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La parenté en droit civil français

 | 
Caroline Siffrein-Blanc

Titre II. L’incontestable fragilisation des repères du système de parenté

Chapitre I. La confusion dans l’ordonnancement des composantes du système de parenté

Texte intégral

  • 632 LABRUSSE-RIOU Catherine, « La vérité dans le droit des personnes », In L’homme la nature et le droi (...)
  • 633 DELAISI DE PARSEVALGeneviève, « La part du père et de la mère à l’aube de l’an 2000 », In Liber Ami (...)

1161. Le biologique et le social. Lorsque les éléments qui se complètent habituellement se dédoublent, qui doit l’emporter devant le droit, la lignée biologique ou la relation vécue ? Notre droit donne actuellement une réponse ambiguë. En effet, lorsqu’il s’agit du rapport de parenté, le droit se réfère tantôt à une vérité du corps, organique, biologique, voire génétique, tantôt à une vérité psychique ou affective, tantôt à une vérité sociologique, à l’apparence des situations de fait. Mais on ne voit plus, lorsque ces vérités ne concordent pas, quel principe, dans le conflit, préside au choix du droit. L’image juridique de la personne devient floue, et le puzzle de ces vérités particulières est défait632. Il ne faut pas s’étonner alors, qu’en pratique, des gens, au gré de leurs volontés changeantes ou de leurs conflits, jouent tantôt de la possession ou de son absence, tantôt de la vérité biologique ou de son absence, et placent la filiation dans une totale incertitude. Dans la société contemporaine, tout se passe comme si tout était devenu flou quand il s’agit de dire qui est le vrai père ; comme si la paternité dans chaque cas, à chaque jugement, était à réinventer633 ! Nous semblons naviguer dans une zone de frontière où chacun entend passer, à sa convenance et selon les intérêts du moment, tantôt du côté de l’ordre biologique (naturel), tantôt du côté du juridique (fiction), tantôt du côté du « socio-affectif ». Il existe un certain désarroi jusque dans les représentations juridiques de la paternité : tel jugement l’attribuera au géniteur, tel autre au parent affectif, tel autre à personne -dans plusieurs procès autour de la contestation, l’enfant s’est retrouvé sans père.

2162. Ainsi, en étudiant les actions (Section I) et les preuves (Section II) relatives au contentieux du droit de la filiation, nous tenterons de matérialiser cette confusion régnante dans l’ordonnancement des composantes.

SECTION 1. UN DÉSORDRE DANS LA DÉTERMINATION DES COMPOSANTES AU SEIN DES ACTIONS

  • 634 V. LABORDE-BARBANEGRE Michèle, « La filiation en question : de la loi du 3 janvier 1972 aux lois su (...)
  • 635 V. en ce sens, GARE Thierry, « La réforme de la filiation. A propos de l’ordonnance du 4 juillet 20 (...)
  • 636 GARE Thierry, « La réforme de la filiation. A propos de l’ordonnance du 4 juillet 2005 », op. cit.

3163. Plusieurs vérités. Il s’agit de démontrer qu’à travers l’analyse de la recevabilité des actions (I), la parenté oscille entre des vérités diverses, parfois biologique, parfois sociologique parfois volontaire et parfois les trois634. Si l’objectif de simplification des actions du contentieux du droit de la filiation a été brillamment rempli635, l’objectif de clarification des principes qui structurent le droit de la filiation636 n’a pas totalement été relevé. Les solutions fournies par le droit sont critiquables parce qu’elles restent incertaines et inégalitaires, et ce, malgré le progrès de simplification réalisé par la réforme de la filiation. S’il appartient au droit de choisir entre les diverses composantes du système, il lui appartient de le faire selon un fil conducteur lisible qui ne transparaît pas à l’analyse du régime de recevabilité des actions relatives à la filiation. En revanche, une certaine lisibilité dans la détermination des composantes se dégage lors de l’analyse du bien-fondé des actions (II). Il ressort ainsi une nette prééminence pour la vérité biologique. Pourtant, la lisibilité n’est que relative puisque les justifications apportées à cette prééminence entrent elles-mêmes en contradiction. En outre, en accordant cette prééminence à la vérité biologique, le système occulte, dans son élan, un élément fondamental qui est celui de l’intérêt de l’enfant.

