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La parenté en droit civil français

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Caroline Siffrein-Blanc

Titre II. L’incontestable fragilisation des repères du système de parenté

Chapitre II. L’affaiblissement du caractère institutionnel du système de parenté

Texte intégral

  • 965 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en homm (...)
  • 966 LEGENDRE Pierre, Filiation. Fondement généalogique de la psychanalyse, Leçons IV, suite 2, par Alex (...)

1256. Parenté instituante, parenté instituée. Le système de parenté a pour fonction essentielle d’insérer un enfant dans une famille. Il s’agit d’assurer un enracinement des êtres au sein d’une structure stable, cohérente, lisible permettant de garantir un avenir. Cette insertion ne doit pas seulement être légale, c’est-à-dire consister seulement en un rattachement officiel à l’état civil à telle famille. L’institution ne peut remplir sa fonction que si elle existe en pratique et pas seulement en théorie, dans la vie et pas seulement dans les registres de l’état civil965. Pourtant, cette finalité poursuivie par l’institution est désormais largement remise en cause par une consécration contradictoire entre une « conception bouchère de la filiation »966 et la négation de l’origine biologique. En effet, le système de parenté reconnaît des parentés purement biologiques qui ne répondent pas à la finalité institutionnelle d’insérer l’enfant dans une famille et admet, à contre-temps, l’exclusion définitive du lien biologique sous couvert d’une meilleure insertion dans la famille élective. Or, la consécration d’un principe biologique absolu comme la négation absolue du lien biologique sont toutes deux des solutions incompatibles avec le caractère institutionnel de la parenté puisqu’elles conduisent à une dévalorisation des fondements (Section I).

  • 967 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », op. cit. L’auteur s (...)

2En outre, la nature institutionnelle de la parenté967 conduit à rejeter l’idée d’une maîtrise exclusive et absolue du lien de filiation. Or, de nombreuses difficultés apparaissent, de plus en plus, sous la forme de conflits exacerbés de prérogatives concurrentes dont la résolution passe souvent par la satisfaction des désirs égoïstes des parents. Cette émergence de droits subjectifs dans le système de parenté vient altérer la nature institutionnelle de la parenté et laisse ainsi la place à un système “déresponsabilisé” (Section II).

SECTION 1. LA DÉVALORISATION DES FONDEMENTS INSTITUTIONNELS DU SYSTÈME DE PARENTÉ

  • 968 Avis n° 90 du CCNE, « Accès aux origines, anonymat et secret de la filiation », www.ccneethique.fr/ (...)

3257. Ne pas réduire l’humain. Les dissociations opérées entre la dimension biologique et la dimension sociale de la filiation, dissociations en certains cas entérinées par le droit, ne peuvent masquer le fait que la conception d’un être humain concerne des relations entre des personnes dans leur dimension humaine, biologique, psychique, sociale, culturelle et spirituelle. Il convient de veiller au respect de l’égale dignité humaine des parents et des enfants. Cela signifie qu’il faut éviter de réduire plus ou moins consciemment l’enfant conçu, du moins dans les premiers stades de sa vie à la seule dimension biologique ; mais aussi éviter de survaloriser la projection mentale du désir d’enfant en négligeant la dimension corporelle de la conception968.

  • 969 BOTTIAU Annie, « Empreintes génétiques et droit de la filiation », D., 1989, chr., p. 271.

4Or, tels sont les méfaits désormais attachés au système de parenté. C’est ainsi que de façon contradictoire, le paysage de la filiation se scinde en deux. D’un côté, le droit de la filiation charnelle fondé principalement sur le biologique fait perdre à la parenté son sens premier d’insertion au sein d’une généalogie (I) et de l’autre, les filiations électives font mines d’écarter l’origine biologique de l’individu (II). En d’autres termes, le système de parenté ne répond plus à sa fonction principale d’insertion de l’enfant dans une famille et nie par là même son essence, son donné, son origine biologique. Toute vérité n’est pas bonne à dire. A ce titre, la vérité biologique ne fait pas mentir le proverbe969. Mais, toute vérité n’est également pas bonne à cacher. Le juste équilibre entre ces deux affirmations ne semblant pas avoir été trouvé en droit de la filiation, on assiste à une dévalorisation des fondements institutionnels de la parenté.

I. Les dangers du “tout biologique”

  • 970 SAVATIER René, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil aujourd’hui, première série (...)

5258. Qu’advient-il du Code civil ? Le doyen Savatier écrivait : « qu’adviendrait-il du Code civil si la biologie, faisant un pas de plus, déterminait une méthode décelant avec certitude la paternité d’un homme à l’égard d’un enfant ? »970. Le pas ayant été franchi, la question se pose désormais avec acuité. La composante biologique du système de parenté connaît un succès important auprès des tribunaux et cela, malgré les restrictions apportées par la loi. La vérité biologique, une fois révélée, s’impose au juge comme seul critère de définition du lien de filiation. Faute de norme fédératrice des différentes facettes de la parenté, la réalité du lien biologique, grâce à la preuve scientifique, fait loi, qu’il s’agisse d’établir une filiation prétendue ou de détruire celle déjà constituée. On peut aussitôt dresser ce constat que si, scientifiquement parlant, la filiation peut y gagner en exactitude, elle peut y perdre en valeur et cela au mépris de la paix des familles et de l’intérêt de l’enfant. La prééminence de la biologie dessine, dans certains cas, un système imparfait lorsqu’il s’agit d’établir une filiation (A) et dangereux lorsqu’il s’agit de détruire un lien de filiation sans le reconstruire (B).

A. L’établissement imparfait du lien de filiation purement biologique

  • 971 THOUVENIN Dominique, « Les filiations ne sont ni vraies, ni fausses mais dépendent des choix des pa (...)

6259. La réduction de la personne à son corps. Il s’agit de s’attacher aux hypothèses dans lesquelles les expertises génétiques sont appelées à établir la preuve d’une filiation qui n’a jamais eu de consistance, le père prétendu l’ayant toujours déniée. Si l’opinion se mobilise régulièrement en la matière, c’est bien parce que des enjeux essentiels sont en cause et que nulle réponse ne s’impose d’emblée. Toutefois, il est certain que de tout temps, le droit n’a jamais retenu les données corporelles comme le fondement unique du système de parenté. Si le lien de parenté était assimilé aux procréations, le rattachement de l’enfant à ses parents reposerait sur le seul critère biologique si bien que deux conséquences en découleraient. D’une part, l’établissement de la filiation dépendrait d’une expertise biologique à la naissance de l’enfant. Et d’autre part, à défaut de pouvoir être rattaché à ses géniteurs biologiques, l’enfant serait privé de filiation. Ce système impliquerait bien entendu un contrôle systématique à la naissance à la fois sur les enfants et sur les géniteurs prétendus. Seul le critère biologique permettrait de les reconnaître juridiquement comme parents971. Si nous avons commencé par la description des conséquences qu’induirait la confusion entre reproduction biologique et parenté, c’est précisément pour montrer que l’une n’est pas assimilable à l’autre. A l’évidence, alors même que les progrès scientifiques le permettent, le lien de parenté n’est pas automatiquement rattaché au lien biologique.

  • 972 BELLIVIER Florence, BRUNET Laurence et LABRUSSE-RIOU Catherine, « La filiation, la génétique et le (...)
  • 973 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en homm (...)

7260. La vérité sort du laboratoire. Il n’en demeure pas moins que « la preuve de la filiation, à l’époque des expertises biologiques, n’est plus raccrochée à un fondement social et institutionnel autorisant des règles de recevabilité de ces preuves justifiées par d’autres considérations que celle d’une vérité biologique faisant seule autorité. C’est dire que s’évanouit la norme, à la fois supérieure et sous-jacente à l’ordonnance des faits constitutifs de la parenté, et que les règlements des conflits […] ne reposent plus que sur l’un des faits, le facteur biologique »972. En outre, on voit de plus en plus souvent des juges enclins à autoriser des expertises en dehors de tout procès relatif à la filiation, et des individus qui ne comprennent pas pourquoi l’accès aux laboratoires n’est pas libre et nécessite le recours au juge. Aussi, consacrer un principe biologique absolu est une solution simple mais fruste et incompatible avec la conception institutionnelle de la parenté973. Dès lors, il faut s’inquiéter de cette consécration purement biologique puisqu’elle est exclusive de toute réalité affective (1) et n’assure aucune prise en charge effective (2).

1. L’éviction des relations sociales et affectives

  • 974 MILANOVA Alice, « Preuve corporelle, vérité scientifique et personne humaine », RRJ Droit prospecti (...)
  • 975 FLOUR Yvonne, « Rapport Dekeuwer : Les projets de réforme du droit de la famille », Gaz. Pal., 31 a (...)
  • 976 LEGENDRE Pierre, op. cit., p. 209.
  • 977 BELLIVIER Florence, BRUNET Laurence et LABRUSSE-RIOU Catherine, op. cit

8261. Une conception « bouchère ». Cet accès à la certitude est en passe de modifier les fondements profonds du système de parenté. Si les expertises biologiques prouvent l’existence de la parenté biologique, leurs résultats ne renseignent que sur la vérité scientifique. La preuve biologique apparaissant comme une preuve objectivement parfaite, s’impose comme la seule solution d’établissement du lien de filiation. Si la preuve scientifique est incontestablement une valeur sûre, la preuve génétique réduit la parenté à sa seule composante biologique. Or, cette vérité est une caractéristique imparfaite de la personne humaine puisqu’elle ne renseigne pas sur la composante sociale et affective que « seule la vérité juridique, libérée du poids du réalisme biologique, est en mesure d’exprimer »974. Elle méconnaît une donnée essentielle : la filiation, comme toute relation humaine, est un faisceau de relations complexes qui ne peuvent, sans dommage, être réduites à une composante unique975. Le droit de la filiation est tombé dans le piège de ce que M. Legendre appelle « la conception bouchère de la filiation » dans laquelle « la valeur de la vérité se dissout dans une corporalité brute, celle de la viande scientifiquement observable »976. Or, il est incontestable que la parenté est plus riche et plus symbolique que cela. En effet, nous savons, confusément mais certainement, que le lien de parenté n’est pas seulement biologique977 mais qu’il est symboliquement attaché aux rapports affectifs.

  • 978 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème 2006, n° 20 (...)
  • 979 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, Defrénois, coll. Droit civil, 2004, n° 806.
  • 980 HERITIER Françoise, L’exercice de la parenté, éd. Gallimard Le Seuil, coll. Hautes Études, 1981, p. (...)
  • 981 DUMONT Louis, Introduction à deux théories d’anthropologie sociale. Groupes de filiation et allianc (...)
  • 982 MARCEL Gabriel, « Le vœu créateur comme essence de la paternité », In Homo viator, Aubier, 1994, p. (...)
  • 983 THERY René, op. cit.
  • 984 V. DUMONT Louis, op. cit..

9262. Une conception sociale. Selon le Doyen Cornu978, « le droit de la filiation n’est pas seulement un droit de la vérité. C’est aussi, en partie, un droit de la vie, de l’intérêt de l’enfant, de la paix des familles, des affections, des sentiments moraux, de l’ordre établi, du temps qui passe… ». Le professeur Malaurie retient l’idée selon laquelle « ce qui fait un parent tient davantage à l’attention et aux soins portés à l’enfant qu’à sa conception »979. Mme Héritier soutient que « parenté et consanguinité sont choses très différentes. Toute parenté est sociale ; car elle consiste essentiellement en des relations juridiques et morales, sanctionnées par la société »980. Les anthropologues affirment que « le système de parenté désigne l’ensemble formel ou structuré des usages sociaux qu’on observe dans le comportement réciproque des personnes apparentées »981. Un philosophe explique : « L’acte de procréer : il semblerait que ce dût être l’acte par excellence … Or l’expérience semble montrer nettement qu’il n’en est rien… En dernière analyse, ce qui est demandé au mâle, ce n’est pas véritablement un acte, c’est un geste qui peut être accompli dans une inconscience presque totale »982. Pensons au donneur de sperme. « Qu’y a-til de paternité en ces étalons anonymes ? »983. Ainsi, semble-t-il que là où cesse la conscience des liens de parenté cesse aussi le système984.

  • 985 V. Infra, n° 451.
  • 986 SENAEVE Patrick, « Le lien de filiation et les droits de l’homme », In Les problèmes juridiques con (...)
  • 987 CEDH M.B. c/ Royaume-Uni, req. n° 22.920/93, 6 avril 1994. « Dans le cas d’un homme qui avait eu pe (...)
  • 988 CEDH Lebbink c/ Pays-Bas, req. no 45582/99, 1er juin 2004, Dr. famille, juillet-août 2004, alerte n (...)
  • 989 CEDH K. et T. c/ Finlande, req. n° 25702/94, 27 avril 2000.
  • 990 MARGUENAUD Jean-Pierre, « Simple parenté et vie familiale », obs. sous CEDH 2ème sect., Lebbink c/ (...)

10En ce sens, la position de la Cour européenne des droits de l’homme, en matière de vie familiale, est assez révélatrice985. En effet, afin de parler d’une vie familiale au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, il doit exister en principe entre les personnes concernées une relation effectivement vécue, ce qui peut être prouvé par des circonstances de fait comme leur cohabitation, les contacts personnels qu’elles entretiennent entre elles, l’aide matérielle qu’elles se procurent, etc...986 Le simple lien biologique ne suffit pas pour conclure à l’existence d’une vie familiale987. A cet égard, la Cour ne partage pas l’idée selon laquelle une simple parenté biologique dépourvue de tout élément juridique ou factuel indiquant l’existence d’une relation personnelle étroite doit être considérée comme suffisante pour entraîner la protection de l’article 8988. L’existence ou l’absence d’une « vie familiale » est d’abord une question de fait dépendant de la réalité pratique de liens personnels étroits989. Lorsqu’elle concerne une relation qui pourrait se développer entre un enfant né hors mariage et son père naturel, les facteurs à prendre en compte comprennent la nature de la relation entre les parents naturels, ainsi que l’intérêt et l’attachement manifestés par le père naturel pour l’enfant avant et après la naissance990. Dès lors, l’utilisation de la preuve biologique aux seules fins d’établissement d’un lien de parenté occulte dans son élan l’essence du système de parenté et par là même l’intérêt de l’enfant.

  • 991 LARRIBAU-TERREYRE Virginie, « Le mythe du sang en droit de la filiation », Petites Aff., 16 mars 19 (...)
  • 992 RASSAT Marie-Laure, « Propos critiques sur la loi du 3 janvier 1972 portant réforme du droit de la (...)
  • 993 BOUTARD-LABARDE Marie-Chantal, « Réflexions sur la contestation de paternité légitime : analyse et (...)
  • 994 THERY René, « Véritable père et paternité vraie », JCP éd. G., 1979, I, 2927.
  • 995 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famil (...)
  • 996 V. Infra, n° 362.

11263. Quand l’institution ne remplit pas sa fonction. En effet, affirmer que l’intérêt de l’enfant est toujours d’être rattaché à ceux qui sont ses véritables parents ne convainc pas991. Le bonheur de l’enfant est d’être élevé par quelqu’un qui l’aime992. Or, est-il symboliquement excellent pour la construction d’un enfant de savoir que ce parent “légal” a dû être recherché en justice. Certes, on a pu écrire que la paternité biologique avait « pour elle une sorte d’évidence brutale qui en impose mais, que si le lien de sang méritait de l’intérêt, ce n’était pas pour lui-même mais pour son incidence psychologique ou son appel à la conscience morale, parce qu’il fait espérer un comportement paternel »993. A l’inverse, nous partageons plutôt l’avis des auteurs qui considèrent qu’il est difficile d’espérer que le seul lien du sang suscite la conscience morale et qu’ » il n’existe pas d’instinct paternel »994, surtout lorsque le lien de filiation est imposé. En effet, il y a fort à parier que le “père” déclaré par décision de justice à l’issue d’un procès acharné, n’exercera que fort peu son rôle envers l’enfant et qu’il faut craindre que les fonctions affectives et éducatives accuseront de graves carences995. Or, dans ce cas, la solution consistant en l’établissement d’un lien de parenté exclusivement biologique est d’autant plus discutable que le droit admet, dans le même temps, la dissolution éventuelle du lien légalement établi par le prononcé d’une adoption plénière, malgré et au-delà de la réalité biologique, lorsque est constaté un désintérêt manifeste996. En effet, la parenté biologique peut être écartée lorsqu’elle n’est pas fortifiée par une parenté volontaire. Cette faculté renseigne sur le fait que lorsque l’institution ne peut parvenir à remplir sa fonction d’insertion de l’enfant dans le système de parenté du fait qu’elle n’existe pas en pratique, il n’est pas si “aberrant” d’écarter une parenté purement biologique.

  • 997 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en homm (...)

12264. A cette éviction des relations sociales et affectives, s’ajoute une ineffectivité légale organisée. En effet, alors que la parenté n’a de sens qu’au regard du statut qu’elle engendre, ce dernier connaît d’importante réduction lorsque le lien de filiation est judiciairement établi. De la parenté biologique naît un “mini” statut997 dont l’ineffectivité s’oppose au caractère institutionnel du système de parenté.

2. La consécration de relations ineffectives

13265. Parenté patrimoniale. Si la parenté est une institution qui assure l’insertion de l’enfant dans une famille, les modes de rattachement comme les effets de ce rattachement devraient répondre à cette fonction. Or, nous venons de remarquer que les modes de rattachement se détachent de la fonction d’insertion en ce sens que le système de parenté écarte les marques affectives et sociales comme conditions d’établissement judiciaire du lien. Quant aux effets de ce rattachement purement biologique, ils dépendent pour une bonne part du fondement de la filiation. En effet, nous constaterons que l’établissement judiciaire fait naître une parenté qui ne revêt qu’un caractère patrimonial et alimentaire, et n’assure pas un enracinement dans une généalogie en tissant un lien entre passé et avenir. Réduite à son enjeu patrimonial, la parenté va être privée de sa substance familiale. S’il est certain que les effets patrimoniaux participent de l’insertion au sein d’un système de parenté, ils ne suffisent pas, à eux seuls, pour donner au lien de parenté toute son effectivité.

  • 998 Article 734 du Code civil.
  • 999 Articles 757 et 757-1 al. 1 du Code civil.
  • 1000 Article 914 du Code civil.
  • 1001 V. PETERKA Nathalie, « Les retouches à la dévolution successorale. A propos de la loi du 23 juin 20 (...)
  • 1002 Article 371-2 du Code civil.
  • 1003 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon- (...)
  • 1004 CA Amiens, 18 novembre 2002, Juris-Data n° 2002-201457 ; CA Besançon, 18 octobre 2002, Juris-Data n (...)

14Dans la détermination des effets patrimoniaux de la filiation, le droit peut être moins soucieux de la volonté des intéressés en ce qu’il peut imposer des obligations sans que leur concours soit nécessaire. En effet, quelles que soient les circonstances de l’établissement du lien, il est vrai, la vocation successorale des parents et des enfants reste identique. La parenté est un lien auquel le droit attache une vocation successorale, réciproque et impérative. L’enfant a vocation à recueillir le patrimoine de son auteur légal, au même titre que l’auteur a vocation à recueillir la succession de l’enfant en l’absence de descendant998. Tout au plus le conjoint s’est glissé à l’intérieur du système sans remettre en question ce rapport réciproque direct entre parent et enfant999. En outre, les circonstances de l’établissement du lien de filiation ne remettent pas en question la réserve héréditaire des descendants1000, ni le nouveau droit de retour dont bénéficie les ascendants1001. En droit des successions, les descendants et ascendants bénéficient d’une place privilégiée dans la dévolution successorale indifféremment des conditions d’établissement du lien les unissant. Pareillement, l’obligation d’entretien1002 ainsi que l’obligation alimentaire échappent naturellement à la volonté des protagonistes puisqu’elles existent dès que la filiation est établie, peu important que l’établissement soit judiciaire ou volontaire1003. Cependant, la loi permet déjà au juge de s’attacher au fondement judiciaire en autorisant de décharger le débiteur d’aliments en cas de manquement grave du créancier à ses obligations. C’est ainsi que de nombreuses décisions ont déchargé l’enfant de son obligation alimentaire au regard de l’absence de relations et de contacts entre ce dernier et son parent “légal” créancier1004.

  • 1005 Article 334-1 ancien du Code civil ; Articles 311-21 al. 1 et Article 311-23 al. 1 du Code civil ; (...)
  • 1006 MASSIP Jacques, « Incidences de l’ordonnance relative à la filiation sur le nom de famille », Dr. f (...)
  • 1007 Article 311-23 al. 2 du Code civil.
  • 1008 VALORY Stéphane, « L’accolement des noms des deux parents est toujours impossible sur le fondement (...)
  • 1009 Circulaire de présentation de l’ordonnance n° 759-2005 du 4 juillet portant réforme de la filiation (...)
  • 1010 En pratique, lorsque les demandes de substitution étaient analysées par le juge, ce dernier tenait (...)
  • 1011 CA Caen, 26 février 2004, Juris-Data n° 2004-254908.

15266. Un défaut de parenté extra-patrimoniale, l’absence de modification du nom. Mais l’absence d’effectivité du lien de parenté purement biologique transparaît, tout particulièrement, lorsque l’on s’attache aux effets personnels du lien juridiquement établi. Dans cette perceptive, le nom est la première traduction symbolique de l’insertion au sein d’un système de parenté. Or, l’établissement d’un second lien de filiation n’emporte en principe aucune conséquence sur le nom de l’enfant, ce dernier conservant le nom du parent à l’égard duquel sa filiation a été établie en premier lieu1005. Le législateur a toutefois prévu la possibilité pour les parents, ensemble ou séparément, de demander la modification du nom de famille de l’enfant. Cependant, les règles qui régissent ces demandes en changement de nom ont été modifiées à deux reprises ces cinq dernières années. Très récemment, l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme du droit de la filiation a apporté plusieurs modifications aux règles de dévolution du nom de famille1006. Le législateur a maintenu la faculté pour les parents de demander conjointement le changement de nom de l’enfant en cas d’établissement d’un second lien de filiation1007, mais il a abrogé l’ancien article 334-3 du Code civil et a donc supprimé leur faculté de saisir le juge aux affaires familiales en cas de désaccord entre eux1008. Toutefois, l’article 331 du Code civil prévoit que le juge saisi d’une action aux fins d’établissement de la filiation aura toujours la possibilité de statuer, s’il y a lieu, sur l’attribution du nom de famille. On aurait pu croire à une simple inadvertance des rédacteurs de l’ordonnance mais la circulaire de présentation n’a pas jugé nécessaire de lever cette ambiguïté1009. Quelle que soit la solution retenue, rares seront les cas dans lesquels le nom reflètera cette insertion dans un nouveau système de parenté puisqu’il sera soit soumis à un accord de volonté soit à une autorisation du juge. Or dans ce dernier cas, l’attribution du nom enregistre le défaut de prise en charge effective de l’enfant par son père1010 et il semble que l’intérêt de l’enfant soit de « conserver le nom de sa mère avec qui il vit depuis sa naissance plutôt que celui de son père biologique qu’il ne connaît pas »1011. Ainsi, le défaut de parenté volontaire marque une première rupture avec la fonction de l’institution de parenté qui est d’insérer un enfant dans une famille.

  • 1012 DAADOUCH Christophe, L’autorité parentale, éd. MB Formation, coll. Droit, Mode d’emploi, 2003, p. 1 (...)
  • 1013 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, (...)
  • 1014 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006 (...)
  • 1015 Ibid., n° 1520.
  • 1016 Qu’adviendrait-il si le premier parent n’exerçait pas son autorité, par exemple du fait d’une malad (...)
  • 1017 Article 389 du Code civil.
  • 1018 Article 383 al. 2 du Code civil.

16267. Une organisation monoparentale des responsabilités parentales. Cette finalité institutionnelle d’insertion d’un enfant dans un système de parenté se manifeste également lorsque les parents ont la direction de la personne de l’enfant. Selon l’article 371-1 alinéa 2 du Code civil, « l’autorité parentale appartient aux père et mère jusqu’à sa majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne ». Dire que l’autorité parentale « appartient » aux père et mère signifie que les père et mère ont une vocation naturelle, à assurer la protection et l’éducation de l’enfant. Ainsi, dès lors que la filiation est juridiquement établie, les père et mère sont titulaires de l’autorité parentale1012. Cette vision doit être reçue sans triomphalisme1013, car les parents indignes n’en ont pas toujours l’exercice1014. En effet, l’article 372 alinéa 2 du Code civil tient compte des circonstances non de la naissance, mais de l’établissement de la filiation afin d’octroyer l’exercice de l’autorité parentale aux parents. Implicitement, « pour exercer l’autorité parentale, les parents doivent avoir une grande puissance d’amour »1015. C’est ainsi que le parent dont le lien de filiation est établi à la suite d’une décision de justice ne bénéficie pas de l’exercice de l’autorité parentale. L’exercice unilatéral de l’autorité parentale entraîne une concentration des pouvoirs entre les mains de l’autre parent1016. Ce dernier devient le seul détenteur des prérogatives de l’autorité parentale, tant sur la personne de l’enfant que sur le patrimoine de celui-ci. L’enfant a donc chez lui sa résidence et son domicile. C’est à lui seul qu’appartiennent l’administration1017 et la jouissance légales qui sont attachées à cette charge1018.

  • 1019 LEGEAIS Raymond, « Éducation des parents et instabilité du couple parental », In A la recherche d’u (...)
  • 1020 V. GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 156 et s.
  • 1021 Article 148 du Code civil.
  • 1022 Article 348 du Code civil.
  • 1023 Article 477 du Code civil.
  • 1024 Article 373-2-1 al. 3 du Code civil.
  • 1025 Cass. 2ème civ., 16 mai 1973, Bull. civ., II, n° 166 ; D., 1973, IR, p. 162 ; RTD civ., 1974, p. 13 (...)
  • 1026 TGI Paris ordonnance de référé, 23 février 1971, RTD civ., 1974, p. 139, obs. Roger Nerson.
  • 1027 BOULANGER François, « Le droit de visite et d’hébergement au regard de l’intérêt de l’enfant », not (...)

17Sous tous ces rapports, l’organisation de l’autorité est monoparentale. De facto, le parent sur décision judiciaire ne sera nullement en charge de l’enfant. Certes, le législateur maintient une certaine participation de ce parent “légal” mais il n’en demeure pas moins qu’elle reste très limitée1019. En effet, le parent n’ayant pas l’exercice de l’autorité parentale dispose des seules prérogatives attachées à la titularité de l’autorité parentale1020, comme le droit de consentir au mariage1021, à l’adoption1022 et à l’émancipation1023. Il conserve en outre le droit et le devoir de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant1024et bénéficie, pour ce faire, d’un droit d’être informé des choix importants relatifs à la vie de l’enfant. Toutefois, afin d’éviter que le droit de surveillance ne se transforme en un droit d’ingérence, la jurisprudence a précisé que ce droit ne donnait pas à son titulaire le pouvoir d’agir1025. Aussi a-t-il été rappelé que le droit de surveillance ne donne ni le droit d’agir ni celui d’interdire, ni même celui d’être informé de tous les détails de la vie de l’enfant1026. En outre, le parent titulaire du droit de surveillance ne peut contester une décision prise par l’autre parent que par l’intermédiaire du juge aux affaires familiales. Le domaine restreint de ce droit comme la rigidité de ses modalités d’exercice limitent considérablement son efficacité et par là même l’effectivité du lien de parenté. Toutefois, le législateur n’ayant pas voulu que l’attribution à la mère -il s’agit le plus souvent de la mère -de l’exercice de l’autorité ou même de la résidence de l’enfant fasse du père un « fantôme intermittent » dans la vie de l’enfant, il lui est paru indispensable de maintenir un droit de visite1027.

  • 1028 CA Paris, 11 mars 1999, Juris-Data n° 1999-024022 ; CA Nîmes, 23 avril 1998, Juris-Data n° 1998-030 (...)
  • 1029 CA Rennes, 25 février 2002, Juris-Data n° 2002-191326 ; CA Caen, 18 novembre 1999, Juris-Data n° 19 (...)
  • 1030 GOMY Marc, « Vers un devoir de visite et d’hébergement de parents ? », JCP éd. N., 1999, p. 310.
  • 1031 L’enfant n’est pas titulaire du droit subjectif de visite ; il ne peut en revendiquer l’existence, (...)

18Si cette recherche d’effectivité doit être saluée, il faut immédiatement la relativiser. A ce titre, trois remarques s’imposent. La première remarque consiste à penser que ce droit de visite ne sera pas octroyé de la même manière selon que l’exercice unilatéral de l’autorité parentale fait suite à une décision de justice fondée sur l’article 373-2-1 du Code civil ou qu’il résulte d’une conséquence automatique d’un établissement judiciaire de la filiation. En effet, dans le premier cas, le parent a déjà joué un rôle auprès de l’enfant alors que dans le second cas, l’enfant ne connaît, généralement, pas ce parent biologique. Ainsi, les juges du fond, en statuant sur le droit de visite du père biologique à la suite d’une action en recherche de paternité, accordent des droits de visite très limités1028 au motif que l’enfant ne connaît pas son père et qu’il n’a jamais eu de contact avec ce dernier. La deuxième remarque s’attache à préciser qu’il s’agit d’un droit qui peut être refusé pour des motifs légitimes. Or, le juge dispose en la matière d’un pouvoir souverain d’appréciation. Il a ainsi pu refuser d’accorder un droit de visite en se fondant sur le désintérêt du parent1029. Il est plus que probable que le père qui se voit imposer une paternité contre son gré n’avait pas manifesté et ne manifestera pas l’intérêt nécessaire à l’octroi d’un droit de visite. Enfin, en troisième lieu, il est important de remarquer qu’il ne s’agit que d’un droit de visite et non d’un devoir1030 dont le seul titulaire est le parent non investi de l’exercice de l’autorité parentale. L’enfant n’étant pas titulaire d’un droit “d’être visité”1031, l’effectivité de cette relation dépend exclusivement de la volonté de ce parent légal. Or, le parent réfractaire à assumer sa paternité risque de montrer peu d’intérêt à l’exercice de son droit de visite. Autant dire que le père a de forte chance de disparaître de l’horizon affectif de l’enfant.

19En définitive, l’exclusion automatique de l’exercice de l’autorité parentale écarte de nombreuses responsabilités parentales tant matérielles qu’affectives à l’égard de l’enfant mais empêche également la responsabilité civile parentale à l’égard des tiers. En effet, l’article 1384 du Code civil affirme que « le père et la mère, en tant qu’ils exercent l’autorité parentale sont solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants habitant avec eux ». Dès lors, comme l’établissement judiciaire de la filiation écarte automatiquement l’exercice de l’autorité parentale, le parent légalement désigné ne sera tenu à aucune responsabilité civile.

  • 1032 GHASARIAN Christian, Introduction à l’étude de la parenté, éd. Seuil, coll. Essais, 1996, p. 238.
  • 1033 PRATTE Marie et FORTIS-MONJAL Elisabeth, « Présomption de paternité et vérité biologique en droit f (...)

