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La parenté en droit civil français

 | 
Caroline Siffrein-Blanc

Titre I. La fondation de la parenté construite sur une éthique de responsabilité

Chapitre I. La parenté hors contentieux conditionnée par un système de lien accepté

Texte intégral

  • 1306 CORNU Gérard, « Rapport de synthèse », In la Vérité et le Droit (Journées canadiennes), Travaux de (...)

« La prise de responsabilité est le fondement même de la filiation volontaire. Réciproquement, il n’y a pas de filiation volontaire sans prise de responsabilité et il est dans la liberté de chacun de ne pas en prendre »1306.

  • 1307 CA d’Aix-en-Provence, 15 janvier 2004, Bulletin d’Aix, 2004-3, p. 58, obs. Caroline Siffrein-Blanc, (...)
  • 1308 CAYLA Jean-Simon, « Les nouvelles dispositions législatives relatives à la régulation des naissance (...)
  • 1309 RAYMOND Guy, « Volonté individuelle et filiation par le sang », RTD civ, 1982, p. 538.
  • 1310 ROUJOU DE BOUBEE Gabriel, « L’interruption volontaire de grossesse », D., 1975, 1, p. 309.
  • 1311 V. notamment, RAYNAUD Pierre, « Le rôle de la volonté individuelle dans l’établissement du lien de (...)
  • 1312 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famil (...)

1334. Une construction volontaire du lien de parenté. Donner la vie à un enfant est un acte doublement volontaire : la conception et la naissance sont filles de la volonté. La conception est la conséquence de relations sexuelles qui, hormis le viol, nécessitent un accord de volonté. Certes, cet accord ne porte pas nécessairement sur la conception de l’enfant qui peut ne pas être désiré, mais l’acte procréateur est voulu et ses conséquences au moins tacitement acceptées1307. De plus, les techniques médicales et scientifiques modernes dont l’utilisation a été autorisée par le législateur1308, permettent à l’homme et à la femme de mieux maîtriser la procréation qui se trouve être, moins qu’auparavant, fruit du hasard. Quant à la naissance de l’enfant, elle procède, elle aussi, d’un acte de volonté de la mère, au moins de volonté tacite1309, puisque celle-ci est autorisée par la loi du 17 janvier 1975 à interrompre sa grossesse1310. Si la place de la volonté est indéniable lors de la conception de l’enfant, quelle place la volonté peut-elle tenir à l’égard de l’établissement du lien juridique de filiation. La règle de droit n’a-t-elle pas en matière de filiation, un caractère si absolu que l’on ne pourrait admettre une interférence quelconque de la volonté individuelle ? A cette question, tout le monde s’accorde à dire que la volonté des parents est indéniable dans la construction du lien juridique de filiation1311. Si les auteurs admettent l’utilité de la prise en compte positive de la volonté de ceux qui affirment assumer leur paternité ou leur maternité, certains sont plus perplexes face aux conséquences à tirer négativement du refus de considérer un enfant comme le sien1312. A ce propos, nous penchons pour une valorisation du rôle de la volonté en ce sens qu’elle seule permet de s’assurer du bien-fondé de la prise en charge de l’enfant et de l’effectivité future du système de parenté. A contrario, imposer une parenté, laisse craindre une dissociation beaucoup trop importante entre le parent légal et le parent de fait assumant réellement sa fonction. Dès lors répondre à une éthique de responsabilité, c’est faire reposer le système de parenté, lors de l’établissement non contentieux du lien de filiation, sur un système de lien accepté.

  • 1313 LABRUSSE-RIOU Catherine, « L’ébranlement des fondations », In Problèmes politiques et sociaux, Fili (...)

2335. Le refus d’une tendance purement volontariste. Le principe de la filiation volontariste s’expose ainsi : on devient parent ou non selon que l’on décide d’insérer l’enfant au sein d’une parenté ou que l’on décide de le « donner ». Ce qui est recherché pour consacrer le lien de parenté, c’est précisément l’engagement parental. Il ne faut pas s’y méprendre, la parenté n’est pas abandonnée à la sphère purement privée. Il ne s’agit pas de défendre une tendance purement volontariste pour laquelle la volonté individuelle rend tout possible. Il s’agit de mettre en avant un fondement commun aux divers « liens de filiation » : ce fondement c’est la manifestation d’intention d’inscrire un individu dans une lignée. Cela ne signifie pas pour autant que cette volonté traduise une satisfaction pure et simple de l’intérêt des adultes. Il ne s’agit pas non plus d’opter pour une vision juridiquement fondée sur les droits subjectifs des individus qui justifie le « droit à l’enfant » quand ces derniers le désirent1313. En effet, la filiation étant un rapport à un réseau généalogique, elle suppose des critères normatifs supérieurs aux droits individuels afin de garantir un minimum de cohérence à l’ensemble du système. C’est pour cela que la liberté de créer un lien de filiation ne peut se faire en dehors du cadre légal et plus précisément en dehors des principes directeurs de la parenté. Mais, au sein d’un cadre légal déterminé a priori, le lien juridique de parenté est recherché au travers d’un engagement, seul élément capable de donner un sens au système. C’est précisément la volonté des parents et la liberté de choix de transformer le lien biologique en lien juridique qui doit être à l’origine du lien de filiation. Dès lors, si l’insertion de l’enfant doit reposer sur un acte de volonté (Section II), le système doit accorder un droit de refuser aux géniteurs l’insertion de l’enfant dans leur système de parenté (Section I).

SECTION 1. LE DROIT DE REFUSER L’INSERTION DE L’ENFANT AU SEIN DE LA PARENTÉ

  • 1314 DUBOIS, Etude historique de la protection de l’enfant, Thèse, paris, 1888 cité par RAYMOND Guy, « V (...)
  • 1315 Article 221-4 du Code pénal : « Le meurtre est puni de la réclusion criminelle à perpétuité lorsqu' (...)

3336. Le droit de refuser d’être parent, oui… De tous temps, la faculté pour les parents de refuser l’enfant paraît avoir existé. Dans la Grèce ancienne, comme à Rome, l’enfant devait être accepté et le pouvoir de refuser l’enfant n’appartenait pas toujours aux parents par le sang, mais à des instances publiques - les anciens à Sparte - ou familiales - le pater familias à Rome -1314. Le droit français s’inscrit dans la même tradition. Certes, notre droit réprime le refus “physique” de l’enfant comme circonstance aggravante du meurtre1315mais il organise le refus juridique de l’enfant, soit en accordant aux parents par le sang, la possibilité de ne pas établir de lien juridique à l’égard de l’enfant qu’ils ont engendré, soit en les autorisant à rompre le lien de filiation déjà établi.

  • 1316 PARICARD-PIOUX Sophie, « Refuser d’être parent », La famille que je veux, quand je veux ? Evolution (...)

4337. …Mais, un droit nécessairement contrôlé. Pour autant, la situation dans laquelle une mère ou un père refuse radicalement de voir établir la filiation d’un enfant apparaît de tout évidence très délicate. En effet, si le refus d’être parent, entendons par là l’interruption volontaire de grossesse et la stérilisation, est une décision qui peut être laissée à la seule convenance personnelle de l’intéressé1316, il ne doit pas en être autant lorsqu’il s’agit pour les géniteurs de refuser d’insérer l’enfant dans le système de parenté. En effet, s’opposent ipso facto, des intérêts divergents et contradictoires, dont l’appréciation ne peut être laissée à la seule discrétion des intérêts des adultes. Aussi, que le droit de refuser l’insertion de l’enfant résulte d’une volonté obstacle à l’établissement de la filiation (I) ou d’une volonté destructrice du lien de filiation (II), le système de parenté doit se doter d’un régime de contrôle plus protecteur des intérêts de l’enfant.

I. Le droit de refuser l’établissement de la filiation

  • 1317 CORPART Isabelle, « La dissociabilité de la procréation et de la filiation », Gaz. Pal., 23 décembr (...)

5338. Entre liberté et responsabilisation. Si dans la plupart des pays, la naissance établit un lien de filiation entre la femme qui accouche et l’enfant qu’elle met au monde, en France il existe un véritable pouvoir discrétionnaire de refuser l’établissement du lien de filiation1317(A). En ce domaine, la mère jouit d’un pouvoir exorbitant puisqu’elle peut, en accouchant sous X, priver le père de sa paternité et l’enfant de ses origines. Si le droit de refuser l’insertion de l’enfant au sein d’une parenté doit être respecté afin de s’assurer de l’effectivité du lien de parenté, il n’en demeure pas moins que cette volonté ne doit pas pouvoir évincer le droit de l’enfant de connaître ses origines et le droit du père d’établir sa paternité. En effet, cette volonté de rejet ne peut se faire sans respecter une certaine éthique de responsabilité. En l’occurrence, sans remettre en cause ce droit de refuser l’insertion de l’enfant, le système de parenté doit mettre en place un recueil impératif de l’identité des géniteurs. Une telle exigence aurait l’avantage de respecter le principe d’un lien accepté tout en imposant une responsabilisation quant à l’engendrement d’un enfant (B).

A. Le respect du droit de refuser l’établissement du lien de filiation

6339. La possibilité de “rejeter” l’enfant. Dans un système qui valorise autant la volonté, il serait illogique de ne pas tenir compte de la volonté négative de rejeter l’enfant. Aussi, faut-il maintenir le droit positif en ce qu’il n’impose aucune obligation légale pour le père et la mère d’un enfant d’établir le lien juridique de filiation (1) mais, il faut également respecter la procédure d’abandon a priori de l’enfant (2).

1. Le maintien de l’absence d’obligation d’établissement du lien de filiation

  • 1318 HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation,Thèse, Paris 2, 1989, p. 326 ; QUIDEL (...)
  • 1319 Article 55 du Code civil.
  • 1320 Article R. 645-4 du Code pénal.
  • 1321 En effet, en supprimant la distinction entre enfant légitime et enfant naturel, l’ordonnance suppri (...)
  • 1322 Article 311-25 nouveau du Code civil.
  • 1323 NEIRINCK Claire, « La maternité », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 2, p. 9.

7340. Silence gardé ou révélation d’identité, un choix laissé au parent. L’acte de naissance est un passeport que la loi délivre à chacun de nous dès son entrée dans la société. Ce titre permet effectivement à la société d’identifier ce nouveau venu, par ses nom et prénom, date et lieu de naissance, et inversement permet à ce dernier de s’identifier, de se situer par rapport à sa filiation1318. Pour autant si la première fonction de l’acte de naissance doit être impérativement respectée, telle n’est pas le cas de la seconde. En effet, en France le système laisse aux parents la maîtrise des indications relatives à la filiation, leur offrant la liberté de garder le silence. Si l’article 56 du Code civil exige que la déclaration de naissance soit faite à l’état civil dans les trois jours de l’accouchement1319sous peine de sanction pénale1320, par le père et à défaut par les médecins, sages-femmes et autres personnes ayant assistées à l’accouchement, il ne dit rien quant à une éventuelle obligation de déclaration de filiation. La déclaration de naissance confère à un enfant une identité civile, à la différence d’une éventuelle déclaration de filiation qui lui attribuerait un lien de filiation avec ses auteurs. En réalité, les auteurs d’un enfant ne sont soumis à aucune obligation de décliner leur identité. L’ordonnance du 4 juillet 2005 est venue apportée une réponse unifiée pour les déclarations de l’enfant né hors mariage ou en mariage1321. L’article 57 du Code civil affirme désormais très clairement, que « si les père et mère de l’enfant ou l’un deux ne sont pas désignés à l’officier de l’état civil, il ne sera fait sur les registres aucune mention à ce sujet ». En d’autres termes, les parents sont autorisés à ne pas se dénommer, ce droit est discrétionnaire dans son exercice et nul ne peut en être condamné. Cette faculté est décisive pour la mère en particulier, depuis que l’ordonnance du 4 juillet 2005 a uniformisé les règles d’établissement de la filiation maternelle, en prévoyant désormais que, « la filiation est établie, à l’égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant »1322. En effet, puisque cette dernière conserve la liberté d’indiquer son nom dans l’acte de naissance, elle conserve de facto le pouvoir de refuser l’insertion de l’enfant dans sa parenté. Il n’est pas exigé pour échapper à cette désignation que l’accouchement soit secret ou anonyme ; l’identité de la femme qui a accouché peut être connue mais cette dernière, mariée ou célibataire, peut refuser de figurer dans l’acte de naissance de l’enfant. C’est pourquoi l’article 224-4 alinéa 1er du Code de l’action social et des familles maintient une distinction entre les enfants dont la « filiation n’est pas établie » - mère dont l’identité est connue sans que la filiation ait été établie ou « est inconnue » -par la suite d’un accouchement secret -1323. Alors que de nombreux pays imposent l’indication du nom de la mère sur l’acte de naissance, cette particularité française doit être maintenue. En effet, fonder un système de parenté sur un principe de lien accepté va de pair avec cette liberté accordée de ne pas décliner l’identité dans l’acte de naissance.

8341. Cette absence d’obligation de déclaration de filiation s’accompagne généralement d’un abandon de l’enfant au service de l’aide sociale à l’enfance.

2. Le maintien de l’abandon de fait

  • 1324 V. STOUFFLET Jean, « L’abandon d’enfant. Étude en droit civil », RTD civ., 1959, p. 627.

9342. L’abandon, un acte à respecter. Selon l’article L. 224-4 du Code de l’action sociale et des familles « sont admis en qualité de pupille de l’Etat, [notamment] les enfants dont la filiation n’est pas établie ou est inconnue, qui ont été recueillis par le service de l’aide sociale à l’enfance depuis plus de deux mois ; […] ». En effet, la personne qui veut se séparer de son enfant peut le confier au service de l’aide sociale à l’enfance sans pour autant avoir initialement établi un lien de filiation avec l’enfant. La mère ou la personne qui présente l’enfant précise son état civil réel. La préposée aux admissions porte cette indication sur le procès-verbal qui est dressé au moment de la remise de l’enfant, ainsi que les renseignements sur les circonstances de l’abandon. Cet acte d’abandon est un acte volontaire du père ou de la mère. L’attitude des parents caractérise une véritable volonté de renoncer à assumer les charges qui découlent de la naissance. Ils refusent de donner à leur descendance une place au sein de leur système de parenté. Puisqu’on ne peut raisonnablement ériger en postulat, même à l’ère du contrôle des naissances, que tout enfant né est souhaité, il faut se résigner à admettre qu’il existera toujours des parents désireux de rejeter le nouveau né. Aussi faut-il préserver ce droit de refuser l’insertion de l’enfant dans la parenté d’une personne qui ne désire pas l’assumer1324. Par là, il ne s’agit pas seulement de protéger le présent de l’enfant mais il s’agit aussi de préserver son avenir. En effet, il faut être convaincu qu’une parenté imposée ne sera pas assumée ; qu’en conséquence le lien de parenté risque d’être désincarné et peut-être même écarté a posteriori pour protéger l’enfant en difficulté. A moindre mal, il vaut mieux que l’enfant soit abandonné dès la naissance à un âge où l’adoption est encore possible plutôt qu’il soit soumis à un abandon progressif.

  • 1325 Article L.224-6 al. 2 du Code de l’action sociale et des familles. V. CEDH Kearns c/ France, 10 jan (...)
  • 1326 BETANT-ROBET Solange, « Adoption », Rép. civ. Dalloz, p. 19.
  • 1327 NEIRINCK Claire, « L’accouchement sous X », La famille que je veux, quand je veux ? Evolution du dr (...)
  • 1328 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Droit de la filiation : panorama 2004 », D., 2005, pan., p. 1748.
  • 1329 Cass. 1ère civ., 6 avril 2004, Juris-Data n° 2004-023203 ; Dr. famille, juillet-août 2004, p. 23, n (...)

10343. L’abandon, un acte grave. Si la remise de l’enfant n’est pas irrémédiable puisqu’un délai de deux mois est laissé à la famille d’origine pour exercer un droit de repentir1325, passé ce délai, l’abandon devient irrévocable et le lien de filiation à l’égard des père et mère par le sang ne pourra plus être établi1326. L’enfant relèvera automatiquement de la catégorie des enfants pupilles de l’Etat et, en cette qualité, il pourra faire l’objet d’un placement en vue de son adoption. Ainsi, le conseil de famille des pupilles de l’Etat et le tuteur, consentiront à l’adoption et fixeront la date du placement1327. A ce titre, il est très important de remarquer, qu’en abandonnant l’enfant sans établir de lien de filiation les parents perdent le droit fondamental de consentir à l’adoption puisque le consentement n’est nécessaire que si la filiation de l’enfant est établie1328. En effet, l’acte d’abandon est ici un acte de fait et non un acte juridiquement protégé. Il a ainsi été jugé, qu’en l’absence de reconnaissance d’un enfant né d’un accouchement anonyme, la filiation n’étant pas établie, le consentement de la mère n’avait pas à être constaté lors de la remise de l’enfant au service de l’Aide sociale à l’enfance, de sorte que celle-ci ne pouvait obtenir l’annulation de l’arrêté d’admission de l’enfant en qualité de pupille de l’État sur ce motif1329. Aussi, est-il essentiel d’insister sur l’importance des informations à communiquer lors de la remise de l’enfant sans établissement de la filiation. Les parents doivent impérativement être informés que, passé le délai de deux mois, ils ne bénéficient ni d’un droit à restitution ni d’un droit à consentir à l’adoption. Les services sociaux pourraient, non seulement informer les parents, mais également les inciter à établir le lien de filiation avant de procéder à la remise de l’enfant. Dans ce cas, la remise d’un enfant serait alors, non un simple fait, mais un acte juridique susceptible de recours.

  • 1330 A la différence de l’abandon qui fait suite à l’établissement d’un lien de filiation, V. Infra, n° (...)
  • 1331 NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Tey (...)
  • 1332 RAYMOND Guy, « Volonté individuelle et filiation par le sang », RTD civ., 1982, p. 538.

11Dans le cas contraire, l’acte d’abandon peut se révéler être un acte grave, non plus seulement à l’égard des parents, mais également à l’égard de l’enfant. En effet, cette opération intervenant alors même que les parents de naissance n’ont pas établi de lien de filiation, peut être revêtue par le secret1330. Les parents peuvent refuser de fournir toute indication sur leur identité et celle de l’enfant1331. N’ayant ni établi de lien de filiation ni divulgué leur identité, ils empêchent toute recherche des origines, par la disparition des moyens de preuve1332. Dans ce contexte, l’exercice de ce droit d’abandon apparaît comme une liberté discrétionnaire susceptible de porter atteinte aux droits fondamentaux de l’enfant. C’est précisément sur cette faculté d’abandonner dans le secret que l’éthique de responsabilité doit conduire à la reconnaissance de certaines limites.

B. La reconnaissance de certaines limites

12344. Le refus de l’abandon anonyme. En effet, si la situation du “moindre mal” consiste à admettre l’inaptitude des géniteurs à être parents, il n’en demeure pas moins qu’ils sont et resteront les géniteurs de l’enfant. En réalité, c’est en admettant l’anonymat des abandonnants que l’Etat organise la fuite des géniteurs, en les libérant de leurs obligations parentales, tout en leur assurant le secret de la naissance. Que le droit se fasse le complice d’une telle démarche, teintée d’obscurantisme, peut surprendre et heurter. En effet, par delà les intérêts particuliers, on peut dire que l’organisation légale de l’abandon secret met en jeu un intérêt social essentiel, supérieur aux intérêts privés, l’organisation du système de parenté. Aussi, une certaine éthique de responsabilité du fait de la conception pourrait être respectée en introduisant une obligation d’identification des géniteurs (1) et en rendant temporaire le secret résultant de l’accouchement sous X (2).

1. L’exigence d’une identification des géniteurs

13345. Une responsabilisation de l’acte d’abandon. Dissimuler la venue au monde de l’enfant peut entraîner l’effacement de tout élément d’identification, et corrélativement porter atteinte à son droit fondamental de connaître ses origines. Dès lors, il semble indispensable que le système de parenté mette en place une limite à la liberté de refuser ses responsabilités parentales.

  • 1333 YOUF Dominique, Penser les droits de l’enfant, PUF, coll. Questions d’éthique, 2002, p. 62 ; DEKEUW (...)

14346. L’obligation d’établir la paternité et la maternité, une solution trop excessive. Certains auteurs ont évoqué un principe de responsabilité parentale de la conception1333. Selon eux, dans une société où chacun doit répondre du moindre fait préjudiciable à autrui, il est difficile de comprendre que soit consacré le refus généralisé de l’être humain que l’on a engendré. Dès lors, ce principe de responsabilité de la conception consiste à affirmer que le couple qui a conçu l’enfant est obligé à son égard. Et ceci pour deux raisons : d’abord parce que l’enfant possède une dignité, mais surtout parce que les parents ont conçu l’enfant et l’ont mis au monde sans que celui-ci n’ait rien demandé, ni consenti. Selon ces auteurs, le respect de ce principe passerait par la consécration de deux dispositions : l’établissement de la filiation ne devrait plus dépendre d’un acte de volonté mais du fait de l’accouchement ; la filiation paternelle devrait procéder d’une reconnaissance obligatoire.

15Reconnaître une véritable obligation d’établir la paternité ou la maternité apparaît quelque peu excessif. En effet, cela reviendrait à imposer une parenté du fait de la conception, ce qui serait une solution trop rigide et qui risquerait d’entrer en contradiction avec la fonction même du système de parenté qui est de donner à un enfant, un lien de famille. L’effectivité du lien de parenté dépend généralement d’une acceptation de ce lien. A l’inverse, en imposant un lien de parenté, le système prendrait le risque de se disloquer et d’établir des parentés juridiques essentiellement patrimoniales, détachées de toutes relations. Si le principe selon lequel celui qui a conçu l’enfant est obligé, dès sa naissance, à son égard doit être écarté, il faut, en revanche, chercher à concilier le droit d’abandonner avec une éthique de responsabilité.

  • 1334 V. MALLET-BRICOURT Blandine, « La réforme de l’accouchement sous X. Quel équilibre entre les droits (...)
  • 1335 V. POISSON-DROCOURT Elisabeth, « L’accouchement sous X », In Le monde du droit, Ecrits rédigés en l (...)
  • 1336 V. Infra, n° 460. Des solutions semblables existent en Allemagne, au Royaume-Uni, en Espagne et en (...)

16347. L’abandon contre identité, un moyen terme. Un moyen terme pourrait sans doute être trouvé dans la possibilité de ne pas lier la filiation et l’identification des géniteurs : les parents biologiques pourraient être connus sans que pour autant, cette connaissance entraîne un lien juridique. Aussi, le lien de parenté reposerait uniquement sur la parole du père et de la mère enregistrée sur l’état civil. A défaut d’un tel engagement, la responsabilisation des géniteurs conduirait à exiger d’eux leur identification. Toute femme qui lors de son accouchement désirerait abandonner son enfant, en vue de l’adoption, devrait laisser des renseignements1334sur son identité1335, les origines de l’enfant et les circonstances de la naissance. L’indication des origines biologiques pourrait se faire dans un document pouvant être intitulé “livret de l’enfant”. Ce document, propriété de l’enfant, recenserait toutes les informations relatives aux conditions de la naissance ainsi que les informations touchant à ses origines. La mère serait informée que ces indications pourraient être communiquées à l’enfant lors de sa majorité1336. Ce livret n’aurait que pour fonction d’indiquer le nom des géniteurs sans entraîner de conséquence au regard du droit de la filiation. En définitive, la limite au pouvoir de refuser l’établissement du lien de filiation se déduirait d’une obligation de décliner son identité. En acceptant seulement le déni de la filiation et en refusant le déni de la conception, le système de parenté introduirait une certaine éthique de responsabilité au sein du système de parenté.

17348. La nécessaire admission de limites quant à la procédure d’abandon impose de facto de s’interroger sur le maintien du pouvoir exorbitant reconnu à la mère d’accoucher sous X.

2. L’exigence de limites au pouvoir de la mère d’accoucher sous X

  • 1337 POISSON-DROCOURT Elisabeth, « L’accouchement sous X », In Le monde du droit, Ecrits rédigés en l’ho (...)
  • 1338 DALCQ DEPOORTER Jacqueline, « L’enfant de qui ? », In Liber Amicorum Marie-Thérèse Meulders-Klein, (...)
  • 1339 V. Supra, n° 308.
  • 1340 HAUSER Jean, La filiation, éd. Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1995, p. 28.

18349. Le privilège matriarcal. Pour des raisons tenant aux limites de l’habilitation à légiférer par ordonnance, mais également par prudence, il ne pouvait être question de revenir sur l’accouchement anonyme qui, malgré un nombre de cas fort limité, produit pourtant des difficultés juridiques non négligeables1337. Lorsque la femme accouche sous X, sa pièce d’identité ne lui est pas demandée, son nom n’est pas inscrit dans le dossier de l’enfant et il n’est procédé à aucune enquête1338. Comme nous avions pu l’évoquer, l’accouchement sous X crée un ensemble de conflits d’intérêts entre ceux de la mère, ceux de l’enfant et ceux du père1339. En effet, par le privilège qui lui est reconnu de faire disparaître tout élément de preuve, la mère joue le rôle déterminant dans le refus juridique de l’enfant. Sa volonté, purement arbitraire et non contrôlée, s’impose à l’enfant et également au père. Que le droit permette l’abandon et l’adoption est une chose, cela en est une autre d’organiser le néant de la maternité et par là même celui de la paternité, donc de l’identité de l’enfant1340. Or, une telle inégalité dans la maîtrise de l’établissement de la parenté ne peut être cautionnée.

  • 1341 En ce sens, THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de (...)
  • 1342 AUBIN Stéphane, « Les droits du père face à l’accouchement anonyme », Petites Aff., 20 mars 2003, p (...)
  • 1343 V. Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des en (...)
  • 1344 MURAT Pierre, « Filiation et vie familiale », In Le droit au respect de la vie familiale au sens de (...)

19350. La remise en cause d’un privilège. Ainsi, faut-il s’interroger sur le maintien d’un tel droit. La question de la remise en cause de l’accouchement sous X a donné lieu à diverses propositions. La première consisterait à mettre fin à l’accouchement anonyme en rendant obligatoire l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance1341. Cette proposition aurait l’avantage d’établir de manière uniforme la maternité tout en laissant à la mère la possibilité de confier son enfant au service de l’Aide sociale à l’enfance. Cette déclaration obligatoire faciliterait l’information du père. La « disparition de l’anonymat mettrait fin à une situation dans laquelle l’homme est placé, au moins au regard de l’établissement de la filiation, sous la dépendance de la femme »1342. Mais, cette proposition a l’inconvénient majeur d’occulter les situations de détresse de femmes qui accouchent dans des circonstances dramatiques et qui refusent que leur identité apparaisse sur l’état civil de l’enfant. Afin de tenir compte des éventuels abandons sauvages, il semble qu’il faille plutôt envisager une remise en cause partielle de l’accouchement sous X1343. En effet, l’accouchement sous le secret bénéfice d’une certaine légitimité, ne serait-ce que pour les situations de grande détresse1344, mais apparaît contestable tant par son caractère anonyme que par son caractère éternel.

  • 1345 NEIRINCK Claire, « Comprendre le secret de la filiation », RJPF, mars 2003, 3/7, p. 6.
  • 1346 V. notamment, DALCQ DEPOORTER Jacqueline, op. cit.
  • 1347 Proposition de loi n° 3224 du 28 juin 2006 instaurant un accouchement dans la discrétion, www.assem (...)
  • 1348 V. LE BOURSICOT Marie-Christine, Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et (...)

20351. Une remise en cause partielle. En somme, le geste des mères qui accouchent dans la discrétion ne peut avoir de dimension éthique que s’il ne prive pas l’enfant d’éléments constitutifs de son identité et le père de sa volonté d’assumer ce dernier. En effet, à la dimension sociale de la naissance, s’ajoute la responsabilité des parents de naissance, qui ne saurait être niée comme elle l’est aujourd’hui. Du point de vue de la construction de l’enfant, les parents procréateurs ne peuvent rester totalement irresponsables de l’enfant qu’ils ont conçu. C’est en s’assurant que la remise en cause partielle de l’accouchement sous X préserve le droit de la femme de refuser sa maternité qu’il est apparu tout à fait possible de l’envisager1345. L’équilibre pourrait être trouvé d’un côté en préservant un droit des femmes d’accoucher dans la discrétion1346, de l’autre en imposant le recueil de leur identité à une autorité habilitée. En exigeant, la conservation d’une trace de l’identité de la mère au moment de la naissance, le système garantirait plus facilement à l’enfant majeur la connaissance de ses origines et faciliterait l’établissement des paternités désirées. La proposition de loi en date du 28 juin 20061347, va précisément dans ce sens. En effet, elle propose de conserver systématiquement le nom de la mère lors de l’accouchement, pour permettre une réversibilité du secret. Alors que certains préféraient que la réversibilité du secret soit soumise à la volonté de la mère1348, l’instauration d’un véritable droit à la connaissance des origines de l’enfant dès sa majorité exige que le secret soit levé de plein droit. Si l’accouchement se fait non plus dans l’anonymat mais dans la discrétion, c’est-à-dire par le recueil obligatoire du nom de la mère mais sous pli, le refus de maternité reste protégé mais responsabilisé.

  • 1349 LE BOURSICOT Marie-Christine, « L’accès aux origines personnelles », RLDC, mai 2004, supplément au (...)
  • 1350 MURAT Pierre, « Affaire Benjamin : une cassation méritée mais bien confuse », note sous Cass. 1ère (...)

21352. Une solution insuffisante pour protéger les droits du père. Toutefois, le maintien d’un accouchement dans la discrétion ne garantit en rien un établissement facilité des droits du père. Aussi, faut-il rechercher d’autres solutions pour s’assurer du respect de la volonté du père d’assumer son enfant. L’exemple de la pratique québécoise pourrait être une solution envisageable. Elle consiste à demander à la mère de naissance de communiquer le nom de celui qu’elle considère être le père, afin de le contacter aussitôt et de s’assurer de ses intentions ; reconnaissance ou déni de sa paternité. Ceci éviterait des revendications tardives des pères prétendus postérieurement au placement de l’enfant en vue de son adoption1349. Pour autant, il ne faut pas s’y méprendre, cette solution risque de rester en pratique quasiment inapplicable, les femmes cherchent généralement à fuir le père ou ne le connaissent pas. Aussi, serait-il sans doute possible de désamorcer ces problèmes en donnant aux services sociaux les moyens de connaître l’existence d’une reconnaissance prénatale. Il sera évoqué en ce domaine la possibilité de créer un fichier des reconnaissances qui permettrait aux services de s’assurer, notamment au moment crucial du placement, de l’absence de filiation de l’enfant1350.

22353. En définitive, s’il faut préserver le droit des géniteurs de refuser d’insérer l’enfant au sein de leur parenté, ce ne peut être qu’après avoir laissé, à une autorité publique, des éléments relatifs à leur identité. Si le refus de l’enfant peut s’exercer à la naissance, il peut aussi intervenir postérieurement. Ainsi, lorsque la filiation existe, la volonté va-t-elle pouvoir s’exprimer non plus pour empêcher cet établissement mais pour revenir sur l’engagement parental ayant établi le lien de filiation.

II. La faculté de rompre le lien de filiation déjà établi

  • 1351 YOUF Dominique, Penser les droits de l’enfant, PUF, coll. Questions d’éthique, 2002, p. 79.

23354. Entre engagement et désengagement. Dans la majorité des situations, les géniteurs de l’enfant tentent d’assumer leur responsabilité en officialisant leur qualité de parent. Aussi, passent-ils par les modes légaux de rattachement tels que l’indication de leur identité dans l’acte de naissance ou encore la reconnaissance. En établissant ainsi un lien de parenté, les parents s’engagent de facto à assumer, protéger et éduquer l’enfant, en vertu d’un principe général de responsabilité. Pour autant, malgré cette volonté initiale d’insérer l’enfant dans le système de parenté, nombreuses sont les raisons pour lesquelles les parents ne veulent plus ou ne peuvent plus assumer leurs responsabilités. Aussi, lorsque l’obligation de responsabilité parentale trouve sa limite dans le respect des droits de l’enfant - c’est-à-dire lorsque le respect de cette responsabilité peut mettre en péril les droits fondamentaux de l’enfant -, il est préférable qu’une exception à cette obligation soit rendue possible. C’est la raison pour laquelle tous les pays européens permettent aux parents, qui se sentent dans l’incapacité d’assumer leurs responsabilités parentales, de confier leur enfant aux services sociaux en vue de l’adoption1351.

24De prime abord, l’éthique de responsabilité devrait conduire à refuser toute révocation du lien de filiation établi. En effet, la possibilité de revenir sur l’engagement donné par les parents d’insérer l’enfant dans le système de parenté laisse entrevoir d’une part une faculté de disposer de l’état de l’enfant et d’autre part une possibilité d’évincer les responsabilités parentales. Pour autant, cette faculté laissée aux parents d’abandonner l’enfant doit être maintenue afin que les droits de l’enfant à sa sécurité soient sauvegardés et plus largement que le système de parenté puisse reposer sur une affiliation effective et pérenne (A). En effet, c’est précisément au regard de la protection de l’intérêt de l’enfant qu’il est possible d’admettre une renonciation aux responsabilités parentales. Toutefois, si renoncer à ses obligations parentales peut porter en ce sens une dimension éthique, ce n’est qu’à la condition que la remise de l’enfant aux autorités publiques ne se fasse pas dans l’anonymat (B).