I. La recevabilité des actions : Une incohérence certaine

4164. Qu’il s’agisse des actions en établissement (A) ou des actions en contestation (B), leur régime procédural a été, sans conteste, harmonisé et simplifié. Pour autant, certaines spécificités ont été conservées. Ainsi, les fondements justifiant la recevabilité ou l’irrecevabilité des actions varient selon les intérêts du moment, tantôt du côté du biologique tantôt du côté du juridique tantôt du côté du sociologique. Cette variabilité des fondements atteste d’une certaine désorganisation dans la détermination des composantes du système.

A. Les actions en établissement du lien de parenté

5165. L’étude de la recevabilité des actions aux fins d’établissement du lien de filiation constitue le premier support de démonstration des incohérences au sein de l’ordonnancement des composantes du système de parenté. Le contentieux de la filiation charnelle (1) comme celui de la filiation artificielle (2) reflète l’idée que le législateur organise au sein d’une même action, selon qu’il s’agisse d’établir un lien de filiation maternel ou paternel, un ordonnancement divergeant des composantes.

1. Les actions en recherche dans la filiation charnelle

  • 637 COLOMBET Claude, « Quelques aspects de la loi du 8 janvier 1993 sur la filiation par le sang et sur (...)
  • 638 HAUSER Jean, La filiation, éd. Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1995, p. 56.
  • 639 Article 340 ancien du Code civil : « La paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée :
    1 (...)
  • 640 Le respect des cas d’ouverture était strictement imposé par la Cour de cassation. A défaut de prouv (...)
  • 641 Propos rapportés par COLOMBET Claude, op. cit., p. 64. V. également, JOSSERAND Louis, Cours de droi (...)
  • 642 GRANET Frédérique, « L’établissement judiciaire de la filiation depuis la loi du 8 janvier 1993 », (...)
  • 643 Loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le Code civil relative à l’état civil, à la famille et aux (...)
  • 644 V. SUTTON Geneviève, « La filiation au fil d’une loi en patchwork (loi n° 93-22 du 8 janvier 1993)  (...)
  • 645 Article 327 du Code civil. Cette suppression des adminicules préalables fait suite à une jurisprude (...)
  • 646 GOUTTENOIRE Adeline, « Les actions relatives à la filiation après la réforme du 4 juillet 2005 », D (...)

6166. Les vicissitudes de l’histoire. Pour comprendre les contradictions quant à la détermination des composantes, il convient, de faire un bref rappel historique des actions en recherche de paternité et de maternité. En 1804, l’ancien article 340 du Code civil interdisait purement et simplement la recherche de la paternité, sauf en cas d’enlèvement ou de viol de la mère pendant la période légale de conception637. Il faudra attendre la loi du 16 novembre 1912 pour que l’action en recherche de paternité soit ouverte et introduise une brèche en faveur de la vérité. Cependant, face aux réticences des parlementaires, le législateur a dû élaborer un système qui devait permettre d’éviter les actions abusives638. Ainsi avant toute preuve au fond, le demandeur devait invoquer l’existence d’un des cinq cas d’ouverture de l’action en recherche de paternité639 à défaut de quoi la procédure pouvait être bloquée640 paralysant ainsi l’accès à la vérité. Selon le professeur Massip, la loi de 1912 avait réalisé un compromis en exigeant, dans la majorité des cas, une certaine acceptation à l’égard de l’enfant : « l’aveu écrit de paternité était la reconnaissance sans la forme ; le concubinage était le mariage informel ; l’entretien de l’enfant était une esquisse de possession d’état »641. En effet, ces cas témoignaient du fait qu’un rapport de filiation et une véritable parenté supposent un minimum d’intentionnalité et de relations humaines de caractère familial que la seule biologie ne déclenche pas nécessairement. L’évolution législative, de la loi de 1912 à celle de 1993, a consisté à lever les obstacles à la production de la preuve642 pour finalement aboutir à l’abrogation des cas d’ouverture à l’action en recherche de paternité. Alors que la loi du 8 janvier 1993643 soumettait la recevabilité de l’action en recherche de paternité à la preuve « de présomptions ou indices graves »644, l’ordonnance du 4 juillet 2005 parachève l’évolution en supprimant l’exigence de ces adminicules préalables645. Ainsi, en abrogeant les cas d’ouverture et les adminicules, le législateur supprime la notion d’acceptation, libère totalement l’accès procédural non seulement au juge de la filiation, mais surtout à la vérité biologique, elle-même, puisqu’aucun obstacle n’empêche celui qui recherche sa filiation d’accéder à celle-ci646.

