement condamné à disparaître sous l’effet de la modernisation de la société »2202. Les représentations ont depuis beaucoup évolué. Avec la crise économique, la parenté et notamment la lignée se voient reconnaître des vertus protectrices, notamment à travers les “solidarités familiales” et les relations parentales2203. A ce titre, le droit interne, comme le droit international, manifeste une forte sensibilité toujours croissante à préserver l’intégrité des relations parentales. En effet, tant le terme de vie familiale que celui de famille élargie, utilisé par les textes internationaux2204, permettent de consacrer un droit de l’enfant aux relations avec les autres membres de la parenté, et imposent ainsi aux Etats une obligation de protéger concrètement ces relations2205. De fait, c’est dans la continuité de cette mouvance de protection et de valorisation des relations personnelles que le système de parenté doit s’inscrire afin de garantir l’effectivité d’une insertion généalogique (I). Par ailleurs, les solidarités familiales constituent un système d’échanges très vivace et varié. Si certains types d’échanges restent informels parce que souterrains - les dons manuels ou encore les ressources matérielles mobilisées pour répondre à des prestations domestiques -, d’autres relèvent de transmissions patrimoniales déclarées -obligations alimentaires et transmissions successorales. Ces échanges au sein de la parenté forment ainsi un réseau de solidarité dont la fonction sociale est tout à fait centrale, surtout face à la crise actuelle du lien social. Ainsi, visent-ils à protéger les bénéficiaires contre les risques de l’existence, à leur permettre une meilleure insertion dans la société et à concrétiser l’effectivité des rapports au sein du système de parenté. Dans cette perspective, doivent être maintenues, et étendues, les relations patrimoniales au sein de la parenté (II).

I. La promotion des relations personnelles

  • 2206 DANDURAND Renée et OUELLETTE Françoise-Romaine, « Famille, Etat et structuration d’un champ familia (...)
  • 2207 V. note n° 2204.
  • 2208 GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline et MURAT Pierre, « L’intervention d’un tiers dans la vie de l’enfant », (...)

52649. L’importance des relations personnelles de l’enfant avec d’autres membres de la parenté que ses parents. Si la protection des relations parentales a toujours été plus centrée sur la cellule nucléaire composée principalement des parents et de leurs enfants, il n’en demeure pas moins que la place des autres membres de la parenté n’a jamais été déniée. En effet, le réseau de parenté a toujours été considéré comme un soutien, positif ou négatif, au foyer dans ses responsabilités - échanges de services, cohabitation, conseils. De façon plus indirecte, il véhicule certaines valeurs, impose des règles, offre ou non des opportunités et peut ainsi influencer certaines décisions2206. De plus, l’allongement de la durée de vie et la stabilité géographique des familles expliquent la place croissante des grands-parents ; alors que la réduction du nombre des enfants, justifie le resserrement des relations entre frères et sœurs. L’épanouissement de l’enfant dans le cadre du système de parenté implique que la vie familiale s’étende au delà des relations qu’il entretient avec ses parents. En reconnaissant à l’enfant le droit d’avoir une famille élargie2207, la Convention internationale sur les droits de l’enfant consacre indirectement mais nécessairement le rôle des autres membres de la parenté. En droit interne, si la loi du 4 mars 2002, à travers l’article 371-4 du Code civil, est favorable au maintien des relations affectives de l’enfant avec d’autres personnes que ses parents, elle a conservé tout de même une distinction fondamentale entre les ascendants et les autres parents2208.

  • 2209 REXAND-POURIAS Nathalie, « La relation entre grands-parents et petits-enfants depuis la loi du 4 ma (...)

53650. La faveur accordée aux relations verticales. En effet, en différenciant au travers de deux alinéas les personnes susceptibles d’entretenir des relations avec l’enfant, il apparaît évident que le législateur crée une distinction à l’intérieur même de la parenté. Ainsi, les ascendants, et uniquement eux, n’ont pas à prouver qu’il est de l’intérêt de l’enfant d’avoir des relations avec eux2209. A contrario, tous les autres, parent ou non, doivent rapporter la preuve que les relations personnelles sollicitées auprès de l’enfant correspondent à son intérêt. Cette consécration de la relation ascendant-descendant constitue, de toute évidence, un point d’encrage essentiel à l’inscription de l’enfant dans sa lignée. Toutefois, l’insertion dans un système de parenté n’est pas purement verticale, mais implique également des rapports collatéraux. Or, en ce domaine, le régime applicable aux relations collatérales se fond, “dans la masse”, de celui relatif à toute personne, parent ou non, susceptible d’entretenir des rapports avec l’enfant. Aussi, si la protection juridique des relations avec le groupe familial élargi est actuellement envisagée par le droit positif de manière satisfaisante pour les ascendants (A), il semble qu’il soit permis de renforcer les relations fraternelles (B).

A. L’évidente protection des relations avec les ascendants

  • 2210 BOULANGER François, Les rapports juridiques entre parents et enfants. Perspectives comparatistes et (...)
  • 2211 REXAND-POURIAS Nathalie, op. cit.
  • 2212 BOULANGER François, op. cit., p. 178.
  • 2213 NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Tey (...)

54651. L’opportunité des relations de l’enfant avec sa lignée. Si essentielle que soit, dans les sociétés occidentales, la place des père et mère pour l’entretien et l’éducation des enfants, elle ne doit pas condamner ceux-ci au seul tête à tête avec leurs parents2210. En effet, il est important tant pour l’effectivité du système de parenté que pour l’intérêt de l’enfant, qu’il puisse entretenir des relations avec ses générations ascendantes. Ainsi, une série de données peuvent justifier l’importance de ces liens. L’allongement de la vie humaine permet à des mineurs de connaître non seulement leurs grands-parents, mais parfois leurs arrières grands-parents2211. La fréquence des divorces et des recompositions familiales, les situations trop courantes de « monoparenté » font des grands-parents un « pôle stable » de la parenté. Par les contacts qu’ils maintiennent avec leurs petits-enfants, ils pallient les carences familiales et les aident à lutter contre la disparition du souvenir du parent décédé ou divorcé2212. Au-delà de leur soutien tant matériel qu’affectif, les grands-parents sont, avant tout, une ressource pour la construction identitaire2213, ils sont une figure « repère » d’une importance capitale d’un point de vue symbolique, puisqu’ils s’enracinent dans une lignée. Selon l’expression du doyen Carbonnier, « les grands-parents sont les colonnes de la civilisation ».

  • 2214 SAVATIER René, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil aujourd’hui, première série (...)
  • 2215 V. notamment, SAYAG Alain, « Les grands-parents dans le droit de la famille », RTD civ., 1969, p. 4 (...)
  • 2216 Article 150 du Code civil.
  • 2217 Article 173 du Code civil.
  • 2218 Article 402 du Code civil. Jusqu’ici, en l’absence de tuteur testamentaire, désigné par le dernier (...)

55652. La place reconnue aux ascendants. En dépit du mouvement souvent décrit de rétrécissement de la famille2214, on relève plusieurs études sur la place des grands-parents en droit de la famille2215. Ces derniers font partie intégrante du cercle de la parenté, et peuvent donc intervenir dans la vie de leurs petits-enfants, comme en matière d’autorisation2216à mariage, d’opposition à mariage2217 ou pour suppléer les parents en cas de vicissitudes familiales2218, mais la place la plus importante qui leur est reconnue par le droit apparaît de manière plus vivace lorsqu’il s’agit de prendre en considération le lien de parenté qui les unis à leurs petits-enfants. Au nom de ce lien, en principe indestructible, un droit d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant leur a été reconnu.

  • 2219 GARE Thierry, « Les grands-parents dans le droit de la famille à la lumière de la Convention intern (...)
  • 2220 V. notamment, sur ce changement d’orientation, SAYAG Alain, op. cit.
  • 2221 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon- (...)
  • 2222 Cass. civ., 6 juillet 1931, D., 1931, p. 428.
  • 2223 Cass. req., 5 mai 1931, D., 1931, p. 361.
  • 2224 V. notamment REXAND-POURIAS Nathalie, op. cit. ; PHILIPPE Catherine, « Les grands-parents sont-ils (...)
  • 2225 MARTIN-LASSEZ Josée, « L’intérêt supérieur de l’enfant et de la famille. Etats généraux du droit de (...)
  • 2226 CA Poitiers, 5 février 1992, Juris-Data n° 1992-045396.
  • 2227 CA Montpellier, 5 mars 1992, Juris-Data n° 1992-034141.
  • 2228 REXAND-POURIAS Nathalie, op. cit.

56653. Le printemps des “grands-parents”. Le droit interne français est parfaitement en conformité avec les articles 5 et 8 de la Convention internationale sur les droits de l’enfant, puisqu’il reconnaît aux ascendants, le droit d’entretenir des relations personnelles avec leurs petits-enfants2219. Alors que, dans la conception des rédacteurs du Code civil, les prérogatives qui leur étaient conférées tendaient à assurer la sauvegarde des intérêts du lignage par la préservation du patrimoine familial2220, c’est désormais davantage en considération des relations interpersonnelles que des droits leur sont accordés2221. La faveur du législateur pour le maintien des liens de l’enfant avec ses aïeuls est manifeste. Tout d’abord, le droit aux relations personnelles ne concerne plus seulement les grands-parents comme par le passé, mais plus largement l’ensemble des ascendants de l’enfant. Ensuite, le contenu du droit aux relations personnelles des ascendants est très large puisque la jurisprudence leur reconnaît non seulement un droit de visite, mais aussi un droit d’hébergement2222, voire un droit de séjour2223. Enfin, les ascendants bénéficient d’une place spécifique, puisque les relations de l’enfant avec ses ascendants sont présumées conformes à l’intérêt du mineur alors que pour les relations avec les autres tiers, leur conformité avec l’intérêt de l’enfant doit être démontrée2224. Ce postulat s’appuie sur le profit tant affectif qu’éducatif qu’un enfant peut trouver à travers les liens intergénérationnels2225. Les juges ont, d’ailleurs, pu affirmer, pour accorder un droit de visite aux grands-parents, « la nécessité pour l’enfant de s’inscrire dans ses deux lignées »2226. De la même façon, les juges retiennent qu’après le décès de la mère, seuls les grands-parents peuvent « perpétuer le souvenir » de la mère et unir l’enfant « à sa famille maternelle »2227. Ainsi, les ascendants, et notamment les grands-parents occupent une place privilégiée dans la famille et en constituent le fil généalogique2228.

  • 2229 V. ROYAL Ségolène, Le printemps des grands-parents. Nouvelle alliance des âges, éd. Robert Laffont, (...)
  • 2230 Avant la réforme de la loi du 5 mars 2007, il fallait justifer de motifs graves pour écarter le dro (...)
  • 2231 CA Lyon, 20 septembre 2004, BICC, 15 décembre 2006, n° 652, 2442.
  • 2232 GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline et MURAT Pierre, « L’intervention d’un tiers dans la vie de l’enfant », (...)
  • 2233 Mme Rexand-Pourias avait bien prédit que la notion de motifs graves devait s’effacer derrière celle (...)
  • 2234 CA Agen, 10 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-203167.
  • 2235 V. notamment CA Dijon, 3 décembre 2002, Juris-Data n° 2002-202587 ; CA Besançon, 21 novembre 2002, (...)
  • 2236 CA Douai, 15 mars 2001, BICC, 15 décembre 2006, n° 652, 2441 ; CA Paris, 2 mars 2005, AJF, juin 200 (...)
  • 2237 Cass. 1ère civ., 28 février 2006, RJPF, juin 2006, 6/44, p. 28, obs. Frédérique Eudier ; Cass. 1ère (...)
  • 2238 CA Pau, 1er juin 1999, Juris-Data n° 1999-043905.
  • 2239 CA Nancy, 14 mai 1999, Juris-Data n° 1999-106013.
  • 2240 CA Aix-en-Provence, 3 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-192511.
  • 2241 CA Bordeaux, 20 juin 2007, Juris-Data n° 2007-341340. V. également, CA Bordeaux, 20 novembre 2000, (...)
  • 2242 CA Lyon, 14 mars 2000, Dr. famille, novembre 2000, com. n° 126, p. 23, note Pascal Berthet, « Quand (...)
  • 2243 CA Rennes, 23 juin 2003, Juris-Data n° 2003-224572 ; CA Metz, 9 juin 1992, Juris-Data n° 1992-04928 (...)
  • 2244 CA Metz, 9 juin 1992, Juris-Data n° 1992-049281.
  • 2245 CA Aix-en-Provence, 9 octobre 2003, Bulletin d’Aix, 2004-1, p. 24, obs. Claire Strugala, « Petite m (...)

57654. Une certaine désillusion de la pratique. Pour autant, il ne faudrait pas conclure que ce « printemps des grands-parents »2229est générateur de situations toujours idylliques. En effet, l’intervention judiciaire suppose a fortiori qu’aucun accord amiable n’ait pu être réalisé entre parents et grands-parents. Or, l’une des difficultés de l’article 371-4 du Code civil est de tenter de régler en droit une situation allant de la mésentente au véritable drame familial. Aussi, nombreux sont les cas dans lesquels est soulevé l’intérêt de l’enfant2230pour faire obstacle aux relations avec les ascendants. Toutefois, usant de cette limite, il faut noter que les juges du fond ne partagent pas toujours la faveur législative accordée aux relations personnelles. Certes, la jurisprudence unanime admet que les ascendants ont qualité pour intenter une action fondée sur l’article 371-4 du Code civil2231alors que la formulation de ce texte aurait pu laisser croire que l’action n’appartienne qu’à l’enfant2232. Cependant, certaines décisions appréciaient de façon extensive l’ancienne notion de « motifs graves », aujourd’hui remplacée par la notion d’intérêt de l’enfant2233. Ainsi, le simple « risque de manipulations » exercé par les grands-parents, sans qu’aucun élément n’ait été rapporté en l’espèce, a suffi pour constituer un motif grave au sens de l’article 371-4 du Code civil2234. De plus, alors que selon une jurisprudence constante les difficultés relationnelles entre les enfants et les ascendants2235ou encore entre les ascendants et les parents2236, ne peuvent à elles seules justifier un refus2237, on trouve encore des décisions en sens inverse. Ainsi, le souhait exprimé par les enfants de ne pas voir leurs grands-parents2238et l’absence de relations antérieures ont été considérés comme un motif grave2239. De même, le « sentiment de trahison » ressenti par l’enfant à l’encontre de ses grands-parents fut une raison suffisante pour s’opposer à l’organisation d’un droit de visite2240. Ou encore, après le décès du père, le droit de visite aux grands-parents paternels leur a été refusé au motif qu’un conflit important s’était installé entre la grand-mère et son ancienne belle-famille2241. Enfin, la demande d’une grand-mère a été rejetée au motif que celle-ci « ravivait un passé, vécu encore comme très douloureux par la mère ; que l’organisation d’un droit de visite, serait actuellement perturbant pour la mère, de nature à remettre en cause l’équilibre de la famille, et donc à nuire à celui des enfants »2242. Ainsi, loin de rechercher dans le comportement de la grand-mère la justification d’un motif grave, les juges se réfèrent uniquement aux difficultés psychologiques de la mère à assumer un passé vécu comme douloureux. Or, un tel raisonnement tend à confondre l’intérêt de l’enfant et celui de son parent. De plus, le respect du rôle des parents est très souvent retenu par les juges pour écarter les demandes de grands-parents envahissants2243. Les magistrats sont tellement soucieux de respecter le rôle des parents qu’ils s’attachent même à prévenir les risques d’abus. Ainsi, la Cour d’appel de Metz a-t-elle retenu, pour rejeter une demande de droit de visite, « le risque que les grands-parents prennent une place envahissante auprès de l’enfant au détriment des parents et de la fratrie »2244. Dès lors, il faut convenir qu’une opposition entre les parents et les grands-parents conduit généralement à privilégier les parents au détriment des ascendants2245. Or, la sévérité de ces décisions à l’encontre des ascendants est à notre sens contestable puisqu’elle centraîne parfois une amputation des liens entre l’enfant et ses ascendants. Aussi, faut-il rappeler que les relations personnelles en ligne verticale constituent un vecteur essentiel à la vie du système de parenté, et qu’elles doivent être préservées, dans toute la mesure du possible.

  • 2246 MARCHAL Cécile, « La place des grands-parents dans les première et seconde familles », Petites Aff.(...)
  • 2247 TGI La Rochelle, 17 février 1988, D., 1989, p. 411, note Claude Lienhard ; GARE Thierry, « Les gran (...)
  • 2248 Définition donnée par le Conseil national consultatif de la médiation familiale, rapporté par DAHAN (...)
  • 2249 CA Paris, 23 juillet 1998, Juris-Data n° 1998-022580.
  • 2250 PHILIPPE Catherine, « Les grands-parents sont-ils des ascendants privilégiés ? (2ème partie : L’aut (...)

58655. Quelques aménagements nécessaire à la préservation de la relation intergénérationnelle. S’il faut appeler à plus de vigilance quant à la motivation du refus, il est également permis d’envisager certains aménagements à la prise de décision du juge. Puisque, dans la pratique, le conflit relatif au droit de visite des grands-parents, concerne généralement soit les parents en conflit avec leurs propres parents soit une rivalité entre le gendre ou la belle-fille et ses beaux-parents2246, il conviendrait de prévoir un recours à la médiation familiale2247. En effet, dans la plupart des cas, la dimension relationnelle, affective, psychologique et émotionnelle de ces conflits appelle un traitement plus approprié aux souffrances. Ainsi, la médiation familiale définie comme « un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie des personnes concernées (…) dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision, favorise à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité »2248semble répondre à la spécificité de la matière. Dès lors, il pourrait être prévu, comme en matière de divorce, une possibilité pour le juge de proposer une médiation familiale, voire d’imposer aux parties en cause une rencontre informative avec un médiateur. Au-delà de la valorisation des modes alternatifs des conflits, le juge doit être encouragé à utiliser les aménagements susceptibles d’être mis en place pour l’exécution du droit de visite, tels que l’organisation des rencontres dans un lieu neutre ou en présence d’un tiers. En effet, ces mesures sont parfois suffisantes à limiter les risques pour l’enfant, et permettent ainsi le maintien d’un lien intergénérationnel2249. Enfin, il pourrait être prévu, comme en matière de séparation des parents, que le juge tienne compte, en cas de fixation judiciaire du droit de visite, « de l’aptitude de chacun à respecter les relations avec l’autre »2250. En effet, l’incapacité des adultes à laisser l’enfant en dehors du conflit familial pourrait soit justifier un refus des relations personnelles à l’égard de l’ascendant soit une sanction sur le fondement de la responsabilité civile à l’égard du parent.

59656. En définitive, au-delà de quelques aménagements, les relations personnelles de l’enfant avec sa lignée bénéficient d’une protection pleine et entière, attestant de l’importance de l’inscription au sein d’une généalogie. Toutefois, il ne peut en être dit autant des relations au sein de la fratrie.

B. L’insuffisante protection des relations fraternelles

  • 2251 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famil (...)

60657. Le lien filial, un fil continu d’existence. « Si chacun, pour la vie, est fils ou fille, il est aussi frère ou sœur, à moins qu’il soit unique. […] Dans tous les cas, la fratrie est un sous-groupe dans le groupe familial, avec ses complicités et ses rivalités. Tout cela crée du lien. […]. De la naissance à la mort, la fratrie représente un fil continu d’existence, même si par intermittence il se fait ténu. Dans l’enfance et l’adolescence, on joue ensemble, on se dispute on se cherche, on s’aime on se déteste. Au moment de l’entrée dans la vie d’adulte les relations peuvent se distendre. Mais vient un moment, une occasion, un événement qui fait retrouver le fil, comme si on ne pouvait pas vraiment couper ce lien d’origine, vécu comme un lien pour la vie »2251. Certes, le lien fraternel est un lien imposé, issu d’un lien indirect de filiation, on est frère parce qu’on a les mêmes parents, mais en ces quelques lignes, les auteurs ont illustré l’importance tant factuelle que symbolique des relations fraternelles. Si, elles constituent de toute évidence un maillon particulier au sein du système de parenté, elles ne bénéficient pourtant pas de faveurs spéciales.