A. Le respect de la possibilité accordée aux parents d’abandonner l’enfant

25355. L’abandon un acte toléré. Les abandons d’enfant sont, souvent, liés à la situation de détresse des parents. Aussi, faut-il initialement rappeler que l’Etat a le devoir de mener des politiques préventives afin d’assister les parents. Selon l’article 18-2 de la Convention internationale des droits de l’enfant, « pour garantir et promouvoir les droits énoncés dans la présente convention, les Etats parties accordent l’aide appropriée aux parents et aux représentants légaux de l’enfant dans l’exercice de la responsabilité qui leur incombe d’élever l’enfant et assurent la mise en place d’institutions, d’établissements et de services chargés de veiller au bien-être de l’enfant ». En effet, on constate que les politiques de protection de l’enfance sont tiraillées entre, d’un côté, le maintien des liens de parenté, et de l’autre, la nécessaire prise en charge de l’enfant par les autorités publiques. C’est tout particulièrement dans ce contexte que l’on constate que les institutions telles que la délégation de l’autorité parentale ou encore l’assistance éducative, sont construites sur l’espoir qu’un jour les père et mère s’amendent et assument leurs devoirs. Néanmoins, il faut parfois se rendre à l’évidence, face au rejet de l’enfant, face à l’incapacité des parents d’assumer leur responsabilité, face à leur grande détresse, le système n’a pas d’autre choix que de laisser à ces derniers une possibilité de renoncer à leur responsabilité. Toutefois, pour que l’acte de renonciation ne reste qu’une faculté et non un droit, il apparaît nécessaire de l’encadrer (1). L’acte d’abandon doit rester un acte de responsabilisation et non un acte discrétionnaire. Dans ce contexte, il est intéressant de se demander si l’admission d’une possible liberté de choix des adoptants par les parents n’irait pas dans le sens d’une éthique de responsabilité (2).

1. L’encadrement des renonciations

26356. Lorsque les parents manifestent leur volonté d’abandonner expressément l’enfant, l’acte étant très grave, il nécessite la mise en place d’un encadrement plus stricte tant sur la forme que sur le fond (a). L’abandon tacite (b), quant à lui, pose d’autres difficultés, tout particulièrement, parce que le consentement est tacite. Aussi, faudrait-il accorder au juge des modalités alternatives afin d’assouplir le système et d’éviter les adoptions tardives.

a) Vers un encadrement judiciaire de l’abandon exprès
  • 1352 Article 348 du Code civil. V. Cass. 1ère civ., 6 avril 2004, Juris-Data n° 2004-023203 ; Petites Af (...)
  • 1353 Article 345 al. 3 du Code civil.
  • 1354 Article 348-5 du Code civil.

27357. L’abandon en vue de l’adoption, un acte grave. Selon l’article 347 du Code civil, « peuvent être adoptés les enfants pour lesquels les père et mère ou le conseil de famille ont valablement consenti à l’adoption… ». Cela signifie que les parents peuvent, en toute liberté, abandonner leur enfant en vue d’une adoption plénière ; ce droit ne peut être exercé que par le père et la mère à l’égard desquels le lien de filiation est établi1352, sans distinguer entre celui qui a l’exercice de l’autorité parentale et l’autre. Si leur consentement est nécessaire, il est également aussi suffisant1353à moins que l’enfant ait moins de deux ans. En effet, si l’enfant a moins de 2 ans, outre le consentement familial, l’enfant doit être remis au service de l’Aide social à l’enfance ou à un organisme autorisé1354, à moins qu’il n’y ait entre l’adoptant et l’adopté un lien de parenté ou d’alliance jusqu’au 6ème degré inclus. Certes, à la volonté des parents s’ajoute l’exigence de la remise de l’enfant, mais cette formalité ne constitue pas un obstacle de fond à la décision des parents d’abandonner l’enfant.

  • 1355 CHAISSAING Pascal, « Reconnaissance ou consentement en matière de filiation établis par un acte de (...)
  • 1356 FOURNIE Anne-Marie, « De l’abandon à l’adoption plénière. Le contentieux de l’abandon », JCP éd. G. (...)
  • 1357 Article 348-3 al. 1 du Code civil.

28358. Le consentement à l’adoption, une exigence de forme sans contrôle de fond. Ainsi, par une déclaration unilatérale de volonté, les parents vont consentir à l’adoption de leur enfant, en même temps qu’ils le remettent à l’Aide sociale à l’enfance, à un organisme autorisé et habilité pour l’adoption, ou à une personne dénommée. Ce consentement à l’adoption est un acte extrêmement grave1355. Il entraîne l’abandon quasi définitif de l’enfant et la renonciation aux droits de l’autorité parentale. Aussi, encore faut-il que le consentement soit libre, non entaché d’erreur, de dol ou de violence et qu’il ne résulte pas de l’ignorance de ceux qui l’accordent, ni de pressions extérieures1356. Afin de garantir ces caractères, le système actuel prévoit que le consentement doit être recueilli soit par le greffier en chef du Tribunal d’Instance, soit par le notaire, soit enfin par le service de l’Aide sociale à l’enfance1357. Alors que l’acte d’abandon est un acte très grave, il n’est soumis à aucun contrôle de fond sur une quelconque motivation, seule l’exigence de forme étant à respecter. En outre, l’absence d’uniformité quant aux règles relatives aux informations divulguées aux parents laisse penser que le consentement de ces derniers n’est pas encadré de façon unitaire. En effet, alors que l’article L. 224-5 du Code de l’action sociale et des familles impose à l’Administration d’informer exactement celui qui consent des conséquences de son acte et du droit qu’il a de se rétracter, aucun texte n’impose ces mêmes obligations d’information dans le cas où le consentement a été donné directement devant le greffier ou le notaire. Ce silence paraît fort regrettable.

  • 1358 BETANT-ROBET Solange, « Adoption », Rép. civ. Dalloz, p. 11, n° 63.

29359. Vers un contrôle renforcé. Le consentement à l’adoption est un acte trop grave pour être seulement reçu, soit par le greffier en chef du tribunal d’instance, soit par le notaire sans l’existence d’un contrôle judiciaire1358et, dans des conditions où l’information est inégalement véhiculée. Dès lors, le système pourrait mettre en place un contrôle judiciaire afin d’instaurer une vérification plus stricte du consentement dans l’intérêt tant des parents que de l’enfant. Une homologation du tribunal pourrait être exigée afin de s’assurer que le consentement ait été éclairé, spécialement sur les effets irrévocables de l’adoption plénière. L’article 348 du Code civil pourrait être rédigé comme suit : « Le consentement à l’adoption doit être recueilli soit par acte authentique soit par le service de l’aide sociale à l’enfance lorsque l’enfant lui a été remis pour être ensuite soumis à l’homologation du juge des enfants. Le juge informe les parents des conséquences de leur consentement ainsi que de leur droit à rétractation puis homologue le consentement à l’adoption sauf s’il constate qu’il ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement ».

  • 1359 Article 345 al. 3 du Code civil. V. BONNARD Jérôme, « La garde du mineur et son sentiment personnel (...)
  • 1360 Article 348-3 al. 2 du Code civil. V. FOURNIE Anne-Marie, « De l’abandon à l’adoption plénière. Le (...)

30360. L’abandon, une faculté et non un droit. La liberté d’abandonner, accordée aux parents, n’apparaîtrait plus comme un droit arbitraire mais bien comme une simple faculté. La distinction peut, dès lors, être faite entre les “droits” et les “actes” autorisés, ou tolérés. En effet, le juge aurait ainsi le pouvoir d’écarter une décision abandon, qui pourrait être prise à la légère. En instaurant un certain contrôle judiciaire, l’acte d’abandon apparaîtrait comme un acte de responsabilité parentale plus que comme un acte de renonciation à l’engagement initialement pris d’insérer un enfant dans une parenté. En outre, alors que l’enfant est ignoré de la procédure d’abandon sauf s’il a atteint l’âge de 13 ans1359, ce dernier pourra, au moment de l’homologation, demander à être entendu par le juge. Certes, le juge ne sera pas lié par l’avis du mineur, mais les auditions n’étant plus facultatives il pourra se forger une conviction et ainsi refuser l’homologation si elle est contraire à son intérêt. En définitive, soit le juge refuse d’homologuer le consentement à l’adoption, et dans ce cas il prendra toutes mesures utiles pour sauvegarder les liens parentaux ; soit il homologue le consentement à l’adoption, et dans ce cas l’enfant devient adoptable. Toutefois, pour que l’acte de renonciation soit certain et définitif, les parents conserveront leur possibilité de se rétracter dans un délai de deux mois1360.

31361. Alors que le consentement à l’adoption repose sur un comportement positif, la déclaration d’abandon prévue par l’article 350 du Code civil, s’attache à prendre en compte un comportement négatif. Aussi, cette manifestation de renonciation aux responsabilités parentales soulève plus de difficultés, ne serait-ce que pour s’assurer qu’il s’agisse bien d’un véritable rejet de l’enfant. b) Vers un aménagement de la procédure d’abandon tacite

  • 1361 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Scie (...)
  • 1362 FOURNIE Anne-Marie, op. cit. : « Il n’est pas demandé au tribunal de dire que les parents ont aband (...)
  • 1363 V. PATUREAU Yves, « Le désintérêt de l’enfant déclaré judiciairement abandonné », D., 1978, chr., p (...)
  • 1364 Cass. 1ère civ., 2 juillet 1974, Bull. civ., I, n° 213; JCP éd. G., 1974, IV, p. 305 ; Cass. 1ère c (...)
  • 1365 CA Toulouse, 19 janvier 2006, Juris-Data n° 2006-296273 ; CA Montpellier, 30 juillet 2003, Juris-Da (...)
  • 1366 Cass. 1ère civ., 16 juillet 1992, Bull. civ., 1992, I, n° 230 ; Rép. Defrénois, 1993, art. 35484, p (...)
  • 1367 Article 227-1 du Code pénal.
  • 1368 RAYMOND Guy, « Volonté individuelle et filiation par le sang », RTD civ., 1982, p. 538.

32362. Abandon de fait ou abandon volontaire ? Les parents peuvent ne pas consentir expressément à la rupture du lien de filiation avec leur enfant, mais adopter une attitude telle que l’on peut déduire une volonté tacite de rompre. Selon l’article 350 du Code civil, dès lors qu’un enfant a été recueilli par un particulier, une œuvre ou le service de l’Aide sociale à l’enfance, et que les parents s’en sont manifestement désintéressés pendant un an, une demande en déclaration judiciaire d’abandon est transmise, par celui qui a recueilli l’enfant, au tribunal de grande instance. Le législateur de 1966 ayant renoncé à donner une définition de l’abandon1361, pensant que, de toute façon, elle serait incomplète, diverses définitions ont pu être proposées. Ainsi, certains auteurs1362estimaient que l’état d’abandon était une situation de fait qu’il suffisait au juge de constater, alors que d’autres préféraient la thèse de l’abandon conscient et volontaire1363. La jurisprudence dominante1364semble avoir retenu la seconde puisque de nombreuses cours d’appel affirment, en vertu de l’article 350 du Code civil, que la déclaration judiciaire d’abandon suppose que soit caractérisé un désintérêt manifeste et volontaire des parents de l’enfant1365. Dès lors que le désintérêt des parents n’est pas établi, l’intérêt de l’enfant n’est pas une condition suffisante permettant de déclarer judiciairement l’abandon1366. Ainsi, tout repose sur cette volonté tacite de rompre les liens, manifestée par le désintérêt des parents à l’égard de leur enfant. Plus qu’une situation de fait, l’autorité judiciaire ne fera en réalité que constater l’existence de la volonté tacite manifestée par les parents, et, si celle-ci n’est pas douteuse, elle prononcera la déclaration d’abandon. Ici encore, la volonté des père et mère est souveraine : dans la mesure où les éléments constitutifs des infractions des articles 227-1 et suivant du Code pénal1367ne sont pas réunis, les parents n’encourent aucune sanction. La seule sanction, si toutefois cela en est une pour eux, sera de les priver à titre définitif du lien de filiation à l’égard de l’enfant1368.

  • 1369 ALLAER Claude, op. cit
  • 1370 TGI Paris, 27 octobre 1972, Rep. Defrénois, 1997, art. 30348, p. 676.

33363. L’abandon exige un élément matériel… Afin de pouvoir prononcer l’abandon, les juges doivent établir l’élément matériel de l’abandon : visites très irrégulières, contacts téléphoniques ou épistolaires épisodiques, inertie du parent face aux sollicitations réitérées des services sociaux… Le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation des éléments produits et peut ainsi rejeter la requête si les attestations sont en contradiction avec l’attitude des parents. Selon l’article 350 alinéa 2 du Code civil « sont considérés comme s’étant manifestement désintéressés de leur enfant, les parents qui n’ont pas entretenu avec lui, les relations nécessaires au maintien de liens affectifs » pendant un délai d’un an. Le désintérêt est un comportement négatif ; c’est une attitude d’abstention. Ce désintérêt doit être manifeste, c’est-à-dire apparent1369. En revanche, l’abandon ne doit pas être déclaré lorsque les parents ont manifesté « une intention sérieuse et délibérée de reprendre l’enfant »1370. L’article 350 alinéa 3 du Code civil donne quelques exemples de démarches des parents qui ne sont pas suffisantes pour établir un regain d’intérêt des parents, et qui, par conséquent, sont sans effet sur l’écoulement du délai : rétraction du consentement à l’adoption, demandes de nouvelles, intention exprimée mais non suivie d’effet de reprendre l’enfant.

  • 1371 Cass. 1ère civ., 19 juillet 1989, JCP éd. G., 1990, II, p. 21443, note Pascale Salvage-Gerest ; Rep (...)
  • 1372 Cass. 1ère civ., 29 octobre 1979, JCP éd. G., 1980, II, p. 19366 ; Cass. 1ère civ., 25 novembre 198 (...)
  • 1373 RAYNAUD Pierre, op. cit.
  • 1374 Cass. 1ère civ., 16 juillet 1992, Bull. civ., 1992, I, n° 230 ; Rép. Defrénois, 1993, art. 35484, p (...)
  • 1375 V. récemment, Cass. 1ère civ., 19 avril 2005, RJPF, octobre 2005, 10/39, p. 2, obs. Frédérique Eudi (...)
  • 1376 CA Douai, 22 avril 2002, Juris-Data n °2002-202948 : « La déclaration judiciaire d’abandon implique (...)
  • 1377 Cass. 1ère civ., 12 octobre 1999, Rép. Defrénois, 2000, art. 37179, p. 662, obs. Jacques Massip ; D (...)
  • 1378 Loi n° 2005-744 du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption, JO du 5 juillet 2005, p. 11072. Po (...)
  • 1379 LE BOURSICOT Marie-Christine, op. cit. ; SALVAGE-GEREST Pascale, « Genèse d’une quatrième réforme o (...)
  • 1380 EUDIER Frédérique, « A propos de la réforme de l’adoption », Droit et économie, juin 2006, n° 96, p (...)

34364. …Et un élément intentionnel. Bien que cette condition ne figure pas dans l’article 350 du Code civil, la jurisprudence exige un élément intentionnel : le désintérêt parental doit être volontaire1371. Pour faire obstacle à la déclaration judiciaire d’abandon, les parents par le sang peuvent, soit démontrer qu’ils ont entretenu de véritables liens affectifs avec l’enfant, soit que leur apparent désintérêt à son égard n’était pas volontaire1372. « On n’abandonne qu’en connaissance de cause »1373. Ainsi, dès l’instant où la preuve du désintérêt des parents à l’égard de l’enfant n’est pas rapportée, le juge doit, en principe, rejeter la demande de déclaration judiciaire d’abandon, même s’il lui apparaît que l’intérêt de l’enfant serait d’être adopté1374. Afin de démontrer le caractère non intentionnel de l’abandon, ils peuvent rapporter la preuve, de difficultés matérielles1375, d’une maladie1376, ou encore des obstacles dressés par la famille d’accueil de l’enfant ou les services sociaux1377. Alors que les parents pouvaient invoquer comme défense au fond une situation de grande détresse, la réforme de l’adoption issue de la loi du 4 juillet 2005 1378est venue supprimer cette exception qui ne présentait, en réalité, guère d’intérêt. En effet, la jurisprudence avait retenu depuis longtemps une conception subjective du désintérêt parental et les commentateurs s’accordaient pour dire que l’exception de détresse n’était pas réellement un frein au prononcé de l’adoption par le juge1379, les requêtes en déclaration d’abandon n’étant rejetées que dans moins de 10 % des cas1380.

  • 1381 SALVAGE-GEREST Pascale, op. cit., p. 350 ; Rapport sur l’adoption, Jean-Marie Colombani, 2008, www. (...)
  • 1382 MILLION Alain, Rapport au nom de la commission des Affaires sociales du Sénat sur la proposition de (...)
  • 1383 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Scie (...)
  • 1384 Loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance, JO du 6 mars 2007, p. 4215.
  • 1385 Article 375 Code civil. V. GOUTTENOIRE Adeline, « La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la pr (...)
  • 1386 SALVAGE-GEREST Pascale, « Le rapport de l’ONED sur la situation des pupilles de l’Etat », Dr. famil (...)

35365. La frilosité des institutions face à la déclaration d’abandon. Quoiqu’il en soit, le nombre des requêtes en déclaration judiciaire d’abandon et par voie de conséquence les déclarations judiciaires d’abandon ont nettement diminué. Cette diminution peut être attribuée en partie à la “frilosité” des services sociaux1381de requérir du juge la déclaration d’abandon ainsi qu’à la frilosité du juge lui-même de prononcer l’abandon. En effet, il a été reproché tant aux services sociaux1382 qu’aux juges1383de privilégier, parfois jusqu’à l’absurde le lien de filiation biologique. Ainsi, lorsque les parents manquent à leurs devoirs, les juges, s’abritant derrière l’intérêt de l’enfant, prononcent rarement le retrait et s’abstiennent de déclarer l’abandon. Maniant l’art du compromis, ils préfèrent des mesures de placement temporaires, obstacles à l’adoption. Ces solutions, inspirées sans doute par un respect inconscient dû aux liens du sang, se révèlent non seulement inefficaces mais nuisibles aux enfants que l’on prétend protéger par ailleurs. En outre, on peut craindre que la récente loi du 5 mars 20071384 relative à la protection de l’enfant vienne sonner le glas de l’article 350 du Code civil. En effet, elle permet au juge des enfants de prévoir des placements de longue durée en établissement ou en famille d’accueil - plus de deux ans, et sans limitation, sous la seule réserve d’un rapport annuel « lorsque les parents présentent des difficultés relationnelles et éducatives graves, sévères et chroniques, évaluées comme telles dans l’état actuel des connaissances, affectant durablement leurs compétences dans l’exercice de leur responsabilité parentale (...) afin de permettre à l’enfant de bénéficier d’une continuité relationnelle, affective et géographique dans son lieu de vie dès lors qu’il est adapté à ses besoins immédiats et à venir »1385. S’il est certainement souhaitable que les enfants ne soient pas indéfiniment « ballottés » pendant leur minorité, il est aussi vraisemblable que si le choix de placements « définitifs » est fait en raison des carences avérées des parents, l’article 350 du Code civil sera d’autant moins utilisé que sa mise en oeuvre risquerait de compromettre la continuité de l’accueil1386. Mais, est-ce protéger l’enfant que de négliger l’adulte qu’il deviendra en l’installant dans un provisoire qui, quoi qu’il arrive, cessera à sa majorité ?

  • 1387 GORE Claire, « De l’abandon tardif à l’adoption », In Enjeux de l’adoption tardive. Nouveaux fondem (...)
  • 1388 EUDIER Frédérique, op. cit

36366. La recherche d’un équilibre entre le maintien du lien de parenté et sa rupture définitive. Il est vrai que la période qui va du délaissement avéré vers le risque d’abandon est un moment très difficile à vivre pour l’enfant et pour les professionnels qui l’accompagnent1387. Conscient de la nécessité de mettre en œuvre, dans certains cas une procédure qui va officialiser l’abandon, les travailleurs sociaux peuvent avoir des difficultés à concilier cette démarche avec la mission qui leur est impartie, à savoir l’accompagnement de la famille d’origine et le maintien du lien de l’enfant avec celle-ci1388. Si la déclaration d’abandon rend effectivement l’enfant adoptable, elle a, avant tout, pour but d’assurer la pérennité de sa prise en charge par des parents adoptifs en raison de la défaillance de sa famille. Pourquoi alors la redouter autant ? Dans ces circonstances, l’éthique de responsabilité doit conduire le système à soutenir la responsabilité parentale d’origine sans maintenir abusivement l’enfant dans sa famille, lorsque cette dernière se révèle inapte et ineffective. Aussi, quelques outils pourraient être proposés afin de faciliter la résolution de ce douloureux dilemme.

  • 1389 Rapport annuel du Défenseur des enfants au président de la République et au Parlement, Claire Briss (...)

37Dans un premier temps, puisque la déclaration d’abandon est une mesure prise dans l’intérêt de l’enfant, il pourrait être judicieux que le juge des enfants puisse également déclencher une telle action puisqu’il est le mieux à même pour apprécier le danger dans lequel se trouve l’enfant1389. De la sorte, la responsabilité de procéder à une requête en déclaration d’abandon ne reposerait plus principalement sur les services sociaux mais serait également assurée par le juge des enfants.

  • 1390 SALVAGE-GEREST Pascale, op. cit. : Bien que l’article 350 doive être mis en oeuvre dès qu’est const (...)
  • 1391 Pour une application au conseil de famille des pupilles de l’État, V. CA Rennes, 16 mars 1993, D., (...)
  • 1392 Cass. 1ère civ., 16 décembre 1980, D., 1981, p. 514, note Jean Mouly.

38Ensuite, face à l’enjeu des déclarations d’abandon tardives1390 et face à la délicate question de savoir si les parents se désintéressent véritablement de l’enfant, il pourrait être mis en place une sorte d’obligation à la charge des parents de se prononcer sur leur volonté de consentir ou non à l’adoption de leur enfant. En quelque sorte, lorsque le délaissement apparaîtrait avéré rapidement, le juge pourrait enjoindre les parents de s’exprimer de manière expresse sur la faculté de faire adopter leur enfant. Dans le cas d’une acceptation, il faudra alors procéder aux formalités ci-dessus évoquées, dans le cas d’un refus, le juge pourra alors se prononcer sur le fondement de l’article 348-6 du Code civil, qui prévoit que « le tribunal peut prononcer l’adoption s’il estime abusif le refus de consentement opposé par les parents ou par l’un d’entre eux seulement, lorsqu’ils se sont désintéressés de l’enfant au risque d’en compromettre la santé ou la moralité ». En effet, le tribunal peut, dans l’intérêt de l’enfant, passer outre le refus de consentement des parents ou du conseil de famille1391, à la double condition que ce refus apparaisse abusif et que les parents se désintéressent de l’enfant au risque d’en compromettre la santé ou la moralité. Ces deux conditions sont cumulatives1392. Les circonstances qui justifient de passer outre le refus à l’adoption se rapprochent de celles nécessaires pour prononcer l’adoption par déclaration judiciaire, à la différence que le tribunal doit qualifier le refus d’abusif. Certes, cette nouvelle exigence rend plus difficile la procédure d’adoption mais elle permettrait de passer outre le délai d’un an exigé avant de saisir le tribunal sur le fondement de l’article 350 du Code civil.

  • 1393 SALVAGE-GEREST Pascale, « L’article 350 alinéa 1er du Code civil, cinquième version », Dr. famille, (...)
  • 1394 V. MURAT Pierre, « L’absence de domicile fixe et l’appréciation de la grande détresse des parents e (...)

39Enfin, le plus grand obstacle à la mise en oeuvre de l’article 350 du Code civil ne serait-il pas finalement la charge symbolique dont il est porteur ? Dans l’opinion courante la déclaration judiciaire d’abandon rompt le lien entre parents et enfants, ou tout au moins est l’antichambre de l’adoption plénière1393. Or, juridiquement, il n’en est rien puisque l’article 350 du Code civil est applicable à l’adoption simple par renvoi de l’article 361 du Code civil. Aussi, lorsque les juges rencontrent des difficultés pour déclarer l’abandon, notamment lorsque les parents n’assument pas leur statut de parents mais qu’ils ne sont pas inexistants dans la vie de l’enfant, il faudrait encourager dans ce cas précis le prononcé de l’adoption simple1394. En effet, l’adoption simple n’efface pas la filiation d’origine et permet d’assurer à l’enfant une sécurité matérielle et affective. Aussi, faut-il regretter qu’elle soit si peu utilisée alors qu’elle peut être, tout à fait, adaptée pour garantir une stabilité à l’enfant dans certaines situations.

40367. Il convient donc de maintenir les procédures d’abandon alors même que le lien de filiation a déjà été établi. Pour autant, afin qu’il ne s’agisse que d’une faculté et non d’un droit, le système doit mettre en place un contrôle plus étroit afin de garantir un consentement libre des parents et une protection plus accrue de l’intérêt de l’enfant. Alors que l’éthique de responsabilité conduit à respecter l’abandon de l’enfant a posteriori, ne devrait-elle pas mener à une certaine liberté de choix des parents adoptifs ?

2. L’admission d’une certaine liberté de choix des parents adoptifs

  • 1395 BETANT-ROBET Solange, « Adoption », Rép. civ. Dalloz, p. 15, n° 88.

41368. L’adoption fermée. Le droit positif français consacre une adoption fermée. En effet, selon l’article 348-5 du Code civil, « sauf le cas où il existe un lien de parenté ou d’alliance jusqu’au sixième degré inclus entre l’adoptant et l’adopté, le consentement à l’adoption des enfants de moins de deux ans n’est valable que si l’enfant a été effectivement remis au service de l’aide sociale à l’enfance ou à un organisme autorisé pour l’adoption ». Cette mesure, conjuguée avec les exigences de l’article 348-4 du Code civil, empêche les parents par le sang de choisir le ou les adoptants1395.

  • 1396 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Réflexions pour d’indispensables réformes en matière d’adoption », D (...)
  • 1397 DREIFFUS-NETTER Frédérique, « L’accouchement sous X et le droit de connaître ses origines », In hom (...)
  • 1398 Certes, l’article 336 du Code civil permet au ministère public de contester la reconnaissance effec (...)
  • 1399 Ce processus est souvent le résultat de l’ultime phase d’ensemble destiné à permettre à un couple l (...)

42369. Le contournement conduit à des solutions regrettables. Les parents désireux de choisir la personne susceptible de les remplacer sont ainsi conduits à détourner les règles de la filiation1396. Deux solutions s’offrent à eux. La première, consiste pour la mère, à accoucher sous X1397. L’homme qui souhaite adopter l’enfant procède alors à une reconnaissance mensongère1398, puis son épouse dépose une requête en adoption de l’enfant du conjoint1399. La seconde solution réside dans une véritable supposition d’enfant, la mère biologique accouchant sous le nom de la mère adoptive.

  • 1400 Cass. Ass. plén., 31 mai 1991, D., 1991, p. 417, rapp. Yves Chartier ; JCP éd. G., 1991, II, 21752, (...)
  • 1401 MURAT Pierre, « Rattachement familial de l’enfant et contrat », La contractualisation de la famille (...)

43Ces solutions sont regrettables car elles peuvent se retourner contre l’enfant puisque sa filiation reposerait sur un mensonge avec la fragilité inhérente à de telles situations1400. En outre, l’utilisation de procédés frauduleux n’offre pas les garanties de rétractation aménagées dans la législation propre à l’adoption1401.

  • 1402 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon- (...)

44370. Le respect conduit à des solutions maladroites. A l’inverse, les parents soucieux de respecter la loi mais désireux de choisir le ou les adoptants, sont contraints à des demi-mesures en attendant que l’enfant ait atteint l’âge de deux ans. Ils peuvent en toute légalité, procéder à une délégation totale des droits d’autorité parentale en attendant que l’enfant ait atteint l’âge de deux ans pour consentir à son adoption par les délégataires. A l’inverse de la solution précédente, l’utilisation de la technique de la délégation de l’autorité parentale, laisse dans l’insécurité totale les tiers choisis et surtout l’enfant. En effet, les parents d’origine peuvent solliciter à tout moment la restitution de l’enfant, et ne sont jamais contraints de donner leur consentement à l’adoption1402. La situation peut soit entraîner des bouleversements de situations soit rester pendant plusieurs années dans le provisoire ; l’enfant en sera quoiqu’il en soit la première victime. Qu’il s’agisse de contourner la loi ou de la respecter, les deux solutions ont pour dénominateur commun d’ignorer l’intérêt de l’enfant et l’importance de la volonté dans le choix des parents remplaçants.

  • 1403 LAROCHE-GRISSEROT Florence, « L’adoption ouverte (open adoption) aux Etats-Unis : règles, pratiques (...)
  • 1404 V. sur ce point les critiques de RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « L’adoption : permanence et modernit (...)
  • 1405 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit. p. 507.

45371. L’opportunité de l’adoption ouverte. Face au refus d’admettre un certain choix des adoptants par les parents, l’opportunité d’une telle ouverture doit être soulignée. En effet, la possibilité pour les père et mère de choisir leur remplaçant auprès de l’enfant permet une certaine responsabilisation de ces derniers dans leur acte d’abandon lors de l’insertion de l’enfant dans un nouveau système de parenté. Comme le souligne un auteur, « le choix des adoptants nous paraît l’étape essentielle (…), celle qui peut restaurer à la mère, voire au père, leur dignité, leur responsabilité et leur permettre non d’échapper aux remords, à la douleur, à la culpabilité mais de les rendre moins insupportables »1403. Les rédacteurs de la loi du 5 juillet 1996 ne l’ont pas compris, ou n’ont pas voulu admettre que si l’on estime aujourd’hui légitime qu’un parent ait la faculté de refuser l’insertion de son enfant dans sa parenté, ou de remettre son enfant à l’Aide sociale à l’enfance, il est illogique de ne pas lui restituer une certaine responsabilité en lui confiant le droit de choisir pour son enfant des nouveaux parents1404. Les parents devraient pouvoir désigner les personnes susceptibles de les remplacer auprès de l’enfant selon leurs propres critères, qui ne sont pas nécessairement ceux de l’Aide sociale à l’enfance. Ils pourraient même à l’instar des « open adoptions » des pays anglo-saxons, aménager avec les adoptants les modalités de contacts avec l’enfant1405. Cette ouverture apporterait au système de parenté, une certaine éthique de responsabilité, puisque tout en refusant l’insertion de l’enfant dans sa propre parenté, le parent par le sang s’impliquerait dans la désignation de ces remplaçants. En donnant la possibilité aux parents de se sentir concernés par le choix des adoptants, l’intérêt de l’enfant serait également renforcé. En effet, en accomplissant cette démarche, l’enfant pourra savoir que ses parents s’étaient souciés de son bien-être futur ce qui pourrait soulager quelque peu la douleur d’un abandon.

  • 1406 Propos rapportés par DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit. p. 507.
  • 1407 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, op. cit.
  • 1408 Article 227-12 al. 2 du Code pénal.
  • 1409 Article 227-12 al. 2 du Code pénal.

46Le garde des Sceaux avait proposé au cours des discussions parlementaires préparatoires à la loi du 5 juillet 1996 la rédaction d’un amendement imposant de tenir compte, « dans toute la mesure du possible, du choix de l’adoptant par les parents lorsque ceux-ci ont manifesté une volonté à cet égard »1406. Il n’a malheureusement pas été adopté. Aussi, est-il permis de relancer le débat sur l’insertion d’une telle mesure. En effet, alors que la remise de l’enfant de moins de deux ans au service de l’Aide sociale à l’enfant pourrait être maintenue, il pourrait être permis aux parents d’exprimer un choix qui, dans la mesure du possible, devrait être respecté. Ainsi avant ses deux ans, l’enfant serait toujours remis au service de l’Aide sociale à l’enfant qui déciderait du choix de l’adoptant mais au regard des considérations des parents. Passé cet âge, les parents par le sang bénéficieraient d’une véritable faculté de choix des futurs adoptants. En instaurant une telle ouverture, il est possible que l’acte d’abandon devienne un acte responsable de la part des parents et non plus une fuite en avant. Du reste, cette désignation ne se ferait pas sans contrôle puisque l’appréciation des qualités nécessaires chez les adoptants serait assurée, comme dans toute adoption par le tribunal chargé de prononcer l’adoption1407. Quant aux risques de pression susceptibles de s’exercer sur des mères désemparées, il importe de souligner que celles-ci ne restent pas sans défense. Des dispositions de droit pénal répriment, en effet, la provocation à l’abandon d’enfant1408et le fait de s’entremettre entre une personne désireuse d’adopter un enfant et un parent désireux d’abandonner son enfant né ou à naître1409.