  • 647 V. notamment pour un historique : NEIRINCK Claire, « L’accouchement sous X : Le fait et le droit », (...)
  • 648 Article ancien 341-1 du Code civil devenu l’article 325 du Code civil.
  • 649 V. Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiati (...)
  • 650 DREIFFUS-NETTER Frédérique, « L’accouchement sous X », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Wei (...)
  • 651 GAUMONT-PRAT Hélène, « La réforme du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes (...)
  • 652 NEIRINCK Claire, « L’accouchement sous X : Le fait et le droit », op. cit.
  • 653 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Une importante réforme en droit de la famille : La loi n° 93-22 du 8 (...)
  • 654 MIRABAIL Solange, « Les obstacles juridiques à la recherche de la vérité biologique en matière de f (...)
  • 655 Loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupille (...)
  • 656 NEIRINCK Claire, « La loi relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’é (...)
  • 657 GRANET Frédérique, « La maternité : entre les certitudes de la nature et les troubles de la biologi (...)
  • 658 LE BOURSICOT Marie-Christine, op. cit. ; LE BOURSICOT Marie-Christine, « Un décret détaille les mod (...)
  • 659 Article L.147-7 du Code de l’action sociale et des familles.
  • 660 V. MIKALEF-TOUDIC Véronique, « Adoption et accès aux origines personnelles », In L’identité génétiq (...)
  • 661 LE RAPPORTEUR, Compte rendu analytique officiel, session ordinaire, 2ème séance du jeudi 10 juin 20 (...)