20268. Parenté figée. Ainsi, les règles touchant à l’autorité parentale diffèrent selon qu’elles s’appliquent à un enfant qui a été reconnu volontairement ou à un enfant dont la filiation a été établie judiciairement. D’un point de vue tant affectif que juridique, il n’est pas équivalent, pour un enfant naturel, d’avoir été volontairement reconnu ou de n’avoir de filiation établie que par décision judiciaire. La consécration d’un principe biologique absolu condamne le système de parenté à n’être que le constat d’une réalité passée, quand toute l’essence de la parenté réside dans la dynamique de la notion. La parenté purement biologique devient une parenté fictive et dénuée de sens, une parenté de “papier”. En le plaçant au sein d’une structure dont la stabilité future reste aléatoire, l’avenir de l’enfant n’est pas garanti. L’enfant bénéficie d’un lien abstrait, désincarné dont la seule insertion familiale se limite au caractère patrimonial du système. La reconnaissance d’une parenté purement biologique ne permet pas au système de remplir sa finalité institutionnelle d’insertion de l’enfant dans une famille digne de ce nom. Réduite à un enjeu alimentaire, elle prive le système de sa substance. Peut-on continuer de dire que la filiation biologique suffit au droit ? Nous pensons que non. A ce titre, il faut, en outre, souligner que la vérité biologique n’est plus unitaire du fait de l’éclatement de la biologie. Désormais, une gestation peut avoir lieu avec l’apport du matériel biologique d’un tiers. Ce dédoublement de la biologie aboutit à éliminer les critères biologiques stricto sensu. De ce fait, elle devient alors inefficace pour porter une explication universelle au fondement du droit de la filiation. En effet, les nouvelles méthodes de reproduction ne lient plus forcément l’enfant à deux individus. La maternité, évidente jusqu’ici, ne l’est plus lorsqu’on peut dissocier la mère génétique de la femme qui accouche. « Où se trouve en effet la “vraie” filiation biologique ? L’ovule, le matériel génétique, de l’une est-il plus “vrai” que l’utérus de celle qui porte l’enfant et le mène au terme de l’accouchement ? »1032. Il n’y a pas alors une seule mais plusieurs vérités biologiques. Dans cette hypothèse, le principe de vérité biologique n’est plus aussi attrayant, il ne traduit aucune certitude, mais introduit la confusion1033.

  • 1034 THERY Irène, « Les trois composantes de la filiation », In Problèmes politiques et sociaux, Filiati (...)
  • 1035 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2004, p. 317, (...)
  • 1036 Cass. 1ère civ., 18 février 1977, D., 1977, p. 328, note Danièle Huet-Weiller.
  • 1037 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, Trois décennies de mutations en (...)

21269. La composante biologique constitue une alliance de simplification et de complexification1034. L’admission de cette science comme fondement de la filiation fait naître un système imparfait dénué d’effectivité. En effet, une parenté c’est avant tout une relation familiale qu’un rapport purement biologique ne suffit pas à fonder1035. Le professeur Huet-Weiller n’a-t-elle pas raison de dire qu’ » on ne reconstruit rien de valable sur la base de la seule vérité biologique »1036 ? Ainsi, on l’aura compris, la vérité biologique à l’état pur n’est pas nécessairement la bonne, ni la seule à prendre en considération, du moins pour établir une filiation plénière1037. A cette vision d’imperfection s’ajoute un caractère de “dangerosité” en ce sens que la vérité biologique s’accorde mal avec les intérêts de la cause. En effet, elle apparaît, dans certains cas de contestation, comme totalitaire et absolue lorsqu’elle vient balayer des rapports effectifs de parenté désirée et assumée.

B. Le danger de la contestation purement destructrice

  • 1038 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famil (...)

22270. La famille à la “casse”. La dérive est apparue inévitable dans la mesure où, la vérité biologique existe, et qu’il est bien difficile d’y refuser l’accès. Devant la démonstration d’une filiation biologique incertaine, de quelle marge de manœuvre dispose le juge ? Aucune. Ainsi, le système de parenté aboutit de plus en plus souvent à des situations où des filiations, qui s’étaient inscrites dans une réalité familiale et affective, se trouvent détruites au bout de plusieurs années d’existence1038 (1) sans rechercher l’établissement d’un lien plus “vrai” (2).

1. La vérité destructrice des filiations de cœur

  • 1039 HAUSER Jean, « Possession d’état, état des lieux », Journées Danièle Huet-Weiller, 14 octobre 1993, (...)

23271. Summa scientia, summa injuria. Face à la possession d’état, « la vérité biologique c’est l’étrangère ; elle s’impose et supprime tout sur son passage : la biologie […] ne connaît point de filiations, mais des corrélations génétiques »1039.

  • 1040 GRANET Frédérique, « Réflexions sur la preuve scientifique de la filiation. Expertises sanguines et (...)
  • 1041 LE GAC-PECH Sophie, « Filiation naturelle : De louis XVII à Z… », D., 2001, n° 5, chr., p. 380.
  • 1042 RAOUL-CORMEIL Gilles, « La part du temps dans le droit de la filiation », Petites Aff., 3 juillet 2 (...)
  • 1043 GRANET Frédérique, op. cit.
  • 1044 MALAURIE Philippe et AYNES Laurent, Cours de droit civil, La famille, Tome III, éd. Cujas, 1995, n° (...)
  • 1045 DE LA MARNIERRE E.- S., « Hérédité et filiation », D., 1988, chr., p. 1.
  • 1046 BOUVIER Françoise, « A la recherche de la paternité », RTD civ., 1990, p. 394.

24En effet, il existe un grand danger lorsque la vérité biologique peut anéantir une réalité sociologique solide. En l’état actuel du droit, les fausses filiations vécues et bien vécues peuvent être détruites car contraires à la réalité biologique. Cette réalité s’oppose à l’institution de la parenté, en ce sens que la réalité brute des gènes vient détruire des liens effectifs et affectifs. En effet, la vérité biologique “destructrice” exerce des effets ravageurs dans des situations matrimoniales perturbées. Bien souvent, l’enfant né au sein d’un couple, sera présenté à tous comme étant né de lui et il bénéficiera d’une possession d’état à son égard. Mais, au moment de la séparation, la mère avouera à celui qu’elle quitte qu’il n’est pas le père. Ainsi, faut-il donc dénoncer l’attitude des mères qui après avoir fait endosser au mari une fausse paternité pendant des années, arrachent l’enfant à celui qui s’en croyait le père au moment du divorce. Dans ces cas, la preuve biologique anéantit des réalités sociologiques qui ont trompé tout un chacun mais qui désirent être, malgré tout, assumées par le mari ou le compagnon. En l’occurrence, le risque de détruire des filiations “réelles” est plus grand lorsque le père juridique de l’enfant avait lui-même endossé une paternité en sachant qu’il n’était pas biologiquement le père. Les relations effectives et affectives établies en connaissance de cause peuvent être détruites impunément par la preuve biologique. Ainsi, la vérité biologique maltraite des filiations vécues. Or, « ce sont certainement les plus vraies… même quand elles sont fausses ! »1040. La loi n’admettant pas qu’une filiation uniquement sociologique puisse l’emporter sur une preuve biologique contraire1041, le système de parenté glisse vers la prégnance de la vérité des gènes ! Pourtant, la vérité du cœur, consacrée par le temps1042, devrait sans doute être préférée aux certitudes des experts en génétique, si brillants soient les progrès réalisés par eux1043. Il a été justement affirmé que « la passion contemporaine pour la vérité biologique a le cœur plus sec que ne l’avait le moralisme de naguère et qu’il n’est donc pas bon aujourd’hui d’être le plus faible ou le plus aimant »1044. En définitive, s’il n’est indiscutablement pas favorable à l’enfant qu’un lien de filiation soit maintenu contre la volonté du mari ou du compagnon, « car mieux vaux l’absence de père qu’un père qui n’est pas réel »1045, il est tout aussi néfaste pour son équilibre que l’évidence biologique et la volonté suprême de la mère l’obligent à renier le père qui l’a choisi et que l’enfant a élu en retour1046. Il est alors bien dangereux de laisser l’usage de la biologie diriger le droit de la filiation surtout lorsque l’on constate qu’elle intervient dans l’unique but de détruire sans exiger en contrepartie la reconstruction d’un lien de parenté.

2. Une vérité destructrice sans substitution de lien

  • 1047 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Filiations biologiques », RTD civ., 1988, p. 720.
  • 1048 CORPART Isabelle, « L’enfant sans filiation », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 100.
  • 1049 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famil (...)

25272. La tyrannie de la vérité. Le risque majeur tient au fait que la vérité entraîne des destructions de parenté sans assurer l’établissement d’un lien de substitution. En effet, la réforme actuelle accroît ce risque en ce sens que toutes les actions en contestation permettent une destruction du lien de filiation sans imposer corrélativement une substitution de lien. A l’époque où l’on n’avait pas encore imaginé l’interprétation de l’article 322 a contrario du Code civil, l’enfant ne pouvait être soustrait à une famille légitime que dans la mesure où il retrouvait sur le champ une autre famille légitime1047. Or, en application de l’ancien article 322 alinéa 2 a contrario et du nouvel article 333 du Code civil, l’action en contestation se suffit à elle seule sans qu’il soit nécessaire de rechercher le lien de sang. Désormais, les contrevérités biologiques apparaissent comme étant le seul but recherché1048. Le rattachement à une “filiation légitime” biologiquement fausse ne doit pas demeurer et cela au prix d’instaurer des vides de filiation. Dès lors, la recherche de la vérité aboutit à un paradoxe : à force de vouloir trouver la véritable filiation, il en résulte une absence de filiation. En définitive, ce n’est pas la vérité qui est recherchée mais le mensonge qui est traqué. Dans ces conditions, l’enfant ne se trouve doté que d’une filiation adultérine a matre. De façon abstraite, le droit de la filiation détermine qu’il est préférable pour l’enfant de n’avoir pas de père plutôt qu’un père qui n’est pas biologiquement le sien. Un tel raisonnement doit être condamné au nom de l’intérêt de l’enfant ou plus généralement au regard du sens institutionnel de la parenté. Le lien effectivement vécu ne devrait pas pouvoir céder devant une réalité biologique, purement destructrice, sans alternative ni substitution. Face à un lien juridique stable, la vérité sociologique doit pouvoir l’emporter sur la vérité biologique contraire, pour éviter les effets traumatisants d’une destruction de filiation et ce tout particulièrement, lorsque la vérité sociologique est constituée en connaissance de cause. Dès lors, il est nécessaire de limiter l’absolutisme de la vérité à défaut de quoi il faudra d’une part redouter le spectre du soupçon généralisé sur toutes les filiations par le recours clandestin aux tests de paternité. D’autre part, il faudra également s’inquiéter de voir les cohéritiers exiger systématiquement une vérification biologique afin d’écarter un frère ou une sœur du partage de l’héritage1049.

  • 1050 CHARLES Marie-Noël, « Le rôle de la possession d’état dans la filiation de l’enfant “ fa’a’mu” en P (...)
  • 1051 Ibid.
  • 1052 SAVATIER René, « Le droit civil de la famille et les conquêtes de la biologie », D., 1948, chr., p. (...)

26273. “Ce n’est pas à la biologie de diriger le droit”. D’un côté, l’inexistence d’une possession d’état à l’égard des géniteurs de l’enfant, traduit la violation de leurs obligations parentales. D’un autre côté, l’existence d’une possession d’état au profit du ou des parents d’accueil, signifie que ces derniers ont instauré avec l’enfant un véritable rapport parental, sans commune mesure avec l’éphémère rapport sexuel de ses géniteurs. La priorité accordée à la vérité biologique semble conduire trop souvent à consacrer comme lien de parenté la première des situations et à écarter la seconde. En d’autres termes, cela revient à consacrer des situations dans lesquelles « l’intérêt de l’enfant est bafoué au nom du lien charnel »1050. Faut-il invoquer la simplicité du critère de la vérité biologique, sa certitude scientifique, son caractère objectif et impersonnel pour défendre son rôle ? Une règle de droit qui, dans son application, a le mérite de la simplicité tout en étant à l’abri de tout subjectivisme présente à l’évidence quelques avantages. Cela étant, en droit de la filiation, la complexité et la gravité des situations méritent peut-être d’autres critères, certes moins scientifiques, mais plus humains1051. L’absence de possession d’état à l’égard des parents biologiques n’est pas un indice du défaut de lien charnel, mais elle est la preuve de son refus. En cas d’accouchement anonyme, la recherche de la vérité biologique est interdite, précisément parce que l’intention d’assumer l’enfant et de l’élever est absente. Les articles 311-19 et 311-20 du Code civil illustrent, également, l’insuffisance manifeste de la vérité biologique en interdisant l’établissement du lien de filiation entre le donneur et l’enfant en cas de procréation médicalement assistée et en refusant toute action en contestation de filiation lorsque le consentement a été donné à un tel mode de procréation. Le renoncement à assumer sa paternité ou sa maternité ne devrait-il pas conduire à la mise en doute de l’aptitude et du droit d’être père ou mère ? Ainsi, le professeur Savatier a-t-il justement affirmé que, « ce n’est pas à la biologie de diriger le droit, mais au droit de diriger l’usage de la biologie. La réalité juridique est plus complexe que la réalité biologique, mais par là même, plus vraie. […] Cependant, dire que le juriste doit se montrer réaliste, ce n’est pas seulement l’inviter à tenir compte des réalités spirituelles qui, indivisiblement liées aux réalités biologiques, doivent les dominer ; c’est aussi l’astreindre à ne pas méconnaître ces réalités biologiques telles que les laboratoires les ont aujourd’hui découvertes »1052. Dès lors, si le “tout biologique” dévalorise les fondements de l’institution de la parenté, à l’inverse l’éviction totale de cette composante fragilise également le système de parenté.

II. Les dangers de l’éviction totale de la biologie

  • 1053 NEIRINCK Claire, « Le droit, pour l’enfant, de connaître ses origines », In Le droit, la médecine e (...)
  • 1054 Avis n° 90 du CCNE, « Accès aux origines, anonymat et secret de la filiation », www.ccneethique.fr/ (...)
  • 1055 V. GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. Fr (...)
  • 1056 1056 Ibid.
  • 1057 LESAULNIER Frédérique, « L’enfant né d’une procréation médicalement assistée et le secret de l’iden (...)

27274. L’obsession des origines. Du latin, oriri, qui signifie “l’action de se lever, la naissance de, à partir de”1053, le mot origine désigne à la fois le commencement d’une chose, et ce qui a produit la chose. Le terme origine désigne donc « non seulement un événement, un point dans la linéarité temporelle, mais encore le processus causal antécédent, le phénomène même de la genèse de ce moment événementiel »1054. En tant qu’aspiration à une fondation première de la personnalité, le désir de la personne de connaître ses origines nourrit directement le sentiment d’identité1055. Il est vrai que le gène est un élément de permanence qui fournit le critère d’identité le plus fort qui puisse être administré1056. Bien des dispositions de notre législation dressent pourtant de nombreux obstacles devant la connaissance par l’enfant de l’identité de ses parents par le sang (A). Toutefois, de nombreux facteurs tels que l’orientation contemporaine du droit de la filiation en faveur de la vérité biologique, l’intérêt supérieur de l’enfant, la mise en évidence d’un véritable droit fondamental de connaître ses parents par la Convention internationale sur les droits de l’enfant, invitent à se demander si le secret des origines n’aurait pas vécu1057 (B).

A. Le rejet en droit positif de la connaissance des origines

  • 1058 Ibid.
  • 1059 Ibid.

28275. Le droit organise sa propre vérité. Le secret des origines est en France une réalité juridique. Cependant, son exposé est rendu délicat pour plusieurs raisons. Les unes tiennent à la complexité et l’enchevêtrement des textes et des disciplines qui régissent la matière (civile, pénale, sociale, administrative…). Les autres procèdent de la diversité des situations des enfants en quête de leurs origines ; si tous les cas et leur traitement juridique rendent compte ensemble de la question, l’analogie comporte certaines limites1058. La question des origines peut se poser toutes les fois qu’une personne ignore l’identité de ses auteurs véritables, soit que le lien biologique entre elle et ses parents par le sang n’a pas été recouvert d’un lien juridique, on pense aux enfants abandonnés à la naissance ; soit que le lien biologique, recouvert cette fois d’un lien juridique, ne coïncide pas du tout ou pas complètement avec ce dernier, on pense bien sûr, aux enfants dont la filiation a pour principe un acte de volonté et pour ordre naturel une vérité construite : la filiation par procréation médicalement assistée et par adoption. Mais si elle trouve son terrain d’élection dans les filiations volontaires et artificielles, la question peut aussi se poser dans les filiations charnelles1059.

  • 1060 V. notamment VERDIER Pierre et DUBOC Martine, Retrouver ses origines, L’accès au dossier des enfant (...)
  • 1061 FURKEL Françoise, « Le droit de l’enfant à connaître ses origines, variations comparatistes », op.  (...)

29276. L’occultation de plus en plus sévère des origines biologiques. Nul n’ignore que le droit éventuel à la connaissance de ses origines est un sujet qui retient actuellement l’attention des juristes et des médecins1060. Si le droit à la connaissance de ses origines n’est pas un droit consacré en France, la question de son existence apparaît comme une question brûlante. De tout évidence, il ne s’agit pas de confondre établissement de la filiation et connaissance de l’identité des géniteurs. Pour autant, il est intéressant de constater qu’on assiste, en la matière, à un phénomène de crispation du droit, l’évolution législative récente étant marquée par une occultation de plus en plus sévère des origines biologiques1061. Et pourtant, on note dans notre pays une aspiration grandissante à la connaissance de l’identité des parents par le sang. Le système de parenté fait face à deux mouvements totalement divergents et contradictoires.

  • 1062 En effet, en matière d’adoption notamment, l’éviction des liens biologiques n’a rien d’inéluctable, (...)
  • 1063 Article 16-8 du Code civil.
  • 1064 GAUMONT-PRAT Hélène, « Le principe de l’anonymat dans l’assistance médicale à la procréation et la (...)
  • 1065 BAUDOIN Jean-Louis, « La vérité dans le droit des personnes aspects nouveaux : Rapport général », I (...)
  • 1066 MORIN Pascal, « Notariat et bioéthique : Quelles questions et quelles réponses ? », JCP éd. N., mar (...)

30Précédemment, nous évoquions que les principes directeurs du système de parenté repose sur l’intégration de l’enfant au sein d’une généalogie, exclusive et pérenne. Dans une certaine mesure, les lois relatives à l’adoption plénière et aux procréations médicalement assistées réalisent ce triple objectif : une famille pour l’enfant, une famille unique et une famille pour toujours. Afin de répondre à ce principe d’exclusivité, la filiation résultant d’une “greffe” suppose que les liens avec les géniteurs ne soient pas établis mais n’impose nullement une négation des origines1062. Or, à la suite des revendications des parents électifs désireux de voir consacrer l’effacement total des auteurs biologiques de l’enfant1063, le droit organise et légitime cette volonté de taire le nom de celui qui a engendré1064. Il cherche ainsi un apaisement social dans des vérités de convenance1065. Le droit organise sa propre vérité pour en faire un ensemble structurel cohérent, fiable et prévisible, en somme il crée un mensonge juridique et empêche le passage naturel et obligé de l’identification1066.

  • 1067 Article 16-8 du Code civil. Le principe d’anonymat a reçu la bénédiction du Conseil constitutionnel (...)
  • 1068 DREIFUSS-NETTER Frédérique, « Adoption ou assistance médicale à la procréation : quelles familles ? (...)
  • 1069 Articles L.1273-3 et L.2162-4 du Code de la santé publique.
  • 1070 LABRUSSE-RIOU Catherine, « L’anonymat du donneur : Etude critique du droit français », In Le droit, (...)
  • 1071 DELAISI DE PARSEVAL Geneviève, « Reconnaître le besoin de transparence sur les origines », In Probl (...)
  • 1072 NICOLAS-MAGUIN Marie-France, « L’enfant et les sortilèges : réflexions à propos du sort que réserve (...)
  • 1073 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, (...)
  • 1074 NEIRINCK Claire, « Les filiations électives à l’épreuve du droit », JCP éd. G.,1997, 4047.

31Dans les procréations médicalement assistées, l’effacement du lien d’origine constitue le principe auquel on ne peut déroger. Il est la conséquence directe du principe d’anonymat1067. L’anonymat des donneurs est en réalité un secret car l’information existe sous forme codée dans les dossiers conservés par les centres1068. C’est même un secret quasi absolu et pénalement protégé1069. En réalité, la loi fait peser sur les origines biologiques de l’enfant un double secret : celui de l’identité du ou des donneurs, mais aussi, si les parents juridiques le souhaitent, celui du recours à l’intervention extérieure dans la conception de l’enfant1070. En lui-même, ce principe constitue la négation radicale de la vérité biologique. En effet, à la suite d’un débat aussi passionné que passionnel, la France s’est doté d’un système législatif qui, en matière d’assistance médicale à la procréation avec donneur, a fait de la filiation biologique un secret désormais juridiquement protégé par la loi. Tout donneur de gamètes reste dans un anonymat total pour le couple qui y recourt ainsi que pour l’enfant à venir. Seule l’administration et les instances médicales conservent les informations sur cette personne1071. En d’autres termes, la loi oppose un refus préalable et absolu d’obtenir des informations autres que médicales sur sa généalogie. Dès lors, « le risque est grand de disloquer l’être biologique de l’être social »1072. Le droit de la filiation commence par une contre-vérité gardée par un interdit : le refoulement d’un parent selon la biologie1073. Par cette élimination de la composante biologique, la procréation médicalement assistée avec tiers donneur s’apparente à l’adoption plénière qui se construit, elle aussi, à partir de la rupture avec la famille d’origine, pouvant aller jusqu’à la négation radicale du lien. Ce « gommage » de l’origine de l’enfant traduit une conception naïve de la filiation, « qui veut s’affranchir de toute référence au lien biologique et qui en limite l’aspect juridique au seul désir de parents auto-fondés »1074.

  • 1075 DREIFUSS-NETTER Frédérique, op. cit.
  • 1076 Article 354 al. 5 du Code civil.
  • 1077 L’adopté, même devenu majeur, ne peut en connaître le contenu. V., Infra, n° 378.
  • 1078 MONEGER Françoise, « L’accès aux origines pour l’enfant adopté à l’étranger », In Problèmes politiq (...)
  • 1079 V. VERDIER Pierre et DUBOC Martine, Retrouver ses origines, L’accès au dossier des enfants abandonn (...)
  • 1080 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit., n° 690.
  • 1081 L’accouchement soulève de nombreuses controverses. V. en faveur du secret : HENRION Roger, « À prop (...)
  • 1082 V. Supra, note n° 655.
  • 1083 MALLET-BRICOURT Blandine, « La réforme de l’accouchement sous X. Quel équilibre entre les droits de (...)
  • 1084 MIKALEF-TOUDIC Véronique, « Adoption et accès aux origines personnelles », In L’identité génétique (...)

32277. La levée occasionnelle du secret des origines pour certains. La non-connaissance des origines n’est pas une constante de l’adoption, même plénière : elle ne concerne que l’enfant trouvé ou issu d’un accouchement anonyme. Or, si l’opération d’adoption n’est pas toujours entourée d’un secret absolu, elle reste très discrète1075. Comme l’acte de naissance originaire est considéré comme juridiquement nul1076, l’adopté ne peut en obtenir ni copie, ni extrait1077 ; seule la transmission du jugement d’adoption, qui lui tient lieu d’acte de naissance, est accessible. Durant toute sa minorité, seul un extrait du jugement peut lui être délivré. Cependant, cet extrait mentionne qu’il a pour père et mère les adoptants, sans faire aucune référence au jugement d’adoption1078. Par conséquent, l’enfant peut ignorer jusqu’à son adoption. Ce n’est qu’à sa majorité qu’il peut demander une copie intégrale de son acte de naissance, c’est-à-dire une copie de la transcription du jugement d’adoption. Cependant, si cette dernière énonce le jour, l’heure et le lieu de naissance, le sexe et les prénoms de l’enfant ainsi que divers renseignements concernant les adoptants, elle ne mentionne aucune indication relative à la filiation biologique de l’enfant. L’adopté sait alors qu’il a été adopté, mais il doit entreprendre des recherches supplémentaires, auprès tant de la justice que de l’administration, pour connaître l’identité de ses parents par le sang. C’est alors un « véritable parcours du combattant » auquel il doit se livrer1079. S’il s’avère que la recherche des origines1080 est parfois accessible, c’est sans compter qu’il s’agisse d’un enfant né sous X1081 sur lequel pèse tantôt un véritable anonymat -le dossier est vide -tantôt un secret -une information protégée. Ainsi, lorsque l’enfant est né sous X, le secret des origines est en principe impénétrable. Certes, la loi du 22 janvier 20021082 a apporté une modification au secret attaché à l’accouchement sous X en admettant la réversibilité de ce secret par le consentement de la mère1083. Cependant, cette modification n’opère en aucun cas un droit à l’accès aux origines mais instaure, simplement, un secret relatif1084.

  • 1085 V. notamment, LE BOURSICOT Marie-Christine, « Un décret détaille les modalités de fonctionnement du (...)
  • 1086 ENSELLEM Cécile, « Accouchement sous X et assistance médicale à la procréation », Recherches famili (...)
  • 1087 BONNET Catherine, Les enfants du secret, éd. O. Jacob, coll. Société, 1992, p. 15.
  • 1088 ENSELLEM Cécile, op. cit.
  • 1089 V. Infra, n° 464.
  • 1090 Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, 25 janvie (...)

33278. Un secret jamais levé pour d’autres. Une certaine contradiction se dégage lorsque l’on constate que cette brèche d’un secret relatif, ouverte par la loi du 22 janvier 2002, ne bénéficie qu’aux enfants nés d’un accouchement sous X. La mise en place du Conseil National pour l’Accès aux Origines Personnelles1085 n’offre pas une image unifiée du secret des origines1086, et crée une discrimination entre les enfants au sein des filiations dites artificielles. En effet, en cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, on retire à l’enfant, de manière définitive, la possibilité de connaître ses origines. Pourquoi traiter différemment ces enfants ?1087 Pourquoi seul l’enfant né sous X pourrait-il avoir une possibilité d’accéder à ses origines ? La différence de traitement suscite l’interrogation d’autant que le droit de la filiation s’inscrit dans une mouvance d’égalité des filiations et que de nombreux pays européens comme l’Autriche, l’Allemagne, la Russie ou encore la Suède, tendent à harmoniser leur législation autour d’un droit d’accès aux origines1088. En France, une certaine volonté d’homogénéisation se dessine depuis peu, puisqu’en 2006 la mission parlementaire propose que les couples receveurs, comme les donneurs, aient le choix entre un don anonyme et un don personnalisé1089. Mais, plutôt que d’instituer un dispositif de recherche des origines comparable à celui géré par le Conseil, elle préfère en appeler à la responsabilité des individus1090.

  • 1091 GAUMONT-PRAT Hélène, « Le principe de l’anonymat dans l’assistance médicale à la procréation et la (...)

34279. On le voit, le principe du secret des origines est bien enraciné dans notre droit positif. Mais de plus en plus consacré, il est aussi de plus en plus contesté1091 ce qui ne va pas sans une certaine usure. Cette tendance vers une libéralisation de l’accès aux origines ouvre un débat dont l’intérêt repose sur la confrontation du droit positif avec des données de nature psychologique, mais également avec des données purement juridiques.

B. Les limites du rejet du droit à la connaissance des origines

35280. L’absence de droit absolu alimente toujours la controverse dont les termes méritent d’être éclaircis en vue d’une prise de position. En effet, face à la montée en puissance des droits fondamentaux (2) et aux évolutions que connaît le système de parenté (1), il semblerait que le principe du secret des origines s’achemine vers une possible remise en cause.

1. Un rejet en contradiction avec les fondements du système de parenté

  • 1092 Rapport du Sénat, Les nouvelles formes de parentalités et le droit, 14 juin 2006, n° 392, intervent (...)

36281. Un dogme, des contradictions. Un auteur a très justement écrit « j’attire votre attention sur la contradiction inhérente au dogme français de l’anonymat : ou bien on considère la vérité biologique comme peu importante, comme le disent ceux qui insistent sur la prépondérance de l’amour et de l’éducation. Alors pourquoi la cacher de manière obsessionnelle ? Mais si à l’inverse la vérité biologique est si grave, si importante pour le devenir de l’enfant, pourquoi chercher à en effacer la trace ? Les psychanalystes savent que nier quelque chose ne fait qu’accentuer le poids de ce que l’on cache… »1092.

37Le secret des origines divise au sein des fondements du système de parenté les enfants issus d’une filiation artificielle de ceux issus d’une filiation dite “charnelle”. En effet, cette consécration légale d’un véritable “barrage” à la révélation de la vérité biologique entre en totale contradiction avec l’évolution de la composante biologique dans le système de parenté et tout particulièrement dans les filiations charnelles. Certes, la logique juridique est différente. Dans les filiations dites artificielles, le lien biologique est par principe écarté comme fondement d’établissement du lien de parenté alors qu’il est par principe recherché dans les filiations charnelles. Pour autant, l’émergence grandissante de la composante biologique dans les filiations charnelles est significative de sa portée dans le système de parenté. Le contentieux du droit de la filiation illustre la valeur hautement symbolique de l’origine biologique. Or, le non-dit qui touche à la question des origines, porte atteinte à la nature symbolique de la transmission de la vie. Dès lors, le système de parenté pêche par un manque de cohérence. En effet, d’un côté la composante biologique tend à devenir un fondement incontournable du système de parenté, d’un autre côté, elle est totalement écartée pour ne donner place qu’à la composante volontaire. Cette organisation antinomique des composantes de la parenté permet difficilement de cerner le fondement unitaire du système et crée une incertitude ontologique sur l’essence même du lien de parenté. Voulant consacrer une chose et son contraire, le législateur prive le système de parenté de référence. S’il est vrai que la filiation ne saurait être réduite à la transmission génétique, la parenté ne peut être construite dans le déni de cette même vérité.

  • 1093 OUELLETTE Françoise-Romaine, « Parenté et adoption », Sociétés contemporaines, 2000, n° 38, p. 49.
  • 1094 NEIRINCK Claire, « L’accouchement sous X : Le fait et le droit », JCP éd. G., 1996, I, 3922, p. 149

38282. Fiction ou mensonge. En l’occurrence, il semble que le droit de la filiation procède d’une confusion entre fiction et mensonge. En effet, la première étape consistant à écarter le lien de parenté ineffectif ou à interdire son établissement, s’explique notamment par l’intérêt de l’enfant qui a tout à gagner à être rattaché à une famille qui l’a voulu plutôt qu’à une famille qui l’a rejeté. La seconde solution, qui consiste à masquer les origines, c’est-àdire tant le mode de conception que l’identité des géniteurs, est contestable. Les dissociations opérées entre la dimension biologique et la dimension sociale de la filiation ne peuvent masquer le fait que la conception d’un être humain concerne la relation fondamentale de la procréation impliquant deux personnes dans leur dimension biologique, psychique, sociale, culturelle et spirituelle. En effet, si le rôle de la dimension biologique comme fondation des relations peut toujours faire l’objet d’un choix, l’inverse n’est pas vrai : faire des relations les fondations du biologique s’avère impossible. Le code de conduite peut bien prévaloir sur la substance, mais il ne peut lui-même la produire. Il est admissible que la relation procède de la substance, mais il ne l’est pas qu’elle la précède : un fils adoptif peut être plus un “fils” qu’un fils “biologique”, mais en aucune manière il ne peut devenir lui-même un fils biologique. Les liens biologiques sont absolument indépendants des relations sociales, l’inverse n’étant pas défendable. Et quand bien même la dimension biologique ne fait pas tout, elle sera toujours une nécessité, parce qu’elle est histoire : à travers elle, le temps est irréversiblement inscrit dans le corps. En d’autres termes, si la parenté biologique, à elle seule, peut ne pas conduire à une insertion familiale de qualité, elle ne peut toutefois être gommée au plan humain1093. En effet, « un enfant ne peut être assimilé au Phénix : il ne peut naître et renaître. Quel que soit, par la suite, le dessin individuel de chacun, et les parents que le droit désigne, il n’y a qu’une venue au monde »1094.