  • 2252 THERY Irène, « Normes et représentations de la famille au temps du démariage. Le cas des liens frat (...)
  • 2253 Ibid.
  • 2254 V. MASSIP Jacques, « La loi du 30 décembre 1996 tendant à éviter la séparation des frères et sœurs  (...)
  • 2255 Sur les critiques du texte, V. MURAT Pierre, op. cit. ; MASSIP Jacques, op. cit. Selon ces auteurs, (...)
  • 2256 V. par exemple, CA Lyon, 30 mai 1995, Juris-Data n° 1995-053713 ; CA Toulouse, 28 juin 1994, Juris- (...)
  • 2257 Rép. Ministérielle n° 1913, 6 novembre 1997, cité GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de (...)
  • 2258 GUTMANN Daniel, op. cit.
  • 2259 V. par exemple, CA Nîmes, 26 septembre 2007, Juris-Data n° 2007-345370 ; CA Montpellier, 18 juillet (...)
  • 2260 CA Nancy, 16 août 2005, Juris-Data n° 2005-303745.

61658. Une tentative de préservation de l’unité de la fratrie. Pourtant, au moment d’organiser la situation familiale post-divorce, il est apparu essentiel que la fratrie ne soit pas séparée. Les raisons sont multiples, ainsi d’une part, elles sont morales, on ne partage pas les enfants comme on partage des biens, elles sont également psychologiques, en séparant les enfants on causerait un deuil et une souffrance supplémentaire2252, et enfin elles sont sociologiques, le maintien de la fratrie au-delà de la séparation est un gage de permanence du lien de parenté. Or, face au constat que dans les situations après divorce, la fratrie se trouvait plus souvent séparée que maintenue2253, la loi du 30 décembre 19962254a consacré un principe d’unité de la fratrie à l’article 371-5 du Code civil. Adopté à la suite d’une proposition du “Parlement des enfants”, l’article 371-5 du Code civil énonce que « l’enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs sauf si cela n’est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution. S’il y a lieu le juge statue sur les relations entre les frères et soeurs »2255. La doctrine majoritaire s’accorde à dire que la loi n’a pas révolutionné la pratique2256. En effet, d’une part, les juges n’avaient pas attendu la loi de 1996 pour préserver autant que possible les fratries, d’autre part, une réponse ministérielle a précisé que ce nouvel article ne constituait qu’un principe directeur qui devait inspirer le juge et n’appelait pas de mesure spécifique d’application2257. Autant dire que la loi se signale surtout par son impact symbolique2258, et par l’affirmation du caractère essentiel de la préservation des liens fraternels. Certes, le principe d’unité de la fratrie est louable, mais il n’empêchera pas l’apparition de solutions tout à fait opposées, dès lors qu’il serait par, tous moyens, démontré que l’on ne pouvait pas faire autrement ou que l’intérêt des enfants commandait évidemment une autre solution. En effet, admettre la séparation de la fratrie, c’est alors reconnaître que celle-ci est composée d’individus différents, dont les intérêts respectifs ne sont pas nécessairement subsumables dans l’intérêt collectif de la fratrie. En l’occurrence, les illustrations ne manquent pas2259et conduisent à une relativisation de l’entité « fratrie ». Pour autant, malgré toutes les critiques, il faut admettre qu’un tel principe constitue une incitation à une motivation des décisions de justice qui prononcent la séparation. Ainsi, une Cour d’appel a pu justement infirmé un jugement sur le fondement de l’article 371-5 du Code civil2260. Le premier juge avait admis la séparation de la fratrie en invoquant la nécessité de rééquilibrer les relations familiales, or un tel motif, qui tend en réalité à apaiser le conflit parental, ne pouvait être retenu. En définitive, si le principe énoncé doit être maintenu et pourrait être réaffirmé comme suit, « sauf si son intérêt le commande, l’enfant ne doit pas être séparé de ses frères et sœurs », il n’en demeure pas moins qu’il reste insuffisant pour protéger les relations personnelles fraternelles. Dès lors, cette volonté de renforcer l’unité de la fratrie, pourrait être valorisée en reconnaissant au lien fraternel une place spécifique dans les relations personnelles que l’enfant peut entretenir avec les membres de sa parenté.

  • 2261 CA Toulouse, 28 mars 2006, Juris-Data n° 2006-304845.

62659. Le lien fraternel, un lien devant être distingué des autres. A l’heure actuelle, l’article 371-4 du Code civil oppose les droits des ascendants aux tiers, parents ou non, en exigeant que ces derniers rapportent la preuve que les éventuelles relations se justifient dans l’intérêt de l’enfant. Parmi ces tiers susceptibles de vouloir entretenir des relations avec l’enfant, figurent les frères et sœurs. Or, la séparation des parents ou le décès de l’un d’eux peut entraîner une rupture brutale au sein des fratries germaines, consanguines, ou utérines lorsque ces dernières n’ont pu être réunies sur le fondement de l’article 371-5 du Code civil. En effet, en cas de séparation du couple, indépendamment du fait que le maintien des relations fraternelles est sans doute un moyen de dépasser le conflit conjugal des parents2261, la reconnaissance d’un droit à des relations personnelles est une garantie d’effectivité des relations fraternelles. D’autre part, dans le cas précis du décès du parent commun aux frères et sœurs, l’absence de droit aux relations personnelles au sein de la fratrie peut mettre en péril la relation de deux frères utérins, élevés par leur père respectif, dès lors que leur mère est décédée. Ainsi, l’exigence de relations personnelles de droit au sein de la fratrie constituerait un palliatif aux situations de séparation. En d’autres termes, toutes les fois que le principe de non-séparation serait évincé, il conviendrait d’admettre un droit de visite entre eux sauf s’il est contraire à l’intérêt de l’enfant. En somme, il s’agit de proposer de lege ferenda, une modification de l’alinéa 1er de l’article 371-4 du Code civil, afin de prévoir que « l’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants et ses frères et sœurs ». Une telle ouverture viendrait en complément de la disposition précédente. En effet, si l’unité de fait de la fratrie, ne peut être mise en place, tant pour des raisons matérielles qu’affectives entre l’enfant et les parents, le droit aux relations personnelles est un moyen intermédiaire d’assurer la continuité et l’effectivité des relations fraternelles. Cette disposition permettrait non pas de traiter de manière identique des situations très contrastées, mais de faire en sorte, que dans chaque situation, des outils juridiques soient disponibles pour résoudre les problèmes éventuels.

63660. Au-delà des relations purement personnelles, le maintien des relations au sein du groupe peut s’opérer par la reconnaissance de solidarités patrimoniales.

II. Le maintien des relations patrimoniales

  • 2262 CA Paris, 26 mars 1987, D., 1987, IR, p. 105. L’arrêt souligne le caractère secondaire de l’affecti (...)
  • 2263 GATEL Jean-Paul, « 95e congrès des notaires de France Marseille, 9-12 mai 1999 demain la famille l’ (...)
  • 2264 SOSSON Jeanne, « Analyse comparée des liens juridiques fondant la solidarité alimentaire légale dan (...)

64661. Les manifestations de la solidarité familiale. Un système de parenté ne trouve sa cohérence et son dynamisme que s’il transmet à ceux qui en ont besoin, les biens matériels. En effet, l’instauration de transmissions directes contribue à valoriser les échanges au sein du système, et fonde ainsi la continuité des rapports. L’obligation alimentaire constitue la source première de la solidarité patrimoniale2262familiale. Etant définie comme un rapport d’obligations que la loi attache de plein droit à certains rapports de famille -parenté et alliance2263, le principe même de l’obligation alimentaire est intrinsèquement indissociable du lien de parenté. Elle est, aujourd’hui comme hier, le rouage essentiel de la sécurité économique de chacun et un maillon utile, par les échanges qu’elle induit, pour créer, maintenir et conserver l’effectivité du lien de parenté. Malgré, le transfert partiel de cette charge économique sur la collectivité, la solidarité familiale demeure. Plus encore, l’Etat providence étant en crise, la solidarité familiale réapparaît comme essentielle et prépondérante2264. Dès lors, réaffirmer la place et la force des obligations alimentaires aurait l’avantage de répondre à un besoin de société mais permettrait également de renforcer l’effectivité du lien de parenté (A).

  • 2265 ALFANDRI Elie, « Droits alimentaires et droits successoraux », In les Mélanges offerts à René Savat (...)

65Par ailleurs, le système successoral traduit clairement la dimension fondamentalement transgénérationnelle des liens de parenté2265. En effet, avant l’immixtion du conjoint au sein des successibles, la dévolution légale laissait place à un véritable arbre généalogique, représentatif de tous les ordres et de toutes les branches de la parenté. Cependant, les réformes successives, valorisant la place du conjoint, ont opéré un net recul des transmissions successorales au sein de la parenté. S’il est vrai qu’en ce domaine il semble difficile de revenir à une transmission plus lignagère du patrimoine puisque la place prise par le conjoint correspond à une évolution sociologique tout à fait légitime, il convient tout de même de relever que la souplesse récemment introduite en la matière permet, en réalité, de renforcer, en un sens, l’effectivité des transmissions successorales au sein du système de parenté (B).

A. Un affermissement de la dimension familiale de l’obligation alimentaire

  • 2266 Ibid. Les personnes liées par une obligation alimentaire, manifestation élémentaire de la solidarit (...)

66662. Une solidarité encadrée, des débiteurs d’aliments limitativement énumérés. La solidarité au sein de la parenté se traduit, en partie, par l’obligation alimentaire, obligation civile, instaurée et organisée par le Code civil. Les textes, inchangés depuis la rédaction du Code civil, définissent les personnes qui sont tenues à cette obligation et les circonstances dans lesquelles cette obligation peut être écartée ou au contraire concrétisée sous la forme d’une pension alimentaire. D’une façon générale, il faut la rencontre d’une personne dans le besoin et d’un débiteur de l’obligation disposant de ressources suffisantes pour lui venir en aide. L’obligation alimentaire est attachée par la loi à un lien de parenté ou d’alliance, mais les débiteurs choisis à l’intérieur de ses institutions sont limitativement énumérés et ce, de façon exhaustive, aux articles 205 et 206 du Code civil2266.

  • 2267 L’obligation alimentaire avait été consacrée dès le droit romain, maintenue sous l’ancien droit, ma (...)
  • 2268 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en homm (...)

67663. Une solidarité à renforcer. Cette solidarité familiale permet de pérenniser les liens de parenté et d’assurer une protection de ces membres par un principe d’entraide. Vitale pour les membres du système de parenté et très importante pour la société - qu’elle dispense d’une charge patrimoniale -, l’obligation alimentaire échappe à la volonté des débiteurs et existe dès que la filiation est légalement établie. Dès lors, l’obligation alimentaire doit conserver sa vitalité actuelle et même être développée. Ainsi, d’une part, sa vitalité doit être entretenue en renforçant les moyens de lutter contre la défaillance du débiteur (1). D’autre part, le développement de cette solidarité patrimoniale pourrait être envisagée en convenant d’un élargissement du cercle des débiteurs. En effet, au sein du système de parenté, les ascendants sont tenus d’une obligation alimentaire envers leurs descendants et réciproquement. Mais contrairement à l’Ancien droit2267, le droit français moderne définit le cercle des débiteurs de façon étroite. Ainsi, l’obligation alimentaire n’existant qu’entre les personnes désignées par la loi, a contrario, aucune obligation alimentaire ne lie les frères et sœurs. Or, la reconnaissance de l’importance des relations personnelles au sein de la fratrie rend très discutable l’absence de toute obligation civile entre frères et sœurs2268 (2).

1. L’accroissement des moyens pour lutter contre la défaillance

  • 2269 Loi du 2 janvier 1973, V. supra, note n° 2090. Cette procédure permet d’obtenir sur simple avis d’u (...)
  • 2270 Loi du 11 juillet 1975, V. supra, note n° 2090. Cette procédure permet d’exercer sur le débiteur d’ (...)
  • 2271 HAUSER Jean, « Famille récupérée », In Etudes offertes à Pierre Catala, Le droit privé français à l (...)

68664. L’affaiblissement de l’identité familiale dans le recouvrement de la dette d’aliments. Au même titre que l’exécution de l’obligation d’entretien, le paiement de l’obligation alimentaire a entraîné et entraîne toujours, de nombreuses difficultés. Différentes procédures ont alors été mises en place afin de faciliter le recouvrement. Elles relèvent des voies d’exécution de droit privé telles que le paiement direct2269mais également des voies d’exécution de droit public comme le recouvrement public2270. Par ailleurs, les pensions alimentaires peuvent faire l’objet d’un recouvrement par les organismes débiteurs de prestations sociales. Mais, la persistance du phénomène d’inexécution des créances d’aliments atteste de l’affaiblissement de l’identité familiale comme vecteur de solidarité et de l’incapacité des règles en place à maintenir l’effectivité des rapports alimentaires2271. Dès lors, faut-il, au sein même des mécanismes de solidarité familiale, rechercher les moyens de lutter contre la défaillance des débiteurs. Pour y parvenir, des aménagements peuvent être envisagés dans l’objectif de promouvoir l’exécution spontanée, d’une part en valorisant les “bons comportements”, d’autre part en sanctionnant plus sévèrement la défaillance.

  • 2272 BERTHET Pascal, Les obligations alimentaires et les transformations de la famille, éd. L’Harmattan, (...)
  • 2273 Ibid.
  • 2274 PHILIPPE Catherine, « Les grands-parents sont-ils des ascendants privilégiés ? (3ème partie : Les r (...)
  • 2275 Cass. 1ère civ., 25 octobre 1967, D., 1967, jur., p. 745, note Raymond Lindon.
  • 2276 Cass. 1ère civ., 12 juillet 1994, D., 1995, jur., p. 623, note Marius Tchendjou ; JCP éd. G., 1995, (...)
  • 2277 ALFANDARI Elie, « Droits alimentaires et droits successoraux », In les Mélanges offerts à René Sava (...)
  • 2278 En pratique, seul le débiteur spontané devrait pouvoir bénéficier d’un tel avantage. En d’aures ter (...)
  • 2279 V. ALFANDARI Elie, op. cit.

69665. L’encouragement de l’exécution spontanée. A ce propos, M. Berthet2272a très justement relevé que les voies envisagées pour améliorer le recouvrement des pensions se sont jusqu’alors concentrées sur la personne du débiteur défaillant, sans plus de considération pour celui qui exécute spontanément son obligation. Certes, il peut être avancé que le débiteur spontané ne fait ni plus ni moins, qu’exécuter une obligation légalement mise à sa charge et que seuls les comportements déviants doivent faire l’objet de l’attention du législateur. A cette objection, M. Berthet a opposé que si « cette position n’est pas sans fondement, elle restreint considérablement le champ de réflexion »2273et empêche par là même une stimulation de l’exécution spontanée. Aussi, propose-t-il d’admettre certains avantages à celui qui a accompli son devoir de manière spontanée, en admettant une répétition sur l’actif successoral des sommes versées au titre de la solidarité familiale. En effet, cette mesure semble être une voie à explorer. Actuellement, les aliments sont versés à perte2274, sans aucun espoir pour le débiteur de récupérer sur le créancier ou sa succession les sommes avancées2275, tout au plus une action de in rem verso sur la succession peut être admise lorsque les limites de la solidarité ont été dépassées2276. Dans l’esprit du débiteur, les aliments restent donc synonymes de versements à perte. Certes, la solidarité est réciproque, et rien n’empêche de penser que ce débiteur peut un jour devenir créancier à son tour. Mais cette considération a du mal à s’imposer, lorsque le créancier décède et laisse des biens à répartir entre ses héritiers, sans que son débiteur alimentaire n’ait eu l’occasion de le solliciter. En outre, il est difficile de justifier que le patrimoine, qui a pu être sauvegardé grâce au versement d’aliments, puisse bénéficier à d’autres personnes qui n’ont jamais été sollicitées pour assurer la survie du de cujus ou qui bien que sollicitées n’ont jamais donné suite2277. Dès lors, un recours du débiteur spontané2278contre la succession pourrait être envisagé. Certes, la mise en place d’un tel mécanisme ne va pas sans difficultés de toutes sortes2279, mais elle constituerait d’une part un outil dans la lutte contre les défaillances et d’autre part un moyen efficace de favoriser l’effectivité des relations patrimoniales au sein de la parenté. Pour autant, un tel système ne peut suffire pour lutter contre les défaillances.

  • 2280 Conceptuellement, la solidarité familiale a trouvé son expression première dans l’obligation alimen (...)
  • 2281 V. par exemple, Cass. 1ère civ., 18 janvier 2007, RLDC, avril 2007, p. 45, obs. Gaëlle Marraud des (...)
  • 2282 BERTHET Pascal, Les obligations alimentaires et les transformations de la famille, éd. L’Harmattan, (...)
  • 2283 L’indignité successorale a connu des évolutions avec la loi du 3 décembre 2001. Désormais, il est a (...)
  • 2284 BERTHET Pascal, op. cit., p. 336.
  • 2285 V. Supra, n° 604 et s.
  • 2286 En ce qui concerne le droit pénal, son intervention exigerait une adaptabilité de la procédure comm (...)

70666. La défaillance, une cause actuelle de déchéance, une cause éventuelle d’indignité successorale. Si les voies d’exécution ne manquent pas pour contraindre le débiteur alimentaire défaillant à s’exécuter, paradoxalement le Code civil n’envisage que peu de sanctions à son égard. La principale résulte de l’article 207 du Code civil qui prévoit une exception d’indignité, au détriment de celui qui aura manqué gravement à ses obligations envers son débiteur. Etant le meilleur reflet de la solidarité familiale2280, il est apparu logique d’interdire à celui qui avait brisé cette solidarité de l’invoquer par la suite. Ainsi, la déchéance prévue à l’article 207 du Code civil fait disparaître le caractère réciproque de l’obligation alimentaire2281. Cependant, il est surprenant de constater que le débiteur récalcitrant ne soit pas dépourvu de tous ses droits patrimoniaux à l’égard du créancier. S’il perd sa vocation alimentaire, il conserve paradoxalement sa vocation successorale2282. Cette constatation est d’autant plus vrai, que certains débiteurs alimentaires sont également des héritiers réservataires de leurs créanciers, et en principe ne peuvent malgré la volonté du de cujus, être exhérédés. Aussi, serait-il opportun d’envisager que la condamnation pour abandon de famille entraîne, une cause d’indignité successorale2283. Cette orientation n’a qu’une portée limitée, car l’existence d’une obligation alimentaire laisse en principe supposer l’inexistence de biens. Cependant, l’état de besoin n’est pas irrémédiable et rien n’empêche que le créancier constitue un patrimoine avant sa mort, notamment par le biais d’un héritage. Quoi qu’il en soit, cette solution s’impose au moins dans le but de ne pas décourager les autres codébiteurs alimentaires, qui pourraient mal comprendre que le débiteur défaillant puisse indirectement bénéficier de leurs versements, et pourraient être tentés de ne plus s’exécuter2284. Toutefois, cette sanction n’intervenant que dans un laps de temps différé, les modalités de sanctions tant civiles que pénales proposées dans le cadre du devoir d’entretien2285pourraient être transposées en matière d’obligation alimentaire stricto sensu. Ainsi, le recours à la responsabilité civile comme le recours aux poursuites pénales2286doivent être encouragés afin d’espérer que la crainte de telles sanctions conduisent les débiteurs à s’exécuter spontanément.

71667. Aujourd’hui, l’inexécution spontanée de la solidarité alimentaire au sein de la parenté est confirmée par la place importante prise par les mécanismes de protection sociale. Or, l’affaiblissement du rôle de la parenté en ce domaine constitue un danger pour l’effectivité des relations patrimoniales. Aussi, fallait-il envisager des moyens de lutter contre cette défaillance familiale, tant en valorisant les comportements d’entraide spontanée qu’en sanctionnant plus sévèrement les débiteurs récalcitrants. Parallèlement, l’effectivité des relations patrimoniales peut être recherchée en élargissant le cercle des débiteurs potentiels de l’obligation alimentaire.

2. Un élargissement du cercle des débiteurs de l’obligation alimentaire

  • 2287 Article 205 du Code civil. LEVENEUR Laurent, « Aliments. Obligation alimentaire. Conditions d’exist (...)
  • 2288 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, (...)

72668. Le rejet de principe de l’obligation alimentaire au sein de la fratrie. Si les père et mère, sont tenus d’une obligation d’éducation et d’entretien envers leur enfant en âge de formation et d’autre part d’une obligation alimentaire réciproque lorsque ceux-ci sont aptes à assurer eux-mêmes leur subsistance, qu’en est-il des autres parents, en ligne directe et en ligne collatérale ? En ligne directe, le Code civil prévoit que tous les parents, sans limitation de degré, ascendants et descendants, se doivent mutuellement des aliments2287. En revanche, la solidarité alimentaire n’atteint pas les frères et sœurs et encore moins les oncles et tantes2288. Or si assurer la subsistance de ses collatéraux, et principalement de ses frères et sœurs, est assez souvent ressenti comme un devoir de la morale individuelle de chacun, il ne s’agit pas d’une obligation relevant du droit civil.

