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La parenté en droit civil français

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Caroline Siffrein-Blanc

Titre II. La vie de la parenté construite sur une exigence d’effectivité

Chapitre I. Le renforcement du lien parental

Texte intégral

  • 1745 La Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, art. 18 ; La Convention d (...)
  • 1746 BRUNETTI-PONS Clotilde, « L’émergence d’une notion de couple en droit civil », RTD civ., 1999, p.  (...)
  • 1747 Le règlement envisage la responsabilité parentale comme « l’ensemble des droits et obligations con (...)
  • 1748 Principe 1 a, de la Recommandation n° R(84) 4 du Comités des Ministres du Conseil de l’Europe.
  • 1749 Contra V. les auteurs réticents à l’utilisation du terme de responsabilité parentale au lieu d’aut (...)

1518. Le choix d’un concept, celui de la “responsabilité parentale”. La Convention de New-York relative aux droits de l’enfant dispose dans son article 5 que « les Etats parties respectent la responsabilité, le droit et le devoir qu’ont les parents […] de donner à [l’enfant], d’une manière qui corresponde au développement de ses capacités, l’orientation et les conseils appropriés à l’exercice des droits ». L’article 18-1 ajoute que « les États parties s’emploient de leur mieux à assurer la reconnaissance du principe selon lequel les parents ont une responsabilité commune pour ce qui est d’élever l’enfant et d’assurer son développement. La responsabilité d’élever incombe au premier chef aux parents ». Alors que dans les conventions internationales, on parle plutôt de “responsabilité parentale”1745, le législateur français parle d’autorité parentale1746. On pourrait s’attendre à ce que la notion de responsabilité parentale soit différente de celle que recouvre la notion d’autorité parentale. Mais en réalité, la recommandation de 1984 comme le Règlement de Bruxelles II bis donnent une définition de la notion de responsabilité parentale qui ne semble pas, a priori, bouleverser celle concernant l’autorité parentale puisqu’elle concerne à la fois la protection de la personne de l’enfant et l’administration de ses biens1747. En effet, les responsabilités parentales sont définies comme « l’ensemble des pouvoirs et devoirs destinés à assurer le bien-être moral et matériel de l’enfant, notamment en prenant soin de la personne de l’enfant, en maintenant les relations personnelles avec lui, en assurant son éducation, son entretien, sa représentation légale et l’administration de ses biens »1748. Le domaine des deux notions étant équivalent, le terme de responsabilité peut donc aisément être utilisé dans un contexte d’autorité parentale. En renvoyant de façon plus explicite à la notion de devoir, sans évincer l’idée de droit, le terme de responsabilité parentale apparaît symboliquement plus évocateur. En outre, dans son sens générique, le terme de responsabilité parentale permet ainsi d’englober des droits et devoirs relevant de l’autorité parentale comme les autres droits et devoirs attachés uniquement au lien de filiation. Dès lors, le terme de responsabilité parentale sera choisi en ce qu’il permet de réunir l’ensemble des éléments constituant la mission des parents à l’égard de l’enfant1749.

  • 1750 FOSSIER Thierry, « (Petits) dits et (gros) non-dits : filiation nouvelle et autorité parentale », (...)

2519. La responsabilité parentale, une mission assumée en priorité par les parents. Selon l’éthique de responsabilité, la volonté parentale est reçue comme fondement de l’établissement du lien de filiation, aussi est-il logique de donner toute confiance à cette volonté lorsqu’il s’agit d’attacher des effets au lien crée. Le professeur Fossier a très justement écrit à ce propos : « la filiation est le plus beau projet de deux adultes, qu’ils procréent ou qu’ils adoptent. La filiation est non seulement le vecteur d’une construction voulue à deux, mais elle est même un acte anticipé (…) de l’autorité parentale : pourquoi accueillir un enfant, sinon pour l’éduquer ? »1750 Tout repose sur cette confiance accordée aux parents qui en établissant volontairement la filiation de l’enfant ont exprimé leur désir d’assumer leurs responsabilités. En raison de cette qualité assumée, les parents sont prioritairement désignés comme les plus aptes à assumer une mission de protection morale et matérielle à l’égard de l’enfant. Mais les évolutions récentes du droit de la famille - diversité de structures familiales, fragilité du lien conjugal - ont bouleversé les relations conjugales, et par là même, les relations parentales et les responsabilités qui en découlent. Elles ont conduit à la réforme de l’autorité parentale afin de restaurer le rôle et la place de chacun des parents dans l’éducation de l’enfant. Pour autant, la responsabilité parentale conjointe, comme le maintien des liens parentaux restent encore dans certains cas ineffectifs, alors même qu’ils sont l’enjeu majeur de la réforme. Ainsi, convient-il de valoriser l’insertion volontaire par une promotion des responsabilités parentales (Section I). En effet, il faut être convaincu de la nécessité de préserver les responsabilités parentales, et par là les relations parentales, indépendamment des vicissitudes de la vie sentimentale des parents. S’il est indéniable que la promotion des droits parentaux tend à accroître l’effectivité du lien parental, c’est sans oublier que ces droits doivent être corrélés avec des devoirs. En imposant des devoirs et des sanctions, les individus qui y sont soumis, adoptent des conduites, des attitudes, des actes de solidarité qui sont attendus ou exclus. Dès lors, l’effectivité du système de parenté ne peut s’envisager sans passer par un durcissement des responsabilités parentales (Section II).

SECTION 1. LA PROMOTION DES RESPONSABILITÉS PARENTALES

3520. Une présomption d’aptitude à assumer l’enfant. A la présomption d’inaptitude de l’enfant inhérente à la faiblesse naturelle résultant de l’âge, correspond une présomption d’aptitude des parents à assumer sa protection. Cette reconnaissance de la responsabilité attachée à la qualité même de parent doit être valorisée afin de garantir au système de parenté son effectivité. En effet, la parenté ne “vit” en réalité que lorsque les parents répondent, tout au long de la minorité de l’enfant, aux attentes morales, affectives et matérielles qui découlent du lien créé. Or, lorsque les parents se séparent, même si les responsabilités parentales restent juridiquement partagées, dans la plupart du temps, l’un des parents s’éloigne de l’enfant dont la charge repose uniquement sur l’autre. Aussi, faut-il être convaincu de la nécessité de consacrer un véritable exercice conjoint des responsabilités parentales afin de sauvegarder la relation de l’enfant à l’égard de ses deux parents (I).

4521. Le transfert des responsabilités. Il arrive néanmoins que les parents ne puissent assumer leurs responsabilités. En effet, il est des situations dans lesquelles l’attribution des responsabilités aux parents ne se justifie plus. Aussi, par tempérament, les responsabilités doivent être transférées à un tiers en cas de carence des parents. Mais alors, se pose avec acuité la question du maintien des relations de l’enfant avec ses parents lorsqu’un transfert des responsabilités est prononcé (II).

I. Le renforcement du caractère conjoint de l’exercice des responsabilités parentales

  • 1751 RAYMOND Guy, Ombres et lumières sur la famille, éd. Bayard, Centurion, 1999, p. 223.

5522. La co-responsabilité attachée à la qualité de parent. Il semble naturel d’accorder aux parents de l’enfant les responsabilités parentales, lorsque ces derniers ont volontairement inséré l’enfant dans leur système de parenté. Ce constat n’est pas nouveau mais ce qui l’est davantage, c’est la volonté de consacrer un principe de co-responsabilité parentale. La co­responsabilité est une création récente. Les parents disposent désormais des mêmes droits et des mêmes devoirs à l’égard de leur enfant dans la famille unie ou en désunion. Malgré le renforcement constant de ce principe, il reste des hypothèses dans lesquelles les responsabilités parentales ne peuvent être exercées conjointement. Aussi, intensifier les responsabilités parentales passe par la mise en place d’une interdépendance entre le lien de parenté et les responsabilités parentales (A). Mais, consacrer un principe de co-responsabilité peut se révéler insuffisant si dans les faits le parent ne peut l’exercer1751. Si l’on souhaite que chaque parent ait une influence sur la vie de son enfant, il est indispensable qu’il le voit, de façon suffisante pour échanger avec lui. Il faut vouloir la coparentalité non pour l’équité mais pour que l’enfant ait accès à la différence des genres, des sexes, des rôles, des représentations. Dans ce contexte, il s’agit d’assurer la pérennité du principe de co-responsabilité, notamment par une amélioration des échanges réels entre l’enfant et ses deux parents (B).

A. La généralisation du principe de co-responsabilité parentale

  • 1752 Article 371-1 du Code civil.
  • 1753 CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF Quadrige, 2003, V° « Exercice (...)
  • 1754 V. par exemple : Cass. crim., 21 octobre 1992, D., 1993, IR, p. 7 ; RTD civ., 1993, p. 340, obs. J (...)
  • 1755 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 156.
  • 1756 V. Cass. 1ère civ., 6 février 2001, RJPF, mai 2001, 5/48, p. 23, obs. Anne-Marie Blanc, « Le droit (...)
  • 1757 Article 373-2-1 du Code civil.
  • 1758 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 157. On peut (...)
  • 1759 GAREIL Laurence, L’exercice de l’autorité parentale, Thèse dirigée par Jacques Ghestin, éd. LGDJ, (...)
  • 1760 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 200 (...)

6523. La responsabilité parentale, la distinction fondamentale entre titularité et exercice. Le Code civil définit l’autorité parentale comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant1752. Quant à l’exercice lui-même, il a pu être défini comme la mise en œuvre des attributs de l’autorité parentale qui a vocation à s’accomplir suivant les modalités déterminées par la loi1753. A lire une telle définition, on pourrait croire que la titularité de l’autorité parentale n’est qu’une vocation à en exercer les attributs, la simple affirmation d’une capacité de jouissance. Si l’on admet que l’exercice de l’autorité parentale n’est que la mise en œuvre des attributs de celle-ci, il faut considérer que le père ou la mère qui est privé de l’exercice de l’autorité parentale n’a ni droit ni devoir envers l’enfant ou qu’il n’est pas tenu d’œuvrer pour sa protection. Or, plusieurs éléments démentent cette interprétation. En premier lieu, on observera que le retrait de l’autorité parentale qui prive un parent de sa titularité peut être prononcé contre un parent qui n’exerce pas l’autorité parentale1754 ; pourtant ce retrait est prononcé lorsque les parents manquent à leur obligation de protection ce qui ne pourrait leur être reproché si la titularité de l’autorité parentale n’était qu’une vocation à exercer celle-ci. En second lieu, le législateur reconnaît des pouvoirs aux détenteurs de l’autorité parentale alors même qu’ils ne l’exercent pas1755. En effet, l’article 373-2-1 du Code civil prévoit un droit de surveillance1756 et corrélativement une obligation d’information en faveur de ce parent. La reconnaissance de ces droits ne peut s’expliquer que par la mission de protection contenue dans la titularité de l’autorité parentale. C’est également de celle-ci que découle le droit de visite de ce parent1757. Tous ces éléments permettent d’affirmer que l’exercice de l’autorité parentale ne vide pas la titularité de l’autorité parentale de tout sens concret. Il existe des attributs de l’autorité parentale qui ne relèvent pas de son exercice1758 . A l’opposé, certains tiers peuvent se voir reconnaître le droit d’exercer l’autorité parentale, sans être titulaires de celle-ci. C’est le cas des délégataires mais aussi des personnes auxquelles l’enfant est confié dans le cadre d’une mesure d’assistance éducative1759 . Cette articulation est importante en ce qu’il faut impérativement distinguer les modalités d’attribution de la titularité, des modalités de dévolution de l’exercice des responsabilités parentales. La titularité des responsabilités parentales est rattachée au lien de parenté, elle appartient aux père et mère de l’enfant et uniquement à ces derniers1760. L’exercice des responsabilités parentales ne bénéficie pas de cette automaticité. D’une part, la dévolution de l’exercice dépend des circonstances de l’établissement du lien de filiation. D’autre part, même si l’exercice conjoint des responsabilités doit rester le principe en cas de séparation des couples, il n’en demeure pas moins que les juges peuvent prononcer des exercices unilatéraux. Aussi, la généralisation de la co-responsabilité doit être recherchée lors de la dévolution de l’exercice (1) mais également lors de la séparation du couple parental (2).

1. Une dévolution élargie de l’exercice conjoint de la responsabilité parentale

  • 1761 TROISVALETS Sandrine, « L’autorité parentale dans les familles recomposées », Petites Aff., 11 mai (...)
  • 1762 Les parents bénéficiant de l’exercice de l’autorité parentale ont pour mission d’une part de proté (...)

7524. Les règles de dévolution de l’exercice des responsabilités parentales. Si l’attribution de l’autorité parentale constitue le préalable indispensable à son exercice1761, l’exercice n’est pas irrévocablement lié à la titularité. Or, si la titularité n’est pas vidée de son sens concret lorsqu’elle n’est pas accompagnée d’un droit d’exercer, il n’en demeure pas moins que l’essentiel de l’effectivité du système de parenté repose sur l’exercice des responsabilités parentales1762.

  • 1763 V. sur ce point les critiques de ce système de dévolution. VAUVILLE Frédéric, « Du principe de cop (...)
  • 1764 Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, JO 5 mars 2002 p. 4161. Sur cette (...)
  • 1765 Article 372 du Code civil.
  • 1766 BRIERE Carine, op. cit.
  • 1767 Article 372 al. 2 du Code civil. DAADOUCH Christophe, L’autorité parentale, éd. MB Formation, coll (...)
  • 1768 FULCHIRON Hugues, « L’autorité parentale rénovée », op. cit.
  • 1769 Article 372 al. 3 du Code civil. VAUVILLE Frédéric, « Du principe de coparentalité et de sa mise e (...)

8On connaît la solution complexe qui a été retenue par le législateur en 1993, deux conditions cumulatives étaient requises à l’époque. Il fallait d’une part que les parents aient tous deux « reconnu l’enfant avant qu’il ait atteint l’âge d’un an », et d’autre part, qu’ils vivent en commun au moment de la reconnaissance concomitante ou de la seconde reconnaissance1763. La loi du 4 mars 20021764 a supprimé la condition de vie commune, mais ne renonce pas au délai d’un an. Ainsi, malgré le principe général d’exercice en commun des responsabilités parentales1765, le législateur fait dépendre l’exercice de la responsabilité conjointe des circonstances de l’établissement du lien de parenté1766. Lorsque la filiation a été établie plus d’un an après la naissance d’un enfant dont la filiation a déjà été établie par l’autre parent, celui-ci reste seul investi de l’exercice de l’autorité parentale. Il en est de même lorsque la filiation est judiciairement déclarée à l’égard du second parent1767. Cette règle suppose qu’un établissement tardif de la filiation laisse entendre un désintérêt du père ou de la mère à l’égard de l’enfant et ne permet pas de présumer à leur égard une aptitude à assumer les responsabilités parentales1768 . Seule une démarche devant le juge ou une déclaration conjointe permet au parent évincé d’obtenir la responsabilité parentale conjointe1769. Si ces deux modalités élargissent les possibilités d’exercice conjoint, elles ne permettent pas pour autant de faire “rimer” la parenté avec l’exercice conjoint de la responsabilité. Le système actuel de l’exercice conjoint des responsabilités écarte encore trop de personnes qui ont pourtant volontairement inséré l’enfant dans leur système de parenté.

  • 1770 GAREIL Laurence, L’exercice de l’autorité parentale, Thèse dirigée par Jacques Ghestin, éd. LGDJ, (...)
  • 1771 L’hypothèse de l’établissement en justice du lien de filiation sera examinée ultérieurement. Cette (...)
  • 1772 V. Supra, n° 416.
  • 1773 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon (...)

9525. L’exercice de la responsabilité attaché à la volonté d’insérer l’enfant dans le système de parenté. A l’inverse, de certains auteurs qui continuent de vouloir faire dépendre l’attribution de l’exercice en commun des rapports qu’entretiennent les parents entre eux1770, nous pensons préférable de détacher l’exercice des responsabilités du lien conjugal. Selon le professeur Delfosse-Cicile, « il serait logique de refonder les règles non plus sur l’alliance, mais sur la naissance, non plus sur le couple, mais sur la parenté. […] L’exercice de l’autorité serait accordé à chacun des parents, dès l’établissement volontaire1771 du lien de filiation, ce qui supposerait que l’on informe les parents des responsabilités ainsi contractées à l’égard des enfants1772. Ainsi on passerait de l’exercice conjoint à l’exercice bilatéral »1773. En effet, les règles de dévolution de l’exercice des responsabilités parentales doivent être impérativement attachées à cette volonté des parents d’insérer l’enfant dans leur système de parenté. Le titre comme la reconnaissance volontaire ou la possession d’état, parce qu’ils impliquent de la part de leur auteur le souci de prendre leurs responsabilités, doivent impérativement être pris en considération pour l’attribution de l’exercice des responsabilités parentales. Cet exercice doit être attribué aux deux parents, non pas parce que ces derniers sont en couple ou ont été en couple, mais bien parce qu’ils ont tous les deux la qualité de parent ; qualité qu’ils ont volontairement assumée. Dès lors, afin d’élargir le principe de l’exercice conjoint de la responsabilité, quelques solutions novatrices pourraient être proposées.

  • 1774 THIZON Michel, « Pour améliorer encore la coparentalité », AJF, 2003, p. 302.
  • 1775 V. Supra, - V. Supra, Seconde Partie – Titre I – Chapitre II : « Le contentieux de la parenté enca (...)

10526. Quelques solutions pour élargir le principe de co-responsabilité. Le choix du délai d’un an dont le point de départ commence à courrir au jour de la naissance, est discutable à plusieurs égards. D’une part, il peut apparaître réducteur, en ce qu’il ne permet pas, voire n’encourage pas, les pères, certes initialement récalcitrants, mais finalement déterminés, à assumer leurs responsabilités. D’autre part, le délai commençant à courir dès la naissance, exclut les pères ayant eu tardivement connaissance de l’existence de leur progéniture. Un délai de deux ans1774 après la découverte de l’existence de l’enfant à la place d’un délai d’un an après la naissance serait peut-être préférable. L’hypothèse est la suivante, le père n’a connaissance de la naissance de l’enfant qu’au jour de ses quatre ans mais procède immédiatement à sa reconnaissance. A l’heure actuelle, sans l’accord de la mère ou l’accord du juge, le père ne bénéficierait que de l’attribution de la responsabilité parentale mais pas de son exercice. Or, en modifiant le délai ainsi que son point de départ, le père aurait deux ans après la découverte de l’enfant pour le reconnaître afin de bénéficier de l’exercice conjoint. Il est un autre point sur lequel il est également possible d’élargir l’exercice conjoint, celui de l’établissement judiciaire. Certes, lorsque l’établissement de la filiation repose sur une décision de justice, celui qui succombe à ce conflit judiciaire a démontré son désintérêt total et son refus de prendre en charge l’enfant qui lui est imposé. Mais cette hypothèse ne recouvre qu’une certaine réalité judiciaire, celle de la paternité imposée sur le fondement biologique. Or, au regard des modifications apportées dans le contentieux de la filiation1775, l’établissement d’un lien purement biologique étant écarté et seul le lien de parenté plénier étant consacré, il devient concevable d’octroyer de façon automatique l’exercice des responsabilités à ce nouveau parent. En effet, à travers la contestation du lien établi et l’établissement corrélatif, ce parent désigné n’a pas cherché à renier ses obligations, mais il a, au contraire, manifesté son souci d’assumer la charge de l’enfant à la place d’un autre. Dans ce contexte, la règle écartant le père désigné par une décision de justice, ne se justifierait plus. Dès lors, le parent désigné, ayant manifesté sa volonté d’insérer l’enfant dans son système, devrait se voir accorder tant l’attribution que l’exercice des responsabilités parentales.

11527. Cette dévolution automatique de l’exercice conjoint lors de l’établissement du lien de parenté, permet de lier de façon indéniable le statut et le rôle, et a fortiori de renforcer l’effectivité du système de parenté. Cette autonomisation de l’exercice des responsabilités parentales par rapport au lien conjugal doit également être recherchée lors de la séparation du couple. En effet, il faut être convaincu que l’effectivité du lien de parenté ne doit pas dépendre de l’effectivité du lien conjugal.

2. Le maintien de l’exercice conjoint de la responsabilité parentale en cas de séparation des parents

  • 1776 V. LEGEAIS Raymond, « Éducation des parents et instabilité du couple parental », In A la recherche (...)
  • 1777 Loi n° 87-570 du 22 juillet 1987, relative à l’exercice de l’autorité parentale, JO 24 juillet 198 (...)
  • 1778 Loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le Code civil relative à l’état civil, à la famille et au (...)
  • 1779 Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, pour les références V. Supra, note (...)
  • 1780 THIZON Michel, « Pour améliorer encore la coparentalité », op. cit.
  • 1781 PIERRE Marie, op. cit.

12528. Le principe de l’exercice conjoint de la responsabilité lors de la séparation du couple. Alors qu’anciennement, la rupture du couple influait sur l’exercice des responsabilités parentales et conduisait à une dévolution unilatérale de l’exercice, les réformes ont permis une généralisation de l’exercice en commun des responsabilités parentales par-delà la séparation du couple1776. Ainsi, après la loi du 22 juillet 19871777 dite loi « Malhuret » et celle du 8 janvier 19931778, le législateur a remis sur le métier les règles de l’autorité parentale. La loi du 4 mars 20021779, « après dix années perdues et d’innombrables drames familiaux »1780, a supprimé l’influence de la séparation des parents sur l’exercice de l’autorité parentale et a instauré un droit commun de la séparation1781. Selon l’article 373-2 du Code civil, « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale ». Il y a donc désormais un principe, celui de l’exercice conjoint auquel il ne peut être fait échec qu’en raison de l’intérêt de l’enfant.

  • 1782 La loi favorise, en effet, les accords parentaux censés présenter trois vertus principales : ce so (...)
  • 1783 LEROYER Anne-Marie, op. cit. . Si les conventions relatives à l’existence même des droits et des d (...)
  • 1784 CA Metz, 11 janvier 2005, Juris-Data n° 2005-264375, Dr. famille, mai 2005, com. n° 101, p. 22, no (...)
  • 1785 MURAT Pierre, « La méfiance des juges face aux accords attribuant exclusivement à un des parents l (...)

13529. Les dangers des conventions parentales. Toutefois, la généralisation des accords parentaux1782 peut créer des situations qui se révélent contraires au modèle légal. En effet, rien n’empêche les parents de prévoir une toute autre modalité que celle de l’exercice conjoint1783. Dès lors, compte tenu de la force du principe, il est rationnel que les juges n’entérinent pas des accords parentaux qui feraient exception à la règle, sans nécessité pour l’enfant1784. La faveur faite au consensualisme dans les procédures de conflits familiaux ne doit pas faire oublier le fond d’ordre public de responsabilité qui pèse sur chacun des parents. Ainsi, le professeur Murat a très justement avancé : « que ces accords parentaux se multiplient et remplacent des conflits épuisants et néfastes est plutôt bon signe ; mais ces accords ne doivent pas cacher des coups de force d’un parent ou des démissions, sinon la faveur faite au consensualisme se construira sur l’échec de la coparentalité »1785. Dès lors, il faut appeler à la vigilance des juges lors de l’homologation des conventions parentales prévoyant un exercice unilatéral des responsabilités parentales. Par ailleurs, l’exercice conjoint des responsabilités parentales peut également être écarté par le juge contre la volonté des parents.

  • 1786 Article 373-2-1 du Code civil.
  • 1787 Cass. 1ère civ., 20 février 2007, Juris-Data n° 2007-037462 ; JCP éd. G., 2007, IV, 1643.
  • 1788 HILT Patrice, « Loi du 4 mars 2002 : les juges ne suivent pas toujours », AJF, septembre 2003, n°  (...)
  • 1789 V. notamment le cas dans lequel le père est placé sous mandat de dépôt criminel pour tentative de (...)
  • 1790 CA Riom, 17 septembre 2002, Juris-Data n° 2002-196016.
  • 1791 Cass. 1ère civ., 14 novembre 2004, Dr. famille, janvier 2007, com. n° 6, obs. Pierre Murat, « Exer (...)

14530. Le danger de la sévérité jurisprudentielle. En effet, le juge peut décider de prononcer un exercice unilatéral des responsabilités parentales lorsque l’intérêt de l’enfant le commande1786. Or, malgré le caractère, en principe, exceptionnel de cette mesure1787 , « il faut bien reconnaître que les magistrats n’hésitent pas à user de leur pouvoir pour fixer un exercice unilatéral des droits parentaux »1788. Certes, si dans bien des cas, pareille décision se justifie aisément1789 , la sanction infligée à l’un des parents peut apparaître disproportionnée dans certaines hypothèses. Tel était le cas notamment dans l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Riom1790 qui a décidé de confier l’exercice des responsabilités parentales uniquement à la mère en raison des difficultés rencontrées par le médecin traitant pour joindre le père. Aussi, le rôle de la Cour de cassation est-il grand en ce domaine, afin de censurer les décisions insuffisamment motivées, retenant un exercice unilatéral de l’autorité parentale1791. Certains parents, particulièrement après des ruptures conjugales, se trouvent en état de grande détresse ou de précarité, or ceux ne sont pas en soi des raisons pour conclure hâtivement à un exercice unilatéral au profit de l’autre parent.

15531. Si l’exercice en commun des responsabilités parentales doit être la modalité par essence, il n’en demeure pas moins qu’elle n’est efficace et réaliste que si les parents sont mis en situation de pouvoir l’exercer. En effet, être titulaire de la responsabilité parentale et de son exercice ne fait pas tout, encore faut-il être en mesure d’exercer la fonction qui leur est assignée. Dans les situations de séparation, la réalisation effective des responsabilités parentales dépend du maintien de la relation de l’enfant avec chacun de ses parents. Concrètement, il s’agit de garantir un lien effectif entre le parent responsable et l’enfant, en suscitant des rencontres, des échanges, une continuité des rapports éducatifs. Dès lors, il faut envisager les moyens susceptibles de pérenniser le principe de l’exercice conjoint de la responsabilité parentale.

B. La pérennisation de l’exercice conjoint de la responsabilité parentale

  • 1792 FULCHIRON Hugues, Autorité parentale et parents désunis, (dir.) Jacqueline Rubellin-Devichi, Centr (...)
  • 1793 Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, 25 janvi (...)
  • 1794 Article 373-2 du Code civil. THIZON Michel, « Pour améliorer encore la coparentalité », AJF, 2003, (...)
  • 1795 FULCHIRON Hugues (dir.), La mise en œuvre du droit de l’enfant à être élevé par ses deux parents e (...)
  • 1796 Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, op. cit. (...)
  • 1797 RAYMOND Guy, Ombres et lumières sur la famille, éd. Bayard, Centurion, 1999, p. 224.

16532. L’exercice en commun des responsabilités parentales survit à la désunion de la famille. Mythe ou réalité ? Les situations dans lesquelles un enfant ne vit pas avec ses deux parents deviennent de plus en plus fréquentes1792 ; elles concernent entre vingt et vingt-cinq pourcent des enfants. Dans la plupart des cas, les parents, mariés ou concubins, ont vécu ensemble avec leur enfant pendant un certain temps, avant de divorcer ou de se séparer. Les enfants ont donc le plus souvent deux parents légaux, qui partageaient les responsabilités parentales lorsqu’ils vivaient ensemble et continuent à les partager après leur séparation1793. Alors que les droits et les devoirs restent les mêmes lorsque les parents sont séparés1794 , les circonstances peuvent rendre délicate leur mise en œuvre pour le parent qui ne vit plus avec l’enfant1795 . Dans les faits, parmi les enfants de parents séparés qui vivent avec leur mère, soit 85 % de l’ensemble de ces enfants, 42 % voient leur père plus d’une fois par mois, 19 % moins d’une fois par mois et 34 % ne le voient jamais1796. Ainsi, qu’on le veuille ou non, l’un des parents, celui chez qui l’enfant a sa résidence habituelle, pèse d’un poids beaucoup plus lourd dans les décisions que l’autre parent qui dispose seulement d’un droit trop souvent appelé « droit de visite et d’hébergement ». Certes, au plan des principes le parent avec lequel vit l’enfant n’a pas plus de prérogatives que le parent qui n’héberge l’enfant qu’épisodiquement, mais dans la pratique, son mode d’éducation, sa manière d’être et de faire deviennent prépondérants. On peut craindre, ce qui s’avère malheureusement assez fréquent, que les liens avec le parent non hébergeant se distendent puis se dissolvent1797.

  • 1798 Cela implique que le juge doit favoriser l’accord entre parents et qu’à ce titre en cas de désacco (...)
  • 1799 Article 373-2-9 du Code civil.
  • 1800 Article 373-2 du Code civil. Ce même article exige que tout changement de résidence d’un parent qu (...)
  • 1801 Article 373-2-6 du Code civil.

17533. Les avancées de la loi du 4 mars 2002. C’est pour répondre à cette situation que la loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a créé de nouveaux outils visant à renforcer l’exercice conjoint de la responsabilité. Les mesures prises en ce domaine ont consisté notamment à favoriser l’exercice consensuel de l’autorité parentale1798, à prévoir dans les modalités de l’exercice de l’autorité parentale la fixation d’une résidence alternée1799, à instaurer un double devoir à l’égard des parents celui de maintenir les relations personnelles avec l’enfant et de respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent1800 et à donner au juge le pouvoir de prendre toutes mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité des liens1801. Malgré toutes les innovations issues de la réforme, il n’en demeure pas moins que l’exercice conjoint de la responsabilité reste parfois à l’état de principe et se heurte à des difficultés de mise en œuvre.

18534. Aussi doit-on favoriser les différents procédés qui tendent à l’assurer ou à le renforcer, d’une part, à travers une revalorisation de la résidence alternée (1), d’autre part, à travers la consécration d’un “droit de cohabitation” à l’égard du parent qui ne s’est pas vu attribuer la résidence habituelle de l’enfant (2).

1. La revalorisation de la résidence alternée

  • 1802 La Cour de cassation avait condamné l’idée d’une garde alternée (Cass. 2ème civ., 2 mai 1984, JCP (...)
  • 1803 MULON-MONTERAN Élodie, « La nouvelle autorité parentale », RJPF, avril 2002, p. 6.
  • 1804 Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Dr. famille, septembre 2006, com. n° 158, note Pierre Murat, « R (...)
  • 1805 V. Rép. Min. n° 4313, JOAN Q 23 octobre 2007, p. 6574, RJFP, janvier 2008, 1/40, obs. Frédérique E (...)

19535. La résidence alternée, une priorité pour le législateur ? Après avoir longtemps été décriée1802, l’alternance semble aujourd’hui considérée comme un des moyens de garantir une véritable coparentalité1803. Au moment de la discussion du projet de loi, le débat portait sur le fait de savoir si la résidence alternée pouvait être ordonnée par le juge lorsque les parents n’étaient pas d’accord. D’un côté, ce désaccord rendait le partage de la résidence de l’enfant plus difficile dans la pratique, mais d’un autre côté, exiger un accord des parents revenait à donner un droit de veto à l’un d’eux. Or, il était à craindre que la mère ayant plus de chance d’obtenir la garde de l’enfant, utilise ce droit de veto contre le père, même si le partage était matériellement possible. C’est pourquoi le législateur a accordé au juge la possibilité d’ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée, lorsque l’un des parents le demande ou en cas de désaccord entre eux. Le législateur n’en a pas, pour autant, fait un principe directeur en ce sens qu’il ne s’agit que d’un pouvoir accordé au juge et non d’un devoir pour ce dernier1804. Ainsi, la résidence alternée n’a-t-elle pas été retenue comme modèle1805.

  • 1806 V. l’étude citée par LIENHARD Claude, « Résidence alternée : première évaluation », AJF, 2004, p.  (...)
  • 1807 LIENHARD Claude, op. cit. V. également l’étude de GABRIEL Anaïs et STRUGALA Claire, « La résidence (...)
  • 1808 CA Lyon, 26 novembre 2002, Juris-Data n° 2002-199966 : La cour d’appel de Lyon a décidé que la sim (...)
  • 1809 CA Douai, 10 avril 2003, D., 2004, p. 461, obs. Cathy Pomart, « Limite à la consécration légale de (...)
  • 1810 V. THIZON Michel, « Pour améliorer encore la coparentalité », AJF, 2003, p. 302.
  • 1811 FULCHIRON Hugues, In Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits (...)
  • 1812 POMART Cathy, « Limite à la consécration légale de la résidence alternée », obs. sous CA Douai, 10 (...)

20536. Le bilan. Afin de pouvoir dresser un premier bilan, le ministère de la justice a fait réaliser une enquête sur un échantillon de décisions portant sur la résidence d’un mineur prononcée par les juges aux affaires familiales, du 13 octobre au 24 octobre 2003. Sur 7716 décisions de l’échantillon, 8 % se prononçaient pour une résidence en alternance, qu’elle ait été prévue dans une convention homologuée ou prononcée par le juge1806. En d’autres termes, si ce mode d’organisation semblait susciter l’intérêt du législateur, sa pratique reste marginale1807. En effet, certains juges n’hésitent pas à y mettre fin dès qu’apparaissent les premiers signes de dysfonctionnement, aussi minimes soient-ils1808. D’autres, affirment que la résidence alternée, « ne constitue pas en elle-même la panacée susceptible de résoudre l’ensemble des problèmes soulevés par la séparation du couple, […] et qu’elle n’apparaît pas de nature à conférer au père la place qui lui revient et qui ressort de l’exercice conjoint de l’autorité parentale »1809. En 2003, est venue s’ajouter une réponse ministérielle bien négative rappelant que la résidence alternée restait une possibilité laissée à l’appréciation du juge et ne constituait pas une disposition devant être généralisée1810. Ainsi, le Doyen Fulchiron a pu affirmer qu’ « à l’évidence, l’alternance ou le partage de l’hébergement ne sont pas devenus les modèles dominants »1811. D’autres ont relevé, que « l’impact de la consécration légale de la résidence alternée semble limité. Cette dernière n’a changé ni l’état d’esprit des praticiens, ni celui des justiciables : ceux qui étaient favorables à cette mesure le resteront et ceux qui s’y montraient hostiles demeureront réfractaires »1812.

  • 1813 FULCHIRON Hugues, note sous CA Lyon,, 5 octobre 1993, JCP éd. G., 1994, II, 22231 : « Comment peut (...)
  • 1814 BERGER Maurice, « La résidence alternée : une loi pour adulte ? », Gaz. Pal., doct., 10-12 juillet (...)
  • 1815 LASBATS Mireille, « Résidence alternée et besoins de l’enfant : l’opinion des psychologues », AJF,(...)
  • 1816 POUSSIN Gérard, In Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de (...)
  • 817 THIZON Michel, op. cit. ; HILT Patrice, « Résidence alternée : Le point sur une jurisprudence part (...)

21537. La résidence alternée, le moyen concret de restaurer les fonctions biparentales. La résidence alternée constitue pourtant le moyen concret de restaurer les fonctions biparentales et de lutter contre la démission de certains parents1813. S’il est certain qu’elle ne fait pas l’unanimité pour les bébés ou les enfants encore très jeunes1814, il semble tout de même qu’elle favorise les relations biparentales et assure donc à l’enfant un équilibre parental dans ses deux lignées. Selon les psychologues1815, cette différenciation des rôles est indispensable pour que l’enfant puisse trouver des repères fiables. Les spécialistes insistent beaucoup sur la complémentarité des rôles et la marque de leurs différences. Un père ne peut pas se substituer à une mère et réciproquement. En outre, il ne faut pas sous-estimer les cas dans lesquels l’enfant pour échapper à la douleur du conflit décide de rejeter totalement l’un des parents. Or, de tels comportements ne sont possibles que parce qu’un « parent possédant l’hébergement principal fait entrer l’enfant dans un système de pensée qui inclut le rejet de l’autre lignée comme seule solution acceptable »1816. Dans d’autres pays, cette résidence alternée est instituée depuis longtemps sans qu’aucune manifestation de prétendue nocivité ne l’ait fait remettre en cause. Au Canada, cette pratique tend à devenir le modèle. Aux Etats-Unis dans l’Etat du Montana ou du Kansas, elle est retenue à plus de 40 %817. On l’aura compris, la résidence alternée constitue le moyen de maintenir effectif l’exercice conjoint de la responsabilité mais plus généralement de conserver une réelle effectivité des liens unissant l’enfant à ses deux parents.

  • 1818 Cass. 1ère civ., 25 avril 2007, Dr. famille, juillet 2007, com. n° 143, note Pierre Murat, « Résid (...)
  • 1819 MURAT Pierre, « Résidence alternée et partage égalitaire du temps de l’enfant auprès de chacun de (...)
  • 1820 VIAUX Jean-Luc, « Fonction et fiction du juridique : l’autorité parentale après la loi du 4 mars 2 (...)
  • 1821 Contra V. MURAT Pierre, op. cit.. L’auteur estime que « l’instauration d’un soi-disant modèle ne r (...)

22538. L’assouplissement de la modalité. Récemment, la Cour de Cassation a affirmé que les juges du fond pouvaient décider d’une alternance aboutissant à un partage inégal du temps de présence chez chacun de ses parents1818. Ainsi, la résidence alternée peut s’entendre d’une modalité d’hébergement où les parents disposent, à tour de rôle, de la résidence de l’enfant selon un calendrier qui n’est pas forcément égalitaire. La définition retenue mérite d’être approuvée. Le parti inverse aurait conduit à une application trop restrictive de la résidence alternée qui aurait immanquablement eu pour effet de réduire la marge de manœuvre des juges contraints d’opter soit pour un système nécessairement égalitaire, soit pour un système classique de « résidence principale » de l’enfant chez un seul de ses parents1819. En effet, la résidence alternée implique que l’enfant doit se sentir « “chez lui”, chez son père et chez sa mère, et non pas qu’il doit y passer autant de temps à la minute près »1820. Aussi, faut-il vouloir la résidence alternée non pour l’équité mais pour que l’enfant ait accès à la différence des genres, des sexes, des rôles et des représentations. En ayant admis un assouplissement quant aux modalités de la résidence alternée, il faut espérer que les juges prononceront ou homologueront plus facilement une telle mesure. Cependant, un simple assouplissement demeure insuffisant pour revaloriser la résidence alternée. Aussi, faudrait-il envisager d’instaurer la résidence alternée comme un principe directeur1821.

  • 1822 V. l’exemple de la Belgique. La loi belge prévoit désormais, « qu’à défaut d’accord, en cas d’auto (...)
  • 1823 A l’heure actuelle, le désaccord des parents n’oblige pas le juge à passer par la phase provisoire (...)

23539. La présomption de résidence alternée, le pouvoir du législateur. L’enfant ayant le droit d’être élevé par ses deux parents et les parents ayant un droit d’accès égal à leurs enfants, il pourrait être envisagée une présomption de résidence alternée1822. Ainsi, en l’absence de preuve qu’elle serait incompatible avec l’intérêt de l’enfant, il s’agirait pour le juge de prononcer systématiquement cette mesure, au minimum provisoirement1823. Par précaution, une mesure provisoire devrait être préférée lorsque les parents sont en conflit. Ainsi, que les parents s’entendent ou non, la résidence alternée pourrait devenir le principe directeur, lorsqu’il s’agit de fixer les modalités de l’exercice en commun de l’autorité parentale. Seule la question de l’intérêt de l’enfant, notamment lié à des obstacles majeurs tels que l’éloignement géographique, pourrait venir écarter le principe de la résidence alternée.