  • 1095 LABRUSSE-RIOU Catherine, « L’anonymat du donneur : Etude critique du droit français », In Le droit, (...)
  • 1096 DELAISI Geneviève et VERDIER Pierre, Enfant de personne, éd. Odile Jacob, 1994, p. 210.
  • 1097 V. CADORET Anne, Parenté plurielle, anthropologie du placement familial, éd. L’Harmattan, coll. Nou (...)
  • 1098 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la fami (...)

39283. Le danger du “rapt de l’identité”. Or, le droit de la filiation organise, tant dans l’adoption que dans les procréations médicalement assistées, le secret des origines, en masquant le procédé de conception ainsi que l’identité du ou des géniteurs. Or, cacher à l’enfant son identité empêche, d’une certaine manière, son insertion dans le système de parenté. En effet, le secret des origines de l’enfant n’est pas tant destiné à assurer une bonne insertion de l’enfant dans la famille qu’à assurer aux parents volontaires la facilité illusoire du non-dit, le secret de la cause profonde du recours à l’adoption ou à une assistance médicale et, aux parents biologiques, une certitude de tranquillité. Or, l’insertion pleine et entière dans la parenté voulue implique, en réalité, de la part des parents, un deuil de leur stérilité et l’acceptation définitive que leur enfant ne leur est pas biologiquement rattaché1095. En d’autres termes, il ne peut y avoir de véritable insertion dans un système lorsque l’absence de corrélation entre l’engagement volontaire et la vérité biologique n’est pas pleinement assumée. Corrélativement, le secret met en péril l’insertion vécue par l’enfant. En effet, la révélation tardive du secret de la conception, et donc de ses origines, risque de créer auprès de l’adulte un réflexe d’éloignement à l’égard de sa parenté et, parallèlement, une recherche “obsessionnelle” de ce lien mystérieux. Nous pensons que les silences, les secrets maintiennent l’idée que la parenté juridique doit être protégée contre une parenté biologique dont la découverte entraînerait la remise en cause de la première. Il suffit de citer les propos tenus par des personnes, depuis des années, en contact avec les adoptés : « la très grande majorité de ceux qui sont venus nous voir nous ont dit comment la connaissance de la vérité sur leurs origines leur avait enfin permis de tourner la page […] pour qu’ils puissent pleinement reconnaître les adoptants comme leurs parents »1096. Malgré la force des liens de la parenté d’accueil, elle ne supprime jamais l’interrogation sur la parenté d’origine1097. Ainsi, l’accès aux origines permettrait de marquer une nette distinction entre les “vrais” parents et les géniteurs de l’enfant. En conservant la complexité du système de parenté par la transparence du choix de ses composantes, le lien de parenté pourrait ainsi remplir pleinement sa fonction d’insertion de l’enfant dans une famille. On peut ainsi résumer en rapportant les propos du professeur Dekeuwer-Défossez : « Le rapt de l’identité biologique de l’enfant, l’institutionnalisation du mensonge et la rupture des liens avec le passé ne peuvent pas s’avérer sans conséquences. Un jour viendra où l’on s’apercevra que […] la famille technico-volontariste aura pour effet la destruction même des liens de parenté, remplacés par une pseudo-parenté du désir impuissante à créer les repères psychologiques et la cohésion sociale »1098.

40284. Il semble donc que l’organisation du secret soit davantage guidée par les souhaits des adultes sollicitant tel ou tel droit “sur” l’enfant que par une réflexion d’ensemble sur le lien de parenté. Ainsi, le secret révèle une conception personnaliste regrettable de la filiation puisqu’il s’agit en réalité de protéger l’intimité de la vie privée des parents de l’enfant, vie privée qui justifie sans doute l’opposabilité du secret aux tiers mais ne devrait pas prévaloir ainsi sur l’intérêt de l’enfant. En l’occurrence, il importe de savoir si le droit français actuel est conforme au droit conventionnel et plus généralement aux principes fondamentaux.

2. Un rejet non-conforme aux droits fondamentaux

  • 1099 Le traité fait l’objet de nombreux et importants commentaires, parmi lesquels, sans prétention à l’ (...)
  • 1100 Convention de New-York relative aux droits de l’enfant, ratifiée par la France par la loi n° 90-548 (...)
  • 1101 Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des enfan (...)
  • 1102 Cass. 1ère civ., 10 mars 1993, D., 1993, jur., p. 361, note Jacques Massip ; Rép. Defrénois, 1993, (...)
  • 1103 La Cour de cassation déduisait de l’article 4 de la Convention stipulant que les dispositions de ce (...)
  • 1104 CE, 29 juillet 1994, RD sanit. soc., 1995, p. 167, obs. Françoise Monéger ; CE, 10 mars 1995, D., 1 (...)
  • 1105 Cass. 1ère civ., 18 mai 2005, Bull. civ., I, n° 211 ; JCP éd. G., 2005, II, 10081, note Frédérique (...)

41285. Le levier des droits de l’enfant. La question de la conformité du droit positif français aux droits fondamentaux peut être relancée depuis que la Cour de cassation a reconnu l’applicabilité directe de la Convention des Nations unies relatives aux Droits de l’enfant1099, adoptée le 20 novembre 1989 et ratifiée par la France en février 19901100. En effet, en vertu de l’article 55 de la Constitution française, les normes conventionnelles deviennent, une fois ratifiées, parties intégrantes du dispositif normatif et ont, sous réserve de leur application par l’autre partie, une autorité supérieure à celle des lois. Mais cela n’implique pas qu’un particulier puisse se prévaloir des droits proclamés devant un magistrat. Les juridictions conditionnent en effet la mise en oeuvre des dispositions du traité à la reconnaissance de leur caractère auto-exécutoire1101. Les juges français ont d’abord adopté une position prudente et contrastée sur l’applicabilité des stipulations de la Convention relative aux droits de l’enfant. Ainsi, la Cour de cassation1102 s’est, dans un premier temps, refusée à considérer que les articles de la Convention, ou certains d’entre eux, puissent être considérés comme d’application directe par les tribunaux de l’ordre judiciaire1103, et ce malgré les arrêts contraires rendues par le Conseil d’État1104. Une nette évolution s’est très récemment opérée1105. La première chambre civile a reconnu, notamment, l’applicabilité directe de l’article 3-1 qui affirme que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». Ainsi, la référence faite par la Convention à « l’intérêt supérieur de l’enfant » relance le débat de la conformité du droit positif français avec certains principes fondamentaux (a). En outre, cette évolution pose, de façon plus précise, la question de la conformité du droit français à l’article 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant (b).

a) La conformité du droit positif aux droits fondamentaux
  • 1106 VERDIER Pierre, « Proposition pour une réforme du secret des origines », Médecine et droit, 1998, n (...)
  • 1107 MONSALLIER-SAINT-MLEUX Marie-Christine, « Condition du droit d’accès à la preuve scientifique en ma (...)
  • 1108 DELAISI DE PARSEVALGeneviève, « Secret et anonymat dans l’assistance médicale à la procréation avec (...)
  • 1109 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Réflexions sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la fam (...)
  • 1110 DELAISI DE PARSEVALGeneviève, op. cit.
  • 1111 V. CLEMENT Jean-Loup, Don de spermatozoïdes ou d’ovocytes, Mon père c’est mon père : l’histoire sin (...)
  • 1112 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, op. cit.

42286. L’intérêt de l’enfant. Force est de constater que le principe d’anonymat fait peser le danger de la négation de la filiation biologique sur la personne adoptée ou née d’une procréation médicalement assistée. Cette exclusion définitive du lien de filiation biologique dans les filiations dites artificielles, consiste à nier l’existence même d’une origine biologique, laissant l’individu dans le néant de ses origines. La souffrance des personnes auxquelles la loi refuse l’accès à leur identité est de plus en plus souvent révélée, décrite comme une imputation et comme une profonde injustice1106. D’après certains auteurs1107, l’intérêt de l’enfant se conçoit difficilement sans la connaissance de son identité parentale d’origine, condition sine qua non de sa stabilité future1108. D’après le professeur Dekeuwer-Défossez, la vérité biologique est une « vérité fondatrice »1109. Pour un psychanalyste, « tout être humain a le droit de savoir de qui il est issu, qui sont les divers “relais génétiques” à qui il doit la vie. Ce qui veut dire que tout enfant ou adulte a envie de savoir comment est l’être qui a donné la cellule germinale. Interdire le droit de savoir sur ses origines, c’est barrer pour l’enfant un droit à se demander d’où et de qui il vient. C’est peut-être aussi barrer un droit à penser tout court »1110. A l’inverse, certains affirment que c’est au nom de l’intérêt de l’enfant que ses droits sont mis “en veilleuse”1111. A quoi bon, par exemple, lui révéler l’identité du donneur de sperme si aucune conséquence juridique ne peut en être tirée. Ne vaut-il pas mieux le laisser dans une plus confortable ignorance ? Il est possible de rétorquer que la vérité est une valeur par elle-même et n’a pas besoin d’être utile. Que de surcroît, « le développement des mouvements d’enfants adoptifs recherchant leurs origines indique le besoin pour chacun de s’enraciner dans une histoire pour structurer sa personnalité »1112.

  • 1113 CEDH Gaskin c/ Royaume-Uni, 7 juillet 1989, In Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’ (...)
  • 1114 DREYER Emmanuel, « Le respect de la vie privée, objet d’un droit fondamental », Comm. com. électr., (...)
  • 1115 CEDH 1ère sect., Mikulic c/ Croatie, 7 février 2002, § 54, RTD civ., 2002, p. 866, obs. Jean-Pierre (...)
  • 1116 CEDH Odièvre c/ France req. n° 42326/98, 13 février 2003, JCP éd. G., 2003, II, 10050, note Adeline (...)
  • 1117 CEDH, 13 février 2003, op. cit., § 44.
  • 1118 CEDH, 13 février 2003, op. cit., § 45.

43287. Le droit à la vie privée. C’est dans ce contexte que l’on a songé à invoquer l’incompatibilité de notre droit à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. Dans l’affaire Gaskin, la Cour s’est trouvée confrontée à la revendication d'un orphelin auquel était refusé l’accès à ses origines. Sans rendre directement le Royaume-Uni débiteur d’une obligation d’information, elle lui a néanmoins reproché une violation de l’article 8 faute d’avoir chargé « un organe indépendant, au cas où un informateur ne répond pas ou ne donne pas son consentement, de prendre la décision finale sur l’accès »1113. Depuis lors, ce droit d’accès aux origines - crucial, par delà le régime de l’accouchement sous X, compte tenu du succès rencontré par les techniques de procréation médicalement assistée a connu des développements variables1114. Si, dans l’affaire Mikulic contre Croatie, la Cour a reconnu que « le respect de la vie privée exige que chacun puisse établir les détails de son identité d’être humain et que le droit d’un individu à de telles informations est essentiel du fait de leurs incidences sur la formation de la personnalité »1115, elle s’est montrée beaucoup plus réservée dans l’affaire Odièvre contre France1116. La Cour observe, tout d’abord, que les situations de M. Gaskin et de Mlle Mikuli étaient différentes de celle de la requérante. En effet, la question de l’accès à ses origines et de la connaissance de l’identité de ses parents biologiques n’est pas de la même nature que celle de l’accès au dossier personnel établi sur un enfant pris en charge ou celle de la recherche des preuves d’une paternité alléguée. Dans le cas d’espèce, il s’agissait d’une personne dotée d’une filiation adoptive qui recherchait une autre personne, sa mère biologique, qui l’avait abandonnée dès sa naissance et avait expressément demandé le secret de celle-ci. Surtout, la Cour souligne l’importance de concilier des intérêts contradictoires. En effet, « l’expression “toute personne” de l’article 8 s’applique à l’enfant comme à la mère. D’un côté il y a le droit à la connaissance de ses origines qui trouve son fondement dans l’interprétation extensive du champ d’application de la notion de vie privée, […] de l’autre, on ne saurait dénier l’intérêt d’une femme à conserver l’anonymat pour sauvegarder sa santé en accouchant dans des conditions médicales appropriées. […] La Cour se trouve en l’espèce en présence de deux intérêts privés difficilement conciliables, qui touchent d’ailleurs non une adulte et une enfant, mais deux adultes jouissant chacune de l’autonomie de sa volonté »1117. De surcroît, elle a observé la nécessité de protéger les parents adoptifs et le restant de la famille biologique1118. En conséquence, elle a jugé que le système français, issu de la loi du 22 janvier 2002, visant à rapprocher les points de vue sans exercer aucune contrainte n’était pas incompatible avec la Convention au regard de la marge d’appréciation laissée en cette matière aux États.

  • 1119 LESAULNIER Frédérique, « L’enfant né d’une procréation médicalement assistée et le secret de l’iden (...)
  • 1120 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la fami (...)

44Ainsi, sans qu’il ait été besoin d’anticiper sur l’élucidation précise de la notion de droit au respect de la vie privée, il est très vite apparu que le droit au respect de la vie privée des uns s’opposait au droit au respect de la vie privée des autres, comme ceux des parents légaux ou encore des géniteurs. En effet, l’information convoitée implique par son contenu diverses personnes ; elle est le lieu d’un conflit d’intérêts contradictoires : d’un côté la revendication de l’enfant en quête de vérité, de l’autre celle des parents biologiques, soucieux du respect de leur intimité et de leur liberté, et (ou) des parents juridiques, désireux de réussir au mieux l’intégration de l’enfant et de gommer la vérité biologique pour ne retenir que leur vérité affective1119. De ce fait, le conflit d’intérêts entre deux droits identiques ne pouvait être résolu que par la recherche d’un juste équilibre entre les droits au respect de la vie privée de chacun. Mais force est de constater que lorsque l’intérêt de l’enfant à connaître ses parents ne coïncide pas avec celui des adultes, le législateur choisit, malgré l’équilibre recherché, de privilégier l’intérêt de ces derniers en leur offrant les moyens juridiques propres au respect de leur volonté1120. Manifestement, l’incompatibilité du droit français au droit conventionnel n’était pas évidente, c’est pourquoi il a été recherché dans les ressources du droit interne lui-même les fondements de sa propre évolution.

  • 1121 Cons. Const., 27 juillet 1994, D., 1995, p. 237, note Bertrand Mathieu. Le droit au respect de la d (...)
  • 1122 V. DEPADT-SEBAG Valérie, « L’opacité des origines dans les procréations médicalement assistées avec (...)
  • 1123 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. Franç (...)
  • 1124 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, op. cit., p (...)

45288. Le droit à la dignité. Le respect de la dignité1121 de l’enfant a pu également être avancé comme fondement d’un droit à l’accès aux origines1122. En effet, il a été évoqué qu’en proclamant la dignité de l’être humain, le Code civil dans son article 16 comprenait dans ce principe, le droit de l’enfant - puis de l’homme qu’il deviendra - d’obtenir toute clarté sur l’être qu’il est1123. En ce sens, il est possible d’alléguer qu’il est contraire à la dignité humaine de cantonner quelqu’un dans l’ignorance d’une information sur lui-même que d’autres connaissent. Ce qui fait problème, c’est de ne pas savoir quelque chose d’essentiel sur soi que les autres savent. « A la vérité, ce ne serait donc pas tant la connaissance de soi qui participerait de la dignité humaine, que l’ignorance contraire qui y porterait atteinte »1124. Mais très vite, il a suffi de relever l’atteinte à la dignité des autres pour limiter le droit à la dignité de l’enfant. En toute état de cause, le droit à la connaissance des origines ne pouvait jamais être considéré comme un droit de portée infinie, qui primerait sur les autres.

  • 1125 V. JOYAL Renée, « La notion d’intérêt supérieur de l’enfant, sa place dans la convention des Nation (...)
  • 1126 ROSADO Marie-Philomène, « L’intérêt supérieur de l’enfant depuis le revirement de jurisprudence sur (...)
  • 1127 D’ONORIO Joël-Benoît, « Biologie, morale et droit », In La vie prénatale Biologie morale et droit, (...)

46289. La supériorité de l’intérêt de l’enfant, grille de résolution des conflits. C’est dans ce contexte que l’applicabilité directe de l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant intéresse en ce qu’il relance une possible remise en cause du droit positif, tant sur le fondement du droit au respect de la vie privée de l’enfant que du droit au respect de la dignité de ce dernier. En proclamant la supériorité de « l’intérêt de l’enfant »1125, la Convention ouvre une nouvelle “grille” de résolution des conflits. En effet, elle pourrait désormais laisser penser qu’entre un conflit de deux droits opposés, une réelle priorité devrait être donnée à l’enfant1126. En d’autres termes, l’adjectif qualificatif de « supérieur » attaché à la notion d’intérêt de l’enfant, implique que ce dernier puisse, en toute hypothèse, faire valoir ses aspirations contre celles des autres. Face à cette juxtaposition des textes fondamentaux, il devient alors possible de relancer la discussion de la conformité du secret aux droits fondamentaux que sont le droit au respect de la vie privée et de la dignité. L’enfant ou ses représentants pourraient désormais invoquer dans l’ordre juridique interne, le principe de supériorité de ses droits par rapport à celui des adultes afin de se voir consacrer un accès à ses origines1127.

47290. Si le dogme du secret subit quelques usures de part sa confrontation aux droits fondamentaux, il semblerait qu’une véritable remise en cause puisse s’amorcer au vu de l’application directe de l’article 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant.

b) L’article 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant

48291. La consécration du droit de savoir. L’argument de prédilection d’une remise en cause du secret repose sur la contradiction du droit positif français à l’article 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant. En affirmant que l’enfant a, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents, l’article 7 de la Convention s’oppose fermement à toute limitation de l’accès aux origines. Très souvent invoqué au soutien d’un droit à la connaissance de ses origines, sa portée restait limitée en ce sens que la Cour de cassation refusait son applicabilité directe. Ainsi, la Convention ne créant que des droits à la charge des Etats, l’article 7 ne pouvait en aucun cas être directement invoqué devant les juridictions.

  • 1128 Cass. 1ère civ., 7 avril 2006, D., 2006, jur., 22293, note Elisabeth Poisson-Drocourt, « Valeur de (...)
  • 1129 MASSIP Jacques, « Les droits du père en cas d’accouchement anonyme de la mère », note sous Cass. 1è (...)
  • 1130 1130 Ibid.

49Or, la Cour de cassation, dans un arrêt du 7 avril 20061128, n’a pas hésité à recourir aux règles du droit international. En effet, elle affirme que selon l’article 7-1 de la Convention de New-York relative aux droits de l’enfant applicable directement devant les tribunaux français, l’enfant a, dès sa naissance et dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents. Le rejet du droit d’accès aux origines heurte donc désormais de front la Convention internationale sur les droits de l’enfant. Dès lors, il en résulte non seulement que l’enfant a le droit de connaître son père mais, aussi logiquement, qu’il a également le droit de connaître sa mère, malgré la demande de secret. Sans doute cette question n’était pas soumise à la Cour de cassation, mais la réponse paraît découler inéluctablement de la rédaction de l’arrêt1129. La référence au texte de l’article 7-1 de la Convention de New-York et la cassation prononcée en raison de la violation de ce texte, implique logiquement que les dispositions interdisant l’accès aux origines sont « anticonventionnelles »1130.

  • 1131 Selon des propos recueillis par VERDIER Pierre et MARGIOTTA Nathalie, « …ou rendre à l’enfant le dr (...)
  • 1132 NEIRINCK Claire, « Le droit, pour l’enfant, de connaître ses origines », In Le droit, la médecine e (...)
  • 1133 VERDIER Pierre et MARGIOTTA Nathalie, op. cit. ; LEVENEUR Laurent, « Le secret des origines », Dr. (...)
  • 1134 DELAISI DE PARSEVAL Geneviève, « Secret et anonymat dans l’assistance médicale à la procréation ave (...)

50Certes, la Convention précise que cette connaissance doit pouvoir se faire « dans la mesure du possible ». Bien sûr, certains ont discuté les termes de cet article. Ils soutiennent ainsi que « la convention dit dans la “mesure du possible” ; chez nous ce n’est pas possible, puisque la loi sur l’accouchement sous X nous l’interdit »1131. C’est évidement déformer le texte : le possible doit être le matériellement possible, pas l’interdit. Il n’appartient pas à la loi d’organiser des impossibilités contraires à nos engagements internationaux. Par ailleurs, ils ont également soutenus que les parents étaient les parents adoptifs, ce qui signifierait que la Convention donne à l’enfant adopté le droit de connaître ses adoptants. Ainsi interprété, ce texte serait écrit pour ne vouloir rien dire… Non, les parents, au sens de la Convention, ce sont les géniteurs1132. « Après la Convention, les choses ne doivent plus être comme avant. Il faut bien que la Convention change quelque chose pour les droits des enfants »1133. En définitive, seule une impossibilité matérielle pourrait justifier que l’enfant n’ait pas accès à ses origines, l’impossibilité résultant d’une organisation légale du secret devrait être condamnée au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant. Il ne devrait plus être possible de fabriquer impunément des filiations manipulées, des trous dans les généalogies. Même si l’on entend dire parfois qu’il ne sert à rien de savoir et qu’il est exact que certains préfèrent ignorer leur origine, il n’en demeure pas moins que d’autres ne peuvent dépasser leur souffrance que par la confrontation, difficile mais toujours constructive, à la réalité1134.

  • 1135 Article 356 du Code civil.
  • 1136 Articles L.1211-5 al. 2 et L.1221-7 al. 2 du Code de la santé publique
  • 1137 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en homm (...)
  • 1138 LESAULNIER Frédérique, « L’enfant né d’une procréation médicalement assistée et le secret de l’iden (...)
  • 1139 GAUMONT-PRAT Hélène, « La réforme du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes (...)
  • 1140 En effet, la connaissance des origines ne devra pas emporter une remise en question du lien de fili (...)
  • 1141 HAUSER Jean, « La réforme de la filiation les principes fondamentaux », Dr. famille, janvier 2006, (...)
  • 1142 En ce sens, V. DELAISI DE PARSEVAL Geneviève, « Origines ou histoire ? Plutôt tenter de se constitu (...)

51292. Le droit positif français en sursis. On peut donc se demander si le droit français parviendra à persister longtemps dans ce choix. En effet, alors que la loi reconnaît cette origine biologique en maintenant les empêchements à mariage à l’égard de la famille d’origine1135 ou encore en autorisant la levée exceptionnelle de l’anonymat de l’auteur génétique de l’enfant, pour des raisons médicales1136, il serait sain que l’importance de la parenté biologique dans la construction psychique de l’être humain soit aussi reconnue par le droit1137. Toutefois, toute réflexion législative sur ce point doit partir d’une prise de conscience. En effet, la question du secret des origines devra se poser théoriquement toutes les fois qu’une personne ignore l’identité de ses auteurs véritables, soit que le lien biologique entre elle et ses parents n’ait pas été recouvert d’un lien juridique ; soit que le lien biologique, recouvert cette fois d’un lien juridique, ne coïncide pas du tout ou pas complément avec ce dernier. On pense, bien sûr, aux enfants dont la filiation a pour principe un acte de volonté et pour ordre naturel une vérité construite : la filiation par procréation médicalement assistée et par adoption. Mais, si elle trouve son terrain d’élection dans les filiations volontaires et artificielles, la question peut aussi se poser dans les filiations charnelles puisque le droit de la filiation ne se réduit pas toujours à l’enregistrement des données naturelles et en bloque parfois l’accès1138. Il faut bien comprendre alors que si l’on admet la levée du secret au nom d’un droit à la connaissance de ses origines dans la filiation volontaire, il faudra aussi l’admettre dans la filiation charnelle. Pour chasser toute confusion sur les enjeux de la question, il faut immédiatement préciser que le droit à la connaissance des origines sera distingué de l’établissement du lien de filiation1139. En effet, il ne s’agit ni de prôner le tout biologique ni de remettre en cause les filiations socioaffectives1140. Il s’agit seulement d’empêcher que l’enfant qui bénéficie d’une filiation juridique différente de son origine génétique ne soit pas délibérément privé des éléments de son histoire. Ainsi, la connaissance de la vérité des faits par l’enfant n’entraînera pas le droit pour lui, une fois muni de ces informations, d’en tirer des conséquences juridiques1141. On l’aura compris, au stade de l’accès aux origines, le lien biologique ne constitue plus l’élément déterminant de l’appartenance au groupe de parenté mais il représente le maillon dont tout un chacun a besoin pour sa construction personnelle1142.

  • 1143 DREYER Emmanuel, « La fonction des droits fondamentaux dans l’ordre juridique », D., 2006, chr., p. (...)

52293. Ceci nous amène à constater, de manière générale, que le caractère institutionnel de la parenté est battu en brèche. En effet, bien que traditionnellement réputé indisponible et d’ordre public, le système de parenté semble être happé par le mouvement contemporain de la satisfaction des intérêts individuels1143.

SECTION 2. L’ALTÉRATION DE LA NATURE INSTITUTIONNELLE DU SYSTÈME DE PARENTÉ

  • 1144 COMMAILLE Jacques, « Une sociologie politique du droit de la famille. Des référentiels en tensions  (...)
  • 1145 Ibid.
  • 1146 NEYRAND Gérard, « L’évolution du regard sur la relation parentale : l’exemple de la France », In co (...)
  • 1147 FENOUILLET Dominique, op. cit : « Il est incontestable que l’analyse institutionnelle de la filiati (...)
  • 1148 LEROYER Anne-Marie, « Autorité parentale et contrat », La contractualisation de la famille, (dir.) (...)

53294. Une stratégie individualisante. « Dans son essence même, la parenté relevait d’une conception holiste où l’individu n’était qu’un des éléments d’un ensemble constituant un tout, assigné à une place dans l’ensemble social »1144. Dans cette conception, l’individu n’existait pas en tant que tel mais en tant qu’il était membre d’une famille, c’est-à-dire qu’il appartenait à une instance, elle-même investie de fonctions au service de la société tout entière. L’individu s’effaçait derrière l’institution. De ces fonctions stratégiques -de reproduction biologique, de socialisation et de transmission -que la parenté assumait par rapport à la société, découlait logiquement la volonté d’instaurer un contrôle étroit des modes de constitution et de fonctionnement de l’univers privé des individus. Dans le même esprit, la fécondité, la filiation, les relations entre générations, l’établissement des statuts au sein de la famille et l’accompagnement des rôles familiaux, devaient être étroitement contrôlés par des règles parce que tout ce qui concernait la famille participait finalement de l’ordre social1145. Au fil du temps, l’institution et les pratiques ont changé. La famille est moins perçue comme une unité que comme une « constellation de duos dans un espace privé »1146 qui a vu s’affirmer de plus en plus l’individualité. Dans cette stratégie individualisante, les parents et l’enfant tiennent une place particulière à laquelle sont associées des conséquences différentes : la montée en puissance de la satisfaction des désirs des adultes d’un côté (I) et, une certaine inappétence pour l’intérêt de l’enfant1147 de l’autre (II). Il résulte de cette admission trop libérale du jeu des volontés individuelles un affaiblissement de la nature institutionnelle de la parenté1148.

I. La satisfaction des intérêts des adultes

  • 1149 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Scie (...)
  • 1150 V. notamment, TRONQUOY Philippe, « L’institution familiale et ses renouvellements », Cahiers frança (...)
  • 1151 MARTIN Claude, « La famille dans la société. Les fonctions de la famille », Cahiers français, novem (...)
  • 1152 PHILIPPE Catherine, « Un droit de la famille résolument tourné vers la diversité », Dr. famille, ja (...)
  • 1153 V. RAYNAUD Pierre, « L’enfant peut-il être objet de droit ? », D., 1988, chr., p. 109 ; COUSSIRAT-C (...)

54295. La parenté pour l’individu et non plus l’individu pour la parenté. Le sens des institutions, notamment celles du mariage et de la filiation, de créer une obligation après que la volonté spontanée de l’exécuter se soit évanouie1149 est remis en question par l’avènement de l’individualisme1150. L’individualisme est cet état par lequel « l’homme se définit en fonction de lui-même », il est « sa propre référence » et s’octroie le pouvoir de se donner à, lui-même, sa loi. « L’individualisation est un concept qui décrit une transformation structurelle, sociologique des institutions sociales et de la relation de l’individu à la société… Elle libère les gens des rôles traditionnels et des contraintes de multiples manières »1151. Or, l’individualisme, voire l’égocentrisme forcené promu par le droit, élimine tout sens du devoir et de l’effort. Dans le domaine de la parenté, le processus d’individualisation s’accompagne d’un désinvestissement de la position de contrôle de l’engagement parental. Désormais, le droit de la parenté contemporain tend à satisfaire les aspirations de la liberté individuelle parce que le “Moi est devenu principal objet de culte et de culture”1152. Certes à l’heure actuelle, il n’existe pas de “droit à l’enfant”1153. Mais, transposé à la question de la parenté, l’avènement de l’individualisme signifie parfois que celle-ci n’existe plus comme institution mais à partir des individus qui la composent et des lois qu’ils se donnent chacun à eux-mêmes pour la constituer, la faire vivre et, éventuellement, la dissoudre. Aussi, dans certains cas, l’existence de la parenté et son destin dépendent des aspirations des parents eux-mêmes (A) ou des choix de l’un d’eux (B).

A. La disponibilité du lien de parenté liée aux libertés accordées aux deux parents

55296. Procès arrangés. Si les conflits familiaux sont généralement des conflits bien réels, il arrive aussi, qu’ils soient purement apparents et que les juges soient appelés à trancher un procès fictif où les adversaires sont en réalité des alliés. En effet, dans une certaine mesure, les accords privés de volonté ouvrent une maîtrise sur le rattachement de l’enfant au sein du système de parenté. En d’autres termes, les parents jouissent d’une certaine disponibilité dans l’inscription de l’enfant au sein de leur système de parenté et ce en fonction de leurs propres intérêts. Pour étayer ces propos, nous soulèverons les cas d’admission des accords de volonté permettant de contourner les délais d’ordre public (a) ainsi que le pouvoir “caché” des parents de contester une filiation issue d’une procréation médicalement assistée avec tiers donneur (b).

1. L’affranchissement des délais d’action

  • 1154 Cass. 1ère civ., 6 mars 2007, Juris-Data n° 2007-037815 ; Dr. famille, juillet 2007, com. n° 141, n (...)

56297. D’ordre public ou non ? Le juge a en principe l’obligation de relever d’office les moyens d’ordre public. Cette règle tient une place importante pour faire échec à des accords intervenant lors des procédures de contestation d’une filiation, notamment lorsque les parties entendent s’affranchir des délais d’action. On sait pourtant qu’en pratique la règle n’a pas toujours été suivie d’effet. Même si les développements qui vont suivre relatent des situations intervenues avant la réforme issue de l’ordonnance du 4 juillet 2005, la position très récemment prise par la Cour de Cassation relance le débat des contestations de paternité d’accord exercées hors délai1154.