  • 2289 MAURICE René, « Les effets de la parenté et de l’alliance en ligne collatérales », RTD civ., 1971, (...)
  • 2290 EVERAERT-DUMONT Dominique, « Les autres obligations alimentaires », Lamy droit des personnes et de (...)
  • 2291 ALFANDARI Elie, « Droits alimentaires et droits successoraux », In les Mélanges offerts à René Sava (...)
  • 2292 EVERAERT-DUMONT Dominique, op. cit.

73Selon certains auteurs, la position du législateur peut s’expliquer par le désir de ne pas faire peser une charge excessive sur les aînés de chaque famille2289, puisqu’ils se verraient dans l’obligation d’assurer la satisfaction des besoins de leurs frères et sœurs, à un moment de leur vie où ils ont justement le plus besoin de leurs ressources. Cet argument, bien qu’empreint de sagesse, perd de sa logique si l’on dresse la liste des créanciers alimentaires potentiels2290. La charge des grands-parents souvent hospitalisés n’est-elle pas tout aussi contraignante ? On tente également de justifier cette exclusion en invoquant un principe d’égalité entre frères et sœurs2291. Cette égalité serait incompatible avec l’obligation alimentaire qui suppose l’inégalité. Or, ce présupposé relatif à leur égalité de fortune repose uniquement sur le fait qu’ils appartiennent à la même génération. Même s’il est vrai que la solidarité aurait plutôt tendance à fonctionner entre générations, cet argument n’apparaît plus très pertinent à une époque où la condition sociale de chacun dépend pour beaucoup de la situation professionnelle qui peut ne pas être uniforme malgré l’appartenance à la même génération2292

  • 2293 RIPERT Gorges, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 1949, 4ème éd., 1994, n° 186 et (...)
  • 2294 Cass. 1ère civ., 10 octobre 1995, D., 1996, som., p. 20, obs. Rémy Libchaber. Selon la jurisprudenc (...)
  • 2295 SOSSON Jeanne, « Analyse comparée des liens juridiques fondant la solidarité alimentaire légale dan (...)

74669. Le recours à la théorie des obligations naturelles comme substitut à l’obligation alimentaire. En réaction à cette position, la jurisprudence a mis en place des substituts à l’obligation alimentaire, en utilisant le palliatif de l’obligation naturelle. Ainsi, la théorie des obligations naturelles permet-elle, à certaines conditions, l’exécution d’un devoir moral2293. L’obligation naturelle se définit comme une obligation dont on ne peut obtenir l’exécution forcée. Le créancier d’une telle obligation ne peut pas exiger son paiement en justice et s’agissant d’une prestation à exécution successive, le débiteur peut l’interrompre à sa guise. Néanmoins, si elle est exécutée, elle ne peut donner lieu à remboursement. Ainsi, si un frère a versé des aliments à sa sœur dans le besoin, celui-ci, en vertu du devoir moral, ne saurait ultérieurement prétendre en obtenir la restitution en invoquant l’absence d’obligation légale. Mais surtout, l’exécution forcée de l’obligation devient possible lorsque l’obligation naturelle se transforme en une obligation civile2294. Toutefois, la difficulté de rapporter la preuve de l’engagement unilatéral d’exécuter l’obligation naturelle rend délicate l’exécution forcée de l’obligation. Dès lors, malgré cette théorie de l’obligation naturelle, la parenté pourvoyeuse d’aliments est principalement fondée sur les liens de parenté en ligne directe2295, excluant ainsi les rapports de fraternité au sein de la fratrie.

  • 2296 ANTOINE Gérald, Liberté, égalité, fraternité ou les fluctuations d’une devise, éd. UNESCO, 1989, p. (...)
  • 2297 CORNU Gérard, op. cit.
  • 2298 ANTOINE Gérald, op. cit., p. 148 ; BALANDI Gian Guido, « Que reste-il de la fraternité », In Libert (...)
  • 2299 BORGETTO Michel, La devise « Liberté, égalité, fraternité », éd. PUF, coll. Que sais-je ?, 1997, p. (...)

75670. Le paradoxe, l’absence de fraternité au sein de la fratrie. La notion de fraternité s’est construite par référence au lien fraternel2296faisant ainsi de la fratrie l’état originel de la fraternité. La fraternité étant marquée par une connotation d’union, affection, d’amour2297, le droit a éprouvé quelles difficultés à se saisir de la notion. Aussi, fût-elle concurrencée par la notion de solidarité2298. Même si les deux notions procèdent d’une idée différente, et peuvent déboucher sur un résultat final distinct, elles n’en ont pas moins pour caractéristiques de se rejoindre et de se confondre lorsqu’elles pénètrent le droit. En effet, le droit étant insusceptible de traduire toutes les dimensions de la fraternité, celui-ci gomme, efface et absorbe, par là même, tout ce qui les distingue. Dès lors, la fraternité se traduit par un comportement de solidarité2299, manifesté en droit de la famille notamment par le réseau d’obligations alimentaires. Dès lors, en confrontant l’état de fraternité, c’est-à-dire « la fratrie », au comportement de solidarité qui doit découler de cet état, on constate de façon paradoxale que la solidarité est étrangère à la fratrie, du moins dans le domaine juridique.

  • 2300 BLUM Léon, « Notes d’Allemagne », In l’œuvre de Léon Blum, cité par BORGETTO Michel, La notion de f (...)
  • 2301 Si l’on ordonne les apports des récentes lois en les classant selon la devise républicaine « Libert (...)
  • 2302 A ce propos, on peut relever que la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la reconnaissance e (...)

76671. Un constat paradoxal mais non irrémédiable. Selon Léon Blum, « la fraternité, de chaque manière qu’on l’entende, n’est pas préalable à l’égalité. Elle en résulte. Il n’y a de fraternité possible qu’entre des hommes libres et égaux. Liberté et égalité (…) d’abord. La fraternité vient ensuite, comme une conséquence »2300. Dès lors, l’absence de fraternité au sein des fratries pouvait se justifier lorsqu’anciennement elles étaient enfermées dans des distinctions selon l’âge, le sexe, le lit et le lien matrimonial. Or, tel n’est plus le cas, le principe de l’égalité des enfants aujourd’hui proclamé, a supprimé tant les distinctions fondées sur le droit d’aînesse, le sexe que les différences entre les fratries légitimes, naturelles et adultérines ou encore germaines, consanguines et utérines. Dans le prolongement de l’égalité fraternelle, et inséparable d’elle, l’indépendance mutuelle des frères et sœurs se reconnaît en l’absence de rapport hiérarchique. Ainsi, la liberté et l’égalité étant acquise2301, il ne reste plus qu’à faire “naître” de la fraternité au sein de la fratrie, notamment en consacrant une véritable obligation alimentaire en ligne collatérale2302.

  • 2303 Article 328 du code suisse, V. SOSSON Jeanne, op. cit.

77672. Vers une extension de l’obligation alimentaire à la fratrie. Il pourrait être envisagé de lege ferenda, d’étendre le champ des débiteurs d’aliments à la fratrie. Ainsi, chacun pourrait être tenu de fournir des aliments à ses parents en ligne directe ascendante ou descendante, ainsi qu’à ses frères et sœurs, lorsqu’à défaut de cette assistance, ceux-ci tomberaient dans le besoin. Toutefois, au même titre que le droit suisse2303, ceux-ci ne seraient recherchés que s’ils vivent dans l’aisance. En effet, il peut apparaître excessif de réduire un frère ou une sœur au minimum vital et de le priver d’une vie agréable en le contraignant à intervenir pour un collatéral.

  • 2304 En présence d’obligations de même nature, il n’est plus question d’imposer au créancier un ordre da (...)
  • 2305 Cass. 1ère civ., 14 juin 2000, Juris-Data n° 2000-002523 ; Cass. 1ère civ., 18 décembre 1996, Juris (...)

78673. L’instauration d’une hiérarchie des débiteurs d’aliments. Si le créancier d’aliments ne peut en principe se voir opposer une hiérarchie entre ses débiteurs2304, il existe toutefois des tempéraments à ce principe puisque, par exemple, l’obligation alimentaire des ascendants n’est que subsidiaire par rapport à celle des père et mère2305. Il s’agit en réalité de tirer une conséquence logique du principe de subsidiarité en imposant au créancier de réclamer, en premier lieu, au débiteur principal et en lui reconnaissant un droit contre les débiteurs subsidiaires dans la mesure où il ne peut obtenir les aliments du premier. Le principe de hiérarchie n’appelle guère de critique, au contraire il permet de distinguer au sein des groupes de parenté, les groupes primordiaux et les groupes secondaires. En outre, l’extension de l’obligation alimentaire à la fratrie entraîne ipso facto une augmentation du nombre de créanciers potentiels pour un même débiteur alimentaire. Une telle extension rend impérative, la mise en place d’une hiérarchie des débiteurs destinée à répondre au mieux à la conception organique et structurée de la parenté. En réalité, au même titre que le droit des successions, un ordre des débiteurs d’aliments devrait être établi : les parents tout d’abord, les ascendants et descendants ensuite, puis enfin les collatéraux privilégiés ; et ce ne serait qu’au sein d’un même ordre qu’une liberté de choix serait accordée au créancier.

79674. En définitive, l’élargissement du cercle des débiteurs d’aliments contribuerait à accroître les échanges patrimoniaux au sein du système de parenté et assurerait ainsi une diversité et une effectivité des rapports. Mais ces transmissions patrimoniales, vecteur d’un dynamisme au sein du système de parenté, résultent, pour une autre partie, du droit des successions. Cependant, l’effectivité des transmissions successorales au sein de la parenté tend à être mise à l’épreuve par la réforme du droit des successions.

B. L’effectivité des transmissions successorales au sein de la parenté à l’épreuve de la réforme du droit des successions

  • 2306 GRATALOUP Sylvain, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, Thèse dirigée par Hugues Ful (...)
  • 2307 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Les effets juridiques de la filiation », In Enfants adultes. Vers un (...)

80675. L’héritage, un mode énergique d’inscription généalogique. Traditionnellement, en même temps qu’il assure la transmission des biens du défunt aux héritiers, le droit des successions consacre l’appartenance au système de parenté et traduit, dans le domaine des biens, la solidarité des générations2306. L’héritage est un mode particulièrement énergique d’inscription dans une lignée2307. En effet, le droit successoral entend situer chaque être dans la chaîne généalogique qui le relie au de cujus. A cet égard, il permet également d’assurer, dans une certaine mesure, la conservation des biens dans la famille. En termes sociologiques, les générations se succèdent, et la mort, plus que la naissance, en est le trait d’union.

  • 2308 Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001, relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adult (...)
  • 2309 Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, JO 24 juin 2006 (...)
  • 2310 BEAUBRUN Marcel, op. cit.

81Néanmoins, au fil du temps, les réformes successives du droit des successions, celle issue de la loi du 3 décembre 20012308comme celle du 23 juin 20062309, ont eu tendance à réduire l’emprise généalogique de la lignée pour valoriser la cellule conjugale, marquant ainsi un recul des transmissions successorales au sein du système de parenté. En intégrant le conjoint survivant dans la hiérarchie successorale, la loi du 3 décembre 2001 s’est employée à remodeler en profondeur l’architecture générale et à redistribuer les pièces maîtresses de la transmission successorale. Ainsi, cette loi a-t-elle réalisé une véritable réformation, une sorte de mutation institutionnelle sans précédent2310. En effet, le droit des successions se devait d’être calqué sur les évolutions de la société. Or, il est vrai qu’aujourd’hui la famille s’entend davantage comme une cellule réduite au noyau conjugal et aux enfants que comme une communauté élargie. Mais, ce recul de la parenté dans le droit des successions (1) est tempéré par la mise en place de mécanismes compensatoires. Par ailleurs, sont maintenues des institutions protégeant la parenté dans la transmission successorale (2).

1. Un certain recul des transmissions successorales au sein de la parenté

  • 2311 STECK Philippe, Droit et famille. Tous les droits, éd. Economica, 1997, p. 38. Selon Grotuis, « la (...)
  • 2312 BLONDEL Pierre, La transmission à cause de mort des droits extrapartimoniaux et des droits ptrimoni (...)
  • 2313 On peut également avancer comme exemple que le système successoral limite la vocation successorale (...)

82676. Le fondement du droit des successions : entre volonté présumée et devoir de famille. En droit successoral, il importe de savoir dans quelles circonstances le lien entre les personnes est suffisamment étroit pour justifier l’appropriation successorale des biens de l’une par l’autre. Si la transmission par libéralités trouve sa justification dans la volonté manifestée par le de cujus de son vivant, la succession ab intestat trouve son fondement ailleurs. Selon certains auteurs2311, cette dernière repose sur la volonté présumée du défunt, sur l’idée d’un testament tacite. D’autres auteurs2312, en revanche, voient dans la dévolution successorale l’accomplissement d’un devoir de famille de la part du de cujus. La dévolution successorale aurait pour rôle de traduire un devoir du de cujus vis-à-vis de sa famille. Pour notre part, si le fondement du devoir familial justifie le principe de la transmission successorale au sein de la parenté, il ne peut en revanche suffire à expliquer l’ordre dans lequel elle est dévolue. Ainsi, peut-il être avancé une seconde justification, à l’organisation autoritaire par la loi de l’ordre de la dévolution successorale : une présomption d’effectivité des rapports entre parents. L’étroitesse des liens, la proximité des rapports supposés entre le défunt et les héritiers constitueraient le second fondement de la transmission successorale ab intestat. L’évolution connue en la matière paraît confirmer cette idée puisque qu’au fur et à mesure que les liens familiaux se sont resserrés autour du groupe conjugal, la vocation successorale du conjoint survivant s’est accrue2313. Les droits du conjoint survivant n’ayant cessé de s’étendre, surtout depuis la loi du 3 décembre 2001, les transmissions successorales au sein de la parenté ont connu un bouleversement sans précédent.

  • 2314 Excepté en cas d’indignité. V. les articles 727-1 et 727-2 du Code civil. A ce propos V. notamment, (...)
  • 2315 Cet ordre successoral demeure très proche de l’ordo successivus de Justinien, lui aussi composé de (...)
  • 2316 Article 734 al. 2. du Code civil.
  • 2317 Articles 741 à 745 du Code civil.
  • 2318 Articles 746 à 750 du Code civil. La technique de la fente est constituée par la division de la par (...)
  • 2319 Terme entendu dans son sens commun c’est-à-dire le fait de rendre sensible une chose abstraite au m (...)
  • 2320 Il s’agit d’une part dans le prolongement de l’arrêt Mazurek de la CEDH (CEDH Mazurek c/ France, 1e (...)
  • 2321 Il faut également noter la suppression des inégalités au sein des fratries puisqu’il n’est plus que (...)
  • 2322 L’extension du jeu de la représentation résulte de l’article 754 du Code civil. On se souvient que (...)
  • 2323 ARTEIL David, « L’ascendant dans le nouveau droit des successions et des libéralités », Rép. Defrén (...)
  • 2324 MONTGOLFIER Jean-François, « Famille et patrimoine : la réforme des successions », Gaz. Pal., 7 et (...)
  • 2325 BEAUBRUN Marcel, « Les fondements du droit de l’héritage à l’épreuve de la recomposition de l’ordre (...)

83677. L’ordre successif parental. En apparence, l’effectivité traditionnelle des transmissions successorales au sein du système de parenté n’a guère changé puisqu’en l’absence de conjoint successible, le lien de parenté demeure l’unique qualité requise pour succéder2314. L’article 734 du Code civil énonce les quatre classes d’héritiers composées en priorité par les enfants et leurs descendants, puis par l’ordre mixte des père et mère et frères et sœurs et leurs descendants, ensuite par les ascendants ordinaires, enfin les collatéraux ordinaires2315. Ainsi, le droit des successions demeure-t-il l’un des seuls domaines laissant une place effective à la diversité des liens de parenté, chaque ordre d’héritiers étant susceptible2316de bénéficier effectivement d’une transmission patrimoniale. En outre, la reprise des instruments techniques de classement des héritiers suivant le degré de parenté2317et la division par branche paternelle et maternelle2318, traduit concrètement l’effectivité de l’insertion généalogique. De toute évidence, cette représentation2319hiérarchisée des lignes verticales et horizontales, en l’absence de conjoint successible, constitue la consécration plénière de l’appartenance au système de parenté. A cette organisation traditionnelle, des modifications spéciales ont été apportées ayant pour conséquence directe de renforcer l’effectivité des liens de parenté en refusant toute distinction selon leur nature. Désormais, les liens de parenté descendants2320 mais également collatéraux2321constituent un titre suffisant pour bénéficier de la transmission successorale indépendamment des caractères de légitimité ou de “germanité”. Enfin, l’élargissement de la définition de la représentation2322donne pour la première fois la possibilité d’opérer un saut générationnel dans le cadre de la succession ab intestat, et favorise ainsi l’effectivité des transmissions successorales au sein de diverses générations2323. En effet, en renonçant à la succession, un héritier permettra à ses héritiers de rangs subséquents de le représenter2324, et de venir ainsi à la succession à côté d’autres parents plus proche du de cujus en degré. En définitive, lorsque l’ordre successif est pur de toute emprise conjugale, et donc fondé exclusivement sur les liens de parenté, des adaptations ont été opérées dans le sens d’une valorisation de l’inscription généalogique. La survie des principes de droit commun de la dévolution atteste de la permanence des fonctions essentielles de toute transmission héréditaire : établissement des jeunes générations, énergie des solidarités entre les générations, conservation des biens dans la famille2325. Mais, si le lien de parenté constitue le titre successoral par excellence en l’absence de conjoint survivant, en présence de ce dernier la transmission successorale au sein du système de parenté est quelque peu bouleversée.

  • 2326 Article 757 du Code civil.
  • 2327 Article 757-1 du Code civil.
  • 2328 Article 757-2 du Code civil.

84678. Le concours entre les parents et le conjoint dans la dévolution ab intestat. Après avoir présenté, très classiquement, les droits des parents successibles du défunt en l’absence de conjoint survivant, la loi du 3 décembre 2001 s’est écartée du schéma traditionnel pour tenir compte de ce “nouveau personnage”. Tout se passe comme si la remontée du conjoint dans la hiérarchie successorale venait briser l’ordre successif parental. En effet, la reconnaissance des droits du conjoint survivant dans la succession n’a pu se faire qu’au prix d’une diminution des droits des enfants, communs ou non aux époux, ainsi qu’au prix d’un amoindrissement, voire de la quasi-exclusion, des droits de catégories auparavant présentes plus avant dans l’ordre des successibles : les frères et sœurs du défunt, ainsi que les grands-parents et autres ascendants, et a fortiori le dernier ordre, celui des collatéraux ordinaires. En somme, le conjoint survivant vient en concours avec les descendants du défunt2326et ses père et mère2327. En revanche, il évince les collatéraux privilégiés et les ascendants ordinaires2328.

  • 2329 GOUBEAUX Gilles, « La réforme des successions : l’inquiétant concours entre collatéraux privilégiés (...)
  • 2330 BELLIVIER Florence et ROCHFELD Judith, « Droit successoral. Conjoint survivant et enfant adultérin. (...)
  • 2331 Article 757-3 du Code civil. V. LEPROVAUX Jérôme, « L’évolution des droits de retours légaux dans l (...)
  • 2332 GOUBEAUX Gilles, op. cit.
  • 2333 LEPROVAUX Jérôme, op. cit. Selon cet auteur, les modifications et interprétations apportées dans le (...)

85679. Situation des collatéraux privilégiés en présence du conjoint survivant. Les collatéraux privilégiés -les frères et sœurs et leurs descendants -, constitue la première catégorie de personnes qui se trouve évincée, en présence d’un conjoint successible2329. Relevant pourtant du deuxième ordre des successibles où ils sont placés auprès des ascendants privilégiés, ils se trouvent aujourd’hui relégués derrière le conjoint. Ainsi, ne recueillent-t-ils plus rien du défunt en présence de son conjoint2330. Toutefois, la loi du 3 décembre 2001 a instauré un droit de retour légal au bénéfice des collatéraux privilégiés2331, dont l’assiette a été élargie par la loi du 23 juin 2006 puisqu’il porte désormais sur les biens reçus par le défunt provenant de tous les ascendants et non plus seulement des père et mère. Dès lors, lorsque le défunt a comme héritiers les plus proches, son conjoint et ses frères et sœurs et leurs descendants, les biens qu’il avait reçus de ses ascendants et qui se trouvent en nature dans la succession, sont dévolus pour moitié à ses frères et sœurs. Ce droit de retour légal semble répondre au fondement traditionnel des droits de retour qui est de permettre la conservation des biens dans la famille. Cela étant, ne portant que sur la moitié des biens, il est des cas où l’objectif ne sera pas atteint puisque le droit de retour emportera partage du bien2332. Aussi, semble-t-il que ce droit de retour légal réponde plus à une volonté de compenser l’exclusion des collatéraux privilégiés qu’à une véritable conservation des biens dans la famille2333. Dès lors, s’il est indéniable que la vocation successorale des collatéraux privilégiés a été considérablement réduite par l’augmentation des droits du conjoint survivant, il n’en demeure pas moins que le mécanisme du droit de retour opère une compensation en faveur des liens de parenté.