  • 1824 HEBRARD Stéphanie, « Loi du 4 mars 2002 : regard d’un juge aux affaires familiales », AJF, 2003, p (...)
  • 1825 Ibid.

24Ce principe pourrait ainsi infléchir de façon tangible la réalité observée depuis longtemps, à savoir le fait que la garde des enfants est encore très majoritairement confiée à la mère. En effet, actuellement le parent qui s’oppose à la résidence alternée obtient généralement gain de cause, ce qui l’incite à prendre une posture de conflit, tandis que le parent soucieux au contraire de respecter les liens de l’enfant avec l’autre parent, se retrouve paradoxalement évincé. Or, en posant comme modèle la résidence alternée, les justiciables réfractaires n’auraient pas d’autre choix que de s’y plier. L’expérience a, en outre, montré qu’en général, une fois admise, les parents y reviennent d’eux même ou aménagent différemment la répartition du temps. En effet, un juge aux affaires familiales a témoigné en ce sens, en affirmant que la résidence alternée probatoire s’est révélée être un outil d’apaisement et de gestion du conflit1824. « A l’issue de la période probatoire, la quasi-totalité des parents auxquels cette mesure a été imposée, avec parfois une mesure de médiation ou d’enquête sociale en parallèle, a demandé la confirmation de la résidence alternée ou une organisation différente mais consensuelle décidée au vu des contraintes de chacun »1825. Le risque de cette présomption de résidence alternée, réside dans le fait que le parent qui s’y opposait face tout pour que, durant la période d’essai, cette mesure se révèle inapplicable. Or, en agissant ainsi le parent ne respecterait pas les relations de l’enfant avec l’autre parent et prendrait ainsi le risque de voir attribuer la résidence de l’enfant, en définitive, à l’autre parent. De ce point de vue, la consécration d’un principe de résidence alternée, du moins provisoire, constituerait un progrès certain pour maintenir la pérennité de l’exercice conjoint de la responsabilité. Ainsi, de lege ferenda la loi devrait-elle être beaucoup plus incitative en affirmant que : « dès qu’elle est demandée par au moins un des parents, la résidence alternée devrait être prononcée, soit à titre définitif soit à titre provisoire, sauf à ce qu’elle soit matériellement impossible ou contraire à l’intérêt de l’enfant ».

  • 1826 Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, 25 janvi (...)
  • 1827 Décret n° 2007-550 relatif aux modalités de calcul et de partage des allocations familiales en cas (...)

25540. La nécessité de lutter contre les contraintes matérielles. En dernier lieu, il faut noter que si la résidence alternée est majoritairement prononcée lorsque les parents sont aisés, c’est qu’elle induit un certain nombre de contraintes matérielles et de surcoûts. Des progrès ont déjà été réalisés dans ce domaine et la mise en œuvre de la résidence alternée a été rendue plus facile par la possibilité, offerte aux parents, de partager le quotient familial et d’inscrire l’enfant sur leur carte Vitale. Surtout, il faut également attirer l’attention sur les récentes réformes intervenues dans le domaine social afin d’adapter le droit des prestations familiales à la résidence alternée. Alors que les allocations et autres prestations familiales ne pouvaient être versées qu’à un seul parent1826, le Code de la sécurité sociale offre désormais un choix1827. Ainsi, l’article R. 512-2 du Code de la sécurité sociale énonce que « l’allocataire est celui des deux parents qu’ils désignent d’un commun accord. A défaut d’accord sur la désignation d’un allocataire unique, chacun des deux parents peut se voir reconnaître la qualité d’allocataire ». Aussi, faut-il espérer que ces dernières modifications diminuent les difficultés matérielles susceptibles d’empêcher la mise en place de la résidence alternée.

  • 1828 BERGER Maurice, « La résidence alternée : une loi pour adulte ? », Gaz. Pal., doct., 10-12 juillet (...)

26541. Cependant, il faut se l’avouer, la résidence alternée ne peut répondre à toutes les situations et à tous les enfants. En effet, il reste des cas dans lesquels sa mise en œuvre restera impossible ou du moins difficile, notamment au regard des difficultés financières des parents, de l’éloignement des domiciles, ou encore de l’âge de l’enfant1828. S’il est nécessaire dans ces conditions d’écarter la résidence alternée, il n’en demeure pas moins que doit s’y substituer impérativement des contacts réguliers.

2. La consécration d’un droit de cohabitation

  • 1829 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon (...)

27542. Une analogie fâcheuse entre le parent non “résidant” et le parent n’exerçant pas l’autorité parentale. L’exercice conjoint ne peut en réalité être effectif que lorsque le parent sera en charge quotidiennement de l’enfant. En effet, que sont les droits et devoirs d’éducation s’ils ne peuvent être exercés effectivement en présence de l’enfant ? En théorie, la loi octroie à chacun des parents, dans le cadre de l’exercice conjoint de l’autorité parentale, les mêmes droits et devoirs d’éducation et de protection et ne reconnaît pas à l’un ou à l’autre des parents un droit préférentiel pour l’hébergement de l’enfant. En pratique cependant, l’absence de communauté de vie avec l’enfant réduit considérablement les prérogatives du parent « non-résidant » de sorte qu’un parallèle peut être effectué avec la situation du parent n’ayant pas l’exercice de l’autorité parentale1829. Dans les deux cas, le parent semble bénéficier d’un droit de visite et d’hébergement.

  • 1830 NEIRINCK Claire, « La fonction de socialisation du droit de la famille », Petites Aff., 23 juin 19 (...)
  • 1831 MULON-MONTERAN Élodie, « La nouvelle autorité parentale », RJPF, avril 2002, p. 6.
  • 1832 CA Douai, 29 janvier 2004, Dr. famille, octobre 2005, com. n° 210, p. 23, note Pierre Murat, « L’h (...)
  • 1833 Cass. 1ère civ., 6 décembre 2005, Juris-Data n° 2005-031140 ; Dr. famille, février 2006, com. n° 2 (...)
  • 1834 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 230. CA Bord (...)
  • 1835 MURAT Pierre, « L’homologation des accords parentaux à propos de la résidence de l’enfant : le fon (...)
  • 1836 GOUTTENOIRE Adeline et MURAT Pierre, « Relations entre parent emprisonné et son enfant : pas de dé (...)
  • 1837 ALBIGES Christophe, op. cit., p. 53.
  • 1838 EUDIER Frédérique, « Exercice conjoint de l’autorité parentale : le législateur consacre l’existen (...)
  • 1839 Article 373-2-9 du Code civil.
  • 1840 LEVENEUR Laurent, « Renforcer l’autorité parentale et promouvoir les droit de l’enfant ? », In L’a (...)

28543. L’abus de langage autour de la notion de droit de visite. Avant la loi du 5 mars 2007, la notion de droit de visite et d’hébergement était exclusivement réservée au cas de l’exercice unilatéral des responsabilités parentales1830. La formulation de l’article 373-2-9 du Code civil posait problème, puisqu’elle faisait obligation au juge qui ne fixait pas la résidence alternée au domicile de chacun des parents, de fixer la résidence au domicile de l’un d’eux, sans préciser ce dont bénéficiait alors l’autre parent1831. Face à cette imprécision, la terminologie, tant des juges du fond1832 que de la Cour de cassation1833, n’était pas exempte de critiques puisque les juges faisaient référence à un droit de visite et d’hébergement alors même que l’exercice de l’autorité parentale était conjoint. En outre, certains juges fixaient un droit de visite et d’hébergement réduit, voire le supprimaient, alors même que les parents exerçaient en commun l’autorité parentale1834 . Ce point terminologique, qui pouvait a priori paraître secondaire, ne l’était sans doute pas si l’on voulait véritablement ancrer l’idée que les deux parents sont bien sur un pied d’égalité quand ils exercent en commun l’autorité parentale1835. En effet, au-delà des approximations de vocabulaire, c’était toute la conception de l’autorité parentale qui était en jeu1836. Le danger d’un maniement peu rigoureux du vocabulaire juridique était grand, tant il était trompeur d’évoquer un droit de visite qui renvoyait à un exercice unilatéral et, plaçait indirectement le parent dans un déni de ses responsabilités. De fait, il existait un véritable vide terminologique en la matière1837. La loi du 5 mars 2007 est venue y remédier mais en entérinant la pratique judiciaire1838. Il est désormais prévu que « lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent »1839. Ainsi, quelle que soit la modalité, conjointe ou unilatérale, de l’exercice des responsabilités parentales, le juge fixera un calendrier devenu, très courant, d’organisation du droit de visite et d’hébergement : un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, semble-t-il1840.

  • 1841 MULON-MONTERAN Élodie, « La nouvelle autorité parentale », RJPF, avril 2002, p. 6 ; DEKEUWER-DEFOS (...)
  • 1842 VIAUX Jean-Luc, « Fonction et fiction du juridique : l’autorité parentale après la loi du 4 mars 2 (...)

29544. La remise en cause du droit de visite en cas d’exercice en commun. On connaît pourtant les limites d’un tel droit et l’impossibilité pour un parent de construire une véritable relation parentale quatre jours par mois1841. La coparentalité après séparation des parents n’entrera vraiment dans les mœurs que lorsque les textes permettront aux parents de comprendre qu’ils continuent malgré la séparation d’exercer les mêmes prérogatives. En consacrant, le terme “droit de visite” en cas d’exercice conjoint, le législateur opère un amalgame avec le parent non détenteur de l’exercice et entretient une connotation inégalitaire au sein de l’exercice en commun. Si l’on souhaite que chaque parent ait une influence sur la vie de son enfant, il est indispensable qu’il le voit, de façon suffisante pour échanger avec lui1842, ce qui implique une remise en cause de la terminologie usitée en matière d’exercice conjoint. Le terme droit de visite devrait être réservé au cas de l’exercice unilatéral alors qu’un “droit de cohabiter” devrait être consacré en cas d’exercice conjoint.

30545. La consécration d’une distinction tant formelle que factuelle. Ainsi, l’on parlerait d’un “droit de cohabiter” pour le parent « non-résidant » mais exerçant l’autorité parentale de façon conjointe alors que le terme de “droit de visite” serait conservé pour le parent n’exerçant plus l’autorité parentale. La consécration de termes distinctifs aurait l’avantage d’éviter les amalgames fâcheux entre des situations disjointes. D’un côté, le terme “cohabiter” serait révélateur d’un véritable partage de communauté de vie sous un même toit, et s’opposerait au droit de visite et d’hébergement, qui semble a priori pouvoir être plus réduit -de simples visites -et plus éphémère. D’un autre côté, une telle distinction aurait pour but d’obliger le juge à réaliser une distinction, dans ses décisions, entre le droit de cohabiter et le droit de visite. En donnant un droit particulier au parent non résidant, les juges forgeraient des décisions plus adaptées à la situation, et consacreraient un droit de cohabiter plus large que le droit de visite. En définitive, les décisions retenant systématiquement un week-end sur deux et la moitié des vacances ne devraient plus s’appliquer dans l’indifférence des modalités d’exercice de l’autorité parentale, voire même pourraient être réservées au droit de visite.

31546. Sans doute nos propositions ne conduisent pas à refondre les règles de l’autorité parentale. Elles s’efforcent d’organiser l’exercice commun des responsabilités parentales dans la continuité des modifications apportées à la fondation du lien de parenté. Mais ces réflexions ne valent que si les parents désirent maintenir l’accomplissement de leur mission et qu’ils se révèlent aptes à l’assumer. En effet, dès lors qu’une carence d’un parent ou des deux est constatée, diverses mesures sont susceptibles d’écarter l’enfant de son milieu ce qui conduit nécessairement à un examen des possibilités de maintenir effectifs les liens parentaux.

II. Le renforcement des liens parentaux en cas de séparation de l’enfant de l’un ou de ses deux parents

  • 1843 CEDH Olsson c/ Suède, série A n° 130, 24 mars 1988, In Les grands arrêts de la Cour européenne des (...)
  • 1844 GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline, « La vie familiale à l’épreuve de l’assistance éducative », In Le droi (...)
  • 1845 GOUTTENOIRE Adeline, « Les droits et obligations découlant de la vie familiale », op. cit.
  • 1846 GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline, « La vie familiale à l’épreuve de l’assistance éducative », op. cit. ; (...)
  • 1847 CEDH Johansen c/ Norvège, 7 août 1996, RTD civ., 1997, p. 541, obs. Jean-Pierre Marguenaud, « La c (...)

32547. La séparation justifiée uniquement par l’intérêt de l’enfant. La séparation de l’enfant d’avec ses parents constitue un événement que notre droit tente toujours d’éviter mais qui peut se produire lorsqu’il y va de son intérêt. Comme l’a très justement affirmé la Cour européenne des droits de l’homme « pour un parent et son enfant être ensemble représente un élément fondamental de la vie familiale »1843. Une séparation imposée aux membres de la famille par l’autorité étatique constitue une atteinte au droit à la vie familiale1844. Pourtant, l’autorité publique peut s’immiscer dans la prise en charge de l’enfant à la double condition que l’ingérence soit justifiée par un objectif d’une part légitime - l’intérêt de l’enfant1845 - et d’autre part, nécessaire -la protection de l’enfant -1846. Selon la Cour européenne des droits de l’homme, les autorités jouissent d’une grande latitude pour apprécier la nécessité de prendre en charge un enfant1847.

  • 1848 Article 373-2-1 du Code civil.
  • 1849 Avant la loi du 4 mars 2002, l’article 287-1 du Code civil prévoyait expressément que le juge peut (...)
  • 1850 Loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, JO du 6 mars 2007, p. 4215, V (...)
  • 1851 La protection de l’enfance passe, d’une part, par un développement de la prévention et du renforce (...)
  • 1852 V. notamment Article 375 al. 3 du Code civil. GOUTTENOIRE Adeline, op. cit. Alors que l’ancien art (...)
  • 1853 V. Article 375-7 du code civil. ESCHYLLE Jean-Florian et HUYETTE Michel, « Autorité parentale. Ass (...)
  • 1854 Avant la loi de 2002, les conditions de la délégation de l’autorité parentale empreintes d’une idé (...)
  • 1855 Article 377 al. 2 du Code civil.
  • 1856 En supprimant la condition de durée, la délégation se distingue, désormais, nettement de la déclar (...)
  • 1857 Article 377-1 du Code civil. Le transfert de l’exercice de l’autorité parentale peut être total ou (...)
  • 1858 Art. 377-3 du Code civil.
  • 1859 L’abandon ayant été déjà abordé , nous n’évoquerons que le retrait. V. Supra, n° 362 et s.
  • 1860 V. les articles 378 et 378-1 du Code civil.
  • 1861 Article 379-1 du Code civil pour le retrait de l’autorité parentale. La mesure de retrait n’est pa (...)
  • 1862 Article 381 al. 2 du Code civil.
  • 1863 Loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales (...)
  • 1864 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 335. V. Cass (...)

33548. Le concert de nuances des situations de séparation. Les situations dans lesquelles le juge statue sur un relâchement de l’autorité parentale présentent de nombreuses nuances. La séparation de l’enfant avec l’un de ses parents ou les deux peut résulter aussi bien du contexte de la séparation des parents, que d’une pathologie préexistante de la relation entre l’enfant et son ou ses parents. L’enfant peut alors être confié à l’un de ses parents dans le cadre d’un exercice unilatéral de l’autorité parentale1848, ou très exceptionnellement à un tiers1849. En effet, le juge peut écarter le principe de l’exercice conjoint pour déterminer un exercice unilatéral lorsque l’intérêt de l’enfant le commande. Dans le contexte de la pathologie préexistante, la diversité des situations renvoie à une gradation des mesures. Il convient d’évoquer brièvement, dans l’ordre de sévérité croissante, l’assistance éducative, la délégation de l’autorité parentale et le retrait. Si la loi du 5 mars 2007 1850 relative à la protection de l’enfance 1851 est venue modifier quelques règles touchant à l’assistance éducative1852, il n’en demeure pas moins que cette mesure reste conçue pour protéger l’enfant en danger et remédier aux difficultés qui compromettent son épanouissement, tout en recherchant un certain équilibre entre cette protection et le respect de l’autorité parentale1853. Ensuite, viennent les procédures de délégation de l’autorité parentale1854, qui ont été simplifiées par la loi du 4 mars 2002. La délégation forcée est ordonnée par le juge à la seule demande du délégataire1855, sans condition de délai1856, en cas de « désintérêt manifeste ou si les parents sont dans l’impossibilité d’exercer tout ou partie de l’autorité parentale ». Attachée à l’exercice de l’autorité parentale1857, la délégation parentale laisse aux parents la titularité de l’autorité parentale et avec, le droit de consentir à l’adoption1858. Au-delà des mesures temporaires et ponctuelles, volontaires ou forcées, des dispositions plus radicales s’imposent lorsque les parents se montrent incapables d’assumer leurs responsabilités parentales. Il s’agit des mesures de déclaration judiciaire d’abandon1859 et de retrait de l’autorité parentale. Ce dernier suppose que soit démontrée l’existence d’un danger pour la santé, la sécurité ou la moralité de l’enfant imputable aux agissements du titulaire de l’autorité parentale1860. La mesure de retrait total1861 comme la déclaration d’abandon porte de plein droit sur tous les attributs de l’autorité parentale ; le parent perd donc non seulement l’exercice de l’autorité parentale mais également la titularité. Ainsi, les mesures rendent l’enfant adoptable et ce, indépendamment du consentement des parents1862, entraînant donc une rupture définitive du lien de parenté pour permettre une substitution de lien. Le retrait de l’autorité parentale étant toujours facultatif, qu’il soit prononcé par le juge civil ou par le juge pénal1863, les juges du fond sont relativement exigeant quant à la caractérisation du danger1864. Il semble que de manière générale, qu’il s’agisse du retrait ou de l’abandon, la crainte d’une atteinte trop poussée aux droits parentaux l’emporte sur un éventuel intérêt de l’enfant à être soustrait à son milieu familial.

  • 1865 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hom (...)

34549. La volonté parentale, critère de différenciation des mesures. Après avoir brossé rapidement le tableau des diverses mesures portant atteinte à l’exercice de l’autorité parentale, il semble possible d’établir une scission entre elles autour du critère de la volonté parentale. En effet, si le système de parenté doit être fondé sur un système de lien accepté, c’est pour s’assurer d’une effectivité du système. Or, si au fil du temps, l’effectivité du lien de parenté s’affaiblit le lien de parenté ne doit résister qu’à la condition que la volonté parentale se manifeste pour rétablir à un moment donné l’équilibre. Dès lors, le maintien d’une volonté parentale d’assumer les responsabilités parentales empêcherait a priori la dissolution du lien. Alors même que l’insertion familiale est déficiente, il semble préférable de maintenir le lien, quitte à le priver de sa substance, dans l’espoir que parenté rime à nouveau, avec intérêt de l’enfant1865. A ce titre, qu’il s’agisse d’un exercice unilatéral, d’une mesure d’assistance éducative ou d’une délégation, le parent montre des signes de défaillance, mais sa volonté de rompre le lien avec son enfant et d’échapper à ses responsabilités n’est pas suffisamment caractérisée. A l’inverse, la disparition de la volonté parentale provoquerait la dissolution du lien. A condition de ne retenir cette solution qu’à titre exceptionnel, lorsqu’il est établi que ce défaut de parenté volontaire est total, qu’il porte atteinte à l’intérêt de l’enfant, et que celui-ci a tout à gagner d’une rupture avec une famille incapable de l’abriter, il semble alors préférable de ne pas maintenir le lien de parenté mais plutôt d’ouvrir la voie à une substitution.

  • 1866 CEDH Olsson c/ Suède, série A n° 130, 24 mars 1988, In Les grands arrêts de la Cour européenne des (...)
  • 1867 CEDH Johansen c/ Norvège, 7 août 1996, RTD civ., 1997, p. 541, obs. Jean-Pierre Marguenaud, « La c (...)
  • 1868 CEDH Eriksson, 22 juin 1989, Série A-156, cité par SUDRE Frédéric, « La construction par le juge e (...)
  • 1869 RAYMOND Guy, « La Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant et le droit français de (...)

35550. Le but ultime, la reprise de la vie familiale. La distinction est essentielle en ce sens que lorsque la mesure choisie ne tend pas à rompre les liens, mais a pour but de réunir à nouveau le parent et l’enfant, le maintien des relations avec les parents constitue la condition sine qua non de la reprise à terme d’une vie familiale normale. Parallèlement, le fait d’interrompre les relations pendant une trop longue période mettrait en péril la poursuite de cet objectif1866. La Cour européenne des droits de l’homme dit devoir exercer un contrôle rigoureux sur les restrictions comportant le risque d’amputer les relations familiales parents-enfants1867. Ainsi, le droit au respect de la vie familiale fait peser sur les Etats l’obligation positive de prendre les mesures propres à réunir un parent et son enfant1868. Il convient bien évidemment de protéger ce lien parental, mais plus encore d’en renforcer les garanties. Puisque l’objectif unanimement admis consiste à renouer le lien entre l’enfant et ses parents, il est indispensable que des contacts directs et réguliers soient organisés entre eux1869. Le retour de l’enfant dans sa parenté, étant la toile de fond, il convient de renforcer les moyens de maintenir les relations parentales.

36551. Face à cet objectif ultime, le renforcement des liens parentaux passe en premier lieu par une préservation du milieu familial (A). Mais à l’évidence, la priorité familiale ne suffit pas à garantir l’effectivité du lien entre l’enfant et son parent. Malgré la diversité des cas de séparation, le lien de parenté demeure, et doit, en toutes circonstances, conserver son effectivité, à défaut de quoi il n’y aurait aucun intérêt à le maintenir. Aussi, des droits doivent être directement reconnus au parent évincé pour garantir le maintien des liens parentaux. D’un côté, le droit de visite reste le seul outil juridique pour maintenir l’effectivité du lien de parenté alors que d’un autre côté, le droit de surveillance reste la seule garantie d’une implication parentale. Dans ce contexte, la reconnaissance générale d’un droit de visite indépendant de l’exercice de l’autorité parentale (B) doit être affirmée, et corrélativement accompagnée d’un droit général de surveillance (C).

A. La reconnaissance d’une priorité familiale

  • 1870 Par milieu actuel, la Cour de cassation entend « milieu familial naturel ». Cass. 1ère civ., 17 no (...)
  • 1871 Article 375-2 du Code civil. Par « Action éducative en milieu ouvert », il s’agit de suivre le com (...)
  • 1872 GOUTTENOIRE Adeline, « La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. A l (...)
  • 1873 HUYETTE Michel, « Le placement de l’enfant en assistance éducative », AJF, 2007, p. 54.
  • 1874 FOSSIER Thierry, « Les droits des parents en cas de placement éducatif », AJF, 2007, p. 60.

37552. La spécificité de l’assistance éducative. Unique en son genre, l’article 375-2 du Code civil dispose que « chaque fois qu’il est possible, le mineur doit être maintenu dans son milieu actuel (…) ». A défaut l’article 375-3 du Code civil établit une hiérarchie des affections de substitution. Le législateur a entendu conférer la priorité au maintien dans le milieu actuel1870, le plus souvent assorti de mesures d’aide éducative en milieu ouvert ou d’obligations d’ordre sanitaire ou éducatif1871. La loi du 5 mars 2007 a, en outre, procédé à une diversification des modes de prises en charge de l’enfant1872 ce qui devrait permettre de proposer, voire d’imposer, aux parents des séparations plus ponctuelles et moins traumatisantes que des placements éloignant les enfants en permanence de leur parent1873. Il ressort de tout évidence que le vœu de la loi n’est pas de privilégier le retrait de l’enfant de son milieu. Toutefois, la menace d’un retrait permet au juge d’obtenir des père et mère, une amélioration de la protection et de l’éducation1874. On l’aura compris la place de l’enfant à l’extérieur de son milieu familial doit être, en cas d’assistance éducative, l’exception. Cependant, nombreux sont les cas où l’enfant sera, malgré tout, placé à l’extérieur de son milieu familial et donc séparé de ses parents. Dès lors, qu’il s’agisse d’exercice unilatéral, d’assistance éducative ou de délégation, lorsque l’enfant est séparé de ses parents, le législateur tente de préserver indirectement le lien parental, en préférant comme tiers un membre de la famille.

  • 1875 Pour l’assistance éducative, V. l’article 375-3 du Code civil. Pour la délégation de l’autorité pa (...)

38553. La préservation du milieu familial, une mesure indirecte. Dans ces situations de crise, d’indignité, d’incapacité, de désintérêt, de divorce, ou encore de décès d’un parent, il apparaît souvent nécessaire de confier l’enfant à un tiers. A ce titre, l’effectivité du lien de parenté peut être garantie par la désignation du tiers au sein même de la parenté de l’enfant1875. Dans la mesure du possible, le tiers sera alors soit l’autre parent, soit les grands-parents, l’oncle et la tante, ou encore les frères et sœurs. Ce n’est qu’à défaut d’autre solution que l’enfant sera confié soit à un proche digne de confiance soit enfin à un établissement agréé. Le placement de l’enfant chez un parent de ce dernier, permet de réaliser un maintien de l’enfant dans son système de parenté et évite un placement dans des établissements spécialisés totalement détachés du milieu familial. En confiant l’enfant non pas à un étranger, mais à une personne recherchée au sein de sa parenté, on évite les troubles psychologiques de l’enfant liés à son placement en établissement éducatif, ainsi que la perte brutale de tous ses repères tant géographiques qu’affectifs. L’enfant est certes provisoirement séparé de ses parents, mais il conserve ainsi ses marques au sein de personnes et de lieux rassurants, connus de lui. De plus, les membres de la famille sont plus à même de répondre aux inquiétudes personnelles de l’enfant à propos de ses parents et peuvent ainsi plus facilement conserver l’image de ces derniers, grâce aux histoires de famille et aux albums photos. Si de telles mesures protègent indéniablement l’effectivité du système de parenté, elles ne suffisent pas à garantir l’effectivité du lien unissant l’enfant à ses parents. En effet, ce lien ne peut se maintenir ou se renouer qu’à la condition d’établir des contacts directs entre eux.

B. La reconnaissance générale d’un droit de visite

  • 1876 TGI Paris, 25 juin 1982, Gaz. Palais, 1982, 2, p. 396. En l’espèce, les juges ont estimé qu’il est (...)
  • 1877 BERTNET Pascal, « Mesures d’assistance éducative et droit au respect de la vie familiale », note s (...)

39554. Le maintien des liens à travers le droit de visite. A travers le droit de visite, l’enfant conserve le rattachement à ses deux parents, et plus généralement à ses deux lignées1876. L’établissement des relations personnelles oscille entre deux objectifs a priori complémentaires : le droit du parent non investi de la responsabilité parentale de rendre visite à son enfant d’une part et, l’intérêt de l’enfant à entretenir des relations avec ce parent d’autre part. En effet, lorsqu’a pris fin la vie familiale réelle, entendue au sens de cohabitation, le contact entre eux est souhaitable et doit donc rester possible. Pour la Cour européenne des droits de l’homme, l’intérêt de l’enfant commande certes de le protéger d’un contexte familial qui lui est préjudiciable mais il enjoint également de tout mettre en œuvre pour éviter de le couper de ses racines et, de tenter, si ce n’est de reconstituer la famille, du moins de maintenir des relations personnelles1877. De la sorte, un principe général de visite devrait être consacré afin de maintenir les relations entre l’enfant et ses deux parents (1), tout en assurant les garanties de son effectivité (2).

1. Les justifications du principe général de visite

  • 1878 La doctrine fonde généralement le droit de visite sur la parenté. GRANIER J., obs. sous CA Amiens, (...)
  • 1879 Article 373-2-1 du Code civil.
  • 1880 CHENEDE François, « Assistance éducative : suspension dans l’intérêt de l’enfant du droit de visit (...)
  • 1881 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. Fran (...)
  • 1882 Cass. 1ère civ., 14 février 1989, Rép. Defrénois, 1989, article 34548, p. 695, n° 45, obs. Jacques (...)
  • 1883 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon (...)
  • 1884 Pour une illustration de ce droit de surveillance, V. Cass. 1ère civ., 6 février 2001, RJPF, 2001, (...)

40555. Le droit de visite indépendant de l’exercice des responsabilités parentales. Afin de résoudre la délicate question de la survivance d’un droit de visite et d’hébergement, nonobstant les divers relâchements de l’autorité parentale, il importe de déterminer si ce dernier se présente comme une conséquence du lien de parenté. Si, oui, il devient possible de poser une reconnaissance générale du droit de visite indépendant de tout exercice de l’autorité parentale. Quel que soit le relâchement de l’autorité parentale, ce droit persisterait sous réserve de la faculté toujours reconnue au juge d’en décider autrement. Si, non, il ne devrait être accordé qu’au cas où, sur le fondement de l’article 374-1 alinéa 2 du Code civil, on établirait l’existence de circonstances particulières justifiant l’octroi d’un tel droit. Les positions doctrinales1878 et les solutions tant législatives que jurisprudentielles conduisent à opter pour la première hypothèse. En effet, le droit de visite et d’hébergement est principalement reconnu aux père et mère qui n’exercent plus - ou n’exercent pas - l’autorité parentale1879. L’article 373-2-1 du Code civil, n’est pas applicable en matière d’assistance éducative1880 mais le législateur n’a pas manqué de faire, au maintien des relations parentales, la place qu’il mérite. L’article 375-7 alinéa 2 du Code civil dispose ainsi que « s’il a été nécessaire de placer l’enfant hors de chez ses parents, ceux-ci conservent un droit de correspondance ainsi qu’un droit de visite et d’hébergement. En revanche, si l’intérêt de l’enfant l’exige le juge peut décider de suspendre ce droit ». La structure même de cet article témoigne sans équivoque de la valeur de principe que le législateur entend conférer au maintien des relations entre l’enfant et ses parents, quels que soient les comportements parentaux à l’origine du déclenchement de la procédure1881. Par ailleurs, bien qu’on ne retrouve aucune disposition similaire au sein des procédures de délégation et de retrait de l’autorité parentale, cette absence ne signifie pas que tout maintien des relations entre parents et enfants soit juridiquement impossible. La Cour de cassation s’est prononcée à propos de la délégation. La première chambre civile a ainsi admis l’existence d’un tel droit à l’occasion d’une mesure de délégation totale, mais au prix d’une requalification en délégation partielle1882. Le raisonnement poursuivi par la Haute juridiction ne convainc guère. En effet « si, la reconnaissance du droit étudié entraîne une suppression seulement partielle des droits afférents à l’autorité parentale c’est qu’il est nécessairement considéré comme un attribut de cette autorité. Or, précisément, on ne saurait oublier que le droit de visite ne se confond pas, quant à sa finalité, avec un droit d’autorité parentale. Il s’agit de reconnaître un droit aux relations affectives avec l’enfant sans entraîner une participation à son éducation »1883 . Dès lors, quelle que soit l’étendue de la délégation, les parents doivent conserver un droit de visite et de surveillance1884.

  • 1885 VINEY Geneviève, « Du droit de visite », RTD civ., 1965, p. 225.
  • 1886 GUIHO Pierre, « Essai d’une théorie générale du droit de visite », JCP éd. G., 1952, I, 963.
  • 1887 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 366 ; GUIHO (...)

41556. Le droit de visite : noyau dur de la parenté. Au regard des diverses dispositions régissant le droit de visite et d’hébergement, il nous apparaît, en effet, que ce droit découle bien du lien de filiation. Comme l’a démontré le professeur Viney, seul le lien de parenté en laissant présumer le rapport affectif unissant les protagonistes, donne un titre à prétendre au droit de visite1885. Ce serait donc un « droit indépendant qui s’enracine dans la parenté elle-même »1886. Le droit de visite constitue donc le noyau dur de la parenté lorsqu’on a dépouillé celle-ci de l’autorité parentale. La survivance du lien de parenté semble justifier la reconnaissance, au profit du parent déchu, d’un droit de visite1887 car il est toujours susceptible d’ouvrir la voie au rétablissement d’une situation normale. Dès lors, il faudrait prévoir une reconnaissance générale d’un droit de visite, indépendamment des atteintes touchant à l’autorité parentale, en disposant que « les parents bénéficient d’un droit de visite et de correspondance. Seul l’intérêt de l’enfant peut permettre de suspendre ou de retirer ce droit ». Cependant, si la logique veut que, lorsque le lien de parenté est maintenu, les relations parentales le soient également, c’est sans compter sur le cas particulier du retrait total de l’autorité parentale. Dans ce seul cas, il semble en effet, incompatible d’affirmer le maintien de relations parentales alors même qu’on entend exclure tout contact, considéré comme pernicieux, entre l’enfant et son parent. Il est une chose d’affirmer le droit de chacun aux relations en cas de séparation, mais cela en est une autre d’en assurer l’effectivité.

2. La protection de l’effectivité du principe général de visite

  • 1888 CEDH Volesky c/ République Tchèque, req. n° 63627/00, 29 juin 2004, § 118, cité par HILT Patrice, (...)
  • 1889 CEDH Benjamin G. c/ France req. n° 40031/98, 19 septembre 2000, Dr. famille, décembre 2000, com. n (...)
  • 1890 V. Cass. 1ère civ., 18 mai 2005, Bull. civ., I, n° 211 ; JCP éd. G., 2005, II, 10081, note Frédéri (...)
  • 1891 HILT Patrice op. cit..

42557. La protection internationale de l’effectivité du droit de visite. La Cour européenne des droits de l’homme précise que si le droit de visite doit être accordé au parent séparé non investi de la responsabilité parentale, les autorités nationales ont, en outre, l’obligation positive de veiller à la possibilité pour ce parent d’exercer effectivement son droit de visite1888. Selon la Cour, « là où l’existence d’un lien familial se trouve établi, l’Etat doit en principe agir de manière à permettre à ce lien de se développer et de prendre des mesures propres à réunir le parent et l’enfant concerné »1889. La Convention de New-York, quant à elle, dont l’effet direct n’est plus contesté1890, énonce à l’article 8.1 que « les Etats parties s’engagent à respecter les droits de l’enfant de préserver …ses relations familiales, tels qu’ils sont reconnus par la loi, sans ingérence illégale ». Surtout, de manière plus spécifique, l’article 9 affirme qu’ils « veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, […], que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant ». En outre, les Etats parties à la Convention sont tenus, par l’article 9.3, de respecter « le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant ». Ainsi, au regard des prescriptions de la Cour européenne des droits de l’homme et des dispositions contenues dans la Convention de New-York, il ne fait plus aucun doute que l’Etat doit tout mettre en œuvre pour garantir l’effectivité des relations de l’enfant avec ses deux parents1891.

  • 1892 A ce propos, le juge doit rechercher le lieu de placement afin « de faciliter l’exercice du droit (...)
  • 1893 V. Cass. 2ème civ., 7 octobre 1987, RTD civ., 1988, p. 321, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; Cas (...)
  • 1894 Cass. 1ère civ., 6 mars 2007, Dr. famille, juillet 2007, com. n° 145, obs. Pierre Murat, « “Les en (...)
  • 1895 Cass. 1ère civ., 31 mai 2001, RJPF, octobre 2001, 10/38, p. 24, obs. Anne-Marie Blanc, « Seul le j (...)
  • 1896 Cass. 1ère civ., 10 mai 2006, Dr. famille, octobre 2006, com. n° 189, obs. Pierre Murat, « Quelque (...)
  • 1897 GOUTTENOIRE Adeline, « La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. A l (...)
  • 1898 Article 375-7 al. 4 et 5 du Code civil.
  • 1899 HUYETTE Michel, « La réglementation des droits de visite et d’hébergement en assistance éducative  (...)

43558. La fixation du droit de visite. L’une des premières garanties de l’effectivité du droit de visite tient aux modalités de sa fixation et aux devoirs du juge y afférant. En effet, le juge doit fixer les modalités d’exercice du droit de visite1892 et ne peut déléguer les pouvoirs que la loi lui confère1893. Ni l’enfant1894 ni l’organisme accueillant l’enfant1895 n’ont en charge de décider des modalités du droit de visite. A l’évidence, en refusant de faire dépendre l’exercice du droit de visite au bon vouloir de l’enfant ou des organismes l’accueillant, sa mise en œuvre à plus de chance d’être effective. Toutefois, face aux contraintes matérielles notamment lorsque l’enfant est confié à des institutions, la Cour de cassation1896 et le législateur ont admis une certaine souplesse dans la fixation des modalités d’exercice. En effet, désormais, si le juge doit en principe décider de « la nature et de la fréquence des droits de visite et d’hébergement »1897, il peut « décider que leurs conditions d’exercice soient déterminées conjointement entre les titulaires de l’autorité parentale et la personne, le service ou l’établissement à qui l’enfant est confié, dans un document qui lui est transmis »1898 et ce n’est qu’en cas de désaccord qu’il pourra être saisi. Une telle souplesse doit être approuvée en ce qu’elle permet d’adapter les visites à l’évolution des situations, sans que l’intervention du juge soit systématiquement exigée. En outre, en laissant place à la négociation, il faut croire à un investissement plus accru des parents ainsi qu’à des rencontres plus régulières avec les éducateurs. Mais, pour éviter toute ambiguïté et tout risque de dérive et afin que les familles participent à une réelle négociation et ne se laissent pas imposer des modalités que les professionnels veulent voir appliquer, le juge doit, lors de l’audience, insister sur les règles applicables à la négociation1899, et informer les parents de leur droit de le saisir en cas de désaccord. La recherche d’effectivité dans la mise en œuvre du droit de visite est, en revanche, plus délicate lorsque l’intérêt de l’enfant commanderait de ne pas le laisser seul avec son parent. A ce titre, la consécration des droits de visite encadré dans des points rencontres constitue une modalité satisfaisante.

  • 1900 BERGINAUD Sylvie, « Les enjeux de la réforme de la protection de l’enfance », Dr. famille, juin 20 (...)
  • 1901 GOUTTENOIRE Adeline, op. cit.
  • 1902 Article 373-2-9 du Code civil.
  • 1903 Article 373-2-1 al. 3 du Code civil.
  • 1904 LASBATS Mireille, « Le maintien des liens avec les parents », AJF, 2007, p. 72 ; Contra V. les cri (...)
  • 1905 EUDIER Frédérique, « Activité des associations mettant en œuvre des droits de visite dans des poin (...)

44559. Le droit de visite « médiatisé ». Le droit de visite médiatisé, c’est-à-dire en lieu neutre et en présence de tiers1900, est possible dès qu’une difficulté apparaît entre le parent et son enfant. Ce droit de visite médiatisé a été récemment consacré par le législateur dans plusieurs hypothèses1901, de manière curieuse dans l’exercice en commun de l’autorité parentale1902, dans le cadre d’un exercice unilatéral1903 ou encore lorsque les parents sont dans des situations particulièrement délicates. La consécration légale de l’organisation des droits de visite dans un lieu neutre confère aux points rencontres organisés par l’Aide sociale à l’enfance ou par ses structures associatives, une assise juridique. Le juge dispose donc de moyens supplémentaires pour encadrer l’exercice du droit de visite lorsque la poursuite des relations avec les parents constitue un danger pour l’enfant. S’il s’agit d’une véritable avancée1904 puisque sans elle le juge aurait vraisemblablement supprimé le droit de visite, il est possible d’en renforcer la teneur. Il pourrait être envisagé que le droit de visite dans les points rencontres soit un passage obligé mais transitoire. Ainsi, lorsque l’attitude d’un parent à l’égard de l’enfant nécessite la présence d’un tiers ­maltraitance psychologique ou physique -ou lorsqu’il convient de rétablir progressivement les liens affectifs entre le parent et l’enfant à la suite d’une longue séparation1905 ou dans le cas très particulier de l’aliénation parentale, le juge devrait systématiquement prononcer un droit de visite dans des points de rencontres avant de prononcer sa suppression ou tout simplement de le refuser. De la sorte, en assurant au minimum, un droit de visite probatoire, le système se dote d’une plus grande effectivité dans les relations parentales. Enfin, l’effectivité de ce droit de visite peut être recherchée en interprétant strictement les limites qui y sont apportées.