7L’action en recherche de maternité connaît une évolution inverse. Alors que la recevabilité de l’action n’était soumise à aucune restriction, elle a finalement été limitée par la reconnaissance d’une fin de non-recevoir. L’accouchement sous X se présente comme une faculté discrétionnaire reconnue à la mère d’accoucher anonymement. La pratique loin d’être une nouveauté647, a été introduite dans le Code civil648 par la loi du 8 janvier 1993. Pour autant, le législateur ne s’est pas contenté de gérer un fait, l’accouchement secret, il en a tiré des conséquences de droit au regard de la filiation. Dans le Code civil de 1804, la recherche en maternité naturelle était ouverte sans restriction en droit même si, en fait, l’accouchement anonyme la rendait pratiquement impossible. En effet, le succès de l’action était subordonné à une double preuve que devait rapporter l’enfant demandeur : d’une part, celle de l’accouchement, c’est-à-dire la preuve que cette femme qu’il prétend être sa mère, a accouché ; d’autre part celle de l’identité, c’est-à-dire la preuve qu’il est celui qu’elle a mis au monde. L’accouchement anonyme avait pour effet d’effacer ces preuves, rendant improbable le succès d’une telle action. Depuis, la loi de 1993 a inséré au Code civil, l’ancien article 341 devenu l’article 325 du Code civil, édictant une fin de non-recevoir à la recherche en maternité649. Il ne s’agit plus d’une question de preuve difficile voire impossible à rapporter. C’est l’action, elle-même, qui est désormais interdite. Ainsi, la force accordée à la volonté de la mère a changé : « même si, nonobstant les précautions prises lors de la naissance, l’enfant né sous X parvenait à établir l’identité de la génitrice, celle-ci ne pourrait jamais devenir sa mère »650. En outre, il faut souligner que la demande d’accouchement sous X est totalement discrétionnaire. La loi ne pose aucune condition pour y accéder. La femme peut être mariée ou célibataire, riche ou pauvre. La loi lui reconnaît un pouvoir considérable651 sur l’état de l’enfant, qui dépend désormais de sa seule volonté652. Ce dispositif suscite de nombreuses controverses. Si certains voient dans la disposition qui l’institue un texte loyal assurant une protection totale à une mère en situation de détresse653, la plupart l’estime contraire à l’intérêt de l’enfant et à l’article 7 de la Convention de New York proclamant le droit pour ce dernier de connaître ses parents654. La loi du 22 janvier 2002655 a tenté de faire un pas en ce domaine en aménageant une possible réversibilité du secret. La « mère de naissance »656, désignée comme telle dans la loi, est invitée à laisser des informations destinées à l’enfant, notamment son identité, voire celle du géniteur, sans pour autant y être contrainte657. Si elle le fait, ces renseignements sont conservés sous la responsabilité du président du Conseil Général et sous l’autorité du Conseil National pour l’accès aux origines personnelles658. Ils pourront être communiqués à l’enfant à la double condition qu’il en fasse la demande et que sa mère de naissance y consente. Si l’opération aboutit, elle n’aura cependant aucun effet sur l’état civil de l’enfant ni sur sa filiation659. Dès lors, même si la loi a instauré un secret réversible660, il n’en demeure pas moins qu’elle ne modifie en rien la fin de non-recevoir de l’article 325 du Code civil. Quant à la récente réforme du droit de la filiation, elle a soigneusement évité de se prononcer sur cette question sensible. Lors des débats sur l’adoption de l’amendement, il a été affirmé explicitement que le silence serait gardé sur les questions sensibles telles que l’accouchement sous X661.

  • 662 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famil (...)
  • 663 TRILLAT Brigitte, op. cit.
  • 664 VASSAUX-VANOVERSCHELDE Joëlle, « Le droit de l’enfant à sa famille dans la loi n° 93-22 du 8 janvie (...)

8167. L’incohérence du droit positif. L’exposé de l’évolution historique des deux actions en établissement du lien de filiation, démontre, sans conteste, que le système actuel présente un défaut de cohérence662. En effet, la loi du 8 janvier 1993 qui a consacré la fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité, a favorisé parallèlement l’ouverture des actions en recherche de paternité naturelle663. L’ordonnance du 4 juillet 2005 supprime les dernières barrières à la vérité biologique pour l’établissement judiciaire de la filiation paternelle et maintient le pouvoir accordé à la mère de bloquer l’action en recherche de maternité. D’un côté, le père ne peut plus échapper à sa paternité alors que de l’autre, la mère bénéficie d’un “droit à” échapper à sa maternité. On l’aura compris, la composante biologique du système de parenté prime dans l’action en recherche de paternité alors que la volonté prévaut dans l’action en recherche de maternité. L’incohérence du système, dans les actions aux fins d’établissement, tient à ce que d’un côté le législateur organise la négation de la vérité biologique alors que de l’autre il en fait le seul et unique fondement664. Aussi, pour une même action, l’organisation des composantes du système diffère.

  • 665 HAUSER Jean, « La réforme de la filiation les principes fondamentaux », Dr. famille, janvier 2006, (...)
  • 666 CORPART Isabelle, « La filiation sur ordonnance ou l’abolition des inégalités. Commentaire de l’ord (...)
  • 667 En ce sens V. COHEN-JONATHAN Gérard, La convention européenne des droits de l’homme, Economica, col (...)
  • 668 NEIRINCK Claire, op. cit., n° 17.