47372. La volonté des parents qu’elle soit tacite ou expresse, de refuser l’insertion de l’enfant dans leur parenté doit être respectée afin de s’assurer que l’enfant soit véritablement affilié à un système de parenté effectif. Pour autant, l’éthique de responsabilité conduit tant à un encadrement plus strict des volontés parentales qu’à une autonomie des volontés en instaurant une certaine liberté de choix des adoptants. En outre, elle impose que la rupture entre la famille d’origine et la famille adoptive ne se matérialise pas par une absence totale de référence aux origines.

B. Le rejet de l’anonymat

  • 1410 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, (...)

48373. Alors que la réforme du droit à la connaissance des origines a franchi un pas en la matière en supprimant la possibilité de demander le secret lors de la remise de l’enfant au service de l’Aide sociale à l’enfance (1), il reste surprenant de constater que lors du jugement d’adoption tout est presque parfait pour effacer le passé1410 (2).

1. Le rejet de l’anonymat de l’abandon

  • 1411 Avant 1996, la loi prévoyait qu’en remettant leur enfant à l’ASE, les parents pouvaient demander à (...)
  • 1412 LARRIBAU-TERNEYRE Virginie, « Adoption », Rép. pr. civ. Dalloz, n° 356.
  • 1413 Article 62 ancien du Code de la famille. Il a été modifié et est devenu l’article L. 224-5 al. 5 et (...)
  • 1414 Rapport d’information sur le projet de loi relatif à l’accès aux origines des personnes adoptées et (...)

49374. Le secret au moment de la remise de l’enfant, un “monstre juridique”. Avant la loi du 22 janvier 2002 sur l’accès aux origines des enfants adoptés et des pupilles de l’État, la loi de 1996 avait déjà tenté d’organiser le cantonnement de la demande de secret sur les origines de l’enfant1411. Elle avait placé le dispositif d’encadrement de la demande de secret au moment de la remise de l’enfant au service d’aide sociale, qui matérialise l’abandon de l’enfant1412. Les père et mère étaient informés sur la possibilité qui leur était offerte de demander le secret de leur identité à condition que l’enfant soit âgé de moins d’un an1413. En somme, cette disposition permettait aux parents ayant établi juridiquement leur paternité ou leur maternité de décider ensuite, au moment de l’abandon, de ne pas révéler cet état civil à l’enfant. Cette procédure était considérée par la doctrine comme un « monstre juridique »1414. En effet, elle conduisait à réaliser une véritable négation identitaire, la filiation de l’enfant étant littéralement annulée après avoir pourtant été établie, et conduisait à créer un état civil artificiel susceptible de perdurer si l’enfant n’était pas adopté ultérieurement de manière plénière. En définitive, cette ancienne disposition permettait aux parents de revenir sur leur engagement d’insérer l’enfant dans leur parenté en toute immunité, par la demande de secret.

50375. L’abandon du secret, une avancée juridique. Aussi, faut-il se réjouir de la modification intervenue avec la loi du 22 janvier 2002. En effet, la loi de 2002 a apporté une limitation importante à la possibilité de demander le secret des origines puisque la demande de secret n’est désormais plus possible au moment de la remise de l’enfant à l’Aide sociale. Il s’agit d’une grande avancée en ce sens que désormais, l’enfant qui a une filiation déjà établie au moment de l’abandon, ne peut plus se voir imposer le secret de ses origines. L’équilibre est ainsi trouvé, entre le maintien de la faculté d’abandon de l’enfant et le refus d’une irresponsabilité totale des parents.

51376. Si cette modification substantielle va dans le sens d’une éthique de responsabilité, il reste que certaines règles touchant au jugement d’adoption instaurent une regrettable disparition de l’acte de naissance d’origine.

2. Le rejet de la disparition de l’acte d’état civil originel

  • 1415 HAUSER Jean et HUET-WEILLER Danièle, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la fami (...)
  • 1416 RINGEL Françoise et PUTMAN Emmanuel, Droit civil de la famille, Librairie de l’Université d’Aix-en- (...)
  • 1417 Le projet de loi allait encore plus loin : il prévoyait la confection d’un acte de naissance fictif (...)
  • 1418 NEIRINCK Claire, « Enfance », Rép. civ. Dalloz.
  • 1419 BETANT-ROBET Solange, op. cit., n° 278 et suivant.

52377. La neutralisation de l’acte de naissance originaire. L’adoption plénière fait suite à l’acte d’abandon et réalise ainsi la rupture définitive entre la parenté d’origine et la parenté de substitution. Cette rupture se manifeste, notamment sur le plan formel, à l’état civil par la « neutralisation de l’acte de naissance originaire »1415. En effet, si dans tous les cas le jugement rendu en France prononçant l’adoption doit être transcrit sur les registres de l’état civil, la transcription du jugement d’adoption plénière implique des formalités particulières en ce sens qu’elle tient lieu d’acte de naissance1416. Cette innovation capitale introduite par la loi du 11 juillet 19661417 à l’article 354 du Code civil prévoit que « dans les quinze jours de la date à laquelle elle est passée en force de chose jugée, la décision prononçant l’adoption plénière est transcrite sur les registres de l’état civil du lieu de naissance de l’adopté, à la requête du procureur de la République. […]La transcription énonce le jour, l’heure et le lieu de la naissance, le sexe de l'enfant ainsi que ses, nom de famille et prénoms, tels qu’ils résultent du jugement d'adoption, les prénoms, noms, date et lieu de naissance, profession et domicile du ou des adoptants. Elle ne contient aucune indication relative à la filiation réelle de l’enfant. La transcription tient lieu d’acte de naissance à l’adopté. L’acte de naissance originaire conservé par un officier de l'état civil français et, le cas échéant, l’acte de naissance établi en application de l'article 58 sont, à la diligence du procureur de la République, revêtus de la mention "adoption" et considérés comme nuls ». En somme, l’enfant est réputé né du ou des adoptants et ce sont les prénoms, nom, date et lieu de naissance, profession et domicile de celui-ci ou de ceux-ci qui sont transcrits alors qu’il n’est fait aucune mention à la filiation d’origine. Cette transcription entraîne l’annulation de l’acte de naissance d’origine. C’est à partir de cette transcription que sont rédigés les extraits d’acte de naissance de l’adopté1418. En effet, l’acte de naissance originaire est soumis à la diligence du procureur de la République, revêtu de la mention « adoption » et considéré comme nul. Ainsi, l’adopté, même majeur, ne peut obtenir de copies intégrales de son acte de naissance originaire. Seul, le ministère public pourrait consulter cet acte s’il existe un empêchement à mariage résultant des liens du sang1419.

  • 1420 LEVENEUR Laurent, « Le secret des origines », Dr. et patr., mars 2002, n° 102, p. 10 ; NEIRINCK Cla (...)
  • 1421 VIDAL José, « Un droit à la connaissance de ses origines », In Mélanges dédiés à Louis Boyer, PU de (...)
  • 1422 LEVENEUR Laurent, op. cit. ; NEIRINCK Claire, op. cit. ; DELAISI Geneviève et VERDIER Pierre, Enfan (...)

53378. La recherche des origines, un véritable “parcours du combattant”. Il ne faut pas s’y méprendre, l’adoption plénière n’instaure pas de secret de la filiation d’origine ; le secret, s’il existe, est antérieur à l’adoption. Ainsi, l’adoption plénière qui crée une nouvelle filiation se substitue à la filiation d’origine mais ne l’annule pas puisqu’elle n’est pas rétroactive. L’enfant adopté a toujours la possibilité d’obtenir une copie intégrale de son nouvel acte de naissance, sur laquelle il trouvera les références du jugement d’adoption. Une démarche auprès du tribunal de grande instance qui a rendu le jugement lui donnera accès au jugement lui-même. Toutefois, le jugement ne révélera rien sur les origines1420, l’article 353 du Code civil tend ici un second voile : « le jugement prononçant l’adoption n’étant pas motivé ». Le jugement ne mentionnant pas les parents d’origine de l’enfant, l’adopté, pour en savoir plus, doit user de l’article 29 du Code de procédure civile, aux termes duquel « un tiers peut être autorisé par le juge à consulter le dossier de l’affaire et à s’en faire délivrer copie, s’il justifie d’un intérêt légitime ». Celui-ci offre des informations sur les modalités du consentement, sur l’état civil originaire de l’enfant adopté et, dans la mesure où elle est connue, sur sa filiation, mais ces documents judiciaires sont très succincts et ne donnent pas d’autres informations sur les parents d’origine. Certes, pour les adoptés qui avaient été confiés à l’Aide sociale à l’enfance, la loi du 17 juillet 1978 relative à la liberté d’accès des usagers aux documents administratifs reconnaît aux personnes qui ont été accueillies à l’Aide sociale à l’enfance, le droit de consulter librement leur dossier personnel et de prendre connaissance de l’ensemble des informations qu’il contient, y compris celles comprenant leurs origines familiales. Toutefois, il n’est pas impossible que la pratique administrative - voire judicaire - dresse des obstacles supplémentaires dans la quête de ces origines : on refusera ici de délivrer une copie intégrale de l’acte de naissance1421, ou d’y faire figurer les références du jugement d’adoption ; on soutiendra là que le dossier du jugement ne peut être consulté au motif que l’adoption aurait un caractère secret1422. A travers ces éléments, on comprend que si l’accès aux informations n’est pas impossible, il peut se révéler ardu puisque l’enfant n’a pas directement accès à son acte d’état civil originel.

  • 1423 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon- (...)

54379. La disparition de l’acte originel, un moyen de cacher à l’enfant son statut d’enfant adopté. En outre, si l’accès aux origines n’est pas impossible, il reste qu’il est soumis à l’hypothèse selon laquelle les parents adoptants auraient eux-mêmes révélé à l’enfant sa qualité d’enfant adopté. En effet, lorsque les extraits de l’acte de naissance seront délivrés pour les besoins divers de la vie civile, nul ne verra que l’enfant est un enfant adopté, car les extraits indiqueront seulement comme père et mère le nom des adoptants, sans faire référence au jugement. De la sorte, l’enfant ne peut découvrir par hasard, à l’occasion de la délivrance d’un extrait, l’existence de son adoption. Sur ce point précis, l’organisation légale de la disparition de l’acte d’état originel reste critiquable. Indirectement, elle incite les adoptants à cacher à l’enfant la vérité de sa condition, alors que médecins et psychologues insistent sur l’importance de la révélation volontaire faite le plus tôt possible. En effet, les spécialistes s’accordent pour affirmer que l’adoption est une filiation qui doit se dire comme telle pour l’équilibre psychique du mineur et, suggèrent aux parents de révéler à l’enfant le fait de l’adoption dès son plus jeune âge. Au surplus, elle prive l’adopté de toute possibilité de connaître sa situation d’enfant adopté et donc de retrouver un jour sa filiation véritable. Or, la connaissance tardive de son statut d’adopté peut le conduire à un rejet violent de sa famille adoptive et à la quête incessante de sa famille d’origine. Sans doute serait-il temps d’aller plus loin et de chercher à recentrer l’adoption sur ce qu’elle est vraiment : une filiation détachée de l’élément biologique et fondée sur la volonté d’assumer la fonction de parent1423.

  • 1424 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Premiers regards sur le rapport Colombani », JCP éd. G., 2008, act. (...)
  • 1425 V. en ce sens, TERRE François (dir.), Le droit de la famille, Rapport du groupe de travail de l’Aca (...)

55380. Le retour à une certaine transparence. Il conviendrait d’admettre, d’une part que la transcription du jugement d’adoption précise la nature adoptive de la filiation afin qu’elle puisse être portée à la connaissance de l’adopté dès lors qu’un extrait d’acte de naissance sera demandé1424. Aussi, l’alinéa 4 de l’article 354 du Code civil pourrait être modifié comme suit : « La transcription ne contient aucune indication relative à la filiation originaire de l’enfant, mais précise la nature adoptive de la filiation établie ». On pourrait permettre d’autre part, que l’adopté, dès lors qu’il atteint l’âge de la majorité, puisse se faire délivrer une copie intégrale ou un extrait de son acte de naissance originaire qui comporterait, le cas échéant, les noms de ses parents par le sang1425. En effet, en admettant la mention d’adoption sur l’acte d’état civil, le système favoriserait l’éthique de responsabilité à l’égard des adoptants et indirectement à l’égard des parents d’origine. Les adoptants se responsabiliseraient vis-à-vis de l’enfant en évoquant plus rapidement sa condition d’enfant adopté. L’enfant quant à lui aurait ainsi accès plus facilement à ses origines.

56381. Si fonder la parenté sur un lien accepté, amène à respecter le choix des parents de ne pas insérer l’enfant dans leur système de parenté, c’est à la condition de respecter une certaine éthique de responsabilité en rejetant le principe de l’anonymat. A l’inverse, lorsque les parents désirent assumer la responsabilité d’insérer l’enfant dans leur parenté, cela implique nécessairement une manifestation de volonté de leur part.

SECTION 2. L’ENGAGEMENT PARENTAL NÉCESSAIRE À L’INSERTION DE L’ENFANT AU SEIN DE LA PARENTÉ

  • 1426 TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7è (...)

57382. Le refus d’un système fondé exclusivement sur l’élément biologique. Le système de parenté a pour finalité première l’insertion de l’enfant dans une généalogie effective, prête à l’accueillir vraiment. Dès lors, afin de s’assurer du respect de cette finalité, le système doit se doter d’un régime d’établissement non contentieux reposant sur une valorisation de l’engagement parental. En effet, si la filiation juridique se fondait exclusivement sur la vérité biologique, le droit de la filiation n’existerait pas : s’agissant d’un fait susceptible d’une preuve scientifique quasi-certaine, il suffirait de n’édicter qu’un seul et unique mode de rattachement, les expertises génétiques dès la naissance1426. Or, dans cette hypothèse, le système de parenté serait réduit à une automaticité telle, que son essence même serait mise en péril.

  • 1427 V. FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en h (...)

58383. L’exigence d’un système fondé sur un engagement parental. Dès lors, seul un engagement parental affirmé permet de s’assurer de la prise en charge de l’enfant au titre de parent (I). Le lien plénier de parenté repose sur la coïncidence de cette parenté volontaire avec la parenté biologique. A ce titre, la volonté va jouer un rôle déterminant en ce qu’elle va permettre la présomption de l’élément biologique. Mais, cette exigence de coïncidence entre parenté volontaire et parenté biologique présente le danger évident de laisser des enfants en mal de parenté ou des parents en mal d’enfant. Le système n’est donc acceptable que si à côté du model, le droit admet des dérivés1427. En somme, le système de parenté doit admettre à côté d’une intention probatoire de la parenté biologique, des intentions détachées de l’élément biologique.

59L’acte de volonté apparaissant comme un acte grave, puisque c’est un acte de responsabilité, son encadrement semble nécessaire en fonction de sa qualité probatoire (II). Lorsque le lien biologique fait défaut, les liens constitués sur le seul engagement parental doivent se construire, dans des conditions et effets similaires au modèle mais non identiques. Dès lors, dans l’adoption, ou dans les procréations médicalement assistées avec tiers donneur, la volonté d’insérer l’enfant dans le système de parenté n’étant pas confortée par l’élément biologique, doit être soumise à un régime distinctif, tant sur le plan de sa manifestation que de son encadrement.

I. L’exigence d’un engagement parental

  • 1428 V° « Volonté », Dictionnaire, Le nouveau petit Robert, 2007.

60384. La volonté, expression d’une manifestation d’intention. La volonté se définit comme « ce que veut quelqu’un et qui tend à se manifester par une décision effective conforme à une intention »1428. Le fondement volontaire doit être présenté comme l’expression d’une manifestation d’intention d’insérer l’enfant dans le système de parenté. En effet, afin de répondre à sa finalité, le système doit doter l’intention d’une double qualité. Ainsi, doit-elle être substantielle (A) en ce sens qu’elle doit être donnée dans le but précis d’insérer l’enfant dans un système. En outre, elle doit revêtir, une qualité probatoire à l’égard de la parenté biologique (B).

A. La qualité substantielle de l’intention

  • 1429 Cass. 1ère civ., 17 novembre 1981, D., 1982, p. 573, note Pierre Guilo ; JCP éd. G., 1982, II, 1984 (...)
  • 1430 Cass. 1ère civ., 20 novembre 1963, D., 1964, jur., p. 465, note Guy Raymond ; JCP éd. G., 1964, II, (...)

61385. Le but poursuivi détermine l’intention. Quelle est la substance de cette « intention » ? Dans le mariage, l’article 146 du Code civil affirme qu’ « il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement ». Il n’y a point de consentement lorsque l’époux qui le donne n’a, en lui, aucune intention réelle de se marier. Le défaut de consentement ne tient pas alors du trouble mental de la personne qui le donne mais, dans l’esprit sain de celle-ci, à l’exclusion totale de la volonté d’entrer en mariage. Afin de déterminer l’existence de cette intention, la jurisprudence fait une distinction selon le but que poursuivent les époux : le mariage est nul faute de consentement, lorsque les époux se sont mariés dans l’unique dessein d’atteindre un résultat accessoire ou étranger à l’union maritale1429. Au contraire, le mariage est valable, si les époux ont poursuivi au moins un des effets principaux du mariage1430.

  • 1431 V. notamment, FENOUILLET Dominique, « Le détournement d’institution familiale », In Mélanges en l’h (...)
  • 1432 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en homm (...)
  • 1433 FENOUILLET Dominique, « Le détournement d’institution familiale », op. cit.

62Ce raisonnement peut être transposé en la matière. La volonté peut être définie comme l’intention de rechercher l’un des buts de la filiation. En d’autres termes, la volonté peut se définir comme une manifestation de l’intention d’un individu d’établir un lien de filiation et d’en rechercher les effets principaux. Lorsque l’intention n’est pas de rechercher un rattachement filial et d’intégrer l’individu au sein d’une généalogie, il n’y a pas de volonté. L’individu doit chercher, en établissant un lien juridique de filiation, à ce que l’enfant soit intégré dans sa propre lignée. Il doit également vouloir une soumission aux conséquences de la parenté, c’est-à-dire accepter la charge du lien dans son ensemble : l’obligation d’entretien puis l’obligation alimentaire, la responsabilité civile, le devoir de surveillance et d’éducation, ainsi que le placement de l’enfant en tant qu’héritier. Cette analyse permet de distinguer la volonté réelle d’établir un lien de filiation d’une simple situation de fait et permet, en outre, de condamner les détournements d’institution. Cette mission est d’ores et déjà assumée lorsqu’il s’agit de prononcer une adoption contraire au but recherché d’insérer un enfant dans une famille1431. Ainsi, le juge rejette-t-il la demande en adoption pour détournement de l’institution si, par exemple, elle n’est recherchée que pour couper le lien entre l’enfant et la famille du conjoint prédécédé de l’époux, ou encore lorsqu’elle permet à un couple de concubin de bénéficier d’avantages successoraux en passant par l’adoption. Quant à la reconnaissance, la doctrine considère que lorsqu’elle est effectuée dans un dessein étranger à tout projet parental, elle ne saurait être accueillie et devrait être annulée pour défaut de consentement ou défaut de cause ou illicéité des mobiles1432. Toutefois, les choses se compliquent lorsque l’autorité n’a pas de pouvoir de contrôle d’opportunité, voire n’a qu’un pouvoir limité de contrôler la régularité. Ainsi parce que l’officier de l’état civil n’a en principe aucun pouvoir de contrôler la qualité des consentements et que la liberté de la vie familiale ne semble guère favorable à un tel contrôle a priori, il paraît logique de leur refuser un pouvoir préventif et de ne leur reconnaître que celui de saisir le Ministère public, afin de permettre à ce dernier d’agir en nullité1433. A cette analyse substantielle de la volonté, s’ajoute une analyse probatoire.

B. La qualité probatoire

  • 1434 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », op. cit..
  • 1435 SERIAUX Alain, « L’engagement unilatéral en droit positif français actuel », In L’utilitarisme et l (...)
  • 1436 GRIMALDI Michel, « La contestation de la paternité légitime après l’interprétation a contrario de l (...)

63386. L’intention, preuve du lien biologique. Seule l’association d’une parenté volontaire et d’une parenté biologique semble permettre l’insertion familiale de l’enfant dans un système de parenté. Dès lors, si le système de parenté doit se doter sans contexte d’un régime valorisant l’engagement parental, doit-il également vérifier systématiquement la vérité biologique ? Une telle solution, indéniablement favorable à la stabilité de la filiation, heurte trop la vie privée des adultes et la paix des familles pour être acceptable1434. Aussi, le système va-t-il se doter d’une volonté à double portée : expression de la parenté volontaire et preuve de la parenté biologique. La volonté permet de présumer la parenté biologique et suffit à prouver le fait biologique. Cette qualité probatoire attachée à la volonté s’explique par la cause générale de l’engagement. En effet, tout engagement a besoin d’être causé. En la matière, l’engagement parental d’insérer un enfant dans une parenté repose en général sur la croyance en la vérité biologique et donc en l’existence d’un devoir préexistant non positivé1435. En somme, c’est parce qu’un individu s’est engagé à insérer un enfant dans son système de parenté en croyant qu’il est issu de ses œuvres, que l’engagement peut revêtir une qualité probatoire, celle de la parenté biologique. Aussi, la qualité probatoire attachée à la volonté se justifie car il n’y a, a priori, guère de raison de présumer un mensonge et qu’il y a fort à parier que l’enfant, ainsi déclaré à l’état civil ou traité comme son enfant par tel ou telle, est bien l’enfant par le sang du déclarant ou de l’intéressé1436. De fait, l’exigence d’une intention suffit à établir un lien de parenté en ce qu’elle prouve la parenté volontaire et la parenté biologique. Le principe est que l’établissement volontaire est purement déclaratif. Le lien juridique peut ainsi coïncider autant que possible avec la parenté biologique.

  • 1437 COLIN Ambroise, « De la protection de la descendance légitime au point de vue de la preuve de la fi (...)
  • 1438 PONS Stéphanie, Responsabilité civile et relations familiales, Thèse dirigée par Anne Leborgne, Uni (...)
  • 1439 Cass. crim., 8 mars 1988, Bull. crim., n° 117 ; D., 1989, p. 528, note E.S. De La Marnière ; JCP éd (...)
  • 1440 PONS Stéphanie, op. cit., p. 265, n° 469.
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  • 1442 V. Infra., n° 481. SERIAUX Alain, op. cit.

64387. Le risque du mensonge. En concédant une place de premier rang à la volonté, la règle de droit familial crée ainsi le risque de pouvoir consacrer des filiations qui ne correspondent pas à la vérité matérielle1437. La reconnaissance volontaire de l’enfant est sans doute le mode d’établissement qui est le plus prédisposé à engendrer un tel risque, dans la mesure où la volonté s’extériorise instantanément1438. Le fait de reconnaître en toute connaissance de cause l’enfant d’un autre est un comportement qui en droit positif est toléré1439. Cette tolérance résulte de ce que la reconnaissance volontaire n’est plus uniquement analysée comme un acte de confession mais davantage comme un acte d’admission de l’enfant au sein d’une famille1440. Pour respecter la qualité probatoire de la volonté, sa valorisation ne doit pas être portée à un point qui encouragerait les reconnaissances mensongères alors que l’adoption devrait être l’institution choisie1441. En effet, l’adoption est la seule institution parfaitement légitime pour créer intentionnellement une filiation d’élection. Ainsi, pour dissuader ces adoptions hors-la-loi, il faudra canaliser les modalités de contestation au point de rendre l’engagement irrévocable et obliger celui qui l’a donné à une exécution en nature1442. Ici, l’engagement unilatéral ne s’appuiera pas sur une obligation naturelle préexistante née du lien de sang. L’acte positif de se constituer père portant en lui l’acceptation d’une absence de lien biologique, créera ainsi un tout premier devoir naturel liant définitivement l’auteur de l’engagement, au même titre que les engagements pris dans l’adoption ou dans les procréations médicalement assistées.

65388. L’intention détachée du lien biologique. Lorsque la vérité biologique est de prime abord écartée, dans l’adoption comme dans les procréations médicalement assistées avec tiers donneur, l’engagement d’insérer l’enfant n’est plus causé par une présomption de vérité mais par cette seule volonté d’acquérir le statut de parent. En effet, la cause du consentement consiste en une “demande parentale” fondée sur un désir d’enfant et une volonté d’assumer le statut parental et ses responsabilités. De fait et dans ce cas précis, la volonté ne joue plus son rôle probatoire. Alors que le rattachement familial procède d’un engagement parental, ce dernier se différencie en ce qu’il ne présume pas la parenté biologique. Aussi, lorsque l’intention ne revêt pas la qualité probatoire du lien biologique, elle devra être soumise à des contrôles particuliers propres à assurer l’intérêt de l’enfant.

66389. Afin de responsabiliser les engagements parentaux, il est impératif que le système se dote de modalités de rattachement distinctes en fonction de la qualité probatoire de l’intention.

II. La responsabilisation de l’engagement parental

67390. L’engagement parental, un acte sous contrôle. Alors que l’engagement est le dénominateur commun à l’établissement de tout lien légal de filiation, il ne revêt pas les mêmes qualités probatoires lorsque de facto le lien biologique est écarté. Aussi, est-il indispensable de mettre en place lors de la manifestation d’intention des régimes différenciés selon que la manifestation d’intention présume ou non la parenté biologique. L’engagement parental étant, par essence, l’acte déterminant dans le rattachement de l’enfant au système de parenté, il est essentiel de s’assurer de sa qualité. En effet, puisque responsabiliser l’engagement parental doit être un souci majeur, le système de parenté ne peut se contenter d’une simple manifestation d’intention. Il doit s’assurer du sérieux de cette parenté volontaire en exigeant une proclamation solennelle de cette intention d’insérer l’enfant. Le formalisme de l’engagement parental s’impose en ce qu’il sécurise la preuve de cet engagement et son opposabilité au tiers. Toutefois, la solennité des actes n’empêche pas que l’engagement soit donné à la légère ou dans un but étranger à l’institution. Aussi faut-il que le système de parenté se dote d’un certain contrôle de l’engagement parental.

68391. Un contrôle différencié, fonction de la qualité probatoire de l’engagement. Toutefois, la nature du contrôle devra dépendre de la qualité probatoire de l’intention. L’engagement qui permet de présumer de l’existence de la coïncidence avec l’élément biologique n’exige pas que soit mis en place un contrôle judiciaire. En revanche, l’engagement pris en contradiction avec la vérité biologique doit être compensé par des conditions externes. En somme, si la volonté constitue une présomption de parenté biologique, son contrôle formel devra être renforcé sans pour autant que soit exigé un contrôle d’opportunité sur l’aptitude à fonder une insertion familiale (A). A l’inverse, lorsque la volonté ne permet pas de présumer le lien biologique mais suffit à l’établissement du lien de filiation, une structure de contrôle de l’intérêt de l’enfant s’imposera a priori (B).

A. L’aménagement des manifestations d’intention présumant le lien biologique

  • 1443 La question de la suppression de la présomption de paternité a pu se poser au regard du principe d’ (...)
  • 1444 HAUSER Jean, « Des filiations à la filiation », RJPF, septembre 2005, 9/9, p. 6 ; GARE Thierry, « L (...)

69392. La diversité des manifestations d’intention. Si la volonté imprègne le système de parenté, encore faut-il en déterminer les contours, ce qui implique d’en rechercher les manifestations. Une manifestation d’intention peut revêtir diverses formes. Elle peut se concrétiser à travers une déclaration expresse, un acte écrit, un comportement. En d’autres termes, à partir du moment où l’intention est extériorisée soit de manière expresse soit de manière implicite, elle est « manifeste ». En droit de la filiation diverses techniques juridiques permettent l’établissement d’un lien de filiation. Les rédacteurs de l’ordonnance du 4 juillet 2005 en retiennent trois : l’effet de la loi qui comprend la désignation de la mère dans l’acte de naissance et la présomption de paternité1443, la reconnaissance et la possession d’état. Cette répartition a pu être présentée comme prévoyant d’un côté des modes non volontaires -la loi et la possession d’état -et d’un autre côté un mode volontaire -la reconnaissance -1444. Si le caractère volontaire de la reconnaissance n’est pas discutable, il apparaît essentiel d’insister sur le fait que la volonté se manifeste également dans tous les autres modes d’établissement du lien de filiation et assure ainsi une véritable affiliation au système de parenté (1).

70393. L’encadrement des manifestations d’intention. C’est justement parce que l’élément volontaire est prédominant qu’il impose un encadrement formel et solennel. En effet, pour que le droit donne à la volonté la force d’établir le lien de filiation, il faut que cette dernière réponde à un certain formalisme. Le formalisme s’impose dans son principe en ce qu’il permet d’assurer le sérieux de la parenté volontaire, la sécurité de la preuve et l’opposabilité erga omnes. Reste à savoir si le formalisme actuellement exigé permet de pourvoir à l’authenticité de l’engagement parental. Si, dans l’ensemble, les diverses manifestations de volonté s’attachent à ce que le caractère authentique de l’engagement soit garanti, il n’en demeure pas moins que des aménagements ont été nécessaires ou doivent être envisagés pour certaines d’entre elles (2).

1. Les modes d’établissement support d’une manifestation d’intention

  • 1445 Article 316 du Code civil.
  • 1446 Cass. civ., 8 mars 1948, D., 1948, p. 213, note Roger Lenoan ; THERY Irène, Couple, filiation et pa (...)
  • 1447 Article 458 du Code civil. FOSSIER Thierry, « La protection de la personne, un droit flexible », Dr (...)
  • 1448 GARE Thierry, op. cit.
  • 1449 VERON Michel, « Volonté du père et reconnaissance d’enfant », RTD civ., 1967, p. 525.
  • 1450 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, (...)
  • 1451 On soulignera qu’en Italie, un refus de l’enfant déjà majeur ou émancipé est insusceptible de recou (...)
  • 1452 VERON Michel, « Volonté du père et reconnaissance d’enfant », RTD civ., 1967, p. 521.
  • 1453 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Scie (...)
  • 1454 SERIAUX Alain, « L’engagement unilatéral en droit positif français actuel », In L’utilitarisme et l (...)
  • 1455 TGI Lille, 3 févier 1987, JCP éd. G., 1990, II, 21447, obs. Xavier Labbée ; CA Paris, 13 novembre 1 (...)

71394. La reconnaissance, une manifestation certaine de volonté. De toute évidence, et à l’unanimité, la reconnaissance est considérée comme un mode volontaire de rattachement. La reconnaissance est un acte par lequel, spontanément et librement, un homme ou une femme se reconnaît père ou mère d’un enfant1445. La volonté des parents s’exprime dans un choix initial qui est capital : reconnaître ou ne pas reconnaître. Lorsqu’ils décident de reconnaître un enfant, l’expression de leur volonté ne peut émaner que d’eux-mêmes dans un acte éminemment personnel1446 : nul ne peut suppléer à la volonté du déclarant, ni les parents, ni les héritiers d’un père décédé, ni le tuteur d’un père mineur1447. La filiation naturelle, étant totalement divisible, la déclaration faite par la mère avec indication du nom du père, ne saurait en aucune façon valoir reconnaissance de sa part1448. Ainsi, il n’existe pas de « reconnaissance forcée » puisque la volonté de chacun des déclarants est nécessaire et que rien ne peut y suppléer1449. Cette libre expression de la volonté se manifeste enfin, en ce que la reconnaissance est un acte unilatéral qui n’a pas à être complété, confirmé ou corroboré par qui que ce soit1450, même pas par la personne qu’elle concerne1451. N’ayant pas à y consentir, elle ne peut d’ailleurs pas s’y opposer au moment de la déclaration. Elle ne peut qu’exercer une action en contestation, postérieurement à la reconnaissance si elle estime que celle-ci est mensongère1452. La reconnaissance est un acte impliquant la volonté d’assumer la responsabilité de l’éducation de l’enfant1453. Celui ou celle qui reconnaît un enfant comme étant le sien est ipso jure tenu pour son père ou sa mère et doit en assumer toutes les conséquences, tant patrimoniales qu’extra-patrimoniales1454. Dans ce contexte, valoriser l’engagement parental, implique notamment de favoriser les reconnaissances anténatales. Alors que leur validité était déjà admise en jurisprudence1455, l’ordonnance du 4 juillet 2005 les a consacrées à l’article 316 du Code civil. Il faut se féliciter de cette officialisation. En effet, les reconnaissances anténatales attestent d’un intérêt pour l’enfant avant même sa naissance ; elles peuvent être la marque d’un intérêt commun et permettent parfois, de rattacher l’enfant à son auteur alors même que ce dernier ne pourrait plus le faire au jour de la naissance. En somme, ces engagements précoces, signes d’une véritable volonté d’insérer l’enfant dans un système de parenté, doivent être valorisés.

  • 1456 LARRIBAU-TERNEYRE Virginie, « Le mythe du sang en droit de la filiation », Petites Aff., 16 mars 19 (...)