  • 1906 Article 373-2-1 al. 2 du Code civil.
  • 1907 V. notamment, Cass. 1ère civ., 19 décembre 2000, RJPF, mars 2001, 3/34, p. 21, note Marie-Cécile V (...)
  • 1908 CA Bordeaux, 12 novembre 1996, Juris-Data n° 1996-046668.
  • 1909 CA Dijon, 29 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-194086.
  • 1910 CA Dijon, 12 décembre 2002, Juris-Data n° 2002-202544 ; Contra V. CA Paris, 18 septembre 2002, Jur (...)
  • 1911 CA Riom, 8 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-199438.
  • 1912 Cass. 1ère civ., 11 juin 2002, RJPF, novembre 2002, 11/ 37, p. 25, obs. Anne-Marie Blanc, « Quand (...)

45560. Le droit de visite, le principe. La loi est claire sur les circonstances dans lesquelles le droit de visite peut être refusé : « L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves »1906. En revanche, en matière d’assistance éducative, l’article 375-7 du Code civil, parle uniquement d’intérêt de l’enfant pour permettre la suspension du droit de visite. On comprend à la lueur de ces textes, que le législateur a entendu maintenir par principe les relations parentales et que ce n’est qu’en cas de motifs graves que le parent peut être évincé de la vie de l’enfant. En effet, un tel retrait, entraînant une rupture totale entre l’enfant et son parent, doit demeurer exceptionnel. Ainsi, l’obligation mise à la charge du juge de motiver sa décision de refus, constitue une garantie d’effectivité du droit de visite. Or, dans l’appréciation de la gravité du motif, certains magistrats se montrent parfois peu exigeants1907. Les juges ont pu décider que constitue un motif suffisamment grave pour justifier d’une restriction, le simple fait, de l’instabilité d’un parent1908, de ne pas pouvoir accueillir l’enfant à son propre domicile en raison de l’exiguïté de celui-ci1909, d’habiter dans un lieu particulièrement éloigné du domicile du parent avec lequel vit le mineur1910, ou encore de présenter des différences culturelles par rapport au mode de vie adopté par la mère de l’enfant1911. Ces décisions interprétant de façon trop souple la notion de motifs graves portent atteinte indirectement au principe fondamental selon lequel chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant. Aussi, pour que la suppression ou la limitation du droit de visite et d’hébergement reste exceptionnelle, il faut que la gravité du motif soit appréciée selon des éléments objectifs et sérieux1912.

46Un nouvel article relatif au droit de visite pourrait prévoir que : « Les parents bénéficient d’un droit de visite. Seul l’intérêt de l’enfant peut permettre de suspendre ou de retirer ce droit. Le juge peut recourir aux enquêtes psychologiques ou à la médiation avant toute décision de suspension ou de retrait. Lorsque la continuité et l’effectivité des liens de l’enfant avec son parent l’exigent, le juge aux affaires familiales doit organiser le droit de visite dans un espace de rencontre désigné à cet effet ».

47561. Dans la perspective d’une reprise des relations parentales avec l’enfant, il s’est donc avéré utile d’admettre la reconnaissance générale d’un droit de visite. Mais cette finalité justifie également que soient maintenus des droits d’autorité parentale afin de conserver un minimum d’implication du parent évincé dans la vie de l’enfant.

C. La reconnaissance d’un principe général de surveillance

48562. Le maintien de droits et de devoirs d’autorité parentale, justification à la reconnaissance d’un principe général de surveillance. Il importe de déterminer si le parent évincé conserve des droits et devoirs d’autorité parentale nonobstant les divers relâchements de l’autorité parentale. Si tel est le cas, quel que soit le relâchement de l’autorité parentale, une reconnaissance générale de droits impliquant le parent évincé pourrait être admise.

  • 1913 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon (...)
  • 1914 GOUTTENOIRE Adeline, « La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. A l (...)
  • 1915 GOUTTENOIRE Adeline, op. cit. Une contractualisation du dispositif de protection peut être mise en (...)

49En matière d’assistance éducative, les parents ne sont pas privés de l’exercice de l’autorité parentale. En effet, l’article 375-7 précise que les père et mère conservent sur l’enfant leur autorité parentale et « en exercent tous les attributs... ». Une limite logique est prévue : ils ne peuvent exercer les pouvoirs qui sont inconciliables avec l’application de la mesure. Néanmoins, ils conservent les prérogatives exceptionnelles liées à la titularité de l’autorité parentale et, le droit de prendre toutes décisions importantes concernant l’enfant. Ils doivent ainsi décider des orientations éducatives comme des interventions médicales d’une certaine gravité. L’énoncé très ferme de ce principe conduit d’ailleurs à reconnaître aux parents le droit d’être informés de tous les aspects de la vie de leur enfant1913. De manière concrète la réforme du 5 mars 2007 contient nombre de dispositions dont le but est de garantir le respect des droits de l’enfant et ceux de ses parents. Cette protection passe par une meilleure participation des parents aux mesures de protection1914, notamment par une information systématique. Ainsi, les parents bénéficient d’un droit d’être informés des constats effectués et des mesures prises, sauf si l’information est contraire à l’intérêt de l’enfant. Ce droit se traduit par une obligation à la charge des différents acteurs de la protection de l’enfance de porter, les éléments du processus de protection, à la connaissance des parents1915.

50A l’inverse, en ce qui concerne l’exercice unilatéral ou la délégation parentale, le parent évincé perd l’exercice de l’autorité parentale. Logiquement, l’attribution de l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents ou à un tiers devrait entraîner corrélativement l’éviction de l’autre. Seules les prérogatives que l’on nomme exceptionnelles - telles que le droit de consentir au mariage, à l’adoption ou à l’émancipation -, auraient vocation à être conservées par ceux qui demeurent, néanmoins titulaires de l’autorité parentale. Pourtant, en prenant conscience de l’importance du lien unissant l’enfant à chacun de ses parents, et du caractère temporaire des mesures, le législateur a déjà admis dans certaines circonstances, des droits aux parents évincés, en cas d’exercice unilatéral.

  • 1916 RAYMOND Guy, « De la réalité de l’absence du couple conjugal à la fiction de l’unité du couple par (...)

51Ainsi, ce dernier bénéficie-t-il d’un droit de surveillance. Ne constituant pas un pouvoir de décision, le parent bénéficiaire du droit de surveillance ne peut pas, par exemple, choisir l’établissement scolaire, le métier, ou la religion de l’enfant, ni décider non plus de son traitement médical1916. En revanche, ce droit de surveillance lui confère la faculté de saisir le juge aux affaires familiales pour demander une modification des conditions d’exercice de l’autorité parentale. Corrélativement, une obligation d’information, relative aux choix importants de la vie de l’enfant, est mise à la charge du parent détenteur des responsabilités. Elle n’implique pas pour le parent qui informe, la nécessité d’obtenir l’accord de l’autre mais seulement l’obligation de le mettre au courant.

52En matière de délégation de l’autorité parentale, un tel droit n’est pas reconnu aux parents. Certes, dans la majorité des cas - hormis les délégations volontaires partagées -, les mesures de délégation interviennent dans un contexte où les parents ont abandonné l’enfant, et se désintéressent de son sort. Aussi, un droit de surveillance et d’information n’aurait que peu d’utilité. Toutefois, on observera que, malgré la mesure de délégation, il est des cas où les parents peuvent être simplement empêchés de prendre en charge l’enfant, mais désirent, tout de même, maintenir un lien dans le but ultime de reprendre un jour l’ensemble de leurs fonctions. En d’autres termes, il faut être convaincu que lorsque la mesure n’a pas pour but de rompre le lien de parenté mais qu’elle tend en définitif à réunir à nouveau l’enfant et son parent, des droits doivent être conservés à leur égard.

  • 1917 Ce droit de surveillance devrait être considéré comme le droit de suivre l’évolution de l’enfant e (...)
  • 1918 GAREIL Laurence, L’exercice de l’autorité parentale, Thèse dirigée par Jacques Ghestin, éd. LGDJ, (...)

53563. De lege ferenda. Ainsi au même titre que le droit de visite et d’hébergement, un droit général de surveillance1917 pourrait être accordé au parent évincé. Pour éviter le relâchement du lien parent-enfant, il faudrait d’une part consacrer un droit et un devoir général de surveillance et corrélativement rendre débiteur le tiers d’un devoir d’information. Ainsi, l’obligation d’information serait mise à la charge du titulaire de l’exercice de l’autorité parentale et porterait sur tous les actes importants relatifs à la vie de l’enfant afin que le parent évincé puisse être en mesure de saisir le juge s’il l’estime nécessaire. En revanche, le tiers pourrait être déchargé de son obligation d’information, si le parent évincé n’exerce pas son devoir de surveillance. En d’autres termes, le désintérêt manifeste et réitéré du parent évincé doit permettre au tiers titulaire de l’exercice de l’autorité parentale de se décharger de son obligation d’information. De telles mesures permettraient de diminuer les risques d’exclusion du parent qui n’exerce pas les responsabilités, en réduisant le sentiment d’impuissance ressenti par celui-ci et en dissuadant l’autre parent ou le tiers de l’écarter volontairement de la vie de l’enfant1918. Dès lors, le parent seulement titulaire de l’autorité parentale doit être assuré de conserver un droit et un devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Parallèlement, il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. En définitive, l’objectif ultime des mesures de relâchement étant de permettre au parent évincé de recouvrer ses fonctions parentales dans leur intégrité, un principe général de surveillance constitue le minimum de droits et de devoirs d’autorité parentale devant leur être reconnu sans toutefois qu’ils soient incompatibles avec la mesure.

54564. Ainsi, on constate que préserver l’effectivité du système de parenté passe nécessairement par une volonté de maintenir les responsabilités parentales et a fortiori les liens parentaux, en dépit des perturbations susceptibles de l’affecter. Pour autant, une telle valorisation des responsabilités parentales ne peut se passer de sanctions, les droits ne peuvent exister sans leur corollaire que sont les devoirs.

SECTION 2. LE DURCISSEMENT DES RESPONSABILITÉS PARENTALES

  • 1919 DURET-COSYNS Simone, « Les familles éclatées, et après ? », In Les nouvelles familles, La pensée e (...)
  • 1920 BRUNETTI-PONS Clotilde, « L’émergence d’une notion de couple en droit civil », RTD civ., 1999, p.  (...)
  • 1921 LEVENEUR Laurent, « Renforcer l’autorité parentale et promouvoir les droit de l’enfant ? », In L’a (...)

55565. Promouvoir les droits de l’enfant, c’est mettre l’accent sur les devoirs parentaux. Dans notre société en mutation, la revendication des droits à la liberté, au plaisir, à la jouissance, au bien-être, a occulté dans une large mesure les notions de devoir, de responsabilité, spécialement envers l’enfant1919. Les devoirs, voilà précisément ce que l’on a tendance à oublier aujourd’hui ; ils représentent pourtant la contrepartie des droits1920. Concrètement, l’effectivité du lien de parenté doit être recherchée à travers un durcissement des devoirs parentaux. L’actuelle promotion des droits de l’enfant peut servir de fondement à un renforcement des responsabilités parentales. En effet, « la promotion des droits de l’enfant correspond à un renforcement d’une facette très précise de l’autorité parentale : les devoirs des parents à l’égard de leur enfant »1921.

56Puisque les fondations du système de parenté repose sur un engagement parental d’insérer l’enfant dans la famille afin d’en assumer la charge, l’un des vrais enjeux tend à réinvestir les parents dans leurs responsabilités. Pour ce faire, il conviendrait de renfoncer l’effectivité tant des devoirs personnels (I) que des devoirs patrimoniaux (II).

I. Le durcissement des devoirs personnels des parents

  • 1922 MULON-MONTERAN Élodie, « La nouvelle autorité parentale », RJPF, avril 2002, p. 6.
  • 1923 Article 373-2-6 al. 2 du Code civil.

57566. Les causes du désengagement parental. Le désengagement d’un parent à l’égard de son enfant ne lui est pas toujours imputable. S’il est des cas où le désintérêt pour l’enfant constitue la cause exclusive de l’absence de relation, on constate que la défaillance du visiteur s’explique également par un certain découragement dû à des entraves répétées à l’exercice du droit de visite par la personne chez laquelle l’enfant a sa résidence habituelle. Aussi, la poursuite des relations parentales, au-delà de la séparation, peut-elle être empêchée soit par le parent responsable de l’enfant cherchant à entraver les droits de l’autre, soit par une démission du parent visiteur. Il est important de souligner que la loi du 4 mars 2002 a inséré à l’article 373-2 du Code civil un alinéa 2 selon lequel, « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre ». Cette disposition vise précisément à encadrer tant les abus dans l’exercice de l’autorité parentale, notamment par le parent résidant, que le désintérêt d’un parent pour son enfant. Toutefois, se pose alors la question de la sanction à prononcer en cas de manquement aux obligations légales, à défaut de quoi les prescriptions légales risquent bien d’être dépourvues d’effets1922. Le législateur permet aujourd’hui au juge de « prendre les mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité des liens de l’enfant avec chacun de ses parents »1923. Mais quelles sont au juste ces mesures ? La loi reste vague sur les sanctions envisageables. Ainsi, lorsque l’un des parents entend évincer l’autre au point d’empêcher toutes relations (A) ou lorsque le parent défaillant ne montre plus d’intérêt à conserver les relations personnelles avec son enfant (B), des sanctions dissuasives et coercitives devraient être recherchées afin de les adapter à l’objectif recherché.

A. La confirmation d’un devoir de respect des relations parentales

  • 1924 Avant la loi du 4 mars 2002, la sanction du non-respect des droits parentaux n’avait de conséquenc (...)

58567. Quelle sanction ? Il ne faut plus dévaloriser celui des deux parents qui ne vit pas habituellement avec l’enfant. Ce parent, qui a initialement inséré volontairement l’enfant dans son système de parenté, a, et doit avoir, éventuellement des moyens légaux de conserver son rôle à l’égard de l’enfant. Au plan pénal, l’infraction de non représentation permet, certes, de condamner sévèrement le parent qui ne respecte pas les droits de l’autre, mais la nature même de la sanction se heurte à l’idée d’une parenté effective. Ainsi, se pose la question du maintien de la réponse pénale aux situations familiales en crise, telle qu’elle existe aujourd’hui. Si, compte tenu des valeurs sociales en jeu, une dépénalisation pure et simple du droit de la famille apparaît trop radicale, il faudrait convenir d’une politique criminelle empreinte de plus d’humanité, en accord avec la nouvelle conception de la parenté (1). Au plan civil, la loi du 4 mars 20021924 ayant consacré l’obligation de respecter les liens d’un parent avec son enfant, il convient d’inciter le juge à rechercher l’équilibre entre une sanction effective des comportements de non-respect et le maintien des liens de l’enfant avec ses deux parents (2).

1. L’assouplissement des sanctions pénales relative à l’infraction de non-représentation d’enfant

  • 1925 V. par exemple, COUVRAT Pierre, « Le droit pénal et la famille », RSC, 1969, p. 807 ; LEVASSEUR Ge (...)
  • 1926 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Sci (...)
  • 1927 Article 227-9 du Code pénal.
  • 1928 Article 373-2 al. 2 du Code civil.
  • 1929 HILT Patrice, « Loi du 4 mars 2002 : les juges ne suivent pas toujours », AJF, septembre 2003, n°  (...)
  • 1930 V. notamment, CA Douai, 12 novembre 2002, Juris-Data n° 2002-196800 ; CA Paris, 5 septembre 2002, (...)

59568. Inadaptabilité de l’emprisonnement au regard de la coparentalité. Les règles pénales ont, de tout temps, assuré l’intégrité et la cohésion de la famille contre les agressions venues tant de l’intérieur que de l’extérieur1925. Ainsi, sont incriminés les comportements qui présentent un caractère antifamilial et antisocial1926. A ce propos, le Code pénal prévoit l’infraction de non-représentation d’enfant afin de condamner une attitude de non respect des droits parentaux. Selon l’article 227-7 du Code pénal, « le fait par tout ascendant, de soustraire un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l’autorité parentale ou auxquels il a été confié ou chez qui il a sa résidence, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ». La peine est portée à trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende si l’enfant est retenu au-delà de cinq jours ou s’il est retenu en dehors du territoire français1927. Dans la mesure où le législateur affirme désormais de façon solennelle que chacun des parents doit respecter les liens de l’enfant à l’égard de l’autre parent1928, les juridictions répressives n’hésitent plus aujourd’hui à condamner1929. La rigueur des juges répressifs se manifeste notamment par le refus constant de considérer que la résistance de l’enfant, à l’égard de la personne qui le réclame puisse constituer, pour celui qui a l’obligation de le représenter, une excuse légale ou un fait justificatif1930. Ainsi, il ne s’agit plus seulement d’imposer une obligation négative de ne rein faire pour entraver le droit de visite mais il s’agit également de prescrire une obligation positive, celle d’employer toutes les ressources de l’autorité dont on dispose pour que soit respectée la décision judicaire.

60Le délit de non-représentation fait encourir au parent une peine d’emprisonnement qui entraîne, par conséquent, de nombreux effets négatifs, tout particulièrement, à l’égard de l’enfant. L’atteinte qu’elle porte à l’image du père ou de la mère, au rôle de parent et, en définitive, à l’exercice de l’autorité parentale semble difficilement conciliable avec la coparentalité prônée par le droit civil. En protégeant les relations qu’entretient un parent avec son enfant, par la répression pénale, on porte atteinte directement à la relation de l’autre parent avec son enfant. Certes, par ses agissements, ce parent ne respecte pas la relation de l’autre mais il n’en demeure pas moins que les deux parents désirent respectivement assumer leurs responsabilités. En d’autres termes, l’excès d’égoïsme et d’attachement à l’enfant du parent condamnable conduit à une rupture du lien parental existant entre ce dernier et l’enfant. Dès lors, la peine actuelle d’emprisonnement ne constitue pas une sanction adaptée. Pourtant, l’idée d’une dépénalisation du droit de la famille est une mesure trop radicale, car si la sanction pénale ne semble pas satisfaisante, l’intervention du droit répressif dans le cercle familiale ne saurait être contestée. Aussi, le maintien de la répression de la non-représentation d’enfant apparaît essentiel en son principe, mais ne peut rester en l’état.

  • 1931 V. notamment les propositions d’adaptation du droit pénal, à l’infraction d’abandon pécuniaire, JA (...)
  • 1932 Article 41-1 du Code de procédure pénale.
  • 1933 Articles 132-63 et 132-65 du Code pénal.

61569. La nécessaire évolution du droit pénal. Toute la question est de savoir en quels termes la réponse pénale doit se maintenir. D’une part, elle pourrait développer des alternatives aux mécanismes répressifs classiques en vue, d’épargner dans la mesure du possible l’épreuve du procès pénal1931. Ce qui importe n’est pas tant le châtiment du coupable que l’amélioration de ses relations avec l’autre parent afin qu’il se sente lié par une obligation de respect. Dans cette optique, la médiation pénale1932 est une procédure qui devrait systématiquement être envisagée. Placée sous l’autorité du procureur de la République et se déroulant avant la mise en mouvement de l’action publique, elle permet de mettre en place des solutions librement négociées entre les parties, père et mère en l’occurrence, avec l’aide du médiateur. Elle axe le débat non plus sur la répression pure et dure de l’auteur de l’infraction, mais sur la nécessité de respecter les obligations légales et morales qui incombent aux parents. Toutefois, si le conflit qui oppose les deux parents est exacerbé et exclut tout dialogue, l’instance pénale devra se solder par une condamnation adaptée. Lorsque le procès pénal est inévitable, il s’agirait de remplacer l’emprisonnement par des mécanismes plus souples. Le recours au travail d’intérêt général, en tant que peine alternative prévue par l’article 131-3-4 du Code pénal, pourrait se révéler pertinent, à condition d’être adapté au contexte familial. Toutefois, le travail d’intérêt général ne peut être prononcé que s’il est expressément accepté par le prévenu. Aussi, l’ajournement du prononcé de la peine, assorti d’une mise à l’épreuve1933, pourrait être la deuxième solution à envisager. L’ajournement avec mise à l’épreuve permet de placer le condamné sous le contrôle du juge de l’application des peines pendant un délai d’un an. Si le débiteur saisit cette dernière chance et s’exécute, il serait alors possible de le dispenser de peine.

62570. Si dans le domaine du respect des liens parentaux, le droit pénal doit s’humaniser, il semble en revanche que la sanction civile doit se renforcer.

2. Le renforcement de la sanction civile en cas de non-respect des relations parentales

  • 1934 Le terme de liens est assez large pour englober non seulement les temps d’hébergement, mais aussi (...)
  • 1935 Cass. 1ère civ., 4 juillet 2006, RJPF, novembre 2006, 11/42, p. 27, obs. Frédérique Eudier, « Une (...)
  • 1936 En effet, certains parents s’appliquent, -parfois s’acharnent -à détruire l’image de l’autre paren (...)
  • 1937 Article 373-2 al. 3 du Code civil. Lorsque le changement de résidence risque d’entraver les relati (...)
  • 1938 Article 373-2-6 al. 3 du Code civil. V. par exemple, CA Dijon, 22 avril 2004, Juris-Data n° 2004-2 (...)

63571. La diversité des comportements irrespectueux. De façon solennelle, l’article 373-2 alinéa 2 du Code civil affirme que « chacun des père et mère doit (…) respecter les liens1934 de [l’enfant] avec l’autre parent ». Qu’il y ait exercice en commun ou unilatéral, le père ou la mère qui assume quotidiennement la charge de l’enfant doit faire toute sa place à l’autre parent. Inversement, le parent visiteur ne peut excéder ses droits au point de porter directement atteinte aux droits de l’autre. Les situations d’irrespect en fait et en droit sont très variables. Ainsi, l’un des parents peut-il entraver les relations de l’autre en déménageant aux antipodes1935 ou emmener l’enfant à l’étranger de façon licite ou illicite, ou encore dénigrer systématique l’autre parent au point de créer auprès de l’enfant une véritable aliénation parentale1936. Dans tous les cas, la mauvaise volonté du parent, quelles qu’en soient les raisons, porte atteinte à la relation de l’autre parent avec son enfant. Or, si des moyens préventifs ont été mis en place tels que l’obligation d’information en cas de déménagement1937, l’inscription sur le passeport des parents de l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire français sans l’autorisation de ses deux parents1938, ils n’empêchent pas toujours les comportements irrespectueux et tout particulièrement, les enlèvements d’enfant.

  • 1939 V. CA Paris, 20 février 2003, RJPF, mai 2003, 5/36, obs. Anne-Marie Blanc, « L’astreinte, une mesu (...)
  • 1940 La Convention de Luxembourg sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de garde (...)
  • 1941 Plusieurs conventions ou accords bilatéraux permettent au même titre que la Convention de la Haye, (...)
  • 1942 V. notamment le Règlement « Bruxelles II bis », NOURRISSAT Cyril, « Le règlement de Bruxelles II b (...)
  • 1943 ESCHYLLE Jean-Florian et GANZER Annette, « Effets du divorce. Conséquences extrapatrimoniales du d (...)
  • 1944 Convention de la Haye du 25 octobre 1980. Sur la convention V. CORNEC Alain, « Les enlèvements int (...)
  • 1945 DEIS-BEAUQUESNE Sophie, « L’article 13 b alinéa 1er de la Convention de la Haye en question devant (...)
  • 1946 MONEGER Françoise, « Les enlèvements internationaux d’enfants (ou comment permettre à un enfant de (...)
  • 1947 Ibid.
  • 1948 RICHEZ-PONS Anne et BOLLON Nicolas, « La France et les enlèvements internationaux d’enfants », In (...)
  • 1949 JAULT-SESEKE Fabienne et PIGACHE Christian, « Contribution procédurale à l’efficacité de la Conven (...)
  • 1950 GARE Thierry, « Déplacement illicite d’enfants à l’intérieur des frontières : quelles sanctions ?  (...)
  • 1951 Ibid.
  • 1952 Ibid.

64572. Les garanties de retour de l’enfant. Pour venir en aide aux parents victimes de non-représentation d’enfant, les juridictions civiles n’hésitent plus à assortir l’obligation de présenter l’enfant d’une astreinte1939. Par ailleurs, plusieurs instruments internationaux -conventions multilatérales1940 et accords bilatéraux1941 - et communautaires1942 ont été mis en place afin de lutter contre les enlèvements internationaux ou transfrontaliers d’enfants en instituant des mécanismes destinés à assurer le retour immédiat de l’enfant déplacé ou retenu illicitement dans un État contractant1943. Au nombre de ces instruments internationaux, il faut signaler en particulier la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants1944. Dès lors que le déplacement ou le non-retour de l’enfant est qualifié d’illicite, le juge doit ordonner son retour immédiat, sauf si l’une des exceptions prévues par cette convention est établie, notamment lorsqu’il « existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable »1945. Il s’agit d’une véritable avancée dans la lutte contre les enlèvements internationaux d’enfants1946. En effet, auparavant, les Etats confrontés aux enlèvements internationaux d’enfants se trouvaient désarmés devant de telles situations. Lorsque le juge, par exemple français, confiait l’enfant à la mère et accordait un droit de visite au père et qu’à l’occasion ce droit de visite, le père étranger emmenait l’enfant dans son pays, la seule solution juridique consistait à demander, aux juridictions étrangères l’exécution du jugement français. Or, cette procédure était souvent vouée à l’échec1947. Désormais, le parent à qui l’enfant a été enlevé, peut saisir l’autorité centrale française1948 qui se chargera ensuite de saisir son homologue dans l’un des pays européens afin qu’il prenne d’urgence une décision sur le retour de l’enfant1949. Alors que le déplacement international d’enfants bénéficie d’un arsenal juridique conséquent, le déplacement illicite d’enfants à l’intérieur des frontières françaises fait l’objet de peu de règles spécifiques1950. Un tel déplacement est pourtant tout aussi grave et, dans ses conséquences, tout aussi déstabilisant et préjudiciable pour l’enfant. En effet, il ne fait guère de doute que les relations familiales entre les enfants et le parent dont il a été éloigné seront considérablement sinistrées. Les textes ne prévoyant guère cette situation, il conviendrait de se demander quelles pourraient être les mesures civiles à mettre en place puisqu’au pénal plusieurs qualifications pourraient trouver à s’appliquer, qu’il s’agisse de l’enlèvement ou de la non-représentation. Une solution neutre, consistant à régler les questions posées par le déplacement de l’enfant comme s’il n’était pas illicite, ou une mesure plus forte, en retirant l’exercice de l’autorité parentale à l’auteur de l’enlèvement, n’est satisfaisante ni pour le parent délaissé, son droit au respect des liens n’étant pas protégé, ni pour l’enfant qui se voit arracher à l’un de ses parents1951. Dès lors, on pourrait transposer dans notre droit, « l’action en remise d’enfant » prévue par la Convention de la Haye. Ainsi, dès lors que le caractère illicite du déplacement serait démontré, le juge se bornerait à ordonner le retour immédiat de l’enfant, pour qu’il soit ensuite statuer sur le fond du droit1952. En outre, afin de s’assurer de la rapidité de la mesure, le juge des référés pourrait être compétent. De toute évidence, si de tels procédés constituent des garanties pour préserver les liens de l’enfant avec chacun de ses parents, des mesures sanctionnatrices sont nécessaires pour dissuader les comportements irrespectueux.

  • 1953 Art. 372-2-11 du Code civil.
  • 1954 CA Aix-en-Provence, 7 février 2006, Juris-Data n° 2006-302284 ; CA Bordeaux, 15 mars 2005, Juris-D (...)
  • 1955 CA Paris, 17 août 2001, Juris-Data n° 2001-151985 ; CA Aix-en-Provence, 23 février 2004, Juris-Dat (...)
  • 1956 CA Lyon, 11 avril 2006, Juris-Data n° 2006-312122 ; CA Toulouse, 3 mars 2005, Juris-Data n° 2005-2 (...)
  • 1957 CA Aix-en-Provence, 11 octobre 2005, Juris-Data n° 2005-287744.

65573. La répression des comportements irrespectueux. La répression passe d’abord par des sanctions pénales réprimant le délit de non-représentation d’enfant, mais au plan civil, le non-respect des liens d’un parent avec son enfant ne fait cependant l’objet d’aucune sanction spécifique. Il trouve, en réalité, sa sanction dans la prise en compte, par les éléments que le juge doit examiner lorsqu’il se prononce sur l’autorité parentale1953, « de l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre ». Cette disposition consacre une tendance déjà remarquée chez les juges aux affaires familiales qui favorisent le parent ne dénigrant pas l’autre aux yeux de l’enfant1954. En outre, peuvent être prononcées différentes sanctions en matière d’autorité parentale telles que le transfert de résidence1955, la perte ou la suspension du droit de visite1956 ou encore la perte de l’exercice de l’autorité parentale1957. En effet, la condamnation pour non-représentation d’enfant conduit parfois les juges à sanctionner civilement le parent coupable, en lui retirant l’exercice de l’autorité parentale et en le confiant exclusivement à l’autre parent.

  • 1958 CA Paris, 2 février 2005, Juris-Data n° 2005-263350 ; Dr. famille, juin 2005, com. n° 132, note Pi (...)
  • 1959 MURAT Pierre, « Des excuses au manquement à l’obligation d’un parent de respecter les liens de l’e (...)
  • 1960 V. par exemple CA Paris, 19 septembre 2002, AJF, février 2003, p. 66, obs. Frédéric Bicheron, « Ex (...)

66Cependant de telles mesures doivent être maniées avec prudence en ce qu’elles peuvent être contraires à l’intérêt de l’enfant. En effet, il est des cas où malgré le manquement avéré à l’obligation de respecter les liens de l’enfant avec chacun de ses parents, les sanctions touchant à l’autorité parentale ne peuvent être prononcées en ce qu’il est de l’intérêt de l’enfant de rester avec le parent irrespectueux1958. Ainsi, les perspectives de sanctions fondent devant la réalité des faits : devant l’âge des enfants, leur désir de vivre avec tel ou tel de leur parent, l’échec d’une expérience préalable avec l’un d’eux, l’intérêt général de l’enfant1959. Par ailleurs, les atteintes portées aux modalités d’exercice de l’autorité parentale peuvent être inadaptées lorsque, sans atteindre la non-représentation de l’enfant ou le déplacement illicite, on assiste à des situations où un parent, tout en conservant des rapports avec son enfant, est victime d’un dénigrement systématique ou encore de diverses atteintes indirectes à l’effectivité de sa relation avec son enfant1960. A l’évidence, le simple retard répété, ou encore les remarques désobligeantes et constantes d’un parent ne peuvent suffire pour ordonner un transfert de résidence.

  • 1961 TGI Toulon, 4 juin 2007, Gaz. Pal, 20 novembre 2007, n° 324, p. 11, note Jean Pannier. Après avoir (...)

67Dès lors, afin que les comportements d’irrespect ne restent pas impunis, il semble qu’il faille envisager une possible condamnation civile sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Le non-respect des relations parentales représente assurément pour le parent un préjudice moral qu’il convient de réparer et l’attitude de l’autre parent constitue bien la cause du dommage. La faute résulte précisément dans ce manquement au respect des relations. Ainsi, lorsque l’un des parents méconnaît les liens de l’autre, il est important que le juge aux affaires familiales puisse être saisi aux fins de convocation de ce parent, afin de lui rappeler ses droits et ses devoirs, mais également pour qu’il puisse prendre toute mesure utile. Dès lors, faudrait-il accorder au parent “non-respecté” le droit de saisir le juge aux affaires familiales afin qu’il constate les atteintes portées aux relations qu’il entretient avec l’enfant1961. Le juge aurait ainsi le pouvoir de statuer sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale et de prononcer des dommages et intérêts. Lorsque le transfert de la résidence serait impossible ou constituerait une mesure trop radicale, voire contraire à l’intérêt de l’enfant, le parent n’ayant pas respecté les droits de l’autre pourrait alors être condamné à des dommages et intérêts afin de réparer le préjudice consécutif. En effet, si de tels comportements peuvent parfois cacher une inquiétude du parent qui considère que l’autre ne surveille pas suffisamment l’enfant ou représente un danger pour lui, il n’en demeure pas moins qu’ils portent atteinte aux droits de l’autre parent et donc inévitablement à l’équilibre de la relation parentale.

68574. Après s’être interrogé sur l’opportunité d’une sanction civile des parents qui ne respectent pas les liens de l’autre avec l’enfant, il s’agit désormais d’envisager l’opportunité d’une sanction à l’égard du parent qui se soustrait à ses propres responsabilités parentales et tout particulièrement celui qui n’exerce pas son droit de visite.

B. La reconnaissance d’un devoir de visite

  • 1962 V. THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de la famil (...)
  • 1963 V. Infra, n° 602 et s.
  • 1964 CORPART Isabelle, « L’enfant à l’épreuve des recompositions familiales : un point de vue juridique (...)

69575. La démission des parents. Lorsque le parent non titulaire de l’exercice des responsabilités parentales, ne pourvoit qu’aux besoins financiers de l’enfant, l’effectivité du lien de parenté se réduit à un rapport purement matériel. Si on admet que l’exercice des visites est destiné, autant que l’aide financière, à concourir au maintien des liens de parenté, on conviendra aisément que l’absence d’exercice de ce droit par son bénéficiaire prive le système d’une partie de son effectivité et par là même de cette affection, vitale à l’enfant. Or, dans 85 % des cas1962, un parent, le plus souvent le père, n’a plus ou peu de relations avec son enfant. Ces chiffres doivent être évoqués afin de s’interroger sur les solutions qui pourraient être mises en œuvre pour responsabiliser les parents qui démissionnent. Alors qu’en matière de pension alimentaire, des moyens coercitifs sont prévus si le parent ne s’acquitte pas de son obligation1963, tel n’est pas le cas s’il refuse de maintenir des relations avec l’enfant1964.

  • 1965 V. les développements sur la notion de droit de visite. VINEY Geneviève, « Du droit de visite », R (...)
  • 1966 GOMY Marc, « Vers un devoir de visite et d’hébergement de parents ? », JCP éd. N., 1999, p. 310.
  • 1967 ROUAST André, note CA Paris, 9 octobre 1958, D., 1959, p. 8.
  • 1968 GUIHO Pierre, « Essai d’une théorie générale du droit de visite », JCP éd. G., 1952, I, 963.
  • 1969 Ibid.
  • 1970 LEVENEUR Laurent, « Renforcer l’autorité parentale et promouvoir les droit de l’enfant ? », In L’a (...)

70576. Droit ou devoir de visite. Généralement le droit de visite est présenté comme un droit1965, un droit que son titulaire à la faculté d’exercer, mais qu’il peut aussi ne pas exercer. Spécialement, celui qui n’a pas l’exercice des responsabilités parentales, peut exiger la mise en œuvre de ce droit, mais s’il ne demande rien, il n’y aura pas de visite ni d’hébergement. A cet égard, M. Gomy a réalisé une étude approfondie afin de montrer que le droit positif était prêt à accueillir un devoir de visite1966. Il évoque pour ce faire, un certain nombre d’éléments propres à justifier la reconnaissance d’un tel devoir. Selon lui, le devoir de visite tire sa justification principale du droit de visite lui-même et plus particulièrement de sa finalité. Le droit de visite a un but tout différent de celui des responsabilités parentales1967 puisque celui qui l’exerce ne doit pas s’immiscer dans l’éducation ; il est destiné à sauvegarder les rapports de famille. Il n’est donc pas une fraction de la responsabilité mais bien un droit de nature différente1968. Ainsi, se fonde-t-il sur le lien de parenté, et plus spécifiquement sur un devoir moral d’entretenir entre proches parents des relations normales d’affection, pour maintenir le groupe de parenté solidement uni1969. Le droit de visite étant institué dans le but principal de maintenir des relations effectives et affectives entre l’enfant et le visiteur, il n’est pas absolu mais contrôlé, à tel point qu’on pourrait le qualifier de « devoir » dans l’intérêt de l’enfant. On comprend ainsi que le devoir de visite est un outil juridique utile à la restauration des relations perdues ou disloquées. Si à travers la finalité du droit de visite on peut découvrir un devoir de visite, la loi du 4 mars 2002 parachève cette ouverture en introduisant un véritable devoir des parents1970 à entretenir des relations personnelles avec l’enfant. En effet, l’alinéa 2 de l’article 373-2 du Code civil dispose que « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant […] ». S’il ne fait désormais plus aucun doute qu’au droit de visite doit être associé un devoir de visite, il faut toutefois s’interroger sur la mise en œuvre d’un tel devoir.

  • 1971 GOMY Marc, « Vers un devoir de visite et d’hébergement de parents ? », JCP éd. N., 1999, p. 310.
  • 1972 Ibid.

71577. La mise en œuvre. La question de la mise en œuvre du devoir de visite est sans doute celle qui suscite le plus d’incertitudes. Certaines d’entre elles peuvent d’ores et déjà être dissipées. En effet, le devoir de visite est concevable afin de faire appel à la responsabilité du parent en situation de défaillance, mais il est inutile en cas de désintérêt manifeste à l’égard de l’enfant. Il ne faut pas s’y méprendre, il ne s’agit pas d’imposer une relation, de facto, mais bien de tenter de renouer une relation qui a pu exister dans le passé mais qui, au fil du temps, a fini par se dissoudre par un manque de “rigueur” du parent visiteur. Il n’entre pas dans nos intentions d’attribuer à l’enfant un véritable “droit à être visité”. L’enfant ne doit pas avoir la faculté d’invoquer un devoir de visite à son profit en dehors de toute procédure judiciaire antérieure ayant réglé la question des visites et des hébergements. A l’inverse, il serait possible que l’enfant, par l’intermédiaire de son représentant ou d’un administrateur ad hoc, saisisse le juge dans l’hypothèse du non-exercice du droit de visite par son titulaire. Autrement dit, un droit d’agir exercé par le représentant serait accordé à l’enfant sur la base d’un manquement au devoir du parent de maintenir des relations. De cette affirmation découle la première condition de mise en œuvre du devoir de visite : il faut impérativement qu’un droit de visite ait été judiciairement reconnu. Et ce n’est que si le visiteur n’exerce plus son droit, deuxième condition, qu’il serait possible de lui imposer un devoir de visite1971. Ceci peut être expliqué de la façon suivante : « tant que le visiteur use de son droit, il n’est soumis à aucune obligation envers l’enfant ; le devoir est à l’état de veille juridique. Mais à supposer que, d’aventure, le droit de visite vienne à ne plus être exercé, le devoir surgit de son sommeil et se meut en une véritable dette à la charge du visiteur »1972. Mais quelle sanction est alors susceptible de s’appliquer ?