9Cette différence de traitement pouvait s’expliquer à l’origine par la possibilité pour le prétendu père de s’abriter derrière les mystères de la paternité, mystères maintenant disparus par “la magie” de l’expertise génétique. Elle pouvait ensuite se justifier par l’avantage donné au prétendu père d’un délai très court de deux ans après la naissance de l’enfant et de deux ans après sa majorité pour supporter une action en réclamation d’état. « Au fond le temps pouvait lui donner l’anonymat que l’absence de droit de procréer sous X… ne lui donnait pas »665. L’action ouverte pendant toute la minorité de l’enfant, puis pendant dix ans après sa majorité666, met le prétendu père dans une situation fort différente qui ne fait qu’accentuer la contradiction. Enfin, la différence de traitement entre le père et la mère peut être licite lorsqu’elle est justifiée par l’intérêt de l’enfant667. Mais, quel pourrait être pour l’enfant, l’intérêt de connaître un régime divergeant quant à l’établissement de son lien de filiation ?668 De prime abord, la divergence ne se justifie pas. En effet, soit l’on considère qu’il est de l’intérêt de l’enfant de ne pas avoir un lien de parenté purement biologique et de ce fait on permet également au père de refuser sa paternité ; soit il est de l’intérêt de l’enfant de voir son lien biologique établi et de ce fait, la fin de non-recevoir doit être écartée au même titre que les cas d’ouverture ont été supprimés. Aussi, l’absence de justification à la différence de traitement entre l’action en recherche de paternité et l’action en recherche de maternité, illustre une des nombreuses incohérences quant à l’ordonnancement des composantes. Le système oscille entre liberté et vérité, entre volonté et biologie sans justification.

10168. La contradiction au sein du système de parenté lors de l’établissement judiciaire du lien de parenté, se manifeste d’autant plus dans les filiations issues des procréations médicalement assistées.

2. Les actions en recherche dans la filiation artificielle

  • 669 NEIRINCK Claire, « Le droit de la filiation et la procréation médicalement assistée », Petites Aff. (...)
  • 670 HAUSER Jean, « La distinction de l’homme et de la femme : Approche pluridisciplinaire. La paternité (...)
  • 671 GRANET Frédérique, « Secret des origines et promesse de filiation, (Procréation médicalement assist (...)

11169. Une fiction tantôt impérative tantôt relative. La filiation issue d’une procréation médicalement assistée est un lien de filiation qui repose sur une fiction impérative ; le consentement impose en principe l’établissement du lien de filiation. A défaut de consentement, la responsabilité est engagée et le lien de parenté peut être juridiquement établi, non sur le fondement biologique, mais bien sur le fondement de la volonté. Pourtant, si l’article 311-20 du Code civil vise l’homme ou la femme à propos de la révocation du consentement, il n’en demeure pas moins que les alinéas 4 et 5 de ce même article ne tendent à responsabiliser que le consentement paternel. En effet, le législateur de 1994 a envisagé le cas où l’homme qui a “commandé” l’enfant ne veut plus assumer sa paternité, en affirmant que « celui qui, après avoir consenti à l’assistance médicale à la procréation, ne reconnaît pas l’enfant qui en est issu engage sa responsabilité envers la mère et envers l’enfant. En outre sa paternité est judiciairement déclarée ». Le texte institue une action en établissement du lien de filiation paternel sans la moindre fin de non-recevoir, sur le fondement du consentement donné à la procréation médicalement assistée. En revanche, il n’a pas envisagé que la mère puisse vouloir, elle aussi, échapper à une maternité, non biologique et initialement voulue. Dès lors, à la différence du père, si la mère ne reconnaît pas l’enfant, aucun procédé pour établir judiciairement une filiation maternelle, ni une quelconque responsabilité pour le non-respect de sa promesse de filiation669, n’a été prévu. Par conséquent, une femme ayant consenti à la procréation médicalement assistée, pourrait accoucher sous X670, puisque rien ne s’y oppose. Bien sûr, ce sera là encore une hypothèse marginale, mais qu’est ce qui empêcherait cette femme, dans son désarroi, d’accoucher dans un établissement hospitalier où l’on ne la connaîtra pas, en demandant le secret de son admission. La loi ne prévoit aucun procédé d’établissement forcé de la filiation, ni aucune responsabilité de la femme qui ne donne pas à l’enfant la filiation promise671.