72395. Puisque l’engagement parental est l’élément essentiel pour lier l’enfant au système de parenté, il s’agit de démontrer qu’à travers les modes de rattachement que sont l’acte de naissance (a), la présomption de paternité (b), ou encore la possession d’état (c), le volontarisme reste le dénominateur commun et, le respect de la vérité biologique un postulat1456. En effet, ce n’est que sous ces conditions que de tels supports de rattachement doivent être maintenus.

a) L’acte de naissance
  • 1457 V. GRANET Frédérique, « L’établissement judiciaire de la filiation depuis la loi du 8 janvier 1993  (...)
  • 1458 La Cour de cassation avait anticipé la réforme issue de l’ordonnance et avait affirmé que « l’indic (...)
  • 1459 GARE Thierry, « L’ordonnance portant réforme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 144.
  • 1460 MASSIP Jacques, Le nouveau droit de la filiation, éd. Defrénois, 2006, p. 17.
  • 1461 Article 326 du Code civil. V. Supra, n° 340.
  • 1462 NEIRINCK Claire, « La maternité », Dr. famille, janvier 2006, études n° 2, p. 9.
  • 1463 La récente loi du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’ (...)
  • 1464 MURAT Pierre, « Génitrice ou gestatrice : laquelle est la mère », note sous CA Rennes, 4 juillet 20 (...)
  • 1465 L’ordonnance ne s’est pas alignée sur les législations étrangères. En effet, dans ces législations, (...)

73396. L’acte de naissance support d’une manifestation d’intention. L’ordonnance du 4 juillet 2005 a affiché l’objectif de simplifier et de moderniser la filiation en particulier en gommant toute distinction entre filiation légitime et naturelle1457. En instituant un régime unifié et simplifié, l’ordonnance est venue bouleverser l’établissement de la maternité. Selon, l’article 311-25 du Code civil, « la filiation est établie, à l’égard de la mère, par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant »1458. Le mécanisme existait déjà pour la filiation autrefois qualifiée de légitime et a été généralisé à toutes les femmes, quel que soit leur statut matrimonial1459. Désormais, la mère non mariée n’aura plus à reconnaître son enfant pour établir sa maternité1460 ; il lui suffira d’indiquer son nom dans l’acte de naissance. Toutefois, si le caractère automatique peut laisser penser que la modalité de rattachement n’est plus volontaire, il n’en est rien. Si l’acte de naissance permet d’établir la filiation maternelle, son établissement n’est pas forcé. Il nécessite la réunion de plusieurs informations et notamment celle du nom de la mère. Or, cette dernière est totalement libre de décliner son identité et par là même de rattacher l’enfant qu’elle vient de mettre au monde, comme le sien1461. La volonté est déduite de son absence d’opposition à figurer dans l’acte de naissance. En cas de refus, la maternité n’est pas établie à moins que la mère se ravisant, procède à une reconnaissance de maternité. Ainsi, l’exigence cumulative d’un accouchement et d’une manifestation de volonté, demeure inchangée1462. L’accouchement reste le point de départ indispensable mais non suffisant de la maternité1463. Sans accouchement, pas de mère !1464 Mais, l’accouchement seul ne fait pas la mère pour autant. A la différence de certains pays européens1465, il n’existe aucun texte, en France, imposant à la mère d’indiquer son identité lors de la déclaration d’état civil, aussi l’acte de naissance constitue une véritable manifestation d’intention d’insérer l’enfant dans une parenté.

  • 1466 LAROQUE Muriel, « Les règles juridiques d’établissement non conflictuel de la paternité et de la ma (...)
  • 1467 DEPADT-SEBAG Valérie, « La maternité pour autrui », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations  (...)
  • 1468 V. notamment, CHAMPENOIS Marie-Pierre et CHAMPENOIS Gérard, « La preuve judiciaire de la maternité  (...)

74397. L’acte de naissance, preuve d’un lien biologique. L’acte de naissance constitue aussi la preuve de la parenté biologique, disons plus justement la preuve de l’accouchement1466. En effet, puisque désormais les nouvelles techniques scientifiques permettent de détacher la mère génétique de la mère gestatrice, la parenté biologique devient elle aussi divisée1467. Mais sur ce point le droit français a clairement affiché sa position, en affirmant que la femme gestatrice est la mère1468, -sous entendu la mère juridique mais aussi en quelque part la mère biologique -. En définitive, l’acte de naissance est une manifestation d’intention doublée d’une preuve de la parenté biologique. Mais qu’en est-il du rattachement opéré par la présomption de paternité ?

b) La présomption de paternité
  • 1469 La signification exacte de cette présomption a suscité de nombreuses discussions. On l’a longtemps (...)
  • 1470 PLANIOL Marcel et RIPERT Georges, Traité pratique de droit civil français, Tome II : La famille, Pa (...)

75398. L’analyse objective de la présomption… Selon l’article 312 du Code civil, « l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari ». Le fait que le mari de telle femme soit de plein droit le père de son enfant relève, de prime abord, bien davantage d’un effet légal attaché au mariage que d’une manifestation quelconque de volonté1469. Pour autant, à côté de cette analyse objective et majoritaire1470, une analyse dissidente et volontariste a pu être soutenue et peut, aujourd’hui encore plus qu’hier, être regardée comme contenant une certaine part de vérité.

  • 1471 COLIN Ambroise, « De la protection de la descendance légitime au point de vue de la preuve de la fi (...)
  • 1472 THOUVENIN Dominique, « Les filiations ne sont ni vraies, ni fausses mais dépendent des choix des pa (...)
  • 1473 COLIN Ambroise, op. cit.
  • 1474 V. GOUNOT Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté, Thèse Dijon, 1912, p. 255 cité par MA (...)

76399. …Contre l’analyse volontariste. Expliquer la présomption de paternité par la volonté exprimée a priori par le mari, c’est reprendre la théorie d’Ambroise Colin1471. En effet, selon cet auteur la présomption de paternité s’explique moins par une présomption de fidélité de la femme que par un acte de volonté du mari, qui avoue et reçoit à l’avance en se mariant, les enfants de sa femme. Dans la mesure où le mariage est un système institutionnel, le consentement au mariage porte sur les conséquences qu’il est susceptible de produire, notamment, l’existence d’enfants1472. Le mariage contient alors une reconnaissance-admission anticipée : le mari accepte par avance comme sien les enfants que sa femme mettra au monde par la suite1473. Ainsi, l’automaticité qui s’attache au mécanisme serait en réalité simplement l’expression d’une manifestation de volonté contenue implicitement dans le mariage. Alors même que l’explication a été contestée1474, il semble tout de même possible de maintenir cette analyse. Certes, il serait trop partisan de prétendre fonder le déclenchement de la présomption de paternité sur la seule volonté tacite du mari puisqu’elle ne peut objectivement expliquer l’ensemble de la matière, mais elle reste un des fondements.

  • 1475 Dans l’arrêt Appieto, la Cour de cassation a rejeté l’action en nullité car la légitimation, seul b (...)

77Dans un premier temps, il est inconcevable que, dans le contrat de mariage, le mari affirme sa non-paternité vis-à-vis de tous les enfants à venir de sa femme. En se mariant, il accepte de considérer comme sien les enfants de cette dernière ; à défaut, il ne se marie pas. En contractant mariage, les époux consentent aux effets essentiels de ce dernier, notamment la présomption de paternité qui y est attachée1475. Cet engagement juridique préalable n’existant pas pour les parents non mariés, cela justifie que l’acte de naissance suffise à l’établissement du lien à l’égard des parents mariés, tandis qu’il est impuissant à établir le lien de l’enfant né hors mariage.

  • 1476 Article 312 ancien du Code civil : « L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari ».
  • 1477 Article 314 ancien du Code civil : « L’enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage est (...)
  • 1478 MASSIP Jacques, Le nouveau droit de la filiation, éd. Defrénois, 2006, p. 18.
  • 1479 BOUVIER Françoise, « A la recherche de la paternité », RTD civ., 1990, p. 394.

78Dans un deuxième temps, la part de volonté au sein de la présomption de paternité est renouvelée par la réforme issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005. En effet, sous l’ancienne rédaction1476, la présomption jouait lorsque l’enfant était conçu pendant le mariage. En revanche, l’enfant conçu avant le mariage mais né pendant, bénéficiait certes d’une extension de la présomption de paternité mais connaissait un contrepoids non négligeable : le désaveu par simple dénégation1477. Désormais, que l’enfant soit conçu pendant ou avant le mariage, il bénéfice automatiquement de la présomption de paternité1478et ce, sans régime de défaveur. De part cette évolution, la présomption s’explique moins par son interdépendance avec les obligations du mariage que par la volonté -exprimée à travers l’acte du mariage d’accepter les enfants de cette femme comme les siens. C’est donc bien la volonté manifestée par l’époux au moment du mariage qui aurait le pouvoir de transformer le lien de sang en lien de droit, ou même si le premier faisait défaut, de créer ex nihilo une filiation juridique1479.

  • 1480 V. MAUGER-VIELPEAU Laurence, « La volonté de la filiation au regard du droit nouveau. (A propos de (...)
  • 1481 Article 313 al. 1 du Code civil.
  • 1482 Article 313 al. 2 du Code civil. HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation, Thè (...)
  • 1483 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « La présomption de paternité », Dr. famille, janvier 2006, étude n°  (...)
  • 1484 Article 314 du Code civil. V. Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 po (...)

79Dans un troisième temps et enfin, on peut aussi voir dans les hypothèses où la présomption de paternité ne s’applique pas, une prise en compte de la volonté du mari de ne pas être père1480. Il en est ainsi parce que la volonté initiale et anticipée d’être père des enfants du couple disparaît. En premier lieu, s’il y a eu divorce ou séparation de corps1481, le mari ayant divorcé ou cessé de cohabiter avec son épouse, n’a donc plus la volonté d’être père des enfants du couple à moins d’une manifestation tacite de volonté qui résulterait de la possession d’état1482. La présomption est rétablie au nom de la réalité sociologique et affective et de la paix retrouvée dans le ménage, sans considération a priori pour la vérité biologique1483. C’est bien ici, en priorité, la volonté qui fonde le lien paternel légitime et qui guide les réponses inhérentes à ce rétablissement. Ainsi, lorsque l’acte de naissance ne désigne pas le mari en qualité de père et que l’enfant n’a pas de possession d’état à son égard1484, il faut en déduire que malgré le maintien du mariage, le mari n’a pas la volonté d’être le père de l’enfant.

  • 1485 Circulaire de présentation de l’ordonnance n° 759-2005 du 4 juillet 2005 portant réforme de la fili (...)
  • 1486 V. sur ce point GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Droit de la filiation (mars 2006-mars 2007) », D., (...)
  • 1487 Article 329 du Code civil. GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Entrée en vigueur du nouveau droit de la (...)
  • 1488 PELLE Sébastien, « La “reconnaissance” du père marié. (A propos d’une difficulté d’interprétation d (...)
  • 1489 Le premier argument est tiré de l’existence d’une action spécifiquement prévue dans le Code civil à (...)
  • 1490 MASSIP Jacques, Le nouveau droit de la filiation, éd. Defrénois, 2006, p. 27 ; TERRE François et FE (...)

80400. Le rétablissement de la présomption de paternité, l’admission de la reconnaissance maritale. S’agissant du rétablissement de la présomption de paternité, la circulaire1485passe par une interprétation téméraire et périlleuse de l’ordonnance. Les reconnaissances maritales seraient désormais permises pour rétablir la présomption de paternité du mari dans l’hypothèse où elle serait écartée par les articles 313 et 314 du Code civil1486. En dehors de ces cas, les reconnaissances maritales seraient interdites, avant comme après la naissance. Il en résulterait que le mari aurait le choix, discrétionnaire, entre le procédé immédiat, simple et sans frais de la reconnaissance ou l’action de l’article 329 du Code civil1487. Cette interprétation ajoute sans contexte un caractère volontaire au mode de rétablissement de la présomption de paternité, pour autant cette hypothèse est contestée par la doctrine1488. En effet, elle semble divisée sur ce point, une partie appuyant la thèse de l’impossibilité de rétablir la présomption par la reconnaissance1489, une autre partie estimant qu’il ne semble plus possible de refuser une reconnaissance faite par une personne mariée sous l’empire de l’ordonnance du 4 juillet 20051490.

  • 1491 MASSIP Jacques, Le nouveau droit de la filiation, éd. Defrénois, 2006, p. 27.
  • 1492 Ibid.
  • 1493 Article 316 du Code civil.

81Pour notre part, il semble que la reconnaissance maritale doit être admise et ce, pour plusieurs raisons. Dans un premier temps, la suppression de la distinction filiation légitime et filiation naturelle, permet de considérer que la reconnaissance n’est plus un mode exclusif d’établissement du lien de filiation hors mariage et que donc, le recours par le père marié à la reconnaissance ne devrait plus être considéré comme un détournement des règles de la filiation légitime. En outre, on ne saurait dénier au mari le droit de reconnaître l’enfant alors que cette faculté serait reconnue à l’épouse1491. Dans un deuxième temps, si la présomption de paternité peut être rétablie dans les conditions prévues à l’article 329 du Code civil, cette disposition n’interdit aucunement de recourir aux autres modes d’établissement de la paternité, l’action prévue n’est qu’un moyen parmi d’autres de rétablir la paternité1492. Dans un troisième temps, l’argument qui retient qu’au fond l’action prévue à l’article 329 du Code civil serait désuète, est incorrect puisque cette dernière reste ouverte à l’enfant et à la mère, tous deux dans l’incapacité de procéder à un rattachement à la place du mari sans action judiciaire. Enfin, le système actuel crée au détriment des pères mariés une certaine discrimination, ces derniers étant moins libres de se rattacher l’enfant de leur femme que ne le sont les concubins des mères. L’ouverture de la reconnaissance au mari irait dans le sens d’une valorisation de l’engagement parental, sans distinguer que le père soit ou non marié. Cette règle apparaît comme légitime en ce qu’elle dote les pères mariés d’une arme efficace contre la volonté maternelle de les écarter de l’enfant. Dans un système où l’engagement parental prédomine, il semble désormais inévitable de laisser à la personne mariée la faculté de procéder à une reconnaissance « lorsque la filiation n’a pas été établie par l’effet de la loi »1493.

  • 1494 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. Franç (...)
  • 1495 V. Infra, n° 475.

82401. La présomption, preuve du lien biologique. La présomption constitue bien le support d’une intention d’insérer l’enfant dans une famille mais elle présume aussi l’existence d’une cause objective à l’engagement, à savoir le fait que le mari est bien le géniteur des enfants1494. Toutefois, dans tous les cas, la vérité biologique n’a pas de rôle définitif : si le mari décide de traiter l’enfant comme sien, la paternité est établie quels que soient les revirements postérieurs. Ainsi, alors même que la vérité biologique demeure en toile de fond, il reste possible d’y passer outre, parce que l’engagement parental peut s’asseoir sur une cause distincte de la réalité biologique. En bref, comme en matière de filiation “naturelle”, la complaisance provoque un changement de cause entre la cause objective liée à la croyance d’être le géniteur de l’enfant à une cause subjective liée à la seule volonté d’acquérir le statut de parent. Nous verrons ultérieurement comment, en s’attachant à la cause de l’engagement, le système de parenté pourra garantir une responsabilisation des engagements parentaux1495. En effet, il deviendra alors possible de renforcer l’effet obligatoire des engagements en fonction de la cause de ces derniers. Le système pourra admettre une remise en question des engagements parentaux que sur le fondement d’une fausse cause ou d’une erreur sur la cause.

  • 1496 SALVAGE-GEREST Pascale, op. cit.
  • 1497 PONS Stéphanie, Responsabilité civile et relations familiales, Thèse dirigée par Anne Leborgne, Uni (...)

83402. En définitive, la présomption de paternité constitue une véritable manifestation de volonté, une sorte de “reconnaissance” anticipée effectuée au moment du mariage1496. Elle découle du consentement donné par le mari lors de la célébration du mariage devant l’officier de l’état civil, qui a cet instant extériorise sa volonté d’être le père des enfants de sa femme. A ce titre, l’officier de l’état civil éclaire les époux sur cette conséquence par la lecture de leurs droits et devoirs respectifs issus du statut impératif de base et renvoie ainsi les époux à leur propre responsabilité en ce qui concerne la procréation de l’enfant1497. La volonté qui caractérise la filiation établie par un titre peut donc apparaître tant comme l’expression d’un engagement que comme un mode de preuve de la parenté biologique. Mais qu’en est-il du rattachement par la possession d’état ?

c) La possession d’état
  • 1498 V. en ce sens, TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les (...)
  • 1499 TERRE François et FENOUILLET Dominique, op. cit., n° 733.
  • 1500 VIDAL José, « Observation sur le rôle et la notion de possession d’état dans le droit de la filiati (...)
  • 1501 SAVATIER René, D., 1953, jur., p. 95, note sous CA Chambéry, 1er juillet 1952 ; FLOUR Jacques, Cour (...)
  • 1502 RAYNAUD DE LAGE Nicolas, « La notoriété », D., 2000, chr., p. 513.
  • 1503 CALAIS-AULOY Jean, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, Thèse dirigée par Henry Sol (...)
  • 1504 REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (A propos de la loi du 3 janvier 1972) », (...)

84403. La possession d’état, un fait juridique, une apparence… Si le caractère volontaire est davantage perceptible dans le rattachement par la possession d’état, il n’apparaît pas, pour tous comme le fondement essentiel. En effet, pour certains, la possession d’état peut être réduite à une notion objective, constituant un pur fait juridique1498. Selon les professeurs Terré et Fenouillet, « si la possession d’état est présentée comme un mode volontaire d’établissement du lien, analysée comme une sorte de “reconnaissance volontaire”, la qualification est discutable car la possession d’état, complexe objectif des habitudes, ne constitue qu’un fait juridique et ne semble pas appréhendée en jurisprudence du moins, comme un vouloir d’enfant »1499. D’après le professeur Vidal, le renouveau de la possession d’état dans la réforme du droit de la filiation opérée par la loi du 3 janvier 1972 traduit le réalisme du législateur contemporain qui le conduit davantage à tenir compte des faits dans l’élaboration des règles et à doter les situations de fait de conséquences juridiques1500. D’autres, s’attachent à démontrer que la possession d’état procède plus d’une parenté apparente que d’une parenté sociologique ou volontaire1501. Toutefois, si les deux notions sont similaires, l’une comme l’autre se fondant sur une impression produite sur le public, l’apparence n’est que cela : n’envisageant un phénomène que dans la mesure où il a impressionné les tiers, elle ne retient que la fama. Plus ambitieuse, la possession d’état ne se contente pas de cette approche extérieure mais vise en outre à percevoir le fait inconnu de l’intérieur, le comportement des intéressés traduisant leur conviction. Cette différence d’approche explique la valeur distincte des deux notions et leur rôle : la possession d’état révèle une vérité, dont les effets s’imposent erga omnes, plus superficielle l’apparence couvre un mensonge1502, mais ne profite qu’aux tiers, et à ceux qu’elle a abusés1503. Une dernière différence les sépare, expliquant la moindre portée de la théorie de l’apparence. Elle tient à la durée de la situation appréhendée car l’apparence est par essence fugitive1504. Par ailleurs, si la possession d’état se distingue de l’apparence, elle est également plus qu’un simple fait juridique.

  • 1505 HAUSER Jean et HUET-WEILLER Danièle, « Filiation biologique, filiation voulue, filiation vécue », I (...)
  • 1506 DEMOLOMBE Charles, Cours de Code Napoléon, Traité de la paternité et de la filiation, 2ème éd.,1860 (...)
  • 1507 HIRSOUX Éric, op. cit..
  • 1508 BOUVIER Françoise, « A la recherche de la paternité », RTD civ., 1990, p. 394.

85404. ... Mais surtout, une manifestation d’intention. Sans doute cette notion ne se ramène-t-elle pas à la seule volonté mais elle l’implique nécessairement : son existence suppose de la part du père ou de la mère une manifestation d’intention d’accueillir l’enfant et réciproquement son défaut suppose, de leur part, un refus du lien de filiation1505. Aussi, apparaît-elle comme une notion subjective qui prend en compte la volonté. Selon le professeur Demolombe1506 « la possession d’état est une véritable reconnaissance », « une filiation volontairement reconnue ». Selon M. Hirsoux, « la possession d’état est une reconnaissance continue, persévérante, de tous les jours, de tous les instants, et offrant ainsi toutes les garanties de sincérité »1507. En effet, la possession d’état se démarque de la volonté que concrétise l’acte de naissance ou la reconnaissance, par sa durée puisqu’elle est constituée par l’addition d’expressions de volontés maintes fois réitérées1508.

  • 1509 Article 311-1 du Code civil.
  • 1510 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », op. cit., p. 509.
  • 1511 MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », Dr. famille, (...)

86La loi définit la possession d’état comme une réunion suffisante de faits qui indiquent un rapport de parenté1509. Or, les faits énumérés à titre d’exemple, s’ils constituent des indices pertinents de la parenté biologique, apparaissent aussi comme la manifestation d’une parenté volontaire. Si l’enfant porte le nom de tel ou telle, s’il est traité par lui ou elle comme son enfant, si sa charge est assumée par elle ou par lui, si tous considèrent que tel ou telle est son père ou sa mère, n’est-ce pas du fait de la volonté parentale d’assumer l’enfant1510 ? L’ordonnance du 4 juillet 2005 a accentué ce lien entre la volonté et la possession d’état, lorsqu’elle redéfinit les faits à prendre en considération pour établir la possession d’état et place au premier rang le tractatus1511. Le tractatus devient l’élément déterminant de la possession d’état. Or, cet élément peut se définir comme une manifestation de volonté par lequel le père ou la mère avoue leur paternité ou leur maternité. En effet, le tractatus est l’âme d’un comportement qui se maintient pendant un certain laps de temps et auquel la loi attache certains effets. Certes, la possession d’état ne se réduit pas à l’élément “tractatus”, mais au final ce n’est que si les parents se sont volontairement comportés comme tel que l’entourage familial comme la société reconnaissent l’enfant comme le leurs. En d’autres termes, c’est la volonté qui constitue le tractatus qui lui-même crée la fama.

  • 1512 Article 2228 du Code civil.
  • 1513 Article 2229 du Code civil.
  • 1514 ATIAS Christian, Droit civil, Les biens, éd. Litec, 9ème éd., 2007, n° 323 ; FENOUILLET Dominique, (...)
  • 1515 Cass. 1ère civ., 28 mai 1991, Bull. civ., 1991, I, n° 166 ; JCP éd. G., 1991, IV, p. 290 ; D., 1991 (...)

87Cette interprétation paraît d’autant plus pertinente qu’il est tentant, pour définir la possession d’état, de se référer à la notion de possession des choses, qui suppose réunis un élément matériel1512-le corpus de la possession -, l’accomplissement des actes matériels relevant du droit de la propriété - usus, fructus, abusus - et un élément intentionnel1513-l’animus-, l’intention de se comporter comme un propriétaire1514. Cette exigence de l’animus et du corpus doit être indissociable. Les critiques principales adressées à la possession d’état résultent de ce qu’elle ne procède pas toujours d’une volonté parentale éclairée. Or, il suffirait à cet égard de redéfinir la notion, pour qu’elle corresponde bien à une volonté parentale tacite : une véritable possession de l’état de parent (et non une simple apparence de filiation) devrait être exigée, caractérisée par la réunion classique du corpus et de l’animus. Dès lors, il faut dénier l’existence de la possession d’état lorsque les actes matériels ne procèdent pas de la volonté de l’intéressé1515.

  • 1516 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, (...)

88405. La présomption de vérité déduite de la vraisemblance. Par ailleurs, c’est parce que l’individu traite l’enfant comme le sien qu’il convient de présumer qu’il l’est effectivement. La présomption de vérité biologique s’assoit ici sur la vraisemblance. C’est parce que, le plus souvent, celui qui possède un état y a véritablement droit que la loi, en vertu de cette probabilité, l’énonce en règle1516. Afin de s’assurer que la possession d’état soit l’expression d’une parenté volontaire et une présomption de la parenté biologique, il sera indispensable que le système de parenté exige un consentement libre et éclairé et qu’il ne fasse pas produire les mêmes effets à une possession d’état procédant d’une erreur, à celle qui s’est constituée à l’égard d’un parent qui ignorait tout de la réalité biologique.

  • 1517 Article 317 du Code civil.
  • 1518 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique et HAUSER Jean, « Le nouveau droit de la filiation », D., 2006, chr., (...)

89406. Une manifestation d’intention anténatale. Ainsi défini comme une manifestation d’intention d’insérer l’enfant dans le système de parenté, le mode de rattachement par la possession d’état doit être conservé et encouragé. Notons, à ce titre, que de façon pragmatique l’ordonnance du 4 juillet 2005 envisage le cas où le décès du père prétendu est survenu avant la déclaration de naissance et prévoit la possibilité de prouver l’établissement du lien de filiation par la délivrance d’un acte de notoriété1517. En reconnaissant ainsi les actes de volonté prénataux tels que la participation au choix du prénom, l’accompagnement de la future mère aux suivis médicaux, la recherche de crèches ou de nourrices, l’annonce officielle à la famille comme éléments constitutifs de la possession d’état1518, le système de parenté valorise les engagements parentaux et évite à la mère une action en recherche de paternité.

90407. Pour autant, s’il faut valoriser les engagements des parents, il faut également les responsabiliser. Cette responsabilisation de l’engagement parental passe par une exigence de solennité du consentement, c’est-à-dire une importance de la forme authentique et la nécessité de rappeler les obligations qui y sont liées.

2. L’encadrement solennel de l’engagement parental

91408. Le formalisme et le caractère solennel des engagements parentaux. L’engagement parental étant l’acte déterminant dans le rattachement de l’enfant au système de parenté, il est essentiel de s’assurer de sa qualité. Une proclamation solennelle de cette intention d’insérer l’enfant dans le système permet d’assurer le sérieux de cette parenté volontaire et s’impose en ce qu’elle sécurise la preuve de cet engagement et son opposabilité au tiers. Dans ce contexte, l’acte de naissance permet de prouver, selon les circonstances, la maternité et, par le jeu de la présomption de paternité, la paternité en mariage. Ce titre est un acte authentique, qui souvent associé à une célébration officielle du mariage, caractérise de façon solennelle l’engagement parental. Le formalisme de l’acte et la solennité de son établissement suffisent à responsabiliser l’engagement parental. En effet, le caractère authentique de l’acte, sa publicité automatiquement rattachée à l’acte de naissance, et enfin l’évocation aux futurs époux de leurs devoirs envers les futurs enfants, permettent de renvoyer les parents à leur propre responsabilité.

  • 1519 MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation », Rép. Defrénois, 2006, doct. art. 38303, p. 6.

92Avant l’ordonnance du 4 juillet 2005, la possession d’état n’était soumise à aucun formalisme pour permettre l’établissement du lien de filiation hors contentieux, ce qui la rendait peu fiable et parfois difficile à prouver. Mais récemment, le recours indispensable à l’acte de notoriété transforme la possession d’état en un véritable titre. L’émergence de cette nouvelle solennité doit être approuvée en ce qu’elle renforce la stabilité et l’opposabilité des engagements parentaux (a). Soumise au contrôle du juge des tutelles1519ayant qualité pour s’assurer de la valeur de l’engagement parental, la possession d’état deviendrait presque un mode de preuve plus sûr que ceux résultant de la reconnaissance et de l’acte d’état civil. Si de façon générale, la reconnaissance procède d’un formalisme de rigueur, il ne suffit pas toujours à garantir son opposabilité et à éviter les complaisances, ce qui nous amène à envisager quelques aménagements (b). Enfin, il faut envisager de prévoir un renforcement des pouvoirs du ministère public pour qu’il puisse s’opposer aux manifestations d’intention ayant pour but de détourner le système de parenté (c).

a) L’émergence d’une solennité nouvelle pour la possession d’état
  • 1520 GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 déc (...)

93409. L’acte de notoriété, un moyen de preuve. Si la manifestation d’intention résultant de la possession était discutable avant la réforme de 2005 en raison de son incertitude notamment formelle, elle comporte désormais les exigences institutionnelles nécessaires pour justifier de son maintien. En effet, dans les textes d’avant la réforme, rien n’imposait, pour être efficace, que la possession d’état ait été formellement constatée. Certes, en 1972 le législateur permit son constat par un acte de notoriété, mais il ne s’agissait que d’un moyen pour en faciliter sa preuve et non pour s’assurer que sa qualité1520.

  • 1521 MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », Dr. famille, (...)
  • 1522 MASSIP Jacques, op. cit.
  • 1523 MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation (suite et fin) », Rép. Defrénois, 2006, doct. ar (...)

94410. L’acte de notoriété, un titre. Désormais, l’article 310-1 du Code civil issu de l’ordonnance du 4 juillet 2005 prévoit que « la filiation est légalement établie […] par l’effet de la loi, par la reconnaissance volontaire ou par la possession d’état constatée par acte de notoriété ». Et de manière redondante, l’article 310-3 alinéa 1er nouveau réaffirme que la « filiation se prouve par l’acte de naissance de l’enfant, par l’acte de reconnaissance ou par l’acte de notoriété constatant la possession d’état ». L’ordonnance réalise donc un changement de cap : si la possession d’état demeure bien pour l’avenir un mode d’établissement non contentieux de la filiation, la délivrance d’un acte de notoriété devient l’exigence minimale de l’efficacité de ce mode d’établissement1521. La vertu probatoire de la possession d’état dépend désormais d’une constatation formelle préalable rendant inefficace la parenté seulement vécue en fait mais non déclarée formellement. L’acte de notoriété, simple moyen de preuve de la possession, devient dans cette optique un véritable titre de la filiation1522et, qui plus est, avec une plus grande force que l’acte de naissance ou de la reconnaissance puisqu’en application de l’article 335 du Code civil, il ne pourra être contesté que pendant cinq ans1523.

  • 1524 VIGNON-BARRAULT Aline, « Remarques sur l’évolution de l’action en contestation de possession d’état (...)
  • 1525 GRIGNON Philippe, op. cit.
  • 1526 Article 311-2 du Code civil.
  • 1527 REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (A propos de la loi du 3 janvier 1972) », (...)
  • 1528 En effet, nombreux sont les auteurs qui ont pu relever que la confection des actes de notoriété lai (...)
  • 1529 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation le 1er juillet 2 (...)
  • 1530 MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation », op. cit.
  • 1531 Circulaire relative aux conséquences de la loi du 3 janvier 1972 sur la filiation en matière d’état (...)

95411. L’acte de notoriété, un titre contrôlé. Le juge des tutelles n’a pas à rechercher si la possession d’état correspond à la vérité biologique1524, mais devrait s’attacher à contrôler systématiquement ses éléments constitutifs lors de la délivrance de l’acte de notoriété1525, ainsi que ses conditions d’efficacité exigées par la jurisprudence et reprises par l’ordonnance1526. Les juges doivent caractériser des indices suffisamment significatifs, puisque la formule légale permet de penser qu’un élément unique ne saurait suffire1527. L’harmonie du système passe donc par cette exigence d’un contrôle affiné des éléments constitutifs. Car, posséder un état ne peut être confondu ni avec la bienfaisance, ni avec le simple fait pour un adulte de traiter un enfant comme le ferait un parent sans l’être véritablement. C’est là sans doute toute l’équivoque de nombreuses situations actuelles ; d’où l’impérieuse nécessité pour les magistrats d’instance, avant de délivrer l’acte de notoriété, de s’en tenir à une rigueur1528et à une vigilance accrues et, d’utiliser à cette fin tous les pouvoirs d’investigation qui leur sont également attribués1529. En outre, l’acte de notoriété, étant dressé sur la déclaration de trois témoins, il est opportun que ces témoignages soient confortés par la production de pièces justificatives. D’ailleurs, si les témoignages et documents produits sont insuffisants, il faut inciter les juges à recueillir par toute personne de son choix des renseignements sur les faits qu’il y a lieu de constater1530ou à disposer de leur faculté d’ordonner des enquêtes destinées à vérifier la sincérité des témoignages produits1531.

  • 1532 Article 317 al. 4 du Code civil. MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la (...)
  • 1533 V. TGI Lille, 22 mars 2007, Dr. famille, juin 2007, com. n° 122, note Pierre Murat, « L’enfant de m (...)
  • 1534 Cass. 1ère civ., 4 juillet 2007, Dr. famille, septembre 2007, com., n° 169, note Pierre Murat, « Pa (...)
  • 1535 MURAT Pierre, « Pas de communication obligatoire du Ministère public dans la délivrance de l’acte d (...)