  • 1973 Ibid.
  • 1974 Cass. 1ère civ., 13 octobre 1993, D., 1995, som., p. 132, obs. Nathalie Descamps-Dubaele. En l’esp (...)
  • 1975 V. notamment, CA Bordeaux, 12 novembre 1996, Juris-Data n° 1996-046668.
  • 1976 KAMDEM Jean-Faustin, « L’enfant et le droit de visite », Gaz. Pal., 3 août 1996, doct., p. 886.
  • 1977 Contre le parent hébergeant : V. CA Rennes, 18 mars 1982, D., 1983, IR, p. 449, obs. Alain Bénaben (...)
  • 1978 FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale : peut-on imposer le respect des droits de visite et d’hébe (...)
  • 1979 L’article L. 552-4 du Code de la sécurité sociale prévoit au sujet de l’instruction que « le verse (...)
  • 1980 Contra V. Cass. 2ème civ., 29 avril 1998, JCP éd. G., 1998, IV, 2322 ; RTD civ., 1998, p. 896, obs (...)
  • 1981 KAMDEM Jean-Faustin, op. cit., n° 15 ; GOMY Marc, op. cit.
  • 1982 KAMDEM Jean-Faustin, op. cit.

72578. La sanction. Pour que le rapprochement entre l’enfant et le parent visiteur ait des chances d’aboutir, il semble primordial de privilégier des moyens qui n’apparaissent pas trop contraignants pour ce dernier. On ne dira jamais assez que doivent être essayées en priorité des solutions qui font appel au dialogue et à la négociation. A cet égard, un processus de médiation judiciaire paraît tout indiqué en ce qu’il est, de manière générale, une formule plus souple1973. A défaut d’entente, c’est à la responsabilisation parentale qu’il est fait appel. Aussi lorsque les solutions médianes n’ont pas eu l’effet escompté, est-il possible d’envisager des solutions plus contraignantes ? Supprimer1974 ou suspendre1975 le droit de visite n’est évidemment pas la solution à imaginer puisqu’elle irait à l’encontre de la finalité recherchée qui consiste à maintenir des relations effectives1976. Quant à l’astreinte, elle s’accorde mal avec le devoir de visite1977. En effet, il ne s’agit pas de la meilleure solution pour rétablir, dans un climat serein, les relations personnelles entre l’enfant et le visiteur. En revanche, il reste concevable d’envisager des pressions financières1978. D’ailleurs, ces pressions existent déjà comme moyen d’assurer le respect des devoirs parentaux1979. Pour autant, les contraintes indirectes telles que la suppression des avantages sociaux ou encore l’augmentation de la pension alimentaire1980, ne semblent pas permettre une véritable prise de conscience du danger qu’il y a à ne pas entretenir des relations parentales. En pratique, les risques de chantage que pourraient entraîner de telles sanctions, conduisent à les écarter. Aussi, a-t-il été proposé, et c’est la solution que nous retiendrons, de mettre en œuvre les règles de la responsabilité civile afin de sanctionner le manquement du visiteur1981. Le non-exercice du droit de visite représente assurément pour l’enfant un préjudice moral qu’il convient de réparer et la défaillance du visiteur constitue bien la cause du dommage. La faute résulte précisément de ce manquement au devoir de visite, lui-même constitué par l’absence d’exercice du droit de visite. En d’autres termes, le simple constat de l’absence de visite constitue la faute1982.

  • 1983 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hom (...)
  • 1984 LEVENEUR Laurent, « Renforcer l’autorité parentale et promouvoir les droit de l’enfant ? », In L’a (...)

73579. L’intérêt d’un devoir de visite. Sans doute certains1983 sont-ils sceptiques : à quoi bon imposer un devoir de visite et d’hébergement ? Il est souvent mis en avant que si le parent concerné ne cherche pas spontanément à accueillir son enfant, la visite se passera mal ou ne se passera pas du tout. Certes, dans certains cas, la mise en place de ce devoir n’aboutira qu’à l’obtention de dommages et intérêts au profit de l’enfant, sans atteindre l’objectif qui consistait à restaurer les relations parentales. Mais pour tous les autres cas, la pression morale, financière, sanctionnatrice de la responsabilité civile peut faire espérer une volonté réelle de renouer avec l’enfant. En effet, il peut se trouver des êtres un peu trop passifs, qui se détachent de leurs enfants, trop occupés par la nouvelle famille qu’ils ont fondée ou par la recherche d’un bonheur individuel ou de satisfactions professionnelles1984. Face à de telles situations, il peut être utile d’instaurer, à côté du droit parental, un devoir parental de visite qui rappelle l’importance du maintien des relations parentales. En effet, un tel devoir renforce le système de parenté par l’organisation de rapports obligatoires entre les parents et l’enfant. Lorsque les parents ne rencontrent pas leur enfant malgré les incitations, les médiations voire les sanctions, une procédure plus décisive doit, sans doute, être envisagée afin de protéger l’enfant contre un tel désintérêt. Aussi, faudra-t-il songer à l’application d’une sanction civile plus sévère et ainsi autoriser le juge à prononcer un retrait de l’autorité parentale à l’encontre du parent qui n’a pas exercé, de manière répétée et après y avoir été incité, son droit de visite et d’hébergement. Ainsi, soit le parent s’était manifestement détaché de l’enfant sans réelle volonté de rompre le lien qui les unissait et, la sanction d’un devoir de visite permet un rappel adéquat des responsabilités parentales ; soit le parent s’est incontestablement désintéressé de l’enfant de façon volontaire, dans ce cas il peut en aller de l’intérêt de l’enfant de rompre le lien de parenté pour faciliter une recomposition familiale.

74580. De toute évidence, un système de parenté fondé sur un lien accepté implique un durcissement des responsabilités parentales. Dès lors, il est apparu opportun de sanctionner les parents qui se soustrayaient à leurs responsabilités. Tout en assouplissant, la sanction pénale en matière de non-représentation d’enfant afin de l’adapter à la finalité du système de parenté, il s’est agi de renforcer les sanctions civiles, notamment par le recours à la responsabilité civile pour faute. Ainsi, tant le parent non respectueux des relations de l’autre parent avec l’enfant, que le parent non respectueux de ses propres relations avec l’enfant, pourraient être condamnés à des dommages et intérêts. Mais si la consécration d’un système accepté tend à renforcer les responsabilités parentales extra-patrimoniales, elle a également pour conséquence de durcir les responsabilités patrimoniales attachées au lien de parenté.

II. Le durcissement des devoirs patrimoniaux des parents

75581. L’attachement des devoirs patrimoniaux au lien de parenté. La filiation est un rapport d’obligations, elle implique donc l’existence de dettes et de devoirs. Derrière ces notions, c’est l’idée même de responsabilité des adultes envers l’enfant qui est en jeu. En effet, si certains effets de la parenté restent assujettis, explicitement ou implicitement, aux pouvoirs détenus par les parents, la détermination des effets patrimoniaux de la parenté peut être beaucoup moins soucieuse de la volonté des parents, ou de leur aptitude à être de « bon parent ». Aussi, une fois le lien de filiation volontairement établi, il semble possible de renforcer l’effectivité du lien de parenté en durcissant les devoirs patrimoniaux unissant le parent à l’enfant.

76La portée du lien de parenté pourrait être accentuée à l’égard des tiers. Ainsi, en matière de responsabilité civile des parents, après avoir démontré une certaine incohérence dans le régime de droit positif, on tentera de consacrer un principe de responsabilité civile solidaire, dont le fondement reposera sur le lien de parenté (A). Parallèlement, si cette corrélation entre le lien de parenté et les devoirs parentaux est souvent évoquée à propos de l’obligation d’entretien des parents, notamment par la célèbre formule de Loysel, « qui fait l’enfant doit le nourrir », elle est contredite, pour le moins symboliquement, lorsque l’on constate que ce devoir impératif est intégré dans le régime général de l’autorité parentale. Aussi, faudra-t-il, pour renforcer l’effectivité du lien de parenté, réaffirmer de façon emblématique le lien d’interdépendance entre l’obligation d’entretien et le lien de filiation (B).

A. L’élargissement de la responsabilité civile des parents

  • 1985 V. notamment VINEY Geneviève et JOURDAIN Patrice, Traité de droit civil, les conditions de la resp (...)
  • 1986 RADE Christophe, « La responsabilité civile des père et mère. De l’autorité parentale à la respons (...)
  • 1987 V. notamment RADE Christophe, « Le renouveau de la responsabilité du fait d’autrui (apologie de l’ (...)
  • 1988 RAYMOND Guy, Droit de l’enfance et de l’adolescence, éd. Litec, coll. Pratique professionnelle, 5è (...)
  • 1989 Cass. 2ème civ., 19 février 1997, Bertrand, JCP éd. G., 1997, II, 22848, concl. Roland Kessous et (...)
  • 1990 Anciennement, la notion de cohabitation était une notion définie dans un sens matériel. V. LE TOUR (...)
  • 1991 Cass. 2ème civ., 19 février 1997, Samda, Gaz. Pal., 1997, 2, jur., p. 575, note François Chabas ; (...)
  • 1992 Cass. crim., 29 octobre 2002, D., 2003 jur., p. 2112, note Laurence Mauger-Vielpeau, « La consécra (...)
  • 1993 Cass. crim., 8 février 2005, RJPF, juin 2005, 6/36, p. 20, note François Chabas, « La responsabili (...)
  • 1994 Cass. Ass. Plénière, 9 mai 1984, D., 1984, jur., p. 525, concl. Jean Cabannes ; D., 1984, jur., p. (...)
  • 1995 BIZOT Jean-Claude, « La responsabilité civile des père et mère du fait de leur enfant mineur : de (...)

77582. L’objectivation de la responsabilité civile. L’examen de la jurisprudence de la Cour de cassation dégagée ces dernières années montre une nette tendance à l’accroissement du devoir de responsabilité civile des parents1985, notamment en abandonnant toute analyse fondée sur l’examen concret des conditions réelles d’exercice de l’autorité parentale1986. On notera tout d’abord, que la jurisprudence a accentué la force de la présomption qui pèse sur les parents1987. Jusqu’à cette dernière décennie, les père et mère encouraient, en vertu de l’article 1384 alinéa 4 du Code civil, une responsabilité fondée sur la faute présumée ce qui leur permettait de s’en exonérer en démontrant qu’ils n’avaient commis aucune faute de surveillance ou d’éducation. La jurisprudence avait donc développé toute une casuistique de la faute des parents et, engageait, le plus souvent, leur responsabilité1988. L’arrêt Bertrand1989 est venu modifier la conception que l’on pouvait avoir jusque-là de la responsabilité civile des parents, puisque d’une présomption de faute, on est passé à une responsabilité de plein droit. Ensuite, alors que jusqu’à une époque récente, la Cour de cassation faisait de la cohabitation une notion réaliste1990 correspondant à la lettre du texte, l’arrêt Samda1991 suivi d’autres arrêts1992, indiquèrent que la cohabitation s’entendait de la résidence habituelle. Désormais, pour que les père et mère échappent à leur responsabilité de plein droit, il faut que la cohabitation ait cessé en raison de la loi ou d’une décision de justice1993. Cette approche abstraite de la cohabitation, détachée d’une analyse purement matérielle, a sans conteste renforcé le devoir de responsabilité des parents. On notera enfin, pour parachever ce mouvement, que la responsabilité des pères et mère apparaît comme une véritable responsabilité personnelle et directe, indépendante de la responsabilité personnelle de l’enfant1994. Ainsi, les conditions essentielles de la mise en jeu de la responsabilité des père et mère sont marquées par un souci d’objectivation1995. Toutefois, en maintenant la responsabilité parentale sous la dépendance de l’exercice de l’autorité parentale et l’exigence de cohabitation, les règles actuelles de la responsabilité civile des parents hésitent entre une logique de devoir et une logique de pouvoir. Cette absence de choix véritable conduit le régime de la responsabilité civile à des incohérences (1) qui justifiraient une réforme dans la droite ligne de la reconstruction du système de parenté (2).

1. L’incohérence du régime actuel de la responsabilité civile des parents

  • 1996 LE TOURNEAU Philippe, La responsabilité civile, 2ème éd., éd. Dalloz, 1976, n° 1653.
  • 1997 RADE Christophe, « La responsabilité civile des père et mère. De l’autorité parentale à la respons (...)

78583. L’ambiguïté du maintien de l’alinéa 7 de l’article 1384. Selon l’alinéa 7 de l’article 1384 du code civil, « la responsabilité […], a lieu, à moins que les père et mère […] ne prouvent qu’ils n’ont pu empêcher le fait qui donne lieu à cette responsabilité ». Ainsi, l’article 1384 du Code civil contient, en son sein, une sorte d’hésitation entre deux modèles : l’alinéa 4 penche pour une responsabilité de plein droit, fondée sur une obligation de résultat déduite de l’autorité parentale alors que l’alinéa 7 désignerait plutôt une responsabilité limitée par les pouvoirs que la loi accorde aux parents et, donc, subordonnée à l’existence d’une faute commise dans l’éducation ou la surveillance de l’enfant1996. L’article 1384 du Code civil n’a donc semble-t-il pas su ou pas voulu choisir entre deux logiques difficilement conciliables. Si la jurisprudence a fini de faire pencher le fléau du côté du devoir de responsabilité1997, il n’en demeure pas moins que l’alinéa 7 n’a pas été modifié. Cette confusion entre devoir et pouvoir résulte en outre du maintien de la notion de cohabitation.

  • 1998 BERTOL David, « L’articulation des responsabilités parentales et la responsabilité des tiers, gard (...)
  • 1999 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hom (...)
  • 2000 DAGORNE-LABBÉ Yannick, « L’évolution de la notion de cohabitation de l’enfant mineur avec ses pare (...)
  • 2001 LE TOURNEAU Philippe (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats, éd. Dalloz, coll. Dalloz (...)
  • 2002 CHABAS François, « La responsabilité des grands-parents s’efface devant celle des père et mère », (...)

79584. L’inutilité du maintien de la condition de cohabitation. A une époque désormais révolue où la responsabilité parentale reposait sur une faute d’éducation ou de surveillance et était en conséquent la contrepartie d’un pouvoir effectif exercé par les parents sur leur enfant, la notion de cohabitation apparaissait comme un élément indispensable de la responsabilité civile pour faute présumée des père et mère1998. Elle était en parfaite cohérence avec la jurisprudence initiale, qui considérait que la responsabilité était fondée sur une faute présumée et que les parents pouvaient s’en exonérer par la double preuve de la bonne éducation dispensée à l’enfant et de leur diligence dans la surveillance de ce dernier1999. La cohérence du régime de la responsabilité parentale, fondée sur la faute, reposait entièrement sur cette notion de cohabitation. Comment reprocher aux parents une faute dans la surveillance de leur enfant, s’ils n’étaient pas en mesure d’exercer un pouvoir effectif de contrôle2000 ? Après l’arrêt Bertrand et l’instauration d’un régime de responsabilité de plein droit, les auteurs ont relevé l’incohérence qu’il y avait à maintenir cette condition de cohabitation2001. Malgré la position majoritaire de la doctrine, affirmant que « la notion de cohabitation n’a plus aucun rôle, voire aucun sens »2002, la notion même de cohabitation demeure au sein de l’article 1384 alinéa 4 du Code civil. A ces confusions textuelles, s’ajoutent des incohérences touchant à la mise en œuvre du régime de la responsabilité civile des parents.

  • 2003 VINEY Geneviève et JOURDAIN Patrice, Traité de droit civil, les conditions de la responsabilité, ( (...)

80585. La responsabilité civile parentale solidaire, une exception. Selon l’article 1384 alinéa 4, « le père et la mère, en tant qu’ils exercent l’autorité parentale, sont solidairement responsables du dommage causé par leur enfant habitant avec eux ». Trois conditions cumulatives sont exigées pour que joue la responsabilité des parents du fait de leur enfant : la minorité de l’enfant, l’exercice de leur autorité parentale et la cohabitation. La responsabilité des parents n’est donc pas liée à la seule qualité de parent mais dépend de l’exercice de l’autorité parentale2003.

  • 2004 VINEY Geneviève et JOURDAIN Patrice, op. cit., n° 875.
  • 2005 FAURE Georges-Michel, « Jeux d’ombre et de lumière sur la responsabilité des parents. Pour une rel (...)
  • 2006 Cass. 2ème civ., 19 février 1997, Samda, Gaz. Pal., 1997, 2, jur., p. 575, note François Chabas ; (...)

81Dès lors, il faut se poser la question des conséquences d’une réduction de l’autorité parentale sur la responsabilité civile. Quand le détenteur de l’autorité ne dispose d’aucune prérogative, il n’est plus responsable du fait de son enfant2004. Tel est le cas du parent qui a consenti à une délégation, qui est visé par un retrait total ou partiel de l’autorité parentale ou, plus généralement, de celui qui perd l’exercice de cette autorité ou qui n’a pas rempli les conditions pour acquérir l’exercice de l’autorité parentale2005. Ainsi, si l’exercice de l’autorité parentale est unilatéral, seul le parent investi de l’exercice est responsable, l’autre ne pouvant voir sa responsabilité engagée que sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Le parent n’exerçant pas l’autorité parentale ne sera donc jamais recherché sur le fondement de l’article 1384 alinéa 4 du Code civil et ce même, lorsque l’enfant lui rend visite2006.

  • 2007 V. notamment sur ce point, LEBRETON Marie-Christine, « Le fait dommageable de l’enfant : la recher (...)
  • 2008 LEBRETON Marie-Christine, op. cit.
  • 2009 FAURE Georges-Michel, op. cit.
  • 2010 LEBRETON Marie-Christine, op. cit.
  • 2011 NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Te (...)

82Plus délicate est l’hypothèse dans laquelle l’exercice de l’autorité parentale est seulement amoindri. En effet, l’autorité parentale subsistant la responsabilité parentale devrait demeurer. Cependant, dans la mesure où les pouvoirs d’éducation et de surveillance sont alors confiés à d’autres que celui ou ceux qui exerçaient normalement l’autorité, la responsabilité parentale est à écarter2007. Par exemple, dès que le mineur est confié par un juge à un tiers dans le cadre d’une mesure d’assistance éducative, même en milieu ouvert, la responsabilité parentale ne joue plus2008. Ainsi, pour qu’il y ait responsabilité du fait des enfants, il faut que les parents exercent, dans leur plénitude, les pouvoirs liés à l’autorité parentale2009. L’extrême rigueur de la responsabilité civile des parents ne concerne finalement que les parents dont les enfants ne posent pas de problèmes particuliers2010 et corrélativement n’engage que des parents qui assument, sans défaillance, leur rôle de parent. Certains auteurs relevaient qu’il était paradoxal que ce soit précisément l’indifférence ou, du moins, le moindre intérêt pour l’enfant, qui leur assure de n’en être plus civilement responsable, tandis que le parent assumant la charge principale demeurait seul responsable2011.

  • 2012 THIERRY Jean-Baptiste, « Le rôle de l’autorité parentale dans la responsabilité des parents du fai (...)
  • 2013 Cass. 2ème civ., 21 décembre 2006, Resp. civ. et ass., mars 2007, com. n° 82, note Hubert Groutel, (...)
  • 2014 PONSEILLE Anne, « La sort de la cohabitation dans la responsabilité civile des père et mère du fai (...)

83Dès lors, les parents sont solidairement responsables du fait de leurs enfants lorsqu’ils exercent conjointement l’autorité parentale. Cependant, même dans ce contexte, l’exigence de cohabitation va constituer un obstacle à la responsabilité civile solidaire des parents2012. En effet, la cohabitation s’interprétant comme la résidence habituelle de l’enfant, cette conception dématérialisée de la notion de cohabitation entraîne l’irresponsabilité du parent qui, bien que cotitulaire de l’autorité parentale, ne verrait pas l’enfant résider habituellement chez lui2013. Ce parent continue donc à échapper à la responsabilité civile de l’article 1384 alinéa 4 du Code civil, y compris lorsque l’enfant séjourne chez lui2014. En conséquent, la responsabilité civile parentale est le plus souvent unilatérale. La seule hypothèse d’une responsabilité civile solidaire concerne le cas de deux parents exerçant en commun l’autorité parentale qui bénéficieraient d’une résidence alternée. Autant dire, que la responsabilité civile solidaire parentale est l’exception. Les réformes cherchant toujours plus à élargir les situations d’autorité parentale conjointe n’ont pas eu, de réelle incidence en matière de responsabilité civile. Ainsi, la recherche d’effectivité du lien de parenté entre l’enfant et chacun de ses parents -avec les droits et devoirs en découlant s’accorde-t-elle mal avec le régime de la responsabilité civile des parents.

  • 2015 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hom (...)

84586. En définitive, à la lueur de l’ensemble de ces critiques, ne conviendrait-il pas d’admettre franchement que la responsabilité soit fondée sur le risque que représente l’enfant ? Mais alors ne conviendrait-il pas de pousser plus avant le raisonnement et de considérer qu’elle découle ainsi de la seule existence légale de la parenté ?2015 Cette solution, souhaitable pour la cohérence du droit actuel, s’imposerait dans le système proposé.

2. L’instauration éventuelle d’une responsabilité civile solidaire des parents

  • 2016 PROUTIERE-MAULION Gwenaële, « La notion de cohabitation dans la responsabilité des père et mère », (...)
  • 2017 Le terme de responsable doit être entendu dans son sens générique.
  • 2018 LAMBERT-FAIVRE Yvonne, « L’éthique de la responsabilité », RTD civ., 1998, p. 11
  • 2019 Ibid.
  • 2020 LAMBERT-FAIVRE Yvonne, « L’évolution de la responsabilité civile d’une dette de responsabilité à u (...)

85587. L’élargissement de la notion de parent responsable. De fait, les anciens fondements de la responsabilité parentale construits sur la faute de surveillance ou la faute d’éducation ne sont plus recevables aujourd’hui : l’expérience montre que la surveillance la plus attentive et l’éducation la plus ferme ne suffisent pas à éviter les accidents causés par l’enfant. A partir du moment où l’on passe d’une responsabilité pour faute présumée à une responsabilité de plein droit, le fondement de la responsabilité parentale cesse d’être la sanction d’un devoir d’éducation et de surveillance pour devenir une garantie objective2016. Dès lors, cette évolution de la jurisprudence considérant que la responsabilité est désormais de plein droit, s’accorde parfaitement avec le principe d’éthique de la responsabilité. En effet, l’éthique de responsabilité n’est plus sous-tendue par une culpabilité à punir, mais par la conscience aiguë que celui qui s’est engagé en tant que “responsable”2017 de l’enfant doit en assumer les conséquences lorsque celui-ci cause un dommage à autrui. L’éthique de la responsabilité est ici tournée vers les conséquences de l’action, elle engage une relation éthique à autrui lésé par cet acte. L’évolution de la responsabilité civile des parents doit continuer à traduire cette conscience morale qui passe du responsable à la victime dans un impératif de réparation2018. Ainsi, une sorte de chaîne logique construit ce durcissement de la responsabilité civile des parents. A l’origine, il y a la liberté de s’engager, d’insérer un enfant dans un système, de prendre une place déterminante conférant un pouvoir sur ce dernier. Cette faculté d’exercer son choix suppose l’adhésion à une hiérarchie de valeurs, l’admission d’une charge de responsabilité. Ainsi, en s’engageant auprès de l’enfant, un pouvoir naturel est dévolu au parent qui fonde une responsabilité du fait des personnes dont on répond. Il est normal et moral que les parents assument objectivement, directement et personnellement la responsabilité des dommages causés par leurs enfants mineurs, notamment par les infans, inconscients du danger pour autrui comme pour eux-mêmes2019. Admettre la responsabilité de plein droit des parents du fait de leurs enfants mineurs, c’est affirmer que cette responsabilité a un caractère automatique et n’est plus fondée sur le devoir d’éducation ou de surveillance mais sur un choix : celui de la maternité ou de la paternité2020. Les parents ayant pris la responsabilité d’insérer l’enfant dans leur système de parenté, doivent l’assumer en répondant des dommages causés par ce dernier aux tiers.

  • 2021 RADE Christophe, « La responsabilité civile des père et mère. De l’autorité parentale à la respons (...)
  • 2022 RADE Christophe, op. cit. V. CHOAIN Christine, « Droit extra-familial. Droit de la responsabilité (...)
  • 2023 VINEY Geneviève et JOURDAIN Patrice, Traité de droit civil, les conditions de la responsabilité, ( (...)

86588. La solidarité des parents fondée sur le lien de parenté. Même si mécaniquement, le domaine de la responsabilité parentale de plein droit s’étend au fur et à mesure que les hypothèses de non-exercice de l’autorité parentale se raréfient, on note toujours des hypothèses dans lesquelles des parents, ne se voient pas appliquer l’article 1384 alinéa 4 du Code civil, c’est-à-dire ne sont pas responsables en tant que parent des dommages causés par leur enfant. Il devient alors tentant de proposer un élargissement de la notion de père et mère responsable et de dissocier responsabilité et autorité parentale, c’est-à-dire de considérer que la responsabilité parentale apparaît non pas comme la contrepartie de l’autorité parentale mais comme le prolongement naturel du lien de filiation2021, ce qui irait dans le sens d’une véritable effectivité du lien de parenté. Puisqu’il n’est plus nécessaire de supposer une faute de surveillance ou d’éducation des parents, il devient inutile de faire dépendre la responsabilité civile de l’exercice de l’autorité parentale. En effet, le fondement de la responsabilité parentale ne réside plus dans une logique de pouvoirs exercés sur l’enfant, mais elle est la contrepartie d’un statut, celui de parent. Le régime actuel de la responsabilité des père et mère ne devrait-il pas dans ces conditions, appeler une intervention législative dans le sens, d’une véritable « garantie parentale », exclusivement rattachée au lien de filiation de l’enfant avec ses parents. Il faudrait redéfinir la responsabilité parentale comme la contrepartie naturelle du lien de parenté dont le lien de filiation constituerait la seule condition de mise en œuvre de cette responsabilité. En effet, indifférent de la faute et du pouvoir dévolu au parent, le lien de filiation existe à l’égard du père et de la mère quel que soit le lieu de résidence de l’enfant. En tout état de cause, les parents seraient solidairement responsables envers les victimes des agissements dommageables de leur enfant. Dans ces conditions, la notion de cohabitation comme la présence dans l’article 1384 du Code civil de la faculté d’exonération personnelle seraient purement et simplement évincées2022. En tout état de cause, le complément nécessaire de cette responsabilité directe et objective des parents serait la souscription d’une assurance obligatoire2023, tant dans l’intérêt des parents responsables que pour la garantie des victimes.

  • 2024 LECUYER Hervé, « Une responsabilité déresponsabilisante », Dr. famille, mars 1997, repères n° 3 ; (...)
  • 2025 5LECUYER Hervé, op. cit.
  • 2026 LEBRETON Marie-Christine, L’enfant et la responsabilité civile, préf. de Madame le doyen Yvonne Fl (...)
  • 2027 PLANIOL Marcel, « Etudes sur la responsabilité civile », Rev. Crit., 1905, p. 277, cité par RADE C (...)

87589. Les arguments contre un durcissement de la responsabilité civile des parents. Pour certains, trop de responsabilité nuirait à terme à l’intérêt des familles en incitant les parents à la démission, accablés par leur charge et découragés par un régime ne valorisant plus les « bons parents »2024. Un article vigoureux, intitulé, « une responsabilité déresponsabilisante »2025, avait accusé violemment la Cour de cassation de promouvoir une politique « anti-nataliste », tout en encourageant les « parents à persévérer dans une attitude de démission ». En d’autres termes, « trop de responsabilité tuerait la responsabilité »2026. Cette critique virulente d’une responsabilité en rupture avec la faute s’inscrit dans un certain courant historique hostile à la théorie du risque. Ainsi, Planiol écrivait au début du siècle que la mise en place de responsabilités objectives condamnait l’homme « à la plus stupide immobilité (…) »2027. Ces critiques relatives à la responsabilité de plein droit des parents sont ici particulièrement graves, accusant la jurisprudence d’un renoncement à la fonction normative de la responsabilité civile et de déstabiliser en profondeur l’institution familiale.

  • 2028 V. RADE Christophe, op. cit..
  • 2029 V. SAYAH Jamil, « Vulnérabilité et mutation du droit de la responsabilité », In Vulnérabilité et d (...)
  • 2030 RADE Christophe, op. cit.
  • 2031 TUNC André, La responsabilité civile, éd. économica, coll. Etudes juridiques comparatives, 2ème éd (...)
  • 2032 FREMEAUX Sandrine, « Les notions indéterminées du droit de la famille », RRJ Droit prospectif, 199 (...)
  • 2033 PUILL Bernard, « Vers une réforme de la responsabilité des père et mère du fait de leurs enfants ? (...)

88590. Les arguments en faveur d’un durcissement du régime de la responsabilité civile des parents. Qu’il nous soit permis de nous inscrire en faux contre ces attaques2028. A l’inverse, il est possible de penser que la mise en place d’une responsabilité de plein droit serait de nature à inciter le débiteur potentiel à adopter des mesures de prévention2029. En effet, un renforcement des exigences pesant sur les parents devrait se traduire par un renforcement de leur vigilance2030. Comme l’a écrit André Tunc, « la responsabilité automatique est un moyen, non seulement d’éviter les discussions parfois longues et coûteuses, mais de donner à quelqu’un l’intérêt à faire tout son possible pour éviter les dommages (…). Une responsabilité automatique est un moyen puissant de leur demander attention et qualité, même en cas d’assurance, car l’assureur lui-même fera peut-être pression pour obtenir une plus grande diligence »2031. En établissant une menace de sanction, une direction d’action est imposée aux individus, assurant ainsi une certaine cohésion des comportements2032. En outre, cette responsabilité civile de plein droit, présente un double avantage. D’une part, elle renforce la protection des victimes surtout si le régime de la responsabilité s’accompagne d’une obligation légale d’assurance des parents. D’autre part, elle renvoie tous les parents à la responsabilité de leur engagement auprès de l’enfant. Certes, il n’y a pas de faute à avoir des enfants, mais il n’y a aucune raison de faire supporter à autrui les conséquences éventuellement dommageables d’un choix aussi personnel, que celui d’avoir un enfant. De plus, en fondant la responsabilité civile des parents sur le lien de filiation, cela éviterait de faire échapper à leur responsabilité civile, précisément, les parents qui délaissent leurs enfants2033. Ainsi, en cas d’assistance éducative, de délégation ou de retrait de l’autorité parentale, la responsabilité civile serait maintenue ce qui permettrait de montrer aux parents qu’il n’est pas possible d’échapper totalement à leur responsabilité.

  • 2034 Cass. 2ème civ., 25 janvier 1995, D., 1995, som., p. 232, obs. Philippe Delebecque, « Existe-til u (...)
  • 2035 CA Caen, 4 février 1988, D., 1989, jur., p. 295, note Evelyne Prieur.
  • 2036 Cass. 2ème civ., 18 mars 1981, JCP éd. G., 1981, IV, p. 201 ; Cass. crim., 2 octobre 1985 ; Bull. (...)
  • 2037 La Cour de cassation a reconnu le cumul de la responsabilité des parents avec celle de l’institute (...)
  • 2038 DAGORNE-LABBE Yannick, « La condition de cohabitation du mineur est-elle compatible avec la respon (...)
  • 2039 V. également, l’avant projet de réforme du droit des obligations. Les tiers pourront être responsa (...)
  • 2040 Sur ce point V. Cass. crim., 10 octobre 1996, JCP éd. G., 1997, II, 22833, note François Chabas ; (...)
  • 2041 DAGORNE-LABBE Yannick, op. cit.

89591. Le problème du cumul des responsabilités. Par ailleurs, cette responsabilité objective des parents ne devrait pas avoir pour effet de favoriser le laxisme, à l’égard du mineur, des tiers qui l’accueillent, ou qui ont la charge d’organiser son mode de vie. Ceux-ci peuvent toujours voir leur responsabilité engagée sur le fondement de la faute2034, sur celui de leur qualité de gardien de la chose utilisée par le mineur2035 et, même, depuis l’arrêt Blieck, sur le fondement d’un principe général de responsabilité du fait d’autrui résultant de l’article 1384 alinéa 1 du Code civil. Sous l’ancien régime, la question du cumul des responsabilités des parents et de celle générale du tiers qui assumaient la direction permanente de l’enfant, ne se posait pas. En réalité, soit les parents avaient la cohabitation juridique de l’enfant et leur responsabilité était engagée sur le fondement de 1384 alinéa 4, soit le mineur était confié à un tiers par une décision de justice et dans ce contexte, ayant la charge d’organiser son mode de vie, il était responsable sur le fondement de 1384 alinéa 1 du Code civil. En supprimant, la notion de cohabitation et celle d’exercice de l’autorité parentale, la question du cumul des responsabilités se pose désormais avec une grande acuité. En présence de différents répondants et en cas de concours entre la responsabilité civile définie à l’alinéa 4 de l’article 1384 du Code civil et celle visée à l’article 1382 du même Code, la jurisprudence admet traditionnellement leur cumul. En revanche, et de manière constante, les juges se sont longtemps montrés réticents à admettre que la victime puisse agir en réparation du dommage causé par un mineur conjointement contre des personnes répondants sur des alinéas distinctifs de l’article 1384 du Code civil aux motifs que les différentes responsabilités du fait d’autrui n’étaient pas cumulatives mais alternatives2036. Cependant la jurisprudence2037 comme certains auteurs2038 se sont orientés vers une admission du cumul de ces responsabilités2039. Rien ne semble l’interdire dans la mesure où elles diffèrent dans leur fondement2040 et qu’elles ne visent pas les mêmes personnes2041. Le cumul des responsabilités permet d’accroître l’efficacité de la garantie en assurant une chance supplémentaire d’indemnisation de la victime. A côté de cet argument d’opportunité, il en est un fondé plus sur la logique, en ce sens que l’option imposée est difficilement justifiable lorsque les conditions de chacune des responsabilités en concours sont remplies. Enfin, la condamnation in solidum éviterait que les parents échappent à leur responsabilité, dans les situations où au final il y a eu à l’origine une défaillance de leur part.

90592. En définitive, le durcissement de la responsabilité civile des parents dont le fondement ne reposerait plus que sur le lien de filiation, s’impose pour plus de cohérence dans le système actuel et s’accorde parfaitement avec le système proposé. En effet, il renforce sans conteste l’effectivité du lien de parenté et répond à une éthique de la responsabilité. Cette même volonté de maintenir les liens entre l’enfant et son parent, indépendamment des pouvoirs qui leur sont conférés, impose que soit consacrée solennellement l’impérativité de l’obligation d’entretien.

B. Le raffermissement de l’obligation d’entretien

  • 2042 FULCHIRON Hugues, « L’autorité parentale rénovée », Rép. Defrénois, 2002, doct. art. 37580, p. 959
  • 2043 Article 203 du Code civil.
  • 2044 Articles 288 al. 1er et 293 ancien du Code civil.
  • 2045 V. notamment FULCHIRON Hugues, op. cit. ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Les effets juridiques de (...)

91593. L’obligation d’entretien, pièce maîtresse de l’effectivité du système de parenté. L’obligation d’entretien constitue une pièce maîtresse du lien patrimonial unissant le parent à son enfant. Tournée vers le futur, elle vise à assurer l’éducation de l’enfant, sa formation, et à préparer son avenir. Aussi, représente-t-elle un maillon indispensable pour garantir l’effectivité du système de parenté. Si jusqu’à une période récente, le régime juridique de l’obligation parentale d’entretien était à la fois partiel et éclaté2042, entre les devoirs des époux 2043 et les effets du divorce2044, le législateur de 2002 a édicté un ensemble de dispositions générales placées parmi les principes fondamentaux de l’autorité parentale. Mais, ce lien avec l’autorité parentale est cependant très ambigu2045 , puisqu’il laisse penser que l’obligation d’entretien dépend de l’autorité parentale. Dans ce contexte, le renforcement de l’effectivité du système de parenté conduit à affirmer solennellement un rattachement exclusif de ce devoir d’entretien au lien de parenté (1). Par ailleurs, c’est cette même recherche d’effectivité qui permet de justifier l’extension du domaine de l’obligation d’entretien aux enfants majeurs. Cependant, en ce domaine, la rigueur jurisprudentielle à l’égard des parents semble parfois contestable, à ceci près, que les rapports de soumission et d’autorité ont disparu (2). Enfin, cette effectivité patrimoniale du lien de parenté doit être recherchée dans l’efficacité de l’exécution du devoir d’entretien (3).

1. La parenté, fondement exclusif du devoir d’entretien

  • 2046 V. notamment MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, (...)
  • 2047 Les actes et décisions judiciaires qui établissent une filiation et ceux qui en admettent la conte (...)
  • 2048 NEIRINCK Claire, op. cit., p. 143 ; REBOURG Muriel, « Les prolongements de l’obligation alimentair (...)
  • 2049 NEIRINCK Claire, op. cit., p. 143 ; BONNET Vincent, op. cit., p. 136, n° E15 ; CAMASSES Marilyn, « (...)

92594. L’ambiguïté du fondement de l’obligation d’entretien, le lien entre obligation d’entretien et autorité parentale. La majorité de la doctrine rattache l’obligation d’entretien à la filiation2046. Ainsi, le simple fait d’établir la filiation2047 suffit à justifier la prise en charge matérielle et financière de l’enfant par les parents. Corrélativement, la doctrine prend généralement soin de préciser que le devoir d’entretien n’est pas lié à l’autorité parentale2048. Ses modalités d’exécution peuvent, certes, être affectées par les modalités d’exercice de l’autorité parentale, notamment lorsque l’enfant ne vit pas avec l’un de ses parents. Mais, en aucune façon, l’obligation d’entretien ne constitue une charge ou une contrepartie de l’exercice de l’autorité parentale2049. A l’appui de cette affirmation, on peut se référer à l’article 373-2-1 du Code civil in fine qui énonce clairement que le parent qui n’exerce pas l’autorité parentale n’en doit pas moins respecter l’obligation qui lui incombe en vertu de l’article 372-1 du Code civil, ou encore à l’article 375-8 du Code civil qui affirme que « les frais d’entretien et d’éducation de l’enfant qui a fait l’objet d’une mesure d’assistance éducative continuent d’incomber à ses père et mère (…) ».

  • 2050 V. ESCHYLLE Jean-Florian et HUYETTE Michel, « Autorité parentale. Assistance éducative. Modalités. (...)
  • 2051 Cass. 2ème civ., 17 octobre 1985, Bull. civ., II, n° 157 ; Cass. 2ème civ., 18 mars 1992, Bull. ci (...)
  • 2052 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit., n° 602.
  • 2053 PY Bruno, « La délégation de l’autorité parentale et l’obligation d’entretien des père et mère à l (...)
  • 2054 TGI Créteil, 7 juillet 1988, Juris-Data n° 1988-049133 : « la décision qui prononce la délégation (...)
  • 2055 V. à l’inverse dans le sens du maintien de l’obligation nonobstant la mesure de délégation. BENABE (...)