  • 1155 HUET-WEILLER Danièle, « Réflexions sur l’indisponibilité des actions relatives à la filiation », D. (...)
  • 1156 TGI Fontainebleau, 14 avril 1976, JCP éd. G., 1976, IV, 6613, p. 217 ; dans le même sens V. Trib. c (...)
  • 1157 CA Agen, 7 décembre 1987, Juris-Data n° 1987-048313.
  • 1158 Article 316 ancien du Code civil : « Le mari peut former une action en désaveu dans les six mois de (...)
  • 1159 LAGARDE Paul, « Remarques sur le délai de l’action en désaveu de paternité », Mélanges Pierre Voiri (...)
  • 1160 MAZEAUD Henri et DE JUGLARD Michel, Leçons de droit civil, Tome 1, vol. 3, 1976, p. 289, n° 890 et (...)
  • 1161 BOUTARD-LABARDE Marie-Chantal, « Réflexions sur la contestation de paternité légitime : analyse et (...)
  • 1162 HUET-WEILLER Danièle, op. cit. ; MURAT Pierre, « L’office du juge en cas d’action en contestation e (...)
  • 1163 MURAT Pierre, « Rattachement familial de l’enfant et contrat », La contractualisation de la famille (...)

57Certaines juridictions du fond avaient introduit un doute sur le caractère d’ordre public des délais de contestation. Le Tribunal de grande instance de Fontainebleau1155 avait admis la possibilité de ne pas relever d’office le délai requis pour l’action fondée sur l’ancien article 318 du Code civil au motif qu’il n’était pas d’ordre public. Quelques mois plutôt, le même Tribunal avait adopté une position identique à propos du délai de l’ancien désaveu1156. Cette jurisprudence facilitait les collusions entre parties dont le but était de parvenir à des contestations de paternité hors délai. Un arrêt rendu par la Cour d’appel d’Agen en date du 7 décembre 19871157 illustre bien ces accords de volonté. En l’espèce, une petite fille, enfant légitime, était née en 1984. Les époux avaient fait faire une expertise sanguine - forcément d’un commun accord, puisqu’il fallait que soient prélevés des échantillons chez l’enfant, la mère et le père. Au résultat du rapport d’expertise dressé en 1985, qui établissait sa non-paternité, le mari intenta une action en désaveu en 1986. Le Tribunal de grande instance appliqua le texte de l’ancien article 316 du Code civil1158 et, déclara l’action irrecevable, le délai de six mois étant expiré. La mère interjeta appel du jugement, et obtint sa réformation. Selon la Cour d’appel d’Agen, « le délai d’exercice de l’action en désaveu n’avait pas un caractère d’ordre public. L’intérêt de l’enfant exigeait de rendre conforme la vérité biologique et la réalité juridique. En l’espèce, l’expertise médicale établissant l’impossibilité pour le mari d’être le père avait été faite plus d’un an après la naissance mais l’acte de désaveu avait été délivré dans le délai de six mois de la connaissance par le père présumé de sa non paternité ». L’illustration apportée par l’arrêt de la Cour d’appel d’Agen permet de traduire tant les dangers de ces pratiques que les failles du système les justifiant. En effet, même si un important courant doctrinal1159 lui trouve de solides justifications, nous pensons, comme de nombreux auteurs1160, que cette pratique est condamnable parce qu’elle permet, par une entente entre le mari et la femme, de liquider à leur gré la situation et de disposer du sort de l’enfant. Ces solutions reviennent à refuser les limites à la recevabilité des actions en contestation, sous couvert de rétablir la véritable filiation1161, mais au mépris de la stabilité de l’état de l’enfant. Accueillir les contestations de paternité d’accord exercées hors délai, c’est méconnaître complètement la volonté indiscutable du législateur1162 et l’effet obligatoire de l’engagement donné d’insérer un enfant dans un système de parenté. Or, en droit de la filiation, l’importance des délais est telle -parce qu’ils concourent à la stabilité de l’état et donnent, en négatif, la définition du lien de filiation que la société entend retenir - que leur respect doit s’imposer malgré l’accord des intéressés1163. Aussi, faut-il condamner cette possibilité parfois accordée aux parents de disposer de l’état de l’enfant au gré de leurs volontés.

  • 1164 V. Supra, n° 180 et s.

58Pour autant, la décision de la Cour d’appel d’Agen suscite l’attention en ce sens qu’elle s’est attachée à vérifier que le délai initialement prévu pour l’action en désaveu soit respecté à compter de la découverte par le prétendu père de la vérité. Aussi, s’il est condamnable de manipuler les délais de prescription alors même que la vérité était connue des parties en cause, il l’est moins lorsque la vérité vient d’être dévoilée. En effet, en l’état du droit positif, les délais de prescription figent des engagements de volonté qui ont pu être viciés par la croyance d’une corrélation avec la vérité biologique1164. Or, la fonction essentielle d’insérer un enfant dans une famille ne peut être assurée pleinement qu’à la condition que l’engagement soit pris en connaissance de cause. Ces pratiques des contestations d’accord traduisent, selon nous, une trop grande rigidité dans la détermination des délais. En effet, nous pensons que cette nécessité de respecter une volonté sans erreur constitue le moyen d’assurer un enracinement des êtres au sein d’une structure stable permettant de garantir leur avenir.

  • 1165 Cass. 1ère civ., 5 février 2002, D., 2002, jur., p. 2018, obs. Frédérique Granet, « Irrecevabilité (...)
  • 1166 Cass. 1ère civ., 24 novembre 1987, D., 1988, p. 101, note Danièle Huet-Weiller.
  • 1167 HUET-WEILLER Danièle, note sous Cass. 1ère civ., 24 novembre 1987, D., 1988, p. 101. V. également d (...)
  • 1168 Cass. 1ère civ., 6 mars 2007, Juris-Data n° 2007-037815 ; Dr. famille, juillet 2007, com. n° 141, n (...)

59298. D’ordre public, mais… Face à ces pratiques, la Cour de cassation avait réaffirmé le caractère d’ordre public des délais, afin de mettre un terme à cette faculté laissée au parent de disposer de l’état de leur enfant. En effet, elle avait relevé que les dispositions des anciens articles 3161165 et 318-1 du Code civil étant d’ordre public1166, l’irrecevabilité de l’action pouvait être soulevée d’office par le juge. Le commentaire du professeur Huet-Weiller permettait d’accroître la portée de ces décisions. Elle affirmait ainsi que « la première chambre civile ne déclare pas expressément que le juge est tenu de relever d’office l’expiration des délais […]. Mais la formulation de l’arrêt n’implique nullement qu’il s’agit d’une simple faculté. Au demeurant, une telle solution serait contraire aux dispositions du Code de procédure civile : aux termes de l’article 122 de ce code, l’expiration du délai pour agir (qu’il s’agisse d’un délai de prescription ou d’un délai préfix) constitue une fin de non-recevoir et, selon l’article 125, les fins de non-recevoir doivent être relevées d’office lorsqu’elles ont un caractère d’ordre public. Puisque les dispositions de l’article 318-1 alinéa 2 du Code civil sont d’ordre public, le juge a donc l’obligation de soulever d’office l’irrecevabilité tenant à l’inobservation des délais qu’elles prévoient »1167. Mais récemment, la Cour de cassation, sans remettre en cause le caractère d’ordre public des délais de contestation, a cassé une décision d’appel qui avait relevé d’office le délai de prescription d’une action en contestation de paternité légitime. Au visa de l’article 2223 du Code civil, la Cour affirme que « les juges ne peuvent relever d’office le moyen tiré de la prescription, cette règle s’appliquant même si la prescription est d’ordre public. Pour déclarer prescrite l’action en contestation de filiation paternelle légitime, il a été retenu que cette action fondée sur l’article 322 a contrario du Code civil se prescrit par trente ans et que, le délai de prescription étant suspendu jusqu’à la majorité du demandeur, celui-ci né en 1934, devenu majeur en 1955, était prescrit dans son action engagée le 7 mai 2003. Or, après avoir relevé d’office le moyen tiré de la prescription, alors que les défendeurs n’étaient pas représentés et que le ministère public n’avait fait aucune observation, la Cour d’appel a violé, par refus d’application, l’article 2223 du Code civil »1168. Aussi de façon surprenante, la Cour de cassation remet entre les mains des parties le régime des délais de prescription. En minorant l’office du juge dans le droit de la filiation, la Cour de cassation redonne force aux accords des parties au détriment du caractère institutionnel de la parenté. En effet, en ne permettant pas au juge de soulever d’office les délais de prescription, elle permet aux parties, désireuses de les dépasser, de contester en toute impunité un lien de filiation que le système entendait maintenir. Le principe d’indisponibilité caractérisant l’institution de parenté souffre d’une grande fragilité.

  • 1169 MURAT Pierre, « Rattachement familial de l’enfant et contrat », op. cit.

60299. En matière de filiation par procréation assistée, certains pensent que « l’immense apport de la loi de 1994 est précisément de s’être engagée pour ne pas abandonner ce type de procréation à la loi des parties et que l’indisponibilité continue d’y être affirmée malgré l’accroissement des filiations par la volonté »1169. Une telle présentation nous paraît pourtant occulter le caractère disponible qui demeure, même en cas de procréation médicalement assistée.

2. Le pouvoir des parents dans la contestation du lien de filiation résultant d’une procréation médicalement assistée

  • 1170 GOBERT Michelle (sous la dir.), Médecine bioéthique et droit, Questions choisies, éd. Economica, 19 (...)
  • 1171 TGI Nice 1ère ch., 30 juin 1976, D., 1977, jur., p. 45, note Danièle Huet-Weiller ; JCP éd. G., 197 (...)
  • 1172 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Scie (...)
  • 1173 V. supra, n° 137 et s.

61300. Des parents qui “soufflent le chaud et le froid”. A priori la démarche volontaire du couple semble exclure la possibilité d’une contestation de filiation. Aucun futur parent n’envisage un jour de vouloir désavouer ses enfants. Cette éventualité semble encore davantage exclue lorsque le couple concerné a dû, pour concrétiser son rêve, recourir à une procréation médicalement assistée1170. Pour autant, aussi inconcevable que cela puisse paraître, l’hypothèse s’est rencontrée de cas où, après voir consenti à une procréation médicalement assistée avec tiers donneur, le “candidat” à la descendance a finalement dénié le consentement antérieurement donné1171 en contestant le lien de filiation sur la base de la preuve biologique contraire. Cette solution heurtant non seulement les principes juridiques mais aussi la morale et le bon sens1172, le législateur a voulu responsabiliser les engagements donnés en interdisant toute contestation du lien de filiation issue d’une procréation médicalement assistée1173. Les filiations issues de procréation médialement assistée devaient être totalement détachées de la composante biologique pour asseoir le lien de parenté sur l’engagement : la composante volontaire établissant le lien et interdisant, corrélativement, l’évocation de la vérité biologique pour le détruire. Mais, ce schéma limpide en apparence devient confus et incohérent lorsque, en pratique, les juges n’ont aucun moyen de vérifier l’origine de la conception de l’enfant. En réalité, cette indisponibilité légale n’est qu’apparence et ne résiste pas aux accords de contestation.

  • 1174 Hétérologue : « Terme d’anatomie pathologique désignant les tissus morbides apportés par d’autres p (...)
  • 1175 LESAULNIER Frédérique, « L’enfant né d’une procréation médicalement assistée et le secret de l’iden (...)
  • 1176 V. Supra, n° 140 et s.
  • 1177 En ce sens, V. NEIRINCK Claire, « Le droit de la filiation et la procréation médicalement assistée  (...)

62301. Le déni de l’engagement. C’est ainsi que le pouvoir de la volonté des parents atteint son paroxysme dans les procréations médicalement assistées avec tiers donneur. En effet, lorsque la procréation médicalement assistée est hétérologue1174, la parenté n’est pas fondée sur la vérité biologique mais sur le consentement. Or, la filiation des enfants nés de procréation médicalement assistée est conçue en terme de filiation charnelle. Les dispositions qui lui sont applicables figurent d’ailleurs dans le chapitre du Code civil réservé à ces filiations. L’enfant sera revêtu, aux yeux de tous et de lui-même, d’un habit juridique d’enfant “légitime” ou d’enfant “naturel” selon que le couple qui a consenti à l’assistance médicale à la procréation est marié ou non1175. Aussi, sous couvert d’affirmer une volonté encadrée, la liberté est, en réalité, laissée à ces derniers de dévoiler la vérité biologique. L’organisation du secret de la conception a pour conséquence directe de laisser libre court à la volonté des parents. Rappelons qu’en prévoyant un secret absolu sur l’origine de l’enfant, la loi a interdit au juge d’avoir connaissance de ce mode de procréation, si les parents ne la lui dévoilent pas1176. Comment appliquer un régime dérogatoire de droit commun lorsque la situation ne fait apparaître aucune différence ? L’action en contestation devient recevable lorsque les parents de l’enfant taisent l’origine de l’enfant, laissant ainsi la porte ouverte à la démonstration de la vérité biologique. Dès lors, si ces derniers se mettent d’accord, ils peuvent facilement anéantir la filiation de l’enfant sur la base d’expertises génétiques nécessairement négatives. Or, il y a mille et une raisons pour que la mère et son ex-mari ou son compagnon souhaitent d’un commun accord détruire cette filiation paternelle perçue comme factice à partir du moment où le couple se sépare. Aussi, au gré de leurs désirs, ils peuvent “manipuler” un lien de filiation juridiquement présenté comme étant soumis à un statut particulier. En voulant assurer à l’enfant né d’une procréation médicalement assistée une filiation incontestable, le législateur ne lui a donné qu’un statut précaire, entièrement confié à la volonté de ceux qui ne sont pas ses géniteurs1177. Il y a là un déni insupportable de l’engagement qui livre le système de parenté à la tyrannie des volontés individuelles. En ne reconnaissant pas la procréation médicalement assistée avec tiers donneur dans sa nature qui est d’être, comme l’adoption, un mode volontaire, le législateur a abandonné les contestations de filiation à la sphère privée.

  • 1178 BELLIVIER Florence, BRUNET Laurence et LABRUSSE-RIOU Catherine, « La filiation, la génétique et le (...)
  • 1179 LABRUSSE-RIOU Catherine, « L’ébranlement des fondations », In Problèmes politiques et sociaux, Fili (...)

63302. Cette présentation des cas dans lesquels le lien de parenté est laissé à la disposition de la volonté des parents illustre de manière flagrante le recul du caractère institutionnel de la parenté. Or, « le système de filiation ne relève pas du droit des contrats, lien temporaire entre des personnes étrangères l’une à l’autre sur un objet particulier. La filiation n’est ni une prestation de service ni un bien disponible. A l’inverse du contrat, elle crée un lien perpétuel dont l’objet est la vie humaine elle-même et l’identité de chacun au regard de son appartenance lignagère »1178. Ainsi, le caractère exacerbé de la volonté des parents menace le système de parenté puisque, par définition, il suppose des critères normatifs supérieurs aux droits individuels, non seulement pour arbitrer les conflits mais aussi pour garantir un minimum de cohérence et de stabilité1179. Si le caractère institutionnel de la parenté est nettement fragilisé par les accords de volonté, il l’est également par le pouvoir reconnu aux volontés individuelles.

B. La disponibilité du lien de parenté liée aux libertés accordées à un seul parent

  • 1180 V. notamment, HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation, Thèse, Paris 2, 1989, (...)

64303. Une place exarcerbée accordée à la volonté individuelle. Afin d’évaluer la désinstitutionalisation du système de parenté, il convient d’étudier les cas dans lesquels la volonté individuelle tient une place exacerbée tant dans le rattachement filial de l’enfant que dans les cas de contestation du lien de filiation. De tout évidence, il ne s’agit pas de remettre en question la place indéniable que tient la volonté dans l’établissement du lien de parenté1180. Il s’agit, en revanche, de démontrer que certains pouvoirs accordés respectivement au père ou à la mère entachent le caractère institutionnel de la parenté en ce qu’ils rendent disponible le lien de filiation. Pour ce faire, deux hypothèses sont révélatrices de cette disponibilité du lien de parenté mise au service des volontés individuelles du père ou de la mère. Il s’agit, d’une part, des pouvoirs accordés à l’auteur d’une reconnaissance mensongère (1) et, d’autre part, du pouvoir de la mère de décider de l’établissement de la paternité de l’enfant (2).

1. La liberté de contester les reconnaissances mensongères

  • 1181 VERON Michel, « Volonté du père et reconnaissance d’enfant », RTD civ., 1967, p. 521.
  • 1182 V. Supra, n° 183 et s.
  • 1183 RALINCOURT J., « Réflexions sur l’article 339 du Code civil », JCP éd. G., 1958, I, 1442 ; GOGUEY A (...)

65304. Mentez et déliez-vous. Dans le domaine de la filiation “naturelle”, le rôle de la volonté est-il illimité ? La volonté du père est souveraine dans l’établissement du lien de filiation, les textes n’imposent aucun contrôle de la véracité des reconnaissances, et l’organisation de l’état civil est telle que les reconnaissances mensongères sont toujours possibles, permettant au père de faire porter son choix sur n’importe quel enfant sans que le moindre contrôle tendant à assurer le respect de certaines interdictions légales ou la conformité à une élémentaire vraisemblance biologique soit de nature à constituer un quelconque obstacle à cette liberté de choix1181. Face à cette liberté, la jurisprudence a reconnu progressivement au père légal la faculté de se libérer, sans aucune restriction, d’un lien qui lui pèse, en contestant librement la paternité mensongère1182. Après avoir admis que la voie de l’action en contestation était ouverte à l’auteur de la reconnaissance, la jurisprudence lui a facilité de plus en plus l’exercice de cette action. En effet, il suffit aujourd’hui à l’auteur d’une reconnaissance mensongère qui ne souhaite plus assumer les charges de sa paternité, de faire apparaître le mensonge pour être délié. C’est sous cet angle que se manifeste le plus nettement la gravité du problème posé1183.

  • 1184 Trib. civ. Bordeaux, 12 janvier 1954, Gaz. Pal., 1954, 1, p. 170 ; CA Paris, 7 novembre 1958 et 28 (...)
  • 1185 Cass. 1ère civ., 12 février 1960, JCP éd. G., 1960, II, 11689, obs. Jean Savatier ; Cass. 1ère civ. (...)
  • 1186 Après avoir retenu dans un premier temps la responsabilité délictuelle (Cass. 1ère civ., 12 février (...)
  • 1187 V. BERNIGAUD Sylvie, « Les diverses filiations et les reconnaissances mensongères », Petites Aff., (...)
  • 1188 CA Paris, 28 septembre 2006, AJF, novembre 2006, n° 11, p. 426, obs. François Chénedé, « Annulation (...)
  • 1189 BERNIGAUD Sylvie, « Les diverses filiations et les reconnaissances mensongères », Petites Aff., 3 m (...)
  • 1190 Cass. 1ère civ., 16 juin 1998, JCP éd. G., 1998, IV, n° 2791 ; D., 1999, jur., p. 360, note Jacques (...)
  • 1191 VERON Michel, « Volonté du père et reconnaissance d’enfant », RTD civ., 1967, p. 521.

66Certes, les juges du fonds1184, suivis par la Cour de cassation1185, ont recours aux principes généraux de la responsabilité1186 pour accorder à l’enfant des dommages et intérêts1187 pour le préjudice1188 que lui cause la disparition de son lien de filiation1189 imputable à l’auteur de la reconnaissance1190. Pour autant, sous cette seule réserve d’une condamnation à des dommages et intérêts, l’auteur d’une reconnaissance mensongère est donc libre de la contester1191. Finalement, tout se résout en une question d’argent, d’indemnisation de cet enfant, dépouillé brusquement de son lien de filiation. Or, le consentement donné lors de la reconnaissance ne peut s’insérer dans un droit commun des obligations qui se borne à tirer les leçons de l’inexécution de l’engagement. D’une manière générale, l’engagement fondateur de la filiation ne se réduit pas à une obligation d’entretien : il signifie aussi la volonté d’assumer une qualité sociale, celle de père ou de mère, qui n’a rien avoir avec l’inexécution d’une prestation contractuelle pouvant se résoudre en des dommages et intérêts.

  • 1192 SALVAGE-GEREST Pascale, « De la loi du 3 janvier 1972 à la loi du 8 janvier 1993… ou plaidoyer pour (...)
  • 1193 V. CA Paris, 18 mai 2006, RTD civ., 2006, p. 748, obs. Jean Hauser, « Une possession d’état en or ! (...)
  • 1194 CA Aix-en-Provence, 13 décembre 2005, Bulletin d’Aix, 2006, n° 3, p. 36, obs. Anaïs Gabriel, « La v (...)
  • 1195 CA Aix-en-Provence, 13 décembre 2005, op. cit..
  • 1196 GRANET Frédérique, « Quelles réformes en droit de la filiation ? », Dr. famille, septembre 1999, ch (...)
  • 1197 Cass. crim, 8 décembre 2004, Juris-Data n° 2004-026416 ; Dr. famille, mars 2005, com. n° 50, p. 24, (...)
  • 1198 HAUSER Jean, « Une possession d’état en or ! », obs. sous CA Paris, 18 mai 2006, RTD civ., 2006, p. (...)
  • 1199 GOGUEY André, « Un aspect du rôle de la vérité, de la volonté humaine et du souci de protection de (...)
  • 1200 PONS Stéphanie, Responsabilité civile et relations familiales, Thèse dirigée par Anne Leborgne, Uni (...)

67305. La valse des filiations. Certains affirment que l’intérêt de l’enfant n’est pas de voir maintenue une filiation détachée tant de la biologie que de l’affection. A cette objection, nous affirmons qu’il n’est pas de son intérêt que le choix de maintenir le lien de parenté appartienne librement à l’auteur de la reconnaissance. En effet, une telle liberté se heurte à de graves inconvénients puisque de plus en plus fréquemment les contestations de reconnaissance sont le fait d’hommes qui, à l’occasion d’une liaison voire d’un mariage, ont complaisamment accepté d’endosser la paternité de l’enfant déjà né de leur compagne, le temps de leur entente avec celle-ci1192. De ce fait, on peut voir fluctuer les filiations au gré des humeurs des adultes ce qui n’est sans doute, ni de l’intérêt de l’enfant, ni de la société. Le statut juridique de l’enfant risque de se modifier au gré des préoccupations de son père1193 ou des vicissitudes de la vie sentimentale de la mère1194 comme l’illustre une affaire soumise à la Cour d’appel d’Aix-en-Provence1195. L’enfant avait fait l’objet d’une première reconnaissance, annulée quatre ans après. Puis, il fût reconnu une deuxième fois par le nouveau compagnon de sa mère, qui sollicita son annulation et l’obtint. Cette précarisation volontaire du lien de filiation aboutit au résultat suivant : « à un couple séquentiel correspond une paternité séquentielle »1196. Quant aux préoccupations du père, l’auteur d’une reconnaissance mensongère s’est désengagé en contestant la reconnaissance dans l’unique dessein de bénéficier de l’effet déclaratif, et de se dégager ainsi de toute responsabilité1197. Il devient facile, face à un jeune adulte dont la conduite est déviante, de faire ressurgir le caractère douteux du lien biologique pour alors le renier, permettant ainsi une sorte de révocation pour ingratitude1198. Pour les enfants concernés, il y a toujours suspendu au-dessus d’eux une “épée de Damoclès”1199 qu’est l’action en contestation, mettant en jeu leur équilibre affectif et psychologique. En réalité, il n’est pas besoin de faire preuve d’une grande sagacité d’esprit pour comprendre que le respect de la vérité biologique n’est qu’une façade derrière laquelle se cache un intérêt strictement privé, celui des parents1200.

  • 1201 RALINCOURT J., « Réflexions sur l’article 339 du Code civil », JCP éd. G., 1958, I, 1442.
  • 1202 Trib. civ. Meaux, 11 janvier 1950, JCP éd. G., 1950, II, 5572, note Jean Savatier ; Trib. civ. Amie (...)
  • 1203 V. Infra, n° 481.

68A juste titre, un magistrat1201 a relevé que « c’est bien le seul cas, dans notre droit positif où l’individu peut créer puis défaire un lien de filiation sanctionné par la loi, sans contrôle, sans garantie, au risque de compromettre dangereusement tout à la fois l’équilibre moral de la famille, la stabilité de l’état civil, et la dignité même de la personne humaine, fût-ce un enfant en bas-âge… ». On l’aura compris, l’auteur de la reconnaissance mensongère dispose, à son gré, d’une liberté de rattachement de l’enfant à son système de parenté qui entache de facto le caractère institutionnel de la parenté. Le respect de la cohérence juridique ainsi que le respect de l’institution de parenté devraient conduire aujourd’hui à s’inspirer de solutions anciennes qui affirmaient que « la stabilité de l’état civil d’un enfant ne peut être attachée aux vicissitudes de plus en plus grandes des couples humains » et qui jugeaient contraire à l’ordre public le fait que l’auteur d’une reconnaissance de complaisance puisse lui-même et pour son seul profit invoquer le caractère sciemment mensonger de son acte afin de se libérer de charges librement acceptées1202. C’est pourquoi on songera à réfléchir autrement, en poussant le raisonnement sur l’engagement unilatéral à son terme, à l’instar de ce qui se produit en matière d’assistance médicale à la procréation1203.

69306. La fragilisation du caractère institutionnel du système de parenté résulte, en outre, d’un pouvoir exacerbé accordé à la mère de déterminer l’établissement de la paternité de son enfant. Aussi, la disponibilité du lien de parenté atteint son paroxysme lorsque le rattachement de l’enfant à une lignée dépend non de la volonté de son auteur mais de celle de l’autre parent. En effet, nous verrons que la mère jouit, en ce domaine, d’un pouvoir particulier.

2. Le pouvoir de la mère de décider de l’établissement de la paternité

70307. Les pouvoirs reconnus à la mère de disposer du lien de filiation. Deux hypothèses permettent d’illustrer ce pouvoir implicitement reconnu à la mère de disposer du lien de filiation paternel. D’une part, en accordant à la mère le droit de refuser l’enfant par la technique de l’accouchement sous X, on lui permet indirectement le droit d’écarter le père biologique et ce, malgré la volonté de ce dernier de l’assumer (a). D’autre part, la loi n’établissant aucune hiérarchie entre l’action en recherche de paternité et l’action à fins de subsides, elle permet à la mère de choisir entre les deux actions de façon totalement discrétionnaire (b).

a) L’accouchement sous X : Le secret en opposition avec la volonté du père
  • 1204 Article 326 du Code civil.
  • 1205 Avec l’Italie et le luxembourg, la France est l’un des rares pays à accepter officiellement l’accou (...)
  • 1206 OUELLETTE Françoise-Romaine, « L’adoption face aux redéfinitions de la famille et de l’institution (...)
  • 1207 LEVENEUR Laurent, « Le secret des origines », Dr. et patr., mars 2002, n° 102, p. 10 ; RUBELLIN-DEV (...)
  • 1208 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « L’actualité du droit des personnes et de la famille au cours de l’an (...)
  • 1209 HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation,Thèse, Paris 2, 1989, p. 310 et s.
  • 1210 DREIFFUS-NETTER Frédérique, « L’accouchement sous X et le droit de connaître ses origines », In hom (...)

71308. Le droit de refuser d’être mère. La pratique de l’accouchement « sous X »1204, particularité française1205, est la manifestation d’un véritable droit de refuser la maternité1206. Cette pratique est faite pour les mères violées, séduites, abandonnées et, pour celles dont le compagnon ou le mari a donné son accord à l’abandon de l’enfant1207. Mais détournée de sa fonction, elle peut aboutir à soustraire l’enfant des mains du père1208 puisque le secret peut se trouver en opposition avec la volonté de ce dernier de prendre en charge l’enfant1209. La contradiction paraît insoluble lorsque c’est le père qui revendique l’enfant dont la mère ne veut pas. Par le privilège qui lui est reconnu de faire disparaître tout élément de preuve, la mère joue le rôle déterminant dans le refus juridique de l’enfant. Sa volonté, purement arbitraire et non contrôlée, s’impose à celle du père, et définit ainsi le rattachement de l’enfant à sa lignée paternelle1210.

  • 1211 En effet, « la reconnaissance de paternité faite postérieurement au placement en vue de l’adoption (...)
  • 1212 DREIFFUS-NETTER Frédérique, « L’accouchement sous X et le droit de connaître ses origines », op. ci (...)
  • 1213 SCOZZARO Sophie, Réflexion sur la paternité, Mémoire (dir.) Madame Anne Leborgne, Faculté d’Aix-en- (...)
  • 1214 CA Riom, 16 décembre 1997, D., 1998, som. p. 301, obs. Dorothée Bourgault-Coudevylle ; JCP éd. G., (...)
  • 1215 PELLE Sébastien, « La “reconnaissance” du père marié. (A propos d’une difficulté d’interprétation d (...)
  • 1216 Loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupille (...)
  • 1217 MURAT Pierre, « Bataille autour de l’accouchement anonyme : la tierce opposition au jugement d’adop (...)

72309. Le droit de la mère de disposer de la paternité. En principe, le père peut reconnaître l’enfant dans le délai de deux mois précédant son placement pour l’adoption1211. Cependant, en pratique, il ne pourra jamais établir sa paternité1212 car il lui sera impossible de retrouver la trace de l’enfant et de procéder à son identification1213. Par ailleurs, la jurisprudence a pu considérer que la reconnaissance prénatale par un homme d’un enfant né dans l’anonymat était sans effet direct, puisqu’elle concernait une femme qui, selon la loi, n’a jamais accouché1214. Les pères sont donc condamnés à une “course contre la montre” qu’ils ne peuvent remporter1215. Certes, la loi du 22 janvier 20021216 a inséré l’article 62-1 au Code civil pour venir seconder les pères par l’intermédiaire du ministère public. Il prévoit que « si la transcription de la reconnaissance paternelle s’avère impossible, du fait du secret de son identité opposé par la mère, le père peut en informer le procureur de la République. Celui-ci procède à la recherche des dates et lieu d’établissement de l’acte de naissance de l’enfant ». Destinée à aider le père biologique dans ses démarches pour retrouver l’enfant né sous X, cette disposition ne saurait résoudre toutes les situations, loin s’en faut… Malgré cet effort, en l’état actuel de la force du placement, les délais apparaissent bien trop justes créant ainsi de profondes injustices pour les pères désireux d’établir leur paternité1217.

  • 1218 TGI Nancy, 16 mai 2003, JCP éd. G.,2003, I, 148, n° 2, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; RJPF, nov (...)
  • 1219 CA Nancy, 23 février 2004, Juris-Data n° 2004-232436 et n° 232438 ; Droit de la famille, avril 2004 (...)
  • 1220 Article 352 du Code civil.

73L’affaire très médiatisée du petit Benjamin retiendra notre attention en ce sens qu’elle illustre parfaitement la volonté exacerbée reconnue à la mère de disposer ainsi du lien de filiation paternel. En l’espèce, après avoir eu une relation amoureuse avec la mère de Benjamin, M. X a procédé à une reconnaissance anténatale en mars 2000 qui fût suivie le 14 mai 2000 par la naissance sous X de l’enfant. Alors que le père biologique de Benjamin accomplissait de nombreuses démarches, notamment auprès du procureur de la République afin de retrouver son fils, ce dernier fut remis au service de l’aide sociale à l’enfance et placé en vue de son adoption en octobre 2000 chez les époux Z. L’ayant finalement identifié en janvier 2001, il forma une demande de restitution auprès du Conseil général. Les époux Z ont alors demandé au Tribunal de grande instance de Nancy1218 de faire prononcé l’adoption plénière de l’enfant. Il rejeta la requête en adoption au motif qu’il était de l’intérêt de l’enfant d’être élevé par son père qui l’avait reconnu, et ordonne la restitution de l’enfant. La Cour d’appel1219, quant à elle, infirma le jugement. Elle déclara irrecevable la demande de restitution et prononça l’adoption plénière de l’enfant auprès des époux Z. Elle se fonda sur l’absence d’efficacité de la reconnaissance anténatale et sur l’article 352 du Code civil1220. En effet, elle releva que l’identification comme la demande de restitution étant intervenue après le placement, il ne pouvait être fait droit à sa demande.