96412. L’acte de notoriété, un titre publié. Le sérieux de l’engament parental est alors assuré par une proclamation solennelle, résultant d’un titre et d’une publicité systématique par la mention à l’état civil1532. Selon l’article 1157 du Code de procédure civile, « le juge qui délivre l’acte de notoriété constatant la possession d’état d’enfant en donne aussitôt avis au procureur de la République du lieu où est détenu l’acte de naissance de l’intéressé. Le procureur de la République fait procéder à la mention du lien de filiation ainsi établi en marge de l’acte de naissance de l’enfant ». Il semble que la compétence exclusive du procureur de la République soit une compétence liée. Il pourrait certes vérifier la régularité formelle de l’acte et refuser d’en tenir compte s’il ne remplissait pas les conditions légales1533mais ne pourrait refuser l’inscription sur l’acte de naissance au motif qu’il a été délivré avec légèreté. En effet, en estimant que « les dispositions de l’article 425 du Code de procédure civile, qui impose que le Ministère public ait communication des affaires relatives à la filiation, n’ont pas lieu de s’appliquer aux demandes d’acte de notoriété adressées au juge des tutelles (…) »1534, la Cour de cassation renvoie le Ministère public à un rôle d’exécutant et non de partie. Pourtant, eu égard à l’importance que vont prendre les actes de notoriété, on peut se demander si, de lege ferenda, il n’aurait pas été opportun d’associer systématiquement le Ministère public aux demandes de délivrances d’acte de notoriété en lui confiant la mission de recueillir des renseignements sur la situation concernée1535, les actes y gagneraient peut-être en fiabilité.

  • 1536 V. notamment GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites (...)

97413. A la différence de certains auteurs qui s’opposent au formalisme de la possession d’état en ce que cela méconnaît la nature de la possession d’état1536, nous pensons, à l’inverse, qu’il peut-être utile à plusieurs égards. Inévitablement, il facilite l’opposabilité de la possession d’état au tiers. En outre, il permet de s’assurer des “véritables” engagements parentaux mais surtout, il renforce indéniablement l’idée de responsabilisation. En effet, formaliser signifie officialiser l’engagement ce qui laisse penser que la situation de fait sera d’autant plus assumée qu’elle sera publique. C’est précisément sur ce point qu’en matière de reconnaissance des aménagements doivent être envisagés afin de rendre totalement transparent cette volonté d’insérer l’enfant dans un système.

b) Le renforcement du caractère solennel des reconnaissances
  • 1537 BERNIGAUD Sylvie, « L’authenticité est nécessaire à la validité de la reconnaissance », JCP éd. G., (...)
  • 1538 HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation,Thèse, Paris 2, 1989, p. 484 ; TERRE (...)
  • 1539 CHAISSAING Pascal, « Reconnaissance ou consentement en matière de filiation établis par un acte de (...)

98414. L’exigence d’une publicité. La reconnaissance est soumise à un formalisme de rigueur puisqu’elle ne peut être faite que dans l’acte de naissance, par acte reçu par l’officier de l’état civil, ou par tout autre acte authentique. Cette exigence de forme est telle qu’une reconnaissance faite par acte sous seing privé est nulle1537, de nullité absolue sans qu’une confirmation puisse réparer le vice1538. S’il est donc indéniable que le formalisme est suffisamment efficace pour assurer l’authenticité de l’engagement, il n’en demeure pas moins que certains aménagements méritent d’être proposés afin de s’assurer d’une véritable opposabilité au tiers. En effet, en passant par l’acte notarié, les parents peuvent indirectement garder secrète leur intention d’insérer l’enfant dans leur système de parenté, puisque l’acte notarié n’a pas à être transcrit sur les registres de l’état civil et peut ainsi rester inconnu1539. Cette hypothèse est en totale contradiction avec la finalité du système. En effet, il est contradictoire de vouloir insérer un enfant dans un système sans que ce dernier, ni quiconque, n’ait connaissance de cet engagement. Aussi, faudrait-il instaurer à la charge des notaires recevant une reconnaissance l’obligation de faire procéder à sa transcription immédiate à l’état civil. En effet, l’éthique de responsabilité doit conduire à ce que les engagements parentaux soient rendus transparents et publics afin qu’ils puissent être opposés à celui qui l’a donné mais qu’ils soient aussi opposables au tiers.

  • 1540 V. ABADIE Laurent, « Vers une inscription en marge de l’acte de naissance de leurs parents ? », JCP (...)
  • 1541 MURAT Pierre, « Affaire Benjamin : une cassation méritée mais bien confuse », note sous Cass. 1ère (...)

99415. Vers la création d’un fichier des reconnaissances. Dans ce cas précis, la publicité des reconnaissances anténatales devient une garantie indispensable à la sauvegarde des droits des pères suite à l’accouchement sous X de la mère. En effet, dans les récentes affaires, le placement de l’enfant en vue de son adoption et sa déclaration en qualité de pupille, font suite à une quasi impossibilité de corréler l’enfant né sous X à la reconnaissance prénatale faite par son père. Autrement dit, la cause première du litige tient à ce que la reconnaissance anténatale de l’enfant effectuée par le père n’est pas parvenue assez tôt à l’aide sociale à l’enfance qui a pris en charge l’enfant né « sous X ». Dans ces conditions, il importe de souligner que c’est un dysfonctionnement administratif qui est principalement en cause en l’espèce, tenant à l’absence de connexion entre la déclaration de la naissance d’un enfant, dans un département et la reconnaissance faite par le père, dans un autre. Pour y remédier, il serait sans doute possible de désamorcer les problèmes relatifs aux droits des pères en cas d’accouchement anonyme de la mère, en donnant aux services sociaux les moyens de connaître l’existence d’une reconnaissance. Aussi, de lege ferenda, il faudrait envisager la création d’un fichier des reconnaissances1540qui permettrait aux services de s’assurer, notamment au moment crucial du placement, de l’absence de filiation de l’enfant1541. Cette mesure combinée avec l’identification obligatoire de la mère lors de son accouchement faciliterait sans contexte le rapprochement du père ayant procédé à une reconnaissance anténatale avec l’enfant recueilli.

  • 1542 THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de la famille t (...)
  • 1543 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, Rapport de la commission : rénover le droit de la famille, Proposition (...)
  • 1544 TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7è (...)
  • 1545 V. Infra, n° 480.

100416. Un processus de dissuasion des reconnaissances mensongères. Si le système de parenté doit s’assurer de la transparence des engagements, il n’en demeure pas moins que le principal danger reste les reconnaissances de complaisance. Précisons tout d’abord, que les concubinages stables et de longue durée, sans perceptive d’avenir matrimonial, sont en droit positif obligés de passer par la reconnaissance pour se rattacher l’enfant de l’autre. Aussi, faut-il espérer que l’ouverture de l’adoption de l’enfant du concubin deviendra la voie choisie malgré son caractère plus complexe. Toutefois, dans de nombreux cas, la reconnaissance mensongère sera préférée pour sa simplicité (simple déclaration à l’état civil), c’est pourquoi l’exigence d’une prise de conscience chez l’intéressé des conséquences de son acte peut renforcer le processus de dissuasion. S’agissant de la possibilité de faire mieux ressortir le caractère solennel des reconnaissances, la marge de manoeuvre semble limitée. Il a souvent été proposé d’imposer que les reconnaissances d’enfants naturels soient reçues par les officiers de l’état civil eux-mêmes et qu’aucune délégation de pouvoir ne soit possible1542. Aussi symboliquement forte soit-elle, la proposition se heurte aux réalités de l’état civil. La recherche de sens symbolique ne doit surtout pas provoquer un effet opposé à celui qui est recherché : il ne faudrait pas que l’établissement d’une reconnaissance soit soumis à des contraintes telles -horaires limités par exemple -, que certains individus se trouvent en définitive dissuadés de reconnaître1543. Toutefois, le législateur du 4 mars 2002 a souhaité procéder tout de même à une solennité de l’acte d’engagement en attirant l’attention de son auteur sur l’engagement parental qu’il constitue. Il s’est à cet égard inspiré du droit du mariage et notamment de l’article 75 du Code civil qui prévoit la lecture aux époux, notamment des articles 213 et 371-1 du Code civil, pour étendre la solennité de la lecture de ces textes à la reconnaissance1544. A cette mise en avant des devoirs parentaux, l’officier de l’état civil pourrait attirer l’attention du déclarant sur les sanctions auxquelles il s’expose en cas de fausse déclaration1545.

  • 1546 GOGUEY André, « Un aspect du rôle de la vérité, de la volonté humaine et du souci de protection de (...)
  • 1547 CORPART Isabelle, « La dissociabilité de la procréation et de la filiation », Gaz. Pal., 23 décembr (...)

101417. En effet, si la solennité et la publicité de l’engagement sont des mesures dissuasives pour éviter les reconnaissances mensongères, elles ne sont pas pour autant de véritables barrières. Aussi, a-t-on pu se demander, s’il ne serait pas préférable d’agir préventivement par un certain contrôle destiné à empêcher les reconnaissances visiblement mensongères1546. Au-delà des difficultés pratiques inhérentes à un tel système - ni les officiers d’état civil ni le notaire n’ont le pouvoir de vérifier la sincérité des reconnaissances1547 -, il semble que la mesure de contrôle a priori soit trop rigide et peu respectueuse de l’idée même de la valorisation des engagements parentaux. Toutefois, l’idée générale de renforcer certains pouvoirs du ministère public pourrait être envisagée afin de contrecarrer les atteintes flagrantes au système.

c) Un renforcement des pouvoirs du Ministère public
  • 1548 FENOUILLET Dominique, « Le détournement d’institution familiale », In Mélanges en l’honneur de Phil (...)

102418. La lutte contre les reconnaissances de complaisance. Dans les mœurs, insérer l’enfant d’un autre dans son propre système de parenté est assimilé à un geste honorable soutenu par une sorte de tradition populaire. Pourtant, cette opinion semble désuète au vu de l’évolution des mœurs et des mentalités. En effet, à notre époque, être enfant naturel d’une femme célibataire, c’est-à-dire sans père, n’est plus une situation dénoncée, autant dire jugée. On peut donc se demander si l’argument affectif justifie pleinement aujourd’hui le regard bienveillant porté sur ces pratiques. En outre, s’approprier l’enfant d’un autre en passant par les modes d’établissement de droit commun procède d’un détournement des règles de l’adoption1548. Enfin, il faut être convaincu que l’intérêt de l’enfant n’est pas d’avoir une filiation fragile et que l’absence de tout contrôle présente des inconvénients car la situation créée est éminemment précaire. Ainsi, dans un système aujourd’hui beaucoup plus attentif que jadis à l’intérêt de l’enfant, il devient peut-être pensable de chercher à contrecarrer le détournement de l’institution. L’officier de l’état civil et le notaire, n’ayant pas l’autorité de procéder à des contrôles tant sur la substance que sur la qualité probatoire de l’engagement parental, ne doivent pas pouvoir s’opposer à une manifestation d’intention d’insérer l’enfant dans un système de parenté.

  • 1549 Article 423 du Code de procédure civile ; Cass. 1ère civ., 17 décembre 1913, D., 1914, 1, p. 261. C (...)
  • 1550 Contra V. MURAT Pierre, op. cit.
  • 1551 On connaît des exemples de reconnaissances faites par un “père” qui aurait eu à peine douze ans au (...)

103419. Une voie de contrôle ouverte au ministère public. Toutefois, qu’il s’agisse de se fonder sur l’intérêt de l’enfant ou encore sur le principe de responsabilité de l’engagement parental, il semble tout à fait possible d’accroître les pouvoirs du ministère public pour contourner les atteintes flagrantes au système de parenté. En permettant à l’officier de l’état civil de saisir le ministère public1549lorsqu’un engagement parental ferait manifestement défaut ou qu’il contreviendrait aux principes directeurs de la parenté, la qualité de l’intention serait plus sûre. En effet, il semble souhaitable de prendre les devants et d’anéantir rapidement les fausses intentions tout en suggérant la voie adéquate de l’adoption. Ouvrir une voie de contrôle au ministère public, ne semble pas excessif1550. D’une part, la possibilité de saisir le ministère public serait cantonnée au caractère manifeste du détournement1551. En effet, il ne faut pas s’y méprendre, il ne s’agit en aucun cas de procéder à un contrôle de véracité, ni à un examen “biologique pré-engagement”. Un tel contrôle serait en total contradiction avec le principe de valorisation des engagements parentaux. D’autre part, l’officier de l’état civil devrait, quoiqu’il en soit, recevoir la manifestation d’intention et l’inscrire à l’état civil. Ce ne serait qu’a posteriori, après vérifications faites par le ministère public qu’il pourrait être procédée à une demande d’annulation ou à une substitution d’intention par la voie de l’adoption. Dans ce cas, deux hypothèses sont à envisager : soit l’intention d’insérer l’enfant fait manifestement défaut, dans ce cas la voie de l’adoption sera refusée et le système sera préservé d’un “faux” engagement. Des voies médianes pourront être proposées telle que la délégation de l’autorité parentale. Soit, la volonté d’insérer l’enfant demeure présente mais seule sa coïncidence avec la vérité biologique fait défaut, dans ce cas, le processus d’adoption permettra de consacrer cet engagement parental dans le respect de l’intérêt de l’enfant.

104420. On l’aura compris, dans le cadre d’une filiation dite biologique, les modes d’établissement du lien de parenté répondent à une manifestation d’intention d’insérer l’enfant dans le système et constituent corrélativement la preuve de la parenté biologique. A l’inverse, dans le cadre des filiations dites artificielles, l’élément biologique étant de facto écarté, les modes de rattachement doivent se distinguer de ceux de la filiation dite charnelle en ce qu’ils ne doivent pas permettre de présumer la parenté biologique.

B. Le réaménagement des manifestations d’intention détachées du lien biologique

105421. La transparence des dérivés du modèle. Parallèlement à la filiation dite par le sang, il demeure possible de vouloir inscrire un enfant dans sa généalogie sans pour autant qu’il soit biologiquement le sien. Dans ce cas précis, lorsque le lien biologique fait de facto défaut, l’insertion de l’enfant dans le système de parenté ne peut alors reposer que sur l’engagement parental et non sur la coïncidence entre parenté volontaire et parenté par le sang. S’il est indispensable d’admettre que la volonté puisse à elle seule établir un lien de parenté, c’est à la condition que sa manifestation se distingue de celle requise pour les filiations dites charnelles. En effet, les modalités de rattachement prévues pour les filiations dites charnelles sont à double portée, preuve d’une parenté volontaire et présomption de parenté biologique. Or, dans les filiations dites artificielles, les manifestations de volonté doivent prouver la parenté volontaire sans présumer l’existence d’une parenté biologique. Pour ce faire, le système de parenté doit impérativement être transparent quant aux modalités de rattachement (1). En effet, responsabiliser l’engagement parental doit être un souci majeur. Mais, la responsabilisation de l’engagement parental dans le cadre d’une filiation excluant ipso facto le lien biologique ne peut pas seulement résulter d’une simple solennité de cet engagement. En effet, lorsque la parenté volontaire n’est pas confortée par la parenté biologique, le système de parenté doit également se doter d’un système de contrôle particulier propre à assurer l’intérêt de l’enfant (2).

1. L’indispensable transparence des modes de rattachement

106422. L’adoption, un acte de volonté nécessairement doublé d’un acte social. Si le processus de rattachement de l’enfant adopté se détache sans conteste de ceux prévus pour les filiations dites artificielles, tel n’est pas le cas dans les procréations médicalement assistées. Pourtant, si l’on néglige certaines différences, la procréation médicalement assistée comme l’adoption sont assimilables en ce qu’elles sont toutes deux détachées de l’élément biologique. Aussi, doivent-elles se rejoindre dans leur période de fondation. La procréation médicalement assistée doit se rapprocher des modalités de constitution de l’adoption par l’exigence d’une alliance entre deux éléments constitutifs essentiels, l’apport privé par la manifestation d’intention, l’apport étatique par un processus judiciaire.

  • 1552 Il peut s’agir des volontés de l’adoptant, parfois des parents de l’adoptant, souvent des parents p (...)
  • 1553 Il peut s’agir d’une loi, d’un jugement ou d’une décision administrative.
  • 1554 V. notamment, TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les n (...)
  • 1555 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, (...)
  • 1556 CORPART Isabelle, « Un lien de filiation volontaire et affectif », In Problèmes politiques et socia (...)

107L’adoption constitue, en droit positif, cette institution poursuivant la même finalité que la filiation charnelle, mais par une autre voie puisqu’à la manifestation d’intention s’ajoute l’exigence d’un jugement. La création de l’adoption suppose, d’une part, une ou plusieurs volontés1552, d’autre part, un acte social1553. L’histoire montre que l’importance respective de ce qui relève de la volonté et de la société varie selon les temps et les lieux1554. Volontaire, l’adoption s’établit toujours à l’initiative de celui qui adopte, par un engagement de sa part. L’entrée en parenté repose non sur une simple demande mais sur l’acte de volonté qui sous-tend la requête, acte juridique qui forme la base de l’adoption1555. Manifestation de volonté, expression du désir de faire entrer dans sa généalogie un enfant descendant d’autres personnes, le caractère volontariste de cette filiation est effectivement très marqué. Mais l’entrée en parenté par l’adoption ne se suffit pas des assises consensuelles car cette filiation résulte obligatoirement d’un jugement : il ne peut pas y avoir d’adoption de fait1556. En effet, comme la parenté biologique ne peut coïncider avec la parenté volontaire, le système de parenté appel à ce que la manifestation d’intention soit corroborée par un aspect judiciaire. En d’autres termes, l’adoption, est une filiation volontaire instituée par jugement prononcé par le tribunal de grande instance.

  • 1557 NEIRINCK Claire, « Le droit, pour l’enfant, de connaître ses origines », In Le droit, la médecine e (...)
  • 1558 V. Supra, n° 277et 380.

108De fait, l’établissement du lien de parenté adoptif passe par une transcription du jugement d’adoption dans les registres de l’état civil. Or, si le système actuel exige que la manifestation d’intention soit corroborée d’une décision de justice, il n’en demeure pas moins que ces modalités de rattachement ne sont pas limpides. En effet, tout est organisé pour considérer l’enfant comme né de ses parents adoptifs1557. Cependant, le système de parenté se doit d’être cohérent. L’éthique de responsabilité conduit à ce que le système, s’il admet des dérivés du modèle, doit les présenter comme tel. Aussi, faut-il que le nouvel état civil de l’enfant fasse apparaître sa condition d’enfant adopté1558. En effet, l’enfant doit pouvoir savoir si l’intention manifestée par ses parents de l’insérer dans leur parenté se double d’une présomption de parenté biologique ou non. Si tel n’est pas le cas, le système de parenté se doit d’être transparent quant aux modalités de rattachement. Les parents adoptifs doivent apparaître comme les parents juridiques de l’enfant mais pas comme les parents biologiques de ce dernier.

  • 1559 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la fami (...)
  • 1560 BOUVIER Françoise, « A la recherche de la paternité », RTD civ., 1990, p. 394.
  • 1561 VOIRIN Virginie, « Pour une requalification de l’accueil d’embryon en adoption à l’heure de la révi (...)
  • 1562 SERIAUX Alain, « La procréation artificielle sans artifices : illicéité et responsabilité », D., 18 (...)

109423. La filiation par procréation médicalement assistée, un déni juridique. De tout évidence, le régime applicable aux procréations médicalement assistées ne répond pas à cette impératif, c’est pourquoi il convient de s’interroger sur une possible remise en question des règles y afférant. L’existence de la filiation par procréation médicalement assistée avec tiers donneur a fait l’objet, dans la loi française, d’un véritable déni social et juridique1559. Le législateur a choisi de soumettre l’établissement de la filiation “artificielle” aux modes de rattachement de droit commun. Ainsi, l’enfant né d’une procréation médicalement assistée au sein d’un couple marié sera rattaché à ces derniers, par l’indication du nom de la femme qui a accouché dans l’acte de naissance et par le jeu de la présomption de paternité. En revanche, si l’enfant naît au sein d’un couple non marié, le nom de la mère dans l’acte de naissance suffit désormais et le concubin devra procéder à une reconnaissance. L’acquiescement de l’intéressé donné avant l’insémination ne peut influer juridiquement sur la filiation que s’il existe une sorte de “reconnaissance” post-conceptionnelle, c’est-à-dire un renouvellement du consentement, non plus à l’insémination artificielle avec tiers donneur, mais en quelque sorte à la parenté1560. Contrairement à l’adoption, où c’est le jugement qui crée la parenté, ici tout se passe aux yeux du monde extérieur comme si le couple avait procréé naturellement. En d’autres termes, qu’il s’agisse d’une procréation médicalement assistée avec tiers donneur ou qu’il s’agisse d’un accueil d’embryon, l’enfant une fois né est considéré comme l’enfant du couple au sens biologique du terme1561. Certes, il n’est pas impossible que l’enfant n’ait jamais connaissance de son origine réelle et du secret dont est entourée sa conception et, dans ce cas, il ne prendra aucunement conscience du préjudice qu’il a objectivement subi. Mais, un tel résultat est loin d’être certain. Qu’une dispute éclate, que la discorde s’installe entre les époux ou les concubins, et le mari ou l’amant ne seront-ils pas tentés de lever le voile, de mettre en pleine lumière leur absence de paternité ?1562Qui peut protéger l’enfant contre les changements d’humeur de ses parents “adoptifs” ou les révélations de son entourage ?

  • 1563 DELAISI DE PARSEVAL Geneviève, « La part du père et de la mère à l’aube de l’an 2000 », In Liber Am (...)

110Le problème nait du fait que les enfants issus d’une procréation médicalement assistée avec tiers donneur sont considérés par la loi comme s’ils étaient nés d’une filiation charnelle, au prix d’un mensonge et d’un déni de ce « don d’hérédité »1563. S’il est naturel de considérer que le rattachement de l’enfant issu d’une assistance médicale à la procréation peut se faire grâce aux modes d’établissement de droit commun lorsque l’artifice tient uniquement dans la technique médicale, il l’est inconcevable lorsque la technique fait appel à un tiers donneur.

  • 1564 V. également, DREIFFUS-NETTER Frédérique, op. cit. ; NEIRINCK Claire, « La fonction de socialisatio (...)
  • 1565 DREIFFUS-NETTER Frédérique, op. cit.
  • 1566 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Les procréations assistées état des questions », RTD civ., 1987, p.  (...)
  • 1567 Pour reprendre la célèbre distinction émise par COLIN Ambroise, « De la protection de la descendanc (...)
  • 1568 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. Franç (...)
  • 1569 Ibid.
  • 1570 KAYSER Pierre, « Documents sur l’embryon humain et la procréation médicalement assistée », D., 1989 (...)
  • 1571 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la fami (...)
  • 1572 V. Supra, n° 136 et s.
  • 1573 GENY François, Science et technique, en droit privé positif, Troisième Partie, Sirey, 1924, n° 247, (...)

111En effet, le choix de recourir aux techniques de droit commun n’est pas dépourvu d’ambiguïté1564. Il favorise, -et c’est son but -le silence sur l’existence du tiers géniteur, témoin d’une stérilité douloureuse. Or, si le mensonge, le secret et le non-dit sont considérés comme des facteurs d’échec des adoptions, on peut se demander s’il n’en est pas de même toutes les fois où un tiers est intervenu dans la conception de l’enfant1565. Il n’est pas sûr que masquer une vérité qui fait peur et la rendre inavouable soit de l’intérêt de l’enfant1566. Aux arguments d’ordre psychologique, s’ajoutent des objections d’ordre juridique. En effet, ne pouvant s’agir d’une confession -on ne saurait confesser un lien biologique que l’on sait inexistant -, une reconnaissance après assistance médicale à la procréation ne saurait avoir qu’une fonction d’admission1567, c’est-à-dire d’acceptation de l’enfant pour sien. Or, une telle reconnaissance n’aurait d’autre vocation que celle déjà assumée en amont par le consentement à l’assistance médicale à la procréation. Fonctionnellement, l’exigence d’une reconnaissance postérieure au premier consentement est redondante. Pour les mêmes raisons, la règle de l’article 312 du Code civil n’apporte rien à partir du moment où le mari a consenti à l’insémination de sa femme1568. De plus à l’ère du principe d’égalité, le recours aux modes de rattachement de droit commun instaure une inégalité entre le concubin et le mari1569. Enfin, et surtout, le recours aux mécanismes de droit commun attribue à la manifestation d’intention les deux qualités probatoires, la preuve de la parenté volontaire et la présomption de la parenté biologique. Dès lors, le système actuel confère à l’acte par lequel le concubin reconnaît qu’il est le père de l’enfant à naître le caractère inverse d’une reconnaissance de paternité. Cette fiction légale attribue à un acte juridique une qualification contraire à sa nature véritable, et confère à l’enfant une filiation légale différente de sa filiation réelle, qui est une filiation “adoptive”1570. Ainsi, il ne s’agit plus de tolérer certains détournements des mécanismes de rattachement, il s’agit d’organiser sciemment des filiations mensongères et d’ériger en délit passible d’emprisonnement et d’amende la recherche de la vérité !1571Cette fiction introduit, au sein du système de parenté, des perturbations dans la mesure où les liens juridiquement créés demeurent fragiles. Et même si le législateur a tenté de remédier à cette fragilité, il n’en reste pas moins qu’il n’a assuré qu’une pseudo-stabilité1572. N’est-ce pas le moment d’affirmer que « quand on est en présence de fictions dénaturant les faits, le mieux serait de les abandonner franchement et de revenir à une vérité des choses ? »1573

  • 1574 GUTMANN Daniel, op. cit., p. 153.
  • 1575 V. sur ce point, NERSON Roger, obs. sous TGI Nice 1ère ch., 30 juin 1976, RTD civ., 1977, p. 750. V (...)
  • 1576 V. PAILLET Elisabeth, note sous TGI Paris, 19 février 1985, D., 1986, jur. p. 223.
  • 1577 DREIFFUS-NETTER Frédérique, « La filiation de l’enfant issu de l’un des partenaires du couple et d’ (...)
  • 1578 DELAISI DE PARSEVAL Geneviève, « Reconnaître le besoin de transparence sur les origines », In Probl (...)

112424. Dissocier la procréation médicalement assistée des modes de rattachement de droit commun. L’éthique de responsabilité doit conduire les intéressés à respecter, au nom de l’intérêt de l’enfant, le mode conceptionnel et le recours à un tiers donneur. Le système ne peut se fonder sur la tyrannie des personnes qui cherchent à s’autoproclamer parent et géniteur de l’enfant au nom du respect de leur vie privée. Comme l’intérêt de l’enfant est désormais qualifié de supérieur, aussi doit-il être principalement recherché. Il devient, alors, tout à fait impossible de conserver les modalités de rattachement du droit commun pour établir un lien de parenté lorsque l’enfant est issu d’une procréation médicalement assistée avec tiers donneur. Aussi, faudrait-il tirer du consentement à l’assistance médicale à la procréation une conséquence directe et uniforme, que le couple d’accueil soit légitime ou naturel1574. En effet, l’insémination artificielle avec donneur crée, par la volonté, une parenté de substitution acceptée en raison même de son indétermination biologique. La parenté ne doit pas, dans ce cas, être considérée sous son aspect biologique mais uniquement comme le fruit d’un engagement de concevoir un enfant et de le traiter comme leur enfant. Aussi, peut-on concevoir que soient traités différemment, en fonction de la part effective du biologique et de l’apport extérieur, ces enfants, en appliquant aux uns la filiation de droit commun, et aux autres la filiation par adoption1575, et de modifier le statut de l’adoption pour lui permettre d’accueillir les enfants conçus par procréation médicalement assistée avec accueil d’embryon. Dès lors, puisque l’enfant issu d’une procréation médicalement assistée avec tiers donneur est rattaché biologiquement à l’un de ses parents et pas à l’autre, un système de rattachement mixte doit être envisagé1576. En somme, il suffirait, pour que l’enfant soit rattaché au couple d’une manière bilatérale, de le faire adopter par celui des partenaires qui ne lui est pas génétiquement apparenté1577. Il doit être suggéré de considérer que le consentement du mari ou du concubin vaut adoption de l’enfant ou du moins que ce consentement soit le préalable à l’adoption. En exigeant de celui qui est stérile une procédure d’adoption, le deuil de sa stérilité sera facilité1578mais surtout l’intérêt de l’enfant sera respecté en ce qu’il aura connaissance de ses origines réelles et qu’il sera inséré dans un système de parenté accepté. Dans ce cas précis, le droit de l’enfant d’avoir un père et une mère sera sauvegardé, et il sera donc interdit d’en faire un orphelin avant sa naissance.

  • 1579 VOUIN Jean, « La procréation artificielle et la remise en cause du droit de la filiation et de la f (...)

113425. La transparence. S’il est important de ne pas refuser les nouveaux progrès de la science permettant à ces couples stériles d’avoir un enfant, il est indispensable de se soucier de l’intérêt de ce dernier. Or, l’intérêt de l’enfant exige, d’une part, que le droit lui reconnaisse à sa naissance une filiation clairement établie1579, d’autre part qu’il lui assure une connaissance de ses origines biologiques. Pour ce faire, le système de parenté doit, sur le principe d’éthique de responsabilité, imposer des manifestations d’intention différentes selon que la parenté biologique est présumée ou écartée. L’objectif est de faire en sorte qu’être né par insémination ne soit pas considéré comme une chose inavouable et que cette situation soit pleinement assimilable à celle des enfants adoptifs.

  • 1580 MALAURIE Philippe, « L’homme, être juridique », D., 1994, chr., p. 97, spéc. n° 12 ; HAUSER Jean et (...)
  • 1581 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. Franç (...)

114On opposera à ce raisonnement que créer un statut particulier pour la filiation des enfants nés de l’assistance médicale à la procréation eût marginalisé socialement et humainement ces enfants et eût été contraire au principe d’égalité des filiations1580. Mais, c’est précisément en ne créant pas de statut particulier pour les enfants nés par une voie particulière que l’inégalité est réalisée. En outre, il n’est pas contraire au principe d’égalité de diversifier les régimes juridiques applicables à l’établissement de la filiation, dès lors que ceux-ci permettent d’assurer à l’enfant le bénéfice des mêmes garanties que les autres. La diversité des régimes est la garantie, non la violation, d’une véritable égalité. Dira-t-on que l’adoption crée une inégalité entre les enfants parce qu’elle est soumise à un bloc de dispositions spécifiques ?1581

115426. On l’aura compris, l’éthique de responsabilité conduit le système de parenté à distinguer, quant aux modes de rattachement, les manifestations d’intention selon qu’elles présument le lien biologique ou non. En outre, lorsque l’engagement parental se détache du lien biologique, cela doit être compensé par des conditions spécifiques garantissant plus strictement l’engagement parental mais également l’intérêt de l’enfant.

2. L’exigence d’un contrôle particulier

  • 1582 V. Infra, n° 480.
  • 1583 LOMBOIS Claude, « De l’autre côté de la vie », Ecrits en hommage à Gérard Cornu, Droit civil, procé (...)

116427. Un consentement contrôlé. Lorsque l’engagement parental ne repose pas sur une coïncidence avec le lien biologique, il n’est donc pas causé par une obligation naturelle préexistante. Il est alors simplement causé par ce désir profond d’enfant et d’assumer cette qualité de parent. Toutefois, cette absence d’obligation naturelle préexistante rend plus fragile le consentement. C’est pourquoi le contrôle spécifié doit porter tant sur la qualité du consentement que sur le respect l’intérêt de l’enfant. Pour s’assurer de la qualité de l’engagement, le consentement ne peut être donné sans être précédé d’informations préalables sur les conséquences de la qualité de parent -les droits et devoirs à assumer en tant que parent -mais surtout sur les conséquences d’un engagement non doublé d’un lien biologique1582- le caractère irrévocable et incontestable du lien établi. Quant à l’intérêt de l’enfant, seule l’existence d’un contrôle d’opportunité laissé au juge permet de le respecter. En effet, permettre à la volonté de se rattacher un enfant biologiquement étranger doit rester une faculté1583respectueuse de l’intérêt de l’enfant.

  • 1584 DELAISI DE PARSEVALGeneviève, « Secret et anonymat dans l’assistance médicale à la procréation avec (...)

117428. Un contrôle gradué. Il doit aller de soi que l’insémination avec donneur, l’accueil d’embryon, comme l’adoption, ne doivent être autorisés que s’ils pourvoient de manière satisfaisante aux besoins et intérêts de l’enfant. Avoir un enfant, n’est pas un droit imprescriptible de l’être humain, et par conséquent, l’insémination ne doit être autorisée qu’à condition d’offrir à l’enfant à naître la possibilité d’une croissance favorable1584. Dans ce contexte trois situations doivent être distinguées : la procréation médialement assistée avec un tiers donneur, l’assistance médicale avec don d’embryon, et enfin l’adoption. En effet, s’il semble préférable de passer par un processus d’adoption dans les trois cas, il n’en demeure pas moins que des différences persistent et que les modalités d’application doivent être distinguées. En effet, le formalisme à respecter, comme les contrôles à opérer, varieront selon que l’enfant est totalement étranger biologiquement à ses parents juridiques et selon s’il est déjà né.

  • 1585 Article 1157-2 du Code de procédure civile.
  • 1586 Article 1157-3 du Code de procédure civile.
  • 1587 Article L. 2141-10 du Code de la santé publique.
  • 1588 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en homm (...)