93Toutefois, l’ambiguïté apparaît lorsque l’article 375-8 du Code civil prévoit une possibilité pour le juge de décharger en tout ou partie les parents de cette obligation. Ce texte semble permettre à la jurisprudence de s’adapter ainsi à toutes situations, ce qui permet aux parents d’être assez fréquemment exemptés de toute contribution2050. Or, cette faculté légale comme ce libéralisme jurisprudentiel nous paraît contestable. Il importe en effet, de relever qu’en matière d’assistance éducative, l’exercice de l’autorité parentale est maintenu au moins en partie et qu’a fortiori, les parents restent titulaires de l’autorité parentale. Aussi, les règles de droit commun relatives à ce devoir d’entretien devraient suffire pour permettre une exonération de cette obligation. En d’autres termes, les parents ne devraient cesser d’exécuter l’obligation d’entretien qu’en démontrant qu’ils sont dans l’impossibilité de l’exécuter2051, toutes autres raisons devraient être écartées. L’indépendance du lien de filiation avec l’exercice de l’autorité parentale s’obscurcit d’autant plus à la lecture de l’article 377-2 du Code civil, qui prévoit qu’en matière de délégation, « dans le cas où la restitution de l’enfant est accordée aux père et mère, le juge aux affaires familiales met à leur charge, s’ils ne sont indigents, le remboursement de tout ou partie des frais d’entretien ». Puisque le juge peut décider, par exception, de la rétroactivité de l’obligation d’entretien, n’est-ce pas qu’elle disparaît lors de la mesure de délégation2052 ? Une étude consacrée à la question2053 cite un jugement2054, qui effectuant cette analyse, a soustrait les parents de leur obligation d’entretenir l’enfant. Toutefois et à l’inverse, certains auteurs, tout en admettant l’ambiguïté de l’article 377-2 du Code civil, dénoncent ce raisonnement en réaffirmant l’indépendance de l’obligation d’entretien avec l’exercice de l’autorité parentale2055. De toute évidence, s’il existe une certaine équivoque sur le fondement de l’obligation d’entretien, il ne doit pas y avoir de doute : le devoir d’entretien ne doit pas être lié à l’exercice de l’autorité parentale. En effet, toutes les mesures portant atteintes à l’exercice de l’autorité parentale ont pour vocation, à terme, une réunion des parents et de l’enfant. Aussi, dans ce contexte, il est inconcevable d’écarter ce devoir essentiel des parents, devoir qui apparaît dans certains cas comme le seul moyen de maintenir le lien de parenté effectif.

  • 2056 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 365 ; MONTOU (...)
  • 2057 BONNET Vincent, Droit de la famille, éd. Paradigme, 2007, p. 136, n° E15. Notamment, certains aute (...)
  • 2058 Cass. 2ème civ., 18 mai 1967, D., jur., 1967, p. 633 ; Cass. 1ère civ., 18 mai 1972, JCP éd. G., 1 (...)

94En revanche, rien ne permet d’affirmer que le devoir d’entretien ne dépende pas de la titularité de l’autorité parentale. Autrement dit, pour être tenu au devoir d’entretien, un parent devrait au moins être titulaire de l’autorité parentale. Cette idée peut se prévaloir de l’introduction des règles relatives à l’obligation d’entretien dans le chapitre consacré à l’autorité parentale. Le problème n’est pas seulement théorique, sa solution commande la réponse à une question que le Code civil n’envisage pas, celle de savoir si un parent qui a fait l’objet d’un retrait total de l’autorité parentale et qui n’en est donc plus titulaire, doit continuer à entretenir l’enfant. Si en général les auteurs conviennent que la mesure de retrait ne met pas fin à l’obligation d’entretien2056, la solution semble « ressortir plus de l’ordre de la morale que de la logique juridique »2057. Toutefois, un argument, tiré de la durée de l’obligation, peut être avancé pour écarter toute ambiguïté en ce domaine et restaurer le lien de parenté comme le fondement exclusif de l’obligation d’entretien. En effet, si l’obligation d’entretien était liée à l’autorité parentale, il semblerait rationnel de la limiter à la minorité. Or, la jurisprudence d’une manière constante depuis une quarantaine d’années2058, puis le législateur ont admis la poursuite de l’obligation d’entretien au-delà de la majorité. Dès lors, l’obligation d’entretien ne peut avoir d’autre fondement que le lien de parenté et la responsabilité qui en découle d’assumer l’enfant.

  • 2059 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, Rapport de la commission : rénover le droit de la famille, Propositio (...)
  • 2060 FULCHIRON Hugues, « L’autorité parentale rénovée », Rép. Defrénois, 2002, doct. art. 37580, p. 959

95595. Le lien de parenté, fondement réel du devoir d’entretien. En définitive, il serait préférable de reprendre, sur ce point, les recommandations de la commission Dekeuwer-Défossez2059 et « de créer un nouveau titre dans le Code civil consacré aux solidarités familiales, qui regrouperait l’ensemble des règles relatives aux obligations alimentaires et à l’obligation parentale d’entretien »2060. En consacrant solennellement le lien de filiation comme fondement du devoir d’entretien, cette solution aurait le mérite de renforcer l’effectivité du lien de parenté. En effet, étant donné, qu’il peut paraître parfois difficile, de maintenir une effectivité affective, il semble en revanche possible d’imposer une effectivité matérielle. Le but recherché est alors de tenter « à tout prix » de conserver un lien, qui même s’il n’est que pécuniaire, permet de poursuivre une relation avec l’enfant. Dans le cas particulier, de la délégation de l’autorité parentale ou du retrait total de l’autorité parentale, les seules techniques permettant de faire survivre le lien de parenté tant que sa rupture n’a pas été consommée par le prononcé d’une adoption, reposent sur un durcissement des devoirs patrimoniaux des parents.

96596. A ce propos, le durcissement des devoirs parentaux passe également par une extension de l’obligation d’entretien aux enfants majeurs.

2. L’extension du domaine de l’obligation d’entretien aux enfants majeurs

  • 2061 V. GEBLER, Marie-Josèphe, « L’obligation d’entretien des parents à l’égard de leurs enfants majeur (...)
  • 2062 Cass. 2ème civ., 18 mai 1967, D., 1967, p. 633 ; Cass. 2ème civ., 18 mai 1972, JCP éd. G., 1972, I (...)
  • 2063 V. notamment TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les i (...)
  • 2064 Cass. 2ème civ., 8 février 1989, D., 1990, som., p. 98, obs. Jean-Claude Groslière. V. YAMBA Germa (...)
  • 2065 CA Besançon, 14 juin 2002, Juris-Data n° 2002-188066 ; JCP éd. G., 3003, I, 101, n° 4, p. 19, obs. (...)
  • 2066 Cass. 1ère civ., 25 juin 1996, RTD civ., 1996, p. 890, obs. Jean Hauser ; CA Riom, 1er octobre 200 (...)

97597. Une extension légitime. Si tout enfant, à sa majorité, a vocation à quitter le foyer familial afin de mener une vie autonome et de fonder à son tour sa propre famille, la réalité est souvent différente. Face à la conjoncture économique qui incite les enfants à prolonger leurs études, le nouveau majeur est rarement en mesure de procéder à la poursuite de ses études et de subvenir lui-même à ses besoins2061. Or, l’avènement de la majorité peut faire naître chez le débiteur, la tentation d’interrompre brutalement son obligation. Il était donc nécessaire de tirer les conséquences de ces phénomènes. La jurisprudence y a d’abord pourvu2062, ensuite la loi a consacré ces initiatives à l’article 371-2 du Code civil, tout en durcissant les devoirs parentaux par un renversement de la charge de la preuve2063. Ainsi, l’obligation d’entretien après la majorité de l’enfant reste subordonnée comme par le passé à la poursuite d’études sérieuses 2064 ou à la recherche active d’un premier emploi2065. La pension alimentaire due par le père pour l’entretien et l’éducation de son fils majeur doit être supprimée dès lors que celui-ci, titulaire d’une qualification professionnelle, se complaît dans l’oisiveté et ne donne pas suite aux propositions d’embauche qui lui sont faites2066. De manière générale, cette extension des devoirs patrimoniaux des parents renforce la solidarité familiale et par conséquent l’effectivité du système de parenté. Toutefois, l’extension devient critiquable lorsque l’obligation d’entretien tend à répondre non plus à un besoin d’éducation mais à une situation de besoin.

  • 2067 V. Cass. 2ème civ., 29 mai 1996, D., 1997, jur., p. 455, note Dorothée Bourgault-Coudevylle ; RTD (...)
  • 2068 REBOURG Muriel, « Les prolongements de l’obligation alimentaire : obligation d’entretien et obliga (...)
  • 2069 CA Reims, 19 septembre 2002, Juris-Data n° 2002-202438.
  • 2070 HILT Patrice, « Loi du 4 mars 2002 : les juges ne suivent pas toujours », AJF, septembre 2003, n°  (...)
  • 2071 EGEA Vincent, « L’impératif en droit de la famille », RRJ Droit prospectif, 2004, n° 2, p. 651 ; C (...)
  • 2072 L’obligation d’entretien se distingue, par son objet et par son but, de l’obligation alimentaire. (...)
  • 2073 Cass. 2ème civ., 17 juillet 1985, D., 1986, IR, p. 109, obs. Alain Bénabent ; Rép. Defrénois, 1986 (...)
  • 2074 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Le lien parental », Petites Aff., 1er juillet 2004, n° 131, p. 70.

98598. L’extension critiquable. La question s’est posée de savoir si l’obligation d’entretien pouvait être étendue alors même que l’enfant ne poursuivait pas ou plus d’études mais se trouvait dans le besoin parce qu’il était en recherche d’emploi ou au chômage. Alors qu’en principe, l’obligation d’entretien ne doit plus jouer et l’obligation alimentaire doit prendre le relais, certains arrêts ont admis le maintien de l’obligation d’entretien au bénéfice du majeur chômeur2067. Cette jurisprudence étend considérablement les hypothèses de prolongation de l’obligation d’entretien mais l’éloigne de son but principal, qu’est l’éducation de l’enfant2068. Dans cette mouvance, la Cour d’appel de Reims2069 paraît vouloir amorcer une évolution au détriment des parents en décidant que l’obligation d’entretien et d’éducation du père envers le jeune majeur demeure « jusqu’à ce qu’il termine ses études supérieures et obtienne une situation professionnelle stable et rémunérée ». L’obligation d’entretien des parents est ainsi prolongée : elle ne cesse pas au jour où l’enfant majeur trouve un emploi, mais au jour où sa situation professionnelle se sera stabilisée. Compte tenu du contexte économique actuel et à l’heure où les mutations professionnelles sont monnaie courante, plusieurs années peuvent s’écouler entre le premier emploi de l’enfant majeur et la stabilisation de sa situation professionnelle2070. Ainsi, ces décisions jurisprudentielles tendent à faire de la notion de besoin le fondement de l’obligation d’entretien2071. Or, une telle évolution est contestable, eu égard au fait que l’obligation d’entretien est intimement liée à un but éducatif2072. Désormais, il ne s’agit plus de l’achèvement des études mais de la fin de l’état de besoin. Or, en retenant que les parents sont débiteurs d’une obligation d’entretien et non d’une obligation alimentaire, ces derniers ne peuvent plus échapper à leurs obligations en invoquant la décharge du débiteur en cas de faute du créancier, puisqu’elle n’est prévue que pour l’obligation alimentaire2073. Dans ce contexte, l’importance de la solidarité familiale peut apparaître excessive, lorsqu’elle est due sans un certain respect moral des rapports familiaux. Tel est le cas lorsque les parents doivent supporter l’obligation d’entretien de leur enfant majeur sans pouvoir invoquer une déchéance du fait de son ingratitude. « C’est donc une véritable anomie conceptuelle qui est consacrée. Il n’y a plus de lien entre majorité et autonomie, entre pouvoir de direction et responsabilité financière »2074. Aussi, afin de restaurer un certain équilibre dans ces rapports de parenté, il pourrait être envisagé de prévoir, à la charge du jeune majeur un devoir de loyauté.

  • 2075 CA Paris, 22 octobre 2004, RTD civ, 2005, p. 118, obs. Jean Hauser, « L’obsolescence de l’article (...)
  • 2076 Cass. 2ème civ., 11 janvier 1978, Bull. civ., II, n° 14.

99599. Vers un véritable devoir de loyauté. Les parents pourraient exiger que l’enfant, majeur et indépendant, les informe de son cursus, exprime un certain respect à leur égard et qu’une certaine collaboration entre générations s’installe, dans un intérêt commun. En effet, si l’effectivité du système de parenté commande à ce que les besoins d’éducation du jeune majeur soient pris en compte dans l’obligation d’entretien, il semble en revanche peut souhaitable, de ne tirer aucune conséquence de la majorité du débiteur. En effet, alors que l’enfant mineur est soumis à l’autorité parentale et au devoir d’obéissance des parents, les majeurs pour bénéficier des mêmes droits ne semblent astreints à aucune contrepartie. Afin de respecter l’autonomie du majeur, les parents n’ont pas de pouvoir de décision sur les études envisagées, ne peuvent pas exiger la cohabitation de l’enfant2075 pour lui verser les sommes, ni refuser le paiement parce qu’ils réprouvent le mode de vie du majeur2076. Dès lors, imposer aux enfants d’avoir de l’égard pour les sacrifices financiers de leurs parents, ne constituerait certainement pas une atteinte insoutenable à l’indépendance juridique du majeur. L’observation est d’autant plus légitime que la jurisprudence a considérablement étendue la charge des parents en reconnaissant que d’autres circonstances que la poursuite d’études pouvait justifier le maintien de l’obligation d’entretien à la majorité.

  • 2077 HAUSER Jean, « Paie et tais-toi », obs. sous CE 22 mars 1996, RTD civ., 1996, p. 600.
  • 2078 Ibid.
  • 2079 SERIAUX Alain, « Tes père et mère tu honoreras. Réflexions sur l’autorité parentale en droit franç (...)
  • 2080 EGEA Vincent, op. cit.
  • 2081 Contra V. POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, (...)
  • 2082 CA Grenoble, 16 janvier 1996, Juris-Data n° 1996-040048 ; CA Orléans, 29 octobre 1986, Juris-Data (...)

100Un courant doctrinal plaide pour une telle solution2077. De lege ferenda, le Professeur Hauser souligne la nécessité d’établir une loyauté dans ces rapports entre l’étudiant et ses parents2078. Certains plaident en faveur d’une généralisation de l’article 371 du Code civil qui dispose que « l’enfant doit à tout âge honneur et respect à ses parents »2079. Cette proposition d’un recours à l’article 371 du Code civil peut être appuyée par la rédaction de cet article, lequel ne consiste pas en un syllogisme, mais constitue « une charpente » qui fixe un but à atteindre2080. En d’autres termes, l’article 371 du Code civil est une maxime générale dont il peut découler une série d’obligations2081. Dès lors, fonder les devoirs du majeur entretenu sur cet article, dans un esprit de collaboration et de loyauté, semblerait possible. Certaines décisions ont abondé en ce sens, en créant un droit d’information, sur le respect que l’enfant doit à ses parents2082. Toutefois, l’article 371 du Code civil n’a pas encore été retenu pour sanctionner l’indignité.

  • 2083 Cass. 2ème civ., 17 juillet 1985, D., 1986, IR, p. 109, note Alain Bénabent ; Rép. Defrénois, 1986 (...)
  • 2084 V. en ce sens BÉNADENT Alain, obs. sous Cass. 2ème civ., 17 juillet 1985, D., 1986, IR., p. 109 ; (...)
  • 2085 CA Monptellier, 9 novembre 1983, Juris-Data n° 1983-601349.
  • 2086 Cass. 1ère civ., 18 janvier 2007, RLDC, avril 2007, p. 45, obs. Gaëlle Marraud des Grottes, « De l (...)
  • 2087 VINE Johanna, « L’obligation d’entretien des enfants majeurs. Recherche de la nature juridique de (...)
  • 2088 CHABAULT Caroline, « Le financement des études par les parents », Dr. famille, juin 1999, chr. n°  (...)

101600. Une moralité écartée, une cohésion menacée. La Cour de cassation2083 a, quant à elle, censuré une décision des juges du fond qui auraient appliqué l’article 207 alinéa 2 du Code civil à l’indignité du créancier de l’obligation d’entretien. Si certains approuvent cette position jurisprudentielle2084, il semble tout de même que l’inapplicabilité de l’article 207 alinéa 2 apparaît quelquefois choquante. Il a ainsi été jugé, qu’en dépit des violences physiques exercées par son fils majeur à son encontre, un père devait continuer à l’entretenir2085. S’il s’était agi d’une obligation alimentaire, les juges auraient sanctionné un tel comportement, en mettant un terme à l’obligation du parent2086. Or, la différence de traitement effectuée entre les majeurs, selon la nature de l’obligation dont ils bénéficient, semble très malvenue2087. Une telle solution conduit à réserver l’obligation d’honorer et de respecter ses parents, prévue à l’article 371 du Code civil, aux seuls enfants bénéficiaires de l’obligation alimentaire, nonobstant la lettre du texte qui vise « l’enfant à tout âge » sans autre distinction. Or, il résulte de la réticence des juridictions à appliquer directement une telle disposition, un défaut de protection du débiteur de l’obligation d’entretien face aux abus éventuels de sa progéniture. En écartant la moralité au sein du régime de l’obligation d’entretien, la cohésion du système de parenté semble menacée, en ce sens que les rapports apparaissent déséquilibrés. Pour l’heure, si un jeune majeur se montre profondément ingrat vis-à-vis de ses parents, ces derniers n’auront qu’à prendre patience. Le jeune majeur bénéficie donc d’une “supra-liberté”2088 sans limite à l’obtention de son droit à être entretenu. Un tel déséquilibre est tout à fait regrettable en ce sens qu’il n’incite pas au respect, à la confiance au sein des relations de parenté, et par conséquent met en péril l’effectivité du système de parenté. Aussi, est-il impératif d’inciter soit le législateur de façon expresse soit la jurisprudence par l’utilisation de l’article 371 du Code civil, de venir réguler les rapports patrimoniaux entre le jeune majeur et son parent. La décharge pour indignité ne pourrait être envisagée que lorsque les parents perdent leur pouvoir d’autorité puisque à l’inverse en cas d’autorité, ils peuvent sanctionner eux-mêmes des comportements ingrats. Ainsi, la décharge pour déloyauté serait inapplicable aux mineurs et réservée aux aînés.

102601. Pour autant, s’il convient d’admettre quelques assouplissements au devoir d’entretien du jeune majeur, il ne faut pas perdre de vue, que l’essentiel de l’effectivité du lien de parenté dépend concrètement du respect de ce devoir. Aussi faut-il s’attarder quelques instants, sur les garanties susceptibles d’assurer le respect de l’obligation d’entretien.

3. L’effectivité de l’obligation d’entretien

  • 2089 V. LEVENEUR Laurent, op. cit., n° 90. Le créancier peut bien entendu recourir aux voies habituelle (...)
  • 2090 La loi n° 73-5 relative au paiement direct de la pension alimentaire du 2 janvier 1973, a institué (...)
  • 2091 V. BERTHET Pascal, Les obligations alimentaires et les transformations de la famille, éd. L’Harmat (...)
  • 2092 CHOQUET Luc-Henry, « La contribution défaillante dans les familles éclatées. Utilisation de la sol (...)
  • 2093 Loi n° 84-1171 du 22 décembre 1984 a confié aux Caisses d’Allocations familiales la tâche de se su (...)
  • 2094 V. JUES Isabelle, Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et l (...)
  • 2095 SAVATIER René, « Un exemple des métamorphoses du droit civil : L’évolution de l’obligation aliment (...)

103602. L’effectivité du paiement par une prise en charge sociale de la dette. L’évolution de la divortialité et les effets d’appauvrissement associés aux séparations rendent parfois difficile la mise en œuvre d’une contribution conjointe des parents à l’éducation de l’enfant. De plus, ce sont généralement les titulaires des créances les plus faibles qui sont prioritairement touchées par le défaut de paiement. Face aux écarts entre le droit et le fait, à la défaillance accrue des débiteurs d’aliments et à l’inadaptabilité des voies ordinaires d’exécution forcée2089, les pouvoirs publics ont été conduits à prendre, depuis les années 1950, toute une série de mesures tant au plan interne2090 qu’au plan international2091. En droit interne, la visée du législateur était de diminuer, par des moyens plus adaptés que l’utilisation des voies de droit privé, les risques d’insolvabilité organisée et de refus de paiement2092. Mais le “rendement” de ces dispositifs étant décevant, un rôle central a été donné aux Caisses d’Allocations familiales dans le recouvrement des créances alimentaires2093. Cette prise en charge sociale du paiement de la dette a renforcé, sans conteste, l’effectivité du paiement de la dette d’entretien. Alors qu’il a été proposé d’aller encore plus loin et d’instaurer un fonds de recouvrement2094, nous insisterons sur le fait que la créance d’entretien est avant tout une charge parentale et l’expression de la solidarité familiale, si bien que la solidarité nationale ne doit jouer qu’à titre subsidiaire2095, dans le seul but d’éviter la précarisation des familles. Aussi, les garanties accordées par la Caisse des Allocations familiales semblent répondre de façon assez satisfaisante à cette attente.

  • 2096 La principale résulte de l’article 207 du Code civil qui prévoit une exception d’indignité au détr (...)

104603. La déresponsabilisation du parent débiteur. Toutefois, si les voies d’exécution existent pour contraindre le parent défaillant à s’exécuter, paradoxalement le droit civil n’envisage que peu de sanctions à son égard2096. Cette lutte toujours accrue contre l’inexécution des dettes d’aliments, tend à assurer l’effectivité du paiement au créancier, mais ne garantit pas forcément l’exécution du devoir parental. En se substituant ainsi au débiteur, ce dernier ne peut se rendre compte de la gravité de son manquement. Surtout, même s’il finit par rembourser, le paiement s’effectue auprès des caisses d’allocation. Dès lors, le rapport patrimonial susceptible de maintenir une effectivité du lien de parenté est alors rompu. En d’autres termes, en se tournant d’avantage vers la protection du créancier, la sanction de l’inexécution du devoir parental est quelque peu passée au second plan. Or, si cette réponse sociale est une garantie essentielle pour le créancier d’aliments, elle peut conduire le débiteur à se déresponsabiliser. Par conséquent, une politique sanctionnatrice pourrait être envisagée afin de responsabiliser le débiteur défaillant et d’espérer qu’une prise de conscience l’engage par la suite vers une exécution spontanée de son obligation.

105604. La responsabilité civile sanction de la défaillance. En l’état actuel du droit positif, il est surprenant de constater que le débiteur récalcitrant ne soit pas inquiété de voir sa responsabilité civile engagée. Or, la fonction sanctionnatrice de la responsabilité civile aurait toute sa place en ce domaine pour condamner le parent défaillant. L’inexécution de la dette d’entretien représente assurément pour l’enfant un préjudice matériel mais également moral qu’il convient de réparer. La défaillance du débiteur, quant à elle, constitue bien la cause du dommage. La faute résulte précisément de ce manquement au devoir d’entretien. Par le recours à la responsabilité civile, l’attitude défaillante serait sanctionnée, laissant espérer une prise de conscience de la gravité du manquement.

  • 2097 V. les critiques en ce domaine, en ce sens que le délit d’abandon de famille sanctionne davantage (...)

106605. Le renforcement du dispositif répressif. L’objectif de responsabilisation du débiteur doit être recherché, également sur le plan pénal, en veillant à ce que le ministère public poursuive efficacement les débiteurs récalcitrants. En effet, le droit pénal vient ici en renfort du droit civil en prévoyant l’incrimination de l’abandon pécuniaire de famille à l’article 227-3 du Code pénal. Ainsi, « le fait, pour une personne, de ne pas exécuter une décision judiciaire ou une convention judiciairement homologuée lui imposant de verser au profit d’un enfant mineur, (…) une pension, une contribution, des subsides ou des prestations de toute nature dues en raison de l’une des obligations familiales prévues par les titres V, VI, VII et VIII du livre Ier du code civil, en demeurant plus de deux mois sans s’acquitter intégralement de cette obligation, est puni de deux ans d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ». L’intervention du droit pénal dans le droit de la famille est essentielle de part sa fonction répressive d’un comportement d’omission en dehors de tout préjudice et de part sa fonction protectrice de la famille2097 en plaçant l’impératif de solidarité familiale au sommet des valeurs sociales.

  • 2098 V. JAWORSKI Véronique, « Abandon pécuniaire de famille et coparentalité. De l’importance des valeu (...)
  • 2099 COLLET-ASKRI Laurence, « La protection pénale de l’enfant victime des conflits entre ses parents d (...)

107Toutefois, si l’intervention pénale n’est pas contestable -bien au contraire -, les mécanismes de répression semblent, en revanche, inadaptés2098. Au même titre que pour l’infraction de non-représentation d’enfant, les peines d’emprisonnement prévues en cas d’abandon de famille sont en contradiction avec le principe d’effectivité du système de parenté. En effet, alors que l’emprisonnement est la forme de répression la plus retenue par les juges en la matière2099, c’est dans le même temps l’effectivité des liens avec l’enfant qui s’évanouit pour le parent condamné. Aussi, une nouvelle politique criminelle spécifiquement adaptée au contexte familial s’impose. D’une part, les alternatives au procès pénal devraient être développées. D’autre part, s’il est inévitable, la peine d’emprisonnement devraient être remplacée par des peines plus souples et moins déstructurantes.

  • 2100 LEBLOIS-HAPPE Jocelyne, « De la transaction pénale à la composition pénale. Loi n° 99515 du 23 jui (...)
  • 2101 JAWORSKI Véronique, op. cit.

108Dans ce contexte, la médiation pénale devrait être un préalable au déclenchement des poursuites, et à défaut de résultat positif une transaction entre le Ministère Public et l’auteur du délit pourrait être envisagée par le biais de la procédure de la composition pénale2100. « L’accomplissement de la prestation convenue, qui est une condition de l’extinction de l’action publique, est de nature à inciter l’auteur de l’abandon, à qui est offert une chance d’échapper aux effets pervers d’un jugement toujours infamant, à respecter ses obligations familiales »2101. En cas d’échec des procédures alternatives, des substituts à l’emprisonnement devraient être envisagés tels que par exemple le travail d’intérêt général ou encore l’ajournement avec mise à l’épreuve. En définitive, si l’intervention pénale, permet certainement, de part sa haute valeur symbolique, une prise de conscience de la gravité du manquement, il n’en demeure pas moins qu’elle ne doit pas affecter plus que ce qu’il en est l’effectivité du lien de parenté entre le débiteur et l’enfant. En d’autres termes, il faut d’un côté s’assurer de l’effectivité des poursuites et de l’autre adapter la répression pénale au domaine familial.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

109606. La vie du système de parenté et plus précisément l’effectivité du lien unissant l’enfant à ses parents dépendent de la perspective des relations, passées, actuelles et futures. En d’autres termes, la pérennité du système dépend de la réalité des relations affectives, personnelles, patrimoniales et de leur maintien dans le temps. Dès lors, en fondant le système de parenté sur un lien accepté, il semble possible de garantir l’effectivité de ce lien tant en admettant une promotion des responsabilités parentales qu’en durcissant les devoirs parentaux

110D’un côté, en fondant le système de parenté sur un lien accepté, il semble cohérent de présumer de la continuité de cette intention d’assumer les responsabilités qui découlent du lien de parenté et, dès lors d’envisager une valorisation des responsabilités parentales. Sans adopter des solutions fondamentalement différentes de celles qui existent déjà, il s’agit de renforcer tant l’étendue de l’exercice conjoint des responsabilités parentales que son effectivité. Afin d’y parvenir, il a été proposé d’élargir les cas de dévolution de l’exercice conjoint des responsabilités parentales, de faire de la résidence alternée le modèle et enfin d’accorder un droit spécifique, qualifié de “droit de cohabitation”, au parent non résidant, distinctif du droit de visite. Cependant, de tels principes ne suffisent pas à vaincre l’ensemble des situations factuelles, -couples incapables de coopérer, parents inaptes pour assurer l’entière éducation de l’enfant. Il faut donc mettre en place d’autres techniques permettant de valoriser le parent évincé. Puisque toutes les procédures de transfert de responsabilité parentale doivent se tourner vers le maintien des liens parentaux pour atteindre l’objectif essentiel qu’est le rétablissement du lien unissant l’enfant à ses parents, des droits fondamentaux doivent être reconnus aux parents évincés. Ainsi, une participation accrue du parent n’exerçant pas l’autorité parentale a-t-elle été recherchée d’une part dans les relations à entretenir avec ce dernier en consacrant un principe général de visite ; d’autre part, dans le suivi de l’enfant par le biais d’un droit général de surveillance. Toutefois, si l’effectivité du lien parental implique une promotion des responsabilités parentales, elle impose également la possibilité de recourir à certaines contraintes.

111En effet, d’un autre côté, l’insertion volontaire de l’enfant dans le système de parenté laisse supposer une acceptation par le parent des responsabilités qui découlent du lien ainsi crée. Afin de lutter contre le désengagement parental lié soit à une véritable défaillance du parent visiteur soit à un découragement dû à des entraves répétées de l’autre parent, de véritables devoirs et des sanctions y afférentes, ont été envisagés. Ainsi, une adaptation des sanctions pénales et un durcissement des sanctions civiles ont été envisagés afin de condamner les comportements irrespectueux d’un parent envers l’autre dans ses relations personnelles avec l’enfant. Par ailleurs, un véritable devoir de visite a été consacré afin de sanctionner la défaillance du visiteur. Des sanctions dissuasives et coercitives ont été mises en place et adaptées au but, toujours avéré, de maintenir l’effectivité des relations au sein de la parenté. Mais, cette effectivité du système de parenté peut également être recherchée, à travers un durcissement des devoirs patrimoniaux. Ainsi, en fondant la responsabilité civile, et l’obligation d’entretien sur le lien de parenté, ce dernier revêt un caractère impératif renforcé et assure, de facto, au minimum, une relation patrimoniale. Face aux drames que vivent nombre d’adultes et d’enfants, ce discours peut apparaître rempli d’utopie. Pourtant, il semble qu’il peut être nécessaire pour servir de colonne vertébrale aux comportements sociaux, et assurer au lien de parenté une certaine pérennité.

112607. Si le lien unissant l’enfant à ses parents constitue un maillon essentiel, primordial dans la vie de la parenté, il n’en demeure pas moins que la vie de la parenté dépend également des relations existantes au sein de la lignée. En effet, le lien de filiation relie l’enfant à l’égard de ses parents, mais crée de fait une insertion au sein d’un système dont le propre est d’établir un réseau de relations entre ses membres. Que ces relations viennent à disparaître et c’est le système tout entier qui se “meurt”. Aussi, cette inscription généalogique doit-elle être renforcée, dans le but toujours avoué de garantir l’effectivité du système de parenté.

Notes

1745 La Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989, art. 18 ; La Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur « la protection des enfants et la coopération en matière internationale », art. 26 al. 1 (sur laquelle V. STRULESE Bruno, « La convention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale », JCP éd. G., 1993, I, 3710) ; La Convention de la Haye du 19 octobre 1996, « concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des mineurs », (V. LAGARDE Paul, « La nouvelle convention de la Haye sur la protection des mineurs », Revue critique DIP, 1997, p. 217) ;
Mais également le règlement de Bruxelles II bis du 27 novembre 2003, (V. sur ce texte, NOURRISSAT Cyril, « Le règlement de Bruxelles II bis : conditions générales d’application », RLDC, octobre 2005, n° 20, p. 68 ; JAULT Fabienne, « La notion de responsabilité parentale », Dr. et patr., juin 2005, n° 138, p. 58 ; DEVERS Alain, « Les relations entre le règlement de Bruxelles II bis et les autres normes de droit international privé, RLDC, octobre 2005, n° 20, p. 72 ; BOICHE Alexandre, « Exemples d’application des règlements communautaires en matière familiale », RLDC, octobre 2005, n° 20, p. 75).

1746 BRUNETTI-PONS Clotilde, « L’émergence d’une notion de couple en droit civil », RTD civ., 1999, p. 27.

1747 Le règlement envisage la responsabilité parentale comme « l’ensemble des droits et obligations conférés à une personne physique ou morale sur la base d’une décision judiciaire, d’une atrtibution de plein droit ou d’un accord en vigueur, à l’égard de la personne ou des biens de l’enfant » (art. 2 point 7). NOURRISSAT Cyril, op. cit., p. 68. V. également Recommandation n° R(84) 4 du Comités des Ministres du Conseil de l’Europe cité par GRATALOUP Sylvain, L’enfant et sa famille dans les normes européennes, Thèse dirigée par Hugues Fulchiron, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 290, 1998, p. 324 et MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, Trois décennies de mutations en Occident, 1968-1998, Préf. de Gérard Cornu, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 1999, p. 345.

1748 Principe 1 a, de la Recommandation n° R(84) 4 du Comités des Ministres du Conseil de l’Europe.

1749 Contra V. les auteurs réticents à l’utilisation du terme de responsabilité parentale au lieu d’autorité parentale : RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Introduction scientifique », In Autorité, responsabilité parentale et protection de l’enfant, Confrontations Européennes Régionales, éd. Chronique sociale, coll. Synthèse, 1992, p. 17 ; CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 72, spéc. note n° 3 ; FULCHIRON Hugues, « L’autorité parentale rénovée », Rép. Defrénois, 2002, doct. art. 37580, p. 959.

1750 FOSSIER Thierry, « (Petits) dits et (gros) non-dits : filiation nouvelle et autorité parentale », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 10, p. 32.

1751 RAYMOND Guy, Ombres et lumières sur la famille, éd. Bayard, Centurion, 1999, p. 223.

1752 Article 371-1 du Code civil.

1753 CORNU Gérard, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF Quadrige, 2003, V° « Exercice de l’autorité parentale ».

1754 V. par exemple : Cass. crim., 21 octobre 1992, D., 1993, IR, p. 7 ; RTD civ., 1993, p. 340, obs. Jean Hauser, « On peut être déchu d’une autorité parentale qu’on exerce pas ».

1755 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 156.

1756 V. Cass. 1ère civ., 6 février 2001, RJPF, mai 2001, 5/48, p. 23, obs. Anne-Marie Blanc, « Le droit de surveillance n’a pas à être réclamé par un parent titulaire de l’autorité parentale ».

1757 Article 373-2-1 du Code civil.

1758 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 157. On peut citer notamment le droit de consentir au mariage (Art. 148 du code civil), à l’adoption (Art. 348 du code civil) ou encore à l’émancipation de l’enfant (Art. 477 al. 3 du code civil). On peut également y ajouter le droit de consentir au changement de nom. V. CE, 27 juillet 2005, RJPF, novembre 2005, 11/17, p. 13, obs. Stéphane Valory, « Le parent détenteur de l’autorité parentale mais privé de son exercice doit autoriser le changement de non de ses enfants mineurs ».

1759 GAREIL Laurence, L’exercice de l’autorité parentale, Thèse dirigée par Jacques Ghestin, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 413, 2004, p. 18.

1760 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006, n° 1552 ; BONNET Vincent, Droit de la famille, éd. Paradigme, 2007, n° 249 ; LEROYER Anne-Marie, « L’enfant confié à un tiers : de l’autorité parentale à l’autorité familiale », RTD civ., 1998, p. 599 ; PIERRE Marie, « L’exercice de l’autorité parentale », La famille que je veux, quand je veux ? Evolution du droit de la famille, (dir.) Claire Neirinck, éd. Erès, 2003, p. 127.

1761 TROISVALETS Sandrine, « L’autorité parentale dans les familles recomposées », Petites Aff., 11 mai 2000, n° 94, p. 12.

1762 Les parents bénéficiant de l’exercice de l’autorité parentale ont pour mission d’une part de protéger l’enfant et d’autre part de l’éduquer. Au sein de ces deux grandes missions, des sousmissions en découlent. Ainsi, la protection de l’enfant implique une prise en charge quotidienne de l’enfant, l’organisation des relations de l’enfant avec le monde extérieur et enfin la protection de sa santé. Quant à l’éducation de l’enfant, elle implique son éducation scolaire, professionnelle et religieuse.

1763 V. sur ce point les critiques de ce système de dévolution. VAUVILLE Frédéric, « Du principe de coparentalité et de sa mise en œuvre », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 119.

1764 Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, JO 5 mars 2002 p. 4161. Sur cette loi V. notamment : BOULANGER François, « Modernisation ou utopie ? La réforme de l’autorité parentale par la loi du 4 mars 2002 », D., 2002, chr., p. 1571 ; GOUTTENOIRECORNUT Adeline, « Commentaires des dispositions relatives à l’autorité parentale », AJF, 2002, p. 124 ; ROCHELFD Judith, « Autorité parentale. Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale », RTD civ., 2002, p. 377 ; VIAUX Jean-Luc, « Fonction et fiction du juridique : l’autorité parentale après la loi du 4 mars 2002 », AJF, 2003, p. 293 ; HEBRARD Stéphanie, « Loi du 4 mars 2002 : regard d’un juge aux affaires familiales », AJF, 2003, p. 296 ; MULON-MONTERAN Élodie, « La nouvelle autorité parentale », RJPF, avril 2002, p. 6 ; FULCHIRON Hugues, « L’autorité parentale rénovée », Rép. Defrénois, 2002, doct. art. 37580, p. 959 ; GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline, « La consécration de la coparentalité par la loi du 4 mars 2002 », Dr. famille, novembre 2002, chr., n° 24, p. 4 ; BRIERE Carine, « La coparentalité : mythe ou réalité ? (Commentaire de la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale), RD sanit. soc., 2002, p. 567 ; VAUVILLE Frédéric, « Du principe de coparentalité », Petites Aff., 18 octobre 2002, n° 209, p. 4 ; MOULIN-TRAFFORT Emmanuelle, La réforme de l’autorité parentale par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002, Mémoire (dir.) M. le Professeur Jean-Louis Mouralis, DESS Conseil Juridique aux Armées, Université d’Aix-Marseille III, 2002-2003, 103 pages.

1765 Article 372 du Code civil.

1766 BRIERE Carine, op. cit.

1767 Article 372 al. 2 du Code civil. DAADOUCH Christophe, L’autorité parentale, éd. MB Formation, coll. Droit, Mode d’emploi, 2003, p. 13.

1768 FULCHIRON Hugues, « L’autorité parentale rénovée », op. cit.

1769 Article 372 al. 3 du Code civil. VAUVILLE Frédéric, « Du principe de coparentalité et de sa mise en œuvre », op. cit., p. 119.

1770 GAREIL Laurence, L’exercice de l’autorité parentale, Thèse dirigée par Jacques Ghestin, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 413, 2004, p. 157 : « L’exercice en commun de l’autorité parentale ne devrait être automatique que dans des situations qui permettent de présumer que les parents sont capables de s’accorder au sujet de leur enfant. Il en est ainsi dans la famille légitime unie. La présomption repose alors sur le lien qui unit les époux et sur l’engagement pris au moment du mariage d’élever ensemble leurs enfants. Dans la famille naturelle, le seul cas de figure dans lequel le législateur s’est assuré de l’existence d’un accord entre les parents est celui de la déclaration conjointe en vue d’un exercice en commun de l’autorité parentale faite devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ».

1771 L’hypothèse de l’établissement en justice du lien de filiation sera examinée ultérieurement. Cette situation ne nous paraît pas, en effet, devoir emporter attribution de l’autorité parentale sur l’enfant, de sorte qu’un transfert du lien parental s’impose.

1772 V. Supra, n° 416.

1773 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 93.

1774 THIZON Michel, « Pour améliorer encore la coparentalité », AJF, 2003, p. 302.

1775 V. Supra, - V. Supra, Seconde Partie – Titre I – Chapitre II : « Le contentieux de la parenté encadré par une éthique de responsabilité ».