  • 2334 Article 758 du Code civil.
  • 2335 BELLIVIER Florence et ROCHFELD Judith, op. cit.
  • 2336 GARE Thierry, « Les grands-parents dans le droit de la famille à la lumière de la Convention intern (...)
  • 2337 ARTEIL David, op. cit.

86680. Situation des ascendants ordinaires en présence du conjoint successible. La place des ascendants ordinaires - autres que les père et mère a également été réduite à néant par la présence du conjoint survivant. Toutefois, ici aussi, pour pallier à cette perte, la loi a prévu un mécanisme compensatoire : un droit aux aliments pour les grands-parents et autres ascendants ordinaires qui seraient dans le besoin lors de l’ouverture de la succession2334. Ainsi, ont-ils la possibilité de réclamer une créance alimentaire contre la succession dans le cas où le conjoint en recueille la totalité ou les trois quarts2335. Il en résulte que l’héritage au bénéfice d’un ascendant ordinaire se trouve aujourd’hui réduit à une pension soumise à la situation de besoin. On observe un glissement net de l’idée de succession à celle de solidarité. En effet, le droit alimentaire n’est pas de nature successorale, il s’agit d’une simple créance dont l’ascendant serait titulaire2336. Cependant, la créance d’aliments, accordée aux ascendants qui sont dans le besoin, ne joue que lorsque le conjoint recueille la totalité ou les trois quarts des biens ou encore lorsqu’il est institué légataire universel. En revanche, si c’est un tiers qui est désigné comme légataire universel, les ascendants ordinaires ne peuvent prétendre à aucune créance alimentaire2337. Cette solution est parfaitement critiquable car rien ne justifie que la prise en considération des besoins des ascendants ordinaires dépende de l’identité du légataire universel. La créance alimentaire pèse sur toute la succession, il devrait donc être indifférent que celle-ci échoie au conjoint ou à un tiers. L’état de besoin dans lequel se trouvent les ascendants devrait être une charge successorale indépendante de la qualité de l’héritier recueillant la succession. Si telle est la situation en matière de succession ab intestat, la parenté voit également, à certains égards, sa place décroître en matière de dévolution volontaire.

  • 2338 V. COIFFARD Didier, « Faut-il supprimer la réserve des ascendants ? », Petites Aff.,7 mai 2004, n° (...)
  • 2339 V. FORGEARD Marie-Cécile, CRONE Richard et GELOT Bertrand, Le nouveau droit des successions et des (...)
  • 2340 LEPROVAUX Jérôme, « L’évolution des droits de retours légaux dans la législation contemporaine du d (...)
  • 2341 Article 738-2 du Code civil.
  • 2342 VIGNEAU Daniel, « Les nouvelles règles de la dévolution successorale », D., 2006, dossier, p. 2556  (...)
  • 2343 LEPROVAUX Jérôme, op. cit. ; RIEUBERNET Christelle, op. cit.
  • 2344 Les auteurs en déduisent la possibilité d’admettre que le droit de retour peut s’exercer même si le (...)
  • 2345 LEPROVAUX Jérôme, op. cit.
  • 2346 RIEUBERNET Christelle, op. cit. ; ARTEIL David, « L’ascendant dans le nouveau droit des successions (...)
  • 2347 V. ARTEIL David, op. cit.

87681. La disparition de la réserve des ascendants. Depuis de nombreuses années, les partisans de l’accroissement des droits du conjoint survivant ont proposé de remplacer la vocation réservataire des ascendants privilégiés par un droit à pension alimentaire2338.Cette proposition a trouvé écho dans la loi du 23 juin 20062339. Le défunt est ainsi autorisé à priver ses père et mère de leurs droits successoraux par des libéralités. S’il est évident que cette suppression marque un net recul de la lignée dans l’ordre public successoral, il n’en demeure pas moins qu’elle semble justifiée dans la mesure où la réserve apparaissait comme contraire au dynamisme économique, attentatoire à la liberté du disposant et plus implicitement attentatoire aux gratifications des liens de parenté effectifs. Mais, pour compenser la suppression de la réserve2340, la loi nouvelle accorde un droit de retour2341 au profit des père et mère du défunt sur les biens qu’ils ont donnés à leur enfant. Ce droit de retour présente des originalités marquées en ce sens que le souci principal n’est pas de conserver tel bien dans la famille, mais davantage d’assurer aux père et mère du défunt la subsistance nécessaire2342. En effet, d’une part, le droit de retour étant limité à une quotepart fixée par l’article 738 du Code civil, le montant du droit de retour ne peut pas excéder un quart de la succession pour chacun des père et mère. Dès lors, si le bien donné par le père du défunt est d’un montant supérieur, le droit de retour sera limité au quart de la succession. Cela démontre qu’il ne porte pas principalement sur la conservation d’un bien en particulier mais qu’il s’agit essentiellement d’accorder aux père et mère un moyen de subsistance qui vient compenser la perte du droit à la réserve2343. D’autre part, l’autre particularité du droit de retour des père et mère confirme ce propos. En effet, l’alinéa 3 de l’article 738-2 du Code civil dispose que le droit de retour peut s’exercer en valeur lorsque l’exécution en nature n’est pas possible2344. Ce nouveau mécanisme compensatoire met en exergue ce souci principal de solidarité au sein de la parenté. Néanmoins, cette solidarité réalisée par le nouveau droit de retour est limitée : elle ne joue qu’au profit des parents qui auraient donné un bien à leur enfant. « Le nouveau droit de retour est ainsi fondé sur le devoir familial qui impose aux enfants de transmettre une partie de leurs biens à leurs parents, à condition toutefois qu’ils aient mérité cette attention en ayant gratifié leur enfant par le passé »2345. Dès lors, si le droit de retour traduit une volonté d’assurer une certaine compensation au regard de la suppression de la réserve, il n’assure pas à tous les ascendants privilégiés une garantie contre l’état de besoin. En effet, le sort des parents “non-donateurs” est plus inquiétant que celui des ascendants ordinaires, car l’article 758 du Code civil les exclut expressément du bénéfice de la créance alimentaire2346. Si la suppression de la réserve s’explique aujourd’hui par divers arguments, elle aurait du s’accompagner d’une disposition assurant la réciprocité des devoirs alimentaires dans la ligne directe. Ainsi, le déclin de la vocation successorale des ascendants pourrait être corrigé en admettant que si le défunt n’a, ni postérité, ni frère et sœur, ni descendant de ces derniers, les père et mère ou les autres ascendants survivants qui sont dans le besoin, bénéficient d’une créance d’aliments contre la succession du prédécédé2347. En outre, il pourrait être précisé que la pension s’imputerait en priorité sur les droits successoraux éventuels des ascendants. S’ils n’ont aucun droit dans la succession, leur créance serait prélevée sur l’hérédité. Elle serait supportée par tous les héritiers et, en cas d’insuffisance, par tous les légataires particuliers, proportionnellement à leur émolument.

88682. En définitive, dans le cas où le prémourant laisse un conjoint, les innovations surgissent, au point que l’alliance “se dresse” en concurrence avec la parenté. Ainsi, les lois successorales nouvelles conduisent-elles à donner la priorité au ménage plutôt qu’au lignage et à préférer la famille nucléaire à la famille étendue. Certes, ces évolutions portent atteinte aux transmissions trangénérationelles, toutefois il est évident qu’au vu des évolutions sociologiques, il devenait indispensable de faire une place de choix au conjoint survivant et que cette place ne pouvait se faire qu’au détriment de la lignée. Cependant, il apparaît en réalité que l’ordre successif a trouvé un équilibre entre les liens d’alliance et les liens de parenté grâce aux nouvelles techniques telles que le droit aux aliments des ascendants et les droits de retour légaux des frères et sœurs et des père et mère. Seules quelques modifications, notamment un élargissement des bénéficiaires et du champ d’application de la créance d’aliments, seraient nécessaires afin que le système de parenté garantisse a minima une véritable solidarité familiale. Dès lors, malgré la promotion du conjoint survivant, l’effectivité du lien de parenté se traduit par la permanence de la transmission verticale descendante et le maintien d’un devoir de solidarité familiale au sein des générations ascendantes et collatérales. En outre, nous verrons que cette effectivité se trouve encore renforcée par des institutions protégeant la parenté.

2. Les institutions protégeant la parenté dans la transmission successorale

89683. L’effectivité des transmissions successorales au sein de la parenté est surtout assurée par deux institutions de nature distincte : l’une impérative, l’autre volontaire. La réforme issue de la loi du 23 juin 2006, tout en restant fidèle à l’essence même de la réserve, a assoupli l’ordre public successoral en introduisant des libéralités dont les modalités ont été largement développées afin de valoriser les liens de parenté effectifs.

  • 2348 CATALA Pierre, « La loi du 23 juin 2006 et les colonnes du temple », Dr. famille, novembre 2006, ét (...)
  • 2349 V. notamment MALAURIE Philippe, Les successions. Les libéralités, éd. Defrénois, coll. Droit privé, (...)
  • 2350 SERIAUX Alain, Droit civil. Les successions. Les libéralités, 2ème éd., éd. PUF, coll. Droit fondam (...)
  • 2351 Article 924 nouveau du Code civil. ARTEIL David, op. cit.
  • 2352 V. sur ce point la thèse de KONDYLI Ioanna, La protection de la famille par la réserve héréditaire (...)

90684. L’institution impérative : la réserve. La réserve héréditaire est une institution puissante, l’emblème principal de l’ordre public successoral. Selon le Code civil, elle a pour fonction essentielle « d’assigner un quota impératif à la dévolution ab intestat dans les successions en ligne directe. À l’analyse, cette fonction se dédouble : d’une part, la réserve assure à la proche parenté une fraction intangible de l’héritage, c’est sa face collective ; d’autre part, elle garantit une égalité parfaite entre les réservataires, c’est sa face individuelle »2348. La réserve impose impérativement au défunt qu’une part de sa succession soit transmise à certains membres de sa parenté et assure ainsi une continuité patrimoniale au sein des générations. Cependant, cette réserve subit depuis quelques années des atteintes répétées2349, au point de voir son champ d’application réduit à la ligne directe descendante. Sous le coup de ces évolutions, la réserve traduit une nouvelle conception des liens de parenté. En effet, le principe même de la réserve ne peut être recherché à travers l’affection présumée du défunt puisque, de fait, elle s’oppose à la volonté déclarée du défunt. Elle ne peut pas non plus s’expliquer comme assurant un minimum de subsistance à l’héritier puisqu’elle ne tient pas compte de l’état de besoin du prétendant2350. La réserve ne peut plus se justifier par l’idée de maintien des biens au sein de la proche famille, puisqu’elle peut désormais uniquement être constituée en valeur2351. Aussi, un seul fondement demeure-t-il acceptable : celui du devoir impératif de solidarité des parents envers leur enfant2352. En effet, la réserve héréditaire maintenue au bénéfice des descendants se conçoit comme un dernier devoir à la charge de ceux qui ont volontairement inséré l’enfant dans leur système de parenté. En acceptant d’établir le lien de filiation à l’égard de leurs enfants, les parents les ont insérés dans une généalogie et se sont engagés auprès d’eux à leur transmettre une partie de leur patrimoine et ce, indépendamment de la nature de leurs relations futures. La réserve permet d’éviter l’exhérédation des enfants à laquelle pourrait amener une relation parentale “pathologique”. A l’inverse, le lien ascendant, étant un lien subi et non un lien accepté, le défunt recouvre la liberté de gratifier ou non ses ascendants.

  • 2353 WALINE Marcel, L’individualisme et le droit, préf. Ferdinand Mélin-Soucranien, 1949, éd. Dalloz, 2è (...)
  • 2354 . KONDYLI Ioanna, op. cit., p. 39. L’auteur relève les aurguments mis en cause pour démontrer que l (...)
  • 2355 V. KONDYLI Ioanna, op. cit., p. 12. V. également, DELFOSSE Alain et PENIGUEL Jean-François, La réfo (...)
  • 2356 Articles 929 à 930-4 du Code civil. V. notamment FORGEARD Marie-Cécile, CRONE Richard et GELOT Bert (...)
  • 2357 ARTEIL David, « L’ascendant dans le nouveau droit des successions et des libéralités », Rép. Defrén (...)

91De nos jours, la réserve reste malgré tout une institution très controversée. Après l’avoir attaquée sur son principe en dénonçant l’atteinte portée à l’autonomie de la volonté2353, elle est désormais contestée sur le plan de son efficacité. En d’autres termes, son abolition est préconisée pour cause d’inutilité2354. Or, à ces critiques, nous opposerons que la réserve au profit des descendants est l’unique réponse à une continuité certaine des transmissions patrimoniales. Sans elle, l’effectivité des transmissions successorales au sein du système de parenté par delà les générations, serait mise en péril ou du moins trop aléatoire. « Ce maillon (la réserve) est comme la chaîne alimentaire, nécessaire au maintien de la chaîne sociale »2355. Aussi, si son existence même ne semble pas devoir être remise en question, la réserve héréditaire devant être conservée dans son principe, dans la définition de ses titulaires et dans son quantum -, quelques assouplissements peuvent être admis afin de favoriser les pactes successoraux familiaux qui sont de nature à valoriser les liens de parenté effectifs. Tel est le cas de l’innovation retenue par la loi du 23 juin 2006 instituant un pacte de renonciation anticipée à l’action en réduction2356. S’il est vrai qu’elle atténue le caractère d’ordre public de la réserve, elle permet, en revanche, de favoriser de tels pactes. En effet, la faculté de renonciation anticipée à l’action en réduction est essentiellement conçue pour faciliter la transmission des biens aux descendants les plus jeunes. L’idée qui préside à cet aménagement, est notamment de donner aux ascendants les moyens d’organiser leur succession sans être tenus de suivre l’ordre des générations2357. Ainsi, la renonciation anticipée à l’action en réduction assure une réelle efficacité des techniques d’anticipation successorales transgénérationnelles.

  • 2358 BELLIVIER Florence et ROCHFELD Judith, « Droit successoral. Conjoint survivant et enfant adultérin. (...)
  • 2359 REVERDY Pierre-Marie, « La contractualisation de la transmission successorale », Petites Aff., 14 f (...)
  • 2360 V. notamment FORGEARD Marie-Cécile, CRONE Richard et GELOT Bertrand, Le nouveau droit des successio (...)
  • 2361 V. notamment FORGEARD Marie-Cécile, CRONE Richard et GELOT Bertrand, Le nouveau droit des successio (...)
  • 2362 CATALA Pierre, « La loi du 23 juin 2006 et les colonnes du temple », Dr. famille, novembre 2006, ét (...)
  • 2363 ARTEIL David, op. cit.
  • 2364 CATALA Pierre, op. cit.

92685. Les institutions volontaires : La diversification des libéralités. La récente faveur donnée aux dévolutions volontaires permet une prise en compte des affinités réelles au sein du système de parenté. En laissant plus de place à la volonté, le législateur consacre une possible valorisation des rapports de parenté effectivement vécus et permet de s’attacher à la communauté de vie, à la réalité de la vie familiale et à la force des sentiments. Dès lors, si le de cujus consent des libéralités en bon père de famille, l’effectivité des transmissions successorales au sein de la parenté peut être renforcée. En valorisant les techniques d’anticipation de transmission du patrimoine, et donc les liens choisis par rapport aux liens subis2358, la loi du 23 juin 2006 laisse place à la liberté de choix du défunt de gratifier certains parents qui auraient partagé avec lui une communauté de vie, des liens affectifs et effectifs2359. Durant toute sa vie, le de cujus a la possibilité d’anticiper sa transmission successorale, de distribuer le patrimoine héréditaire - tout entier ou seulement la quotité disponible - selon ses conceptions et préférences personnelles. Il dispose pour ce faire de nombreuses techniques tels que la donation -en avance ou hors, part successorale -, les partages d’ascendants et les libéralités graduelles et résiduelles. Aussi est-il possible de voir dans la dévolution volontaire, une technique susceptible d’encourager de véritables rapports au sein de la parenté, sans attendre une transmission patrimoniale acquise de droit. Le trio libéralités-partages2360, graduelles et résiduelles2361instauré par la dernière préf. Philippe Malaurie, éd. Defrénois, 2007, p. 197 et s. ; GUIDEC Raymond, « Les libéralités-partages », D., 2006, dossier, p. 2584 ; BERGER Pierre et RICHE Rosa, « Les nouvelles réforme des successions et des libéralités apporte au de cujus des outils nouveaux ou perfectionne les outils existants, pour assouplir la transmission sur deux générations des patrimoines les plus divers dans tous les contextes familiaux2362. Sont ainsi consacrés avec éclat les pactes de famille. Les libéralités-partages ne sont plus désormais cantonnées à la descendance immédiate du disposant, mais ouvertes aux héritiers présomptifs2363. Elles permettent de libéraliser les transmissions patrimoniales au profit de bénéficiaires bien plus variés : les enfants, les petits-enfants et les collatéraux. Les donations graduelles, quant à elles, apportent une autre avancée significative dans les règlements familiaux. En effet, alors que la rigidité des substitutions permises par les articles 1048 et suivants du Code civil les condamnait à rester lettre morte, la loi nouvelle déverrouille complètement le dispositif. Un donataire ou un légataire quelconque peut être chargé de conserver et de transmettre toute espèce de biens ou de droits à une autre personne gratifiée en second rang2364.

  • 2365 V. sur l’étendue de la nouvelle donation partage les dévelloppements de VIGNEAU Daniel, « La nouvel (...)
  • 2366 BAILLON-WIRTZ Nathalie, « Que reste-t-il de la prohibition des pactes sur succession future ? », Dr (...)
  • 2367 VIGNEAU Daniel, op. cit. Désormais, le disposant peut gratifier en sautant des générations. Il peut (...)
  • 2368 BAILLON-WIRTZ Nathalie, op. cit.

93Contre toute attente, alors que la loi du 3 décembre 2001 réformant les droits successoraux du conjoint survivant a véritablement privilégié la famille nucléaire composée du seul couple et de ses enfants au détriment du lignage et de la fratrie, la loi du 23 juin 2006 offre des contrepoids au mouvement de rétrécissement de la famille. L’instauration des nouveaux instruments de transmission successorale anticipée met effectivement en avant une vision multiple de la famille, à la fois transversale et verticale. Transversale, tout d’abord, dans la mesure où les transmissions successorales au sein de la fratrie sont favorisées dans la mise en oeuvre notamment de la donation-partage réalisée entre héritiers présomptifs2365, de la donation-partage réalisée entre enfants de lits différents ou encore de la renonciation anticipée à l’action en réduction dont les travaux parlementaires ont souligné l’utilité en présence d’un frère ou d’une sœur handicapée2366. Verticale, ensuite, dans la mesure où la transmission du patrimoine ne s’effectue plus nécessairement d’une génération à l’autre, mais peut également procéder d’un saut générationnel2367 ; les droits de la génération intermédiaire étant alors grevés au profit de la suivante. La donation-partage en faveur d’héritiers de générations différentes, les libéralités graduelles et résiduelles et les pactes de renonciation à l’action en réduction en sont les illustrations2368.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

  • 2369 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, « Réflexions sur l’état des personnes et l’ordre public », In Ecrits (...)

94686. La cohésion du système de parenté repose sur l’effectivité de l’insertion généalogique. En effet, le lien de filiation n’a pas pour seule vocation de rattacher l’enfant à ses parents, mais bien de l’insérer dans un système de parenté dont l’essence repose sur un réseau de relations entre ses membres. En s’inscrivant au sein d’une généalogie, « l’individu trouve dans son appartenance au groupe la source de son identité, de son statut et de sa survie »2369. Aussi, l’idée selon laquelle la structure de la parenté se réduit à une cellule nucléaire ne doit-elle pas conduire à une dévalorisation des relations en dehors d’elle. Dès lors, il fallait rechercher à renforcer l’effectivité de cette inscription généalogique.

  • 2370 LE DOUJET-THOMAS Frédérique, « Article 311-25 du Code civil dans son articulation avec les nouvelle (...)