118429. L’homologation de l’engagement parental. Dans un premier temps, en matière d’assistance médicale avec tiers donneur, le droit positif ne prévoit aucun contrôle d’opportunité. En effet, il est seulement exigé de respecter des conditions de forme quant au consentement donné mais aucune instance judiciaire n’est prévue pour contrôler le consentement donné et l’intérêt de l’enfant. En effet, la loi du 29 juillet 1994 a retenu, pour ces procréations médicalement assistées, le recours à l’acte authentique1585. Le juge ou le notaire informe d’abord le couple des conséquences tirées par la loi du consentement donné à une procréation médicalement assistée avec don de gamète sur la filiation d’un éventuel enfant à naître1586. Il procède à une lecture des articles 311-19 et 311-20 du Code civil, puis recueille le consentement des deux époux ou des deux concubins ainsi exprimé par eux en connaissance de cause. Leur mission se limite seulement au recueil du consentement et non à son contrôle1587. S’il va de soi que l’exigence d’information est satisfaite, il n’en va pas de même de l’intérêt de l’enfant puisque le contrôle exercé par l’équipe médicale ne semble pas suffisant pour garantir à l’enfant une insertion familiale de qualité. En effet, une équipe médicale est compétente pour juger de l’aptitude d’une personne à suivre tel ou tel traitement. Or, il n’est pas question de cela mais du contrôle de l’intérêt de l’enfant1588. Ainsi, en ayant recours à la technique de l’adoption de l’enfant du conjoint ou du concubin, le système restaure un contrôle d’opportunité judiciaire. En effet, le juge vérifiera si les conditions de la loi -les conditions fixées pour les procréations médicalement assistées -seront remplies et si le rattachement sera conforme à l’intérêt de l’enfant. En d’autres termes, seul un juge pourrait à la fois recueillir le consentement, informer les intéressés et homologuer leur engagement parental sauf s’il n’en va pas de l’intérêt de l’enfant. Toutefois, grâce à la spécificité de l’adoption de l’enfant du conjoint ou du concubin, l’agrément ne serait pas exigé, seule l’homologation du juge serait nécessaire pour valider et retranscrire le consentement à la procréation médicalement assistée. En somme, le juge n’aurait pas à procéder à des investigations particulières, puisque l’intérêt présumé de l’enfant serait d’être rattaché au conjoint ou au concubin de son parent biologique.

  • 1589 VOIRIN Virginie, « Pour une requalification de l’accueil d’embryon en adoption à l’heure de la révi (...)

119430. Le contrôle de l’engagement parental et de l’intérêt de l’“enfant”. L’accueil d’embryon, se distingue de la procréation médicalement assistée avec tiers donneur en ce qu’il procède à une véritable adoption d’un enfant non encore né1589. Ainsi, le formalisme comme le contrôle, entourant l’engagement parental, vont être directement inspirés des modalités de délivrance de l’agrément en vue d’une adoption. Dans ce contexte les règles de droit positif doivent être maintenues puisque selon l’article L. 152-5 alinéa 2 du Code de la Santé publique, l’accueil d’embryon est subordonné à une décision de l’autorité judiciaire qui reçoit préalablement le consentement écrit du couple à l’origine de la conception. Le juge s’assure que le couple demandeur remplit les conditions prévues à l’article L. 152-2 et fait procéder à toutes investigations permettant d’apprécier les conditions d’accueil que ce couple est susceptible d’offrir à l’enfant à naître sur les plans familial, éducatif et psychologique. La procédure permet ainsi amplement de s’assurer de la qualité du consentement ainsi que du respect de l’intérêt de l’enfant. Il est opportun de laisser entre les mains du juge l’ensemble des pouvoirs de contrôle et d’écarter de facto un contrôle administratif comme c’est le cas dans l’adoption. En effet, le contrôle doit être assoupli du simple fait que l’embryon n’est pas comparable à l’enfant déjà né. L’aménagement ne résulte pas alors directement des modalités de contrôle mais de la publicité de cet accueil. En effet, assimilée à une adoption, la décision judiciaire doit être retranscrite sur l’acte d’état civil. En définitive, dans le cadre d’une procréation médicalement assistée, l’éthique de responsabilité conduit à ce que l’engagement parental soit doublé d’une décision judiciaire, garantissant la qualité du consentement et l’intérêt de l’enfant sur le modèle de l’adoption.

  • 1590 Article L.225-2 al. 2 du Code de l’action sociale et des familles.
  • 1591 Article L.225-15 du Code de l’action sociale et des familles.
  • 1592 Article 353-1 al. 1 du Code civil. RIHAL Hervé, « L’intérêt de l’enfant et la jurisprudence du Cons (...)
  • 1593 Il doit donner un certificat médical de moins de trois mois établi par un médecin assermenté, attes (...)
  • 1594 Il peut s’agir des ressources, de la taille et de la situation de l’appartement, du comportement so (...)
  • 1595 FOUDA Vincent Sosthène, Notions de réussite ou d’échec dans la filiation adoptive, analyse juridico (...)
  • 1596 MATTEI Jean-François, Enfant d’ici, enfant d’ailleurs. L’adoption sans frontière, Rapport au premie (...)

120431. Le double contrôle, administratif et judiciaire. Toute personne qui souhaite adopter un mineur doit préalablement solliciter auprès du président du Conseil général de son département l’agrément prévu par les articles 63 alinéa 1er 1590et 100-3 du Code de la famille et de l’aide sociale1591. La procédure d’agrément est la phase initiale de l’adoption1592. Ce dernier n’est délivré qu’après instruction de la demande par les services départementaux de l’Aide sociale à l’enfance. Afin de rendre sa décision, le responsable de l’Aide à l’enfance fait procéder à toutes investigations par des praticiens et professionnels permettant d’apprécier les conditions d’accueil sur le plan familial, éducatif, psychologique. Pour permettre cette instruction, le postulant à l’adoption doit fournir à sa demande des justifications concernant son état de santé1593et ses aptitudes1594à accueillir l’enfant. L’instruction a pour but d’attester de l’aptitude du postulant à accueillir un enfant. Cette exigence d’aptitude des familles adoptives peut s’expliquer notamment par le souci de ne pas mettre l’enfant dans une nouvelle situation douloureuse d’abandon. L’adoption étant avant tout l’établissement d’une filiation élective, il s’agit de contrôler la manière dont chaque acteur, adoptant ou adopté, accepte d’occuper une place de parent dans un lien générationnel juridiquement et symboliquement établi1595Ainsi, peut-on remarquer que la procédure d’adoption s’organise et se construit suffisamment autour de la préoccupation essentielle qu’est l’intérêt de l’enfant et du souci d’offrir à l’adopté le “meilleur cadre familial possible”. L’agrément est une garantie essentielle dont la légitimité ne doit pas être remise en cause. En effet, il existe chez certains candidats à l’adoption, des motivations qui n’ont rien à voir avec le désir conscient de devenir parent, ou pour lequel cet élan s’efface devant la venue de l’enfant1596. En outre, au-delà d’assurer de la qualité d’accueil, cette phase de procédure permet aux futurs parents de mûrir leur projet parental. Ainsi, si le principe même de l’agrément ne peut être remis en cause puisque sa légitimité est incontestable, il n’en est pas de même de ces modalités.

  • 1597 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Réflexions pour d’indispensables réformes en matière d’adoption », D (...)
  • 1598 Loi n° 2005-744 du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption, JO du 5 juillet 2005, p. 11072 ; P (...)
  • 1599 Article L.225-2 du Code de l’action sociale et des familles.
  • 1600 TON NU LAN-ROMAN Anh, op. cit..
  • 1601 V. les propositions du Rapport sur l’adoption, Jean-Marie Colombani, 2008, www.ladocumentationfranç (...)

121S’il apparaît donc tout à fait légitime de procéder à un contrôle des futurs adoptants, il n’en demeure pas moins qu’il existait de nombreuses réticences sur la manière dont s’obtenait l’agrément1597. En effet, alors même que l’agrément avait une dimension nationale, il ne bénéficiait ni d’une unité de forme, puisqu’il reposait sur des décisions, des arrêtés ou sur de simples lettres, ni d’une unité de fond, puisque les critères variaient selon le conseil général qui introduisait la demande. Aussi était-il tout à fait critiquable de constater les nombreuses disparités dans les différents départements, en ce qu’elles introduisaient de grandes discriminations entre les intéressés désireux d’accéder au statut de parent. Dès lors, il faut souligner la réforme intervenue en la matière par la loi du 4 juillet 20051598. En effet, l’impératif de cohérence et d’harmonisation a conduit le législateur à intervenir pour rendre plus transparente la procédure d’agrément notamment en instaurant un agrément sous la forme d’un arrêté administratif accompagné d’une notice1599. Si cette harmonisation, essentiellement formelle, a l’avantage d’assurer plus d’égalité entre les futurs adoptants mais également de leur garantir des possibilités incontestables de recours gracieux ou contentieux1600, il est tout de même regrettable que le législateur ne se soit pas prononcé sur les critères de fond1601.

122432. En définitive, plus les manifestations de volonté s’éloignent de la parenté par le sang, plus le système doit organiser un contrôle en opportunité portant sur la capacité d’accueil de ceux qui veulent former un lien électif. Pour les procréations avec tiers donneur, une décision judiciaire attestant de la sauvegarde de l’intérêt de l’enfant suffit alors que, dans le cas d’une adoption ou d’un accueil d’embryon, le contrôle doit s’étendre à un véritable contrôle d’opportunité. En somme, le droit de l’enfant d’avoir un père et une mère socialement responsables de lui constitue la frontière première et fondamentale de la légitime utilisation des nouvelles techniques de procréation.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

123433. Afin de s’assurer que le lien de parenté soit effectif et permette l’insertion de l’enfant dans un système de parenté digne de ce nom, il convient de faire dépendre l’entrée dans le système d’un engagement parental. En effet, seule une véritable manifestation d’intention d’insérer l’enfant dans un système permet aux parents une acceptation de leur statut et donc une responsabilisation de leur rôle. Mais admettre que le système doit reposer sur un lien accepté, c’est admettre corrélativement que les parents bénéficient d’un droit de refuser d’insérer l’enfant dans une famille, que le lien de parenté ait été établi ou non. Cependant, le respect d’un système volontariste ne doit pas conduire à une tyrannie des volontés où l’intérêt de l’enfant n’aurait de place qu’après la satisfaction de l’intérêt des adultes. Dès lors, si le système de parenté doit se fonder sur des engagements parentaux, il doit se faire sur une éthique de responsabilité. La question des restrictions au pouvoir de la volonté surgit dans toute son acuité lorsque cette dernière, au-delà de refuser l’insertion de l’enfant, entrave le droit de l’enfant à connaître ses origines. Dès lors, le droit de refuser l’insertion de l’enfant ne peut se doubler d’un droit à l’anonymat. En réalité, l’exigence minimale de responsabilisation résulte en une obligation d’identification des géniteurs.

124434. Parallèlement, l’éthique de responsabilité conduit le système de parenté à valoriser l’engagement parental en ce qu’il est un acte de responsabilité. Pour répondre à cette exigence, les manifestations d’intention d’insérer l’enfant dans un système de parenté doivent se différencier selon qu’il s’agit d’une intention présumant la vérité biologique ou non. Cette exigence de différenciation dans les manifestations d’intention doit se répercuter sur les modes de rattachement comme sur les modalités de contrôle. En effet, puisque l’acte de volonté d’insérer l’enfant dans un système de parenté est un acte grave -soit parce qu’il présume la parenté biologique soit parce que cette coïncidence avec la vérité biologique n’est pas exigée -, il implique nécessairement un certain encadrement. Mais, cet encadrement doit varier selon la qualité probatoire de l’engagement parental, passant d’une solennité à un véritable contrôle d’opportunité. Ce contrôle destiné à protéger l’enfant, témoigne du refus d’entériner n’importe quel désir d’enfant. Il a pour objet de restreindre l’accès à la parenté à ceux qui sont aptes à assurer à l’enfant une insertion dans un système de qualité. Ainsi, si l’éthique de responsabilité conduit le système de parenté à se fonder sur une valorisation des engagements parentaux hors contentieux, elle implique également leur renforcement lors du contentieux.

Notes

1306 CORNU Gérard, « Rapport de synthèse », In la Vérité et le Droit (Journées canadiennes), Travaux de l’association Henri Capitant, Tome XXXVIII, économica, 1987, p. 1.

1307 CA d’Aix-en-Provence, 15 janvier 2004, Bulletin d’Aix, 2004-3, p. 58, obs. Caroline Siffrein-Blanc, « Une inégalité homme femme en droit de la filiation : l’impossibilité de refuser sa paternité ».

1308 CAYLA Jean-Simon, « Les nouvelles dispositions législatives relatives à la régulation des naissances », RD sanit. soc., 1975, p. 1.

1309 RAYMOND Guy, « Volonté individuelle et filiation par le sang », RTD civ, 1982, p. 538.

1310 ROUJOU DE BOUBEE Gabriel, « L’interruption volontaire de grossesse », D., 1975, 1, p. 309.

1311 V. notamment, RAYNAUD Pierre, « Le rôle de la volonté individuelle dans l’établissement du lien de filiation : Etat du droit positif français », In droit de la filiation et progrès scientifiques, Catherine Labrusse et Gérard Cornu, Paris, Economica, 198, p. 82 ; HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation,Thèse, Paris 2, 1989, 1263 pages ; PHILIPPE Catherine, « Volonté, responsabilité, filiation », D., 1991, chr., p. 47 ; GOGUEY André, « Un aspect du rôle de la vérité, de la volonté humaine et du souci de protection de l’enfant et de la famille : légitimité de complaisance et légitimation de complaisance », JCP éd. G., 1961, I, doct., p. 1613 ; RAYMOND Guy, op. cit. ; MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, « La pouvoir de la volonté », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 35 ; MURAT Pierre, « Rattachement familial de l’enfant et contrat », La contractualisation de la famille, (dir.) Dominique Fenouillet et Pascal de Vareilles-Sommières, éd. Economica, coll. Etudes juridiques, 2001, p. 133 ; PENNICA Marie-Laurence, La contractualisation des rapports extra-patrimoniaux de la famille, Mémoire (dir.) M. le professeur Jean-Louis Mouralis, DESS Conseil juridique aux Armées, Université d’Aix-Marseille III, 2001-2002, 94 pages.

1312 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famille !, préf. de Dominique Quinio, éd. Bayard, Paris, 2001, p. 36.

1313 LABRUSSE-RIOU Catherine, « L’ébranlement des fondations », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 19.

1314 DUBOIS, Etude historique de la protection de l’enfant, Thèse, paris, 1888 cité par RAYMOND Guy, « Volonté individuelle et filiation par le sang », RTD civ, 1982, p. 541.

1315 Article 221-4 du Code pénal : « Le meurtre est puni de la réclusion criminelle à perpétuité lorsqu'il est commis : 1º Sur un mineur de quinze ans ; 2º Sur un ascendant légitime ou naturel ou sur les père ou mère adoptifs ; 3º Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur ; […] »

1316 PARICARD-PIOUX Sophie, « Refuser d’être parent », La famille que je veux, quand je veux ? Evolution du droit de la famille, (dir.) Claire Neirinck, éd. Erès, 2003, p. 57 ; ROCHE­DAHAN Janick, « L’interruption volontaire de grossesse en droit civil français », In Le droit, la médecine et l’être humain, Propos hétérodoxes sur quelques enjeux vitaux du xxie siècle, PU Aix-Marseille, 1996, p. 109.

1317 CORPART Isabelle, « La dissociabilité de la procréation et de la filiation », Gaz. Pal., 23 décembre 1995, 2, doct., p. 1422 ; Annexe, « Actions judiciaires en matière de filiation : droit comparé », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 110.

1318 HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation,Thèse, Paris 2, 1989, p. 326 ; QUIDELLEUR Marguerite, Guide pratique de l’état civil, 3ème éd., coll. Les indispensables, 2003, n° 1 et s.

1319 Article 55 du Code civil.

1320 Article R. 645-4 du Code pénal.

1321 En effet, en supprimant la distinction entre enfant légitime et enfant naturel, l’ordonnance supprime les ambiguïtés de l’ancien article 57 du Code civil, notamment sur le point de savoir si les parents légitimes étaient ou non dans l’obligation de procéder à une déclaration de filiation, V. notamment RAYMOND Guy, « Volonté individuelle et filiation par le sang », RTD civ., 1982, p. 542 ; HIRSOUX Éric, op. cit., p. 327 et s.

1322 Article 311-25 nouveau du Code civil.

1323 NEIRINCK Claire, « La maternité », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 2, p. 9.

1324 V. STOUFFLET Jean, « L’abandon d’enfant. Étude en droit civil », RTD civ., 1959, p. 627.

1325 Article L.224-6 al. 2 du Code de l’action sociale et des familles. V. CEDH Kearns c/ France, 10 janvier 2008, Dr. famille, février 2008, alerte n° 13, obs. Maryline Bruggeman, « L’adoption de l’enfant né sous X et le droit au respect de la vie familiale » ; AJF, février 2008, p. 78, obs. François Chénédé. La Cour de Strasbourg s’est ici prononcée sur la conformité de la durée du délai de « rétractation » prévue par le droit français à l’article 8 de la Convention européenne. Considérant qu’il n’existe pas de consensus en la matière entre les Etats membres, elle reconnaît à la France une large latitude pour en fixer la durée. Ainsi, les deux mois prévus sont jugés satisfaisants au regard de l’équilibre nécessaire entre les intérêts publics et privés en cause. A noter, cependant, que le parent qui n’a pas participé à la remise de l’enfant bénéficie d’un délai de six mois mais seulement en sa faveur.

1326 BETANT-ROBET Solange, « Adoption », Rép. civ. Dalloz, p. 19.

1327 NEIRINCK Claire, « L’accouchement sous X », La famille que je veux, quand je veux ? Evolution du droit de la famille, (dir.) Claire Neirinck, éd. Erès, 2003, p. 85.

1328 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Droit de la filiation : panorama 2004 », D., 2005, pan., p. 1748.

1329 Cass. 1ère civ., 6 avril 2004, Juris-Data n° 2004-023203 ; Dr. famille, juillet-août 2004, p. 23, note Pierre Murat, « Remise de l’enfant à l’ASE : pas de vice du consentement pour la femme accouchée anonymement » ; JCP éd. G., 2004, II, 10 145, note Claire Geffroy, « Le consentement de la mère accouchée sous X n’a pas à être constaté lors de la remise de l’enfant au service de l’aide sociale à l’enfance » ; RTD civ., 2004, p. 496, obs. Jean Hauser, « Accouchement sous X et rétractation : de mieux en mieux… » ; Rép. Defrénois, 2004, art. 38012, p. 1238, note Jacques Massip ; Gaz. Pal., 30 juillet 2004, p. 34, note Jacques Massip, « Droits de la mère et de l’enfant en cas d’accouchement anonyme » ; RJPF, juillet-août 2004, n° 7-8/32, p. 21, note Anh Ton Nu Lan, « Abandon d’un enfant sans filiation établie : le consentement de la remise de l’enfant au service de l’aide sociale à l’enfance n’est toujours pas requis » ; CEDH Kearns c/ France, 10 janvier 2008, Dr. famille, février 2008, alerte n° 13, obs. Maryline Bruggeman, « L’adoption de l’enfant né sous X et le droit au respect de la vie familiale » ; AJF, février 2008, p 78, obs. François Chénédé

1330 A la différence de l’abandon qui fait suite à l’établissement d’un lien de filiation, V. Infra, n° 374.

1331 NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Teyssié, éd. LGDJ, coll. Droit privé, 1984, p. 68 ; LAURENT-MERLE Isabelle, « La connaissance de ses origines familiales depuis la loi du 5 juillet 1996 », D., 1998, p. 373.

1332 RAYMOND Guy, « Volonté individuelle et filiation par le sang », RTD civ., 1982, p. 538.

1333 YOUF Dominique, Penser les droits de l’enfant, PUF, coll. Questions d’éthique, 2002, p. 62 ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, Rapport de la commission : rénover le droit de la famille, Proposition pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps : rapport au Garde des sceaux, ministre de la justice, coll. des rapports officiels, La Documentation française, Paris, 1999, 256 pages ; VERDIER Pierre, « Proposition pour une réforme du secret des origines », Médecine et droit, 1998, n° 30, p. 28 ; ROSENCZVEIG Jean-Pierre, « Peut-on sortir de l’opposition biologique-affectif pour consacrer le droit de l’enfant à son histoire ? », In Vérité scientifique, vérité psychique et le droit de la filiation, Actes du colloque IRCID-CNRS des 9, 10 et 11 février 1995, sous le haut patronage de monsieur Pierre Méhaignerie, garde des Sceaux ministre de la justice, (dir.) Lucette Khaïat, éd. érès, 1995, p. 285.

1334 V. MALLET-BRICOURT Blandine, « La réforme de l’accouchement sous X. Quel équilibre entre les droits de l’enfant et les droits de la mère biologique », JCP éd. G., 2002, I, 119.

1335 V. POISSON-DROCOURT Elisabeth, « L’accouchement sous X », In Le monde du droit, Ecrits rédigés en l’honneur de Jacques Foyer, éd. Economica, 2007, p. 811.

1336 V. Infra, n° 460. Des solutions semblables existent en Allemagne, au Royaume-Uni, en Espagne et en Belgique ; FURKEL Françoise, « Le droit de l’enfant à connaître ses origines, variations comparatistes », Les filiations par greffe. Adoption et procréation médicalement assistée, Colloque du laboratoire d’études et de recherche appliquées au droit privé, Université de Lille II, avant-propos de Françoise Dekeuwer-Défossez, LGDJ, 1997, p. 55.

1337 POISSON-DROCOURT Elisabeth, « L’accouchement sous X », In Le monde du droit, Ecrits rédigés en l’honneur de Jacques Foyer, éd. Economica, 2007, p. 811.

1338 DALCQ DEPOORTER Jacqueline, « L’enfant de qui ? », In Liber Amicorum Marie-Thérèse Meulders-Klein, Droit comparé des personnes et de la famille, Bruylant Bruxelles, 1998, p. 115.

1339 V. Supra, n° 308.

1340 HAUSER Jean, La filiation, éd. Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1995, p. 28.

1341 En ce sens, THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de la famille te de la vie privée, éd. Odile Jacob, La Documentation française, Rapport à la ministre de l’Emploi et de la Solidarité et au garde des sceaux, ministre de la justice, 1998, p. 75 ; NEIRINCK Claire, « L’accouchement sous X », La famille que je veux, quand je veux ? Evolution du droit de la famille, (dir.) Claire Neirinck, éd. Erès, 2003, p. 85 ; CHAMPENOIS Marie-Pierre et CHAMPENOIS Gérard, « La preuve judiciaire de la maternité : quelques aspects de son évolution depuis la loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 485 ; NEIRINCK Claire, « La loi relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’état : La découverte de la face cachée de la lune ? », RD sanit. soc., 2002, p. 189.

1342 AUBIN Stéphane, « Les droits du père face à l’accouchement anonyme », Petites Aff., 20 mars 2003, p. 11.

1343 V. Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des enfants », 25 janvier 2006, n° 2832, www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info, p. 197.

1344 MURAT Pierre, « Filiation et vie familiale », In Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, (dir.) Frédéric Sudre, éd. Némésis et Bruylant, coll. Droit et justice, 2002, p. 161.

1345 NEIRINCK Claire, « Comprendre le secret de la filiation », RJPF, mars 2003, 3/7, p. 6.

1346 V. notamment, DALCQ DEPOORTER Jacqueline, op. cit.

1347 Proposition de loi n° 3224 du 28 juin 2006 instaurant un accouchement dans la discrétion, www.assemblee-nationale ; Dr. famille, octobre 2006, alerte n° 69.

1348 V. LE BOURSICOT Marie-Christine, Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, 25 janvier 2006, n° 2832 ; www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info/i2832.asp, p. 198 ; Avis n° 90 du CCNE, « Accès aux origines, anonymat et secret de la filiation », www.ccne-ethique.fr/francais/pdf/avis090.pdf, p. 23.

1349 LE BOURSICOT Marie-Christine, « L’accès aux origines personnelles », RLDC, mai 2004, supplément au n° 5, p. 43.

1350 MURAT Pierre, « Affaire Benjamin : une cassation méritée mais bien confuse », note sous Cass. 1ère civ., 7 avril 2006, Dr. famille, juin 2006, com. n° 124, p. 24.

1351 YOUF Dominique, Penser les droits de l’enfant, PUF, coll. Questions d’éthique, 2002, p. 79.

1352 Article 348 du Code civil. V. Cass. 1ère civ., 6 avril 2004, Juris-Data n° 2004-023203 ; Petites Aff., 7 octobre 2004, n° 201, p. 12, obs. Jacques Massip ; Dr. famille, juillet-août 2004, p. 23, note Pierre Murat « Remise de l’enfant à l’ASE : pas de vice du consentement pour la femme accouchée anonymement » : « En l’absence de reconnaissance, la filiation n’était pas établie de sorte que le consentement de Mme T. n’avait pas à être constaté lors de la remise de l’enfant au service de l’Aide sociale à l’enfance ». Le raisonnement est parfaitement correct. N’ayant pas reconnu l’enfant remis, la femme accouchée sous x n’est pas juridiquement mère. N’étant pas mère, elle n’a aucun droit à l’égard de l’enfant et en particulier, elle n’a donc pas à consentir au recueil par le service de l’Aide sociale à l’enfance. TON TU LAN Anh, « Abandon d’un enfant sans filiation établie : le consentement à la remise de l’enfant au service de l’aide sociale à l’enfance n’est toujours pas requis », RJPF, juillet-août 2004, 7.8/32, p. 21 ; LE BOURSICOT Marie-Christine, « Accouchement sous X : l’épilogue de l’affaire Riom », RJPF, juillet-août 2004, 7.8/44, p. 29.

1353 Article 345 al. 3 du Code civil.

1354 Article 348-5 du Code civil.

1355 CHAISSAING Pascal, « Reconnaissance ou consentement en matière de filiation établis par un acte de notarié », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 19.

1356 FOURNIE Anne-Marie, « De l’abandon à l’adoption plénière. Le contentieux de l’abandon », JCP éd. G., 1974, I, 2640.

1357 Article 348-3 al. 1 du Code civil.

1358 BETANT-ROBET Solange, « Adoption », Rép. civ. Dalloz, p. 11, n° 63.

1359 Article 345 al. 3 du Code civil. V. BONNARD Jérôme, « La garde du mineur et son sentiment personnel », RTD civ., 1991, p. 49.

1360 Article 348-3 al. 2 du Code civil. V. FOURNIE Anne-Marie, « De l’abandon à l’adoption plénière. Le contentieux de l’abandon », JCP éd. G., 1974, I, 2640.

1361 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Sciences sociales, 1990, p. 72.

1362 FOURNIE Anne-Marie, op. cit. : « Il n’est pas demandé au tribunal de dire que les parents ont abandonné l’enfant, mais que l’enfant se trouve dans une situation spécifique d’enfant abandonné au sens de l’article 350 sans que l’on sache jamais exactement ce qu’elle recouvre d’inconscience, d’indifférence ou d’égoïsme, d’incapacité, de faiblesse et de honte, de la part des parents. Un défaut d’intérêt qui serait volontaire ne serait-il pas une faute plutôt qu’un abandon de l’art. 350 ? » ; ALLAER Claude, « L’enfant oublié », JCP éd. G., 1975, I, 2735 : « Le désintérêt doit être objectif et apparent. C’est ajouter au texte que d’exiger que le désintérêt soit volontaire et conscient ».

1363 V. PATUREAU Yves, « Le désintérêt de l’enfant déclaré judiciairement abandonné », D., 1978, chr., p. 167 ; VISMARD Marcel, « La notion “ d’enfant abandonné” au sens de l’article 368 du Code civil », JCP éd. G., 1956, I, doct, 1315 ; STOUFFLET Jean, « L’abandon d’enfants », RTD civ., 1959, p. 627 ; RAYNAUD Pierre, « La réforme de l’adoption ( la loi n° 66-500 du 11 juillet 1966, Décrets n° 66-903 du 2 décembre 1966, 67-44 et 67-45 du 12 janvier 1967) », D., 1967, chr., p. 77 ; HOLLEAUX G., note sous Cass. 1ère civ., 6 juillet 1960, D., 1960, jur., p. 510.

1364 Cass. 1ère civ., 2 juillet 1974, Bull. civ., I, n° 213; JCP éd. G., 1974, IV, p. 305 ; Cass. 1ère civ., 23 octobre 1973, D., 1974, jur., p. 135 note C. Gaury ; JCP éd. G., II, 17689, obs. E. S. de la Marnierre ; CA Paris, 8 juin 1973, JCP éd. G., 1974, II, 17660, obs. Solange Betant-Robert.

1365 CA Toulouse, 19 janvier 2006, Juris-Data n° 2006-296273 ; CA Montpellier, 30 juillet 2003, Juris-Data n° 2003-233886 ; CA Poitiers, 10 avril 2001, Juris-Data n° 2001-168646.

1366 Cass. 1ère civ., 16 juillet 1992, Bull. civ., 1992, I, n° 230 ; Rép. Defrénois, 1993, art. 35484, p. 297, obs. Jacques Massip.

1367 Article 227-1 du Code pénal.

1368 RAYMOND Guy, « Volonté individuelle et filiation par le sang », RTD civ., 1982, p. 538.

1369 ALLAER Claude, op. cit

1370 TGI Paris, 27 octobre 1972, Rep. Defrénois, 1997, art. 30348, p. 676.

1371 Cass. 1ère civ., 19 juillet 1989, JCP éd. G., 1990, II, p. 21443, note Pascale Salvage-Gerest ; Rep. Defrénois, 1989, art. 34625, p. 1344, obs. Jacques Massip. Le désintérêt doit être volontaire ; tel n’est pas le cas lorsque les parents adoptifs ont empêché la mère de voir l’enfant. V. EUDIER Frédérique, « Un enfant peut être déclaré abandonné si ses parents n’établissent pas le caractère involontaire de leur désintérêt », obs. Cass. 1ère civ., 19 avril 2005, RJPF, octobre 2005, 10/39, p. 24.

1372 Cass. 1ère civ., 29 octobre 1979, JCP éd. G., 1980, II, p. 19366 ; Cass. 1ère civ., 25 novembre 1981, Gaz. Pal., 1982, 2, p. 598, note Jean Mouly ; Cass. 1ère civ., 12 octobre 1999, Rép. Defrénois, 2000, art. 37179, p. 662, obs. Jacques Massip ; Dr. famille, janvier 2000, com. n° 3, note Pierre Murat, « L’incidence de la mise en œuvre du droit de visite sur la déclaration judiciaire d’abandon ».

1373 RAYNAUD Pierre, op. cit.

1374 Cass. 1ère civ., 16 juillet 1992, Bull. civ., 1992, I, n° 230 ; Rép. Defrénois, 1993, art. 35484, p. 297, obs. Jacques Massip.

1375 V. récemment, Cass. 1ère civ., 19 avril 2005, RJPF, octobre 2005, 10/39, p. 2, obs. Frédérique Eudier, « Un enfant peut être déclaré abandonné si ses parents n’établissent pas le caractère involontaire de leur désintérêt ».

1376 CA Douai, 22 avril 2002, Juris-Data n °2002-202948 : « La déclaration judiciaire d’abandon implique l’existence d’un désintérêt volontaire de la part des parents, découlant d’un comportement volontaire et conscient. Or, il ressort du rapport d’expertise psychologique que la mère présente une déficience intellectuelle acquise dans l’enfance, ainsi qu’une déficience mentale sévère, que son âge mental peut être situé entre 6 et 7 ans et que son désintérêt à l’égard de l’enfant n’est pas volontaire, mais en relation avec ses difficultés intellectuelles ».

1377 Cass. 1ère civ., 12 octobre 1999, Rép. Defrénois, 2000, art. 37179, p. 662, obs. Jacques Massip ; Dr. famille, janvier 2000, com. n° 3, note Pierre Murat, « L’incidence de la mise en œuvre du droit de visite sur la déclaration judiciaire d’abandon ».

1378 Loi n° 2005-744 du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption, JO du 5 juillet 2005, p. 11072. Pour des commentaires de la loi nouvelle, V. CORPART Isabelle, « Un nouveau cadre de l’adoption. Loi du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption », JCP éd. G., 2005, act. n° 418, p. 1381 ; MONEGER Françoise, « La loi du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption », RD sanit. soc., 2005, p. 821 ; EUDIER Frédérique, « A propos de la réforme de l’adoption », Droit et économie, juin 2006, n° 96, p. 20 ; TON NU LAN-ROMAN Anh, « Les modifications apportées par la loi du 4 juillet 2005 en matière d’adoption », In Filiation et adoption : les réformes opérées par l’ordonnance n° 2005-744 du 4 juillet 2005, Colloque du 16 décembre 2005, Centre de recherches en droit privé Pierre Kayser, PUAM, 2006, p. 67 ; LE BOURSICOT Marie-Christine, « Une nouvelle loi pour réformer l’adoption », RJPF, octobre 2005, 10/11, p. 6 ; POISSON-DROCOURT Elisabeth, « Une nouvelle loi sur l’adoption », D., 2005, p. 2028 ; HILT Patrice, « Présentation de la réforme de l’adoption », AJF, 2005, p. 340 ; SALVAGE-GEREST Pascale, « Les modifications apportées au Code de l’action sociale et des familles par la loi du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption », Dr. famille, novembre 2005, étude n° 22.