  • 1221 Cass. 1ère civ., 7 avril 2006, D., 2006, IR, p. 1065 ; D., 2006, jur., 22293, note Elisabeth Poisso (...)
  • 1222 MURAT Pierre, « Affaire Benjamin : une cassation méritée mais bien confuse », note sous Cass. 1ère (...)
  • 1223 CA Grenoble, 9 juillet 2004, Juris-Data n° 2004-244362 ; Dr. famille, septembre 2004, com. n° 141, (...)
  • 1224 CHÉNEDÉ François, « Efficacité de la reconnaissance prénatale de l’enfant né sous X », obs. sous Ca (...)
  • 1225 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, Rapport de la commission : rénover le droit de la famille, Proposition (...)

74Par un arrêt du 7 avril 20061221, la première chambre civile de la Cour de cassation a cassé et annulé les arrêts de la Cour d’appel de Nancy au visa de l’article 7-1 de la Convention de New-York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant et des articles 335, 336, 341-1, 348-1 et 352 du Code civil, aux « motifs que l’enfant ayant été identifié par M. X. à une date antérieure au consentement à l’adoption, la reconnaissance prénatale avait établi la filiation paternelle de l’enfant avec effet au jour de sa naissance, de sorte que le conseil de famille des pupilles de l’État, qui était informé de cette reconnaissance, ne pouvait plus, le 26 avril 2001, consentir valablement à l’adoption de l’enfant, ce qui relevait du seul pouvoir de son père naturel ». La Cour de cassation a eu la tâche difficile, tout à la fois, de préserver la place des pères sans pour autant fragiliser abusivement la procédure d’adoption. Mais, sur un sujet naturellement brûlant, beaucoup de non-dits vont engendrer beaucoup d’interrogations et donc de confusions1222. Aussi, même si la Cour de cassation ne se prononce pas directement sur le jeu de l’article 352 du Code civil, il semble que l’on doive dorénavant distinguer deux hypothèses : si la reconnaissance est postérieure au placement, elle est inopérante en application de l’article 352 du Code civil1223 ; au contraire si la reconnaissance est antérieure au placement, et si l’enfant a été identifié avant la date du consentement à l’adoption, l’article 352 du Code civil ne fait pas obstacle à la restitution de l’enfant à son père1224. Reste que tout le monde s’accordera pour constater que la reconnaissance des droits du père se trouve encadrée dans des limites strictes qui ne seront malheureusement pas toujours remplies, laissant l’établissement du lien paternel entre les mains de la mère. Une telle disponibilité dans l’établissement de la parenté ne peut être cautionnée. La logique voudrait que le père puisse décider de revendiquer et d’élever l’enfant qu’il a procréé, et cela même si la mère, de son côté ne le souhaite pas. Or, l’accouchement sous X constituant un obstacle à l’efficacité d’une filiation paternelle effectivement revendiquée, vient perturber le caractère institutionnel du système de parenté. Le professeur Dekeuwer-Défossez a très justement écrit que « l’établissement de la filiation maternelle est abandonnée au libre arbitre de la femme accouchée. Cette philosophie bafoue de plein fouet le principe d’indisponibilité de la filiation […]. La solution actuelle heurte l’idée que le rapport de filiation concerne deux individus et non un seul : remettre la maîtrise de ce lien entre les mains d’une seule des parties prive l’autre d’un droit fondamental. Enfin, cette fiction conduit à consacrer une inégalité dans les règles relatives à la filiation paternelle, un père pouvant toujours être poursuivi, alors qu’une mère dispose d’une arme pour se mettre définitivement à l’abri »1225.

  • 1226 CHAMPENOIS Marie-Pierre et CHAMPENOIS Gérard, « La preuve judiciaire de la maternité : quelques asp (...)

75310. Sur un plan plus général, il apparaît que les droits accordés à la mère place l’homme sous sa dépendance1226. Ou elle refuse que l’enfant lui soit rattaché et le père qui veut l’assumer s’en trouve empêché. Ou bien elle accepte l’enfant et peut contraindre l’homme, qui lui le refuse, à assumer soit sa paternité par une action en recherche de paternité soit, plus modestement, les besoins de l’enfant par une action à fins de subsides.

b) La liberté de choix entre l’action à fins de subsides et l’action en recherche de paternité
  • 1227 Article 327 du Code civil.
  • 1228 Article 342 du Code civil.
  • 1229 Article 328 al. 1 du Code civil.
  • 1230 GRANET Frédérique, « L’établissement judiciaire de la filiation depuis la loi du 8 janvier 1993 », (...)
  • 1231 L’expertise est également de droit dans l’action à fins de subsides. V. CA Paris, 22 février 2001, (...)
  • 1232 HUET-WEILLER Danièle, « Réflexions sur l’indisponibilité des actions relatives à la filiation », D. (...)
  • 1233 EVERAERT-DUMONT Dominique, « Les autres obligations alimentaires », Lamy droit des personnes et de (...)
  • 1234 V. VASSAUX-VANOVERSCHELDE Joëlle, « Le droit de l’enfant à sa famille dans la loi n° 93-22 du 8 jan (...)
  • 1235 CATALA DE ROTON Marie-Claude, op. cit.
  • 1236 CORNU Gérard, « La naissance et la grâce », D., 1971, chr., p. 165.
  • 1237 V. GOUTTENOIRE Adeline, « Colloque “Enfance et justice”. Les modes de participation de l’enfant aux (...)

76311. La mère décide pour l’enfant. L’action en recherche de paternité1227, comme l’action à fins de subsides1228, est réservée à l’enfant. Toutefois, durant toute la minorité de l’enfant, la mère a seule qualité pour agir1229. Or, la loi n’établissant aucune hiérarchie entre les deux actions, la mère bénéficie d’une véritable liberté de choix1230. En effet, l’action à fins de subsides peut être intentée de préférence à l’action d’état alors même que celle-ci aurait eu toutes les chances de réussir. La juxtaposition des deux actions est d’autant plus possible que désormais, elles bénéficient des mêmes conditions de recevabilité et des mêmes moyens de preuve1231. Ce choix est opéré principalement par la mère qui selon ses désirs préfèrera que son enfant ait ou non un père légal. La jurisprudence révèle que la mère naturelle se contente souvent de réclamer des subsides1232 alors que les faits invoqués pour établir ses relations avec le défendeur permettrait d’établir la paternité dans une action en recherche de paternité. Aussi dans certains cas, la paternité biologique sera démontrée et n’aura que des conséquences pécuniaires alors que l’enfant aurait pu se voir attribuer un père légal. En effet, l’action à fins de subsides n’établit pas de lien de filiation entre l’enfant bénéficiaire et le débiteur. Tous au plus s’agit-il d’une simple “consolation” alimentaire1233. Contrairement à ce qu’on a pu écrire1234, l’action à fins de subsides ne perd pas de son intérêt en ce sens que les mères continuent à la préférer pour ne pas partager l’autorité parentale et le nom avec un “fantôme envahissant”1235 et obtenir en même temps les ressources dont elles ont besoin pour élever l’enfant. Pour relativiser ce pouvoir exorbitant qu’à la mère à l’égard de l’établissement du lien de filiation paternel, il faut préciser que l’article 342-8 du Code civil n’élève aucune fin de non-recevoir contre une action ultérieure en recherche de paternité1236. Ainsi, l’enfant pourra à sa majorité1237 choisir d’établir le lien de filiation à l’égard de son débiteur. Mais, ceci est sans compter sur la possibilité qu’à la mère de faire reconnaître ou adopter l’enfant par un autre homme. Si tel a été le cas lors de sa minorité, la mère aura donc décidé, au lieu et place de l’enfant, que son père légal ne sera pas son père biologique mais son nouveau compagnon.

  • 1238 TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7è (...)
  • 1239 GRANET Frédérique, « Secret des origines et promesse de filiation, (Procréation médicalement assist (...)

77312. La mère décide contre le père. Cette liberté de choix accordée à la mère se retrouve également lorsque, à l’issue d’une procréation médicalement assistée, le compagnon n’a pas reconnu l’enfant1238. En effet, la mère peut engager la responsabilité de son ancien compagnon en lui réclamant des dommages et intérêts et parallèlement entreprendre une action en vue d’établir la paternité. Même si dans l’esprit du législateur, il semble y avoir cumul des deux demandes, en réalité, si la mère ne réclame pas l’établissement de la filiation, le tribunal ne pourra pas s’emparer de la question d’état1239. Ainsi, la mère aura le choix et pourra même choisir de ne rien réclamer du tout !

  • 1240 LABRUSSE-RIOU Catherine, « L’ébranlement des fondations », In Problèmes politiques et sociaux, Fili (...)
  • 1241 V. notamment l’émergence du nouveau contrat de responsabilité parentale : Loi n° 2006-396 du 31 mar (...)
  • 1242 MARTIN Claude, « La famille dans la société. Les fonctions de la famille », Cahiers français, novem (...)
  • 1243 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, Trois décennies de mutations en (...)
  • 1244 YOUF Dominique, Penser les droits de l’enfant, PUF, coll. Questions d’éthique, 2002, p. 68.

78313. Comment ne pas admettre que le principe de l’indisponibilité de l’état n’est pas gravement malmené1240 ? Les perturbations provoquées par l’individualisme ont poussé les pouvoirs publics à se tourner vers les effets de la parenté pour lui rappeler ses responsabilités et son rôle irremplaçable1241. Ainsi, on durcit les obligations alimentaires, on contrôle les pratiques de parentalité, on forme les parents à leur difficile “métier”, on les rend responsables des échecs de scolarisation1242 ; mais on laisse l’individu libre de décider du maintien du lien de parenté. Dans ce contexte, l’enfant apparaît plus comme objet plutôt que sujet1243. Pourtant, l’enfant n’est pas une chose qu’on produit, dont on détient de ce fait la propriété, et qu’on peut aliéner1244. Il est une personne qui possède sa dignité de tout être humain. Or, en l’état actuel du droit, l’enfant subit une situation créée par les personnes à l’origine de sa naissance et l’on peut donc s’étonner de constater une si faible appétence pour le respect de son intérêt.

II. L’inappétence pour l’intérêt de l’enfant

  • 1245 DONNIER Marc, « L’intérêt de l’enfant », D., 1959, chr., p. 179 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Le (...)
  • 1246 DONNIER Marc, op. cit.
  • 1247 MARTIN-LASSEZ Josée, op. cit. ; MURAT Pierre, « La participation de l’enfant aux procédures relativ (...)
  • 1248 Article 373-2 al. 3 du Code civil.
  • 1249 Article 373-2-1 du Code civil.
  • 1250 DEALMA Anne-Elodie, L’intérêt de l’enfant à connaître ses parents biologiques ?, Mémoire (dir.) Mme (...)
  • 1251 Cass. 1ère civ., 10 mars 1993, V. supra, note n° 1102 et n° 285.
  • 1252 Cass. 1ère civ., 18 mai 2005, V. upra, note n° 1105 et n° 285.
  • 1253 V. RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Le principe de l’intérêt de l’enfant dans la loi et la jurisprude (...)

79314. Un mythe ? Il est incontestable que le législateur et la jurisprudence font désormais souvent appel à cette formule de l’intérêt de l’enfant1245. Il est devenu une notion clé, une sorte de nouveau principe de droit et cela « conformément à la tendance de situer les problèmes juridiques moins sur le plan des concepts que sur celui des intérêts »1246. L’intérêt de l’enfant s’est progressivement affirmé dans notre droit de la famille comme un critère général de règlement des conflits. Cette notion permet de guider le juge pour arbitrer les conflits opposant les parents de l’enfant en cas de désunion, mais aussi pour suppléer à une carence et une incompétence manifeste de leur part. Ainsi, depuis la loi du 8 janvier 1993, lorsque les prénoms de l’enfant choisis par ses parents « lui paraissent manifestement contraire à l’intérêt de l’enfant », l’officier de l’état civil doit en aviser le procureur de la République, qui peut saisir le juge aux affaires familiales, lequel ordonnera la suppression des prénoms sur le registre de l’état civil s’il estime que le « prénom n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant ». De même en matière d’autorité parentale, le principe structurant cette autorité est désormais l’intérêt de l’enfant1247. Ainsi, l’article 373-2-6 du Code civil commande-t-il au juge aux affaires familiales de régler les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde de l’intérêt de l’enfant. Le juge statue sur la résidence habituelle de l’enfant1248 ou encore sur l’exercice de l’autorité parentale1249 en fonction de cet intérêt primordial. On l’aura compris, l’intérêt de l’enfant a pris une place essentielle en droit de la famille, témoignant de l’évolution des mentalités1250. En outre, alors que la Convention internationale sur les droits de l’enfant n’avait jusqu’à présent pas été considérée d’ » effet direct »1251, la Cour de cassation s’est prononcée récemment en sens inverse1252. Ainsi a-t-elle changé de cap en admettant l’applicabilité directe notamment des articles 3-1 et 12-2 de la Convention internationale des droits de l’enfant, consacrant respectivement l’intérêt supérieur de l’enfant et le droit pour ce dernier d’exprimer son opinion dans toutes les procédures le concernant. Aussi, il devient tout à fait surprenant de constater que le contentieux du droit de la filiation ne tient pas compte, de manière expresse et concrète, de l’intérêt de l’enfant pourtant si mythifié dans d’autres matières1253 (A). De facto, cette inappétence pour l’interprétation concrète de l’intérêt de l’enfant, conduit le juge à écarter les auditions de ce dernier en matière de contentieux du droit de la filiation (B).

A. Le rejet d’une appréciation concrète de l’intérêt de l’enfant

  • 1254 Article 311 al. 2 du Code civil.
  • 1255 Article 337 du Code civil.
  • 1256 La seule disposition en matière de filiation qui fait directement référence à la notion de l’intérê (...)
  • 1257 ROSADO Marie-Philomène, « L’intérêt supérieur de l’enfant depuis le revirement de jurisprudence sur (...)
  • 1258 FREMEAUX Sandrine, « Les notions indéterminées du droit de la famille », RRJ Droit prospectif, 1998 (...)
  • 1259 SERVEL Jean-Pierre, La notion d’intérêt de l’enfant, Essai sur les fondements de l’autorité et des (...)
  • 1260 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Scie (...)

80315. L’intérêt abstrait. L’enfant, que l’on prétend placer au centre de notre droit, est en réalité réifié lorsqu’il s’agit de déterminer sa filiation. En effet, la notion d’intérêt de l’enfant n’apparaît dans le titre sept “De la filiation” du Code civil qu’à deux reprises : la première étant pour déterminer la période légale de conception1254 -qui n’a en réalité aujourd’hui plus beaucoup d’importance puisqu’il existe une égalité réelle entre les filiations “naturelles” et “légitimes” -, la seconde étant pour fixer les modalités des relations avec la personne qui avait élevé l’enfant mais dont le lien de filiation a été contesté1255. Autant dire que la notion est quasi-inexistante1256 qu’il s’agisse d’établir ou de contester le lien de parenté. Pourtant, le lien de parenté étant un lien individuel qui relie l’enfant à son père ou à sa mère et l’inscrit dans une lignée, il devrait être examiné du point de vue de cet intérêt supérieur. Certes, il est difficile de le connaître et a fortiori de le définir1257. Son absence de définition le classe parmi les notions indéterminées1258 qui rendent parfois son appréciation difficile pour le juge. La présence simultanée d’objectivité rationnelle et de subjectivité qui caractérise la notion d’intérêt1259 oblige parfois le juge à opter pour l’une ou l’autre des acceptions différentes de la notion. Faut-il un critère abstrait ? Pendant, longtemps on affirma que l’intérêt de l’enfant était d’être légitime. Aujourd’hui, beaucoup seraient tentés de dire que l’intérêt de l’enfant consisterait à avoir une filiation biologiquement exacte, même si elle ne correspond à aucun rapport familial1260. Ainsi, dans le cadre de la filiation, l’intérêt de l’enfant est lié à la détermination de la vérité biologique. La définition générale et abstraite de l’intérêt de l’enfant facilite sans doute énormément la tâche du juge puisqu’il lui suffit de se rapporter à une catégorie simple et précise pour trouver la solution qu’il recherche. Mais, cette attitude est-elle acceptable au regard de la relativité qui baigne toute la matière ? Il semble à notre avis extrêmement dangereux de poser ici des règles a priori et abstraites.

  • 1261 DONNIER Marc, « L’intérêt de l’enfant », D., 1959, chr., p. 179.
  • 1262 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006 (...)
  • 1263 PONS Stéphanie, op. cit., n° 583.

81316. L’intérêt concret. « Nécessairement, les circonstances de la vie se chargeront de mettre à défaut la règle la mieux pensée et le juge devra alors soit violer la règle qu’il a pour mission d’appliquer, soit vider de sa substance la notion même d’intérêt de l’enfant »1261. En effet, il n’est plus question d’intérêt de l’enfant, sinon d’un intérêt théorique pour un enfant abstrait1262. Retenir l’interprétation abstraite de l’intérêt de l’enfant, c’est à notre avis manquer de souplesse dans un domaine où les sentiments sont primordiaux. A chaque fois que l’intérêt de l’enfant est mentionné dans les textes, le juge l’apprécie souverainement. Parce que chaque enfant est unique, la décision de justice sera prise en fonction des données factuelles de l’espèce, c’est-à-dire in concreto. Par conséquent, l’appréciation in abstracto apparaît comme incompatible avec le respect de l’intérêt de l’enfant1263.

  • 1264 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, op. cit., p. 83.
  • 1265 V. TGI Lyon, 5 juillet 2007, D., 2007, p. 3052, note Adeline Gouttenoire, « Touche pas à ma filiati (...)

82Le droit de la filiation ne doit pas être bâti sans considération de l’intérêt de l’enfant, mais il ne peut l’être sur un concept conçu in abstracto, puisqu’il servirait d’autres intérêts individuels. Nombreux sont les auteurs qui affirment que « l’intérêt des enfants camoufle très souvent les intérêts des parents »1264. Aussi, cette notion devrait pouvoir être utilisée in concreto, comme critère de décision en laissant au juge le soin de l’apprécier1265. Dans le cas contraire, les problèmes soulevés par la prise en considération de cet intérêt tout particulier, ne manqueront pas de se déplacer sur le terrain des effets extra-patrimoniaux du lien de parenté. Une interprétation in concreto apparaît donc infiniment préférable malgré tout ce qu’elle peut avoir d’imprécis, de contingent et de variable. Il faudrait ainsi suivre l’exemple significatif relatif aux droits de visite qu’il convient d’accorder ou de refuser à ceux qui ont élevé l’enfant mais dont le lien de filiation a été contesté.

  • 1266 GOUTTENOIRE Adeline, « Colloque “Enfance et justice”. Les modes de participation de l’enfant aux pr (...)

83317. Si l’appréciation in concreto ne saurait aller jusqu’à être liée par le sentiment que l’enfant à de son propre intérêt, elle impliquerait tout de même l’audition de ce dernier afin de forger la conviction du juge. En effet, l’évolution contemporaine des droits de l’enfant notamment sur le plan international et européen a mis en lumière l’idée que l’enfant ne peut subir les décisions des adultes le concernant, fussent-ils ses parents ou un juge, sans être au moins consulté1266. Or, il faudra également s’étonner du fait que cette montée en puissance de la parole de l’enfant ne semble pas envahir le contentieux tout particulier du droit de la filiation.

B. L’indifférence des juges quant à l’audition de l’enfant

  • 1267 Articles 388-1 et 388-2 du Code civil. Sur la notion de discernement, V. VIAUX Jean-Luc, « Aspects (...)
  • 1268 Articles 3 et 5 de la Convention. Adoptée à Starsbourg le 25 janvier 1996, signée par la France le (...)
  • 1269 GOUTTENOIRE Adeline, « Enfant et justice », Dr. famille, novembre 2005, alerte n° 93, p. 4 ; GOUTTE (...)
  • 1270 Article 24 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « Les enfants ont droit à l (...)
  • 1271 Règlement (CE) n° 2201/2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions (...)
  • 1272 RICHEZ-PONS Anne, « La parole de l’enfant et la circulation des décisions judiciaires en Europe », (...)
  • 1273 V. MURAT Pierre, « La participation de l’enfant aux procédures relatives à l’autorité parentale : b (...)
  • 1274 GOUTTENOIRE Adeline, « Colloque “Enfance et justice”. Les modes de participation de l’enfant aux pr (...)
  • 1275 Article 388-1 ancien du Code civil : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de dis (...)
  • 1276 Article 388-1 du Code civil. L’article a été modifié par la Loi nº 2007-293 du 5 mars 2007, art. 9, (...)
  • 1277 GOUTTENOIRE Adeline, « L’actualité juridique et judiciaire de l’année 2005. Les principales évoluti (...)

84318. Les textes. Les différentes sources contemporaines des droits de l’enfant consacrent ce qu’on peut qualifier de droit de l’enfant à participer aux décisions qui le concernent1267. De manière générale, la Convention européenne sur l’exercice des droits de l’enfant du 25 janvier 19961268, de même que la Convention sur les relations personnelles concernant les enfants du 15 mai 2003, insistent sur la nécessité d’associer l’enfant aux débats dont il est l’objet1269. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, quant à elle, consacre dans son article 24 la possibilité pour l’enfant d’exprimer librement son opinion1270. Le règlement communautaire du 27 novembre 20031271, dit « Bruxelles II bis », relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, prévoit à quatre reprises la possibilité pour l’enfant d’être entendu1272. Enfin et surtout, l’application directe de l’article 12-2 de la Convention internationale des droits de l’enfant renforce le droit de l’enfant d’être entendu. Selon cet article l’enfant a le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. L’alinéa 2 dispose, qu’à cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toutes procédures judiciaires ou administratives l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant1273 ou d’un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale1274. Alors que le droit français n’accordait à l’enfant que le droit de solliciter son audition, qui pouvait être refusée par le juge1275, le législateur français a, très récemment, mis en conformité son droit interne aux exigences internationales en donnant ainsi à l’enfant un véritable droit à être entendu dans toutes procédures le concernant1276. L’enfant est ainsi titulaire, au regard de ces dispositions d’un véritable droit d’être entendu lorsqu’il le souhaite1277.

85Notons que le domaine attaché à ce droit est largement entendu, puisqu’il s’agit de “toutes les procédures le concernant”. Aussi, le contentieux du droit de la filiation entre-t-il de facto dans le champ d’application de ce droit reconnu à l’enfant.

  • 1278 Pour la place de l’audition de l’enfant dans l’autorité parentale, V. MURAT Pierre, « La participat (...)
  • 1279 CA Besançon, 16 décembre 1999, Juris-Data n° 1999-135781.
  • 1280 HAUSER Jean, « “Enfance et justice” propos conclusifs », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 33, n° (...)

86319. Les pratiques. Pourtant, face à cette montée grandissante de la parole de l’enfant dans les procédures qui le concernent1278, il est surprenant de constater que dans le contentieux du droit de la filiation l’audition de l’enfant n’est pas pratiquée, voire rejetée au motif qu’ « une telle audition est sans importance sur la décision de la Cour quant à la filiation »1279. Aussi, devient-il difficile d’expliquer que « le mineur ait son mot à dire sur son adoption mais soit dépourvu de tout droit dans les actions d’état susceptibles de modifier profondément sa situation »1280. En réalité, cette éviction de l’audition de l’enfant dans le contentieux de la filiation s’explique par le fait qu’elle ne présente pas d’intérêt lorsque la décision se fonde sur des éléments objectifs tels que la vérité biologique. En effet, ce n’est que si l’intérêt de l’enfant est interprété de manière concrète que le juge a recours à son audition pour forger sa conviction. C’est donc précisément cette interprétation in abstracto de l’intérêt de l’enfant qui doit être condamnée. Seule une interprétation plus concrète pourrait ainsi libérer le contentieux du droit de la filiation et permettre à l’enfant d’être entendu sur une décision plus qu’essentielle, celle de son appartenance à un système de parenté.

  • 1281 BENHAMOU Yves, « Aperçu critique du projet de Convention européenne sur l’exercice des droits des e (...)
  • 1282 VIAUX Jean-Luc, « Aspects psychologiques de la confrontation de l’enfant à la justice », Dr. famill (...)

87Aujourd’hui, on l’aura compris, dans le contentieux du droit de la filiation, l’enfant face au juge n’est pas un informateur et encore moins un acteur1281. Les juges ont une attitude de défiance à l’égard de l’enfant en refusant de voir en celui-ci un sujet de droit. Or, « l’enfant a la capacité très jeune d’être responsable de ses actes et de ses paroles : mais défendre l’enfant et ses droits, ce n’est pas abuser de cette capacité en faisant porter à l’enfant, au nom des mots qu’ils dit quand on le sollicite, la responsabilité d’une décision qui incombe au juge »1282. En effet, il ne s’agit en aucun cas de consacrer l’autodétermination de sa filiation par l’enfant. Favoriser la parole de l’enfant et notamment son audition dans le cadre du contentieux de la filiation, est une façon de permettre au juge de traiter le conflit, en tenant compte de tous les intérêts significatifs du système de parenté. La parole de l’enfant doit être considérée ici comme un élément parmi d’autres, élément destiné à éclairer la décision du juge qui reste libre d’en apprécier la portée et les conséquences.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

88320. L’analyse du droit positif a mis en exergue l’affaiblissement de l’institution de la parenté provoqué par une dévalorisation de ses fondements et une altération de sa nature institutionnelle. En effet, il s’agissait de dénoncer, d’une part, cette schizophrénie qui consiste à nier l’importance des liens biologiques lorsqu’ils dérangent, tout en fondant la filiation sur eux en tant que principe. Il s’agissait également de dénoncer, d’autre part, ce vent de liberté qui, ayant soufflé sur la matière, permet aux intéressés de jouer à leur guise des prérogatives qui leur sont conférées par la tentative de maîtriser le système et d’en disposer. En outre, l’inappétence du contentieux de la filiation pour l’intérêt de l’enfant permet d’insister sur l’absence de conciliation entre le respect de sa personne, celui de sa volonté et le respect de celle de ses parents. Or, ce déséquilibre fragilise les fondements institutionnels de la parenté en ce sens que le système de parenté ne peut prétendre être une institution ayant pour fonction d’insérer l’enfant au sein d’une famille tout en accordant si peu de place à la notion même de l’intérêt de l’enfant.

CONCLUSION DU TITRE II

  • 1283 THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de la famille t (...)

89321. Insaisissable le système de parenté l’est à plus d’un titre tant dans son fondement, que dans sa nature institutionnelle. En effet, le système de parenté connaît une incertitude de ses fondements, entre parenté biologique, parenté volontaire ou encore parenté sociale. Le droit oscille, de façon confuse et incohérente, entre l’une ou l’autre des composantes du système de parenté. L’institution de la filiation est soumise à une double pente : celle de la tyrannie du biologisme d’un côté et celle de la tyrannie des volontés privées de l’autre. La conséquence directe étant que « la société ne sait plus très bien ce qu’elle nomme un parent »1283. En réalité, en renonçant à dire quelle construction répond le mieux aux exigences sociales, le droit consacre une incertitude qualitative au sein du système de parenté. Ainsi, la confusion au sein des fondements institutionnels du système de parenté résulte d’une brusque rupture dans les mentalités qui participe non plus d’une modernité positive mais d’une dérive culturelle laquelle est favorisée par les renoncements du droit.

90322. Quant à la nature institutionnelle du système, elle est remise en cause par la montée de l’individualisme et l’inappétence pour l’intérêt de l’enfant. En effet, ce qui est indisponible est parfois abandonné à la libre volonté des parents ; ce qui est interdit est parfois “ridiculisé”. L’emprise exacerbée de la volonté individuelle sur la détermination du lien de parenté atteste de cette fragilisation du principe d’indisponibilité du lien de parenté. L’enfant, quant à lui, apparaît comme un objet de droit qui voit son intérêt prédéfinit par avance de manière objective. A cet égard, le système n’invite pas à un contrôle étroit de l’intérêt de l’enfant et s’oppose ainsi à sa fonction symbolique d’enracinement des êtres.

  • 1284 BELLIVIER Florence, BRUNET Laurence et LABRUSSE-RIOU Catherine, « La filiation, la génétique et le (...)

91323. A travers ces transformations du système, ce qui est en jeu c’est effectivement l’existence même du système mais, indirectement la viabilité de notre société. En effet, « le propre d’un système de parenté est avant tout d’être lisible et cohérent ; il se doit aussi de contenir la possible tyrannie des uns sur les autres, et d’instituer un lien “humain” entre des “personnes” »1284.

Notes

965 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

966 LEGENDRE Pierre, Filiation. Fondement généalogique de la psychanalyse, Leçons IV, suite 2, par Alexandra Papageorgiou-Legendre, Paris, Fayard, 1990, p. 209.

967 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », op. cit. L’auteur s’attache à démontrer la nature institutionnelle de la filiation et écarte la présentation contemporaine d’une filiation exposée comme un droit de la personnalité.

968 Avis n° 90 du CCNE, « Accès aux origines, anonymat et secret de la filiation », www.ccneethique.fr/francais/pdf/avis090.pdf.

969 BOTTIAU Annie, « Empreintes génétiques et droit de la filiation », D., 1989, chr., p. 271.

970 SAVATIER René, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil aujourd’hui, première série, Panorama des mutations, 3ème éd., Paris, Dalloz, 1964, p 257, n° 213 ; SAVATIER René, « Le droit civil de la famille et les conquêtes de la biologie », D., 1948, chr., p. 33.

971 THOUVENIN Dominique, « Les filiations ne sont ni vraies, ni fausses mais dépendent des choix des parents », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 93.

972 BELLIVIER Florence, BRUNET Laurence et LABRUSSE-RIOU Catherine, « La filiation, la génétique et le juge : où est passée la loi ? », RTD civ., 1999, chr., p. 529.

973 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

974 MILANOVA Alice, « Preuve corporelle, vérité scientifique et personne humaine », RRJ Droit prospectif, 2003, n° 3, p. 1755.

975 FLOUR Yvonne, « Rapport Dekeuwer : Les projets de réforme du droit de la famille », Gaz. Pal., 31 août 2001, doct., p. 1332.

976 LEGENDRE Pierre, op. cit., p. 209.

977 BELLIVIER Florence, BRUNET Laurence et LABRUSSE-RIOU Catherine, op. cit

978 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème 2006, n° 201.

979 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, Defrénois, coll. Droit civil, 2004, n° 806.

980 HERITIER Françoise, L’exercice de la parenté, éd. Gallimard Le Seuil, coll. Hautes Études, 1981, p. 15.

981 DUMONT Louis, Introduction à deux théories d’anthropologie sociale. Groupes de filiation et alliance de mariage, Mouton, Paris, 1971, p. 19.

982 MARCEL Gabriel, « Le vœu créateur comme essence de la paternité », In Homo viator, Aubier, 1994, p. 140 cité par THERY René, « Véritable père et paternité vraie », JCP éd. G., 1979, I, 2927.