95Dans un premier temps, le renforcement de l’inscription généalogique a été recherché à travers une protection plus accrue de son symbole, le nom de famille. Dans sa fonction familiale, le nom constitue le signe d’appartenance par excellence au système de parenté. Dès lors, il se doit de représenter une traduction fidèle du lien de parenté, et ce, malgré les fluctuations de ce dernier. Aussi, a-t-il été proposé de supprimer, la dation de nom et d’assurer un suivi entre le changement d’état et le nom. Le nom se transmettant de génération en génération, il mettrait en scène de façon plus lisible l’appartenance à une famille. Toutefois si le nom peut se révéler une puissante force d’intégration et de renforcement des liens parentaux, il peut également être un véritable vecteur qu’exclusion2370.lorsqu’il ne reflète l’appartenance qu’à une seule lignée. Dès lors, il a été proposé d’instituer une transmission impérative biparentale afin de permettre une véritable inscription de l’individu dans ses deux lignées paternelle et maternelle. Le nom redeviendrait ainsi, le symbole de l’identité statutaire, en tant que marque d’appartenance à un groupe familial.

  • 2371 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famil (...)

96Dans un second temps, l’inscription généalogique dépend, également, de la réalité des rapports tant personnels que patrimoniaux qu’entretiennent les membres du système de parenté entre eux. Il y a un intérêt social certain à ce que soient sauvegardés les liens d’affection que les personnes elles-mêmes ont créés. S’il n’est pas possible d’empêcher les dissensions familiales, il faut tout au moins s’efforcer de les circonscrire en favorisant les relations, les rencontres entre les membres les plus proches de la parenté. Or, si au-delà de quelques aménagements, les relations personnelles de l’enfant avec ses ascendants bénéficient d’une protection suffisante attestant de l’importance de l’inscription au sein d’une généalogie, il n’en est pas de même à l’égard de la fratrie. Dès lors, il a été proposé de reconnaître un véritable droit aux relations personnelles entre frères et sœurs afin de s’assurer notamment de la continuité des rapports en cas de séparation de la fratrie. Par ailleurs, les solidarités patrimoniales au sein de la parenté constituent un système d’échanges concrétisant, de fait, l’inscription généalogique d’un lien de parenté. Or, à travers l’obligation alimentaire, la solidarité renvoie à un mouvement d’alternance et de connivence entre solidarité familiale et solidarité socialement construite. Dès lors, derrière ce mouvement, la solidarité familiale perd de sa substance et de sa force puisqu’à chaque fois qu’on cherche à saisir son effectivité, on se trouve renvoyé à une dimension sociale. Aussi, a-t-il été envisagé de renforcer les assises purement familiales, d’une part en valorisant les exécutions spontanées et d’autre part en sanctionnant les comportements défaillants. De plus, le caractère familial de cette solidarité patrimoniale a été renforcé en admettant un élargissement du cercle des débiteurs. En effet, admettre une obligation alimentaire au sein de la fratrie permet d’accroître les rapports éventuels au sein de la parenté et ainsi, l’effectivité de la solidarité. De façon générale, cet affermissement de la dimension familiale de l’obligation alimentaire assure au système de parenté une dynamique dans ses relations patrimoniales. Quant au nouveau droit des successions et des libéralités, il est révélateur d’une conception modernisée de la parenté au sein de laquelle les rapports patrimoniaux sont redéfinis à la lumière des évolutions sociologiques, mais aussi sur la base de considérations économiques. Les divers aménagements profitent pleinement à l’effectivité des transmissions successorales envers les descendants, alors qu’ils exposent en revanche les transmissions successorales ascendantes et collatérales à un net recul. Cette remise en cause de l’effectivité des transmissions successorales au sein des lignes ascendantes et collatérales a toutefois été compensée par de nouveaux mécanismes tels que le droit aux aliments ou encore les droits de retours légaux. Cependant, la solidarité au sein de la parenté ascendante est apparue insuffisante ce qui a conduit à proposer un élargissement des bénéficiaires et du champ d’application du droit aux aliments. Parallèlement, la réserve au profit des descendants constitue le dernier “garde-fou” d’une transmission patrimoniale impérative indépendante de la nature des relations. Son maintien se justifie en ce qu’elle rappelle que le lien de parenté entre l’enfant et son parent est indissoluble et ce, quelles que soient les vicissitudes rencontrées. Enfin, l’injonction récente de libéralisme a permis de redonner une certaine vitalité aux transmissions successorales transgénérationnelles. Toutefois, l’effectivité des transmissions successorales au sein du système de parenté dépend davantage des liens affectifs et effectifs entretenus tout au long de la vie entre ses membres que de leurs statuts respectifs. Certains auteurs ont pu, justement, affirmer qu’« aujourd’hui la solidarité est élective et volontaire donc sélective et aléatoire. Si les relations sont bonnes et tant qu’elles le sont, si le courant affectif est positif et tant qu’il l’est, des gestes de solidarité s’expriment. Si les relations et le climat se détériorent, la solidarité retombe. On peut donc dire aussi que la culture de bonnes relations est le prix à payer pour bénéficier de la solidarité. C’est le temps de la solidarité méritée »2371.

CONCLUSION DU TITRE II

  • 2372 COMMAILLE Jacques, « Une sociologie politique du droit de la famille ; les référentiels en tension  (...)

97687. D’une manière générale, l’acceptation d’un lien de filiation ne se réduit pas à l’obtention d’un titre de père ou de mère, elle entraîne aussi une qualité sociale à laquelle sont attachés des droits et obligations. La parenté engage, crée des attentes morales et des obligations incontournables permettant à cette cellule fondamentale d’exister. Aussi, est-il aujourd’hui de plus en plus évident que ce caractère institutionnel de la parenté doit être préservé car il est constructif et socialement utile2372.

98688. En se rattachant l’enfant, le parent en devient responsable. Dès lors, en construisant le lien de filiation sur un lien accepté, il semble possible d’admettre au sein de la relation parent enfant, une promotion des responsabilités parentales mais également un durcissement des devoirs parentaux. En fondant le lien filiation sur une acceptation, une adhésion, le parent devient libre d’accepter les charges et les fonctions attachées à la qualité de parent. Par voie de conséquence, ces mêmes charges peuvent être circonscrites et renforcées dans le but toujours affiché de faire prospérer le lien de parenté. De la sorte, si le pouvoir attaché à la responsabilité parentale et son exercice croissent, la nature de la responsabilité parentale se transforme de telle sorte que les pouvoirs engendrent de nouveaux devoirs. Ainsi, de nombreuses propositions peuvent être faites aussi bien en ce qui concerne les rapports personnels que patrimoniaux qu’entretient l’enfant avec ses deux parents : l’attribution de l’autorité parentale conjointe, la revalorisation de la résidence alternée, l’affermissement de l’obligation d’entretien ou encore l’établissement d’un devoir de visite et d’une responsabilité civile conjointe. Le renforcement du caractère institutionnel de la parenté permet d’assurer la protection de l’enfant, mais aussi celle du système, de son effectivité et de sa continuité. Dès lors, même si la contractualisation gagne les rapports familiaux, ceux-ci ne peuvent pas être intégralement régis par voies d’accords. Ces derniers trouvent leur limite dans l’existence d’un statut familial, d’ordre public, qui fixe un cadre, à l’intérieur duquel la convention trouve sa place, mais qui ne saurait en aucun cas être écarté par cette dernière.

99689. Parallèlement, la cohésion du système de parenté repose également sur l’effectivité de l’insertion généalogique. Dans un premier temps, il s’est agi de privilégier l’inscription généalogique par la dimension symbolique du nom de famille. Afin que le nom remplisse sa pleine fonction de symbole d’identification du lien de parenté, une véritable interdépendance entre le nom et le lien de filiation a été rétablie et une dévolution bilatérale du nom a été consacrée. Dans un second temps, cette effectivité de l’inscription généalogique dépend, également, de la réalité des relations tant personnelles que patrimoniales, qu’entretiennent entre eux les membres de la parenté. De toute évidence, les liens éloignés étant plus subis qu’acceptés, les propositions touchant aux relations personnelles ont été plus axées sur une valorisation des droits. Ainsi, les grands-parents se voient-ils accorder une place accrue et la fratrie une place retrouvée. En revanche, un certain durcissement des devoirs alimentaires a permis de renforcer la solidarité au sein du système de parenté.

Notes

2102 THERY Irène, « Approche sociologique de la vie familiale », In Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, (dir.) Frédéric Sudre, éd. Némésis et Bruylant, coll. Droit et justice, 2002, p. 61.

2103 GOBERT Michelle, « Le nom ou la redécouverte d’un masque », JCP éd. G., 1980, I, p. 2966.

2104 GRIMALDI Michel, « Patronyme et Famille : L’attribution du nom », Rép. Defrénois, 1987, doct. art. 34117, p. 1425.

2105 TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7ème éd., éd., Dalloz, coll. Précis droit privé, 2005, n° 171.

2106 LEFEBVRE-TEILLARD Anne, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, éd. PUF, coll. Droit fondamental, 1996, n° 50 et 51.

2107 GRIMALDI Michel, op. cit.

2108 LEFEBVRE-TEILLARD Anne, op. cit., n° 49 ; LE DOUJET-THOMAS Frédérique, « L’évolution des fonctions du nom », RLDC, janvier 2004, n° 1, p. 25.

2109 PLANIOL Marcel, Traité élémentaire de droit civil, Principes généraux, Les personnes, La famille, Les incapables, Les biens, 5ème éd., Tome I, Paris, 1908, n° 376 et s.

2110 Les exemples sont multiples, dans lesquels le nom s’efface au profit d’un numéro d’identification : il suffit de penser au numéro d’identité national (ou numéro INSEE), au numéro d’électeur, au numéro de sociétaire d’une compagnie d’assurance, ou encore au numéro de client d’un vendeur par correspondance…

2111 GARE Thierry, Les grands-parents dans le droit de la famille, préf. Jacqueline Rubellin-Devichi, éd. du CNRS, Centre régional de publication de Lyon, 1989, p. 317.

2112 NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Teyssié, éd. LGDJ, coll. Droit privé, 1984, p. 61.

2113 Ibid.

2114 AGOSTINI Éric, « La protection du nom patronymique et la nature du droit au nom », D., 1973, chr., p. 313 ; PLANIOL Marcel, Traité élémentaire de droit civil, Principes généraux, Les personnes, La famille, Les incapables, Les biens, 5ème éd., Tome I, Paris, 1908, n° 397.

2115 CA Rouen, 10 novembre 1909, D., 1911, 2, p. 164.

2116 Trib civ. Seine, 1er décembre 1926, D., 1927, p. 127 ; V. également TGI Aix-en-Provence, 23 mai 1991, D., 1994, jur., p. 148, note Roger Bout : « Le nom patronymique est la propriété de la famille.

2117 GARE Thierry, Les grands-parents dans le droit de la famille, préf. Jacqueline Rubellin-Devichi, éd. du CNRS, Centre régional de publication de Lyon, 1989, p. 322.

2118 AGOSTINI Éric, op. cit.

2119 COLIN Ambroise, note sous CA Paris, 21 janvier 1903, D., 1904, 2, p. 1.

2120 CHAMOULAUD-TARPIERS Annie, « La possession du nom patronymique », D., 1998, chr., p. 39.

2121 Ibid.

2122 Cass. 1ère civ., 15 mars 1988, JCP éd. G., 1989, II, 21347, obs. Eric Agostini ; D., 1988, jur., p. 549, note Jacques Massip. 

2123 Cass. 1ère civ., 25 mai 1992, Rép. Defrénois, 1992, art. 35395, p. 1431, n° 119, obs. Jacques Massip ; D., 1992, jur., p. 445, note François Boulanger ; RTD civ., 1992, p. 741, obs. Jean Hauser ; Cass. 1ère civ., 6 avril 1994, D., 1994, IR, p. 123 ; Cass. 1ère civ., 30 septembre 2003 (2 espèces), D., 2004, jur., p. 86 , note Grégoire Loiseau, « Possession et revendication d’un nom de famille » ; Cass. 1ère civ., 10 mai 2005, Dr. famille, octobre 2005, com. n° 228, p. 33, note Pierre Murat, « Revendication du nom des ancêtres : oui, mais… ». ; RJPF, septembre 2005, 9/11, p. 14, obs. Stéphane Valory, « Conflit entre possessions de nom contradictoires : la Cour de cassation maintient sa jurisprudence ». V. FOYER Jean, « Droit du nom et prétentions dynastiques », D., 2005, chr., p. 2050. Elle rejoint également une décision de la CEDH ayant estimé que l’importance de la durée séparant une demande de changement de nom et la cessation du port du nom sollicité justifiait le rejet de la demande. CEDH Sterjna c/ Finlande, 25 novembre 1994, RTD civ., 1995, p. 324, obs. Jean Hauser.

2124 CHAMOULAUD-TARPIERS Annie, « La possession du nom patronymique », op. cit.

2125 CHAMOULAUD-TARPIERS Annie, « La possession du nom patronymique », op. cit.

2126 Cass. 1ère civ., 5 février 1968, JCP éd. G., 1968, II, 15670 ; RTD civ., 1969, p. 110, obs. Roger Nerson, « Le droit de contester le nom usurpé ».

2127 KAYSER Pierre, « La défense du nom de famille d’après la jurisprudence civile et d’après la jurisprudence administrative », RTD civ., 1959, p. 10.

2128 Cass. 1ère civ., 5 février 1968, op. cit.

2129 V. Cass. req., 20 avril 1868, DP, 1868, 1, 292. Cet ancien arrêt avait refusé l’action au-delà du degré successible. Or, c’est confondre le droit à la transmission héréditaire limité par la loi, dans un intérêt social, au sixième degré, et le lien de parenté, qui subsiste malgré l’éloignement du degré. Aussi, en matière de protection du nom, il ne devrait pas y avoir de limitation de degré.

2130 KAYSER Pierre, op. cit. ; JESTAZ Philippe, « La parenté (Conférence Wainwrignt) », Revue de droit de McGill, Law journal, 1996, p. 387.

2131 CA Bordeaux, 22 avril 1963, D., 1963, p. 482, note Raymond-François Le Bris ; RTD civ., 1964, p. 92, obs. Henri Desbois ; Cass. 1re civ. 11 juin 1963, D., 1964, jur. p. 186.

2132 TGI Briey, 30 juin 1966, JCP G., 1967, II, 15130, obs. Jean Carbonnier ; CA Lyon, 24 janvier 1955, D., 1955, jur., p. 474, note André Ponsard.

2133 LAROCHE-GISSEROT Florence, « Nom-Prénom », Rép. civ. Dalloz, n° 374 et s.

2134 LEPAGE Agathe, « Conséquences de l’interdiction d’utilisation d’un patronyme », obs. sous CA Paris, 17 mai 2001, D., 2002, p. 2376.

2135 CA Paris, 23 avril 1958, D., 1958, jur., p. 361.

2136 GRANDSIRE Odile, « L’arbre généalogique : une espèce menacée ? », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 199.

2137 MASSIP Jacques, note sous Cass. 1ère civ., 16 juin 1998, D., jur., p. 360.

2138 GOUBEAUX Gilles, « Le nom », In hommages à Marie-Josèphe Gebler, Droit de l’enfant et de la famille, coll. Droit, politique et société, PU de Nancy, 1999, p. 23.

2139 2139 GOBERT Michelle, « Le nom ou la redécouverte d’un masque », JCP éd. G., 1980, I, p. 2966.

2140 FOYER, Rapport Ass. Nat. N°1926 ; cité par GOBERT Michelle, op. cit.

2141 GRANDSIRE Odile, op. cit.

2142 GRIMALDI Michel, « Patronyme et Famille : L’attribution du nom », Rép. Defrénois, 1987, doct. art. 34117, p. 1425.

2143 MURAT Pierre, « Le nom de l’enfant : Plaidoyer pour un statu quo », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 109.

2144 GOBERT Michelle, « Le nom ou la redécouverte d’un masque », JCP éd. G., 1980, I, p. 2966.

2145 Ibid.

2146 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 206.

2147 VASSEUR-LAMBRY Fanny, « Commentaire de la loi du 18 juin 2003 relative au nom et à la dévolution du nom de famille », RJPF, octobre 2003, 10/11, p. 6 ; MASSIP Jacques, Le nom de famille, éd. Defrénois, 2005, p. 33.

2148 NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Teyssié, éd. LGDJ, coll. Droit privé, 1984, p. 75.

2149 TGI Lille, 3 février 1987, JCP éd. G., 1990, II, 21447 obs. Xavier Labbée.

2150 L’ordonnance du 4 juillet 2005 a supprimé, la possibilité pour le juge aux affaires familiales de permettre un changement de nom en cas de désaccord. En outre, la doctrine s’accorde pour dire que le maintien de cette faculté à l’article 331 du Code civil est une inadvertance des rédacteurs. V. Infra, note n° 2173.

2151 V. Infra, n° 646 et s.

2152 Cass. 1ère civ., 16 juin 1998, D., 1999, jur., p. 360, obs. Jacques Massip, « Conséquences de l’annulation d’une reconnaissance de paternité, notamment quant au nom de l’enfant » ; JCP éd. G., 1998, II, 10157, note Daniel Gutmann, « Changement de nom d’un mineur consécutif à l’annulation de la reconnaissance d’enfant naturel ». V. GRIMALDI Michel, « Patronyme et Famille : L’attribution du nom », Rép. Defrénois, 1987, doct. art. 34117, p. 1425.

2153 Cass. req., 18 mars 1913, D., 1916, 1, p. 248.

2154 Article 61-3 al. 2 du Code civil. V. également, Cass. 1ère civ., 27 novembre 2001, D., 2002, som., p. 2019, obs. Frédérique Granet, « Le changement de nom des enfants majeurs ne peut se faire qu’avec leur consentement » ; RTD civ., 2002, p. 71, obs. Jean Hauser, « Nom et prénom : de minimis currat praetor ».

2155 GRANDSIRE Odile, « L’arbre généalogique : une espèce menacée ? », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 199.

2156 CA Toulouse, 20 juin 2001, D., 2002, jur., p. 131, note Solange Mirabail, « Impact du changement de nom du grand-père sur celui des petits enfants » ; RTD civ., 2002, p. 269, obs. Jean Hauser, « Changements de nom en cascade : la notion de changement volontaire et le changement résultant d’une modification de filiation » ; Petites Aff., 17 mai 2002, n° 99, p. 18, note Jacques Massip, « Conséquences pour les petits-enfants du changement de nom d’un grand-parent à la suite d’une modification de sa filiation ».

2157 MIRABAIL Solange, « Impact du changement de nom du grand-père sur celui des petits enfants », note sous CA Toulouse, 20 juin 2001, D., 2002, jur., p. 131.

2158 HAUSER Jean, « Changements de nom en cascade : la notion de changement volontaire et le changement résultant d’une modification de filiation », obs. sous CA Toulouse, 20 juin 2001, RTD civ., 2002, p. 269.

2159 GRIMALDI Michel, « Patronyme et Famille : L’attribution du nom », Rép. Defrénois, 1987, doct. art. 34117, p. 1425.

2160 Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, JO du 5 mars 2002, p. 4159. Sur cette loi V. BRIERE Carine, « L’attribution du nom de famille : entre modernité et tradition », Petites Aff., 21 mars 2002, n° 58, p. 4 ; PANSIER Frédéric-Jérôme et CHARBONNEAU Cyrille, « Présentation de la loi du 4 mars 2002 relative au nom de famille », Petites Aff., 9 avril 2002, n° 71, p. 4 ; GOBERT Michelle, « L’attribution du nom : égalité ou liberté ? (A propos de la proposition de loi Gouzes) », Petites Aff., 23 mai 2002, n° 102, p. 4  ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Commentaire de la loi relative au nom de famille », RJPF, juillet-août 2002, 7-8/10, p. 6 ; AUVOLAT Géraldine, « Quelques aspects de la réforme du nom », AJF, 2005, p. 44 ; MASSIP Jacques, Le nom de famille, éd. Defrénois, 2005, 164 pages.

2161 V. en ce sens, DEVILLAIRS Louis-Albert, « Le nom de l’enfant : de nouvelles perceptives », AJF, 2002, p. 256 ; Contra V. DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, op. cit. ; HAUSER Jean, « La distinction de l’homme et de la femme : Approche pluridisciplinaire. La paternité est-elle biologique ou sociologique ? », RRJ Droit prospectif, 2004, n° 3, p. 2065 ; MERGNAC Marie-Odile, « Les généalogistes demain. Nouvelles difficultés », La généalogie. Une passion française, (dir.) Marie-Odile Mergnac, éd. Autrement, coll. Mutations, n° 224, 2003, p. 36.