1379 LE BOURSICOT Marie-Christine, op. cit. ; SALVAGE-GEREST Pascale, « Genèse d’une quatrième réforme ou l’introuvable article 350, alinéa 1 du Code civil », AJF, 2005, p. 350 ; MURAT Pierre, « L’absence de domicile fixe et l’appréciation de la grande détresse des parents en cas de déclaration », note sous CA Agen, 13 octobre 2004, Dr. famille, février 2005, com. n° 29 : « On peut regretter l’introduction de la notion de « grande détresse » qui n’a guère de sens dans l’article 350 du Code civil : sauf à réduire la déclaration d’abandon en une institution impraticable, les juges sont nécessairement appelés à rejeter très souvent l’hypothèse de grande détresse, ou du moins à être très sévères sur l’appréciation de celle-ci, tant les affaires qui leur sont soumises dans le cadre de l’article 350 révèlent presque systématiquement de la grande détresse matérielle ou morale des parents ».

1380 EUDIER Frédérique, « A propos de la réforme de l’adoption », Droit et économie, juin 2006, n° 96, p. 20.

1381 SALVAGE-GEREST Pascale, op. cit., p. 350 ; Rapport sur l’adoption, Jean-Marie Colombani, 2008, www.ladocumentationfrançaise.fr/rapports-publics/084000162/index.stml, p. 49 et 167. V. RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Premiers regards sur le rapport Colombani », JCP éd. G., 2008, act. n° 261.

1382 MILLION Alain, Rapport au nom de la commission des Affaires sociales du Sénat sur la proposition de loi portant réforme de l’adoption, 15 juin 2005, n° 398, www.senat.fr.

1383 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Sciences sociales, 1990, p. 112 ; NEIRINCK Claire, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, préf. par Bernard Teyssié, éd. LGDJ, coll. Droit privé, 1984, p. 130 ; MASSIP Jacques, « La protection de l’enfant », In La protection de l’enfant, Journées égyptiennes, Travaux de l’association Henri Capitant, Tome XXX, Economica, 1981, p. 101.

1384 Loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance, JO du 6 mars 2007, p. 4215.

1385 Article 375 Code civil. V. GOUTTENOIRE Adeline, « La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. A la recherche de nouveaux équilibres », D., 2007, p. 1090.

1386 SALVAGE-GEREST Pascale, « Le rapport de l’ONED sur la situation des pupilles de l’Etat », Dr. famille, juin 2007, étude n° 24.

1387 GORE Claire, « De l’abandon tardif à l’adoption », In Enjeux de l’adoption tardive. Nouveaux fondements pour la clinique, sous la dir. Ombline Ozoux Teffaire, éd. Erès, 2004, p. 38.

1388 EUDIER Frédérique, op. cit

1389 Rapport annuel du Défenseur des enfants au président de la République et au Parlement, Claire Brisset, 2004, www.defenseurdesenfants.fr, p. 168.

1390 SALVAGE-GEREST Pascale, op. cit. : Bien que l’article 350 doive être mis en oeuvre dès qu’est constaté un désintérêt des parents durant une année, les enfants finalement déclarés abandonnés le sont, en moyenne, après de six ans de prise en charge par l’ASE. V. aussi la proposition n° 13 du Rapport sur l’adoption, Jean-Marie Colombani, 2008, www.ladocumentationfrançaise.fr/rapports-publics/084000162/index.stml, p. 77 : « Sans attendre, une instruction ministérielle aux parquets devrait leur enjoindre de veiller à ce que les déclarations judiciaires d’abandon soient examinées dans les délais les plus rapides (un délai de trois mois serait envisageable), dès lors qu’ils ont été saisis par les services sociaux ».

1391 Pour une application au conseil de famille des pupilles de l’État, V. CA Rennes, 16 mars 1993, D., 1995, jur., p. 113, note Claire Greffroy et Danièle Desgue.

1392 Cass. 1ère civ., 16 décembre 1980, D., 1981, p. 514, note Jean Mouly.

1393 SALVAGE-GEREST Pascale, « L’article 350 alinéa 1er du Code civil, cinquième version », Dr. famille, juillet 2005, alerte n° 61.

1394 V. MURAT Pierre, « L’absence de domicile fixe et l’appréciation de la grande détresse des parents en cas de déclaration », note sous CA Agen, 13 octobre 2004, Dr. famille, février 2005, com. n° 29. V. Proposition n° 15 du Rapport sur l’adoption, Jean-Marie Colombani, op. cit., p. 77.

1395 BETANT-ROBET Solange, « Adoption », Rép. civ. Dalloz, p. 15, n° 88.

1396 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Réflexions pour d’indispensables réformes en matière d’adoption », D., 1991, chr., p. 209 ; PENNICA Marie-Laurence, La contractualisation des rapports extra-patrimoniaux de la famille, Mémoire (dir.) M. le professeur Jean-Louis Mouralis, DESS Conseil juridique aux Armées, Université d’Aix-Marseille III, 2001-2002, p. 70.

1397 DREIFFUS-NETTER Frédérique, « L’accouchement sous X et le droit de connaître ses origines », In hommages à Marie-Josèphe Gebler, Droit de l’enfant et de la famille, coll. Droit, politique et société, PU de Nancy, 1999, p. 57.

1398 Certes, l’article 336 du Code civil permet au ministère public de contester la reconnaissance effectuée en fraude à la loi, mais il n’en demeure pas moins qu’un tel stratagème serait utilisé plus souvent qu’on ne l’imagine. V. RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, op. cit.

1399 Ce processus est souvent le résultat de l’ultime phase d’ensemble destiné à permettre à un couple l’accueil à son foyer d’un enfant conçu en exécution d’un contrat tendant à l’abandon de l’enfant à sa naissance par sa mère.

1400 Cass. Ass. plén., 31 mai 1991, D., 1991, p. 417, rapp. Yves Chartier ; JCP éd. G., 1991, II, 21752, note François Terré ; Rép. Defrénois, 1991, p. 948, obs. Jacques Massip ; RTD civ., 1991, p. 517, obs. Danièle Huet-Weiller « Détournement de l’adoption ». Cass. 1ère civ., 29 juin 1994, D., 1994, p. 581, note Yves Chartier ; JCP éd. G., 1995, II, 22362, note Jacqueline Rubellin-Devichi ; Cass. 1ère civ., 9 décembre 2003, D., 2004, jur., p. 1998, note Elisabeth Poisson-Drocourt « Recours à une mère de substitution et refus de l’adoption » : « La maternité pour autrui, dont le caractère illicite se déduit des principes généraux du Code civil et aujourd’hui de l’article 16-7, réalise un détournement de l’institution de l’adoption. Les juges du fond refusent donc à bon droit de prononcer l’adoption d’un enfant né d’une mère porteuse ». C’est précisément l’illicéité de la convention qui sous-tend l’ensemble de l’opération qui rend illégale la combinaison d’institutions : abandon, reconnaissance, adoption. Parce que la « convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à la naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes », elle est illicite. Parce que la convention est illicite, l’adoption qui n’est qu’un maillon de l’opération le devient à son tour. V. SERIAUX Alain, « Le principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain », In Le droit, la médecine et l’être humain, Propos hétérodoxes sur quelques enjeux vitaux du xxie siècle, PU Aix-Marseille, 1996, p. 147.
V. également TGI Lille, 22 mars 2007, Dr. famille, juin 2007, com. n° 122, note Pierre Murat, « L’enfant de mère porteuse : tentative d’établissement de la filiation par la possession d’état ». A la différence de la France, le droit anglais reconnaît la pratique des mères porteuses et organise le « transfert » de parenté selon le modèle de l’adoption : FLAUSS-DIEM Jacqueline, « Maternité de substitution et transfert de parenté en Angleterre », RID comp., 1996, p. 855 ; FENOUILLET Dominique, « Le détournement d’institution familiale », In Mélanges en l’honneur de Philippe Malaurie, Liber amicorum, éd. Defrénois, 2005, p. 237.

1401 MURAT Pierre, « Rattachement familial de l’enfant et contrat », La contractualisation de la famille, (dir.) Dominique Fenouillet et Pascal de Vareilles-Sommières, éd. Economica, coll. Etudes juridiques, 2001, p. 133.

1402 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 507.

1403 LAROCHE-GRISSEROT Florence, « L’adoption ouverte (open adoption) aux Etats-Unis : règles, pratiques, avenir en Europe », RID comp., 1998, p. 1095.

1404 V. sur ce point les critiques de RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « L’adoption : permanence et modernité de l’adoption après la loi du 5 juillet 1996 », In hommages à Marie-Josèphe Gebler, Droit de l’enfant et de la famille, coll. Droit, politique et société, PU de Nancy, 1999, p. 37 ; LEMOULAND Jean-Jacques, « Le pluralisme et le droit de la famille, post-modernité ou pré-déclin ? », D., 1997, chr., p. 133.

1405 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit. p. 507.

1406 Propos rapportés par DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit. p. 507.

1407 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, op. cit.

1408 Article 227-12 al. 2 du Code pénal.

1409 Article 227-12 al. 2 du Code pénal.

1410 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 288.

1411 Avant 1996, la loi prévoyait qu’en remettant leur enfant à l’ASE, les parents pouvaient demander à ce que le secret de l’état civil de l’enfant soit préservé quel que soit son âge. V. LAURENT-MERLE Isabelle, « La connaissance de ses origines familiales depuis la loi du 5 juillet 1996 », D., 1998, p. 373.

1412 LARRIBAU-TERNEYRE Virginie, « Adoption », Rép. pr. civ. Dalloz, n° 356.

1413 Article 62 ancien du Code de la famille. Il a été modifié et est devenu l’article L. 224-5 al. 5 et 6 du Code de l’action sociale et des familles.

1414 Rapport d’information sur le projet de loi relatif à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat, Robert Del Picchia, 8 novembre 2001, www.senat.fr ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, Rapport de la commission : rénover le droit de la famille, Proposition pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps : rapport au Garde des sceaux, ministre de la justice, coll. des rapports officiels, La Documentation française, Paris, 1999, p. 239.

1415 HAUSER Jean et HUET-WEILLER Danièle, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la famille, (dir.) Jacques Ghestin, LGDJ, 2ème éd., 1993, p 706, n° 967.

1416 RINGEL Françoise et PUTMAN Emmanuel, Droit civil de la famille, Librairie de l’Université d’Aix-en-Provence et PU d’Aix-Marseille, 1996, p. 382 n° 248 ; RUBELLIN­DEVICHI Jacqueline (dir.), Droit de la famille, éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 2001-2002, n° 1676.

1417 Le projet de loi allait encore plus loin : il prévoyait la confection d’un acte de naissance fictif, « indiquant comme lieu de naissance le siège du tribunal qui a prononcé l’adoption ». Cette disposition, qui instituait « un faux légal » aurait jeté « le discrédit sur l’authenticité des actes de l’état civil ». V. BETANT-ROBET Solange, « Adoption », Rép. civ. Dalloz, n° 278.

1418 NEIRINCK Claire, « Enfance », Rép. civ. Dalloz.

1419 BETANT-ROBET Solange, op. cit., n° 278 et suivant.

1420 LEVENEUR Laurent, « Le secret des origines », Dr. et patr., mars 2002, n° 102, p. 10 ; NEIRINCK Claire, « Le droit, pour l’enfant, de connaître ses origines », In Le droit, la médecine et l’être humain, Propos hétérodoxes sur quelques enjeux vitaux du xxie siècle, PU Aix-Marseille, 1996, p. 29.

1421 VIDAL José, « Un droit à la connaissance de ses origines », In Mélanges dédiés à Louis Boyer, PU des sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 733.

1422 LEVENEUR Laurent, op. cit. ; NEIRINCK Claire, op. cit. ; DELAISI Geneviève et VERDIER Pierre, Enfant de personne, éd. O. Jacob, 1994, p. 206.

1423 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 423.

1424 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Premiers regards sur le rapport Colombani », JCP éd. G., 2008, act. n° 261.

1425 V. en ce sens, TERRE François (dir.), Le droit de la famille, Rapport du groupe de travail de l’Académie des sciences morales et politiques, PUF, 2002, p. 78 ; DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit., p. 425. V. également le droit international, FURKEL Françoise, « Le droit de l’enfant à connaître ses origines, variations comparatistes », Les filiations par greffe. Adoption et procréation médicalement assistée, Colloque du laboratoire d’études et de recherche appliquées au droit privé, Université de Lille II, avant-propos de Françoise Dekeuwer-Défossez, LGDJ, 1997, p. 55 ; LAURENT-MERLE Isabelle, « La connaissances des origines familiales depuis la loi du 5 juillet 1996, D., 1998, chr., p. 373.

1426 TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7ème éd., éd., Dalloz, coll. Précis droit privé, 2005, n° 676.

1427 V. FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

1428 V° « Volonté », Dictionnaire, Le nouveau petit Robert, 2007.

1429 Cass. 1ère civ., 17 novembre 1981, D., 1982, p. 573, note Pierre Guilo ; JCP éd. G., 1982, II, 19842, note Michelle Gobert ; RTD civ., 1983, p. 334, obs., Roger Nerson et Jacqueline Rubellin-Devichi.

1430 Cass. 1ère civ., 20 novembre 1963, D., 1964, jur., p. 465, note Guy Raymond ; JCP éd. G., 1964, II, 13498, note Jean Mazeaud ; RTD civ., 1964, p. 286, obs. Henri Desbois.

1431 V. notamment, FENOUILLET Dominique, « Le détournement d’institution familiale », In Mélanges en l’honneur de Philippe Malaurie, Liber amicorum, éd. Defrénois, 2005, p. 237 ; HAUSER Jean, « L’adoption à tout faire », D., 1987, chr., p. 205 ; RAYNAUD Pierre, « Un abus de l’adoption simple. Les couples adoptifs », D., 1983, chr., p. 39 ; GARE Thierry, « Quand la concubine du défunt tente de devenir sa fille ! », obs. sous Cass. 1ère civ., 22 juin 2004, RJPF, octobre 2004, 10/47, p. 25 ; GABRIEL Anaïs, « Détournement de l’institution de l’adoption : le lien de couple n’est pas un lien de parenté, faut-il encore le rappeler ? », note sous CA Aix-en-Provence, 5 septembre 2006, Dr. famille, mars 2007, com. n° 54 ; MASSIP Jacques, « Adoption par les grands-parents : Détournement de l’institution », note sous Cass. 1ère civ., 16 octobre 2001, Petites Aff., 28 février 2002, n° 43, p. 21 ; HAUSER Jean, « Détournements d’adoption et adoptions intra-familiales : intentions pures et impures », obs. sous Cass. 1ère civ., 22 juin 2004, RTD civ., 2005, p. 114 ; MASSIP Jacques, « La création d’un lien de filiation, but et condition de l’adoption », note sous CA Versailles, 4 novembre 1999, Petites Aff., 25 mai 2001, n° 104, p. 19. V. également, Cass. 1ère civ., 6 janvier 2004, Juris-Data n° 2004-021678 ; D., 2004, jur., p. 362, concl. Jerry Sainte-Rose; JCP éd. G., avril 2004, II, 10 064, p. 783, note Catherine Labrousse-Riou, « L’adoption simple ne peut contourner la prohibition incestueuse » ; D., 2004, n° 6, jur., p. 362, note Daniel Vigneau, « En fait d’inceste, l’adoption simple ne vaut pas contre l’article 334-10 du Code civil » ; RLDC, mars 2004, n° 3, p. 33, note Françoise Dekeuwer-Défossez, « Filiation adoptive sur filiation incestueuse ne vaut » ; Dr. famille, février 2004, com. n° 16, p. 19, note Dominique Fenouillet, « La filiation incestueuse interdite par la Cour de cassation » ; RJPF, mars 2004, n° 3, p. 19, note Thierry Garé, « L’article 334-10 du Code civil fait obstacle à l’adoption de l’enfant incestueux par son autre parent » ; Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. civ., 1991, n° 4 ; D., 1991, p. 417, rapp. Yves Chartier, note Dominique Thouvenin ; JCP éd. G., 1991, II, 21752, p. 377, note François Terré ; Rép. Defrénois, 1991, art. 35088, p. 948, obs. Jacques Massip ; RTD civ., 1991, p. 517, obs. Danièle Huet-Weiller.

1432 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

1433 FENOUILLET Dominique, « Le détournement d’institution familiale », op. cit.

1434 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », op. cit..

1435 SERIAUX Alain, « L’engagement unilatéral en droit positif français actuel », In L’utilitarisme et le droit des obligations, Actes du colloque organisé par le Centre de recherche européen de droit des obligations de l’Université de Paris XII et le Centre René-Demogue pour la recherche interdisciplinaire et comparative en droits des contrats de l’Université de Lille 2, 9 janvier 1998, (dir.) Christophe Jamin et Denis Mazeaud, éd. Economica, coll. Etudes juridiques, 1999, p. 7.

1436 GRIMALDI Michel, « La contestation de la paternité légitime après l’interprétation a contrario de l’article 322 du Code civil », Gaz. Pal., 1986, doct., p. 251.

1437 COLIN Ambroise, « De la protection de la descendance légitime au point de vue de la preuve de la filiation », RTD civ., 1902, p. 257. Ambroise colin a le premier critiqué la théorie de la reconnaissance confession en faisant remarquer que l’aveu n’est pas approprié pour expliquer les règles du droit de la filiation. Le doute irréductible qui plane sur la paternité du déclarant est compensé par l’aspect volontaire de la reconnaissance. Cet auteur a donc défendu l’aspect admission de la reconnaissance volontaire de l’enfant naturel. Selon lui, l’acceptation des parents d’assumer leur charge est ce qui fonde le lien de parenté. La reconnaissance est plus qu’un simple moyen de preuve du lien de filiation naturelle, elle manifeste la volonté d’accueillir l’enfant dans sa famille. Le respect de la vérité biologique devient une abstraction.

1438 PONS Stéphanie, Responsabilité civile et relations familiales, Thèse dirigée par Anne Leborgne, Université Paul Cézanne, 2006, p. 264, n° 468.

1439 Cass. crim., 8 mars 1988, Bull. crim., n° 117 ; D., 1989, p. 528, note E.S. De La Marnière ; JCP éd. G., 1989, II, 21162, obs. Wilfrid Jeandidier. Selon la chambre criminelle, « la reconnaissance mensongère d’un enfant naturel dans un acte d’état civil […], ne constitue pas en soi un faux punissable […] ». En refusant de réprouver les reconnaissances mensongères, le juge pénal admet implicitement une permission des reconnaissances de complaisance. En d’autres termes, le mensonge à la base de la reconnaissance de complaisance n’est pas un acte anti-social.

1440 PONS Stéphanie, op. cit., p. 265, n° 469.

1441 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, Rapport de la commission : rénover le droit de la famille, Proposition pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps : rapport au Garde des sceaux, ministre de la justice, coll. des rapports officiels, La Documentation française, Paris, 1999, p. 36 : « On favoriserait involontairement les reconnaissances mensongères, qui octroient à l’enfant une filiation par nature précaire et source de perturbations ».

1442 V. Infra., n° 481. SERIAUX Alain, op. cit.

1443 La question de la suppression de la présomption de paternité a pu se poser au regard du principe d’égalité. Si pour l’heure, elle reste applicable et ne paraît pas menacée par le projet de loi de ratification de l’ordonnance du 4 juillet 2005, reste que le développement du principe d’égalité amène certains auteurs à s’interroger de la pérennité et de la justification de la règle. V. LEROVAUX Jérôme, « L’avenir de la présomption de paternité entre égalité des filiations et égalité des couples », RJPF, février 2008, 2/11, p. 8.

1444 HAUSER Jean, « Des filiations à la filiation », RJPF, septembre 2005, 9/9, p. 6 ; GARE Thierry, « L’ordonnance portant réforme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 144. Selon Monsieur le Professeur Garé : « En réalité, il faut comprendre que dans certains cas, la filiation se trouve établie sans manifestation particulière de la volonté des parents, la filiation est alors établie par le seul effet de la loi ; alors que dans d’autres cas la filiation est alors établie par une manifestation de volonté déclarée (la reconnaissance) ou tacite mais certaine (la possession d’état).

1445 Article 316 du Code civil.

1446 Cass. civ., 8 mars 1948, D., 1948, p. 213, note Roger Lenoan ; THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de la famille te de la vie privée, éd. Odile Jacob, La Documentation française, Rapport à la ministre de l’Emploi et de la Solidarité et au garde des sceaux, ministre de la justice, 1998, p. 174 ; RALINCOURT J., « Réflexions sur l’article 339 du Code civil », JCP éd. G., 1958, I, 1442 ; BERNIGAUD Sylvie, « Les diverses filiations et les reconnaissances mensongères », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 97. V. les exemples contraires dans les pays européens, GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Panorama européen de droit de la filiation », Dr. famille, octobre 2007, étude n° 30.

1447 Article 458 du Code civil. FOSSIER Thierry, « La protection de la personne, un droit flexible », Dr. famille, mai 2007, étude n° 17.

1448 GARE Thierry, op. cit.

1449 VERON Michel, « Volonté du père et reconnaissance d’enfant », RTD civ., 1967, p. 525.

1450 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 253.

1451 On soulignera qu’en Italie, un refus de l’enfant déjà majeur ou émancipé est insusceptible de recours, de sorte que l’enfant a un droit discrétionnaire d’écarter l’homme qui aurait tardé à la reconnaître. GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Panorama européen de droit de la filiation », Dr. famille, octobre 2007, étude n° 30.

1452 VERON Michel, « Volonté du père et reconnaissance d’enfant », RTD civ., 1967, p. 521.

1453 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Sciences sociales, 1990, p. 130.

1454 SERIAUX Alain, « L’engagement unilatéral en droit positif français actuel », In L’utilitarisme et le droit des obligations, Actes du colloque organisé par le Centre de recherche européen de droit des obligations de l’Université de Paris XII et le Centre René-Demogue pour la recherche interdisciplinaire et comparative en droits des contrats de l’Université de Lille 2, 9 janvier 1998, (dir.) Christophe Jamin et Denis Mazeaud, éd. Economica, coll. Etudes juridiques, 1999, p. 7.

1455 TGI Lille, 3 févier 1987, JCP éd. G., 1990, II, 21447, obs. Xavier Labbée ; CA Paris, 13 novembre 1990, D., 1991, IR, p. 8 ; CA Versailles, 25 juin 1992, D., 1993, som., p. 169, obs. Frédérique Granet-Lambrechts. V. notamment sur ce point DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Le droit de la filiation à l’épreuve des pratiques administratives et judiciaires », D., 1986, chr., p. 307.

1456 LARRIBAU-TERNEYRE Virginie, « Le mythe du sang en droit de la filiation », Petites Aff., 16 mars 1994, n° 32, p. 15.

1457 V. GRANET Frédérique, « L’établissement judiciaire de la filiation depuis la loi du 8 janvier 1993 », D., 1994, chr., p. 21 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « L’établissement et la contestation des liens de filiation », AJF, mai 2003, n° 5, p. 162. Avant la réforme issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005, le droit de la filiation distinguait les modes d’établissement selon que la mère était ou non mariée et exigeait de la femme non mariée que la déclaration du nom dans l’acte de naissance soit nécessairement accompagnée de la reconnaissance de l’enfant. Ainsi, le droit de la filiation soumettait la preuve de la maternité naturelle à des règles plus sévères que celle de la filiation légitime et était donc inutilement complexe et répétitif. Ces dispositions étaient en contradiction avec l’arrêt Marckx du 13 juin 1979 (CEDH Marckx c/ Belgique série A, n° 31, 13 juin 1979, In Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguenaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire et Michel Levinet, PUF droit, coll. Thémis, « Les grands arrêts de la jurisprudence », 2007, p. 495, n° 49) étaient vivement critiquées. V. notamment MARGUENAUD Jean-Pierre, CEDH et droit privé, L’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le droit privé français, Mission de recherche « droit et justice », Documentation française, 2001, p. 186 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Réflexions sur la réforme attendue du droit de la filiation », in Mélanges offerts à André Colomer, Litec, 1993, n° 13, p. 397 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « L’établissement et la contestation des liens de filiation », op. cit. ; COLIN Ambroise, « De la protection de la descendance légitime au point de vue de la preuve de la filiation », RTD civ., 1902, p. 257 ; RAYNAUD Pierre, « L’acte de naissance de l’enfant naturel », Mélanges Gabriel Marty, Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 903 ; PLAZY Jean-Marie, « Le droit à une vie familiale pour les incapables », In Le droit à une vie familiale, Acte du colloque organisé par la Faculté de droit de Pau du 30 juin 2006, (dir.) Jean-Jacques Lemouland et Monique Luby, éd. Dalloz, 2007, p. 37

1458 La Cour de cassation avait anticipé la réforme issue de l’ordonnance et avait affirmé que « l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance suffit à l’établir la filiation maternelle » : Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Petites Aff., 7 mai 2007, n° 91, p. 10, note Françoise Dekeuwer-Défossez ; Dr. famille, mai 2006, com. n° 107, p. 46, note Pierre Murat, « Indication du nom de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant naturel : la Cour de cassation prend de vitesse l’ordonnance » ; AJF, avril 2006, n° 4, p. 162, obs. François Chénedé, « L’acte de naissance portant la seule indication du nom de la mère suffit désormais à établir la filiation maternelle ! » ; D., 2006, p. 1029, note Guillaume Kessler, « La consécration par anticipation de l’établissement automatique de la filiation maternelle » ; Cass. 1ère civ., 25 avril 2006 (2 espèces), n° 04-19.341 et n° 05-16.841, Petites Aff., 7 mai 2007, n° 91, p. 10, note Françoise Dekeuwer-Défossez ; RJPF, juillet-août 2006, 7-8/43, p. 23, obs. Thierry Garé, « Établissement automatique de la filiation maternelle : la Cour de cassation persiste » ; BAILLON-WIRTZ Nathalie, « L’établissement de la filiation maternelle par l’acte de naissance. Présentation de l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation », JCP éd. N., 2005, I, 1491 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Droit de la filiation », D., 2006, pan., p. 1139. V. la position des juridictions du fond sur ce point : TGI Brive, 30 juin 2000, D., 2001, jur., p. 27, note Isabelle Ardeef « L’établissement du lien de filiation par l’acte de naissance de l’enfant naturel », p. 972, obs. Frédérique Granet « Etablissement de la filiation maternelle hors mariage » ; Rép. Defrénois, 2000, art. 37261, p. 1310, obs., Jacques Massip ; RTD civ., 2000, p. 815, obs. Jean Hauser « J’airai plaider sur vos tombes : maternité naturelle, indication du nom de la mère, l’égalité des enfants au service des cousins germains posthumes » ; Dr. famille, 2000, com. n° 107, p. 14, obs. Pierre Murat « L’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance, nouveau mode d’établissement de la filiation naturelle ? » ; CA Paris, 4 avril 2003, D., 2004, jur., p. 1697, note Marie-Christine Meyzaud-Garaud, « Les modes d’établissement de la filiation maternelle de l’enfant naturelle sont-ils compatibles avec la Con. EDH ? ».

1459 GARE Thierry, « L’ordonnance portant réforme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 144.

1460 MASSIP Jacques, Le nouveau droit de la filiation, éd. Defrénois, 2006, p. 17.

1461 Article 326 du Code civil. V. Supra, n° 340.

1462 NEIRINCK Claire, « La maternité », Dr. famille, janvier 2006, études n° 2, p. 9.

1463 La récente loi du 20 novembre 2007 relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile prévoit en revanche la possibilité pour les postulants au regroupement familial de demander des tests génétiques afin d’établir leur filiation maternelle lorsqu’il existe un doute sérieux sur l’authenticité de l’acte d’état civil qui n’a pu être levé par la possession d’état. Cette réglementation, n’étant appliqué qu’aux étrangers, ne créant pas un droit français de la filiation, est présenté par la Conseil constitutionnel comme une règle de preuve et non comme une règle de fond modifiant les dispositions relatives aux modes d’établissement. Toutefois, il n’en demeure pas moins que les tests ADN sont autorisés hors de tout contentieux comme mode de preuve de la filiation maternelle, chose qui n’est point permise pour établir la filiation maternelle d’une personne de nationalité française. V. notamment BIDAUD-GARON Christine, « La preuve de la filiation d’un étranger et la loi du 27 novembre 2007 », Dr. famille, février 2008, étude n° 7 ; FONGARO Eric, « Tests ADN : traitement différent de situations différentes ou discriminatoire ? », Dr. famille, janvier 2008, étude n° 3 ; CHATIEL Florence, « Les tests ADN et les statistiques éthiques devant le Conseil constitutionnel. (A propos de la décision n° 2007­557 d 15 novembre 2007) », Petites Aff., 26 novembre 2007, n° 236, p. 4.

1464 MURAT Pierre, « Génitrice ou gestatrice : laquelle est la mère », note sous CA Rennes, 4 juillet 2002, Dr. famille, décembre 2002, com. n° 142 ; RAOUL-CORMEIL Gilles, « Clonage reproductif et filiation. La chaîne des interdits », JCP éd. G., 2008, I, 128 ; BANDRAC Monique, « Réflexion sur la maternité », In mélanges en l’honneur de Pierre Raynaud, Dalloz, Sirey, 1985, p. 27.

1465 L’ordonnance ne s’est pas alignée sur les législations étrangères. En effet, dans ces législations, c’est l’accouchement qui désigne la mère. Ce fait s’impose sans restriction : l’inscription du nom de l’accouchée est obligatoire dans l’acte de naissance de l’enfant. Sa volonté n’intervient pas, elle n’a aucune place dans ce mécanisme de désignation automatique. NEIRINCK Claire, op. cit. ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Panorama européen de droit de la filiation », Dr. famille, octobre 2007, étude n° 30. V. FRANCK Rainer, « Etablissement et conséquences de la filiation maternelle et paternelle », In Les problèmes juridiques concernant le lien de filiation, XXVIIe Colloque de droit européen. Fondation pour les études internationales, La Valette (Malte), 15-17 septembre 1997, éd. Strasbourg Conseil de l’Europe, 1999, p. 89.

1466 LAROQUE Muriel, « Les règles juridiques d’établissement non conflictuel de la paternité et de la maternité », In Vérité scientifique, vérité psychique et le droit de la filiation, Actes du colloque IRCID-CNRS des 9, 10 et 11 février 1995, sous le haut patronage de monsieur Pierre Méhaignerie, garde des Sceaux ministre de la justice, (dir.) Lucette Khaïat, éd. érès, 1995, p. 67.

1467 DEPADT-SEBAG Valérie, « La maternité pour autrui », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 41.

1468 V. notamment, CHAMPENOIS Marie-Pierre et CHAMPENOIS Gérard, « La preuve judiciaire de la maternité : quelques aspects de son évolution depuis la loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 485 ; GRANET Frédérique, « La maternité : entre les certitudes de la nature et les troubles de la biologie, quelles réponses du droit ? », RRJ Droit prospectif, 2004, n° 4, p. 2681 ; NEIRINCK Claire, « La maternité », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 2, p. 9 ; DREIFFUS-NETTER Frédérique, « La filiation de l’enfant issu de l’un des partenaire du couple et d’un tiers », RTD civ., 1996, p. 1 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Maternité de substitution : qui est la mère ? », obs. sous CA Rennes, 4 juillet 2002, JCP éd. G., 3003, I, 101, n° 2, p. 17 ; MURAT Pierre, « Génitrice ou gestatrice : laquelle est la mère », note sous CA Rennes, 4 juillet 2002, Dr. famille, décembre 2002, com. n° 142 ; MURAT Pierre, « L’entre-deux inconfortable de la maternité de substitution », note sous Cass. 1ère civ., 23 avril 2003, Dr. famille, décembre 2003, com. n° 143, p. 21.

1469 La signification exacte de cette présomption a suscité de nombreuses discussions. On l’a longtemps fondée sur les devoirs nés du mariage, avant tout sur le devoir de fidélité. Mais des objections ont été opposées à cette analyse, notamment le fait que l’adultère de la femme ne constitue pas, à lui seul, une cause suffisante de désaveu. La présomption a donc été rattachée à la communauté de vie entre époux. Ce qui devenait le plus déterminant pour fonder la présomption ce n’était plus que la femme n’ait pu avoir des relations sexuelles qu’avec son mari, mais bien qu’elle ait dû en avoir avec lui. Explication qui n’a été guère plus satisfaisante puisque la présomption profite également aux enfants conçus avant le mariage. Ainsi, a-t-il été soutenu que cette présomption se rattachait au mariage lui-même, non pas seulement comme une règle de preuve, mais aussi comme une règle de fond. La doctrine hésitait entre ces deux analyses, mais a retenu finalement de la présomption une règle de preuve. V. notamment, MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006, n° 1134 ; TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7ème éd., éd., Dalloz, coll. Précis droit privé, 2005, n° 695 ; MURAT Pierre, « Rattachement familial de l’enfant et contrat », La contractualisation de la famille, (dir.) Dominique Fenouillet et Pascal de Vareilles-Sommières, éd. Economica, coll. Etudes juridiques, 2001, p. 133 ; CHAMPENOIS Gérard, « La paternité », In Le Code civil, 1804-2004, Un passé un présent un avenir, éd. Dalloz, 2004, p. 359.