  • 672 Le consentement donné par celui-ci devient sans objet, situation que l’on doit rapprocher des recon (...)
  • 673 L’enfant pourra certainement bénéficier d’une famille adoptive. Cependant, les parents “juridiques” (...)
  • 674 RENAUD Benoît, « Procréation médicalement assistée d’une filiation », AJF, mai 2003, n° 5, p. 167.

12170. Entre “volonté-responsabilité” et “volonté-liberté”. Cette divergence de régime est critiquable tant au niveau des principes que de ses conséquences. La valeur du consentement donné à une procréation médicalement assistée varie selon qu’il s’agisse de l’homme ou de la femme. Ainsi, le système de parenté oscille entre une place prédominante de la logique de “volonté-responsabilité” et un triomphe de la “volonté-liberté”. La femme peut recourir à une filiation détachée de la composante biologique puis désirer, à son gré, échapper à sa maternité initialement voulue ; et tout cela dans le cadre d’un processus niant le lien biologique originel de la procréation. Dès lors, l’enfant né sous X n’aura ni père672, ni mère juridique673, ni biologique : un enfant de « nulle part »674. La contradiction a ici atteint son paroxysme.

13171. L’ordonnancement des composantes en matière de recevabilité des actions en établissement du lien de parenté n’aboutit pas à des abstractions valides permettant de décrire de manière satisfaisante la logique du système de parenté. On ne voit plus quel principe préside au choix du droit. Cette confusion des fondements se manifeste également lors de la recevabilité des actions en contestation.

B. Les actions en contestation du lien de parenté

14172. Le régime relatif à la recevabilité des actions en contestation de la filiation constitue aujourd’hui un ensemble incohérent. En effet, le régime des fins de non-recevoir (1) comme celui des titulaires de l’action (2) traduit un certain désordre et une absence de lisibilité quant à la détermination des composantes. Une fois de plus, le système de parenté va se définir tantôt par rapport à la vérité biologique, tantôt par rapport à la vérité sociologique, tantôt enfin par rapport à la vérité juridique.

1. Les fins de non-recevoir

  • 675 MILLET Florence, « La vérité affective ou le nouveau dogme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, (...)

15173. Le succès incertain de la vérité sociologique. Selon certains auteurs, l’insertion de l’article 333 nouveau du Code civil selon lequel, « nul ne peut contester la filiation lorsque la possession d’état conforme au titre a duré au moins cinq ans depuis la naissance ou la reconnaissance, si elle a été faite ultérieurement », traduit la volonté des auteurs de faire prévaloir la vérité sociologique sur la vérité biologique675. Cette idée que l’ordonnance aurait donné la préférence à la possession d’état séduit en ce sens qu’elle consacrerait un nouveau fil conducteur de lisibilité du système de parenté. En réalité, l’examen de l’évolution réalisée par l’ordonnance à propos du régime de l’action en contestation (a) ne permet pas, bien au contraire, de retenir comme fil conducteur une prééminence de la vérité sociologique. En effet, en apparence le régime se traduit par des règles simples et lisibles, mais l’ordonnancement des composantes se trouve, lui, obscurci. En harmonisant le régime du rôle de consolidation de la possession d’état, la vérité biologique comme la vérité sociologique sont l’une et l’autre renforcées, concomitamment, empêchant ainsi une lecture unifiée de l’organisation des composantes du système. Quant à l’analyse de la nature du délai de cinq ans (b), elle fait craindre une nouvelle discordance privilégiant la sécurité juridique aux deux autres vérités.

a) L’évolution contradictoire du rôle de consolidation de la possession d’état
  • 676 MAGNAN Catherine, « Les contestations de filiation : l’état actuel du contentieux », In Filiation e (...)
  • 677 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Les actions en contestation », In Filiation et adoption : les réfor (...)
  • 678 REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (A propos de la loi du 3 janvier 1972) », (...)
  • 679 Cass. 1ère civ., 20 septembre 2006, AJF, novembre 2006, n° 11, p. 425, obs. François Chénedé, « Pos (...)
  • 680 HAGET Henri, « Filiation à la française », L’Express, 21 février 2005, p. 69 : Dans plus de 1 cas s (...)
  • 681 Selon la Cour de cassation, l’article 318 du Code civil permet à la mère de contester la paternité (...)
  • 682 V. Supra, n° 132 et s.