983 THERY René, op. cit.

984 V. DUMONT Louis, op. cit..

985 V. Infra, n° 451.

986 SENAEVE Patrick, « Le lien de filiation et les droits de l’homme », In Les problèmes juridiques concernant le lien de filiation, XXVIIe Colloque de droit européen. Fondation pour les études internationales, La Valette (Malte), 15-17 septembre 1997, éd. Conseil de l’Europe, 1999, p. 11 ; LABAYLE Henri, « La diversité des sources du droit à une vie familiale », In Le droit à une vie familiale, Acte du colloque organisé par la Faculté de droit de Pau du 30 juin 2006, (dir.) Jean-Jacques Lemouland et Monique Luby, éd. Dalloz, 2007, p. 1 ; GOUTTENOIRE Adeline, « Les droits et obligations découlant de la vie familiale », In Le droit à une vie familiale, Acte du colloque organisé par la Faculté de droit de Pau du 30 juin 2006, (dir.) Jean-Jacques Lemouland et Monique Luby, éd. Dalloz, 2007, p. 77.

987 CEDH M.B. c/ Royaume-Uni, req. n° 22.920/93, 6 avril 1994. « Dans le cas d’un homme qui avait eu pendant 6 à 7 mois une relation avec une femme mariée sans avoir cohabité avec elle, où la conception de l’enfant ne résultait pas d’une décision délibérée commune, et où la femme avait mis fin à leur relation au début de la grossesse pour continuer à vivre avec son mari, la Commission européenne a estimé que le lien du requérant avec cet enfant n’avait pas de base suffisante pour placer la relation biologique alléguée sous la protection de l’article 8 de la CEDH » : SENAEVE Patrick, op. cit., n° 7

988 CEDH Lebbink c/ Pays-Bas, req. no 45582/99, 1er juin 2004, Dr. famille, juillet-août 2004, alerte n° 29 ; RTD civ., 2005, p. 335, obs. Jean-Pierre Marguenaud, « Simple parenté et vie familiale ».

989 CEDH K. et T. c/ Finlande, req. n° 25702/94, 27 avril 2000.

990 MARGUENAUD Jean-Pierre, « Simple parenté et vie familiale », obs. sous CEDH 2ème sect., Lebbink c/ Pays-Bas, 1er juin 2004 et CEDH 3ème sect., I et U c/ Norvège, 21 octobre 2004, RTD civ., 2005, p. 335.

991 LARRIBAU-TERREYRE Virginie, « Le mythe du sang en droit de la filiation », Petites Aff., 16 mars 1994, n° 32, p. 15.

992 RASSAT Marie-Laure, « Propos critiques sur la loi du 3 janvier 1972 portant réforme du droit de la filiation », RTD civ., 1973, p. 207 ; MALAURIE Philippe et AYNES Laurent, Cours de droit civil, La famille, Tome III, éd. Cujas, 6ème éd., 1998-1999, p. 329, n° 553.

993 BOUTARD-LABARDE Marie-Chantal, « Réflexions sur la contestation de paternité légitime : analyse et prospective », RTD civ., 1983, p. 479.

994 THERY René, « Véritable père et paternité vraie », JCP éd. G., 1979, I, 2927.

995 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famille !, préf. de Dominique Quinio, éd. Bayard, Paris, 2001, p. 31.

996 V. Infra, n° 362.

997 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

998 Article 734 du Code civil.

999 Articles 757 et 757-1 al. 1 du Code civil.

1000 Article 914 du Code civil.

1001 V. PETERKA Nathalie, « Les retouches à la dévolution successorale. A propos de la loi du 23 juin 2006 », Dr. famille, décembre 2006, étude n° 52 : « La loi du 23 juin 2006 introduit, au sein de la section consacrée aux droits des parents du défunt, un nouvel article 738-2 dont l'alinéa 1er décide que « lorsque les père et mère ou l'un d'eux survivent au défunt et que celui-ci n'a pas de postérité, ils peuvent dans tous les cas exercer un droit de retour, à concurrence des quoteparts fixées au premier alinéa de l'article 738, sur les biens que le défunt avait reçus d'eux par donation ». La finalité de l’article 738-2 du Code civil ne peut être comprise qu’à l’aune des dispositions nouvelles relatives à la réserve héréditaire. La loi du 23 juin 2006 abroge l’article 914 du Code civil, qui attribuait jusqu’à présent à chacun des parents du défunt une réserve égale au quart de la succession en propriété en l’absence de descendant. Le droit de retour légal créé par la réforme au bénéfice des père et mère du défunt constitue dans l’esprit du législateur, outre un moyen de conservation des biens dans les familles, une contrepartie à la suppression de la réserve des ascendants.

1002 Article 371-2 du Code civil.

1003 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 369.

1004 CA Amiens, 18 novembre 2002, Juris-Data n° 2002-201457 ; CA Besançon, 18 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-199905 ; CA Dijon, 19 mai 1998, Juris-Data n° 1998-055662 ; CA Paris, 2 juillet 1997, Juris-Data n° 1997-022637 ; CA Nancy, 7 avril 1997, Juris-Data n° 1997046909.

1005 Article 334-1 ancien du Code civil ; Articles 311-21 al. 1 et Article 311-23 al. 1 du Code civil ; V. notamment CA Aix-en-Provence, 23 août 2005, Juris-Data n° 2005-282484 : « L’établissement de la filiation de l’enfant par test ADN ne constitue pas un motif suffisant en l’absence de liens affectifs actuels avec son père et sa branche paternelle pour justifier du changement de nom d’une enfant qui porte depuis 8 ans le nom de sa mère et avec laquelle elle vit au quotidien ».

1006 MASSIP Jacques, « Incidences de l’ordonnance relative à la filiation sur le nom de famille », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 8, p. 25.

1007 Article 311-23 al. 2 du Code civil.

1008 VALORY Stéphane, « L’accolement des noms des deux parents est toujours impossible sur le fondement de l’article 334-3 ancien du Code civil », obs. sous Cass. 1ère civ., 9 janvier 2007, RJPF, avril 2007, 4/13, p. 16.

1009 Circulaire de présentation de l’ordonnance n° 759-2005 du 4 juillet portant réforme de la filiation n° CIV/13/06, 30 juin 2006, http ://www.justice.gouc.fr. En effet, la circulaire rappelle que le juge ne serait plus compétent pour statuer sur le changement de nom de l’enfant né hors mariage, quelle que soit la date de sa naissance ou les conditions d’établissement de sa filiation. Mais parallèlement elle n’hésite pas à affirmer, qu’en vertu de l’article 331 du Code civil, le juge saisi de l’une quelconque des actions tendant à l’établissement d’un lien de filiation, pourra statuer sur l’attribution du nom de famille de l’enfant.

1010 En pratique, lorsque les demandes de substitution étaient analysées par le juge, ce dernier tenait compte de l’attitude du parent dont le lien de filiation venait d’être établi : CA Bordeaux, 13 octobre 2005, Juris-Data n° 2005-285172 : « le père dont la paternité a été déclarée par un jugement au cours duquel la mère a omis de demander un changement de nom, ne s’est jamais engagé en tant que père. L’enfant qui vit majoritairement en France a donc tout intérêt à porter le nom de sa mère qui s’occupe de lui en totalité et non celui d’un père totalement absent, ce qui amènerait les tiers à s’interroger sur cette absence ». Contra V. CA Agen, 5 octobre 2004, Juris-Data n° 2004-256578 ; CA Douai, 15 septembre 2003, Juris-Data n° 2003-244405.

1011 CA Caen, 26 février 2004, Juris-Data n° 2004-254908.

1012 DAADOUCH Christophe, L’autorité parentale, éd. MB Formation, coll. Droit, Mode d’emploi, 2003, p. 13.

1013 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, p. 158, n° 73.

1014 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006, p. 615, n° 1600.

1015 Ibid., n° 1520.

1016 Qu’adviendrait-il si le premier parent n’exerçait pas son autorité, par exemple du fait d’une maladie l’en empêchant ? L’enfant étant alors placé sous tutelle, l’établissement du second lien ne changerait pas le régime de protection (TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7ème éd., éd., Dalloz, coll. Précis droit privé, 2005, p. 1005, n° 1029). En effet, si la filiation n’a été établie que par jugement, on estime que la tutelle subsiste, car le parent qui n’a pas volontairement reconnu l’enfant n’est pas jugé assez sûr pour gérer ses biens et doit l’être encore moins pour gouverner sa personne (BENABENT Alain, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2001, p. 512, n° 810). Enfin, lorsque l’enfant naturel n’a été volontairement reconnu par aucun de ses deux parents, l’administration légale des biens est écartée (Article 390 al. 2 du Code civil) et la loi autorise le tribunal qui statue sur l’établissement d’une filiation naturelle, à confier l’enfant à un tiers chargé de provoquer l’ouverture de la tutelle (Article 374-1 du Code civil).

1017 Article 389 du Code civil.

1018 Article 383 al. 2 du Code civil.

1019 LEGEAIS Raymond, « Éducation des parents et instabilité du couple parental », In A la recherche d’un nouveau droit fondamental à travers le droit civil, le droit pénal et le droit comparé, Mélanges offerts à Raymond Legeais, éd. Cujas, 2003, p. 258.

1020 V. GOUTTENOIRE Adeline et FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale », Rép. civ. Dalloz, n° 156 et s.

1021 Article 148 du Code civil.

1022 Article 348 du Code civil.

1023 Article 477 du Code civil.

1024 Article 373-2-1 al. 3 du Code civil.

1025 Cass. 2ème civ., 16 mai 1973, Bull. civ., II, n° 166 ; D., 1973, IR, p. 162 ; RTD civ., 1974, p. 139, obs. Roger Nerson.

1026 TGI Paris ordonnance de référé, 23 février 1971, RTD civ., 1974, p. 139, obs. Roger Nerson.

1027 BOULANGER François, « Le droit de visite et d’hébergement au regard de l’intérêt de l’enfant », note sous Cass. 1ère civ., 17 janvier 2006 et 6 juillet 2006, JCP éd. G., 2006, II, 10177 ; FOSSIER Thierry, « L’exercice de l’autorité parentale par les parents séparés. Quarante mois d’application de la loi du 4 mars 2002 », Dr. famille, juillet août 2005, étude, n° 15, p. 8.

1028 CA Paris, 11 mars 1999, Juris-Data n° 1999-024022 ; CA Nîmes, 23 avril 1998, Juris-Data n° 1998-030700.

1029 CA Rennes, 25 février 2002, Juris-Data n° 2002-191326 ; CA Caen, 18 novembre 1999, Juris-Data n° 1999-117177.

1030 GOMY Marc, « Vers un devoir de visite et d’hébergement de parents ? », JCP éd. N., 1999, p. 310.

1031 L’enfant n’est pas titulaire du droit subjectif de visite ; il ne peut en revendiquer l’existence, ni s’opposer à son établissement au profit d’une personne qui en a fait la demande en justice. Le visiteur n’est pas débiteur d’une obligation dont l’enfant serait le créancier. Contra V. LACOSTE Valérie, « Contribution à une théorie générale du droit de visite en droit civil », RRJ Droit prospectif, 1997, n° 3, p. 957.

1032 GHASARIAN Christian, Introduction à l’étude de la parenté, éd. Seuil, coll. Essais, 1996, p. 238.

1033 PRATTE Marie et FORTIS-MONJAL Elisabeth, « Présomption de paternité et vérité biologique en droit français et québécois », D., 1988, chr., p. 31.

1034 THERY Irène, « Les trois composantes de la filiation », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 13.

1035 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2004, p. 317, n° 806.

1036 Cass. 1ère civ., 18 février 1977, D., 1977, p. 328, note Danièle Huet-Weiller.

1037 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, Trois décennies de mutations en Occident, 1968-1998, Préf. de Gérard Cornu, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 1999, p. 182.

1038 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famille !, préf. de Dominique Quinio, éd. Bayard, Paris, 2001, p. 29.

1039 HAUSER Jean, « Possession d’état, état des lieux », Journées Danièle Huet-Weiller, 14 octobre 1993, Université Robert-Schuman, CRFPA d’Alsace, Actes du Colloque, PU de Strasbourg, 1994, cité par GRANET Frédérique, « Réflexion sur la preuve scientifique de la filiation. Expertises sanguines et tests d’identification par les empreintes génétiques », In Vérité scientifique, vérité psychique et le droit de la filiation, Actes du colloque IRCID-CNRS des 9, 10 et 11 février 1995, sous le haut patronage de monsieur Pierre Méhaignerie, garde des Sceaux ministre de la justice, (dir.) Lucette Khaïat, éd. érès, 1995, p. 123.

1040 GRANET Frédérique, « Réflexions sur la preuve scientifique de la filiation. Expertises sanguines et tests d’identification par les empreintes génétiques », In Vérité scientifique, vérité psychique et le droit de la filiation, Actes du colloque IRCID-CNRS des 9, 10 et 11 février 1995, sous le haut patronage de monsieur Pierre Méhaignerie, garde des Sceaux ministre de la justice, (dir.) Lucette Khaïat, éd. érès, 1995, p. 123.

1041 LE GAC-PECH Sophie, « Filiation naturelle : De louis XVII à Z… », D., 2001, n° 5, chr., p. 380.

1042 RAOUL-CORMEIL Gilles, « La part du temps dans le droit de la filiation », Petites Aff., 3 juillet 2007, n° 132, p. 7.

1043 GRANET Frédérique, op. cit.

1044 MALAURIE Philippe et AYNES Laurent, Cours de droit civil, La famille, Tome III, éd. Cujas, 1995, n° 554, p. 328.

1045 DE LA MARNIERRE E.- S., « Hérédité et filiation », D., 1988, chr., p. 1.

1046 BOUVIER Françoise, « A la recherche de la paternité », RTD civ., 1990, p. 394.

1047 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Filiations biologiques », RTD civ., 1988, p. 720.

1048 CORPART Isabelle, « L’enfant sans filiation », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 100.

1049 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famille !, préf. de Dominique Quinio, éd. Bayard, Paris, 2001, p. 30.

1050 CHARLES Marie-Noël, « Le rôle de la possession d’état dans la filiation de l’enfant “ fa’a’mu” en Polynésie française », Droit et société, 30/31, 1995, p. 445, www.reds.mshparis.fr/publications/revue/pdf/ds30-31/ds030031-12.pdf.

1051 Ibid.

1052 SAVATIER René, « Le droit civil de la famille et les conquêtes de la biologie », D., 1948, chr., p. 33.

1053 NEIRINCK Claire, « Le droit, pour l’enfant, de connaître ses origines », In Le droit, la médecine et l’être humain, Propos hétérodoxes sur quelques enjeux vitaux du XXIe siècle, PU Aix-Marseille, 1996, p. 29.

1054 Avis n° 90 du CCNE, « Accès aux origines, anonymat et secret de la filiation », www.ccneethique.fr/francais/pdf/avis090.pdf, p. 5.

1055 V. GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. François Terré, éd. LGDJ, coll. Droit privé, Tome 327, 2000, p. 29.

1056 1056 Ibid.

1057 LESAULNIER Frédérique, « L’enfant né d’une procréation médicalement assistée et le secret de l’identité de l’auteur du don », Médecine et droit, 1998, n° 30, p. 18.

1058 Ibid.

1059 Ibid.

1060 V. notamment VERDIER Pierre et DUBOC Martine, Retrouver ses origines, L’accès au dossier des enfants abandonnés, 2ème, éd. Dunod, coll. Enfances, 2002, 234 pages ; FURKEL Françoise, « Le droit de l’enfant à connaître ses origines, variations comparatistes », Les filiations par greffe. Adoption et procréation médicalement assistée, Colloque du laboratoire d’études et de recherche appliquées au droit privé, Université de Lille II, avant-propos de Françoise Dekeuwer-Défossez, LGDJ, 1997, p. 55 ; DREIFFUS-NETTER Frédérique, « L’accouchement sous X et le droit de connaître ses origines », In hommages à Marie-Josèphe Gebler, Droit de l’enfant et de la famille, coll. Droit, politique et société, PU de Nancy, 1999, p. 57 ; VIDAL José, « Un droit à la connaissance de ses origines », In Mélanges dédiés à Louis Boyer, PU des sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 733 ; MALLET-BRICOURT Blandine, « Droit d’accès aux origines personnelles : l’embarras de la Cour européenne des droits de l’homme », D., 2003, chr., p. 1240 ; NICOLAS-MAGUIN Marie-France, « L’enfant et les sortilèges : réflexions à propos du sort que réservent les lois sur la bioéthique au droit de connaître ses origines », D., 1995, chr., p. 75 ; GRANET Frédérique, « Secret des origines et promesse de filiation, (Procréation médicalement assistée, filiation et connaissance des origines) », Petites Aff., 2 octobre 1999, n° 119, p. 5 ; ROY Odile, « Le droit de connaître ses origines et la Cour européenne des droits de l’homme : L’affaire Odièvre contre France », Petites Aff., 3 octobre 2002, n° 198, p. 6 ; GAUMONT-PRAT Hélène, « La réforme du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’état et l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 13 février 2003 », Dr. famille, mai 2003, chr. n° 14, p. 4 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « La recherche des origines personnelles et le droit à l’accouchement sous X dans la loi du 22 janvier 2002 », Dr. famille, mai 2002, chr. n° 11, p. 7 ; NEIRINCK Claire, « La loi relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’état : La découverte de la face cachée de la lune ? », RD sanit. soc., 2002, p. 189 ; LE BOURSICOT Marie-Christine, « Consécration du droit à la connaissance de ses origines », RJPF, mars 2002, 3/11, p. 6 ; VERDIER Pierre, « La loi du 22 janvier 2002 constitue-t-elle une avancée pour le droit à la connaissance de ses origines ? », AJF, mars 2003, n° 3, p. 92.

1061 FURKEL Françoise, « Le droit de l’enfant à connaître ses origines, variations comparatistes », op. cit. ; DEPADT-SEBAG Valérie, « L’opacité des origines dans les procréations médicalement assistées avec tiers donneur », In L’identité génétique de la personne, entre transparence et opacité, Actes du colloque du 30 novembre 2006, (dir.) Pascal Bloch et Valérie Depadt-Sebag, éd. Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2007, p. 11.

1062 En effet, en matière d’adoption notamment, l’éviction des liens biologiques n’a rien d’inéluctable, comme le démontre l’histoire de l’adoption. V. LAROCHE-GRISSEROT Florence, « L’adoption ouverte (open adoption) aux Etats-Unis : règles, pratiques, avenir en Europe », RID comp. , 1998, p. 1097 : « L’évolution vers l’anonymat délibéré et rigoureux a marqué l’histoire de l’adoption, au point qu’on oublie parfois qu’il est relativement récent » ; OUELLETTE Françoise-Romaine, « Parenté et adoption », Sociétés contemporaines, 2000, n° 38, p. 49.

1063 Article 16-8 du Code civil.

1064 GAUMONT-PRAT Hélène, « Le principe de l’anonymat dans l’assistance médicale à la procréation et la révision des lois bioéthiques », Dr. famille, janvier 2001, chr. n° 2, p. 11.

1065 BAUDOIN Jean-Louis, « La vérité dans le droit des personnes aspects nouveaux : Rapport général », In la Vérité et le Droit (Journées canadiennes), Travaux de l’association Henri Capitant, Tome XXXVIII, Economica, 1987, p. 20.

1066 MORIN Pascal, « Notariat et bioéthique : Quelles questions et quelles réponses ? », JCP éd. N., mars 2004, com. n° 1162, p. 555.

1067 Article 16-8 du Code civil. Le principe d’anonymat a reçu la bénédiction du Conseil constitutionnel par une décision du 27 juillet 1994, n° 93-343.344, JO 29 juillet 1994, p. 11024 ; D., 1995, p. 237, note Bertrand Mathieu.

1068 DREIFUSS-NETTER Frédérique, « Adoption ou assistance médicale à la procréation : quelles familles ? », D., 1998, chr., p. 100.

1069 Articles L.1273-3 et L.2162-4 du Code de la santé publique.

1070 LABRUSSE-RIOU Catherine, « L’anonymat du donneur : Etude critique du droit français », In Le droit, la médecine et l’être humain, Propos hétérodoxes sur quelques enjeux vitaux du XXIe siècle, PU Aix-Marseille, 1996, p. 81.

1071 DELAISI DE PARSEVAL Geneviève, « Reconnaître le besoin de transparence sur les origines », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 75.

1072 NICOLAS-MAGUIN Marie-France, « L’enfant et les sortilèges : réflexions à propos du sort que réservent les lois sur la bioéthique au droit de connaître ses origines », D., 1995, chr., p. 75.

1073 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 302.

1074 NEIRINCK Claire, « Les filiations électives à l’épreuve du droit », JCP éd. G.,1997, 4047.

1075 DREIFUSS-NETTER Frédérique, op. cit.

1076 Article 354 al. 5 du Code civil.

1077 L’adopté, même devenu majeur, ne peut en connaître le contenu. V., Infra, n° 378.

1078 MONEGER Françoise, « L’accès aux origines pour l’enfant adopté à l’étranger », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 83.

1079 V. VERDIER Pierre et DUBOC Martine, Retrouver ses origines, L’accès au dossier des enfants abandonnés, 2ème, éd. Dunod, coll. Enfances, 2002, 234 pages ; DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 415, n° 690. V., Infra, n° 378.

1080 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit., n° 690.

1081 L’accouchement soulève de nombreuses controverses. V. en faveur du secret : HENRION Roger, « À propos de l’accouchement sous X : Réflexions d’un médecin », AJF, mars 2003, p. 90 ; GRANET Frédérique, « Confidentialité, secret ou anonymat autour d’une naissance : de quelques aspects des droits européens », AJF, mars 2003, p. 95. V. contre l’accouchement sous X : NEIRINCK Claire, « La loi relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’état : La découverte de la face cachée de la lune ? », RD sanit. soc., 2002, p. 189 ; DELAISI DE PARSEVALGeneviève, « Origines ou histoire ? Plutôt tenter de se constituer une identité narrative », AJF, mars 2003, p. 94 ; MALLET-BRICOURT Blandine, « Droit d’accès aux origines personnelles : l’embarras de la Cour européenne des droits de l’homme », D., 2003, chr., 1240 ; GAUMONT-PRAT Hélène, « La réforme du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’état et l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 13 février 2003 », Dr. famille, mai 2003, chr. n° 14, p. 4 ; LE BOURSICOT Marie-Christine, « Consécration du droit à la connaissance de ses origines », RJPF, mars 2002, 3/11, 6. Avis du CCNE n° 90, « Accès aux origines, anonymat et secret de la filiation », www.ccneethique.fr/francais/pdf/avis090.pdf : Après quatre ans d’études, le Comité consultatif national d’éthique a rendu fin janvier un avis intitulé « Accès aux origines, anonymat et secret de la filiation », concernant les enfants nés d’un don anonyme de sperme ou d’ovocytes ou adoptés après un accouchement sous X. Le comité d’éthique se prononce en faveur de la levée, le plus précocement possible, du secret du mode de conception d’un enfant né d’un couple stérile, mais sans aller jusqu’à révéler l’identité du donneur. Le Comité se dit favorable à l’accès à des informations non identifiantes sur les donneurs et n’exclut pas, dans certains « cas rares », que leur identité puisse être donnée, avec leur accord.

1082 V. Supra, note n° 655.

1083 MALLET-BRICOURT Blandine, « La réforme de l’accouchement sous X. Quel équilibre entre les droits de l’enfant et les droits de la mère biologique », JCP éd. G., 2002, I, 119 ; NEIRINCK Claire, « La loi relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’état : La découverte de la face cachée de la lune ? », RD sanit. soc., 2002, p. 189 : « Le secret de la naissance est maintenu : l’accès à l’identification des ascendants n’est nullement garanti. Le nouveau dispositif privilégie les renseignements qui ne portent pas atteinte à leur identité. Ainsi la loi n’offre qu’une réponse réductrice et peu novatrice au douloureux problème auquel elle est sensée remédier. Dès lors, en ce qui concerne l’accès de la face cachée des origines, l’évolution est plus apparente que réelle, l’identité des géniteurs pouvant toujours être discrétionnairement effacée ».

1084 MIKALEF-TOUDIC Véronique, « Adoption et accès aux origines personnelles », In L’identité génétique de la personne, entre transparence et opacité, Actes du colloque du 30 novembre 2006, (dir.) Pascal Bloch et Valérie Depadt-Sebag, éd. Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2007, p. 43.

1085 V. notamment, LE BOURSICOT Marie-Christine, « Un décret détaille les modalités de fonctionnement du CNAOP », RJPF, octobre 2002, 10/29, p. 19 ; LETOURNEUX Frédérique, « La loi de 2002 sur l’accès aux origines et la création du CNAOP », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 77.

1086 ENSELLEM Cécile, « Accouchement sous X et assistance médicale à la procréation », Recherches familiales, La filiation recomposée : origines biologiques, parenté et parentalité, 2007, n° 4, p. 111.

1087 BONNET Catherine, Les enfants du secret, éd. O. Jacob, coll. Société, 1992, p. 15.

1088 ENSELLEM Cécile, op. cit.

1089 V. Infra, n° 464.

1090 Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits de l’enfant, 25 janvier 2006, n° 2832 ; www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info/i2832.asp ; Proposition de loi n° 3225 du 28 juin 2006 relative à la possibilité de lever l’anonymat des donneurs de gamètes, www.assemblee-nationale ; Dr. famille, octobre 2006, alerte n° 70. La proposition de loi relative à la possibilité de lever l’anonymat des donneurs de gamètes vise à instaurer un système permettant au donneur de gamètes de choisir entre conserver l’anonymat et donner leur identité. Le choix serait aussi offert aux parents entre un donneur anonyme et un donneur identifié.

1091 GAUMONT-PRAT Hélène, « Le principe de l’anonymat dans l’assistance médicale à la procréation et la révision des lois de bioéthique », Dr. famille, janvier 2001, chr. n° 2, p. 11 ; MICHAUD Jean, « Transparence et anonymat », Médecine et droit, 1998, 33, p. 1 ; VERDIER Pierre, « Loi, vérité, et filiation : le droit peut-il organiser le déni des origines ? », In Didier Le Gall et Yamina Bettahar, La pluriparentalité, Paris, PUF, 2001, p. 125 ; YOUF Dominique, Penser les droits de l’enfant, PUF, coll. Questions d’éthique, 2002, p. 80 ; DEKEUWERDEFOSSEZ Françoise, « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », RTD civ., 1995, p. 249 ; DELAISI DE PARSEVALGeneviève, « La pluriparentalité occultée : psychodynamique de la parentalité dans les cas d’aide médicale à la procréation avec don de gamètes », In Didier Le Gall et Yamina Bettahar, La pluriparentalité, Paris, PUF, 2001, p. 113 ; DELAISI Geneviève et VERDIER Pierre, Enfant de personne, éd. O. Jacob, 1994, p. 28 : « Notre loi fait fausse route ; un enfant né par procréation artificielle avec tiers donneur doit pouvoir connaître le nom de son géniteur »

1092 Rapport du Sénat, Les nouvelles formes de parentalités et le droit, 14 juin 2006, n° 392, intervention de Geneviève Delaisi de Parseval, www.senat.fr/rap/05-392/r.05-3921.pdf, p. 44.

1093 OUELLETTE Françoise-Romaine, « Parenté et adoption », Sociétés contemporaines, 2000, n° 38, p. 49.

1094 NEIRINCK Claire, « L’accouchement sous X : Le fait et le droit », JCP éd. G., 1996, I, 3922, p. 149.

1095 LABRUSSE-RIOU Catherine, « L’anonymat du donneur : Etude critique du droit français », In Le droit, la médecine et l’être humain, Propos hétérodoxes sur quelques enjeux vitaux du XXIe siècle, PU Aix-Marseille, 1996, p. 81.

1096 DELAISI Geneviève et VERDIER Pierre, Enfant de personne, éd. Odile Jacob, 1994, p. 210.

1097 V. CADORET Anne, Parenté plurielle, anthropologie du placement familial, éd. L’Harmattan, coll. Nouvelles études anthropologiques, 1995, 230 pages. V. également le livre écrit par un psycho-pédagogue, qui raconte son combat pour connaître son géniteur, KERMALVEZEN Arthur et DE DINECHIN Blandine, Né de spermatozoïde inconnu…, Presses de la Renaissance, 2008, 224 pages.

1098 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », RTD civ., 1995, p. 249.

1099 Le traité fait l’objet de nombreux et importants commentaires, parmi lesquels, sans prétention à l’exhaustivité : RAYMOND Guy, « La Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant et le droit français de l’enfance (Convention du 20 novembre 1989) », JCP éd. G., 1990, I, 3451 ; RIVIER Marie-Claire, « Éléments de droit de la famille dans la Convention sur les droits de l’enfant », In Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Avant-propos de Françoise Dekeuwer-Défossez, Colloque du Laboratoire d’études et de recherches appliquées au droit privé, Université de Lille II, LGDJ, 1996, p. 77 ; MEININGER BOTHOREL Chantal, « Les apports de la Convention internationale des droits de l’enfant », Gaz. Pal., 18 au 20 novembre 2007, n° 322, p. 4.

1100 Convention de New-York relative aux droits de l’enfant, ratifiée par la France par la loi n° 90-548 du 2 juillet 1990, JO du 5 juillet 1990, p. 7856.

1101 Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des enfants », 25 janvier 2006, n° 2832, www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info, p. 57.

1102 Cass. 1ère civ., 10 mars 1993, D., 1993, jur., p. 361, note Jacques Massip ; Rép. Defrénois, 1993, art. 35585, p. 852, note Jacques Massip ; RD sanit. soc., 1993, p. 533, note Françoise Monéger, « Point de vue sur la question de l’applicabilité directe de la convention des droits de l’enfant » ; RTD civ., 1993, p. 341, n° 25, obs. Jean Hauser. V. aussi au sujet de cet arrêt, NEIRINCK Claire et MARTIN Pierre-Marie, « Un traité bien maltraité », JCP éd. G., 1993, I, 3677 ; RONDEAU-RIVIER Marie-Claire, « La Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant devant la Cour de cassation : un traité mis hors jeu », D., 1993, chr., p. 203. Solution réaffirmée : Cass. 1ère civ., 2 juin 1993, D., 1993, IR, p. 153 ; JCP éd. G., 1993, IV, 1913 ; RTD civ., 1993, p. 572, obs. Jean Hauser ; JCP éd. G., 1994, I, 3729, n° 1, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; Cass. 1ère civ., 4 janvier 1995, Bull. civ., I, n° 2, p. 1 ; D., 1995, IR, p. 53, JCP éd. G., 1995, IV, p. 518 ; Rép. Defrénois, 1995, art. 36145, p. 1030, obs. Jacques Massip ; RTD civ., 1995, p. 347, obs. Jean Hauser. Sur le sujet, V. aussi BRAUNSCHWEIG André et DE GOUTTTES Régis, « Note à propos des arrêts de 1993 de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation sur la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant », Gaz. Pal.,1995, II, doct., p. 878 ; MASSIP Jacques, « L’application par la Cour de cassation de conventions internationales récentes relatives à l’enfance », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 37 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « L’accueil réservé par la France à la Convention internationale sur les droits de l’enfant », Gaz. Pal., 1995, II, doct., p. 885 ; RUBELLINDEVICHI Jacqueline, « Réformes et controverses », In Regards sur le droit de la famille dans le monde, The International Survey of Family Law 1996, (dir.) Jacqueline Rubellin-Devichi, PUL, 1996, p. 219.