1776 V. LEGEAIS Raymond, « Éducation des parents et instabilité du couple parental », In A la recherche d’un nouveau droit fondamental à travers le droit civil, le droit pénal et le droit comparé, Mélanges offerts à Raymond Legeais, éd. Cujas, 2003, p. 249 ; PIERRE Marie, « L’exercice de l’autorité parentale », La famille que je veux, quand je veux ? Evolution du droit de la famille, (dir.) Claire Neirinck, éd. Erès, 2003, p. 127.

1777 Loi n° 87-570 du 22 juillet 1987, relative à l’exercice de l’autorité parentale, JO 24 juillet 1987, p. 8253 ; FULCHIRON Hugues, « Pérenniser le couple parental : l’exemple de la loi du 22 juillet 1987 », In Autorité, responsabilité parentale et protection de l’enfant, Confrontations Européennes Régionales, éd. Chronique sociale, coll. Synthèse, 1992, p. 187 ; PROOST Camille, « Parents divorcés et autorité parentale », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 21 ; MONRAÇAIS-DEMEESTER Marie-Luce, « Vers l’égalité parentale. Loi n° 87-570 du 22 juillet 1987 sur l’exercice de l’autorité parentale », D., 1988, chr., p. 8.

1778 Loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le Code civil relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales, JO 9 janvier 1993, p. 495 ; FULCHIRON Hugues et GOUTTENOIRE Adeline, « Réformes législatives et permanence des pratiques : à propos de la généralisation de l’exercice en commun de l’autorité parentale par la loi du 8 janvier 1993 », D., 1997, chr., p. 363 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Une importante réforme en droit de la famille : La loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 », JCP éd. G., 1993, I, 3659, n° 15 ; VASSAUX-VANOVERSCHELDE Joëlle, « Le droit de l’enfant à sa famille dans la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 », D., 1994, p. 4 ; BARTHELET Bernadette, « Le père, un souverain déchu ? », In La famille, le lien et la norme, Actes du colloque de l’institut des sciences de la famille, 10 et 11 mai 1996, (dir.) Georges EID, éd. L’harmattan, 1997, p. 23 ; FULCHIRON Hugues, « Une nouvelle réforme de l’autorité parentale. Commentaire de la loi n° 92-22 du 8 janvier 1993 à la lumière de l’application de la loi “Malhuret” », D., 1993, chr., p. 117 ; MASSIP Jacques, « Les modifications apportées au droit de la famille par la loi du 8 janvier 1993 », Rép. Defrénois, 1993, art. 35569, p. 673 ; NEIRINCK Claire, « Le statut de l’enfant dans la loi du 8 janvier 1993 : propos critiques », Petites Aff., 5 octobre 1994, n° 119, p. 15 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Réformes et controverses », In Regards sur le droit de la famille dans le monde, The International Survey of Family Law 1996, (dir.) Jacqueline Rubellin-Devichi, PUL, 1996, p. 219

1779 Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, pour les références V. Supra, note n° 1764.

1780 THIZON Michel, « Pour améliorer encore la coparentalité », op. cit.

1781 PIERRE Marie, op. cit.

1782 La loi favorise, en effet, les accords parentaux censés présenter trois vertus principales : ce sont des gages de paix, de sécurité et de vérité. V. PIERRE Marie, op. cit. ; LEROYER Anne-Marie, « Autorité parentale et contrat », La contractualisation de la famille, (dir.) Dominique Fenouillet et Pascal de Vareilles-Sommières, éd. Economica, coll. Etudes juridiques, 2001, p. 153.

1783 LEROYER Anne-Marie, op. cit. . Si les conventions relatives à l’existence même des droits et des devoirs parentaux sont nulles (par exemple pour la renonciation au droit de visite et pour la renonciation à l’obligation d’entretien : Cass. 2ème civ., 17 octobre 1985, D., 1987, som., p. 43 ; RTD civ., 1987, p. 303), sont admises celles portant sur leur aménagement ; il est des accords qui ne concernent pas que l’aménagement de l’autorité parentale mais bien la dévolution de son exercice.

1784 CA Metz, 11 janvier 2005, Juris-Data n° 2005-264375, Dr. famille, mai 2005, com. n° 101, p. 22, note Pierre Murat, « La méfiance des juges face aux accords attribuant exclusivement à un des parents l’exercice de l’autorité parentale » ; CA Paris, 10 novembre 2004, Juris-Data n° 2004-263748, Dr. famille, mai 2005, com. n° 101, p. 22, note Pierre Murat. V. FOSSIER Thierry, « L’exercice de l’autorité parentale par les parents séparés. Quarante mois d’application de la loi du 4 mars 2002 », Dr. famille, juillet août 2005, étude, n° 15, p. 8.

1785 MURAT Pierre, « La méfiance des juges face aux accords attribuant exclusivement à un des parents l’exercice de l’autorité parentale », note sous CA Paris, 10 novembre 2004, Juris-Data n° 2004-263748 et CA Metz, 11 janvier 2005, Juris-Data n° 2005-264375 ; Dr. famille, mai 2005, com. n° 101, p. 22.

1786 Article 373-2-1 du Code civil.

1787 Cass. 1ère civ., 20 février 2007, Juris-Data n° 2007-037462 ; JCP éd. G., 2007, IV, 1643.

1788 HILT Patrice, « Loi du 4 mars 2002 : les juges ne suivent pas toujours », AJF, septembre 2003, n° 9, p. 289.

1789 V. notamment le cas dans lequel le père est placé sous mandat de dépôt criminel pour tentative de meurtre sur la mère, CA Besançon, 10 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-194163 ; ou encore lorsqu’il se désintéresse totalement de ses enfants qu’il n’a pas cherché à voir depuis trois ans et pour lesquels il ne verse aucune pension alimentaire, CA Riom, 26 novembre 2002, Juris-Data n° 2002-202447.

1790 CA Riom, 17 septembre 2002, Juris-Data n° 2002-196016.

1791 Cass. 1ère civ., 14 novembre 2004, Dr. famille, janvier 2007, com. n° 6, obs. Pierre Murat, « Exercice exclusif de l’autorité parentale : cassation disciplinaire pour motivation insuffisante ».

1792 FULCHIRON Hugues, Autorité parentale et parents désunis, (dir.) Jacqueline Rubellin-Devichi, Centre de droit de la famille, éd. CNRS, Paris, 1985, p. 12 ; FULCHIRON Hugues, « Pourquoi légiférer sur l’autorité parentale ? », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 27.

1793 Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, 25 janvier 2006, n° 2832, www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info/i2832.asp, p. 211.

1794 Article 373-2 du Code civil. THIZON Michel, « Pour améliorer encore la coparentalité », AJF, 2003, p. 302.

1795 FULCHIRON Hugues (dir.), La mise en œuvre du droit de l’enfant à être élevé par ses deux parents et la généralisation de l’exercice en commun de l’autorité parentale, Rapport Centre de droit de la famille, collaboration de Adeline Gouttenoire-Cornut Université Lyon III, Ministère de la justice Mission de recherche « Droit et justice », mai 1997, p. 213.

1796 Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, op. cit., p. 212.

1797 RAYMOND Guy, Ombres et lumières sur la famille, éd. Bayard, Centurion, 1999, p. 224.

1798 Cela implique que le juge doit favoriser l’accord entre parents et qu’à ce titre en cas de désaccord entre eux, il doit s’efforcer de les concilier. Afin de favoriser un consensus, le juge peut proposer une mesure de médiation. Les parents restent libres de s’organiser comme ils le souhaitent, sous couvert de respecter l’intérêt de l’enfant dont le juge est garant. V. Articles 3732-8 et 373-2-10 du Code civil. Pour les refus d’homologation, V. CA Paris, 10 novembre 2004, Juris-Data n° 2004-263748 ; Dr. famille, mai 2005, com. n° 101, p. 22, note Pierre Murat, « La méfiance des juges face aux accords attribuant exclusivement à un des parents l’exercice de l’autorité parentale » ; CA Metz, 11 janvier 2005, Juris-Data n° 2005-264375 ; Dr. famille, mai 2005, com. n° 101, p. 22, note Pierre Murat, « La méfiance des juges face aux accords attribuant exclusivement à un des parents l’exercice de l’autorité parentale ».

1799 Article 373-2-9 du Code civil.

1800 Article 373-2 du Code civil. Ce même article exige que tout changement de résidence d’un parent qui aurait une incidence sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale soit signalé à l’autre parent préalablement et en temps utile, laissant ainsi au parent le pouvoir de saisir le juge en cas de désaccord.

1801 Article 373-2-6 du Code civil.

1802 La Cour de cassation avait condamné l’idée d’une garde alternée (Cass. 2ème civ., 2 mai 1984, JCP éd. G., 1985, II, 20412, obs. Alain Dekeuwer ; RTD civ., 1984, p. 691, obs. Roger Nerson et Jacqueline Rubellin-Devichi) et la loi du 22 juillet 1987 avait exigé expressément que soit fixée la résidence habituelle de l’enfant chez un seul parent. V. BONNET Vincent, Droit de la famille, éd. Paradigme, 2007, n° 235 ; HILT Patrice, « Résidence alternée : Le point sur une jurisprudence partagée », AJF, 2001, p. 43.

1803 MULON-MONTERAN Élodie, « La nouvelle autorité parentale », RJPF, avril 2002, p. 6.

1804 Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Dr. famille, septembre 2006, com. n° 158, note Pierre Murat, « Résidence alternée et désaccord des parents : pas de phase provisoire obligatoire » ; RTD civ., 2006, p. 300, obs. Jean Hauser ; D., 2006, jur., p. 600.

1805 V. Rép. Min. n° 4313, JOAN Q 23 octobre 2007, p. 6574, RJFP, janvier 2008, 1/40, obs. Frédérique Eudier, « Résidence alternée : pas de réforme en vue ». Selon, la réponse ministérielle, le législateur n’a pas entendu introduire une quelconque préférence pour telle ou telle modalité de résidence et aucune modification du droit positif n’est à envisager.

1806 V. l’étude citée par LIENHARD Claude, « Résidence alternée : première évaluation », AJF, 2004, p. 182 ; Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, 25 janvier 2006, op. cit., p. 220.

1807 LIENHARD Claude, op. cit. V. également l’étude de GABRIEL Anaïs et STRUGALA Claire, « La résidence alternée de l’enfant », Gaz. Pal., 2005, n° 245 à 246.

1808 CA Lyon, 26 novembre 2002, Juris-Data n° 2002-199966 : La cour d’appel de Lyon a décidé que la simple angoisse ressentie par un enfant d’être séparé de sa mère au-delà d’une période de vingt-quatre heures justifiait à elle seule la suppression de la résidence alternée même si la cour observe que l’enfant apparaît épanoui et joyeux avec son père.

1809 CA Douai, 10 avril 2003, D., 2004, p. 461, obs. Cathy Pomart, « Limite à la consécration légale de la résidence alternée ».

1810 V. THIZON Michel, « Pour améliorer encore la coparentalité », AJF, 2003, p. 302.

1811 FULCHIRON Hugues, In Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, 25 janvier 2006, n° 2832 ; www.assemblee-nationale.fr/12/rapinfo/i2832.asp, p. 221.

1812 POMART Cathy, « Limite à la consécration légale de la résidence alternée », obs. sous CA Douai, 10 avril 2003, D., 2004, p. 461.

1813 FULCHIRON Hugues, note sous CA Lyon,, 5 octobre 1993, JCP éd. G., 1994, II, 22231 : « Comment peut-il vraiment y avoir coparentalité, s’il n’y a pas de partage de la vie quotidienne » ; BRIERE Carine, « La coparentalité : mythe ou réalité ? (Commentaire de la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale), RD sanit. soc., 2002, p. 567 ; NEYRAND Gérard, L’enfant face à la séparation des parents. Une solution, la résidence alternée, éd. Syros, coll. Alternatives sociales, 2001, 248 pages.

1814 BERGER Maurice, « La résidence alternée : une loi pour adulte ? », Gaz. Pal., doct., 10-12 juillet 2005, p. 2382 ; GABRIEL Anaïs et STRUGALA Claire, « La résidence alternée de l’enfant », Gaz. Pal., 2005, n° 245 à 246, p. 9. L’un des principaux grief fait à la résidence alternée est précisément l’instabilité et la désorganisation des repères qu’elle engendre chez l’enfant. Contra V. Cass. 1ère civ., 19 septembre 2007, Dr. famille, novembre 2007, com. n° 23, note Pierre Murat, « La résidence en alternance préférée à un “droit de visite élargi” en raison de la plus grande stabilité quotidienne pour l’enfant ».

1815 LASBATS Mireille, « Résidence alternée et besoins de l’enfant : l’opinion des psychologues », AJF, 2005, p. 140.

1816 POUSSIN Gérard, In Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, 25 janvier 2006, n° 2832, www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info/i2832.asp, p. 223. V. sur ce point, un premier cas d’aliénation parentale, TGI Toulon, 4 juin 2007, Gaz. Pal, 20 novembre 2007, n° 324, p. 11, note Jean Pannier.

817 THIZON Michel, op. cit. ; HILT Patrice, « Résidence alternée : Le point sur une jurisprudence partagée », AJF, 2001, p. 43.

1818 Cass. 1ère civ., 25 avril 2007, Dr. famille, juillet 2007, com. n° 143, note Pierre Murat, « Résidence alternée et partage égalitaire du temps de l’enfant auprès de chacun de ses parents séparés : la Cour de cassation entre mythe et réalité ».

1819 MURAT Pierre, « Résidence alternée et partage égalitaire du temps de l’enfant auprès de chacun de ses parents séparés : la Cour de cassation entre mythe et réalité », note sous Cass. 1ère civ., 25 avril 2007, Dr. famille, juillet 2007, com. n° 143.

1820 VIAUX Jean-Luc, « Fonction et fiction du juridique : l’autorité parentale après la loi du 4 mars 2002 », AJF, 2003, p. 293.

1821 Contra V. MURAT Pierre, op. cit.. L’auteur estime que « l’instauration d’un soi-disant modèle ne réduira pas les conflits dans un domaine ou l’irrationnel et l’affectif ont une large place (…). Le législateur est nécessairement conduit à reconnaître aux juges un grand pouvoir d’appréciation ». Ainsi, il conclut en, affirmant « qu’un système rigide et unifié, bien loin de répondre à l’intérêt de l’enfant, nuit dans bon nombre de cas à la satisfaction de celui-ci ».

1822 V. l’exemple de la Belgique. La loi belge prévoit désormais, « qu’à défaut d’accord, en cas d’autorité parentale conjointe, le tribunal examine prioritairement, à la demande d’un des parents au moins, le possibilité de fixer l’hébergement de l’enfant de manière égalitaire entre ses parents ; toutefois si le tribunal estime que l’hébergement égalitaire n’est pas la formule appropriée, il peut décider de fixer un hébergement non égalitaire. Le tribunal statue en tout état de cause par un jugement spécialement motivé, en tenant compte des circonstances concrètes de la cause et de l’intérêt des enfants et des parents ». HIERNAUX G., « La loi du 18 juillet 2006 tendant à privilégier l’hébergement égalitaire de l’enfant dont les parents sont séparés et réglementant l’exécution forcée en matière d’hébergement d’enfant », RTD familial, 2007, p. 9 cité par MURAT Pierre, op. cit.

1823 A l’heure actuelle, le désaccord des parents n’oblige pas le juge à passer par la phase provisoire de la résidence alternée, ce n’est qu’une possibilité supplémentaire qui lui est offerte. Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Dr. famille, septembre 2006, com. n° 158, note Pierre Murat, « Résidence alternée et désaccord des parents : pas de phase provisoire obligatoire » ; RTD civ., 2006, p. 300, obs. Jean Hauser ; D., 2006, jur., p. 600.

1824 HEBRARD Stéphanie, « Loi du 4 mars 2002 : regard d’un juge aux affaires familiales », AJF, 2003, p. 296.

1825 Ibid.

1826 Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, 25 janvier 2006, n° 2832, www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info/i2832.asp, p. 227 ; GABRIEL Anaïs et STRUGALA Claire, « La résidence alternée de l’enfant », Gaz. Pal., 2005, n° 245 à 246, p. 15.

1827 Décret n° 2007-550 relatif aux modalités de calcul et de partage des allocations familiales en cas de résidence alternée des enfants au domicile de chacun des parents et modifiant le Code de la sécurité sociale, 13 avril 2007, JO du 14 avril 2007, p. 6854 ; Petites Aff., 10 décembre 2007, n° 246, p. 6, note Guillaume Serra et Christine Desnoyer.

1828 BERGER Maurice, « La résidence alternée : une loi pour adulte ? », Gaz. Pal., doct., 10-12 juillet 2005, p. 2382 : « L’enfant petit n’a pas le même sens du temps qu’un adulte. […] Ainsi, lorsqu’il est soumis à une séparation d’avec sa mère, trop longue par rapport à ce qu’il peut supporter, c’est-à-dire par rapport au temps pendant lequel il peut garder en mémoire l’image sécurisante de sa mère, il présente souvent des troubles ».

1829 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 83.

1830 NEIRINCK Claire, « La fonction de socialisation du droit de la famille », Petites Aff., 23 juin 1993, n° 75, p. 16 ; ALBIGES Christophe, L’autorité parentale et ses juges, éd. Lexis Nexis Litec, coll. Carré droit, 2004, p. 53 ; THIERRY Jean-Baptiste, « Le rôle de l’autorité parentale dans la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs », Petites Aff., 7 janvier 2008, n° 5, p. 4.

1831 MULON-MONTERAN Élodie, « La nouvelle autorité parentale », RJPF, avril 2002, p. 6.

1832 CA Douai, 29 janvier 2004, Dr. famille, octobre 2005, com. n° 210, p. 23, note Pierre Murat, « L’homologation des accords parentaux à propos de la résidence de l’enfant : le fond et la forme ».

1833 Cass. 1ère civ., 6 décembre 2005, Juris-Data n° 2005-031140 ; Dr. famille, février 2006, com. n° 27, p. 21, note Adeline Gouttenoire et Pierre Murat, « Relations entre parent emprisonné et son enfant : pas de délégation du juge à l’administration pénitentiaire pour en définir les modalités » ; RLDC, mars 2006, n° 25, p. 43, obs. Gaëlle Marraud des Grottes, « Précisions autour des modalités d’exercice de l’autorité parentale » ; D., 2006, jur., p. 2149, note Martine Herzog-Evans, « Du droit de visite au permis de visite : les obligations du JAF » ; Cass. 1ère civ., 14 mars 2006, RJPF, juillet-août 2006, 7-8/41, p. 21, note Frédérique Eudier, « En cas d’exercice en commun de l’autorité parentale, les droits du parent chez lequel le mineur ne réside pas ne peuvent être limités que dans l’intérêt supérieur de l’enfant » ; D., 2006, inf. rap., p. 881 ; AJF, mai 2006, n° 5, p. 202, obs. François Chénedé, « Refus du droit de visite et d’hébergement : exigence et contrôle de la gravité des motifs » ; Dr. famille, septembre 2006, com. n° 157, note Pierre Murat, « La motivation du refus d’un “droit de visite et d’hébergement” en cas d’exercice conjoint : fiat lux ».

1834 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 230. CA Bordeaux, 1er avril 1992, RTD civ., 1994, p. 91, obs. Jean Hauser, « Exercice de l’autorité parentale, droit de visite et intérêt de l’enfant ». La Cour d’appel de Bordeaux a refusé à un père un droit de communication téléphonique alors qu’il exercait en commun l’autorité parentale avec la mère sous prétexte que ce droit se heurtait à la vie privée de la mère.

1835 MURAT Pierre, « L’homologation des accords parentaux à propos de la résidence de l’enfant : le fond et la forme », note CA Douai, 29 janvier 2004, Dr. famille, octobre 2005, com. n° 210, p. 23.

1836 GOUTTENOIRE Adeline et MURAT Pierre, « Relations entre parent emprisonné et son enfant : pas de délégation du juge à l’administration pénitentiaire pour en définir les modalités », note sous Cass. 1ère civ., 6 décembre 2005, Dr. famille, février 2006, com. n° 27, p. 21.

1837 ALBIGES Christophe, op. cit., p. 53.

1838 EUDIER Frédérique, « Exercice conjoint de l’autorité parentale : le législateur consacre l’existence d’un « droit de visite » au profit du parent chez lequel l’enfant ne réside pas », RJPF, janvier 2008, 1/39, p. 25.

1839 Article 373-2-9 du Code civil.

1840 LEVENEUR Laurent, « Renforcer l’autorité parentale et promouvoir les droit de l’enfant ? », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 43 ; FULCHIRON Hugues et GOUTTENOIRE Adeline, « Réformes législatives et permanence des pratiques : à propos de la généralisation de l’exercice en commun de l’autorité parentale par la loi du 8 janvier 1993 », D., 1997, chr., p. 363.

1841 MULON-MONTERAN Élodie, « La nouvelle autorité parentale », RJPF, avril 2002, p. 6 ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Relations familiales : les décisions importantes de l’année 2007 », RLDC, février 2008, n° 46, p. 17.

1842 VIAUX Jean-Luc, « Fonction et fiction du juridique : l’autorité parentale après la loi du 4 mars 2002 », AJF, 2003, p. 293.

1843 CEDH Olsson c/ Suède, série A n° 130, 24 mars 1988, In Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguenaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire et Michel Levinet, PUF droit, coll. Thémis, « Les grands arrêts de la jurisprudence », 2007, p. 509, n° 50.

1844 GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline, « La vie familiale à l’épreuve de l’assistance éducative », In Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, (dir.) Frédéric Sudre, éd. Némésis et Bruylant, coll. Droit et justice, 2002, p. 287. Il en va ainsi du placement d’un enfant au titre de l’assistance éducative, de la réduction ou de la suppression du droit de visite au détriment d’un parent après une séparation du couple, de l’éloignement d’un étranger du territoire de l’Etat dans lequel vit sa famille (LEVINET Michel, « Droit au respect de la vie familiale des étrangers et Convention européenne des droits de l’homme », AJF, 2004, p. 390 ; MARGUENAUD Jean-Pierre, « Le droit à une vie familiale pour les étrangers », In Le droit à une vie familiale, Acte du colloque organisé par la Faculté de droit de Pau du 30 juin 2006, (dir.) Jean-Jacques Lemouland et Monique Luby, éd. Dalloz, 2007, p. 27).

1845 GOUTTENOIRE Adeline, « Les droits et obligations découlant de la vie familiale », op. cit.

1846 GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline, « La vie familiale à l’épreuve de l’assistance éducative », op. cit. ; GOUTTENOIRE Adeline, « Les droits et obligations découlant de la vie familiale », op cit.

1847 CEDH Johansen c/ Norvège, 7 août 1996, RTD civ., 1997, p. 541, obs. Jean-Pierre Marguenaud, « La conciliation du droit au respect de la vie familiale et de la protection du mineur en danger » ; GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline, « La vie familiale à l’épreuve de l’assistance éducative », op. cit.

1848 Article 373-2-1 du Code civil.

1849 Avant la loi du 4 mars 2002, l’article 287-1 du Code civil prévoyait expressément que le juge peut « à titre exceptionnel et si l’intérêt des enfants l’exige (...) fixer leur résidence » chez un tiers. Les dispositions de l’ancien article 287-1 n’ont pas été reconduites par la loi du 4 mars 2002. Il n’est nulle part expressément prévu que le juge des affaires familiales puisse confier l’enfant à un tiers à l’occasion de l’organisation de la séparation des parents (SALVAGEGEREST Pascale, « Le juge des affaires familiales (De l’homme orchestre du divorce à l’homme orchestre de l’autorité parentale) », Dr. famille, avril 2003, chron. 12, p. 8). Cela ne signifie pas pour autant que la résidence des enfants ne pourra plus être fixée chez un tiers. Ce serait là priver le juge d’une mesure dont l’utilité pratique est indéniable. La lecture de plusieurs articles du Code civil montre d’ailleurs que la loi du 4 mars 2002 n’a pas supprimé la possibilité de confier l’enfant à un tiers. En effet, il résulte de l’article 373-2-12 du Code civil qu’avant toute décision « confiant les enfants à un tiers », le juge peut ordonner une enquête sociale. Et « lorsque l’enfant a été confié à un tiers », l’article 373-4, comme l’ancien article 287-1, autorise celui-ci à accomplir « tous les actes usuels relatifs à sa surveillance et à son éducation », l’autorité parentale continuant “d'être exercée par les père et mère”. L’article 373-3 du Code civil permet au juge, à titre exceptionnel et si l’intérêt de l’enfant l’exige, « notamment lorsqu’un des parents est privé de l’exercice de l’autorité parentale », de « confier l’enfant à un tiers, choisi de préférence dans sa parenté... ». L’adverbe « notamment » indique bien que dans tous les cas, y compris en cas de divorce, si l’intérêt de l’enfant l’exige, le juge peut fixer sa résidence chez un tiers. Enfin, en application de l’article 373-2-2 du Code civil, l’un des parents peut être tenu de verser une contribution « à la personne à laquelle l’enfant a été confié ». Même si aucune disposition spécifique du Code civil ne le prévoit expressément, les juges continueront donc à confier l’enfant à un tiers, lorsqu’une telle mesure s’avérera nécessaire (ESCHYLLE Jean-Florian et GANZER Annette, « Effets du divorce. Conséquences extrapatrimoniales du divorce pour les enfants. Les modalités d’exercice de l’autorité parentale », Juris-Classeur Divorce, fasc. 280-2, n° 59).

1850 Loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, JO du 6 mars 2007, p. 4215, V. sur cette loi : BERGINAUD Sylvie, « Les enjeux de la réforme de la protection de l’enfance », Dr. famille, juin 2007, étude n° 23 ; GOUTTENOIRE Adeline, « La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. A la recherche de nouveaux équilibres », D., 2007, p. 1090 ; ROSENCZVEIG Jean-Pierre, « Une rénovation de la protection de l’enfance au service des enfants », AJF, 2007, p. 57.

1851 La protection de l’enfance passe, d’une part, par un développement de la prévention et du renforcement du dispositif d’alerte et d’évaluation des risques de danger, d’autre part, par la diversification des modes d’intervention auprès des enfants. V. notamment BERGINAUD Sylvie, op. cit.

1852 V. notamment Article 375 al. 3 du Code civil. GOUTTENOIRE Adeline, op. cit. Alors que l’ancien article 375 du Code civil limitait la durée des mesures d’assistance éducative à deux ans, la loi du 5 mars 2007 ajoute un nouvel alinéa à cet article permettant au juge d’ordonner une mesure d’accueil pour une durée supérieure, afin de permettre à l’enfant de bénéficier d’une continuité relationnelle, affective et géographique dans son milieu de vie, dès lors qu’il est adapté à ses besoins immédiats et à venir. Il n’est pas certain que cette possibilité constitue un réel progrès de la protection de l’enfance puisque le risque de voir la mesure perdurer de manière excessive est plus grand.

1853 V. Article 375-7 du code civil. ESCHYLLE Jean-Florian et HUYETTE Michel, « Autorité parentale. Assistance éducative. Modalités. Effets », Juris-Classeur civil, Art.371 à 387, fasc. 21, n° 1 ; FOSSIER Thierry, « Les droits des parents en cas de placement éducatif », AJF, 2007, p. 60. Le juge ne doit pas entretenir chez l’enfant, ni même chez les parents, l’illusion d’un retour si cette hypothèse est imaginaire.

1854 Avant la loi de 2002, les conditions de la délégation de l’autorité parentale empreintes d’une idée d’abandon ou de sanction des parents, lui donnaient une nature complexe, à mi-chemin entre le retrait et la déclaration judiciaire d’abandon. La loi du 4 mars 2002 refond les règles relatives à la délégation, les conditions sont assouplies et les effets sont modulables au gré des circonstances. La délégation de l’autorité parentale peut être désormais volontaire (Article 377 al. 1er du Code civil), n’est plus subordonnée à la remise en l’enfant et peut être prononcée dès que les circonstances l’exigent. Cette modalité de la délégation volontaire était prévue afin de répondre notamment à la place des beaux-parents. Aussi, souvent accompagnée d’une mesure de partage de l’autorité parentale, elle n’est pas révélatrice d’une situation de séparation de l’enfant d’avec son parent. AUTEM Delphine, « La nouvelle physionomie de la délégation de l’autorité parentale », RJPF, janvier 2003, 1/11, p. 6.

1855 Article 377 al. 2 du Code civil.

1856 En supprimant la condition de durée, la délégation se distingue, désormais, nettement de la déclaration judiciaire d’abandon.

1857 Article 377-1 du Code civil. Le transfert de l’exercice de l’autorité parentale peut être total ou partiel.

1858 Art. 377-3 du Code civil.

1859 L’abandon ayant été déjà abordé , nous n’évoquerons que le retrait. V. Supra, n° 362 et s.

1860 V. les articles 378 et 378-1 du Code civil.

1861 Article 379-1 du Code civil pour le retrait de l’autorité parentale. La mesure de retrait n’est pas nécessairement totale, elle peut également être partielle.

1862 Article 381 al. 2 du Code civil.

1863 Loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales, JO 13 décembre 2005, p. 19152 ; Dr. famille, mars 2006, com. n° 71, note Bertrand De Lamy. Toutefois, la loi du 12 décembre 2005 relative au traitement des récidives des infractions pénales, prévoit pour certaines infractions (Articles 222-31-1 et 227-28 -2 du Code pénal) une obligation de se prononcer sur le retrait de l’autorité parentale. Le but de ces dispositions étant de pallier à l’omission fréquente des juridictions pénales de statuer sur le retrait de l’autorité parentale des père et mère auteur d’infraction à caractère sexuel sur leurs enfants. Les textes n’entendent pas prévoir un retrait automatique de l’autorité parentale, mais en revanche, ils entendent obliger la juridiction de jugement à se prononcer expressément sur ce point.

1864 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 335. V. Cass. 1ère civ., 6 mars 2001, RJPF, juin 2001, 6/35, p. 23, obs. Anne-Marie Blanc, « Le retrait de l’autorité parentale n’est possible qu’en cas de mise en danger avérée des enfants » ; CA Lyon, 22 mai 2001, JCP éd. G., 2002, II, 10177, note Thierry Garé, « Conditions du retrait total de l’exercice de l’autorité parentale sur le fondement de l’article 378-1 du Code civil ».

1865 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

1866 CEDH Olsson c/ Suède, série A n° 130, 24 mars 1988, In Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguenaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire et Michel Levinet, PUF droit, coll. Thémis, « Les grands arrêts de la jurisprudence », 2007, p. 509, n° 50. Dans le même sens, CEDH Johansen c/ Norvège, 7 août 1996, RTD civ., 1997, p. 541, obs. Jean-Pierre Marguenaud, « La conciliation du droit au respect de la vie familiale et de la protection du mineur en danger » ; CEDH E.T. c/ Italie, 16 novembre 1999, JCP éd. G., 2000, I, 203, n° 5 obs. Frédéric Sudre ; CEDH Gnahoré c/ France, 19 septembre 2000, RTD Homme, 2001, p. 1063, obs. Michel Puéchavy.

1867 CEDH Johansen c/ Norvège, 7 août 1996, RTD civ., 1997, p. 541, obs. Jean-Pierre Marguenaud, « La conciliation du droit au respect de la vie familiale et de la protection du mineur en danger » ; GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline, « La vie familiale à l’épreuve de l’assistance éducative », In Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, (dir.) Frédéric Sudre, éd. Némésis et Bruylant, coll. Droit et justice, 2002, p. 287.

1868 CEDH Eriksson, 22 juin 1989, Série A-156, cité par SUDRE Frédéric, « La construction par le juge européen du droit au respect de la vie familiale, In Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, (dir.) Frédéric Sudre, éd. Némésis et Bruylant, coll. Droit et justice, 2002, p. 11 ; CEDH Scozzari et Guinta c/ Italie, 13 juillet 2000, JCP éd. G., 2001, I, 291, n° 33, obs. Frédéric Sudre.

1869 RAYMOND Guy, « La Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant et le droit français de l’enfance (Convention du 20 novembre 1989) », JCP éd. G., 1990, I, 3451 ; CORPART Isabelle, « Placement et droits de l’enfant », AJF, 2007, p. 66.

1870 Par milieu actuel, la Cour de cassation entend « milieu familial naturel ». Cass. 1ère civ., 17 novembre 1981, JCP éd. G., 1982, IV, p. 47 ; Cass. 1ère civ., 23 janvier 1985, D., 1985, IR, p. 224. Cette formule fait donc échec à toute volonté d’un particulier ou d’un établissement auquel l’enfant aurait antérieurement été confié.

1871 Article 375-2 du Code civil. Par « Action éducative en milieu ouvert », il s’agit de suivre le comportement de l’enfant, d’aider la famille au milieu de ses difficultés, mais aussi de lui imposer certaines obligations (examens psychothérapiques de l’enfant, fréquentation ou interdiction de certains établissements scolaires). A cet effet, le juge pourra s’adresser à une personne qualifiée ou au service de la protection de la jeunesse.

1872 GOUTTENOIRE Adeline, « La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. A la recherche de nouveaux équilibres », D., 2007, p. 1090 ; ROSENCZVEIG Jean-Pierre, « Une rénovation de la protection de l’enfance au service des enfants », AJF, 2007, p. 57. Un accueil de jour des mineurs en danger est mis en place à l’article L. 222-4-2 du Code de l’action sociale et des familles. L’article L. 222-5 du même code est en outre modifié pour permettre une adaptation de la durée et des modalités de placement en fonction des besoins du manieur et de sa famille. Ces nouvelles modalités sont intégrées à l’article 375-3 du Code civil. Un nouvel alinéa de l’article 375-2 du Code civil instaure la possibilité, pour un service, d’héberger un mineur à titre exceptionnel ou périodique, sous réserve d’en informer ses représentants légaux, le juge des enfants et le président du conseil général. Il s’agit d’organiser l’éloignement du mineur de sa famille en période de crise, sans pour autant priver d’une vie familiale permanente. Ainsi, cet accueil permet de maintenir le lien de l’enfant avec ses parents et lui permet de revenir chez lui rapidement, dans un climat apaisé, en toute sécurité. Enfin, l’article L.223-2 du Code de l’action sociale et des familles prévoit un accueil d’urgence des mineurs en fugue, sans pour autant ouvrir une véritable procédure d’admission à l’ASE.

1873 HUYETTE Michel, « Le placement de l’enfant en assistance éducative », AJF, 2007, p. 54.

1874 FOSSIER Thierry, « Les droits des parents en cas de placement éducatif », AJF, 2007, p. 60.

1875 Pour l’assistance éducative, V. l’article 375-3 du Code civil. Pour la délégation de l’autorité parentale, V. l’article 377 al. 1 du Code civil.

1876 TGI Paris, 25 juin 1982, Gaz. Palais, 1982, 2, p. 396. En l’espèce, les juges ont estimé qu’il est indispensable que l’enfant soit baigné, dès son plus jeune âge, dans le milieu familial social, géographique et culturel dont elle est issue par son père.

1877 BERTNET Pascal, « Mesures d’assistance éducative et droit au respect de la vie familiale », note sous CEDH Benjamin G. c/ France req. n° 40031/98, 19 septembre 2000, Dr. famille, décembre 2000, com. n° 150, p. 24.

1878 La doctrine fonde généralement le droit de visite sur la parenté. GRANIER J., obs. sous CA Amiens, 1ère ch., 7 juillet 1953, JCP, 1953, II, 7758 ; ROUAST André, note CA Paris, 9 octobre 1958, D., 1959, p. 8 ; RAYNAUD Pierre, note sous CA Paris, 28 janvier 1961, JCP éd. G., 1961, II, 12173 ; ROUAST André, note sous CA Paris, 24 octobre 1963, JCP éd. G., 1964, II, 13457 ; GAROLA-GIUGLARIS Louis, « Le fondement du droit de visiter et d’héberger l’enfant », D., 1965, chr., p. 1 ; GUIHO Pierre, « Essai d’une théorie générale du droit de visite », JCP éd. G., 1952, I, 963 ; VINEY Geneviève, « Du droit de visite », RTD civ., 1965, p. 225 ; RUBELLINDEVICHI Jacqueline, « Droits de visite », RTD civ., 1988, p. 319.

1879 Article 373-2-1 du Code civil.

1880 CHENEDE François, « Assistance éducative : suspension dans l’intérêt de l’enfant du droit de visite du père », obs. sous Cass. 1ère civ., 30 octobre 2006, AJF, décembre 2006, p. 460.

1881 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. François Terré, éd. LGDJ, coll. Droit privé, Tome 327, 2000, p. 120.

1882 Cass. 1ère civ., 14 février 1989, Rép. Defrénois, 1989, article 34548, p. 695, n° 45, obs. Jacques Massip : « du seul fait qu’un droit de visite ait été reconnu au père, la décision critiquée s’analyse […] en une délégation partielle ».

1883 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 371.

1884 Pour une illustration de ce droit de surveillance, V. Cass. 1ère civ., 6 février 2001, RJPF, 2001, 5/48, obs. Anne-Marie Blanc, « Le droit de surveillance n’a pas à être réclamé par un parent titulaire de l’autorité parentale ». FULCHIRON Hugues, « L’autorité parentale rénovée », Rép. Defrénois, 2002, doct. art. 37580, p. 959. En affirmant que chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant, le législateur traduit clairement le droit de l’enfant de conserver des relations avec ses parents en toutes circonstances.

1885 VINEY Geneviève, « Du droit de visite », RTD civ., 1965, p. 225.

1886 GUIHO Pierre, « Essai d’une théorie générale du droit de visite », JCP éd. G., 1952, I, 963.

1887 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 366 ; GUIHO Pierre, « Le droit de visite des parents dont les enfants ont été confiés au Service d’Aide sociale à l’enfance », RD sanit. soc., 1966, p. 1.

1888 CEDH Volesky c/ République Tchèque, req. n° 63627/00, 29 juin 2004, § 118, cité par HILT Patrice, « L’intérêt supérieur de l’enfant, clé de voûte de la protection européenne des relations parents-enfants », AJF, novembre 2004, n° 11, p. 384 ; CEDH Bove c/ Italie, 30 juin 2005, Dr. famille, septembre 2005, alerte n° 78, obs. Adeline Gouttenoire, « Respect du droit de visite et des droits parentaux ». L’Etat italien a été condamné pour ne pas avoir permis la régularité des rencontres entre un père et sa fille. GOUTTENOIRE Adeline, « Les droits et obligations découlant de la vie familiale », In Le droit à une vie familiale, Acte du colloque organisé par la Faculté de droit de Pau du 30 juin 2006, (dir.) Jean-Jacques Lemouland et Monique Luby, éd. Dalloz, 2007, p. 77.

1889 CEDH Benjamin G. c/ France req. n° 40031/98, 19 septembre 2000, Dr. famille, décembre 2000, com. n° 150, p. 24, note Pascal Bertnet, « Mesures d’assistance éducative et droit au respect de la vie familiale ».