16174. Vérité et volonté : Avant 2005… La possession d’état est appelée à assurer plusieurs fonctions essentielles dans le droit de la filiation. Elle joue ainsi, soit un rôle probatoire, soit un rôle créateur soit un rôle de consolidation. Ce dernier effet est particulièrement important car il tend à assurer la stabilité du lien de filiation. Antérieurement à la réforme de 2005, le régime des actions en contestation était dominé par la complexité des textes, à tel point que le terme de « chaos » a pu être utilisé pour caractériser le contentieux du droit de la filiation676. Les actions obéissaient à des régimes différents quant à leurs titulaires, et surtout quant aux délais677. S’il était incontestable que le droit de la filiation était devenu illisible, confus et, sur bien des points, incohérents, il n’en demeurait pas moins, qu’en matière de prescription, certaines règles suivaient une logique juridique. En effet, le droit des filiations charnelles établissait, au même titre que les filiations artificielles, une fin de non-recevoir quasi-absolue, empêchant toute contestation. Sans doute la loi faisait-elle une place importante à la vérité biologique, mais judicieusement elle savait aussi parfois l’occulter lorsque l’enfant disposait dans la réalité quotidienne d’une structure stable. Toutefois, pour rendre la filiation “légitime” inattaquable, le législateur avait pris le soin d’exiger la réunion de plusieurs éléments. Ainsi, lorsque le titre établissant l’état ne présentait aucun défaut, il n’appelait en principe aucun supplément de preuve. Mais, aucune preuve aussi parfaite soit-elle, ne peut procurer de certitude absolue ; un risque d’erreurs subsiste toujours. Conscient de cette imperfection naturelle, et parce qu’en matière d’état toute erreur est grave, le législateur recourrait à une ultime vérification par le recours à la possession d’état. Aussi, est-ce seulement lorsque la possession d’état confirmait les énonciations du titre, qu’il prenait le risque de le rendre inattaquable678. Suivant l’article 322 ancien du Code civil, nul ne pouvait mettre en doute l’état d’enfant légitime révélé par un titre de naissance s’il se trouvait confirmé par la possession d’état679. L’article 334-9 ancien du même Code venait renforcer la position en proclamant la nullité de toute reconnaissance et l’irrecevabilité de toute action en recherche, quand l’enfant avait une filiation légitime déjà établie par la possession d’état. Pourtant, l’idée selon laquelle la femme était bien la mère alors que son mari n’était pas le père, ne paraissait pas invraisemblable680. L’enfant officiellement légitime était en réalité un enfant adultérin a matre. En dehors de deux actions681, strictement encadrées dans des délais réduits, le masque posé sur la vérité était définitivement “scellé”. Contrairement aux filiations charnelles où la possession d’état apparaissait comme la clé de voûte de l’incontestabilité du lien de filiation, dans les filiations “artificielles”, l’effet obligatoire de l’engagement682 suffisait à figer définitivement le lien de parenté qui en était issu. La différence se justifie aisément. Pour les premières, le parent s’engage à insérer un enfant en pensant qu’il est biologiquement le sien. Or, le doute relatif à la vérité biologique étant existant, il fallait que cet engagement solennel soit éprouvé par un engagement effectif afin de remédier à ce doute. Pour les autres, l’engagement est pris en connaissance de cause, le parent sait, dès l’origine, que l’enfant qu’il insère dans sa parenté n’est pas biologiquement le sien. Ainsi, devient-il logique de renforcer l’engagement solennel, dans les filiations charnelles, par la possession d’état et de se contenter, dans les filiations artificielles, de l’engagement, pour fixer une fin de non-recevoir. Une certaine cohérence se dégageait des fins de non-recevoir, prévues en matière de filiation “légitime”, de procréation médicalement assistée ou encore en matière d’adoption. Il s’agissait de figer juridiquement un lien de filiation résultant d’un engagement et ainsi interdire toute contestation lorsque le lien de filiation résultait d’une volonté affirmée ou réaffirmée d’insérer l’enfant et de l’accepter au foyer. Cependant, le système n’allait pas au bout de sa logique puisqu’il n’appliquait pas le même régime à l’enfant “naturel”. En effet, la reconnaissance corroborée par une volonté d’insérer l’enfant pouvait, malgré tout, être contestée pendant un délai de dix ans. Aussi, d’un côté, le caractère volontaire et socio-affectif du lien de filiation justifiait l’établissement d’une fin de non-recevoir, de l’autre côté, la vérité biologique triomphait.