2162 CEDH Burghartz c/ Suisse, 22 février 1994, D., 1995, chr., p. 5, note J.-P. Marguénaud ; RTD civ., 1994, p. 563, obs. Jean Hauser, « Nom de la famille : ancêtres et époux ». V. PINTO Roger, « La liberté de choix du nom de famille devant la Cour européenne des droits de l’homme. (Arrêt du 22 février 1994, Burghatz c. suisse) », Gaz. Pal., 1994, 2, doct., p. 1043 ; HAUSER Jean, « L’égalité des parents en cas de séparation », In Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, (dir.) Frédéric Sudre, éd. Némésis et Bruylant, coll. Droit et justice, 2002, p. 315.

2163 Loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille, op. cit., V. note n° 2160.

2164 Loi n° 2003-516 du 18 juin 2003, relative à la dévolution du nom de famille, JO du 19 juin 2003, p. 10240 ; BELLIVIER Florence, « Dévolution du nom de famille. Loi n° 2003-516 du 18 juin 2003 relative à la dévolution du nom de famille. Des pièges du consensus », RTD civ., 2003, p. 554 ; VASSEUR-LAMBRY Fanny, « Commentaire de la loi du 18 juin 2003 relative au nom et à la dévolution du nom de famille », RJPF, octobre 2003, 10/11, p. 6 ; VASSEUR-LAMBRY Fanny, « Le nom de famille : réforme achevée ou casse-tête en perspective ? », RJPF, février 2005, 2/11, p. 6 ; CORPART Isabelle, « La vision égalitaire de la dévolution du nom de famille », D., 2003, chr., p. 2845.

2165 LECUYER Hervé, « L’identité de la personne (Pour l’abrogation des lois des 4 mars 2002 et 18 juin 2003 sur le nom de famille) », Petites Aff., 1er juillet 2004, n° 131, p. 31.

2166 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Commentaire de la loi relative au nom de famille », RJPF, juillet-août 2002, 7-8/10, p. 6.

2167 V. MASSIP Jacques, Le nom de famille, éd. Defrénois, 2005, p. 13 et s.

2168 Article 311-21 al. 1er du Code civil.

2169 Article 311-21 al. 3 du Code civil.

2170 Article 311-21 al. 2 du Code civil.

2171 V. notamment MASSIP Jacques, « Incidences de l’ordonnance relative à la filiation sur le nom de famille », Dr. famille, janvier 2006, études n° 8, p. 25 ; MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation (suite et fin) », Rép. Defrénois, 2006, doct. art. 38324, p. 209 ; CHÉNEDÉ François, « Conséquence de l’établissement judiciaire de la paternité naturelle sur le nom de l’enfant : quelques précisions de droit transitoire », obs. sous Cass. 1ère civ., 9 janvier 2007, AJF, 2007, p. 141 ; HAUSER Jean, « Nom : adjonction, la timidité de la Cour de cassation », obs. sous Cass. 1ère civ., 9 janvier 2007, RTD civ., 2007, p. 307 ; BAS Céline, « Les séquelles de la suppression de la procédure judiciaire de changement de nom », note Cass. 1ère civ., 11 juillet 2006, RLDC, avril 2007, n° 37, p. 39.

2172 En cas d’établissement simultané de la filiation, ce sera le nom choisi en application de l’article 311-21 du Code civil ou, à défaut, le nom du père ; en cas d’établissement successif, ce sera le nom choisi en application de l’article 311-23 alinéa 2 du Code civil, ou, à défaut, le nom de celui des parents à l’égard duquel la filiation a été établie en premier lieu.

2173 V. notamment CHÉNEDÉ François, op. cit. ; HAUSER Jean, op. cit. ; ANSAULT Jean-Jacques, « Changement de nom : un ajout bien difficile », obs. sous Cass. 1ère civ., 9 janvier 2007, RLDC, mars 2007, n° 36, p. 46 ; BAS Céline, op. cit. ; MASSIP Jacques, op. cit.

2174 V. notamment DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, op. cit. ; BERNARD Clara, « Le nom de l’enfant né après l’entrée en vigueur de la loi n° 2002-304 du 4 mars 2002 relative au nom de famille », Dr. famille, juillet-août 2002, chr. n° 16, p. 7 ; VASSEUR-LAMBRY Fanny, « Commentaire de la loi du 18 juin 2003 relative au nom et à la dévolution du nom de famille », RJPF, octobre 2003, 10/11, p. 6.

2175 L’officier de l’état civil sait toujours si un déclarant est marié et lui demande alors le livret de famille. En revanche devant une femme célibataire, il n’a aucun moyen de savoir si elle a déjà eu un enfant et ne peut donc exiger la production du livret de famille. DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, op. cit.

2176 LECUYER Hervé, « L’identité de la personne (Pour l’abrogation des lois des 4 mars 2002 et 18 juin 2003 sur le nom de famille) », Petites Aff., 1er juillet 2004, n° 131, p. 31.

2177 LECUYER Hervé, op. cit. V. sur ce point la mésaventure du droit allemand. La première loi allemande prévoyait, à défaut de choix, que l’enfant porterait le nom de son père. La Cour constitutionnelle, dans une décision du 5 mars 1991, a annulé la disposition pour discrimination. V. FURKEL Françoise et WITZ Claude, « La réforme du nom », RTD civ., 1995, p. 696 ; FURKEL Françoise, « La réforme du nom en Allemagne (Les dipositions essentielles de la loi du 16 décembre 1993), RID comp. , 1994, p. 1135 ; HAUSER Jean, « L’égalité des parents en cas de séparation », In Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, (dir.) Frédéric Sudre, éd. Némésis et Bruylant, coll. Droit et justice, 2002, p. 315.

2178 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Les effets juridiques de la filiation », In Enfants adultes. Vers une égalité de statuts ?, ouvrage dirigé par François De Singly, coll. Le tour du sujet Universalis, 2004, p. 163.

2179 CORPART Isabelle, « La vision égalitaire de la dévolution du nom de famille », AJF, 2003, p. 2845.

2180 BAS Céline, « Les séquelles de la suppression de la procédure judiciaire de changement de nom », note Cass. 1ère civ., 11 juillet 2006, RLDC, avril 2007, n° 37, p. 39.

2181 Ibid.

2182 MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation (suite et fin) », Rép. Defrénois, 2006, doct. art. 38324, p. 209.

2183 MASSIP Jacques, Le nom de famille, éd. Defrénois, 2005, p. 7.

2184 LECUYER Hervé, op. cit.

2185 V. les critiques émises par DESTOPOPOULOS Constantin, « Sur le nom de famille », RTD civ., 1969, p. 17.

2186 CORNU Gérard, Introduction, les personnes, les biens, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 12ème éd., 2005, n° 606.

2187 SUTTON Geneviève, « Le nom aux États-unis. Rapports présenté aux journées 1986 de l’Association Famille et droit sur le nom patronymique », RTD civ., 1990, p. 427.

2188 GOUBEAUX Gilles, « Le nom », In hommages à Marie-Josèphe Gebler, Droit de l’enfant et de la famille, coll. Droit, politique et société, PU de Nancy, 1999, p. 23.

2189 Ibid.

2190 TERRE François (dir.), Le droit de la famille, Rapport du groupe de travail de l’Académie des sciences morales et politiques, PUF, 2002, p. 92.

2191 GRIMALDI Michel, « Patronyme et Famille : L’attribution du nom », Rép. Defrénois, 1987, doct. art. 34117, p. 1425 ; DESTOPOPOULOS Constantin, « Sur le nom de famille », RTD civ., 1969, p. 717.

2192 DESTOPOPOULOS Constantin, op. cit. Cet auteur proposait l’attribution du double noms dans un ordre bien précis, en fonction du sexe de l’enfant. Ainsi, il proposait que la fille porte le nom de sa mère en premier et celui de son père en second et inversement pour le fils, le nom de son père en premier et celui de sa mère en second.

2193 BELLIVIER Florence, « Dévolution du nom de famille. Loi n° 2003-516 du 18 juin 2003 relative à la dévolution du nom de famille. Des pièges du consensus », RTD civ., 2003, p. 554.

2194 VASSEUR-LAMBRY Fanny, « Le nom de famille : réforme achevée ou casse-tête en perspective ? », RJPF, février 2005, 2/11, p. 6. V. également, ABADIE Laurent, « Vers une inscription en marge de l’acte de naissance de leurs parents ? », JCP éd. N., 2008, p. 1002 ; BRUN Jean-Marie, « Les dangers d’une descendance naturelle ignorée », Rép. Defrénois, 1999, p. 460 ; ROEHRIG Jean-Claude, « À propos des enfants naturels reconnus. Vers la création d’un casier civil des reconnaissances ? », Rép. Defrénois, 1992, article 35292, p. 694.

2195 DESTOPOPOULOS Constantin, op. cit.

2196 LECUYER Hervé, « L’identité de la personne (Pour l’abrogation des lois des 4 mars 2002 et 18 juin 2003 sur le nom de famille) », Petites Aff., 1er juillet 2004, n° 131, p. 31.

2197 HAUSER Jean, « L’égalité des parents en cas de séparation », In Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, (dir.) Frédéric Sudre, éd. Némésis et Bruylant, coll. Droit et justice, 2002, p. 315.

2198 ROCHFELD Judith, « Autorité parentale. Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale », RTD civ., 2002, p. 377.

2199 DESTOPOPOULOS Constantin, op. cit.

2200 CORPART Isabelle, « La vision égalitaire de la dévolution du nom de famille », AJF, 2003, p. 2845.

2201 GRANDSIRE Odile, « L’arbre généalogique : une espèce menacée ? », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 199.

2202 DECHAUX Jean-Hugues, « Les deux faces de l’individualisme familial », Cahier de la sécurité de l’intérieur, janvier 1999, n° 35, p. 11.

2203 THERY Irène, « Approche sociologique de la vie familiale », In Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, (dir.) Frédéric Sudre, éd. Némésis et Bruylant, coll. Droit et justice, 2002, p. 61.

2204 Plusieurs articles de la Convention internationale sur les droits de l’enfant consacrent expressément le droit de celui-ci à une famille élargie. Ainsi, l’article 5 impose-t-il aux Etats parties à la Convention de respecter le rôle des parents ou des « membres de la famille élargie ». De même, l’article 8 al. 1 fait-il obligation aux Etats de respecter le droit de l’enfant « de préserver (…) les relations familiales ».

2205 GOUTTENOIRE Adeline, « Les droits et obligations découlant de la vie familiale », In Le droit à une vie familiale, Acte du colloque organisé par la Faculté de droit de Pau du 30 juin 2006, (dir.) Jean-Jacques Lemouland et Monique Luby, éd. Dalloz, 2007, p. 77.

2206 DANDURAND Renée et OUELLETTE Françoise-Romaine, « Famille, Etat et structuration d’un champ familial », Revue Sociologie et sociétés, vol. 27, n° 2, 1995, p. 103.

2207 V. note n° 2204.

2208 GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline et MURAT Pierre, « L’intervention d’un tiers dans la vie de l’enfant », Dr. famille, janvier 2003, chr. n° 1, p. 4.

2209 REXAND-POURIAS Nathalie, « La relation entre grands-parents et petits-enfants depuis la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale », JCP éd. G., 2003, I, 100.

2210 BOULANGER François, Les rapports juridiques entre parents et enfants. Perspectives comparatistes et internationales, éd. Economica, 1998, p. 177.

2211 REXAND-POURIAS Nathalie, op. cit.

2212 BOULANGER François, op. cit., p. 178.

2213 NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Teyssié, éd. LGDJ, coll. Droit privé, 1984, p. 254.

2214 SAVATIER René, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil aujourd’hui, première série, Panorama des mutations, 3ème éd., Paris, Dalloz, 1964, n° 137 ; CARBONNIER Jean, « Vis Famille, Législation et quelques autres », In les Mélanges offerts à René Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 135 ; CARBONNIER Jean, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, 7ème éd., LGDJ, 1992, p. 234 ; CORNU Gérard, « La famille unilinéaire », In mélanges en l’honneur de Pierre Raynaud, Dalloz, Sirey, 1985, p. 137.

2215 V. notamment, SAYAG Alain, « Les grands-parents dans le droit de la famille », RTD civ., 1969, p. 40 ; SUTTON Geneviève, « Du droit des grands-parents aux relations avec leurs petits-enfants », JCP éd. G., 1972, I, 2504 ; GARE Thierry, Les grands-parents dans le droit de la famille, préf. Jacqueline Rubellin-Devichi, éd. du CNRS, Centre régional de publication de Lyon, 1989, 387 pages ; GARE Thierry, « Les grands-parents dans le droit de la famille à la lumière de la Convention internationale sur les droits de l’enfant », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 181 ; DIGARD Sylvie, « Les droits de visite et d’hébergement des grands-parents et les motifs graves de nature à y faire obstacle », JCP éd. N., 1990, p. 128 ; PHILIPPE Catherine, « Les grands-parents sont-ils des ascendants privilégiés ? (1ère partie : la filiation) », RLDC, septembre 2005, n° 19, p. 65 ; PHILIPPE Catherine, « Les grands-parents sont-ils des ascendants privilégiés ? (2ème partie : L’autorité et la responsabilité) », RLDC, octobre 2005, n° 20, p. 63 ; GARE Thierry, « Les grands-parents sont de plus en plus présents dans le contentieux familial », JCP éd. G.,1994, I, 3771 ; REXAND-POURIAS Nathalie, « La relation entre grands-parents et petits-enfants depuis la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale », JCP éd. G., 2003, I, 100 ; MARCHAL Cécile, « La place des grands-parents dans les première et seconde familles », Petites Aff., 1er octobre 1997, n° 118, p. 29 ; SERRA Alexandra, Les grands-parents dans le droit de la famille, Mémoire (dir.) M. le Professeur Jean-Louis Mouralis, DESS Conseil juridique aux Armées, Université d’Aix-Marseille III, 2002-2003.

2216 Article 150 du Code civil.

2217 Article 173 du Code civil.

2218 Article 402 du Code civil. Jusqu’ici, en l’absence de tuteur testamentaire, désigné par le dernier vivant des père et mère, il ne pouvait y avoir de tuteur datif désigné par le conseil de famille, qu’à défaut de tutelle légale, c’est-à-dire à défaut d’ascendant auquel était dévolue obligatoirement la tutelle. Ce droit exclusif des ascendants d’être désigné comme tuteur avant

toute personne, au nom d’une certaine conception de la famille sans appréciation possible de ses capacités ni de l’intérêt de l’enfant n’était plus conforme à l’évolution des situations familiales. Aussi, désormais, si le père où la mère n’ont pas désigné de tuteur par testament, (ou dans un mandat de protection future), le futur article 404 du Code civil prévoit que le conseil de famille désigne un tuteur, sans que rien ne vienne limiter son choix et avec comme critère principal l’intérêt de l’enfant et l’intérêt manifesté à l’enfant par la personne pressentie. Loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, JO du 6 mars 2007, p. 4215. V. sur cette loi, LARRIBAU-TERNEYRE Virginie, « L’intérêt de l’enfant encore en lumière : la disparition programmée de la tutelle aux ascendants », Dr. famille, juin 2007, repère n° 6 ; KARM Anne, « La sécurité patrimoniale du mineur et du majeur en tutelle », Dr. famille, mai 2007, étude n° 18 ; FOSSIER Thierry, « La protection de la personne, un droit flexible », Dr. famille, mai 2007, étude n° 17 ; REBOURG Muriel, « Les principes directeurs de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection juridique des majeurs », Dr. famille, mai 2007, étude n° 16 ; HAUSER Jean, « Des incapables aux personnes vulnérables », Dr. famille, mai 2007, étude n° 14 ; FOSSIER Thierry, « La réforme de la protection des majeurs. Guide de lecture de la loi du 5 mars 2007 », JCP éd. G., 2007, I, 118.

2219 GARE Thierry, « Les grands-parents dans le droit de la famille à la lumière de la Convention internationale sur les droits de l’enfant », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 181.

2220 V. notamment, sur ce changement d’orientation, SAYAG Alain, op. cit.

2221 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 240, n° 381.

2222 Cass. civ., 6 juillet 1931, D., 1931, p. 428.

2223 Cass. req., 5 mai 1931, D., 1931, p. 361.

2224 V. notamment REXAND-POURIAS Nathalie, op. cit. ; PHILIPPE Catherine, « Les grands-parents sont-ils des ascendants privilégiés ? (2ème partie : L’autorité et la responsabilité) », op. cit. ; Cass. 1ère civ., 1er décembre 1982, Bull. civ., I, n° 346.

2225 MARTIN-LASSEZ Josée, « L’intérêt supérieur de l’enfant et de la famille. Etats généraux du droit de la famille », Dr. famille, janvier 2007, étude n° 4.

2226 CA Poitiers, 5 février 1992, Juris-Data n° 1992-045396.

2227 CA Montpellier, 5 mars 1992, Juris-Data n° 1992-034141.

2228 REXAND-POURIAS Nathalie, op. cit.

2229 V. ROYAL Ségolène, Le printemps des grands-parents. Nouvelle alliance des âges, éd. Robert Laffont, coll. Presses Pocket, 1987, 223 pages.

2230 Avant la réforme de la loi du 5 mars 2007, il fallait justifer de motifs graves pour écarter le droit aux relations personnelles des ascendants avec l’enfant. Retenir l’intérêt de l’enfant pour justifier le refus de celui-ci semble, de surcroît, moins traumatisant pour les enfants ou les grands-parents que l’argumentation fondée sur les motifs graves. Ces derniers portent en eux une connotation négative. Ils suggèrent le danger pour les enfants d’être mis en contact avec leurs ascendants.

2231 CA Lyon, 20 septembre 2004, BICC, 15 décembre 2006, n° 652, 2442.

2232 GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline et MURAT Pierre, « L’intervention d’un tiers dans la vie de l’enfant », Dr. famille, janvier 2003, chr. n° 1, p. 4. En consacrant le droit de l’enfant et non plus le droit des ascendants, la loi du 4 mars 2002 a modifié la physionomie du texte et on peut penser qu’elle permet désormais uniquement à l’enfant, représenté, par l’un de ses parents ou par un administrateur ad hoc, d’engager une action pour solliciter auprès du juge l’organisation de ses relations avec ses ascendants.

2233 Mme Rexand-Pourias avait bien prédit que la notion de motifs graves devait s’effacer derrière celle de l’intérêt de l’enfant et que l’intérêt de l’enfant était en réalité, le critérium de gravité. REXAND-POURIAS Nathalie, op. cit. V. également, NICOLEAU Patrick et TALBERT Caroline, note sous CA Agen, 24 juillet 1996, D., 1997, jur., p. 578 ; V. CA Douai, 8 juin 2000, Juris-Data n° 2000-125834.

2234 CA Agen, 10 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-203167.

2235 V. notamment CA Dijon, 3 décembre 2002, Juris-Data n° 2002-202587 ; CA Besançon, 21 novembre 2002, Juris-Data n° 2002-202588.

2236 CA Douai, 15 mars 2001, BICC, 15 décembre 2006, n° 652, 2441 ; CA Paris, 2 mars 2005, AJF, juin 2005, p. 231, obs. François Chénédé, « Droit de visite et d’hébergement des grands-parents » ; CA Riom, 15 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-199493 ; CA Douai, 5 décembre 2002, Juris-Data n° 2002-202956.

2237 Cass. 1ère civ., 28 février 2006, RJPF, juin 2006, 6/44, p. 28, obs. Frédérique Eudier ; Cass. 1ère civ., 13 décembre 1989, Rép. Defrénois, 1990, art. 34728, p. 304, obs. Jacques Massip ; CA Lyon, 14 mars 2000, Dr. famille, novembre 2000, com. n° 126, p. 23, note Pascal Berthet, « Quand le passé resurgit… ». Si la mésentente des grands-parents et des parents ne constitue pas en elle-même un motif grave, ce n’est qu’à la condition que cette mésentente ne rejaillisse pas sur l’enfant et ne présente pas un risque pour lui. En revanche, au regard de l’intérêt de l’enfant, la réalité, l’intensité ou l’ampleur d’un conflit peuvent être considérés par les juges comme un motif grave justifiant le refus d’un droit de visite et d’hébergement (Cass. 1ère civ., 8 novembre 2005, RJPF, février 2006, 2/49, p. 28, obs. Frédérique Eudier, « Droit de visite des grands-parents : refus » ; BICHERON Frédéric, « Droit de visite des grands-parents : oui, mais… », obs. sous CA Paris, 30 avril 2003 ; CA Paris, 3 juillet 2003, AJF, octobre 2003, n° 10, p. 346)

2238 CA Pau, 1er juin 1999, Juris-Data n° 1999-043905.

2239 CA Nancy, 14 mai 1999, Juris-Data n° 1999-106013.

2240 CA Aix-en-Provence, 3 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-192511.

2241 CA Bordeaux, 20 juin 2007, Juris-Data n° 2007-341340. V. également, CA Bordeaux, 20 novembre 2000, Juris-Data n° 2000-130313 ; CA Montpellier, 11 janvier 2000, Juris-Data n° 2000-126298 ; CA Nîmes, 30 juin 1999, Juris-Data n° 1999-108760 ; CA Paris, 1er avril 1999, Juris-Data n° 1999-023550.