1890 V. Cass. 1ère civ., 18 mai 2005, Bull. civ., I, n° 211 ; JCP éd. G., 2005, II, 10081, note Frédérique Granet-Lambrechts, « Le droit pour le mineur capable de discernement à être entendu en justice » ; D., 2005, jur., p. 1909, note Vincent Egéa, « De quelques précisions relatives au droit de l’enfant de s’exprimer dans la procédure » ; RD sanit. soc., 2005, p. 814, note Claire Neirinck, « L’application de la Convention de l’enfant à la découpe : à propos d’un revirement de jurisprudence » ; Petites Aff., 19 juin 2006, n° 121, p. 15, note Fanny Vasseur-Lambry, « L’application de la convention de New-York sur les droits de l’enfant » ; Cass. 1ère civ., 14 juin 2005, RD sanit. soc., 2005, p. 814, note Claire Neirinck, « L’application de la Convention de l’enfant à la découpe : à propos d’un revirement de jurisprudence » ; Cass. 1ère civ., 8 novembre 2005, Dr. famille, février 2006, com. n° 28, p. 22, note Adeline Gouttenoire, « Intérêt supérieur de l’enfant : point trop n’en faut… » ; RLDC, janvier 2006, n° 23, p. 47, obs. Gaëlle Marraud des Grottes, « Conflits d’intérêts : celui de l’enfant prime la recherche de la coparentalité » ; RJPF, février 2006, 2/48, p. 27, obs. Frédérique Eudier, « La coparentalité doit être mise en œuvre dans l’intérêt supérieur de l’enfant » ; Cass. 1ère civ., 22 novembre 2005, RTD civ., 2006, p. 101, obs. Jean Hauser, « La référence à la Convention internationale des droits de l’enfant fait recette à la Cour de cassation mais est-elle nécessaire ? » ; Dr. famille, février 2006, com. n° 28, p. 22, note Adeline Gouttenoire, « Intérêt supérieur de l’enfant : point trop n’en faut… » ; Petites Aff., 19 juin 2006, n° 121, p. 15, note Fanny Vasseur-Lambry, « L’application de la convention de New-York sur les droits de l’enfant ».

1891 HILT Patrice op. cit..

1892 A ce propos, le juge doit rechercher le lieu de placement afin « de faciliter l’exercice du droit de visite et d’hébergement par le ou les parents et le maintien de ses liens avec ses frères et sœurs en application de l’article 371-5 » (Article 375-7 du Code civil).

1893 V. Cass. 2ème civ., 7 octobre 1987, RTD civ., 1988, p. 321, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; Cass. 2ème civ., 11 octobre 1995, RTD civ., 1996, p. 142, obs. Jean Hauser ; Cass. 2ème civ., 22 octobre 1997, JCP éd. G., 1998, II, 10014, note Thierry Garé, « Droit de visite et d’hébergement : le juge décide » ; Cass. 1ère civ., 6 décembre 2005, Juris-Data n° 2005-031140 ; Dr. famille, février 2006, com. n° 27, p. 21, note Adeline Gouttenoire et Pierre Murat, « Relations entre parent emprisonné et son enfant : pas de délégation du juge à l’administration pénitentiaire pour en définir les modalités » ; RLDC, mars 2006, n° 25, p. 43, obs. Gaëlle Marraud des Grottes, « Précisions autour des modalités d’exercice de l’autorité parentale » ; D., 2006, jur., p. 2149, note Martine Herzog-Evans, « Du droit de visite au permis de visite : les obligations du JAF » ; Cass. 1ère civ., 28 février 2006, Dr. famille, septembre 2006, com. n° 159, note Pierre Murat, « La reprise du droit de visite et le souhait des enfants ». V. HUYETTE Michel, « La réglementation des droits de visite et d’hébergement en assistance éducative », D., 1999, p. 123

1894 Cass. 1ère civ., 6 mars 2007, Dr. famille, juillet 2007, com. n° 145, obs. Pierre Murat, « “Les enfants iront voir leur père quand ils le souhaiteront” : une formule à bannir absolument des décisions relatives aux modalités d’exercice de l’autorité parentale ».

1895 Cass. 1ère civ., 31 mai 2001, RJPF, octobre 2001, 10/38, p. 24, obs. Anne-Marie Blanc, « Seul le juge peut fixer les modalités du droit de visite des parents en cas de mesure de placement de l’enfant exercée par un service ou une institution » ; Cass. 1ère civ., 11 mars 2003, RTD civ., 2003, p. 281, obs. Jean Hauser.

1896 Cass. 1ère civ., 10 mai 2006, Dr. famille, octobre 2006, com. n° 189, obs. Pierre Murat, « Quelques précisions sur la validité d’un droit de visite octroyé au père “selon des modalités à définir avec le service gardien de l’enfant” » ; Cass. 1ère civ., 13 mars 2007, Dr. famille, mai 2007, com. n° 105, note Pierre Murat, « Droit de visite du parent en milieu carcéral : le juge droit en fixer la périodicité ». La fixation d’une périodicité et d’un contrôle du juge sont les garanties minimales afin d’éviter la censure.

1897 GOUTTENOIRE Adeline, « La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. A la recherche de nouveaux équilibres », D., 2007, p. 1090.

1898 Article 375-7 al. 4 et 5 du Code civil.

1899 HUYETTE Michel, « La réglementation des droits de visite et d’hébergement en assistance éducative », D., 1999, p. 123.

1900 BERGINAUD Sylvie, « Les enjeux de la réforme de la protection de l’enfance », Dr. famille, juin 2007, étude n° 23.

1901 GOUTTENOIRE Adeline, op. cit.

1902 Article 373-2-9 du Code civil.

1903 Article 373-2-1 al. 3 du Code civil.

1904 LASBATS Mireille, « Le maintien des liens avec les parents », AJF, 2007, p. 72 ; Contra V. les critiques portées au mécanisme des points rencontres. PANNIER Jean, note sous TGI Toulon, 4 juin 2007, Gaz. Pal, 20 novembre 2007, n° 324, p. 11.

1905 EUDIER Frédérique, « Activité des associations mettant en œuvre des droits de visite dans des points rencontre parents/enfants », obs. sous Rép. Min. n° 74092, JOAN Q, 13 décembre 2005, p. 11612 ; RJPF, juin 2006, 6/45.

1906 Article 373-2-1 al. 2 du Code civil.

1907 V. notamment, Cass. 1ère civ., 19 décembre 2000, RJPF, mars 2001, 3/34, p. 21, note Marie-Cécile Villa-Nys, « La Cour de cassation approuve la suppression d’un droit de visite et d’hébergement afin de protéger un enfant en péril » ; Cass. 1ère civ., 29 mai 2001, RJPF , septembre 2001, 9/45, p. 25 obs. Anne-Marie Blanc, « Le refus de l’enfant de voir son père justifie la suspension d’un droit de visite » ; Cass. 1ère civ., 28 octobre 2003, RJPF, janvier 2004, 1/37, p. 24, obs. Frédérique Eudier, « La cour de cassation approuve le refus d’un droit de visite à un père incarcéré » ; Cass. 1ère civ., 22 novembre 2005, RJPF, février 2006, 2/47, p. 27, obs. Frédérique Eudier, « Quand un droit de visite et d’hébergement est refusé au parent n’exerçant pas l’autorité parentale ».

1908 CA Bordeaux, 12 novembre 1996, Juris-Data n° 1996-046668.

1909 CA Dijon, 29 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-194086.

1910 CA Dijon, 12 décembre 2002, Juris-Data n° 2002-202544 ; Contra V. CA Paris, 18 septembre 2002, Juris-Data n° 2002-191383.

1911 CA Riom, 8 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-199438.

1912 Cass. 1ère civ., 11 juin 2002, RJPF, novembre 2002, 11/ 37, p. 25, obs. Anne-Marie Blanc, « Quand la Cour de cassation protège le droit de visite du père en reprochant aux juges du fond de ne pas user de leurs pouvoirs d’investigation ».

1913 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 181, n° 268.

1914 GOUTTENOIRE Adeline, « La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. A la recherche de nouveaux équilibres », D., 2007, p. 1090.

1915 GOUTTENOIRE Adeline, op. cit. Une contractualisation du dispositif de protection peut être mise en place. En effet, le nouvel article L. 223-1 du Code de l’action sociale et des familles prévoit que les services départementaux et les titulaires de l’autorité parentale peuvent établir un projet pour l’enfant. Ce document poursuit un triple objectif : le recensement des différentes actions qui seront menées auprès de l’enfant, la désignation d’un référent chargé de garantir la continuité et la coordination de ces actions, et l’organisation des relations de l’enfant et de ses parents pendant la période d’exécution de ces mesures. Cette concertation des parents permet de les responsabiliser, de les associer à la protection de leur enfant et de matérialiser leur adhésion.

1916 RAYMOND Guy, « De la réalité de l’absence du couple conjugal à la fiction de l’unité du couple parental. Commentaire de la loi n° 87-570 du 22 juillet 1987 », JCP éd. G., 1987, I, 3299.

1917 Ce droit de surveillance devrait être considéré comme le droit de suivre l’évolution de l’enfant et d’être informé des orientations majeures concernant son éducation.

1918 GAREIL Laurence, L’exercice de l’autorité parentale, Thèse dirigée par Jacques Ghestin, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 413, 2004, p. 158.

1919 DURET-COSYNS Simone, « Les familles éclatées, et après ? », In Les nouvelles familles, La pensée et les hommes, Dossier édité par Jacques Lemaire, Madeleine Moulin et Marthe Van de Meulebroeke, 1996, p. 73.

1920 BRUNETTI-PONS Clotilde, « L’émergence d’une notion de couple en droit civil », RTD civ., 1999, p. 27.

1921 LEVENEUR Laurent, « Renforcer l’autorité parentale et promouvoir les droit de l’enfant ? », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 43.

1922 MULON-MONTERAN Élodie, « La nouvelle autorité parentale », RJPF, avril 2002, p. 6.

1923 Article 373-2-6 al. 2 du Code civil.

1924 Avant la loi du 4 mars 2002, la sanction du non-respect des droits parentaux n’avait de conséquence qu’en matière de divorce en constituant une faute cause de divorce. V. Cass. 4 octobre 1978, D., 1979, IR, p. 211.

1925 V. par exemple, COUVRAT Pierre, « Le droit pénal et la famille », RSC, 1969, p. 807 ; LEVASSEUR Georges, « Les transformations du droit pénal concernant la vie familiale », In Archives de la philosophie du droit, Réformes du droit de la famille, Tome 20, éd. Sirey, 1975, p. 57 ; MOUSSERON Pierre, « Les immunités familiales », RSC, 1998, p. 291 ; HASSLER Théo, « La solidarité familiale confrontée aux obligations de collaborer à la justice pénale », RSC, 1983, p. 437.

1926 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Sciences sociales, 1990, p. 210.

1927 Article 227-9 du Code pénal.

1928 Article 373-2 al. 2 du Code civil.

1929 HILT Patrice, « Loi du 4 mars 2002 : les juges ne suivent pas toujours », AJF, septembre 2003, n° 9, p. 289. V. par exemple : Cass. crim., 18 décembre 2002, Dr. famille, avril 2003, com. n° 40, p. 22, note Adeline Gouttenoire-Cornut, « Non-représentation d’enfant ». En l’espèce, la Cour de cassation a décidé que « se rend coupable de non-représentation d’enfant la mère qui fait croire au père que sa fille est malade, afin qu’il n’aille pas la chercher pour exercer son droit de visite. La prévenue a ainsi usé d’un stratagème pour parvenir à soustraire la mineure au titulaire du droit de visite ».

1930 V. notamment, CA Douai, 12 novembre 2002, Juris-Data n° 2002-196800 ; CA Paris, 5 septembre 2002, Juris-Data n° 2002-192140 ; CA Toulouse, 21 février 2002, Dr. famille, novembre 2002, com. n° 131, note Cécile Castella, « Résister n’est pas justifier ». Le parent ne peut alors que rapporter la preuve qu’il a tout mis en œuvre pour persuader l’enfant. V. GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 169.

1931 V. notamment les propositions d’adaptation du droit pénal, à l’infraction d’abandon pécuniaire, JAWORSKI Véronique, « Abandon pécuniaire de famille et coparentalité. De l’importance des valeurs protégées par loi pénale », JCP éd. G., 2004, I, 102.

1932 Article 41-1 du Code de procédure pénale.

1933 Articles 132-63 et 132-65 du Code pénal.

1934 Le terme de liens est assez large pour englober non seulement les temps d’hébergement, mais aussi les relations affectives et au-delà, la fonction parentale dans son ensemble. FULCHIRON Hugues, « L’autorité parentale rénovée », Rép. Defrénois, 2002, doct. art. 37580, p. 959.

1935 Cass. 1ère civ., 4 juillet 2006, RJPF, novembre 2006, 11/42, p. 27, obs. Frédérique Eudier, « Une mère ne peut pas priver ses enfants de leur droit d’entretenir des relations régulières avec leur père en déménageant aux antipodes » ; Petites Aff., 5 décembre 2006, n° 242, p. 19, note Jacques Massip, « Le rôle du juge dans le cas où un parent méconnaît les droits d’autorité parentale de l’autre » ; D., 2006, IR, p. 2274 ; JCP éd. G., II, 10177, note François Boulanger, « Le droit de visite et d’hébergement au regard de l’intérêt de l’enfant ».

1936 En effet, certains parents s’appliquent, -parfois s’acharnent -à détruire l’image de l’autre parent dans l’esprit de l’enfant, mettant tout en œuvre pour le tenir à l’écart, entrainant ainsi des séquelles irréversibles. PANNIER Jean, note sous TGI Toulon, 4 juin 2007, Gaz. Pal, 20 novembre 2007, n° 324, p. 11. Ainsi, les juges du fond ont admis pour la première fois un cas d’aliénation parentale.

1937 Article 373-2 al. 3 du Code civil. Lorsque le changement de résidence risque d’entraver les relations de l’enfant avec le parent qui n’a pas déménagé, les parents sont invités à s’entendre sur les ajustements à opérer afin d’assurer la contuinité des liens parentaux. Ce n’est qu’à défaut qu’accord que le juge est appelé à intervenir, à la requête du parent diligent. Il ne s’agit pas d’imposer au parent de demander à son ancien conjoint une autorisation de déménager, qui serait attentatoire à la liberté d’aller et venir et au droit au domicile, mais de le contraindre à l’avertir pour qu’il puisse saisir le juge aux affaires familiales d’une demande de modification des modalités d’exercice de l’autorité parentale.

1938 Article 373-2-6 al. 3 du Code civil. V. par exemple, CA Dijon, 22 avril 2004, Juris-Data n° 2004-241839 ; CA Besançon, 5 septembre 2003, Juris-Data n° 2003-229930. Toutefois, l’efficacité de cette mesure est toutefois limitée lorsque le déplacement intervient à l’intérieur de l’espace Schengen. FULCHIRON Hugues, « Protection nationale et coopération internationale : comment lutter contre les enlèvements d’enfants ? », AJF, 2002, p. 318.

1939 V. CA Paris, 20 février 2003, RJPF, mai 2003, 5/36, obs. Anne-Marie Blanc, « L’astreinte, une mesure pour venir en aide aux parents victimes de non-représentation d’enfant » ; TGI Paris, 25 juin 1982, Gaz. Pal.,1982, 2, 396 ; CA Rennes, 18 mars 1982, D., 1983, IR, 449, obs. Alain Bénadent.

1940 La Convention de Luxembourg sur la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière de garde d’enfants, conclue le 20 mai 1980 sous l’égide du Conseil de l’Europe et ratifiée par tous les États de l’Union européenne, tente de régler le problème de l’enlèvement international d’enfants. La Convention de La Haye du 25 octobre 1980, sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (entrée en vigueur en France le 1er décembre 1983), a pour objet d’assurer le retour immédiat d’un enfant illicitement déplacé.

1941 Plusieurs conventions ou accords bilatéraux permettent au même titre que la Convention de la Haye, de lutter contre les enlèvements d’enfants (Brésil, Egypte, Maroc, Tunisie, Algérie). V. par exemple, la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire, JDI, 1983, p. 922 ; MONEGER Françoise, « La convention franco-marocaine du 10 août 1981 relative au statut des personnes et de la famille et à la coopération judiciaire », Revue crit. DIP, 1984, p. 29 et p. 267.

1942 V. notamment le Règlement « Bruxelles II bis », NOURRISSAT Cyril, « Le règlement de Bruxelles II bis : conditions générales d’application », RLDC, octobre 2005, n° 20, p. 68 ; DEVERS Alain, « L’enlèvements d’enfants et le règlement “Bruxelles II bis” », In Les enlèvements d’enfants à travers les frontières, Actes du Colloque organisé par le centre de droit de la famille Lyon, 20 et 21 novembre 2003, (dir.) Hugues Fulchiron, éd. Bruylant, 2004, p. 33.

1943 ESCHYLLE Jean-Florian et GANZER Annette, « Effets du divorce. Conséquences extrapatrimoniales du divorce pour les enfants. Instances modificatives et sanctions », Juris-Classeur civil, Art. 286-295, fasc. 10-3, n° 82.

1944 Convention de la Haye du 25 octobre 1980. Sur la convention V. CORNEC Alain, « Les enlèvements internationaux d’enfants. Convention de la Haye du 25 octobre 1980 », Gaz. Pal., 1992, doct., p. 868 ; FULCHIRON Hugues et Adeline GOUTTENOIRE, « Actualité de la convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement d’enfants », Dr. famille, octobre 2003, chr. n° 26, p. 4 ; MONEGER Françoise, « Les enlèvements internationaux d’enfants (ou comment permettre à un enfant de conserver des relations avec ses deux parents) », JCP éd. G., I, 3605.

1945 DEIS-BEAUQUESNE Sophie, « L’article 13 b alinéa 1er de la Convention de la Haye en question devant les juridictions françaises », AJF, 2002, p. 324 ; FULCHIRON Hugues et Adeline GOUTTENOIRE, op. cit. ; RAYMOND Guy, Droit de l’enfance et de l’adolescence, éd. Litec, coll. Pratique professionnelle, 5ème éd., 2006, n° 321. Ce danger peut être apprécié en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant. Cass. 1ère civ., 14 juin 2005, RD sanit. soc., 2005, p. 814, note Claire Neirinck, « L’application de la Convention de l’enfant à la découpe : à propos d’un revirement de jurisprudence ». V. pour une interprétation extensive de la notion de danger : Cass. 1ère civ., 22 mai 2007, Dr. famille, juillet 2007, com. n° 155, note Michel Farge, « Constat de faillite de la coopération franco-marocaine : le droit à entretenir des relations personnelles avec chacun de ses parents est invoqué pour consolider un enlèvement illicite ! » ; MEYZEAUDGARAUD Marie-Christine, « Enlèvement international d’enfant : difficultés d’application de la Convention franco-marocaine du 10 août 1981 », RJPF, octobre 2007, 10/26, p. 22. La Cour de cassation a affirmé que « la cour d’appel qui a relevé notamment que l’intérêt supérieur de l’enfant qui impose à ce que celui-ci entretienne des relations personnelles avec chacun de ses deux parents, est en l’état, mieux assuré par le maintien actuel de l’enfant en France, caractérise le risque grave que le retour de l’enfant aurait entraîné pour sa sécurité ».

1946 MONEGER Françoise, « Les enlèvements internationaux d’enfants (ou comment permettre à un enfant de conserver des relations avec ses deux parents) », JCP éd. G., I, 3605.

1947 Ibid.

1948 RICHEZ-PONS Anne et BOLLON Nicolas, « La France et les enlèvements internationaux d’enfants », In Les enlèvements d’enfants à travers les frontières, Actes du Colloque organisé par le centre de droit de la famille Lyon, 20 et 21 novembre 2003, (dir.) Hugues Fulchiron, éd. Bruylant, 2004, p. 160.

1949 JAULT-SESEKE Fabienne et PIGACHE Christian, « Contribution procédurale à l’efficacité de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants », D., 2006, p. 1778. A cet égard, précisons que la Cour européenne des droits de l’homme a apporté son concours à la lutte contre les déplacements illicites d’enfants et à la mise en œuvre de la Convention de la Haye. Inaugurée par l’arrêt Ignacollo-Zenide contre Roumanie du 25 janvier 2000, cette jurisprudence a été confirmée par l’arrêt Iglesias Gil et AUI contre Espagne du 29 avril 2003, consacre une obligation positive des Etats de prendre les mesures nécessaires au retour de l’enfant. CEDH Ignacollo-Zenide c/ Roumanie, 25 janvier 2000, JCP éd. G., 2001, I, 291, obs. Frédéric Sudre.

1950 GARE Thierry, « Déplacement illicite d’enfants à l’intérieur des frontières : quelles sanctions ? », RJPF, juin 2004, 6/35, p. 21.

1951 Ibid.

1952 Ibid.

1953 Art. 372-2-11 du Code civil.

1954 CA Aix-en-Provence, 7 février 2006, Juris-Data n° 2006-302284 ; CA Bordeaux, 15 mars 2005, Juris-Data n° 2005-270041 ; Dr. famille, juin 2005, com. n° 130, note Pierre Murat, « Résidence alternée et déménagement d’un parent : illustration des risques d’échec ».

1955 CA Paris, 17 août 2001, Juris-Data n° 2001-151985 ; CA Aix-en-Provence, 23 février 2004, Juris-Data n° 2004-237939.

1956 CA Lyon, 11 avril 2006, Juris-Data n° 2006-312122 ; CA Toulouse, 3 mars 2005, Juris-Data n° 2005-272786.

1957 CA Aix-en-Provence, 11 octobre 2005, Juris-Data n° 2005-287744.

1958 CA Paris, 2 février 2005, Juris-Data n° 2005-263350 ; Dr. famille, juin 2005, com. n° 132, note Pierre Murat, « Des excuses au manquement à l’obligation d’un parent de respecter les liens de l’enfant avec chacun de ses parents ».

1959 MURAT Pierre, « Des excuses au manquement à l’obligation d’un parent de respecter les liens de l’enfant avec chacun de ses parents », note sous CA Paris, 2 février 2005, Dr. famille, juin 2005, com. n° 132.

1960 V. par exemple CA Paris, 19 septembre 2002, AJF, février 2003, p. 66, obs. Frédéric Bicheron, « Exercice du droit de visite contre exercice d’activités sportives ». L’inscription de l’enfant à diverses activités extra-scolaires ne doit pas réduire de fait, l’exercice du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent sauf accord des deux parents. En effet, il serait un peu trop facile de court-circuiter l’exercice de ce droit par la programmation unilatérale des activités de loisir de l’enfant pendant les périodes où l’enfant doit rencontrer le parent avec lequel il ne réside pas quotidiennement.

1961 TGI Toulon, 4 juin 2007, Gaz. Pal, 20 novembre 2007, n° 324, p. 11, note Jean Pannier. Après avoir mis en évidence le comportement des enfants à l’égard de leur père et le discours négatif que tenait la mère à l’encontre de leur père, le JAF a ordonné une reprise régulière des contacts avec le père afin que les enfants puissent renouer confiance avec ce dernier.

1962 V. THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de la famille te de la vie privée, éd. Odile Jacob, La Documentation française, Rapport à la ministre de l’Emploi et de la Solidarité et au garde des sceaux, ministre de la justice, 1998, p. 51.

1963 V. Infra, n° 602 et s.

1964 CORPART Isabelle, « L’enfant à l’épreuve des recompositions familiales : un point de vue juridique », Recherches familiales, La filiation recomposée : origines biologiques, parenté et parentalité, 2007, n° 4, p. 35.

1965 V. les développements sur la notion de droit de visite. VINEY Geneviève, « Du droit de visite », RTD civ., 1965, p. 225.

1966 GOMY Marc, « Vers un devoir de visite et d’hébergement de parents ? », JCP éd. N., 1999, p. 310.

1967 ROUAST André, note CA Paris, 9 octobre 1958, D., 1959, p. 8.

1968 GUIHO Pierre, « Essai d’une théorie générale du droit de visite », JCP éd. G., 1952, I, 963.

1969 Ibid.

1970 LEVENEUR Laurent, « Renforcer l’autorité parentale et promouvoir les droit de l’enfant ? », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 43.

1971 GOMY Marc, « Vers un devoir de visite et d’hébergement de parents ? », JCP éd. N., 1999, p. 310.

1972 Ibid.

1973 Ibid.

1974 Cass. 1ère civ., 13 octobre 1993, D., 1995, som., p. 132, obs. Nathalie Descamps-Dubaele. En l’espèce, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre la décision d’appel ayant assorti les « modalités d’exercice du droit de visite et d’hébergement d’un père naturel l’obligation de respecter celles-ci de manière systématique, sauf cas de force majeure, sous peine de suppression ».

1975 V. notamment, CA Bordeaux, 12 novembre 1996, Juris-Data n° 1996-046668.

1976 KAMDEM Jean-Faustin, « L’enfant et le droit de visite », Gaz. Pal., 3 août 1996, doct., p. 886.

1977 Contre le parent hébergeant : V. CA Rennes, 18 mars 1982, D., 1983, IR, p. 449, obs. Alain Bénabent. Contre le parent visiteur : V. TGI Saint-Brieuc, 25 novembre 1980, Droit de l’enfance et de la famille, 1980/1, p. 146, cité par GOMY Marc, op. cit.

1978 FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale : peut-on imposer le respect des droits de visite et d’hébergement à leur bénéficiaire lui-même ? », JCP éd. G., 1994, I, 3771. Contra V. CA Versailles, 18 novembre 1993, Juris-Data n° 1993-047000.

1979 L’article L. 552-4 du Code de la sécurité sociale prévoit au sujet de l’instruction que « le versement des prestations familiales afférentes à un enfant soumis à l’obligation scolaire est subordonné à la présentation soit du certificat d’inscription dans un établissement d’enseignement public ou privé, soit d’un certificat de l’autorité compétente de l’Etat attestant que l’enfant est instruit dans sa famille ». Si les parents manquent à leur devoir d’éducation, ils perdent les allocations (DOUCHY-OUDOT Mélina, « Contentieux familial », D., 2005, pan., p. 1821). Récemment, le contrat de responsabilité parentale a été mis en place afin de sensibiliser les parents quant à leurs responsabilités parentales. En tant que support de l’accompagnement social, il s’adresse aux familles en difficulté et sera déclenché « en cas d’absentéisme scolaire […], de trouble porté au fonctionnement d’un établissement scolaire ou de toute autre difficulté liée à la carence de l’autorité parentale » (Article L.222-4-1 du Code de l’action social et des familles). Le non-respect des engagements peut donner lieu à sanction, comme notamment une suspension des allocations familiales. V. EVERAERT-DUMONT Dominique, « A propos des articles 48 et 49 de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances instituant le “contrat de responsabilité parentale” », Petites Aff., 19 juin 2006, n° 121, p. 5 ; LAMBERT Sophie, « Le nouveau contrat de responsabilité parentale : où l’autorité de l’Etat prend le relais de l’autorité parentale », Dr. famille, juin 2007, étude n° 25 ; ROCHELFD Judith, « Contrat de responsabilité parentale ; ROLIN Frédéric, « Les visages menaçants du nouveau contractualisme : le contrat de responsabilité parentale », RD sanit. soc., 2007, p. 38.

1980 Contra V. Cass. 2ème civ., 29 avril 1998, JCP éd. G., 1998, IV, 2322 ; RTD civ., 1998, p. 896, obs. Jean Hauser, « Un droit de visite avec sursis et mise à l’épreuve ».

1981 KAMDEM Jean-Faustin, op. cit., n° 15 ; GOMY Marc, op. cit.

1982 KAMDEM Jean-Faustin, op. cit.

1983 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999,p. 509 ; GUIHO Pierre, « Essai d’une théorie générale du droit de visite », JCP éd. G., 1952, I, 963. BICHERON Frédéric, « Exercice du droit de visite contre exercice d’activités sportives », obs. sous CA Paris, 19 septembre 2002, AJF, février 2003, p. 66 : « L’institution de la filiation suppose une volonté parentale effective. Si les parents exercent leur fonction volontairement tant mieux. Dans le cas contraire, il est absurde de la leur imposer alors que l’insertion de la personne même de l’enfant dans une famille ne peut évidemment pas prospérer par la voie de l’exécution forcée ».

1984 LEVENEUR Laurent, « Renforcer l’autorité parentale et promouvoir les droit de l’enfant ? », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 43.

1985 V. notamment VINEY Geneviève et JOURDAIN Patrice, Traité de droit civil, les conditions de la responsabilité, (dir.) Jacques Ghestin, LGDJ, 3ème éd., 2006, n° 870 ; LE TOURNEAU Philippe, La responsabilité civile, PUF, coll. Que-sais-je ? , 2003, p. 84 ; LEBRETON Marie-Christine, L’enfant et la responsabilité civile, préf. de Madame le doyen Yvonne Flour, Publications des Universités de Rouen et du Havre, 1999, n° 20 et s. ; BOULANGER François, « Autorité parentale et responsabilité des père et mère des faits dommageables de l’enfant mineur après la réforme du 4 mars 2002 », D., 2005, p. 2245 ; THIERRY Jean-Baptiste, « Le rôle de l’autorité parentale dans la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs », Petites Aff., 7 janvier 2008, n° 5, p. 4 ; POUMAREDE Matthieu, « L’avènement de la responsabilité civile du fait d’autrui », In Libre droit, Mélanges en l’honneur de Philippe Le Tourneau, éd. Dalloz, 2007, p. 839 ; SERIAUX Alain, « L’avenir de la responsabilité civile. Quel(s) fondement(s) ? », Resp. civ. et ass., juin 2001, hors-série, p. 58.

1986 RADE Christophe, « La responsabilité civile des père et mère. De l’autorité parentale à la responsabilité parentale », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 81.

1987 V. notamment RADE Christophe, « Le renouveau de la responsabilité du fait d’autrui (apologie de l’arrêt Bertrand, deuxième Chambre civile, 19 février 1997) », D., 1997, chr., p. 279 ; BIZOT Jean-Claude, « La responsabilité civile des père et mère du fait de leur enfant mineur : de la faute au risque », In Rapport de la Cour de cassation, La responsabilité, 2002, La documentation française, p. 157 ; ALT-MAES Françoise, « La garde, le fondement de la responsabilité du fait du mineur », JCP éd. G., 1998, I, 154 ; CHABAS François, « L’enfant et l’accident », AJF, septembre 2004, n° 9, p. 312 ; XPOSITO Martine, « La vulnérabilité dans la responsabilité civile délictuelle », In Vulnérabilité et droit, le développement de la vulnérabilité et ses enjeux en droit, (dir.) Frédérique Cohet-Cordey, éd. PUG, coll. Ecole doctorale, 2000, p. 213.

1988 RAYMOND Guy, Droit de l’enfance et de l’adolescence, éd. Litec, coll. Pratique professionnelle, 5ème éd., 2006, n° 378. V. Cass. 1ère civ., 1er décembre 1965, JCP éd. G., 1966, I, 14567 ; CA Poitiers, 16 mars 1973, Gaz. Pal., 1973, 2, p. 941, note N. de Puybusque.

1989 Cass. 2ème civ., 19 février 1997, Bertrand, JCP éd. G., 1997, II, 22848, concl. Roland Kessous et note Geneviève Viney ; D., 1997, jur., p. 265, note Patrice Jourdain ; D., 1997, jur., p. 290, obs. Denis Mazeaud, « Seule la force majeure ou la faute de la victime peut exonérer un père de la responsabilité de plein droit encourue du fait des dommages causés par son fils mineur habitant avec lui ». V. RADE Christophe, « Le renouveau de la responsabilité du fait d’autrui (apologie de l’arrêt Bertrand, deuxième Chambre civile, 19 février 1997) », op. cit. L’examen de la jurisprudence montre qu’il est presque impossible pour les parents de prouver que le fait de l’enfant présentait, à leur égard, les caractères de la force majeure. V. notamment Cass. crim., 25 mars 1998, JCP éd. G., 1998, II, 10162, note Michel Huyette ; RTD civ., 1998, p. 918, obs. Pierre Jourdain, « Les responsabilités encourues en cas de dommage causé par un mineur confié à un tiers par une décision de justice alorsqu’il se trouve chez ses parents » ; Cass. 2ème civ., 2 décembre 1998, JCP éd. G., II, 10165, note Muriel Josselin-Gall ; Cass. 2ème civ., 9 mars 2000, JCP éd. G., 2000, I, 241, n° 20, obs. Geneviève Viney; Cass. 2ème civ., 20 avril 2000, D., 2000, jur., p. 468, obs. Patrice Jourdain, « Causes d’exonération de la responsabilité des père et mère : la force majeure pratiquement inefficace et théoriquement inconcevable ». V. CHABAS François, « Cent ans d’application de l’article 1384 du Code civil », Resp. civ. et ass., juin 2001, hors-série, p. 41.

1990 Anciennement, la notion de cohabitation était une notion définie dans un sens matériel. V. LE TOURNEAU Philippe, La responsabilité civile, 2ème éd., éd. Dalloz, 1976, n° 1645.

1991 Cass. 2ème civ., 19 février 1997, Samda, Gaz. Pal., 1997, 2, jur., p. 575, note François Chabas ; D., 1997, jur., p. 265, note Patrice Jourdain ; Petites Aff., 29 décembre 1997, n° 156, p. 12, note Yannick Dagorne-Labbe, « La condition de cohabitation du mineur est-elle compatible avec la responsabilité de plein droit de ses parents » ; RTD civ., 1997, p. 671, obs. Patrice Jourdain, « Responsabilité des père et mère (suite) : la condition de cohabitation du mineur à l’épreuve de la famille désunie ».

1992 Cass. crim., 29 octobre 2002, D., 2003 jur., p. 2112, note Laurence Mauger-Vielpeau, « La consécration de la cohabitation juridique » ; Cass. 2ème civ., 29 mars 2001, Petites Aff., 8 novembre 2001, n° 223, p. 12, Jean-Baptiste Laydu, « Totale abstraction (Réflexion autour d’un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 29 mars 2001) ; JCP éd. G., 2002, II, 10071, Stéphane Pringent, « Un enfant confié à un internat cohabite toujours avec ses parents » ; Cass. 2ème civ., 20 janvier 2000, D., 2000, jur., p. 469, obs. Denis Mazeaud, « La condition de cohabitation dans la responsabilité des parents : chronique d’un escamotage annoncé » ; JCP éd. G., 2000, I, 241, n° 20, obs. Geneviève Viney ; Cass. 2ème civ., 9 mars 2000, JCP éd. G., 2000, II, 10374, note Adeline Gouttenoire-Cornut.

1993 Cass. crim., 8 février 2005, RJPF, juin 2005, 6/36, p. 20, note François Chabas, « La responsabilité des grands-parents s’efface devant celle des père et mère » ; Cass. 2ème civ., 6 juin 2002, JCP éd. G., 2003, I, 101, n° 3, p. 18, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi, « La responsabilité du fait de l’enfant judiciairement placé » ; RJPF, novembre 2002, 11/32, p. 20, note François Chabas, « Une association demeure responsable du fait du mineur à elle confié mais séjournant chez ses parents » ; D., 2002, p. 2750, note Michel Huyette, « Responsabilité civile des services éducatifs et accueil des mineurs en famille » ; Cass. crim., 8 janvier 2008, Juris-Data n° 2008042505.

1994 Cass. Ass. Plénière, 9 mai 1984, D., 1984, jur., p. 525, concl. Jean Cabannes ; D., 1984, jur., p. 530, note François Chabas ; JCP éd. G., 1984, II, 20255, note N. Dejean De la Bâtie ; RTD civ., 1984, p. 508, obs. Jérôme Huet, « La responsabilité du jeune enfant : vers l’uniformisation de la notion de faute délictuelle ? ». V. LEGEAIS Raymond, « Le mineur et la responsabilité civile. A la recherche de la véritable portée des arrêts d’Assemblée plénière du 9 mai 1984 », Ecrits en hommage à Gérard Cornu, Droit civil, procédure, linguistique juridique, PUF, 1994, p. 253.
Cass. 2ème civ., 10 mai 2001, D., 2001, jur., p. 2851, rapp. Pierre Guerder, « De la faute à la théorie du risque : l’exemple de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs » ; D., 2001, jur., p. 2854, note Olivier Tournafond ; JCP éd. G., 2001, II, 10613, note Jean Mouly; JCP éd. G., 2002, I, 124, n° 20, obs. Geneviève Viney. V. JULIEN Jérôme, « Remarques en contrepoint sur la responsabilité des parents. (A propos de Cass. 2ème civ., 10 mai 2001) », Dr. famille, mars 2002, chr. n° 7.
Cass. Ass. Plénière, 13 décembre 2002, RJPF, mai 2003, 5/32, p. 20, note Marianne Saluden, « La responsabilité des parents n’est pas subordonnée à une faute du mineur » ; JCP éd. G., 2003, II, 10010, note Anne Hervio-Lelong ; D., 2003, jur., p. 231, note Patrice Jourdain, « La responsabilité des père et mère : une responsabilité principale et directe, indépendante de celle du mineur ».
Cass. 2ème civ., 3 juillet 2003, JCP éd. G., 2004, II, 10009, note Richard Desgorces, « La responsabilité des parents n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute de leur enfant ».

1995 BIZOT Jean-Claude, « La responsabilité civile des père et mère du fait de leur enfant mineur : de la faute au risque », In Rapport de la Cour de cassation, La responsabilité, 2002, La documentation française, p. 157 ; BOULANGER François, « Autorité parentale et responsabilité des père et mère des faits dommageables de l’enfant mineur après la réforme du 4 mars 2002. Réflexions critiques », D., 2005, chr., p. 2245 ; RADE Christophe, « Plaidoyer en faveur d’une réforme de la responsabilité civile », D., 2003, doct., p. 2247.

1996 LE TOURNEAU Philippe, La responsabilité civile, 2ème éd., éd. Dalloz, 1976, n° 1653.

1997 RADE Christophe, « La responsabilité civile des père et mère. De l’autorité parentale à la responsabilité parentale », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 81.

1998 BERTOL David, « L’articulation des responsabilités parentales et la responsabilité des tiers, gardiens temporaires des mineurs », note sous Cass. 2ème civ., 5 février 2004, Petites Aff., 24 juin 2005, n° 125, p. 14 ; PONSEILLE Anne, « La sort de la cohabitation dans la responsabilité civile des père et mère du fait dommageable de leur enfant mineur », RTD civ., 2001, p. 644 ; PROUTIERE-MAULION Gwenaële, « La notion de cohabitation dans la responsabilité des père et mère », Petites Aff., 26 septembre 2002, n° 193, p. 6.

1999 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

2000 DAGORNE-LABBÉ Yannick, « L’évolution de la notion de cohabitation de l’enfant mineur avec ses parents », Petites Aff., 2000, n° 224, p. 16.

2001 LE TOURNEAU Philippe (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats, éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 6ème éd., 2006, n° 7427 ; VINEY Geneviève et JOURDAIN Patrice, Traité de droit civil, les conditions de la responsabilité, (dir.) Jacques Ghestin, LGDJ, 3ème éd., 2006, n° 876. Plaidant pour le maintien de cette condition et d’une conception matérielle et instantanée de la cohabitation : LEBRETON Marie-Christine, L’enfant et la responsabilité civile, préf. de Madame le doyen Yvonne Flour, Publications des Universités de Rouen et du Havre, 1999, n° 48 ; BOULANGER François, « Autorité parentale et responsabilité des père et mère des faits dommageables de l’enfant mineur après la réforme du 4 mars 2002 », D., 2005, p. 2245.