1103 La Cour de cassation déduisait de l’article 4 de la Convention stipulant que les dispositions de celle-ci ne créent d’obligations qu’à la charge des États parties, que ces dispositions ne pouvaient être invoquées directement devant les juridictions nationales. En effet, l’applicabilité directe des conventions et leur invocabilité par les particuliers peuvent être tempérées dans deux cas : soit le traité ne contient que des recommandations ou des obligations qui s’adressent aux États, et à eux seuls, soit les règles posées ne sont pas applicables, du fait de leur formulation trop imprécise ou conditionnelle, et faute de mesures permettant d’en définir les modalités d’application. La Cour de cassation considérait donc que la Convention de New York relevait de la première hypothèse.

1104 CE, 29 juillet 1994, RD sanit. soc., 1995, p. 167, obs. Françoise Monéger ; CE, 10 mars 1995, D., 1995, p. 617, note Yves Benhamou ; RTD civ., 1996, p. 140, obs. Jean Hauser. Le Conseil d’Etat acceptait de distinguer entre les dispositions ne pouvant pas être invoquées par les particuliers et les dispositions auto-exécutoires et surtout considérait comme immédiatement applicable l’article 3-1 de la Convention.

1105 Cass. 1ère civ., 18 mai 2005, Bull. civ., I, n° 211 ; JCP éd. G., 2005, II, 10081, note Frédérique Granet-Lambrechts, « Le droit pour le mineur capable de discernement à être entendu en justice » ; D., 2005, jur., p. 1909, note Vincent Egéa, « De quelques précisions relatives au droit de l’enfant de s’exprimer dans la procédure » ; RD sanit. soc., 2005, p. 814, note Claire Neirinck, « L’application de la Convention de l’enfant à la découpe : à propos d’un revirement de jurisprudence » ; Petites Aff., 19 juin 2006, n° 121, p. 15, note Fanny Vasseur-Lambry, « L’application de la convention de New-York sur les droits de l’enfant » ; Cass. 1ère civ., 14 juin 2005, RD sanit. soc., 2005, p. 814, note Claire Neirinck, « L’application de la Convention de l’enfant à la découpe : à propos d’un revirement de jurisprudence » ; Cass. 1ère civ., 8 novembre 2005, Dr. famille, février 2006, com. n° 28, p. 22, note Adeline Gouttenoire, « Intérêt supérieur de l’enfant : point trop n’en faut… » ; RLDC, janvier 2006, n° 23, p. 47, obs. Gaëlle Marraud des Grottes, « Conflits d’intérêts : celui de l’enfant prime la recherche de la coparentalité » ; RJPF, février 2006, 2/48, p. 27, obs. Frédérique Eudier, « La coparentalité doit être mise en œuvre dans l’intérêt supérieur de l’enfant » ; Cass. 1ère civ., 22 novembre 2005, RTD civ., 2006, p. 101, obs. Jean Hauser, « La référence à la Convention internationale des droits de l’enfant fait recette à la Cour de cassation mais est-elle nécessaire ? » ; Dr. famille, février 2006, com. n° 28, p. 22, note Adeline Gouttenoire, « Intérêt supérieur de l’enfant : point trop n’en faut… » ; Petites Aff., 19 juin 2006, n° 121, p. 15, note Fanny Vasseur-Lambry, « L’application de la convention de New-York sur les droits de l’enfant ».

1106 VERDIER Pierre, « Proposition pour une réforme du secret des origines », Médecine et droit, 1998, n° 30, p. 28. V. le témoignage de KERMALVEZEN Arthur et DE DINECHIN Blandine, Né de spermatozoïde inconnu…, Presses de la Renaissance, 2008, 224 pages.

1107 MONSALLIER-SAINT-MLEUX Marie-Christine, « Condition du droit d’accès à la preuve scientifique en matière de filiation », note sous Cass. 1ère civ., 28 mars 2000, JCP éd. G., 2000, II, 10409 ; HARDY Anne, BOURSERIE Jérôme et DELBARD Dominique, « La convention internationale des droits de l’enfant et le principe fondamental de protection de l’enfant en droit français », RRJ Droit prospectif, 2001, n° 2, p. 907.

1108 DELAISI DE PARSEVALGeneviève, « Secret et anonymat dans l’assistance médicale à la procréation avec donneurs de gamètes », Médecine et droit, 1998, n° 30, p. 23.

1109 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Réflexions sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », RTD civ., 1995, p. 249.

1110 DELAISI DE PARSEVALGeneviève, op. cit.

1111 V. CLEMENT Jean-Loup, Don de spermatozoïdes ou d’ovocytes, Mon père c’est mon père : l’histoire singulière des enfants conçus par IAD, L’hamattant, 2006, cité par DE MALLEVOUE Delphine, « L’anonymat des dons de gamètes en question », Le figaro, 15 octobre 2007 ; DAVIET Laurent et MOUTEL Gréoire, « Problème éthiques de l’assistance médicale à la procréation : les cas d’inséminations post mortem et du don d’ovocytes », http ://inffodoc.inserm.fr/éthique/cours.nsf.

1112 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, op. cit.

1113 CEDH Gaskin c/ Royaume-Uni, 7 juillet 1989, In Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Sirey, 8ème éd., 2002, n° 138. V. notamment, POUSSON-PETIT Jacqueline, « Le droit à l’anonymat », In Mélanges dédiés à Louis Boyer, PU des sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 595.

1114 DREYER Emmanuel, « Le respect de la vie privée, objet d’un droit fondamental », Comm. com. électr., mai 2005, étude n° 18.

1115 CEDH 1ère sect., Mikulic c/ Croatie, 7 février 2002, § 54, RTD civ., 2002, p. 866, obs. Jean-Pierre Marguenaud, « Action en recherche de paternité naturelle, tests ADN et droit au respect de la vie privée » ; JCP éd. G., 2003, I, 148, n° 1, obs. Yann Favier.

1116 CEDH Odièvre c/ France req. n° 42326/98, 13 février 2003, JCP éd. G., 2003, II, 10050, note Adeline Gouttenoire-Cornut et Frédéric Sudre, « La compatibilité avec la Convention EDH de l’accouchement sous X » ; JCP éd. G., 2003, I, 120, note Philippe Malaurie, « La Cour européenne des droits de l’homme et le droits de connaître ses origines » ; Petites Aff., 3 octobre 2002, n° 198, p. 6, Odile Roy, « Le droit de connaître ses origines et la Cour européenne des droits de l’homme : L’affaire Odièvre contre France » ; D., 2003, chr., p. 1240, Blandine Mallet-Bricourt « Droits d’accès aux origines personnelles : L’embarras de la Cour européenne des droits de l’homme ».

1117 CEDH, 13 février 2003, op. cit., § 44.

1118 CEDH, 13 février 2003, op. cit., § 45.

1119 LESAULNIER Frédérique, « L’enfant né d’une procréation médicalement assistée et le secret de l’identité de l’auteur du don », Médecine et droit, 1998, n° 30, p. 18.

1120 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Réflexion sur les mythes fondateurs du droit contemporain de la famille », RTD civ., 1995, p. 249.

1121 Cons. Const., 27 juillet 1994, D., 1995, p. 237, note Bertrand Mathieu. Le droit au respect de la dignité fait partie de notre droit positif puisqu’il l’a découvert dans le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

1122 V. DEPADT-SEBAG Valérie, « L’opacité des origines dans les procréations médicalement assistées avec tiers donneur », In L’identité génétique de la personne, entre transparence et opacité, Actes du colloque du 30 novembre 2006, (dir.) Pascal Bloch et Valérie Depadt-Sebag, éd. Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2007, p. 11.

1123 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, préf. François Terré, éd. LGDJ, coll. Droit privé, Tome 327, 2000, p. 44 ; MICHAUD Jean, « Transparence et anonymat », Médecine et droit, 1998, n° 33, p. 1 ; YOUF Dominique, Penser les droits de l’enfant, PUF, coll. Questions d’éthique, 2002, p. 82. En janvier 1989, la Cour constitutionnelle allemande a considéré que, en vertu de l’article 2 de la Constitution, la dignité humaine et le droit de développer sa personnalité impliquent le fait qu’un individu puisse connaître son identité.

1124 GUTMANN Daniel, Le sentiment d’identité. Étude de droit des personnes et de la famille, op. cit., p. 44.

1125 V. JOYAL Renée, « La notion d’intérêt supérieur de l’enfant, sa place dans la convention des Nations-Unies sur les droits de l’enfant », RID pén., 1991, p. 785.

1126 ROSADO Marie-Philomène, « L’intérêt supérieur de l’enfant depuis le revirement de jurisprudence sur l’applicabilité directe de la Convention de New York », RLDC, novembre 2006, n° 32, p. 35.

1127 D’ONORIO Joël-Benoît, « Biologie, morale et droit », In La vie prénatale Biologie morale et droit, Actes du VIe colloque National des juristes catholiques, Paris 15-17 novembre 1985, préf. du Cardinal Édouard Gagnon, éd. Pierre Téqui, 1986, p. 28. Cet auteur a très justement écrit : « Il n’est pas nécessaire d’être juriste, biologiste ou même moraliste pour s’apercevoir qu’il y a une hiérarchie entre ces différents droits, même s’ils sont aussi qualifiés de fondamentaux : le droit de l’enfant passe avant le bon vouloir de la femme et les intérêts de la science ».

1128 Cass. 1ère civ., 7 avril 2006, D., 2006, jur., 22293, note Elisabeth Poisson-Drocourt, « Valeur de la reconnaissance d’un enfant né sous X par son père » ; Dr. famille, juin 2006, com. n° 124, p. 24, note Pierre Murat, « Affaire Benjamin : une cassation méritée mais bien confuse » ; Rép. Defrénois, 2006, art. 38423, p. 1127, note Jacques Massip, « Les droits du père en cas d’accouchement anonyme de la mère » ; RJPF, juin 2006, 6/38, p. 23, Marie-christine Le Boursicot, « Filiation paternelle et adoption : quelle est la portée de l’arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2006 ? » ; AJF, juin 2006, n° 6, p. 249, obs. François Chénedé, « Efficacité de la reconnaissance prénatale de l’enfant né sous X » ; Gaz. Pal., 3 au 5 septembre 2006, jur., p. 20, note Flavie Guittet, « L’efficacité de la reconnaissance prénatale d’un enfant né sous X » ; D., 2006, IR, p. 1065 ; Petites Aff., 7 mai 2007, n° 91, p. 15, note Dorothée Bourgault-Coudevylle.

1129 MASSIP Jacques, « Les droits du père en cas d’accouchement anonyme de la mère », note sous Cass. 1ère civ., 7 avril 2006, Rép. Defrénois, 2006, art. 38423, p. 1127.

1130 1130 Ibid.

1131 Selon des propos recueillis par VERDIER Pierre et MARGIOTTA Nathalie, « …ou rendre à l’enfant le droit de connaître sa filiation ? », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 81

1132 NEIRINCK Claire, « Le droit, pour l’enfant, de connaître ses origines », In Le droit, la médecine et l’être humain, Propos hétérodoxes sur quelques enjeux vitaux du XXIe siècle, PU Aix-Marseille, 1996, p. 29.

1133 VERDIER Pierre et MARGIOTTA Nathalie, op. cit. ; LEVENEUR Laurent, « Le secret des origines », Dr. et patr., mars 2002, n° 102, p. 10 ; SUTTON Geneviève, « La filiation au fil d’une loi en patchwork (loi n° 93-22 du 8 janvier 1993) », D., 1993, chr., p. 163 ; NICOLASMAGUIN Marie-France, « L’enfant et les sortilèges : réflexions à propos du sort que réservent les lois sur la bioéthique au droit de connaître ses origines », D., 1995, chr., p. 75.

1134 DELAISI DE PARSEVAL Geneviève, « Secret et anonymat dans l’assistance médicale à la procréation avec donneurs de gamètes », Médecine et droit, 1998, n° 30, p. 23. V. KERMALVEZEN Arthur et DE DINECHIN Blandine, Né de spermatozoïde inconnu…, Presses de la Renaissance, 2008, 224 pages.

1135 Article 356 du Code civil.

1136 Articles L.1211-5 al. 2 et L.1221-7 al. 2 du Code de la santé publique

1137 FENOUILLET Dominique, « La filiation plénière, un modèle en quête d’identité », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 509.

1138 LESAULNIER Frédérique, « L’enfant né d’une procréation médicalement assistée et le secret de l’identité de l’auteur du don », Médecine et droit, 1998, n° 30, p. 18

1139 GAUMONT-PRAT Hélène, « La réforme du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’état et l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 13 février 2003 », Dr. famille, mai 2003, chr. n° 14, p. 4. V. Infra, n° 455.

1140 En effet, la connaissance des origines ne devra pas emporter une remise en question du lien de filiation juridiquement établi ; V. MARGUENAUD Jean-Pierre, « Action en recherche de paternité naturelle, tests ADN et droit au respect de la vie privée », obs. sous CEDH 1ère sect., Mikulic C/ Croatie, 7 février 2002, RTD civ., 2002, p. 866 ; NICOLAS-MAGUIN Marie-France, « L’enfant et les sortilèges : réflexions à propos du sort que réservent les lois sur la bioéthique au droit de connaître ses origines », D., 1995, chr., p. 75.

1141 HAUSER Jean, « La réforme de la filiation les principes fondamentaux », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 1, p. 6.

1142 En ce sens, V. DELAISI DE PARSEVAL Geneviève, « Origines ou histoire ? Plutôt tenter de se constituer une identité narrative », AJF, mars 2003, n° 3, p. 94 ; VERDIER Pierre, « Proposition pour une réforme du secret des origines », Médecine et droit, 1998, n° 30, p. 28.

1143 DREYER Emmanuel, « La fonction des droits fondamentaux dans l’ordre juridique », D., 2006, chr., p. 748.

1144 COMMAILLE Jacques, « Une sociologie politique du droit de la famille. Des référentiels en tensions : émancipation, institution, protection », www.reds.msh-paris.fr/communication/textes/ comail1.htm.

1145 Ibid.

1146 NEYRAND Gérard, « L’évolution du regard sur la relation parentale : l’exemple de la France », In colloque international Parentalités d’aujourd’hui, regards nouveaux …, Marseille le 17-18 mai 2001, www.erudit.org/revue/nps/2003/v16/n1/009625ar.pdf.

1147 FENOUILLET Dominique, op. cit : « Il est incontestable que l’analyse institutionnelle de la filiation est bien plus protectrice pour l’enfant en ce qu’une institution invite à un contrôle étroit de l’intérêt de l’enfant alors qu’un droit de la personnalité répugne au contraire à plier à un tel contrôle ». Sur ce nous ne remettons pas en cause l’analyse institutionnelle, nous pensons juste que l’inappétence pour l’intérêt de l’enfant dans le contentieux de la filiation fragilise cette nature institutionnelle du système de parenté.

1148 LEROYER Anne-Marie, « Autorité parentale et contrat », La contractualisation de la famille, (dir.) Dominique Fenouillet et Pascal de Vareilles-Sommières, éd. Economica, coll. Etudes juridiques, 2001, p. 153.

1149 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Sciences sociales, 1990, p. 53.

1150 V. notamment, TRONQUOY Philippe, « L’institution familiale et ses renouvellements », Cahiers français, novembre 2004, n° 322, p. 2 ; GERNEZ Véronique, « Couple, famille et société : Quel droit pour demain ? (1ère partie) », Petites Aff., 27 juin 2000, n° 127, p. 8 ; SEGALEN Martine, « La parenté : des sociétés exotiques aux sociétés modernes », In Vers une ethnologie du présent, (dir.) Gérard Althade, Daniel Fabre, Gérard Lenclud, éd. La maison des sciences de l’homme, coll. Ethnologie de France, cahier 7, Paris, 1992, p. 175 ; LABRUSSERIOU Catherine, « Le désinvestissement du législateur : le flou des références légales », In Familles et justice, justice civile et évolution du contentieux familial en droit comparé, Actes du Congrès international organisé par le Centre de Droit de la famille de l’Université Catholique de Louvain, Bruxelles 5-8 juillet 1994, (dir.) Marie-Thérèse Meulders-Klein, Bruyant Bruxelles, LGDJ Paris, 1997, p. 28 ; LABRUSSE-RIOU Catherine, « Droits de l’homme et institution des liens familiaux : une relation explosive ou pervertie », In La famille, le lien et la norme, Actes du colloque de l’institut des sciences de la famille, 10 et 11 mai 1996, (dir.) Georges EID, éd. L’harmattan, 1997, p. 53.

1151 MARTIN Claude, « La famille dans la société. Les fonctions de la famille », Cahiers français, novembre 2004, n° 322, p. 29.

1152 PHILIPPE Catherine, « Un droit de la famille résolument tourné vers la diversité », Dr. famille, janvier 2007, étude n° 3.

1153 V. RAYNAUD Pierre, « L’enfant peut-il être objet de droit ? », D., 1988, chr., p. 109 ; COUSSIRAT-COUSTERE Vincent, « La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’Homme », In Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Avant-propos de Françoise Dekeuwer-Défossez, Colloque du Laboratoire d’études et de recherches appliquées au droit privé, Université de Lille II, LGDJ, 1996, p. 45 ; MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, 1968-1998, Trois décennies de mutations en occident, préf. Gérard Cornu, Bruylant Bruxelles, LGDJ, Paris, 1999, p. 305 ; FEUILLET-LE MINTIER Brigitte, « Le droit des couples stériles à l’obtention d’un enfant : droits de l’homme, réalités médicales et pratiques administratives », Les filiations par greffe. Adoption et procréation médicalement assistée, Colloque du laboratoire d’études et de recherche appliquées au droit privé, Université de Lille II, avant-propos de Françoise Dekeuwer-Défossez, LGDJ, 1997, p. 71. « Le “droit à l’enfant”, c’est-à-dire le droit d’avoir un enfant, quand on veut, comme on veut et dans n’importe quelle circonstance, est un droit actuellement revendiqué comme un droit fondamental”, non seulement pour certains mouvements féministes ou homosexuels mais par certains médecins ou juristes. Il est une caractéristique de l’individualisme exacerbé de notre époque. Mais ce droit individuel fonder sur le désir existe-t-il vraiment ? S’agit-il d’un droit-liberté ou d’un droit créance ? On entend par droit-liberté un pouvoir d’autodétermination que l’homme peut exercer sur lui-même et qui implique de la part de l’Etat et des autres particuliers un devoir de non ingérence. A ce titre, le droit de procréer par des méthodes naturelles peut être considéré comme un droit-liberté […]. Toutefois, lorsqu’il s’agit de procréations médicalement assistées ce droit-liberté change d’aspect parce qu’il n’implique plus seulement l’exercice d’une liberté individuelle, dans la sphère intime de la vie privée, mais l’intervention active d’un ou plusieurs tiers. Il est impossible, pour des raisons de fait et de droit tout à la fois, d’empêcher une femme qui veut un enfant sans père, de parvenir à ses fins par des moyens naturels. Mais lorsque l’intervention d’un médecin est requise, il s’agirait alors de revendiquer un droit créance, dont une personne humaine -l’enfant -serait l’objet au profit d’une autre ». V. également sur les “droit à ”, PICHARD Marc, Le droit à. Etudes de législation française, Thèse, préf. Michelle Gobert, éd. Economica, coll. Recherches juridiques, 2006, 566 pages.

1154 Cass. 1ère civ., 6 mars 2007, Juris-Data n° 2007-037815 ; Dr. famille, juillet 2007, com. n° 141, note Pierre Murat, « L’office du juge en cas d’action en contestation engagée hors délai » ; RTD civ., 2007, p. 754, obs. Jean Hauser.

1155 HUET-WEILLER Danièle, « Réflexions sur l’indisponibilité des actions relatives à la filiation », D., 1978, chr., p. 234.

1156 TGI Fontainebleau, 14 avril 1976, JCP éd. G., 1976, IV, 6613, p. 217 ; dans le même sens V. Trib. civ. Chaumont, 1er avril 1957, JCP éd. G., 1957, II, 10197, obs. J. Soudé.

1157 CA Agen, 7 décembre 1987, Juris-Data n° 1987-048313.

1158 Article 316 ancien du Code civil : « Le mari peut former une action en désaveu dans les six mois de la naissance lorsqu’il se trouve sur les lieux ; S’il n’est pas sur les lieux, dans les six mois de son retour, Et dans les six mois qui suivent la découverte de la fraude, si la naissance de l’enfant lui avait été cachée ».

1159 LAGARDE Paul, « Remarques sur le délai de l’action en désaveu de paternité », Mélanges Pierre Voirin, LGDJ, 1967, p. 492. GEBLER Marie-Josèphe, Le droit français de la filiation et la vérité, Thèse, Président du jury M. p. Coulombel, Paris, LGDJ, 1970, p. 140. Mme Gebler écrit qu’ » en refusant le désaveu d’accord, on impose à l’intéressé un père, on l’empêche d’acquérir un état dont on sait par ailleurs qu’il n’est plus conforme aux principes de base du droit de la filiation »

1160 MAZEAUD Henri et DE JUGLARD Michel, Leçons de droit civil, Tome 1, vol. 3, 1976, p. 289, n° 890 et 903 ; MURAT Pierre, « Rattachement familial de l’enfant et contrat », La contractualisation de la famille, (dir.) Dominique Fenouillet et Pascal de Vareilles-Sommières, éd. Economica, coll. Etudes juridiques, 2001, p. 133 ; HUET-WEILLER Danièle, op. cit.

1161 BOUTARD-LABARDE Marie-Chantal, « Réflexions sur la contestation de paternité légitime : analyse et prospective », RTD civ., 1983, p. 479. VIDAL José, « La place de la vérité biologique dans le droit de la filiation », Mélanges Gabriel Marty, Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 1132.

1162 HUET-WEILLER Danièle, op. cit. ; MURAT Pierre, « L’office du juge en cas d’action en contestation engagée hors délai », note sous Cass. 1ère civ., 6 mars 2007, Dr. famille, juillet 2007, com. n° 141.

1163 MURAT Pierre, « Rattachement familial de l’enfant et contrat », La contractualisation de la famille, (dir.) Dominique Fenouillet et Pascal de Vareilles-Sommières, éd. Economica, coll. Etudes juridiques, 2001, p. 133.

1164 V. Supra, n° 180 et s.

1165 Cass. 1ère civ., 5 février 2002, D., 2002, jur., p. 2018, obs. Frédérique Granet, « Irrecevabilité de l’action engagée hors délai » ; Rép. Defrénois, 2002, art. 37548, p. 689, obs. Jacques Massip ; RJPF, mai 2002, 5/43, p. 22, obs. Thierry Garé, « Le délai de prescription de l’action en désaveu est d’ordre public » ; RTD civ., 2002, p. 494, obs. Jean Hauser, « Le délai de l’action en désaveu est d’ordre public » ; Cass. 1ère civ., 10 décembre 1963, D., 1964, jur., p. 167 ; RTD civ., 1964, p. 536, obs. Henri Desbois, « Filiation légitime : Désaveu, caractère d’ordre public ». Pour l’article 340-4 du Code civil, V. Cass. 1ère civ., 2 juin 1992, Bull. civ., I, n° 171, D., 1993, som., p. 166, obs. Frédérique Granet-Lambrechts.

1166 Cass. 1ère civ., 24 novembre 1987, D., 1988, p. 101, note Danièle Huet-Weiller.

1167 HUET-WEILLER Danièle, note sous Cass. 1ère civ., 24 novembre 1987, D., 1988, p. 101. V. également dans ce sens, SUTTON Geneviève, « L’office du juge dans le contentieux de la filiation : vingt années de jurisprudence », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 464.

1168 Cass. 1ère civ., 6 mars 2007, Juris-Data n° 2007-037815 ; Dr. famille, juillet 2007, com. n° 141, note Pierre Murat, « L’office du juge en cas d’action en contestation engagée hors délai » ; RTD civ., 2007, p. 754, obs. Jean Hauser.

1169 MURAT Pierre, « Rattachement familial de l’enfant et contrat », op. cit.

1170 GOBERT Michelle (sous la dir.), Médecine bioéthique et droit, Questions choisies, éd. Economica, 1999, p. 144.

1171 TGI Nice 1ère ch., 30 juin 1976, D., 1977, jur., p. 45, note Danièle Huet-Weiller ; JCP éd. G., 1977, II, 18597, note Michèle Harichaux-Ramu ; RTD civ., 1977, p. 746, obs. Roger Nerson ; TGI Paris, 19 février 1985, D., 1986, jur., p. 233, note Elisabeth Paillet ; RTD civ., 1986, p. 577, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi. V. à ce propos MAZEN Noël-Jean, « L’insémination artificielle : une réalité ignorée par le législateur », JCP éd. G., 1978, I, 2899.

1172 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Sciences sociales, 1990, p. 115.

1173 V. supra, n° 137 et s.

1174 Hétérologue : « Terme d’anatomie pathologique désignant les tissus morbides apportés par d’autres pathologistes, et par extension, terme désignant l’apport d’éléments étrangers au corps récepteur ».

1175 LESAULNIER Frédérique, « L’enfant né d’une procréation médicalement assistée et le secret de l’identité de l’auteur du don », Médecine et droit, 1998, n° 30, p. 18.

1176 V. Supra, n° 140 et s.

1177 En ce sens, V. NEIRINCK Claire, « Le droit de la filiation et la procréation médicalement assistée », Petites Aff., 14 décembre 1994, n° 149, p. 54.

1178 BELLIVIER Florence, BRUNET Laurence et LABRUSSE-RIOU Catherine, « La filiation, la génétique et le juge : où est passée la loi ? », RTD civ., 1999, chr., p. 529.

1179 LABRUSSE-RIOU Catherine, « L’ébranlement des fondations », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 19.

1180 V. notamment, HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation, Thèse, Paris 2, 1989, 1263 pages ; RAYMOND Guy, « Volonté individuelle et filiation par le sang », RTD civ., 1982, p. 538 ; MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, « La pouvoir de la volonté », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 35 ; RAYNAUD Pierre, « Le rôle de la volonté individuelle dans l’établissement du lien de filiation : Etat du droit positif français », In droit de la filiation et progrès scientifiques, Catherine Labrusse et Gérard Cornu, Paris, Economica, 1982, p. 82 ; GONZALVEZ François, « Les rôles respectifs du lien biologique et de la volonté dans l’action en recherche de paternité », RRJ Droit prospectif, 2001-2, p. 633.

1181 VERON Michel, « Volonté du père et reconnaissance d’enfant », RTD civ., 1967, p. 521.

1182 V. Supra, n° 183 et s.

1183 RALINCOURT J., « Réflexions sur l’article 339 du Code civil », JCP éd. G., 1958, I, 1442 ; GOGUEY André, « Un aspect du rôle de la vérité, de la volonté humaine et du souci de protection de l’enfant et de la famille : légitimité de complaisance et légitimation de complaisance », JCP éd. G., 1961, I, doct., p. 1613 ; BOULDES R., « La contestation de la reconnaissance d’un enfant naturel par son père après légitimation », JCP éd. G., 1960, I, 1547.

1184 Trib. civ. Bordeaux, 12 janvier 1954, Gaz. Pal., 1954, 1, p. 170 ; CA Paris, 7 novembre 1958 et 28 mai 1959, D., 1960, jur., p. 10, note René Savatier.

1185 Cass. 1ère civ., 12 février 1960, JCP éd. G., 1960, II, 11689, obs. Jean Savatier ; Cass. 1ère civ., 4 mars 1981, Bull. civ., 1981, I, n° 81 ; Cass. 1ère civ., 21 juillet 1987, Bull. civ., 1987, I, n° 246 ; D., 1988, jur., p. 225, note Jacques Massip ; Cass. 1ère civ., 6 décembre 1998, D., 1989, jur., p. 317, note Jacques Massip. 

1186 Après avoir retenu dans un premier temps la responsabilité délictuelle (Cass. 1ère civ., 12 février 1960, JCP éd. G., 1960, II, 11689, obs. Jean Savatier. VERON Michel, « Volonté du père et reconnaissance d’enfant », RTD civ., 1967, p. 521 : « La faute ne consiste pas dans l’usage qu’il est fait de l’article 339 mais dans l’usage frauduleux qu’il a fait de la loi en accordant à un enfant une filiation à laquelle il ne pouvait prétendre. La faute ce n’est pas la contestation mais la reconnaissance […] La faute du père c’est donc la conscience de son mensonge au moment où il reconnaît librement l’enfant »), elle a adopté dans un second temps “un fondement plutôt contractuel” (V. MELIN Philippe, « Reconnaissance d’enfant naturel et responsabilité civile », Gaz. Pal., 19 et 20 avril 2002, doct., p. 645 ; Cass. 1ère civ., 4 mars 1981, Bull. civ., 1981, I, n° 81 ; Cass. 1ère civ., 21 juillet 1987, Bull. civ., 1987, I, n° 246 ; D., 1988, jur., p. 225, note Jacques Massip : « En reconnaissant volontairement et en légitimant un enfant qu’il sait ne pas être le sien, l’auteur de la reconnaissance contracte, vis-à-vis de l’enfant et de la mère, l’obligation de se comporter comme un père, en subvenant notamment aux besoins de celui qu’il a reconnu ; l’inexécution de cet engagement résultant de l’annulation de la reconnaissance et de la légitimation subséquente peut être sanctionnée par l’allocation de dommages et intérêts » ; Cass. 1ère civ., 6 décembre 1998, D., 1989, jur., p. 317, note Jacques Massip ; CA Aix-en-Provence, 13 décembre 2005, Bulletin d’Aix, 2006, n° 3, p. 36, obs. Anaïs Gabriel, « La volonté du père destructrice du lien de filiation » ; CA Paris, 9 mars 2006, Juris-Data n° 2006-309547 ; V. néanmoins CA Aix-en-Provence, 19 septembre 1995, Bulletin d’Aix, 1995-2, p. 233, obs. Annabel Quin ; CA Paris, 12 décembre 2002, Juris-Data n° 2002-1917168 ; PONS Stéphanie, Responsabilité civile et relations familiales, Thèse dirigée par Anne Leborgne, Université Paul Cézanne, 2006, n° 510 et s).

1187 V. BERNIGAUD Sylvie, « Les diverses filiations et les reconnaissances mensongères », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 97. Les cours relèvent dans le montant du préjudice, le fait que l’auteur de la reconnaissance mensongère a empêché les enfants d’accéder plus tôt à la vérité de leurs origines ; car dotés juridiquement d’une filiation, ils n’avaient pas de motifs d’interroger leur mère sur la véritable identité de leur père biologique. V. CA Grenoble, 12 juin 2002, Juris-Data n° 2002-212771.

1188 CA Paris, 28 septembre 2006, AJF, novembre 2006, n° 11, p. 426, obs. François Chénedé, « Annulation d’une reconnaissance mensongère à l’initiative du père : nouvelle illustration de sa responsabilité ».

1189 BERNIGAUD Sylvie, « Les diverses filiations et les reconnaissances mensongères », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 97 ; QUIN Annabel, « Annulation d’une reconnaissance : de la réparation du préjudice moral à sa suppression », obs. sous CA Aix 6ème ch., 10 novembre 1997, Bulletin d’Aix, 1997-2, p. 246 : Le préjudice est limité car la rupture du lien de filiation est antérieure à la constitution des liens affectifs.

1190 Cass. 1ère civ., 16 juin 1998, JCP éd. G., 1998, IV, n° 2791 ; D., 1999, jur., p. 360, note Jacques Massip ; Gaz. Pal., 9 mars 1999, p. 143, note Jerry Sainte-Rose : « l’auteur de la reconnaissance d’enfant naturel, n’étant pas à l’origine de l’instance […], il ne pouvait lui être fait grief d'avoir failli à l’engagement qu’il avait pris de subvenir, comme un père, aux besoins de l’enfant et qu’en conséquence, il convenait de rejeter la demande de dommages-intérêts pour le préjudice subi par l’enfant du fait de l’annulation de la reconnaissance ».