2242 CA Lyon, 14 mars 2000, Dr. famille, novembre 2000, com. n° 126, p. 23, note Pascal Berthet, « Quand le passé resurgit… ».

2243 CA Rennes, 23 juin 2003, Juris-Data n° 2003-224572 ; CA Metz, 9 juin 1992, Juris-Data n° 1992-049281.

2244 CA Metz, 9 juin 1992, Juris-Data n° 1992-049281.

2245 CA Aix-en-Provence, 9 octobre 2003, Bulletin d’Aix, 2004-1, p. 24, obs. Claire Strugala, « Petite mise au point concernant le droit de visite et d’hébergement des grands-parents : priorité aux parents » ; CA Angers, 16 octobre 2000, cité par REXAND-POURIAS Nathalie, « La relation entre grands-parents et petits-enfants depuis la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale », JCP éd. G., 2003, I, 100

2246 MARCHAL Cécile, « La place des grands-parents dans les première et seconde familles », Petites Aff., 1er octobre 1997, n° 118, p. 29 ; SUTTON Geneviève, « Du droit des grands-parents aux relations avec leurs petits-enfants », JCP éd. G., 1972, I, 2504.

2247 TGI La Rochelle, 17 février 1988, D., 1989, p. 411, note Claude Lienhard ; GARE Thierry, « Les grands-parents dans le droit de la famille à la lumière de la Convention internationale sur les droits de l’enfant », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 181. V. également JUSTON Marc, « L’intérêt de la médiation familiale pour l’enfant », Dr. famille, mars 2008, étude n° 10.

2248 Définition donnée par le Conseil national consultatif de la médiation familiale, rapporté par DAHAN Jocelyne, « La médiation familiale, mais comment ? », AJF, février 2003, p. 54.

2249 CA Paris, 23 juillet 1998, Juris-Data n° 1998-022580.

2250 PHILIPPE Catherine, « Les grands-parents sont-ils des ascendants privilégiés ? (2ème partie : L’autorité et la responsabilité) », RLDC, octobre 2005, n° 20, p. 63.

2251 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famille !, préf. de Dominique Quinio, éd. Bayard, Paris, 2001, p. 220.

2252 THERY Irène, « Normes et représentations de la famille au temps du démariage. Le cas des liens fraternels dans les fratries recomposées », In Familles et politiques sociales. Dix questions sur le lien familial contemporain, (dir.) Didier Le Gall et Claude Martin, éd. L’Harmattan, coll. Logiques sociales, Paris, 1996, p. 151.

2253 Ibid.

2254 V. MASSIP Jacques, « La loi du 30 décembre 1996 tendant à éviter la séparation des frères et sœurs », Rép. Defrénois, 1997, 1er partie, doct. art. 36616, p. 897 ; MURAT Pierre, «  La loi du 30 décembre 1996 relative au maintien des liens entre frères et sœurs, ou comment resurgit la question des droits de l’enfant », Dr. famille, mars 1997, chr. n° 4, p. 4 ; REVET Thierry, « Autorité parentale : loi n° 96-1238 du 30 décembre 1996 relative au maintien des liens entre frères et sœurs », RTD civ., 1997, p. 229 ; CHARPENTIER Stéphane, « Maintien des liens entre frères et sœurs : Réflexions sur le nouvel article 371-5 du code civil », RD sanit. soc., 1998, p. 19 ; BOUCHARD Valérie, « De la solidarité en ligne collatérale », Petites Aff., 30 août 2001, n° 173, p. 4.

2255 Sur les critiques du texte, V. MURAT Pierre, op. cit. ; MASSIP Jacques, op. cit. Selon ces auteurs, même si la loi part d’une bonne intention, elle est inutile et mal venue.

2256 V. par exemple, CA Lyon, 30 mai 1995, Juris-Data n° 1995-053713 ; CA Toulouse, 28 juin 1994, Juris-Data n° 1994-046808 ; CA Paris, 6 mai 1994, Juris-Data n° 1994-021186.

2257 Rép. Ministérielle n° 1913, 6 novembre 1997, cité GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. François Terré, éd. LGDJ, coll. Droit privé, Tome 327, 2000, p. 78

2258 GUTMANN Daniel, op. cit.

2259 V. par exemple, CA Nîmes, 26 septembre 2007, Juris-Data n° 2007-345370 ; CA Montpellier, 18 juillet 2007, Juris-Data n° 2007-345042 ; CA Nîmes, 28 septembre 2005, Juris-Data n° 2005-285431 ; CA Douai, 31 mars 2005, Juris-Data n° 2005-291296 ; Cass. 2ème civ., 19 novembre 1998 et CA Paris, 16 juin, 1998, Droit de la famille, mars 1999, com. n° 26, p. 17, note Pierre Murat, « Premières applications de l’article 371-5 du Code civil ».

2260 CA Nancy, 16 août 2005, Juris-Data n° 2005-303745.

2261 CA Toulouse, 28 mars 2006, Juris-Data n° 2006-304845.

2262 CA Paris, 26 mars 1987, D., 1987, IR, p. 105. L’arrêt souligne le caractère secondaire de l’affection. Selon les termes de l’arrêt, l’un des enfants ne peut sérieusement prétendre avoir assumé sa part contributive à l’entretien de sa mère au seul moyen de sa sollicitude et de ses manifestations d’affection.

2263 GATEL Jean-Paul, « 95e congrès des notaires de France Marseille, 9-12 mai 1999 demain la famille l’obligation alimentaire dans les secondes familles dites “recomposées” », JCP éd. N.,1999, p. 756.

2264 SOSSON Jeanne, « Analyse comparée des liens juridiques fondant la solidarité alimentaire légale dans les pays occidentaux », In Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, sous la direction Luc-Henry Choquet et Isabelle Sayn, éd. LGDJ, coll. Droit et société, Maison des Sciences de l’Homme, 2000, p. 61 ; SOSSON Jeanne, « L’obligation alimentaire, miroir des conceptions de la famille ? », In Liber Amicorum Marie-Thérèse Meulders-Klein, Droit comparé des personnes et de la famille, Bruylant Bruxelles, 1998, p. 575 ; GREVY Manuela, « La solidarité familiale intergénérationnelle ascendante : quelle justice sociale ? », RD sanit. soc., 2004, p. 929 ; PITROU Agnès, « Solidarité familiale et solidarité publique », In Familles et politiques sociales. Dix questions sur le lien familial contemporain, (dir.) Didier Le Gall et Claude Martin, éd. L’Harmattan, coll. Logiques sociales, Paris, 1996, 271 pages, p. 229 ; RIEUBERNET Christelle, « Vers une évolution de la solidarité familiale », Dr. famille, mars 2007, étude n° 9.

2265 ALFANDRI Elie, « Droits alimentaires et droits successoraux », In les Mélanges offerts à René Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 1.

2266 Ibid. Les personnes liées par une obligation alimentaire, manifestation élémentaire de la solidarité familiale, ne sont pas les mêmes que celles qui sont appelées à succéder.

2267 L’obligation alimentaire avait été consacrée dès le droit romain, maintenue sous l’ancien droit, mais ne fut jamais reprise dans le Code civil. CORNU Gérard, « La fraternité : Des frères et sœurs par le sang dans la loi civile », In les orientations sociales du droit contemporain, Ecrits en l’honneur du professeur Jean Savatier, 1ère éd. PUF, 1992, p. 129.

2268 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

2269 Loi du 2 janvier 1973, V. supra, note n° 2090. Cette procédure permet d’obtenir sur simple avis d’un huissier le paiement mensuel de la pension alimentaire par un tiers ayant lui-même une dette à l’égard du débiteur d’aliments. Ce tiers peut être non seulement l’employeur, débiteur des salaires, mais également une banque où le débiteur possède des fonds en dépôt. LEVENEUR Laurent, « Aliments. Obligation alimentaire. Mise en œuvre », Juris-Classeur civil, Art. 205 à 211, fasc. 40, n° 54 et s

2270 Loi du 11 juillet 1975, V. supra, note n° 2090. Cette procédure permet d’exercer sur le débiteur d’aliments des moyens de pression que l’utilisateur des voies de recours privé n’aurait pas permis. L’idée générale est de confier aux percepteurs de l’administration fiscale le recouvrement des créances alimentaires.

2271 HAUSER Jean, « Famille récupérée », In Etudes offertes à Pierre Catala, Le droit privé français à la fin du xx° siècle, Litec, 2001, Paris, p. 327.

2272 BERTHET Pascal, Les obligations alimentaires et les transformations de la famille, éd. L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2000, p. 333.

2273 Ibid.

2274 PHILIPPE Catherine, « Les grands-parents sont-ils des ascendants privilégiés ? (3ème partie : Les relations patrimoniales) », RLDC, novembre 2005, n° 21, p. 69.

2275 Cass. 1ère civ., 25 octobre 1967, D., 1967, jur., p. 745, note Raymond Lindon.

2276 Cass. 1ère civ., 12 juillet 1994, D., 1995, jur., p. 623, note Marius Tchendjou ; JCP éd. G., 1995, II, 22425, note Alain Sériaux, « Des limites de la piété filiatiale » ; Cass. 1ère civ., 3 novembre 2004, JCP éd. G., 2005, II, 10024, note François Boulanger, « Enrichissement sans cause et conditions de l’indemnisation d’un enfant pour l’aide et l’assistance apportées à ses parents » ; RTD civ, 2005, p. 118, obs. Jean Hauser, « Une famille à titre onéreux ? (suite) ». V. GRILLET-PONTON Dominique, « Réflexion autour du thème de la solidarité entre générations », Dr. famille, octobre 1999, chr. n° 16, p. 4 ; BELLIVIER Florence et ROCHFELD Judith, « Droit successoral. Conjoint survivant et enfant adultérin. Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 », RTD civ., 2002, p. 156 ; DELPLANQUE Hervé, « Enrichissement sans cause et rapports de famille », Gaz. Pal., 1997, 2, doct., p. 309. V. SAUVAGE François, « La créance d’assistance », RJPF, mai 1999, 5/9, p. 6.

2277 ALFANDARI Elie, « Droits alimentaires et droits successoraux », In les Mélanges offerts à René Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 1.

2278 En pratique, seul le débiteur spontané devrait pouvoir bénéficier d’un tel avantage. En d’aures termes, devraient être exclus les débiteurs totalement défaillants et ceux dont le paiement a nécessité le recours aux voies d’exécution en vigeur. En revanche, le débiteur qui s’est exécuté après une condamnation judiciaire doit être considéré comme un débiteur spontané car on ne peut lui reprocher de souhaiter voir sa dette déterminée sous contrôle judiciaire. V. BERTHET Pascal, op. cit., p. 335.

2279 V. ALFANDARI Elie, op. cit.

2280 Conceptuellement, la solidarité familiale a trouvé son expression première dans l’obligation alimentaire. V. GRILLET-PONTON Dominique, op. cit.

2281 V. par exemple, Cass. 1ère civ., 18 janvier 2007, RLDC, avril 2007, p. 45, obs. Gaëlle Marraud des Grottes, « De la décharge de l’obligation alimentaire des ascendants pour exception d’indignité » ; Dr. famille, mars 2007, com. n° 58, note Pierre Murat, « La maltraitance à parent, cause d’exonération de l’obligation alimentaire ».

2282 BERTHET Pascal, Les obligations alimentaires et les transformations de la famille, éd. L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2000, p. 336.

2283 L’indignité successorale a connu des évolutions avec la loi du 3 décembre 2001. Désormais, il est accordé au de cujus une faculté de pardonner à l’indigne afin que ce dernier puisse venir à nouveau à la succession. V. DAVIAUD Philippe, « La nouvelle indignité successorale. Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 », D., 2002, chr., p. 1856 ; ACQUAVIVA Cécile, « La nouvelle définition de l’indignité successorale », Gaz. Pal., 2002, doct., p. 1396 ; MARY Stéphanie, « La notion d’indignité en droit civil », Petites Aff., 2 août 2004, n° 153, p. 3.

2284 BERTHET Pascal, op. cit., p. 336.

2285 V. Supra, n° 604 et s.

2286 En ce qui concerne le droit pénal, son intervention exigerait une adaptabilité de la procédure comme des peines, afin d’une part de ne pas entraver l’effectivité des relations personnelles mais surtout d’atteindre le but recherché, l’exécution de l’obligation. V. Supra, n° 604 et s.

2287 Article 205 du Code civil. LEVENEUR Laurent, « Aliments. Obligation alimentaire. Conditions d’existence », Juris-Classeur civil, Art. 205 à 211, fasc. 20, n° 9.

2288 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 121 ; BENABENT Alain, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 873 ; BOUCHARD Valérie, « De la solidarité en ligne collatérale », Petites Aff., 30 août 2001, n° 173, p. 4 ; REBOURG Muriel, « Vocation alimentaire », In Droit de la famille, (dir.) Pierre Murat, éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 2008-2009, n° 311. 24.

2289 MAURICE René, « Les effets de la parenté et de l’alliance en ligne collatérales », RTD civ., 1971, p. 250 ; GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline, « L’obligation alimentaire, aspects civils », In Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, sous la direction Luc-Henry Choquet et Isabelle Sayn, éd. LGDJ, coll. Droit et société, Maison des Sciences de l’Homme, 2000, p. 27.

2290 EVERAERT-DUMONT Dominique, « Les autres obligations alimentaires », Lamy droit des personnes et de la famille, 2006, n° 480-43.

2291 ALFANDARI Elie, « Droits alimentaires et droits successoraux », In les Mélanges offerts à René Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 1.

2292 EVERAERT-DUMONT Dominique, op. cit.

2293 RIPERT Gorges, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 1949, 4ème éd., 1994, n° 186 et s. ; GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline, op. cit. ; REBOURG Muriel, « Les prolongements de l’obligation alimentaire : obligation d’entretien et obligation naturelle », In Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, sous la direction Luc-Henry Choquet et Isabelle Sayn, éd. LGDJ, coll. Droit et société, Maison des Sciences de l’Homme, 2000, p. 41 ; LASZLO-FENOUILLET Dominique, La conscience, Thèse dirigée par Jacques Ghestin, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 235, 1993, p. 79 et s ; REBOURG Muriel, « Vocation alimentaire », In Droit de la famille, (dir.) Pierre Murat, éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 2008-2009, n° 311.14.

2294 Cass. 1ère civ., 10 octobre 1995, D., 1996, som., p. 20, obs. Rémy Libchaber. Selon la jurisprudence, l’engagement unilatéral d’exécuter une obligation naturelle transforme cette dernière en une obligation civile.

2295 SOSSON Jeanne, « Analyse comparée des liens juridiques fondant la solidarité alimentaire légale dans les pays occidentaux », In Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, sous la direction Luc-Henry Choquet et Isabelle Sayn, éd. LGDJ, coll. Droit et société, Maison des Sciences de l’Homme, 2000, p. 61.

2296 ANTOINE Gérald, Liberté, égalité, fraternité ou les fluctuations d’une devise, éd. UNESCO, 1989, p. 144 ; AUVERGNON Philippe, « Révolution française relation de travail et action sociale : paroles et résonances », In Liberté, égalité, fraternité, actualités en droit social, Université de Bordeaux I, Centre de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, éd. L.C.F, 1991, p. 9 ; CORNU Gérard, « La fraternité : Des frères et sœurs par le sang dans la loi civile », In les orientations sociales du droit contemporain, Ecrits en l’honneur du professeur Jean Savatier, 1ère éd. PUF, 1992, p. 129. Selon M. Cornu, « la fraternité extraparentale s’est nommée et construite par référence à la fraternité familiale ».

2297 CORNU Gérard, op. cit.

2298 ANTOINE Gérald, op. cit., p. 148 ; BALANDI Gian Guido, « Que reste-il de la fraternité », In Liberté, égalité, fraternité, actualités en droit social, Université de Bordeaux I, Centre de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, éd. L.C.F, 1991, p. 33.

2299 BORGETTO Michel, La devise « Liberté, égalité, fraternité », éd. PUF, coll. Que sais-je ?, 1997, p. 100.

2300 BLUM Léon, « Notes d’Allemagne », In l’œuvre de Léon Blum, cité par BORGETTO Michel, La notion de fraternité en droit public français « Le passé, le présent, l’avenir de la solidarité », Préf. de Philippe Ardant, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, Tome 170, 1993, p. 643.

2301 Si l’on ordonne les apports des récentes lois en les classant selon la devise républicaine « Liberté, égalité, fraternité », on constate que les terrains de l’égalité et de la liberté ont été plus faciles que celui de la fraternité. En effet, pour “obtenir” de l’égalité, il suffit de supprimer les discriminations, pour obtenir de la liberté, il faut évincer l’ordre public, alors que pour la fraternité les choses paraissent moins simples. La solidarité a un prix et un débiteur, il faut imposer et non pas supprimer, V. CERFAP, Membres du Centre de Droit de la Famille de l’Université de Montesquieu de Bordeaux, « Nouvelle personne, nouvelle famille », Dr. famille, février 2003, chr. n° 5, p. 9.

2302 A ce propos, on peut relever que la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière d’obligations alimentaires étend également l’obligation alimentaire à des personnes membres de la famille de l’enfant. Elle est fondée sur les « relations de famille, de parenté, de mariage ou d’alliance […] ». Le rapport explicatif de la convention précise que le terme parenté « comprend aussi bien la ligne directe que la ligne collatéral et ce, à quelque degré que ce soit (Rapport explicatif sur la Convention sur la reconnaissance et l’exécution des décisions relatives aux obligations alimentaire, n° 20).

2303 Article 328 du code suisse, V. SOSSON Jeanne, op. cit.

2304 En présence d’obligations de même nature, il n’est plus question d’imposer au créancier un ordre dans les poursuites. Il peut dès lors exercer une poursuite collective ou choisir de s’adresser au plus solvable des débiteurs. Cass. 2ème civ., 2 janvier 1929, D., 1929, p. 137, note René Savatier ; LECUYER Hervé, « La pluralité de débiteurs de l’obligation alimentaire », Dr. famille, février 1997, chr. n° 2, p. 4. En ce cas, il est aujourd’hui clairement admis que le solvens dispose d’un recours contre ses coobligés pour les sommes qu’il a payées excédant sa part contributive, compte tenu des facultés respectives des débiteurs. Mais, on discute encore le fondement de ce recours, indivisibilité, obligation in solidum, subrogation (Cass. 1ère civ., 22 novembre 2005, Dr. famille, mars 2006, com. n° 49, obs. Virginie Larribau-Terneyre, « Pas de solidarité ni d’obligation in solidum entre les codébiteurs d’aliments). V. également de façon plus générale l’approximation sur ces termes, LEPAGE Agathe, « Obligation solidaire au lieu d’obligation in solidum : l’inexactitude terminologique ne nuit pas auprès de la Cour de cassation », note sous Cass. 1ère civ., 30 octobre 2007, Comm. com. électr., février 2008, com. n° 27.

2305 Cass. 1ère civ., 14 juin 2000, Juris-Data n° 2000-002523 ; Cass. 1ère civ., 18 décembre 1996, Juris-Data n° 1996-005056 ; LECUYER Hervé, op. cit. ; PHILIPPE Catherine, « Les grands-parents sont-ils des ascendants privilégiés ? (3ème partie : Les relations patrimoniales) », RLDC, novembre 2005, n° 21, p. 69.

2306 GRATALOUP Sylvain, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, Thèse dirigée par Hugues Fulchiron, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 290, 1998, p. 407, n° 605.

2307 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Les effets juridiques de la filiation », In Enfants adultes. Vers une égalité de statuts ?, ouvrage dirigé par François De Singly, coll. Le tour du sujet Universalis, 2004, p. 163.