2002 CHABAS François, « La responsabilité des grands-parents s’efface devant celle des père et mère », note sous Cass. crim., 8 février 2005, RJPF, juin 2005, 6/36, p. 20 ; RADE Christophe, « La responsabilité civile des père et mère. De l’autorité parentale à la responsabilité parentale », op. cit. ; BERTOL David, op. cit. ; MAZEAUD Denis, « La condition de cohabitation dans la responsabilité des parents : chronique d’un escamotage annoncé », obs. sous Cass. 2ème civ., 20 janvier 2000, D., 2000, jur., p. 469 ; VINEY Geneviève, note sous Cass. 2ème civ., 19 février 1997, JCP éd. G., 1997, II, 22848 ; JOURDAIN Patrice, « Responsabilité du fait des mineurs : le changement de cap de la Cour de cassation », note sous Cass. 2ème civ., 19 février 1997, D., 1997, jur., p. 265 ; DAGORNE-LABBÉ Yannick, « La condition de cohabitation est-elle compatible avec la responsabilité de plein droit de ses parents », Petites Aff., 1997, n° 156, p. 12 ; LEDUC Fabrice, « La responsabilité des père et mère : changement de nature », Resp. civ. et ass., avril 1997, chr. n° 9 ; CHABAS François, « Cent ans d’application de l’article 1384 du Code civil », Resp. civ. et ass., juin 2001, hors-série, p. 41.

2003 VINEY Geneviève et JOURDAIN Patrice, Traité de droit civil, les conditions de la responsabilité, (dir.) Jacques Ghestin, LGDJ, 3ème éd., 2006, n° 875 ; LE TOURNEAU Philippe (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats, éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 6ème éd., 2006, n° 7420 ; MALAURIE Philippe, AYNES Laurent et STOFFEL-MUNCK Philippe, Les obligations, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 3ème éd., 2007, n° 151 ; MALINVAUD Philippe, Droit des obligations, éd. Litec, coll. Manuel, 10ème éd., 2007, n° 585 ; RADE Christophe, op. cit.

2004 VINEY Geneviève et JOURDAIN Patrice, op. cit., n° 875.

2005 FAURE Georges-Michel, « Jeux d’ombre et de lumière sur la responsabilité des parents. Pour une relecture des alinéas 4 et 7 de l’article 1384 du Code civil », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 128.

2006 Cass. 2ème civ., 19 février 1997, Samda, Gaz. Pal., 1997, 2, jur., p. 575, note François Chabas ; D., 1997, jur., p. 265, note Patrice Jourdain ; Petites Aff., 29 décembre 1997, n° 156, p. 12, note Yannick Dagorne-Labbe, « La condition de cohabitation du mineur est-elle compatible avec la responsabilité de plein droit de ses parents » ; RTD civ., 1997, p. 671, obs. Patrice Jourdain, « Responsabilité des père et mère (suite) : la condition de cohabitation du mineur à l’épreuve de la famille désunie ».

2007 V. notamment sur ce point, LEBRETON Marie-Christine, « Le fait dommageable de l’enfant : la recherche d’une cohérence entre les divers cas de responsabilité », Petites Aff., 11 avril 2007, n° 73, p. 6. Lorsque le juge confie un mineur à une association dans le cadre d’une mesure d’assistance éducative, l’association est responsable du fait dommageable de l’enfant sur le fondement de l’article 1384 alinéa 1 du Code civile. La Cour de cassation utilise les critères de l’arrêt Blieck de 1991(Cass. Ass. Plén., 29 mars 1991, D., 1991, jur., p. 324, note Christian Larroumet ; JCP éd. G., 1991, II, 21673, concl. D. H. Dontenwille ; JCP éd. G., 1991, II, 21673, note Jacques Ghestin. VINEY Geneviève, « Vers un élargissement de la catégorie des “personnes dont on doit répondre” : la porte entrouverte sur une nouvelle interprétation de l’article 1384, alinéa 1, du code civil », D., 1991, chr., p. 157). Ainsi, tant que la mission n’a pas été interrompue ou suspendue, l’association reste responsable des faits dommageables de l’enfant (Cass. 2ème civ., 6 juin 2002, JCP éd. G., 2003, I, 101, n° 3, p. 18, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi, « La responsabilité du fait de l’enfant judiciairement placé » ; RJPF, novembre 2002, 11/32, p. 20, note François Chabas, « Une association demeure responsable du fait du mineur à elle confié mais séjournant chez ses parents » ; D., 2002, p. 2750, note Michel Huyette, « Responsabilité civile des services éducatifs et accueil des mineurs en famille »). Le Conseil d’Etat a opéré un revirement de jurisprudence en affirmant la responsabilité sans faute des personnes publiques en matière d’assistance éducative (CE, 11 février 2005, Dr. famille, juillet-août 2005, com. n° 173, p. 38, note Xavier Dupré Du Boulois, « Responsabilité sans faute des personnes publiques fondée sur la garde en matière d’assistance éducative »). Cet arrêt aligne ainsi tous les régimes de responsabilité du fait des enfants placés. Les victimes sont alors traitées de façon égalitaire quelle que soit la qualité de la personne à qui l’enfant est confié et la nature de la mesure (Cass. 2ème civ., 7 mai 2003, D., 2003, jur., p. 2256, note Michel Huyette, « La responsabilité civile des services éducatifs privés qui accueillent des mineurs délinquants »).

2008 LEBRETON Marie-Christine, op. cit.

2009 FAURE Georges-Michel, op. cit.

2010 LEBRETON Marie-Christine, op. cit.

2011 NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Teyssié, éd. LGDJ, coll. Droit privé, 1984, p. 224, n° 238.

2012 THIERRY Jean-Baptiste, « Le rôle de l’autorité parentale dans la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs », Petites Aff., 7 janvier 2008, n° 5, p. 4.

2013 Cass. 2ème civ., 21 décembre 2006, Resp. civ. et ass., mars 2007, com. n° 82, note Hubert Groutel, « Parents en instance de divorce ».

2014 PONSEILLE Anne, « La sort de la cohabitation dans la responsabilité civile des père et mère du fait dommageable de leur enfant mineur », RTD civ., 2001, p. 644.

2015 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

2016 PROUTIERE-MAULION Gwenaële, « La notion de cohabitation dans la responsabilité des père et mère », Petites Aff., 26 septembre 2002, n° 193, p. 6.

2017 Le terme de responsable doit être entendu dans son sens générique.

2018 LAMBERT-FAIVRE Yvonne, « L’éthique de la responsabilité », RTD civ., 1998, p. 11

2019 Ibid.

2020 LAMBERT-FAIVRE Yvonne, « L’évolution de la responsabilité civile d’une dette de responsabilité à une créance d’indemnisation », RTD civ., 1987, p. 1 ; PUILL Bernard, « Vers une réforme de la responsabilité des père et mère du fait de leurs enfants ? », D., 1988, chr., p. 185.

2021 RADE Christophe, « La responsabilité civile des père et mère. De l’autorité parentale à la responsabilité parentale », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 81. L’auteur n’est pas persuadé de l’opportunité d’une telle mesure. Selon lui, les hypothèses de parents privés ab initio de l’autorité parentale sont aujourd’hui tellement rares qu’on peu se demander ce qu’apporterait, un élargissement de la notion de parent responsable. A cette opposition, nous renvoyons aux développements précédents, attestant que la responsabilité civile conjointe des parents reste, dans de nombreux cas, écartée.

2022 RADE Christophe, op. cit. V. CHOAIN Christine, « Droit extra-familial. Droit de la responsabilité civile. Article 1340 à 1386 de l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription rédigé par Pierre Catala », Petites Aff., 10 décembre 2007, n° 246, p. 6. L’avant-projet de réforme du droit des obligations supprime l’exigence de cohabitation.

2023 VINEY Geneviève et JOURDAIN Patrice, Traité de droit civil, les conditions de la responsabilité, (dir.) Jacques Ghestin, LGDJ, 3ème éd., 2006, n° 892 ; PUILL Bernard, op. cit. ; BIZOT Jean-Claude, « La responsabilité civile des père et mère du fait de leur enfant mineur : de la faute au risque », In Rapport de la Cour de cassation, La responsabilité, 2002, La documentation française, p. 157. Selon Madame Viney, il ne faut pas craindre un alourdissement du budget familial : VINEY Geneviève, note sous Cass. 2ème civ., 19 février 1997, JCP éd. G., 1997, II, 22848.

2024 LECUYER Hervé, « Une responsabilité déresponsabilisante », Dr. famille, mars 1997, repères n° 3 ; VINEY Geneviève, note sous Cass. 2ème civ., 10 mai 2001, op. cit. ; TERRE François et LEQUETTE Yves, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Tome 2, Dalloz, 11ème éd., 2000, commentaire de l’arrêt de Cass. Ass. Plén., 9 mai 1984, p. 305.

2025 5LECUYER Hervé, op. cit.

2026 LEBRETON Marie-Christine, L’enfant et la responsabilité civile, préf. de Madame le doyen Yvonne Flour, Publications des Universités de Rouen et du Havre, 1999, p. 42.

2027 PLANIOL Marcel, « Etudes sur la responsabilité civile », Rev. Crit., 1905, p. 277, cité par RADE Christophe, « Le renouveau de la responsabilité du fait d’autrui (apologie de l’arrêt Bertrand, deuxième Chambre civile, 19 février 1997) », D., 1997, chr., p. 279.

2028 V. RADE Christophe, op. cit..

2029 V. SAYAH Jamil, « Vulnérabilité et mutation du droit de la responsabilité », In Vulnérabilité et droit, le développement de la vulnérabilité et ses enjeux en droit, (dir.) Frédérique Cohet-Cordey, éd. PUG, coll. Ecole doctorale, 2000, p. 213.

2030 RADE Christophe, op. cit.

2031 TUNC André, La responsabilité civile, éd. économica, coll. Etudes juridiques comparatives, 2ème éd., 1990, n° 165, p. 139.

2032 FREMEAUX Sandrine, « Les notions indéterminées du droit de la famille », RRJ Droit prospectif, 1998, n° 3, p. 865.

2033 PUILL Bernard, « Vers une réforme de la responsabilité des père et mère du fait de leurs enfants ? », D., 1988, chr., p. 185.

2034 Cass. 2ème civ., 25 janvier 1995, D., 1995, som., p. 232, obs. Philippe Delebecque, « Existe-til un principe de responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle de responsabilité pour fait d’autrui ? ».

2035 CA Caen, 4 février 1988, D., 1989, jur., p. 295, note Evelyne Prieur.

2036 Cass. 2ème civ., 18 mars 1981, JCP éd. G., 1981, IV, p. 201 ; Cass. crim., 2 octobre 1985 ; Bull. crim., 1985, n° 294. Ces arrêts affirment que les différentes responsabilités du fait d’autrui ne sont pas cumulatives mais alternatives. Implicitement V. Cass. 2ème civ., 7 octobre 2004, JCP éd. G., 2004, IV, n° 3164 ; Cass. crim., 8 février 2005, JCP éd. G., 2005, II, 10049, note Marie-France Steinlé-Feuerbach, « Responsabilité des parents : le glas de la cohabitation » ; RSC, 2005, p. 553, obs. Elisabeth Fortis. V. aussi RAOUL-CORMEIL Gilles, « L’incapable majeur civilement responsable du fait de son enfant mineur », note sous CA Caen, 2 février 2006, D., 2006, jur., p. 2016 ; JOURDAIN Patrice, « Responsabilité du fait des mineurs : le changement de cap de la Cour de cassation », note sous Cass. 2ème civ., 19 février 1997, D., 1997, jur., p. 265.

2037 La Cour de cassation a reconnu le cumul de la responsabilité des parents avec celle de l’instituteur (Cass. 2ème civ., 10 mai 2001, D., 2001, jur., p. 2851, rapp. Pierre Guerder, « De la faute à la théorie du risque : l’exemple de la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs » ; D., 2001, jur., p. 2854, note Olivier Tournafond ; JCP éd. G., 2001, II, 10613, note Jean Mouly; JCP éd. G., 2002, I, 124, n° 20, obs. Geneviève Viney ; JULIEN Jérôme, « Remarques en contrepoint sur la responsabilité des parents. (A propos de Cass. 2ème civ., 10 mai 2001) », Dr. famille, mars 2002, chr. n° 7), même s’il s’agit d’un faux cumul des responsabilités du fait d’autrui (PRINGENT Stéphane, « Un enfant confié à un internat cohabite toujours avec ses parents », note sous Cass. 2ème civ., 29 mars 2001, JCP éd. G., 2002, II, 10071).

2038 DAGORNE-LABBE Yannick, « La condition de cohabitation du mineur est-elle compatible avec la responsabilité de plein droit de ses parents », note sous Cass. 2ème civ., 19 février 1997, Petites Aff., 29 décembre 1997, n° 156, p. 12 ; PONSEILLE Anne, « La sort de la cohabitation dans la responsabilité civile des père et mère du fait dommageable de leur enfant mineur », RTD civ., 2001, p. 644 ; VINEY Geneviève et JOURDAIN Patrice, Traité de droit civil, les conditions de la responsabilité, (dir.) Jacques Ghestin, LGDJ, 3ème éd., 2006, n° 891 ; LEDUC Fabrice, « Les rapports entre les différentes responsabilités du fait d’autrui », Resp. civ. et ass., novembre 2000, hors-série, p. 18.

2039 V. également, l’avant projet de réforme du droit des obligations. Les tiers pourront être responsables du fait d’un enfant, le futur article 1356 laisse en effet peser cette responsabilité sur : « la personne physique ou morale chargée par décision judiciaire ou administrative ou par convention, de régler le mode de vie du mineur ». De plus, l’article 1356 prévoit que cette responsabilité est cumulable avec la responsabilité parentale. V. CHOAIN Christine, « Droit extra-familial. Droit de la responsabilité civile. Article 1340 à 1386 de l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription rédigé par Pierre Catala », Petites Aff., 10 décembre 2007, n° 246, p. 6 ; LEBRETON Marie-Christine, « Le fait dommageable de l’enfant : la recherche d’une cohérence entre les divers cas de responsabilité », Petites Aff., 11 avril 2007, n° 73, p. 6 ; THIERRY Jean-Baptiste, « Le rôle de l’autorité parentale dans la responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs », Petites Aff., 7 janvier 2008, n° 5, p. 4.

2040 Sur ce point V. Cass. crim., 10 octobre 1996, JCP éd. G., 1997, II, 22833, note François Chabas ; D., 1997, p. 309, note Michel Huyette. En l’espèce, la Cour de cassation relève que la responsabilité du tiers n’est pas fondée sur l’autorité parentale mais sur la garde.

2041 DAGORNE-LABBE Yannick, op. cit.

2042 FULCHIRON Hugues, « L’autorité parentale rénovée », Rép. Defrénois, 2002, doct. art. 37580, p. 959.

2043 Article 203 du Code civil.

2044 Articles 288 al. 1er et 293 ancien du Code civil.

2045 V. notamment FULCHIRON Hugues, op. cit. ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Les effets juridiques de la filiation », In Enfants adultes. Vers une égalité de statuts ?, ouvrage dirigé par François De Singly, coll. Le tour du sujet Universalis, 2004, p. 163 ; DEKEUWER DEFOSSEZ Françoise, « Le lien parental », Petites Aff., juillet 2004, n° 131, p. 70 ; CAMASSES Marilyn, « L’obligation d’entretien », La famille que je veux, quand je veux ? Evolution du droit de la famille, (dir.) Claire Neirinck, éd. Erès, 2003, p. 143.

2046 V. notamment MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006, n° 1780 ; CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 104 ; BONNET Vincent, Droit de la famille, éd. Paradigme, 2007, p. 136, n° E15 ; LEVENEUR Laurent, « Obligation parentale d’entretien », Juris-Classeur civil, Art. 203 et 204, fasc. 10, n° 1 et s. ; MONTOUX Danielle, « Pension alimentaire. Créanciers et débiteurs de l’obligation alimentaire », Juris-Classeur Notarial formulaire, Pension alimentaire ; fasc. 20, n° 5 ; NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Teyssié, éd. LGDJ, coll. Droit privé, 1984, p. 143 ; REBOURG Muriel, « Les prolongements de l’obligation alimentaire : obligation d’entretien et obligation naturelle », In Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, sous la direction Luc-Henry Choquet et Isabelle Sayn, éd. LGDJ, coll. Droit et société, Maison des Sciences de l’Homme, 2000, p. 41 ; SOSSON Jeanne, « L’obligation alimentaire, miroir des conceptions de la famille ? », In Liber Amicorum Marie-Thérèse Meulders-Klein, Droit comparé des personnes et de la famille, Bruylant Bruxelles, 1998, p. 575 ; VINE Johanna, « L’obligation d’entretien des enfants majeurs. Recherche de la nature juridique de l’obligation », RRJ Droit prospectif, 2001, n° 3, p. 1289 ; REBOURG Muriel, « Vocation alimentaire », In Droit de la famille, (dir.) Pierre Murat, éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 2008-2009, n° 311.33.

2047 Les actes et décisions judiciaires qui établissent une filiation et ceux qui en admettent la contestation ont un caractère déclaratif (Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Dr. famille, avril 2006, com. n° 87, p. 16, note Pierre Murat « L’effet déclaratif de la recherche de paternité et le point de départ de l’obligation d’entretien »). Dès lors, étant rétroactifs, leurs effets remontent à la naissance. Ainsi, la jurisprudence admet que le prétendu père, qui a entretenu l’enfant et dont la paternité vient d’être contestée, peut obtenir le remboursement de la part du véritable père, sur le fondement de l’enrichissement sans cause. V. Cass. 1ère civ., 1er février 1984, D., 1984, jur., p. 388, note Jacques Massip ; Cass. 1ère civ., 13 février 1985, Rép. Defrénois, 1985, art. 33581, p. 10000, obs. Jacques Massip ; MOULOUNGUI Clotaire, « Le droit à remboursement consécutif à l’anéantissement de la filiation », D., 1996, chr., p. 304. Par ailleurs, en l’absence de lien de filiation, le tiers qui prend en charge l’enfant volontairement n’est pas tenu d’une obligation d’entretien à son égard. V. le cas du tiers nourricier MOULOUNGUI Clotaire, « La décharge financière du tiers nourricier », Petites Aff., 3 octobre 1997, n° 119, p. 15.

2048 NEIRINCK Claire, op. cit., p. 143 ; REBOURG Muriel, « Les prolongements de l’obligation alimentaire : obligation d’entretien et obligation naturelle », op. cit., p. 41 ; MONTOUX Danielle, op. cit., n° 18.

2049 NEIRINCK Claire, op. cit., p. 143 ; BONNET Vincent, op. cit., p. 136, n° E15 ; CAMASSES Marilyn, « L’obligation d’entretien », La famille que je veux, quand je veux ? Evolution du droit de la famille, (dir.) Claire Neirinck, éd. Erès, 2003, p. 143 ; LEVENEUR Laurent, op. cit., n° 12 ; PRADEL Jean, « L’obligation pour les parents d’entretenir un enfant au-delà de sa majorité pour lui permettre de continuer ses études », JCP éd. G., 1966, I, 2038 ; Cass. 1ère civ., 18 mai 1972, JCP éd. G., 1972, II, 17234 ; D., 1972, jur., p. 672.

2050 V. ESCHYLLE Jean-Florian et HUYETTE Michel, « Autorité parentale. Assistance éducative. Modalités. Effets », Juris-Classeur civil, Art.371 à 387, fasc. 21, n° 99 ; DELFOSSECICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 185, n° 275 ; ALLEE Robert, Les décisions du juge des enfants. Contribution à l’étude de leur fondement et de leur technique, éd. Claude Allée, 1970, p. 85.

2051 Cass. 2ème civ., 17 octobre 1985, Bull. civ., II, n° 157 ; Cass. 2ème civ., 18 mars 1992, Bull. civ., II, n° 91. C’est à celui qui demande la suppression de la contribution de rapporter la preuve des circonstances permettant de l’en décharger. V. Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Dr. famille, avril 2006, com. n° 88, p. 18, note Pierre Murat, « Suppression de la contribution à l’entretien de l’enfant majeur et charge de la preuve » ; Cass. 1ère civ., 9 janvier 2008, Dr. famille, mars 2008, com. n° 35, note Pierre Murat, « La charge de la preuve en cas de suppression de la contribution à l’entretien de l’enfant » ; JCP éd. G., 2008, II, 10064, note Eric Bazin, « Le parent qui demande la suppression de la contribution à l’entretien de son enfant majeur doit rapporter la preuve de la cessation de son état de besoin ».

2052 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit., n° 602.

2053 PY Bruno, « La délégation de l’autorité parentale et l’obligation d’entretien des père et mère à l’égard de leur enfant mineur », RD sanit. soc., 1996, p. 229.

2054 TGI Créteil, 7 juillet 1988, Juris-Data n° 1988-049133 : « la décision qui prononce la délégation suspend donc l’obligation d’entretien des parents, obligation qui pourra reprendre rétroactivement ses effets en tout ou partie à la restitution de l’enfant ».

2055 V. à l’inverse dans le sens du maintien de l’obligation nonobstant la mesure de délégation. BENABENT Alain, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 823 ; HAUSER Jean et HUET-WEILLER Danièle, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la famille, (dir.) Jacques Ghestin, LGDJ, 2ème éd., 1993, n° 1365 ; PY Bruno, op. cit.

2056 GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 365 ; MONTOUX Danielle, « Pension alimentaire. Créanciers et débiteurs de l’obligation alimentaire », Juris-Classeur Notarial formulaire, Pension alimentaire : fasc. 20, n° 44 ; REBOURG Muriel, « Les prolongements de l’obligation alimentaire : obligation d’entretien et obligation naturelle », In Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, sous la direction Luc-Henry Choquet et Isabelle Sayn, éd. LGDJ, coll. Droit et société, Maison des Sciences de l’Homme, 2000, p. 41 ; COURBE Patrick, Droit de la famille, Armand Colin, 4ème éd., 2005, n° 1088 ; DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit., n° 602.

2057 BONNET Vincent, Droit de la famille, éd. Paradigme, 2007, p. 136, n° E15. Notamment, certains auteurs ont pu relever que l’obligation d’entretien devait échapper à la volonté des parents, parce qu’elle est vitale pour l’enfant et très importante pour la société, V. FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

2058 Cass. 2ème civ., 18 mai 1967, D., jur., 1967, p. 633 ; Cass. 1ère civ., 18 mai 1972, JCP éd. G., 1972, II, 17234 ; D., 1972, jur., p. 672. LEVENEUR Laurent, « Obligation parentale d’entretien », Juris-Classeur civil, Art. 203 et 204, fasc. 10, n° 20 et suivants ; PRADEL Jean, « L’obligation pour les parents d’entretenir un enfant au-delà de sa majorité pour lui permettre de continuer ses études », JCP éd. G., 1966, I, 2038.

2059 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, Rapport de la commission : rénover le droit de la famille, Proposition pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps : rapport au Garde des sceaux, ministre de la justice, coll. des rapports officiels, La Documentation française, Paris, 1999, p. 168.

2060 FULCHIRON Hugues, « L’autorité parentale rénovée », Rép. Defrénois, 2002, doct. art. 37580, p. 959.

2061 V. GEBLER, Marie-Josèphe, « L’obligation d’entretien des parents à l’égard de leurs enfants majeurs qui poursuivent des études », D., 1976, chr., p. 131 ; PRADEL Jean, op. cit. ; MASSIP Jacques, « L’abaissement de l’âge de la majorité et ses conséquences. (Loi n° 74-631 du 5 juillet 1974) », Rép. Defrénois, 1974, art. 30744, p. 1121 ; HAUSER Jean, « L’obligation civile d’entretien du jeune majeur », In L’enfant, la famille et l’argent, Actes des journées d’Études des 13 et 14 décembre 1990 organisées par LERADP, Université de Lille II, avant propos de Françoise Dekeuwer-Défossez, LGDJ, 1991, p. 164 ; YAMBA Germaine, « La demande de contribution à l’entretien de l’enfant majeur (article 295 du code civil) », RD sanit. soc., 1995, p. 382.

2062 Cass. 2ème civ., 18 mai 1967, D., 1967, p. 633 ; Cass. 2ème civ., 18 mai 1972, JCP éd. G., 1972, II, 17234 ; D., 1972, p. 672. LEVENEUR Laurent, « Obligation parentale d’entretien », Juris-Classeur civil, Art. 203 et 204, fasc. 10, n° 20 et s. ; CHABAULT Caroline, « Le financement des études par les parents », Dr. famille, juin 1999, chr. n° 12, p. 10.

2063 V. notamment TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7ème éd., éd., Dalloz, coll. Précis droit privé, 2005, n° 1122. Concernant la charge de la preuve d’une demande de suppression de cette contribution, il était traditionnellement admis qu’il revenait au parent qui demandait la suppression de sa contribution de rapporter la preuve des circonstances permettant de l’en décharger (Cass. 2ème civ., 29 mai 1996, D., 1997, jur., p. 455, note Dorothée Bourgault-Coudevylle ; RTD civ., 1997, p. 602, obs. Jean Hauser, « Le passage de l’entretien aux aliments »). Cette solution avait cependant été abandonnée dans des arrêts ultérieurs qui semblaient avoir opéré un revirement (Cass. 2ème civ., 26 septembre 2002, JCP éd. G., 2003, I, 101, n° 8, obs. Pascal Berthet ; Cass. 1ère civ., 25 mars 2003, RJPF, 2003, 7-8/49, p. 28, obs. Stéphane Valory). Depuis, la Cour de cassation semble être revenue à la solution ancienne (Cass. 1ère civ., 22 février 2005, RJPF, mai 2005, 5/44, p. 26, obs. Stéphane Valory, « Nouveau revirement : le parent demandant la suppression de la contribution à l’entretien d’un enfant majeur doit prouver la cessation de la situation de besoin » ; Cass. 1ère civ., 9 janvier 2008, Dr. famille, mars 2008, com. n° 35, note Pierre Murat, « La charge de la preuve en cas de suppression de la contribution à l’entretien de l’enfant » ; JCP éd. G., 2008, II, 10064, note Eric Bazin, « Le parent qui demande la suppression de la contribution à l’entretien de son enfant majeur doit rapporter la preuve de la cessation de son état de besoin »)

2064 Cass. 2ème civ., 8 février 1989, D., 1990, som., p. 98, obs. Jean-Claude Groslière. V. YAMBA Germaine, op. cit. ; VINE Johanna, « L’obligation d’entretien des enfants majeurs. Recherche de la nature juridique de l’obligation », RRJ Droit prospectif, 2001, n° 3, p. 1289.

2065 CA Besançon, 14 juin 2002, Juris-Data n° 2002-188066 ; JCP éd. G., 3003, I, 101, n° 4, p. 19, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi, « La loi du 4 mars 2002 et les obligations alimentaires » ; CA Dijon, 25 juin 2002, Juris-Data n° 2002-188257 ; JCP éd. G., 3003, I, 101, n° 4, p. 19, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi, « La loi du 4 mars 2002 et les obligations alimentaires ».

2066 Cass. 1ère civ., 25 juin 1996, RTD civ., 1996, p. 890, obs. Jean Hauser ; CA Riom, 1er octobre 2002, Juris-Data n° 2002-196058.

2067 V. Cass. 2ème civ., 29 mai 1996, D., 1997, jur., p. 455, note Dorothée Bourgault-Coudevylle ; RTD civ., 1997, p. 602, obs. Jean Hauser, « Le passage de l’entretien aux aliments ».

2068 REBOURG Muriel, « Les prolongements de l’obligation alimentaire : obligation d’entretien et obligation naturelle », In Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, sous la direction Luc-Henry Choquet et Isabelle Sayn, éd. LGDJ, coll. Droit et société, Maison des Sciences de l’Homme, 2000, p. 41.

2069 CA Reims, 19 septembre 2002, Juris-Data n° 2002-202438.

2070 HILT Patrice, « Loi du 4 mars 2002 : les juges ne suivent pas toujours », AJF, septembre 2003, n° 9, p. 289.

2071 EGEA Vincent, « L’impératif en droit de la famille », RRJ Droit prospectif, 2004, n° 2, p. 651 ; CA Douai, 15 mars 2001, D., 2002, som., p. 1875, obs. Dorothée Bourgault-Coudevylle, « Limite à l’obligation parentale d’entretien à l’égard de l’enfant majeur ».

2072 L’obligation d’entretien se distingue, par son objet et par son but, de l’obligation alimentaire. L’objet de l’obligation d’entretien est double : il s’agit d’une part de satisfaire les besoins matériels essentiels de l’enfant : nourriture, vêtements, logement, soins médicaux ; d’autre part de pourvoir à ses besoins d’ordre moraux et intellectuels : frais d’études et de formation. L’obligation d’entretien doit en effet viser à donner à l’enfant une autonomie professionnelle qui lui permette de s’assumer financièrement. Elle est donc plus large que l’obligation alimentaire proprement dite ; les personnes tenues d’une telle obligation n’étant redevables que d’aliments en faveur du créancier.

2073 Cass. 2ème civ., 17 juillet 1985, D., 1986, IR, p. 109, obs. Alain Bénabent ; Rép. Defrénois, 1986, p. 724, obs. Jacques Massip ; RTD civ., 1987, p. 304, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ;V. MONTOUX Danielle, « Pension alimentaire. Conditions d’exercice. Caractères particuliers », Juris-Classeur Notarial formulaire, Pension alimentaire, fasc. 10, n° 67.

2074 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Le lien parental », Petites Aff., 1er juillet 2004, n° 131, p. 70.

2075 CA Paris, 22 octobre 2004, RTD civ, 2005, p. 118, obs. Jean Hauser, « L’obsolescence de l’article 210 du Code civil » ; Cass. 2ème civ., 26 septembre 2002, Rép. Defrénois, 2003, art. 37727, p. 613, obs. Jacques Massip ; Cass. 2ème civ., 28 janvier 1981, JCP éd. G., 1981, IV, 124.

2076 Cass. 2ème civ., 11 janvier 1978, Bull. civ., II, n° 14.

2077 HAUSER Jean, « Paie et tais-toi », obs. sous CE 22 mars 1996, RTD civ., 1996, p. 600.

2078 Ibid.

2079 SERIAUX Alain, « Tes père et mère tu honoreras. Réflexions sur l’autorité parentale en droit français contemporain », RTD civ., 1986, p. 265.

2080 EGEA Vincent, op. cit.

2081 Contra V. POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Sciences sociales, 1990, p. 137.

2082 CA Grenoble, 16 janvier 1996, Juris-Data n° 1996-040048 ; CA Orléans, 29 octobre 1986, Juris-Data n° 1986-044321.

2083 Cass. 2ème civ., 17 juillet 1985, D., 1986, IR, p. 109, note Alain Bénabent ; Rép. Defrénois, 1986, p. 724, obs. Jacques Massip ; RTD civ., 1987, p. 304, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; V. MONTOUX Danielle, « Pension alimentaire. Conditions d’exercice.Caractères particuliers », Juris-Classeur Notarial formulaire, Pension alimentaire : fasc. 10, n° 67.

2084 V. en ce sens BÉNADENT Alain, obs. sous Cass. 2ème civ., 17 juillet 1985, D., 1986, IR., p. 109 ; CARBONNIER Jean, Droit civil : La famille, l’enfant et le couple, Tome 2, 21ème éd., PUF, Thémis droit privé, 2002, p. 64 ; MALAURIE Philippe et AYNES Laurent, Cours de droit civil, La famille, Tome III, éd. Cujas, 6ème éd., 1998-1999, n° 862 ; LEVENEUR Laurent, « Obligation parentale d’entretien », Juris-Classeur civil, Art. 203 et 204, fasc. 10, n° 26. Les auteurs fondent l’exclusion de la décharge à l’obligation d’entretien sur son défaut de réciprocité. V. la critique sur ce fondement contestable, VINEY Geneviève, « L’autonomie du droit à réparation de la victime par ricochet par rapport à celui de la victime initiale », D., 1974, chr., p. 3.

2085 CA Monptellier, 9 novembre 1983, Juris-Data n° 1983-601349.

2086 Cass. 1ère civ., 18 janvier 2007, RLDC, avril 2007, p. 45, obs. Gaëlle Marraud des Grottes, « De la décharge de l’obligation alimentaire des ascendants pour exception d’indignité » ; Dr. famille, mars 2007, com. n° 58, note Pierre Murat, « La maltraitance à parent, cause d’exonération de l’obligation alimentaire ».

2087 VINE Johanna, « L’obligation d’entretien des enfants majeurs. Recherche de la nature juridique de l’obligation », RRJ Droit prospectif, 2001, n° 3, p. 1289.

2088 CHABAULT Caroline, « Le financement des études par les parents », Dr. famille, juin 1999, chr. n° 12, p. 10.

2089 V. LEVENEUR Laurent, op. cit., n° 90. Le créancier peut bien entendu recourir aux voies habituelles telles que la saisie immobilière, saisie-vente, ou saisie des rémunérations. Leur mise en œuvre obéit en principe aux règles de droit commun, sous réserve de quelques aménagements propres aux recouvrements de créances alimentaires au sens large. Cependant, les modes ordinaires d’exécution forcée peuvent se révéler inadéquats au recouvrement de créances parfois fort modiques et de périodicité souvent mensuelle.

2090 La loi n° 73-5 relative au paiement direct de la pension alimentaire du 2 janvier 1973, a institué au profit du créancier une procédure très simple. Par la seule intervention d’un huissier, il peut obtenir le paiement de sa pension, à ses échéances, directement par les tiers débiteurs de sommes liquides et exigibles envers son débiteur. V. LEVENEUR Laurent, « Aliments. Obligation alimentaire. Mise en œuvre », Juris-Classeur civil, Art. 205 à 211, fasc. 40, n° 54 et s. ; MASSIP Jacques et BARRAIRON Françoise, « La loi du 2 janvier 1973 relative au paiement direct des pensions alimentaires », Rép. Defrénois, 1973, doct. art. 30322, p. 545 ; GEBLER Marie-Josèphe, « Le paiement direct des pensions alimentaires. (Commentaire de la loi n° 75-5 du 2 janvier 1973) », D., 1973, chr., p. 107. L’efficacité de la procédure de paiement directe repose sur des conditions d’ouverture peu contraignantes : le défaut de paiement des échéances, même partiellement ou avec retard, suffit à fonder la demande (TI Bordeaux, 27 mai 2005, RJPF, juillet-août 2005, 7-8/53, p. 26, obs. Stéphane Valory, « Où une créancière d’aliments est condamnée à payer une amende civile pour avoir mis en œuvre une procédure de paiement direct de mauvaise foi »). « Les prélèvements directs peuvent être effectués, en principe sur l’intégralité de la rémunération du débiteur d’aliments, à l’exception d’une somme qui correspond au montant mensuel du revenu minimum d’insertion pour un allocataire ». Toutefois, la jurisprudence s’inscrit en la matière dans la prise en considération croissante, des charges assumées par le débiteur ayant fondé une nouvelle famille, puisque selon la Cour de cassation la part insaisissable laissée au débiteur doit être calculée en fonction des charges de famille (Cass. 2ème civ., 19 septembre 2002, RJPF, janvier 2003, 1/40, p. 27, obs. Stéphane Valory, « La Cour de cassation renforce la protection du débiteur d’aliments dont les rémunérations font l’objet d’une saisie »). La loi n° 75-618 du 11 juillet 1975, relative au recouvrement public des pensions alimentaires, a permis au créancier de faire recouvrer sa pension, pour son compte, par le Trésor public, grâce aux procédés particulièrement énergiques dont celui-ci dispose habituellement pour le recouvrement des contributions directes.

2091 V. BERTHET Pascal, Les obligations alimentaires et les transformations de la famille, éd. L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2000, p. 283 et s. La convention de New-york du 20 juin 1956 relative au recouvrement des aliments à l’étranger, est la première convention significative en ce domaine. Elle vise à aplanir les obstacles matériels et facilite le recouvrement d’aliments d’un créancier dont le débiteur est sous la juridiction d’un autre Etat. Dans le cadre de l’Union européenne, la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 concernant la compétence judciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, dispose d’un rôle fondamental dans le règlement des problèmes de pensions alimentaires, en dehors de toute intervention des autorités centrales. Lorsque le jugement doit être mis en exécution, le créancier bénéficie d’une procédure d’exequatur dont la rapidité contraste avec le droit commun (GOUTTENOIRE-CORNUT Adeline, « L’obligation alimentaire, aspects civils », In Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, sous la direction Luc-Henry Choquet et Isabelle Sayn, éd. LGDJ, coll. Droit et société, Maison des Sciences de l’Homme, 2000, p. 27). Enfin, plusieurs Conventions internationales spécifiques ont été élaborées dans le cadre des travaux de la conférence de La Haye. L’objectif n’était plus alors, d’organiser une entraide judiciaire ou administrative, mais de régler les problèmes de fond qui peuvent se poser, comme l’établissement de règles communes en matière d’exequatur et de règlement des conflits de lois.

2092 CHOQUET Luc-Henry, « La contribution défaillante dans les familles éclatées. Utilisation de la solidarité collective et/ou relance du parent défaillant », In L’enfant, la famille et l’argent, Actes des journées d’Études des 13 et 14 décembre 1990 organisées par LERADP, Université de Lille II, avant propos de Françoise Dekeuwer-Défossez, LGDJ, 1991, p. 121.

2093 Loi n° 84-1171 du 22 décembre 1984 a confié aux Caisses d’Allocations familiales la tâche de se substituer aux créanciers de la pension alimentaire par subrogation dans le recouvrement et de verser une allocation de soutien familiale, comme avance sur la créance d’aliments (Art. 5812 du Code de la sécurité sociale). DOUCHY-OUDOT Mélina, « Contentieux familial », D., 2005, pan., p. 1821 ; CHOQUET Luc-Henry, op. cit. ; PONTIER Philippe, « Obligation alimentaire et aide sociale », Dr. famille, mai 2006, étude, n° 22, p. 23 ; NEIRINCK Claire, « La fonction de socialisation du droit de la famille », Petites Aff., 23 juin 1993, n° 75, p. 16.

2094 V. JUES Isabelle, Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des enfants », 25 janvier 2006, n° 2832, http://www.assemblee-nationale.fr/12/rapinfo, p. 238.

2095 SAVATIER René, « Un exemple des métamorphoses du droit civil : L’évolution de l’obligation alimentaire », D., 1950, chr., p. 149. V. sur les critiques de la subsidiarité de l’aide sociale, PONTIER Philippe, op. cit.

2096 La principale résulte de l’article 207 du Code civil qui prévoit une exception d’indignité au détriment de celui qui aura manqué gravement à ses obligations envers son débiteur.

2097 V. les critiques en ce domaine, en ce sens que le délit d’abandon de famille sanctionne davantage le mépris d’une décision de justice que la violation d’une obligation alimentaire. V. REBUT Didier, « L’unique nature de l’abandon de famille », note sous Cass. crim., 2 mars 1998, Dr. famille, janvier 1999, chr. n° 1, p. 4 ; Cass. crim., 20 février 2002, D., 2003, som., p. 171, obs. Solange Mirabail, « Modification rétroactive de la décision civile servant de support à l’incrimination ».

2098 V. JAWORSKI Véronique, « Abandon pécuniaire de famille et coparentalité. De l’importance des valeurs protégées par loi pénale », JCP éd. G., 2004, I, 102.

2099 COLLET-ASKRI Laurence, « La protection pénale de l’enfant victime des conflits entre ses parents divorcés à la lumière de la jurisprudence récente », RD sanit. soc., 2000, p. 434.

2100 LEBLOIS-HAPPE Jocelyne, « De la transaction pénale à la composition pénale. Loi n° 99515 du 23 juin 1999 », JCP éd. G., 2000, I, 198.

2101 JAWORSKI Véronique, op. cit.

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