1470 PLANIOL Marcel et RIPERT Georges, Traité pratique de droit civil français, Tome II : La famille, Paris, LGDJ, 2ème éd., 1952, n° 769 ; CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 217 ; MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, op. cit., n° 1128 et s.

1471 COLIN Ambroise, « De la protection de la descendance légitime au point de vue de la preuve de la filiation », RTD civ., 1902, p. 257.

1472 THOUVENIN Dominique, « Les filiations ne sont ni vraies, ni fausses mais dépendent des choix des parents », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 93.

1473 COLIN Ambroise, op. cit.

1474 V. GOUNOT Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté, Thèse Dijon, 1912, p. 255 cité par MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, op. cit., n° 1130 ; TERRE François et FENOUILLET, op. cit., n° 695.

1475 Dans l’arrêt Appieto, la Cour de cassation a rejeté l’action en nullité car la légitimation, seul but poursuivi par les époux, constitue bien un effet essentiel du mariage. Cass. 1ère civ., 20 novembre 1963, D., 1964, jur., p. 465, note Guy Raymond ; JCP éd. G., 1964, II, 13498, obs. Jean Mazeaud ; RTD civ., 1964, p. 286, obs. Henri Desbois.

1476 Article 312 ancien du Code civil : « L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari ».

1477 Article 314 ancien du Code civil : « L’enfant né avant le cent quatre-vingtième jour du mariage est légitime et réputé l’avoir été dès sa conception. Le mari, toutefois, pourra le désavouer selon les règles de l’article 312. Il pourra même le désavouer sur la seule preuve de la date de l’accouchement, à moins qu’il n’est connu la grossesse avant le mariage, ou qu’il ne se soit, après la naissance, comporté comme le père ».

1478 MASSIP Jacques, Le nouveau droit de la filiation, éd. Defrénois, 2006, p. 18.

1479 BOUVIER Françoise, « A la recherche de la paternité », RTD civ., 1990, p. 394.

1480 V. MAUGER-VIELPEAU Laurence, « La volonté de la filiation au regard du droit nouveau. (A propos de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation) », Petites Aff., 27 juin 2007, n° 128, p. 3.

1481 Article 313 al. 1 du Code civil.

1482 Article 313 al. 2 du Code civil. HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation, Thèse, Paris 2, 1989, p. 398.

1483 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « La présomption de paternité », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 3, p. 11.

1484 Article 314 du Code civil. V. Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dipositions relatives à la filiation, adopté en 1ère lecture par le Senat, 16 janvier 2008, www.senat.fr. Selon le projet de loi, la présomption de paternité serait écartée lorsque « l’acte de naissance ne désigne pas le mari en qualité de père ». La condition relative à l’absence de possession d’état serait alors supprimée.

1485 Circulaire de présentation de l’ordonnance n° 759-2005 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation n° CIV/13/06, 30 juin 2006, http://www.justice.gouc.fr, p. 21 : « La paternité en mariage s’établit par le jeu de la présomption de paternité, rendant impossible la reconnaissance prénatale par le mari, la filiation étant à son égard automatiquement établie par l’effet de la loi. Toutefois lorsque la présomption de paternité a été écartée, la filiation n’est donc pas établie à l’égard du mari par l’effet de la loi, ce qui lui permet de reconnaître l’enfant dans les mêmes conditions que le père non marié ». MAUGER-VIELPEAU Laurence et RAOUL-CORMEIL Gilles, « Variations sur les sources du droit de la filiation », Dr. famille, octobre 2007, étude n° 31. V. également, le Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dipositions relatives à la filiation, adopté en 1ère lecture par le Senat, 16 janvier 2008, www.senat.fr. Au même titre que la circulaire, le projet de loi prévoit de consacrer la reconnaissance maritale en l’inscrivant à l’article 315 du Code civil. Cette possibilité viendrait en aide au père marié qui serait privé de l’établissement de la filiation du fait que la présomption de paternité aurait été écartée.

1486 V. sur ce point GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Droit de la filiation (mars 2006-mars 2007) », D., 2007, p. 1460.

1487 Article 329 du Code civil. GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation le 1er juillet 2006 : les textes complémentaires de l’ordonnance du 4 juillet 2005 », AJF, juillet-août 2006, p. 283.

1488 PELLE Sébastien, « La “reconnaissance” du père marié. (A propos d’une difficulté d’interprétation de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation) », RLDC, janvier 2007, n° 34, p. 70 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « La présomption de paternité », op. cit. ; MAUGER-VIELPEAU Laurence, « La volonté de la filiation au regard du droit nouveau. (A propos de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation) », op. cit. ; LEROYER Anne-Marie, « Filiation. Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation », RTD civ., 2005, p. 837. Les auteurs soutiennent que la jurisprudence, ayant considéré comme nulle une reconnaissance de paternité souscrite par le mari de la mère car elle avait été effectuée en fraude des règles régissant la filiation légitime et notamment de celle relative au rétablissement de la présomption de paternité, doit être maintenue. Cass. 1ère civ., 16 juillet 1992, Juris-Data n° 1992-001966; Bull. civ., 1992, I, n° 231; JCP éd. G., 1992, IV, 2701; D., 1993, som., p. 45, obs. Frédérique Granet-Lambrechts ; Cass. 1ère civ., 29 juin 1994, D., 1995, som., p. 112, obs. Frédérique Granet-Lambrechts ; CA Douai, 9 mai 2000, D., 2001, som., p. 2865, obs. Dorothée Bourgault-Coudevylle.

1489 Le premier argument est tiré de l’existence d’une action spécifiquement prévue dans le Code civil à l’article 329 pour rétablir la présomption de paternité. Ainsi, l’utilisation de la reconnaissance comme mode de rétablissement constituerait un détournement de procédure et condamnerait l’action en rétablissement à une quasi-désuétude. Le second argument, plus formel, s’attache à constater que la reconnaissance est envisagée parmi les modes d’établissement et non parmi ceux permettant le rétablissement de la présomption.

1490 MASSIP Jacques, Le nouveau droit de la filiation, éd. Defrénois, 2006, p. 27 ; TERRE François et FENOUILLET Dominique, op. cit., n° 662-1 ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « La nouveau droit de la filiation : pas si simple ! », RLDC, novembre 2005, n° 21, p. 34 ; SALVAGE-GEREST Pascale, « La reconnaissance d’enfant, ou de quelques surprises réservées par l’ordonnance du 4 juillet 2005 », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 4, p. 13 ; LAUNOY Gérard, « La réforme vue du côté des officiers de l’état civil : entre tradition et révolutions », Dr. famille, janvier 2006, études n° 9, p. 28 ; PLAZY Jean-Marie, « Le droit à une vie familiale pour les incapables », In Le droit à une vie familiale, Acte du colloque organisé par la Faculté de droit de Pau du 30 juin 2006, (dir.) Jean-Jacques Lemouland et Monique Luby, éd. Dalloz, 2007, p. 37.

1491 MASSIP Jacques, Le nouveau droit de la filiation, éd. Defrénois, 2006, p. 27.

1492 Ibid.

1493 Article 316 du Code civil.

1494 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. François Terré, éd. LGDJ, coll. Droit privé, Tome 327, 2000, p. 168.

1495 V. Infra, n° 475.

1496 SALVAGE-GEREST Pascale, op. cit.

1497 PONS Stéphanie, Responsabilité civile et relations familiales, Thèse dirigée par Anne Leborgne, Université Paul Cézanne, 2006, p. 269, n° 477.

1498 V. en ce sens, TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7ème éd., éd., Dalloz, coll. Précis droit privé, 2005, n° 733 ; MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 5, p. 17, spéc. n° 15 : « La possession d’état est un fait public » ; CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 205.

1499 TERRE François et FENOUILLET Dominique, op. cit., n° 733.

1500 VIDAL José, « Observation sur le rôle et la notion de possession d’état dans le droit de la filiation », In Mélanges offerts à Pierre Hébraud, Université des sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 887.

1501 SAVATIER René, D., 1953, jur., p. 95, note sous CA Chambéry, 1er juillet 1952 ; FLOUR Jacques, Cours d’institutions judiciaires et de droit civil, Licence 1ère année, Les cours de droit, 1959-1960, p. 742 : « la possession d’état est l’apparence d’un état » ; FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509 ; GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 décembre 1999, n° 247, p. 7 ; MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, « Réflexions sur les destinées de la possession d’état d’enfant », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 319.

1502 RAYNAUD DE LAGE Nicolas, « La notoriété », D., 2000, chr., p. 513.

1503 CALAIS-AULOY Jean, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, Thèse dirigée par Henry Solus, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 17, 1959, 299 pages. V. également, LOUSSOUARN Yvon, obs. sous Cass. 1ère civ., 29 avril 1969, RTD civ., 1969, p. 766, n° 5.

1504 REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (A propos de la loi du 3 janvier 1972) », RTD civ., 1975, p. 459.

1505 HAUSER Jean et HUET-WEILLER Danièle, « Filiation biologique, filiation voulue, filiation vécue », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 33 ; RAYNAUD Pierre, « Le rôle de la volonté individuelle dans l’établissement du lien de filiation : Etat du droit positif français », In droit de la filiation et progrès scientifiques, Catherine Labrusse et Gérard Cornu, Paris, Economica, 1982, p. 82.

1506 DEMOLOMBE Charles, Cours de Code Napoléon, Traité de la paternité et de la filiation, 2ème éd.,1860, p. 507, cité par HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation,Thèse, Paris 2, 1989, p. 532.

1507 HIRSOUX Éric, op. cit..

1508 BOUVIER Françoise, « A la recherche de la paternité », RTD civ., 1990, p. 394.

1509 Article 311-1 du Code civil.

1510 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », op. cit., p. 509.

1511 MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 5, p. 17 ; LEROYER Anne-Marie, « Filiation. Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation », RTD civ., 2005, p. 837 ; MAUGER-VIELPEAU Laurence, « La volonté de la filiation au regard du droit nouveau. (A propos de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation) », Petites Aff., 27 juin 2007, n° 128, p. 3.

1512 Article 2228 du Code civil.

1513 Article 2229 du Code civil.

1514 ATIAS Christian, Droit civil, Les biens, éd. Litec, 9ème éd., 2007, n° 323 ; FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », op. cit.

1515 Cass. 1ère civ., 28 mai 1991, Bull. civ., 1991, I, n° 166 ; JCP éd. G., 1991, IV, p. 290 ; D., 1991, IR, p. 172. La Cour de cassation dénie l’existence de la possession d’état lorsque les éléments invoqués ne procèdent pas de la volonté de l’intéressé mais d’une décision judiciaire comme une condamnation au paiement d’une contribution pour l’enfant.

1516 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 207.

1517 Article 317 du Code civil.

1518 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique et HAUSER Jean, « Le nouveau droit de la filiation », D., 2006, chr., p. 17.

1519 MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation », Rép. Defrénois, 2006, doct. art. 38303, p. 6.

1520 GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 décembre 1999, n° 247, p. 6.

1521 MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 5, p. 17 ; MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation », Rép. Defrénois, 2006, doct. art. 38303, p. 6 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Dispositions générales », In Droit de la famille, (dir.) Pierre Murat, éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 2008-2009, n° 211.35.

1522 MASSIP Jacques, op. cit.

1523 MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation (suite et fin) », Rép. Defrénois, 2006, doct. art. 38324, p. 209. V. Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dipositions relatives à la filiation, adopté en 1ère lecture par le Senat, 16 janvier 2008, www.senat.fr. Le projet de loi propose de revenir sur cette solution en prévoyant un délai unique de dix ans.

1524 VIGNON-BARRAULT Aline, « Remarques sur l’évolution de l’action en contestation de possession d’état d’enfant naturel », Petites Aff., 16 juillet 2003, n° 141, p. 3.

1525 GRIGNON Philippe, op. cit.

1526 Article 311-2 du Code civil.

1527 REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (A propos de la loi du 3 janvier 1972) », RTD civ., 1975, p. 459.

1528 En effet, nombreux sont les auteurs qui ont pu relever que la confection des actes de notoriété laisser à désirer. V. notamment, GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Possession d’état », Rép. civ. Dalloz, n° 33 ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Le droit de la filiation à l’épreuve des pratiques administratives et judiciaires », D., 1986, chr., p. 307. ; GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. François Terré, éd. LGDJ, coll. Droit privé, Tome 327, 2000, p. 178 ; MASSIP Jacques, « Possession d’état, nom et état civil », Dr. famille, octobre 2000, chr. n° 19, p. 4 ; GRIGNON Philippe, op. cit. ; NEIRINCK Claire, « Le statut de l’enfant dans la loi du 8 janvier 1993 : propos critiques », Petites Aff., 5 octobre 1994, n° 119, p. 15.

1529 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation le 1er juillet 2006 : les textes complémentaires de l’ordonnance du 4 juillet 2005 », AJF, juillet-août 2006, p. 283.

1530 MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation », op. cit.

1531 Circulaire relative aux conséquences de la loi du 3 janvier 1972 sur la filiation en matière d’état civil, 17 juillet 1972, JO 20 juillet 1972, p. 7646 ; D., 1972, III, p. 407 ; Circulaire relative à l’application de la loi du 3 janvier 1972 portant réforme de la filiation, 2 mars 1973, JO 25 mars 1973, p. 3262 ; D., 1973, III, p. 183 ; GRIGNON Philippe, op. cit.

1532 Article 317 al. 4 du Code civil. MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 5, p. 17 : La loi du 8 janvier 1993 en a accru la sécurité en décidant d’une publicité systématique par mention à l’état civil.

1533 V. TGI Lille, 22 mars 2007, Dr. famille, juin 2007, com. n° 122, note Pierre Murat, « L’enfant de mère porteuse : tentative d’établissement de la filiation par la possession d’état ».

1534 Cass. 1ère civ., 4 juillet 2007, Dr. famille, septembre 2007, com., n° 169, note Pierre Murat, « Pas de communication obligatoire du Ministère public dans la délivrance de l’acte de notoriété établissant la possession d’état » ; RTD civ., 2007, p. 751, obs. Jean Hauser. V. en revanche, Cass. 1ère civ., 31 octobre 2007, Petites Aff., 21 mars 2008, n° 59, p. 11, obs. Jacques Massip, « La communication au ministère public des affaires relatives à la filiation ».

1535 MURAT Pierre, « Pas de communication obligatoire du Ministère public dans la délivrance de l’acte de notoriété établissant la possession d’état », note sous Cass. 1ère civ., 4 juillet 2007, Dr. famille, septembre 2007, com., n° 169.

1536 V. notamment GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 décembre 1999, n° 247, p. 6 ; MASSIP Jacques, « Possession d’état, nom et état civil », Dr. famille, octobre 2000, chr. n° 19, p. 4 ; MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006, n° 1224.

1537 BERNIGAUD Sylvie, « L’authenticité est nécessaire à la validité de la reconnaissance », JCP éd. G., 1994, I, 3771.

1538 HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation,Thèse, Paris 2, 1989, p. 484 ; TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7ème éd., éd., Dalloz, coll. Précis droit privé, 2005, n° 722 ; PRECIGOUT André, « La reconnaissance d’enfant naturel. Formules commentées », JCP éd. N., 1976, I, 2772.

1539 CHAISSAING Pascal, « Reconnaissance ou consentement en matière de filiation établis par un acte de notarié », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 19.

1540 V. ABADIE Laurent, « Vers une inscription en marge de l’acte de naissance de leurs parents ? », JCP éd. N., 2008, p. 1002 ; LETROSNE Jean-Christophe, « L’incidence des réformes, filiation et adoption, sur le droit et la pratique notariale », In Filiation et adoption : les réformes opérées par l’ordonnance n° 2005-744 du 4 juillet 2005, Colloque du 16 décembre 2005, Centre de recherches en droit privé Pierre Kayser, PUAM, 2006, 138 pages, p. 79. Il s’agirait instaurer un casier civil ou un fichier central de descendance qui recenserait puis délivrerait le moment venu des renseignements sur les liens de parenté existant entre les différentes personnes. Un tel casier permettrait ainsi, par des recherches appropriées, de déterminer de manière incontestable les parents de tels enfants (PILLEBOUT Jean-François, « Notoriété », Juris-Classeur Notarial, n° 25 ; DAGOT Michel, « La preuve de la qualité d’héritier ou Plaidoyer pour une réforme des actes de notoriété », Rép. Defrénois, 1999, p. 460 ; spéc. p. 18 ; ROEHRIG Jean-Claude, « À propos des enfants naturels reconnus. Vers la création d’un casier civil des reconnaissances ? », Rép. Defrénois, 1992, article 35292, p. 694, spéc. p. 697-698). Néanmoins, il faudrait tenir compte des restrictions importantes que la loi impose désormais à la saisie et à l’utilisation informatisée des renseignements concernant la personne humaine (NUYTTEN Benoît, « Réflexions sur l’acte de notoriété comme mode de preuve de la qualité d’héritier », JCP éd. N., 1997, p. 453. V. La loi n° 78-17 en date du 6 janvier 1978, relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, JO 7 janvier 1978, p. 2227. Elle prévoit en effet, dans son article 1er, que « L’informatique ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ». Mais elle affirme dans son article 6 que « Un traitement ne peut porter que sur des données à caractère personnel qui satisfont aux conditions suivantes : Les données sont collectées et traitées de manière loyale et licite ; Elles sont collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne sont pas traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités. Toutefois, un traitement ultérieur de données à des fins statistiques ou à des fins de recherche scientifique ou historique est considéré comme compatible avec les finalités initiales de la collecte des données, s’il est réalisé dans le respect des principes et des procédures prévus au présent chapitre, au chapitre IV et à la section 1 du chapitre V ainsi qu’aux chapitres IX et X et s’il n’est pas utilisé pour prendre des décisions à l’égard des personnes concernées ; Elles sont adéquates, pertinentes et non excessives au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées et de leurs traitements ultérieurs ; Elles sont exactes, complètes et, si nécessaire, mises à jour ; les mesures appropriées doivent être prises pour que les données inexactes ou incomplètes au regard des finalités pour lesquelles elles sont collectées ou traitées soient effacées ou rectifiées ; Elles sont conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée qui n’excède pas la durée nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont collectées et traitées ». Dès lors, à condition de respecter le cadre légale, un tel fichier pourrait être mis en place).

1541 MURAT Pierre, « Affaire Benjamin : une cassation méritée mais bien confuse », note sous Cass. 1ère civ., 7 avril 2006, Dr. famille, juin 2006, com. n° 124, p. 24 ; DEKEUWER­DEFOSSEZ Françoise, « Le droit de la filiation à l’épreuve des pratiques administratives et judiciaires », D., 1986, chr., p. 307.

1542 THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de la famille te de la vie privée, éd. Odile Jacob, La Documentation française, Rapport à la ministre de l’Emploi et de la Solidarité et au garde des sceaux, ministre de la justice, 1998, p. 174 ; MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, op. cit., n° 1188.

1543 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, Rapport de la commission : rénover le droit de la famille, Proposition pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps : rapport au Garde des sceaux, ministre de la justice, coll. des rapports officiels, La Documentation française, Paris, 1999, p. 365.

1544 TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7ème éd., éd., Dalloz, coll. Précis droit privé, 2005, n° 721.

1545 V. Infra, n° 480.

1546 GOGUEY André, « Un aspect du rôle de la vérité, de la volonté humaine et du souci de protection de l’enfant et de la famille : légitimité de complaisance et légitimation de complaisance », JCP éd. G., 1961, I, doct., p. 1613 ; GOGUEY André, Des reconnaissances et légitimations de complaisance, Thèse, Université de droit de Dijon, 1958, p. 120

1547 CORPART Isabelle, « La dissociabilité de la procréation et de la filiation », Gaz. Pal., 23 décembre 1995, 2, doct., p. 1422 ; BONIFACE Baudouin, JULIEN SANT AMAND-HASSANI Sylvie et RENAUD Benoît, « Demain la famille, quel concept ? », In Demain la famille, 95ème congrès des notaires de France, Marseille du 9 au 12 mai 1999, 1999, p. 63.

1548 FENOUILLET Dominique, « Le détournement d’institution familiale », In Mélanges en l’honneur de Philippe Malaurie, Liber amicorum, éd. Defrénois, 2005, p. 237.

1549 Article 423 du Code de procédure civile ; Cass. 1ère civ., 17 décembre 1913, D., 1914, 1, p. 261. Certes, l’article 336 du Code civil vient contredire expressément cette jurisprudence qui interdisait toute contestation par voie principale, mais cette possibilité reste subordonnée à la présence d’indices tirés des actes eux-mêmes rendant invraisemblable la filiation déclarée. Or, dans un système qui s’intéresse principalement à l’intérêt de l’enfant, il faut se demander s’il est toujours vrai que les questions de filiation intéressent essentiellement la paix des familles au point que le ministère public puisse se désintéresser de ce qui est décidé en privé au sujet de la filiation de l’enfant. V. MURAT Pierre, « Indisponibilité de la filiation et perspectives d’avenir (variations libres sur un thème controversé) », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 341.

1550 Contra V. MURAT Pierre, op. cit.

1551 On connaît des exemples de reconnaissances faites par un “père” qui aurait eu à peine douze ans au moment de la conception de l’enfant. CA Colmar 1ère ch., 14 février 1950, JCP éd. G., 1950, II, 5853, obs. Jean Savatier.

1552 Il peut s’agir des volontés de l’adoptant, parfois des parents de l’adoptant, souvent des parents par le sang de l’adopté, parfois de l’adopté.

1553 Il peut s’agir d’une loi, d’un jugement ou d’une décision administrative.

1554 V. notamment, TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les ncapacités, 7ème éd., éd., Dalloz, coll. Précis droit privé, 2005, n° 873 ; ROUMY Franck, L’adoption dans le droit savant du XIIe au xvie siècle, Thèse dirigée par Jacques Ghestin, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, Tome 279, 1998, 363 pages ; PENNICA Marie-Laurence, La contractualisation des rapports extra-patrimoniaux de la famille, Mémoire (dir.) M. le professeur Jean-Louis Mouralis, DESS Conseil juridique aux Armées, Université d’Aix-Marseille III, 2001-2002, p. 66. L’adoption dans le Code civil de 1804 était une adoption de majeurs qui présentait incontestablement un fort caractère contractuel. L’adoption était un contrat que les tribunaux devaient homologuer. Il a fallu attendre l’ordonnance du 23 décembre 1958 pour que l’adoption devienne un acte à dominance judiciaire.

1555 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 276.

1556 CORPART Isabelle, « Un lien de filiation volontaire et affectif », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 55. L’accueil de l’enfant n’équivaut jamais à son adoption.

1557 NEIRINCK Claire, « Le droit, pour l’enfant, de connaître ses origines », In Le droit, la médecine et l’être humain, Propos hétérodoxes sur quelques enjeux vitaux du xxie siècle, PU Aix-Marseille, 1996, p. 29. Il faut savoir qu’aucun événement particulier de la vie ne nécessite la délivrance d’une copie intégrale de l’acte de naissance. Dans la majorité des cas, les adoptés n’utilisent au cours de leur vie que des extraits d’acte de naissance qui ne contiennent aucune référénce au jugement d’adoption et présente les adoptants comme les parents de l’adopté.

1558 V. Supra, n° 277et 380.

1559 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », RTD civ., 1995, p. 249 ; VOIRIN Virginie, « Pour une requalification de l’accueil d’embryon en adoption à l’heure de la révision des lois bioéthique », Revue générale de droit médical, 2005, n° 15, p. 215 ; KAYSER Pierre, « Les limites morales et juridiques à la procréation artificielle », D., 1987, chr., p. 189 ; DREIFFUS-NETTER Frédérique, « La filiation de l’enfant issu de l’un des partenaires du couple et d’un tiers », RTD civ., 1996, p. 1.

1560 BOUVIER Françoise, « A la recherche de la paternité », RTD civ., 1990, p. 394.

1561 VOIRIN Virginie, « Pour une requalification de l’accueil d’embryon en adoption à l’heure de la révision des lois bioéthique », Revue générale de droit médical, 2005, n° 15, p. 215 ; DREIFFUS-NETTER Frédérique, « La filiation de l’enfant issu de l’un des partenaires du couple et d’un tiers », RTD civ., 1996, p. 1.

1562 SERIAUX Alain, « La procréation artificielle sans artifices : illicéité et responsabilité », D., 1888, chr., p. 201 ; Rapport du Sénat, Les nouvelles formes de parentalités et le droit, 14 juin 2006, n° 392, www.senat.fr/rap/05-392/r.05-3921.pdf, p. 43. L’hypothèse n’est pas d’école : une décision de divorce a déjà illustré le cas d’une femme qui a brutalement annoncé à la famille et aux enfants communs que ces enfants avaient été conçus par insémination artificielle avec donneur étranger. Cette divulgation brutale tennait de la vengeance, puisqu’elle était concomitante au départ du mari avec une autre femme, et révèle l’intention de nuire au mari. CA Metz, 7 septembre 2004, Juris-Data n° 2004-268321.

1563 DELAISI DE PARSEVAL Geneviève, « La part du père et de la mère à l’aube de l’an 2000 », In Liber Amicorum Marie-Thérèse Meulders-Klein, Droit comparé des personnes et de la famille, Bruylant Bruxelles, 1998, p. 143 ; DREIFFUS-NETTER Frédérique, « La filiation de l’enfant issu de l’un des partenaires du couple et d’un tiers », RTD civ., 1996, p. 1.

1564 V. également, DREIFFUS-NETTER Frédérique, op. cit. ; NEIRINCK Claire, « La fonction de socialisation du droit de la famille », Petites Aff., 23 juin 1993, n° 75, p. 16 : « Soit on admet que le désir d’enfant du couple stérile peut justifier une paternité juridique -ce qui se produit avec l’adoption- et le détour par les références aux critères biologiques comme l’article 312 sont sans objet. Soit on raisonne en terme de filiation biologique mais alors on ne comprend pas pourquoi le même consentement entraîne des conséquences différentes entre un mari et un concubin et débouche soit sur une filiation, soit sur la responsabilité civile, laissant l’enfant de l’IAD sans père ».

1565 DREIFFUS-NETTER Frédérique, op. cit.

1566 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Les procréations assistées état des questions », RTD civ., 1987, p. 457 : « Les psychologues qui travaillent auprès des CECOS conseillent de plus en plus de ne pas cacher la vérité à l’enfant, et de la lui révéler progressivement, en répondant aux questions qu’il pose ».

1567 Pour reprendre la célèbre distinction émise par COLIN Ambroise, « De la protection de la descendance légitime au point de vue de la preuve de la filiation », RTD civ., 1902, p. 257.

1568 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. François Terré, éd. LGDJ, coll. Droit privé, Tome 327, 2000, p. 153.

1569 Ibid.

1570 KAYSER Pierre, « Documents sur l’embryon humain et la procréation médicalement assistée », D., 1989, p. 199.

1571 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », RTD civ., 1995, p. 249.

1572 V. Supra, n° 136 et s.

1573 GENY François, Science et technique, en droit privé positif, Troisième Partie, Sirey, 1924, n° 247, p. 418.

1574 GUTMANN Daniel, op. cit., p. 153.

1575 V. sur ce point, NERSON Roger, obs. sous TGI Nice 1ère ch., 30 juin 1976, RTD civ., 1977, p. 750. V. également la proposition de Mme Delaisi de Parseval, Rapport du Sénat, Les nouvelles formes de parentalités et le droit, 14 juin 2006, n° 392, www.senat.fr/rap/05-392/r.05­3921.pdf, p. 7 et 42.

1576 V. PAILLET Elisabeth, note sous TGI Paris, 19 février 1985, D., 1986, jur. p. 223.

1577 DREIFFUS-NETTER Frédérique, « La filiation de l’enfant issu de l’un des partenaires du couple et d’un tiers », RTD civ., 1996, p. 1.

1578 DELAISI DE PARSEVAL Geneviève, « Reconnaître le besoin de transparence sur les origines », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 75.

1579 VOUIN Jean, « La procréation artificielle et la remise en cause du droit de la filiation et de la famille », In La vie prénatale Biologie morale et droit, Actes du VIe colloque National des juristes catholiques, Paris 15-17 novembre 1985, préf. du Cardinal Édouard Gagnon, éd. Pierre Téqui, 1986, p. 137.

1580 MALAURIE Philippe, « L’homme, être juridique », D., 1994, chr., p. 97, spéc. n° 12 ; HAUSER Jean et HUET-WEILLER Danièle, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la famille, (dir.) Jacques Ghestin, LGDJ, 2ème éd., 1993, n° 463.

1581 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. François Terré, éd. LGDJ, coll. Droit privé, Tome 327, 2000, p. 154.

1582 V. Infra, n° 480.

1583 LOMBOIS Claude, « De l’autre côté de la vie », Ecrits en hommage à Gérard Cornu, Droit civil, procédure, linguistique juridique, PUF, 1994, p. 285.

1584 DELAISI DE PARSEVALGeneviève, « Secret et anonymat dans l’assistance médicale à la procréation avec donneurs de gamètes », Médecine et droit, 1998, n° 30, p. 23 ; PIEC­VANSTEEGER Florence, « De la filiation issue de la procréation médicalement assistée. Les problèmes liés à l’application de la loi du 29 juillet 1994 sur la bioéthique, en droit de la filiation », JCP éd. N., 1995, p. 59.

1585 Article 1157-2 du Code de procédure civile.

1586 Article 1157-3 du Code de procédure civile.

1587 Article L. 2141-10 du Code de la santé publique.

1588 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

1589 VOIRIN Virginie, « Pour une requalification de l’accueil d’embryon en adoption à l’heure de la révision des lois bioéthique », Revue générale de droit médical, 2005, n° 15, p. 215 ; DREIFFUS-NETTER Frédérique, « La filiation de l’enfant issu de l’un des partenaire du couple et d’un tiers », RTD civ., 1996, p. 1.

1590 Article L.225-2 al. 2 du Code de l’action sociale et des familles.

1591 Article L.225-15 du Code de l’action sociale et des familles.

1592 Article 353-1 al. 1 du Code civil. RIHAL Hervé, « L’intérêt de l’enfant et la jurisprudence du Conseil d’Etat concernant les agréments en matière d’adoption », Revue Droit Sanitaire et Social, 1997, p. 503.

1593 Il doit donner un certificat médical de moins de trois mois établi par un médecin assermenté, attestant que son état de santé, ainsi que celui des personnes résidant à son foyer, lui permet d’accueillir l’enfant.

1594 Il peut s’agir des ressources, de la taille et de la situation de l’appartement, du comportement social, de l’attitude du postulant avec les enfants…

1595 FOUDA Vincent Sosthène, Notions de réussite ou d’échec dans la filiation adoptive, analyse juridico-sociologique, éd. L’Harmattan, coll. Questions contemporaines, 2002, p. 83.

1596 MATTEI Jean-François, Enfant d’ici, enfant d’ailleurs. L’adoption sans frontière, Rapport au premier Ministre, éd. La documentation française, coll. Rapports officiels, 1995, p. 74.

1597 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Réflexions pour d’indispensables réformes en matière d’adoption », D., 1991, chr., p. 209.

1598 Loi n° 2005-744 du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption, JO du 5 juillet 2005, p. 11072 ; POISSON-DROCOURT Elisabeth, « Une loi nouvelle sur l’adoption », D., 2005, p. 2028 ; EUDIER Frédérique, « A propos de la réforme de l’adoption », Droit et économie, juin 2006, n° 96, p. 20 ; VALORY Stéphane, « Filiation et adoption : les nouveautés », Droit et économie, juin 2006, n° 96, p. 8 ; MONEGER Françoise, « La loi du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption », RD sanit. soc., 2005, p. 821 ; CORPART Isabelle, « Un nouveau cadre de l’adoption. Loi du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption », JCP éd. G., 2005, act. n° 418, p. 1381 ; SALVAGE-GEREST Pascale, « Les modifications apportées au Code de l’action sociale et des familles par la loi du 4 juillet 2005 portant réforme de l’adoption », Dr. famille, novembre 2005, étude n° 22 ; TON NU LAN-ROMAN Anh, « Les modifications apportées par la loi du 4 juillet 2005 en matière d’adoption », In Filiation et adoption : les réformes opérées par l’ordonnance n° 2005-744 du 4 juillet 2005, Colloque du 16 décembre 2005, Centre de recherches en droit privé Pierre Kayser, PUAM, 2006, p. 67.

1599 Article L.225-2 du Code de l’action sociale et des familles.

1600 TON NU LAN-ROMAN Anh, op. cit..

1601 V. les propositions du Rapport sur l’adoption, Jean-Marie Colombani, 2008, www.ladocumentationfrançaise.fr/rapports-publics/084000162/index.stml, p. 79 et 119.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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