2308 Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001, relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral, JO du 4 décembre 2001, p. 19279. Sur cette loi V. notamment, BELLIVIER Florence et ROCHFELD Judith, « Droit successoral. Conjoint survivant et enfant adultérin. Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 », RTD civ., 2002, p. 156 ; CASEY Jérôme, « Droit des successions : commentaire de la loi du 3 décembre 2001 (1ère partie) », RJPF, janvier 2002, 1/11, p. 6 ; CASEY Jérôme, « Droit des successions : commentaire de la loi du 3 décembre 2001 (2ème partie) », RJPF, février 2002, 2/11, p. 6 ; BEAUBRUN Marcel, « Les fondements du droit de l’héritage à l’épreuve de la recomposition de l’ordre successif par la loi du 3 décembre 2001 », In Etudes offertes à Jacques Normand, Justice et droits fondamentaux, éd. Litec, 2003, p. 17 ; KERAVEC Thierry, « Réforme des successions : La modernisation du droit des successions », JCP éd. N., 2002, 118, p. 985 ; BOULANGER David, « Les nouveaux droits des parents en l’absence de conjoint successible », JCP éd. N., 2002, I, 1286, p. 715 ; BEAUBRUN Marcel, « La loi du 3 décembre 2001 portant réforme des successions », Rép. Defrénois, 2003, p. 73 ; BEIGNIER Bernard, « La loi du 3 décembre 2001 : dispositions politiques. Le droit des successions entre droits de l’homme et droit civil », Dr. famille, février 2002, chr. n° 3 ; BEINGIER Bernard, « La loi du 3 décembre 2001 : le conjoint héritier », Dr. famille, avril 2002, chr n° 8 ; GRILLON Géraldine, « Les nouveaux droits successoraux du conjoint survivant », JCP éd. G., 2002, I, 133 ; MERVILLE Anne-Dominique, « La réforme du statut du conjoint survivant par la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001. Le conjoint est-il un membre à part entière de la famille », JCP éd. G., 2002, I, 185.

2309 Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, JO 24 juin 2006, p. 9513, Rép. Defrénois, 2006, p. 287. Sur cette loi V. notamment, FORGEARD Marie-Cécile, CRONE Richard et GELOT Bertrand, Le nouveau droit des successions et des libéralités, Loi du 23 juin 2006, Commentaire et formules, préf. Philippe Malaurie, éd. Defrénois, 2007, 489 pages ; IMALDI Michel, « Présentation de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités », D., 2006, dossier, p. 2551 ; VIGNEAU Daniel, « Les nouvelles règles de la dévolution successorale », D., 2006, dossier, p. 2556 ; GRIMALDI Michel, « Des donations-partages et des testaments-partages au lendemain de la loi du 23 juin 2006 », JCP éd. G., 2006, I, 179 ; LEVILLAIN Nathalie, « Loi du 23 juin 2006 : principales nouveautés relatives aux successions », JCP éd. N., 2006, actu., 446 ; LE GUIDEC Raymond, « La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités », JCP éd. G., 2006, I, 160 ; GUERCHOUN Frédéric et PIEDELIEVRE Stéphane, « La réforme des successions et des libéralités par la loi du 23 juin 2006 », Gaz. Pal., 23 et 24 août 2006, doct., p. 2 ; MALAURIE Philippe, « La réforme des successions et des libéralités. (Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006) », Rép. Defrénois, 2006, doct., art. 38482, p. 1719 ; PETERKA Nathalie, « Les retouches à la dévolution successorale. A propos de la loi du 23 juin 2006 », Dr. famille, décembre 2006, étude n° 52 ; CATALA Pierre, « La loi du 23 juin 2006 et les colonnes du temple », Dr. famille, novembre 2006, étude, n° 43, p. 5 ; MALAURIE Philippe, « La réforme des successions et des libéralités. (Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006) », Petites Aff., 9 janvier 2007, n° 7, p. 11.

2310 BEAUBRUN Marcel, op. cit.

2311 STECK Philippe, Droit et famille. Tous les droits, éd. Economica, 1997, p. 38. Selon Grotuis, « la succession ab intestat n’est autre chose qu’un testament tacite fondé sur des justes présomptions de la volonté du défunt », cité par DAGUI N’gabo, La parenté en droit privé. Étude comparative de droit français et de droits post-coloniaux de l’Afrique noire, Thèse, Université de Poitiers, 1985, p. 58.

2312 BLONDEL Pierre, La transmission à cause de mort des droits extrapartimoniaux et des droits ptrimoniaux à caractère personnel, Thèse Dijon, préf. André Ponsard, LGDJ, coll. Bibliothèque dr droit privé, 1969, n° 11, cité par DAGUI N’gabo, op. cit., p. 58 ; VALLIER Ernest, Le fondement du droit successoral en droit français, éd. Larose, Paris, 1902, p. 3, cité par DAGUI N’gabo, op. cit., p. 58

2313 On peut également avancer comme exemple que le système successoral limite la vocation successorale des collatéraux au sixième degré (Article 745 du Code civil) alors que le Code civil ouvrait les droits successoraux aux parents jusqu’au douzième degré. En effet, au-delà d’un certain degré, les relations de parenté si éloignées se sont a priori effacées ne nécessitant pas ainsi une prise en considération par le législateur.

2314 Excepté en cas d’indignité. V. les articles 727-1 et 727-2 du Code civil. A ce propos V. notamment, DONNIER Jean-Baptiste, « Successions. Qualités requises pour succéder. Indignité successorale (art. 726 à 729-1), Juris-Classeur civil, Art. 725 à 729-1, fasc. 20 ; DAVIAUD Philippe, « La nouvelle indignité successorale. Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 », D., 2002, chr., p. 1856 ; ACQUAVIVA Cécile, « La nouvelle définition de l’indignité successorale », Gaz. Pal., 2002, doct., p. 1396.

2315 Cet ordre successoral demeure très proche de l’ordo successivus de Justinien, lui aussi composé de quatres ordres. Sans doute, depuis le VIe siècle, des aménagements ont-ils été apportés au système afin de corriger certains résultats jugés inaccetables et de l’adapter lentement aux évolutions sociales, mais pour l’essentiel, du vie au xxie siècle, l’ordre successoral paraissait traduire une extraordinaire continuité de plus d’un millénaire et demi. MALAURIE Philippe, Les successions. Les libéralités, éd. Defrénois, coll. Droit privé, 2ème éd., 2006, n° 57 ; LEVY Jean-Philippe et CASTALDO André, Histoire du droit civil, éd. Dalloz, Précis, 2003, n° 783.

2316 Article 734 al. 2. du Code civil.

2317 Articles 741 à 745 du Code civil.

2318 Articles 746 à 750 du Code civil. La technique de la fente est constituée par la division de la parenté en deux branches, selon qu’elle procède du père ou de la mère. Une fois opérée cette division entre branches, l’ascendant le plus proche en degré dans chacune d’entre elles est appelé à succéder. Ainsi, la fente appraît comme une technique dérogatoire au classement par degré à l’intérieur d’un même ordre d’héritier, ce qui permet d’assurer une égalité au sein des deux branches paternelle et maternelle. V. SERIAUX Alain, Droit civil. Les successions. Les libéralités, 2ème éd., éd. PUF, coll. Droit fondamental, 1993, n° 36 et 40 ; DE SAINTAFFRIQUE Jean Bernard, « Successions. Droits des parents en l’absence de conjoint successible. Des ordres, des degrés, de la division par branches (C. civ., art. 734 à 750) », Juris-Classeur civil, Art. 734 à 755, fasc. 10, n° 95.

2319 Terme entendu dans son sens commun c’est-à-dire le fait de rendre sensible une chose abstraite au moyen d’une image ou d’un signe.

2320 Il s’agit d’une part dans le prolongement de l’arrêt Mazurek de la CEDH (CEDH Mazurek c/ France, 1er février 2000, JCP éd. G., 2000, II, 10286, note Adeline Gouttenoire-Cornut et Frédéric Sudre, « L’incompatibilité de la réduction de la vocation successorale de l’enfant adultérin à la Convention européenne des droits de l’homme » ; D., 2000, p. 332, note Jean Thierry, « Droits successoraux des enfants adultérins » ; Dr. famille, février 2000, com. n° 33, note Bertrand De Lamy, « L’enfant adultérin et le droit au respect de ses biens : la cour européenne condamne la France » ; RTD civ., 2000, p. 601, obs. Jean Patarin) d’ajuster l’ordre des descendants en supprimant l’inégalité touchant l’enfant adultérin.

2321 Il faut également noter la suppression des inégalités au sein des fratries puisqu’il n’est plus question de distinguer entre les germains, les utérins et les consanguins (DE SAINT-AFFRIQUE Jean Bernard, op. cit., n° 106). Enfin, la technique de la représentation, élargie tant à l’indigne qu’au renonçant, permet une prise en considération des souches dans la vocation héréditaire et assure le respect de leur égalité. V. DONNIER Jean-Baptiste, « Successions. Des droits des parents en l’absence de conjoint successible. De la représentation (C. civ., art. 751 à 755) », Juris-Classeur civil, Art. 734 à 755, fasc. 20, n° 5 et s.

2322 L’extension du jeu de la représentation résulte de l’article 754 du Code civil. On se souvient que la loi du 3 décembre 2001 avait étendue le domaine de la représentation, à l’article 755, aux descendants de l’indigne. Aujourd’hui, la loi du 23 juin 2006 en étend le mécanisme aux héritiers du renonçant. PETERKA Nathalie, « Les retouches à la dévolution successorale. A propos de la loi du 23 juin 2006 », Dr. famille, décembre 2006, étude n° 52 ; GRIMALDI Michel, « La représentation de l’héritier renonçant », Rép. Defrénois, 2008, p. 25.

2323 ARTEIL David, « L’ascendant dans le nouveau droit des successions et des libéralités », Rép. Defrénois, 2007, art. 38564, p. 477.

2324 MONTGOLFIER Jean-François, « Famille et patrimoine : la réforme des successions », Gaz. Pal., 7 et 8 juillet 2006, p. 2160.

2325 BEAUBRUN Marcel, « Les fondements du droit de l’héritage à l’épreuve de la recomposition de l’ordre successif par la loi du 3 décembre 2001 », In Etudes offertes à Jacques Normand, Justice et droits fondamentaux, éd. Litec, 2003, p. 17.

2326 Article 757 du Code civil.

2327 Article 757-1 du Code civil.

2328 Article 757-2 du Code civil.

2329 GOUBEAUX Gilles, « La réforme des successions : l’inquiétant concours entre collatéraux privilégiés et conjoint survivant », Rép. Defrénois, 2002, art. 37519, p. 427. Avant la réforme, les collatéraux privilégiés se trouvaient dans une situation plus favorable que celle du conjoint survivant. V. TARDY Véronique, « Les fraternités intra familiales et le droit », Petites Aff., 2 novembre 1999, n° 218, p. 7.

2330 BELLIVIER Florence et ROCHFELD Judith, « Droit successoral. Conjoint survivant et enfant adultérin. Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 », RTD civ., 2002, p. 156.

2331 Article 757-3 du Code civil. V. LEPROVAUX Jérôme, « L’évolution des droits de retours légaux dans la législation contemporaine du droit des successions », Petites Aff., 2 juillet 2007, n° 131, p. 6.

2332 GOUBEAUX Gilles, op. cit.

2333 LEPROVAUX Jérôme, op. cit. Selon cet auteur, les modifications et interprétations apportées dans le courant de l’année 2006 ont été de nature à obscurcir le fondement du droit de retour. Au cours de l’année 2006, en plus de la réforme des successions et des libéralités, le droit de retour a fait l’objet d’une réponse ministérielle qui porte sur les conditions d’existence. Il y est affirmé que le droit de retour a vocation à être mis en œuvre même si les biens concernés ont fait l’objet d’une disposition à cause de mort par le défunt. Par exemple, un legs universel effectué au profit du conjoint survivant ne fait pas échec au droit de retour des collatéraux privilégiés. V. Rép. Min. n° 85443, Min Justice, JOAN Q 11 juillet 2006, p. 7371 ; Dr. famille, septembre 2006, alertes n° 60, « Caractère absolu du droit de retour légal des frères et sœurs ».

2334 Article 758 du Code civil.

2335 BELLIVIER Florence et ROCHFELD Judith, op. cit.

2336 GARE Thierry, « Les grands-parents dans le droit de la famille à la lumière de la Convention internationale sur les droits de l’enfant », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 181 ; MORIN Christine, « Le droit civil québécois : un droit successoral d’origine française ignorant la réserve », Dr. famille, mai 2005, étude n° 15.

2337 ARTEIL David, op. cit.

2338 V. COIFFARD Didier, « Faut-il supprimer la réserve des ascendants ? », Petites Aff.,7 mai 2004, n° 92, p. 77 ; THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de la famille te de la vie privée, éd. Odile Jacob, La Documentation française, Rapport à la ministre de l’Emploi et de la Solidarité et au garde des sceaux, ministre de la justice, 1998, p. 234.

2339 V. FORGEARD Marie-Cécile, CRONE Richard et GELOT Bertrand, Le nouveau droit des successions et des libéralités, Loi du 23 juin 2006, Commentaire et formules, préf. Philippe Malaurie, éd. Defrénois, 2007, n° 271 et s. ; RIEUBERNET Christelle, « La fin de la réserve des ascendants ! La réforme des successions et des libéralités renforce la possibilité de disposer librement de ses biens à titre gratuit … au détriment des ascendants », Petites Aff., 13 octobre 2006, n° 205, p. 4 ; ARTEIL David, « L’ascendant dans le nouveau droit des successions et des libéralités », Rép. Defrénois, 2007, art. 38564, p. 477.

2340 LEPROVAUX Jérôme, « L’évolution des droits de retours légaux dans la législation contemporaine du droit des successions », Petites Aff., 2 juillet 2007, n° 131, p. 6 ; PETERKA Nathalie, « Les retouches à la dévolution successorale. A propos de la loi du 23 juin 2006 », Dr. famille, décembre 2006, étude n° 52.

2341 Article 738-2 du Code civil.

2342 VIGNEAU Daniel, « Les nouvelles règles de la dévolution successorale », D., 2006, dossier, p. 2556 ; LEPROVAUX Jérôme, op. cit. ; RIEUBERNET Christelle, op. cit.

2343 LEPROVAUX Jérôme, op. cit. ; RIEUBERNET Christelle, op. cit.

2344 Les auteurs en déduisent la possibilité d’admettre que le droit de retour peut s’exercer même si le bien ne se trouve pas en nature dans la succession. V. GRIMALDI Michel, « Présentation de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités », D., 2006, dossier, p. 2551 ; LEPROVAUX Jérôme, op. cit.

2345 LEPROVAUX Jérôme, op. cit.

2346 RIEUBERNET Christelle, op. cit. ; ARTEIL David, « L’ascendant dans le nouveau droit des successions et des libéralités », Rép. Defrénois, 2007, art. 38564, p. 477.

2347 V. ARTEIL David, op. cit.

2348 CATALA Pierre, « La loi du 23 juin 2006 et les colonnes du temple », Dr. famille, novembre 2006, étude, n° 43, p. 5.

2349 V. notamment MALAURIE Philippe, Les successions. Les libéralités, éd. Defrénois, coll. Droit privé, 2ème éd., 2006, n° 616.

2350 SERIAUX Alain, Droit civil. Les successions. Les libéralités, 2ème éd., éd. PUF, coll. Droit fondamental, 1993, n° 121.

2351 Article 924 nouveau du Code civil. ARTEIL David, op. cit.

2352 V. sur ce point la thèse de KONDYLI Ioanna, La protection de la famille par la réserve héréditaire en droit français et grec comparés, Thèse dirigée par Jacques Ghestin, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 275, 1997, 509 pages.

2353 WALINE Marcel, L’individualisme et le droit, préf. Ferdinand Mélin-Soucranien, 1949, éd. Dalloz, 2ème éd., 2007, 436 pages, p. 352.

2354 . KONDYLI Ioanna, op. cit., p. 39. L’auteur relève les aurguments mis en cause pour démontrer que la réserve est désomais une institution en crise, dépassée par la réalité biologique, socio-économique et juridique, n’ayant plus aucune fonction à remplir.

2355 V. KONDYLI Ioanna, op. cit., p. 12. V. également, DELFOSSE Alain et PENIGUEL Jean-François, La réforme des successions et des libéralités, préf. Michel Grimaldi, éd. Litec, coll. Pratique Professionnelle, 2006, n° 310, note n° 3.

2356 Articles 929 à 930-4 du Code civil. V. notamment FORGEARD Marie-Cécile, CRONE Richard et GELOT Bertrand, Le nouveau droit des successions et des libéralités, Loi du 23 juin 2006, Commentaire et formules, préf. Philippe Malaurie, éd. Defrénois, 2007, n° 279 et s. ; DELFOSSE Alain, « De la renonciation anticipée à l’action en réduction », JCP éd. N., 2006, 1301 ; DAURIAC Isabelle, « La renonciation anticipée à l’action en réduction », D., 2006, dossier, p. 2574. Désormais, un héritier réservataire présomptif peut renoncer unilatéralement à agir en réduction, dans la succession future de son auteur, contre les libéralités que celui-ci pourrait faire à des personnes dénommées.

2357 ARTEIL David, « L’ascendant dans le nouveau droit des successions et des libéralités », Rép. Defrénois, 2007, art. 38564, p. 477.

2358 BELLIVIER Florence et ROCHFELD Judith, « Droit successoral. Conjoint survivant et enfant adultérin. Loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 », RTD civ., 2002, p. 156.

2359 REVERDY Pierre-Marie, « La contractualisation de la transmission successorale », Petites Aff., 14 février 2007, n° 33, p. 4.

2360 V. notamment FORGEARD Marie-Cécile, CRONE Richard et GELOT Bertrand, Le nouveau droit des successions et des libéralités, Loi du 23 juin 2006, Commentaire et formules, donations-partages », JCP éd. N., 2006, 1303 ; VIGNEAU Daniel, « La nouvelle donation-partage. A propos de la loi du 23 juin 2006 », Dr. famille, novembre 2006, étude, n° 46, p. 18.

2361 V. notamment FORGEARD Marie-Cécile, CRONE Richard et GELOT Bertrand, Le nouveau droit des successions et des libéralités, Loi du 23 juin 2006, Commentaire et formules, préf. Philippe Malaurie, éd. Defrénois, 2007, p. 184 et s. ; PETERKA Nathalie, « Les libéralités graduelles et résiduelles, entre rupture et continuité », D., 2006, dossier, p. 2580 ; CLERMON Marceau et CENAC Pierre, « Libéralités graduelles et résiduelles », JCP éd. N., 2006, 1304 ; NICOD Marc, « Le réveil des libéralités substitutives : les libéralités graduelles et résiduelles du Code civil. A propos de la loi du 23 juin 2006 », Dr. famille, novembre 2006, étude, n° 45, p. 14 ; GRIMALDI Michel, « Les libéralités graduelles et les libéralités résiduelles », JCP éd. N., 2006, p. 1387.

2362 CATALA Pierre, « La loi du 23 juin 2006 et les colonnes du temple », Dr. famille, novembre 2006, étude, n° 43, p. 5 ; LE GUIDEC Raymond, « La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités », JCP éd. G., 2006, I, 160 ; REVERDY Pierre-Marie, « La contractualisation de la transmission successorale », Petites Aff., 14 février 2007, n° 33, p. 4.

2363 ARTEIL David, op. cit.

2364 CATALA Pierre, op. cit.

2365 V. sur l’étendue de la nouvelle donation partage les dévelloppements de VIGNEAU Daniel, « La nouvelle donation-partage. A propos de la loi du 23 juin 2006 », Dr. famille, novembre 2006, étude, n° 46, p. 18.

2366 BAILLON-WIRTZ Nathalie, « Que reste-t-il de la prohibition des pactes sur succession future ? », Dr. famille, novembre 2006, étude, n° 44, p. 8 ; NICOD Marc, « Le nouveau droit des libéralités : une modernisation en douceur », AJF, 2006, p. 346.

2367 VIGNEAU Daniel, op. cit. Désormais, le disposant peut gratifier en sautant des générations. Il peut réaliser une donation partage entre un enfant unique et les descendants de celui-ci, ou seulement entre ces descendants. Cela dit, la faculté du disposant de sauter des générations n’est pas discrétionnaire, elle ne peut prendre corps que si elle est soutenue par une volonté concordante de ses enfants.

2368 BAILLON-WIRTZ Nathalie, op. cit.

2369 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, « Réflexions sur l’état des personnes et l’ordre public », In Ecrits en hommage à Gérard Cornu, Droit civil, procédure, linguistique juridique, PUF, 1994, p. 317.

2370 LE DOUJET-THOMAS Frédérique, « Article 311-25 du Code civil dans son articulation avec les nouvelles règles de dévolution du nom de famille (article 311-21 et 311-23 du Code civil) », Petites Aff., 7 mai 2007, n° 91, p. 11.

2371 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famille !, préf. de Dominique Quinio, éd. Bayard, Paris, 2001, p. 233.

2372 COMMAILLE Jacques, « Une sociologie politique du droit de la famille ; les référentiels en tension : émancipation, institution et protection », In Liber Amicorum Marie-Thérèse Meulders-Klein, Droit comparé des personnes et de la famille, Bruylant Bruxelles, 1998, p. 83.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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