1191 VERON Michel, « Volonté du père et reconnaissance d’enfant », RTD civ., 1967, p. 521.

1192 SALVAGE-GEREST Pascale, « De la loi du 3 janvier 1972 à la loi du 8 janvier 1993… ou plaidoyer pour une vraie réforme du droit de la filiation », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 415.

1193 V. CA Paris, 18 mai 2006, RTD civ., 2006, p. 748, obs. Jean Hauser, « Une possession d’état en or ! » ; Cass. crim, 8 décembre 2004, Juris-Data n° 2004-026416 ; Dr. famille, mars 2005, com. n° 50, p. 24, note Pierre Murat, « Plus de filiation paternelle, pas de responsabilité de l’expère ! » ; AJF, mars 2005, n° 3, p. 105, obs. François Chénedé, « Les effets de l’annulation d’une reconnaissance sur la responsabilité des parents du fait de leurs enfants » ; JCP éd. G., 2005, I, 132, n° 6, obs. Geneviève Viney ; Petites Aff., 18 juillet 2005, n° 141, p. 17, note Isabelle Corpart-Oulerich, « Pas de responsabilité des parents du fait de leur enfant mineur sans lien de filiation établi » ; D., 2005, jur., p. 2267, note Alexandre Paulin, « N’oubliez surtout pas de contester votre paternité ».

1194 CA Aix-en-Provence, 13 décembre 2005, Bulletin d’Aix, 2006, n° 3, p. 36, obs. Anaïs Gabriel, « La volonté du père destructrice du lien de filiation » ; CA Rouen, 20 octobre 2005, Juris-Data n° 2005-289571.

1195 CA Aix-en-Provence, 13 décembre 2005, op. cit..

1196 GRANET Frédérique, « Quelles réformes en droit de la filiation ? », Dr. famille, septembre 1999, chr. n° 15, p. 10.

1197 Cass. crim, 8 décembre 2004, Juris-Data n° 2004-026416 ; Dr. famille, mars 2005, com. n° 50, p. 24, note Pierre Murat, « Plus de filiation paternelle, pas de responsabilité de l’expère ! » ; AJF, mars 2005, n° 3, p. 105, obs. François Chénedé, « Les effets de l’annulation d’une reconnaissance sur la responsabilité des parents du fait de leurs enfants » ; JCP éd. G., 2005, I, 132, n° 6, obs. Geneviève Viney ; Petites Aff., 18 juillet 2005, n° 141, p. 17, note Isabelle Corpart-Oulerich, « Pas de responsabilité des parents du fait de leur enfant mineur sans lien de filiation établi » ; D., 2005, jur., p. 2267, note Alexandre Paulin, « N’oubliez surtout pas de contester votre paternité ».

1198 HAUSER Jean, « Une possession d’état en or ! », obs. sous CA Paris, 18 mai 2006, RTD civ., 2006, p. 748.

1199 GOGUEY André, « Un aspect du rôle de la vérité, de la volonté humaine et du souci de protection de l’enfant et de la famille : légitimité de complaisance et légitimation de complaisance », JCP éd. G., 1961, I, doct., p. 1613.

1200 PONS Stéphanie, Responsabilité civile et relations familiales, Thèse dirigée par Anne Leborgne, Université Paul Cézanne, 2006, p. 322, n° 581.

1201 RALINCOURT J., « Réflexions sur l’article 339 du Code civil », JCP éd. G., 1958, I, 1442.

1202 Trib. civ. Meaux, 11 janvier 1950, JCP éd. G., 1950, II, 5572, note Jean Savatier ; Trib. civ. Amiens, 28 octobre 1948, Gaz. Pal., 1949, 1, 30 ; Trib. civ. Amiens, 20 mai 1949, Gaz. Pal., 1949, 2, 105.

1203 V. Infra, n° 481.

1204 Article 326 du Code civil.

1205 Avec l’Italie et le luxembourg, la France est l’un des rares pays à accepter officiellement l’accouchement « sous X ». POISSON-DROCOURT Elisabeth, « L’accouchement sous X », In Le monde du droit, Ecrits rédigés en l’honneur de Jacques Foyer, éd. Economica, 2007, p. 811.

1206 OUELLETTE Françoise-Romaine, « L’adoption face aux redéfinitions de la famille et de l’institution généalogique », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agnès Fine et Claire Neirinck, coll. Droit et société, LGDJ, 2000, p. 335.

1207 LEVENEUR Laurent, « Le secret des origines », Dr. et patr., mars 2002, n° 102, p. 10 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Droits de la mère et droits de l’enfant : Réflexions sur les formes de l’abandon », RTD civ., 1991, p. 695.

1208 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « L’actualité du droit des personnes et de la famille au cours de l’année 2003 », RLDC, mai 2004, supplément au n° 5, p. 39 ; NEIRINCK Claire, « Le statut de l’enfant dans la loi du 8 janvier 1993 : propos critiques », Petites Aff., 5 octobre 1994, n° 119, p. 15. Pour illustrer ces propos, il suffit de se reporter aux faits de l’affaire Benjamin, V. Infra, n° 309.

1209 HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation,Thèse, Paris 2, 1989, p. 310 et s.

1210 DREIFFUS-NETTER Frédérique, « L’accouchement sous X et le droit de connaître ses origines », In hommages à Marie-Josèphe Gebler, Droit de l’enfant et de la famille, coll. Droit, politique et société, PU de Nancy, 1999, p. 57.

1211 En effet, « la reconnaissance de paternité faite postérieurement au placement en vue de l’adoption étant dépourvue d’effet, son auteur qui ne peut se prévaloir d’un lien de paternité établi, doit être déclaré mal fondé en sa demande de restitution de l’enfant ». CA Grenoble, 9 juillet 2004, Juris-Data n° 2004-244362 ; Dr. famille, septembre 2004, com. n° 141, p. 26, obs. Pierre Murat « L’accouchement anonyme, le placement et les droits du père : suite » ; RTD civ., 2004, p. 723, obs. Jean Hauser.

1212 DREIFFUS-NETTER Frédérique, « L’accouchement sous X et le droit de connaître ses origines », op. cit.

1213 SCOZZARO Sophie, Réflexion sur la paternité, Mémoire (dir.) Madame Anne Leborgne, Faculté d’Aix-en-Provence, 2001-2002, p. 29.

1214 CA Riom, 16 décembre 1997, D., 1998, som. p. 301, obs. Dorothée Bourgault-Coudevylle ; JCP éd. G., 1998, II, p. 10147, note Thierry Garé « Une reconnaissance prénatale est sans effet en cas d’accouchement sous X » ; RTD civ., 1998, p. 891, obs. Jean Hauser « La mort civile de l’enfant ». C’est ici qu’intervient la fiction juridique de l’accouchement sous X. Dans la reconnaissance prénatale, l’enfant ne peut être désigné que par la mère qui le porte. Or celle-ci n’a juridiquement jamais accouché… La reconnaissance anténatale, visant une femme qui n’a pas eu d’enfant, est inopérante.

1215 PELLE Sébastien, « La “reconnaissance” du père marié. (A propos d’une difficulté d’interprétation de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation) », RLDC, janvier 2007, n° 34, p. 70.

1216 Loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat, JO du 23 janvier 2002, p. 1519.

1217 MURAT Pierre, « Bataille autour de l’accouchement anonyme : la tierce opposition au jugement d’adoption, voie étroite », note sous CA Riom, 16 décembre 2003, Dr. famille, février 2004, p. 23, com. n° 18 ; MURAT Pierre, « Accouchement anonyme : Quand les délais conduisent les pères à ne pouvoir exercer leurs droits… », note sous CA Nancy, 23 février 2004 ( 2 espèces ), TGI Grenoble, 22 janvier 2004 et CEDH req. N°74969/01 Görgülü c/ Allemagne, 26 février 2004, Dr. famille, avril 2004, chr. n° 4, p. 11. V. également, DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Le père Ubu au royaume de la filiation », In Drôle(s) de droit(s), Mélanges en l’honneur de Elie Alfandari, éd. Dalloz, 1999, p. 75 ; NEIRINCK Claire, « L’accouchement sous X », La famille que je veux, quand je veux ? Evolution du droit de la famille, (dir.) Claire Neirinck, éd. Erès, 2003, p. 85 ; LE BOURSICOT Marie-Christine, « L’actualité en matière d’adoption », RLDC, mai 2004, supplément au n° 5, p. 49.

1218 TGI Nancy, 16 mai 2003, JCP éd. G.,2003, I, 148, n° 2, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; RJPF, novembre 2003, 11/36, p. 20, note Thierry Garé, « L’accouchement sous X n’efface pas les droits du père par le sang » ; D., 2003, jur., p. 2117, obs. Frédérique Granet-Lambrechts, « Reconnaissance paternelle et accouchement sous X » ; Dr. famille, 2003, com. n° 88, note Pierre Murat, « Imbroglio autour de l’accouchement anonyme : le père par le sang obtient la restitution de l’enfant placé en vue de son adoption » ; JCP éd. G., 2004, II, 10036, note Jacques Massip, « Restitution d’un enfant né sous X à son père naturel » ; RJPF, novembre 2003, n° 11, p. 20, note Thierry Garé, « l’accouchement sous X n’efface pas les droits du père par le sang ».

1219 CA Nancy, 23 février 2004, Juris-Data n° 2004-232436 et n° 232438 ; Droit de la famille, avril 2004, n° 4, com. n° 48, note Pierre Murat « Accouchement anonyme : Quand les délais conduisent les pères à ne pouvoir exercer leurs droits ». V. SALVAGE-GEREST Pascale, « Benjamin encore … Une indispensable mise au point », AJF, janvier 2005, n° 1, p. 18.

1220 Article 352 du Code civil.

1221 Cass. 1ère civ., 7 avril 2006, D., 2006, IR, p. 1065 ; D., 2006, jur., 22293, note Elisabeth Poisson-Drocourt, « Valeur de la reconnaissance d’un enfant né sous X par son père » ; Dr. famille, juin 2006, com. n° 124, p. 24, note Pierre Murat, « Affaire Benjamin : une cassation méritée mais bien confuse » ; Rép. Defrénois, 2006, art. 38423, p. 1127, note Jacques Massip, « Les droits du père en cas d’accouchement anonyme de la mère » ; RJPF, juin 2006, 6/38, p. 23, Marie-christine Le Boursicot, « Filiation paternelle et adoption : quelle est la portée de l’arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2006 ? » ; AJF, juin 2006, n° 6, p. 249, obs. François Chénedé, « Efficacité de la reconnaissance prénatale de l’enfant né sous X » ; Gaz. Pal., 3 au 5 septembre 2006, jur., p. 20, note Flavie Guittet, « L’efficacité de la reconnaissance prénatale d’un enfant né sous X » ; Petites Aff., 7 mai 2007, n° 91, p. 15, note Dorothée Bourgault-Coudevylle. Sur les suites de l’affaire devant la cour d’appel de renvoi : CA Reims, 12 décembre 2006, Rép. Defrénois, 2007, p. 795, obs. Jacques Massip. 

1222 MURAT Pierre, « Affaire Benjamin : une cassation méritée mais bien confuse », note sous Cass. 1ère civ., 7 avril 2006, Dr. famille, juin 2006, com. n° 124, p. 24.

1223 CA Grenoble, 9 juillet 2004, Juris-Data n° 2004-244362 ; Dr. famille, septembre 2004, com. n° 141, p. 26, obs. Pierre Murat « L’accouchement anonyme, le placement et les droits du père : suite » ; RTD civ., 2004, p. 723, obs. Jean Hauser.

1224 CHÉNEDÉ François, « Efficacité de la reconnaissance prénatale de l’enfant né sous X », obs. sous Cass. 1ère civ., 7 avril 2006, AJF, juin 2006, n° 6, p. 249 ; GUITTET Flavie, « L’efficacité de la reconnaissance prénatale d’un enfant né sous X », note sous Cass. 1ère civ., 7 avril 2006, Gaz. Pal., 3 au 5 septembre 2006, jur., p. 20.

1225 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, Rapport de la commission : rénover le droit de la famille, Proposition pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps : rapport au Garde des sceaux, ministre de la justice, coll. des rapports officiels, La Documentation française, Paris, 1999, p. 42 ; YOUF Dominique, Penser les droits de l’enfant, PUF, coll. Questions d’éthique, 2002, p. 68.

1226 CHAMPENOIS Marie-Pierre et CHAMPENOIS Gérard, « La preuve judiciaire de la maternité : quelques aspects de son évolution depuis la loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 », In Mélanges en hommage à François Terré, L’avenir du Droit, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, 1999, p. 485.

1227 Article 327 du Code civil.

1228 Article 342 du Code civil.

1229 Article 328 al. 1 du Code civil.

1230 GRANET Frédérique, « L’établissement judiciaire de la filiation depuis la loi du 8 janvier 1993 », D., 1994, chr., p. 21 ; HAUSER Jean, La filiation, éd. Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1995, p. 60.

1231 L’expertise est également de droit dans l’action à fins de subsides. V. CA Paris, 22 février 2001, Juris-Data n° 2001-144043 ; JCP éd. G., 2001, II, 10558, note Thierry Garé, « L’expertise biologique est de droit en matière de subsides » ; Cass. 1ère civ., 14 juin 2005, Juris-Data n° 2005-028930, Dr. famille, juillet-août 2005, com. n° 182, p. 23, note Pierre Murat, « Expertise biologique de droit : une rafale d’arrêts » ; JCP éd. G., 2005, pan., n° 2732, p. 1475 ; RLDC, octobre 2005, n° 20, p. 50, obs. Gaëlle Marraud des Grottes, « Expertise biologique : de la preuve du motif légitime de refus » ; Cass. 1ère civ., 6 décembre 2005, Dr. famille, février 2006, com. n° 26, p. 18, note Pierre Murat, « Dans l’action en constatation de possession d’état, l’expertise biologique n’est pas de droit » ; RTD civ., 2006, p. 98, obs. Jean Hauser, « Expertise biologique : suite des motifs légitimes, possession d’état et preuve non apportée des relations pendant la conception, action à fins de subsides ». V. également MATOCQ Olivier, « Le rapport d’expertise biologique dans le droit de la filiation deviendra-t-il le passage obligé ? », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 7, p. 23.

1232 HUET-WEILLER Danièle, « Réflexions sur l’indisponibilité des actions relatives à la filiation », D., 1978, chr., p. 234 ; CATALA DE ROTON Marie-Claude, « L’action à fins de subsides et la pratique des tribunaux », RTD civ., 1990, p. 1.

1233 EVERAERT-DUMONT Dominique, « Les autres obligations alimentaires », Lamy droit des personnes et de la famille, étude n° 480, n° 480/47.

1234 V. VASSAUX-VANOVERSCHELDE Joëlle, « Le droit de l’enfant à sa famille dans la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 », D., 1994, p. 4. L’auteur écrit que dès lors que « l’on rapporche les deux actions [actions à fins de subsides et action en recherche de paternité], le maintien des subsides ne sert à rien ». V. GRANET Frédérique, « L’établissement judiciaire de la filiation depuis la loi du 8 janvier 1993 », D., 1994, chr., p. 21.

1235 CATALA DE ROTON Marie-Claude, op. cit.

1236 CORNU Gérard, « La naissance et la grâce », D., 1971, chr., p. 165.

1237 V. GOUTTENOIRE Adeline, « Colloque “Enfance et justice”. Les modes de participation de l’enfant aux procédures judiciaires », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 6, n° 29.

1238 TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7ème éd., éd., Dalloz, coll. Précis droit privé, 2005, n° 965 ; DEKEUWERDEFOSSEZ Fraçoise, « L’établissement de la filiation », In L’identité génétique de la personne, entre transparence et opacité, Actes du colloque du 30 novembre 2006, (dir.) Pascal Bloch et Valérie Depadt-Sebag, éd. Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2007, p. 23.

1239 GRANET Frédérique, « Secret des origines et promesse de filiation, (Procréation médicalement assistée, filiation et connaissance des origines) », Petites Aff., 2 octobre 1999, n° 119, p. 5.

1240 LABRUSSE-RIOU Catherine, « L’ébranlement des fondations », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 19.

1241 V. notamment l’émergence du nouveau contrat de responsabilité parentale : Loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances, JO 2 avril 2006, p. 4950 ; RTD civ., 2006, p. 395 ; Décret n° 2006-1104 relatif au contrat de responsabilité parentale, 1er septembre 2006, JO 2 septembre 2006, p. 13095 ; Dr. famille, septembre 2006, alerte n° 56 ; EUDIER Frédérique, « Le décret relatif au contrat de responsabilité parentale est paru », RJPF, novembre 2006, 11/41, p. 27 ; EVERAERT-DUMONT Dominique, « A propos des articles 48 et 49 de la loi n° 2006396 du 31 mars 2006 pour l’égalité des chances instituant le “contrat de responsabilité parentale” », Petites Aff., 19 juin 2006, n° 121, p. 5 ; LAMBERT Sophie, « Le nouveau contrat de responsabilité parentale : où l’autorité de l’Etat prend le relais de l’autorité parentale », Dr. famille, juin 2007, étude n° 25 ; ROCHFELD Judith, « Le contrat de responsabilité parentale. Contrat, responsabilité, parenté : un mélange détonnant », RTD civ., 2006, p. 395 ; ROLIN Frédéric, « Les visages menaçants du nouveau contractualisme : le contrat de responsabilité parentale », RD sanit. soc., 2007, p. 38.

1242 MARTIN Claude, « La famille dans la société. Les fonctions de la famille », Cahiers français, novembre 2004, n° 322, p. 29.

1243 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, Trois décennies de mutations en Occident, 1968-1998, Préf. de Gérard Cornu, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 1999, p. 167.

1244 YOUF Dominique, Penser les droits de l’enfant, PUF, coll. Questions d’éthique, 2002, p. 68.

1245 DONNIER Marc, « L’intérêt de l’enfant », D., 1959, chr., p. 179 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Le principe de l’intérêt de l’enfant dans la loi et la jurisprudence françaises », JCP éd. G., 1994, I, 3739 ; SERIAUX Alain, « Le juriste face au droit de la famille », Dr. famille, juin 2001, chr. n° 13 ; SERVEL Jean-Pierre, La notion d’intérêt de l’enfant, Essai sur les fondements de l’autorité et des décisions parentales, Thèse Aix-en-Provence, 1978, 473 pages ; MARTIN-LASSEZ Josée, « L’intérêt supérieur de l’enfant et de la famille. Etats généraux du droit de la famille », Dr. famille, janvier 2007, étude n° 4 ; KESSLER Guillaume, « La consolidation de situations illicites dans l’intérêt de l’enfant », Dr. famille, juillet-août 2005, étude n° 16, p. 11 ; AMARCHE Marie, « Intérêt supérieur de l’enfant : de l’admission des effets d’une convention de mère porteuse à la destruction du droit français de la filiation ? », Dr. famille, novembre 2007, alerte n° 87.

1246 DONNIER Marc, op. cit.

1247 MARTIN-LASSEZ Josée, op. cit. ; MURAT Pierre, « La participation de l’enfant aux procédures relatives à l’autorité parentale : bref regard critique sur la diversité des situations », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 11, n° 31 ; VIAUX Jean-Luc, « Fonction et fiction du juridique : l’autorité parentale après la loi du 4 mars 2002 », AJF, 2003, p. 293.

1248 Article 373-2 al. 3 du Code civil.

1249 Article 373-2-1 du Code civil.

1250 DEALMA Anne-Elodie, L’intérêt de l’enfant à connaître ses parents biologiques ?, Mémoire (dir.) Mme le Professeur Anne Leborgne, DEA de droit privé, éd. Université d’Aix-Marseille III, 1999-2000, p. 3.

1251 Cass. 1ère civ., 10 mars 1993, V. supra, note n° 1102 et n° 285.

1252 Cass. 1ère civ., 18 mai 2005, V. upra, note n° 1105 et n° 285.

1253 V. RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Le principe de l’intérêt de l’enfant dans la loi et la jurisprudence françaises », JCP éd. G., 1994, I, 3739 ; Rapport du Sénat, Les nouvelles formes de parentalités et le droit, 14 juin 2006, n° 392, www.senat.fr/rap/05-392/r.05-3921.pdf, p. 7.

1254 Article 311 al. 2 du Code civil.

1255 Article 337 du Code civil.

1256 La seule disposition en matière de filiation qui fait directement référence à la notion de l’intérêt de l’enfant doit être recherchée en matière d’adoption. V. Article 353 du Code civil.

1257 ROSADO Marie-Philomène, « L’intérêt supérieur de l’enfant depuis le revirement de jurisprudence sur l’applicabilité directe de la Convention de New York », RLDC, novembre 2006, n° 32, p. 35 : « La notion d’intérêt supérieur de l’enfant consacrée par la Convention internationale des droits de l’enfant, si elle est plus précise que celle de l’intérêt de l’enfant, n’en est pas pour autant fondamentalement différente » ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Le principe de l’intérêt de l’enfant dans la loi et la jurisprudence françaises », JCP éd. G., 1994, I, 3739 ; SERIAUX Alain, « Le juriste face au droit de la famille », Dr. famille, juin 2001, chr. n° 13 ; RIVIER Marie-Claire, « Éléments de droit de la famille dans la Convention sur les droits de l’enfant », In Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Avant-propos de Françoise Dekeuwer-Défossez, Colloque du Laboratoire d’études et de recherches appliquées au droit privé, Université de Lille II, LGDJ, 1996, p. 77 ; AMARCHE Marie, « Intérêt supérieur de l’enfant : de l’admission des effets d’une convention de mère porteuse à la destruction du droit français de la filiation ? », Dr. famille, novembre 2007, alerte n° 87 ; VIAUX Jean-Luc, « Fonction et fiction du juridique : l’autorité parentale après la loi du 4 mars 2002 », AJF, 2003, p. 293.

1258 FREMEAUX Sandrine, « Les notions indéterminées du droit de la famille », RRJ Droit prospectif, 1998, n° 3, p. 865.

1259 SERVEL Jean-Pierre, La notion d’intérêt de l’enfant, Essai sur les fondements de l’autorité et des décisions parentales, Thèse Aix-en-Provence, 1978, p. 75.

1260 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Sciences sociales, 1990, p. 119 ; PONS Stéphanie, Responsabilité civile et relations familiales, Thèse dirigée par Anne Leborgne, Université Paul Cézanne, 2006, p. 322, n° 583 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Le principe de l’intérêt de l’enfant dans la loi et la jurisprudence françaises », JCP éd. G., 1994, I, 3739.

1261 DONNIER Marc, « L’intérêt de l’enfant », D., 1959, chr., p. 179.

1262 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006, p. 358, n° 911.

1263 PONS Stéphanie, op. cit., n° 583.

1264 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, op. cit., p. 83.

1265 V. TGI Lyon, 5 juillet 2007, D., 2007, p. 3052, note Adeline Gouttenoire, « Touche pas à ma filiation ». V. Infra., n° 507.

1266 GOUTTENOIRE Adeline, « Colloque “Enfance et justice”. Les modes de participation de l’enfant aux procédures judiciaires », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 6, n° 29.

1267 Articles 388-1 et 388-2 du Code civil. Sur la notion de discernement, V. VIAUX Jean-Luc, « Aspects psychologiques de la confrontation de l’enfant à la justice », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 9, n° 30.

1268 Articles 3 et 5 de la Convention. Adoptée à Starsbourg le 25 janvier 1996, signée par la France le 4 juin 1996, la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants a été approuvée par une loi du 1er août 2007 (Loi n° 2007-1155 autorisant l’approbation de la convention européenne sur l'exercice des droits des enfants, 1er août 2007, JO 2 août 2007, p. 12986 ; Dr. famille, septembre 2007, alerte n° 73 ; Décret n° 2008-36 portant publication de la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants, adoptée à Strasbourg le 25 janvier 1996, 10 janvier 2008, JO 12 janvier 2008, p. 674 ; Dr. famille, février 2008, alerte n° 19. Sur ce texte V. notamment PETTITI Louis, « Le projet de convention européenne sur l’exercice des droits des enfants », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 31 ; BENHAMOU Yves, « Aperçu critique du projet de Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants », Gaz. Pal., 1995, II, doct., p. 880 ; ISOLA Annick, « La Convention européenne sur l’exercice des droits de l’enfants », In L’enfant et les Conventions internationales, sous la dir. de Jacqueline Rubellin-Devichi et de Rainer Franck, PU de Lyon, 1996, p. 83 ; RIOMET Nathalie, « Présentation de la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants », In L’enfant et les Conventions internationales, sous la dir. de Jacqueline Rubellin-Devichi et de Rainer Franck, PU de Lyon, 1996, p. 89 ; FRICERO Natalie, « Ratification de la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants : une promotion des droits procéduraux des moins de 18 ans ! », RJPF, janvier 2008, 1/10, p. 8.

1269 GOUTTENOIRE Adeline, « Enfant et justice », Dr. famille, novembre 2005, alerte n° 93, p. 4 ; GOUTTENOIRE Adeline, « L’enfant dans les procédures judiciaire. Un statut en devenir », AJF, novembre 2003, p. 368 ; GOUTTENOIRE Adeline, « Colloque “Enfance et justice”. Les modes de participation de l’enfant aux procédures judiciaires », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 6, n° 29.

1270 Article 24 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « Les enfants ont droit à la protection et aux soins nécessaires à leur bien-être. Ils peuvent exprimer leur opinion librement. Celle-ci est prise en considération pour les sujets qui les concernent, en fonction de leur âge et de leur maturité ».

1271 Règlement (CE) n° 2201/2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, 27 novembre 2003, JOCE 23 décembre 2003, n° L338, p. 1. Sur ce point, V. NOURRISSAT Cyril, « Le règlement de Bruxelles II bis : conditions générales d’application », RLDC, octobre 2005, n° 20, p. 68.

1272 RICHEZ-PONS Anne, « La parole de l’enfant et la circulation des décisions judiciaires en Europe », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 15, n° 32 ; GOUTTENOIRE Adeline, « L’audition de l’enfant dans le règlement “Bruxelles II bis” », Dr. et patr., juin 2005, p. 84 ; GOUTTENOIRE Adeline et VÖLKER Mallory, « La parole de l’enfant dans le règlement de “Bruxelles II bis”. Regards croisés », AJF, 2005, p. 266.

1273 V. MURAT Pierre, « La participation de l’enfant aux procédures relatives à l’autorité parentale : bref regard critique sur la diversité des situations », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 11, n° 31 : « Si la loi a amorcé l’extension du domaine de l’administrateur ad hoc pour favoriser l’accès à la justice du mineur dans les situations l’opposant à ses parents, la jurisprudence a encore renforcé le mouvement en n’exigeant pas nécessairement que l’enfant ait la qualité de partie, c’est-à-dire lorsqu’il n’est ni demandeur, ni défendeur et donc n’a pas à être stricto sensu représenté. […] La Cour de cassation a ainsi ouvert la porte à une représentation autonome des intérêts de l’enfant indépendamment de la représentation classique fondée sur la qualité de partie. Le rôle de l’administrateur ad hoc est alors tout à fait particulier : porte-parole d’un enfant qui n’est pas partie à la procédure […] L’essentiel de son rôle est alors de déterminer ce qu’est l’intérêt de l’enfant et d’en faire part au juge, surtout si faute de discernement le mineur ne peut être entendu lui-même ».

1274 GOUTTENOIRE Adeline, « Colloque “Enfance et justice”. Les modes de participation de l’enfant aux procédures judiciaires », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 6, n° 29.

1275 Article 388-1 ancien du Code civil : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne. L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie ». V. MURAT Pierre, « La participation de l’enfant aux procédures relatives à l’autorité parentale : bref regard critique sur la diversité des situations », op. cit. n° 31 ; RICHEZ-PONS Anne, « La parole de l’enfant et la circulation des décisions judiciaires en Europe », op. cit., n° 32.

1276 Article 388-1 du Code civil. L’article a été modifié par la Loi nº 2007-293 du 5 mars 2007, art. 9, JO du 6 mars 2007 et par la Loi nº 2007-308 du 5 mars 2007, art. 2, JO du 7 mars 2007, en vigueur le 1er janvier 2009 ; V. GOUTTENOIRE Adeline, « L’approbation par la France de la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants », Dr. famille, juillet 2007, alerte n° 62 ; GOUTTENOIRE Adeline, « La loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. A la recherche de nouveaux équilibres », D., 2007, p. 1090 ; ROSENCZVEIG Jean-Pierre, « Une rénovation de la protection de l’enfance au service des enfants », AJF, 2007, p. 57.

1277 GOUTTENOIRE Adeline, « L’actualité juridique et judiciaire de l’année 2005. Les principales évolutions en matière de droit de la famille », Gaz. Pal., 7 et 8 juillet 2006, p. 2169. A ce propos, V. la question des modalités de saisine du juge en matière d’audition, Cass. 1ère civ., 19 septembre 2007, RJPF, janvier 2008, 1/37, p. 22, note Elodie Mulon, « La demande d’audition de l’enfant doit être présentée par l’intéressé » ; JCP éd. G., 2008, II, 10026, note Ana Zelcevic-Duhamel, « L’absence d’audition de l’enfant n’est pas nécessairement contraire à ses intérêts » ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Relations familiales : les décisions importantes de l’année 2007 », RLDC, février 2008, n° 46, p. 17. Selon la Cour de cassation, « la demande d’audition du mineur doit être présentée au juge par l’intéressé ; […] la cour d’appel n’était pas tenue de répondre, par une décision spécialement motivée, à une attestation rédigée par un tiers faisant indirectement état du souhait de l’enfant d’être entendu ». Notons que cette décision a pour effet de restreindre le nombre d’enfants qui pourrait être entendu, limitant ainsi la portée du principe posé par l’article 388-1 du Code civil issu de la loi du 5 mars 2007.

1278 Pour la place de l’audition de l’enfant dans l’autorité parentale, V. MURAT Pierre, « La participation de l’enfant aux procédures relatives à l’autorité parentale : bref regard critique sur la diversité des situations », op. cit., n° 3. Pour le droit de visite notamment, V. RICHEZ-PONS Anne, « La parole de l’enfant et la circulation des décisions judiciaires en Europe », op. cit., n° 32. Pour l’enfant victime, V. GARDE-LEBRETON Sylvie, « La représentation de l’enfant victime », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 19, n° 33. Pour le mineur délinquant, V. notamment SURREL Hélène, « Le juge des droits de l’homme », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 28, n° 36.

1279 CA Besançon, 16 décembre 1999, Juris-Data n° 1999-135781.

1280 HAUSER Jean, « “Enfance et justice” propos conclusifs », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 33, n° 38.

1281 BENHAMOU Yves, « Aperçu critique du projet de Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants », Gaz. Pal., 1995, II, doct., p. 880.

1282 VIAUX Jean-Luc, « Aspects psychologiques de la confrontation de l’enfant à la justice », Dr. famille, juillet-août 2006, p. 9, n° 30.

1283 THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de la famille te de la vie privée, éd. Odile Jacob, La Documentation française, Rapport à la ministre de l’Emploi et de la Solidarité et au garde des sceaux, ministre de la justice, 1998, p. 168.

1284 BELLIVIER Florence, BRUNET Laurence et LABRUSSE-RIOU Catherine, « La filiation, la génétique et le juge : où est passée la loi ? », RTD civ., 1999, chr., p. 529.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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