  • 683 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, op. cit.

17175. … Depuis 2005. L’ordonnance a modifié cette logique juridique. De prime abord, en harmonisant le régime des actions en contestation sans distinguer la nature de la filiation, naturelle ou légitime, elle a rétabli une certaine cohérence. En effet, désormais, il n’existe plus qu’une action en contestation de filiation maternelle et une action en contestation de filiation paternelle683 soumise à un régime unique quant aux titulaires et aux délais. Mais, la cohérence s’arrête ici. En effet, on constate que l’ordonnancement des composantes du système de parenté ne se clarifie pas, voir s’obscurcit.

  • 684 FULCHIRON Hugues, « Égalité, vérité, stabilité dans le nouveau droit français de la filiation », Dr (...)

18Dans un premier temps, l’ordonnance valorise, d’un côté, la vérité biologique en affaiblissant le rôle de consolidation de la possession d’état lorsque l’enfant naît de parents mariés et de l’autre côté, renforce le rôle de consolidation de la possession d’état lorsque l’enfant naît de parents non mariés. Dès lors, il devient impossible de tirer de la réforme une lecture lisible de l’ordonnancement des composantes. Selon l’article 333 du Code civil, lorsque la possession d’état est conforme au titre, l’action en contestation est ouverte à l’enfant, l’un de ses père et mère ou celui qui se prétend le parent véritable et, elle se prescrit par cinq ans à compter du jour où la possession d’état a cessé. C’est dire que la filiation peut désormais être attaquée dans une hypothèse où jusque là, en mariage du moins, la concordance du titre et de la possession d’état la rendait invulnérable684.

  • 685 Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Juris-Data n° 2006-032181 ; Gaz. Pal., 20 et 21 octobre 2006, p. (...)
  • 686 Cass. 1ère civ., 14 février 2006, op. cit.
  • 687 Dans ce cas, la solution apparaît quelque peu excessive, tant elle cristallise une situation qui em (...)
  • 688 CA Rennes, 21 mars 1990, Juris-Data n° 1990-045765.

19En effet, l’article 322 ancien du Code civil prévoyait une fin de non-recevoir sans délai. La Cour de cassation veillait à en garantir l’application. Elle a eu l’occasion de réaffirmer le rôle de consolidation de la possession d’état par un arrêt rendu le 14 février 2006685. Elle a pu juger « qu’est irrecevable l’action en contestation de paternité légitime et doit être annulée la reconnaissance anténatale souscrite par le tiers demandeur à ladite action en contestation. En effet, avant cette reconnaissance de l’enfant, le père légitime connaissait parfaitement la grossesse de sa femme et avait considéré l’enfant à naître comme le sien, celui-ci étant présenté tant à la famille qu’aux tiers comme étant celui du couple. Une possession d’état d’enfant légitime paisible et sans ambiguïté s’était ainsi constituée avant la reconnaissance, puis s’était poursuivie de façon continue pendant plusieurs années après la naissance de l’enfant. De la sorte, la reconnaissance effectuée par le demandeur, même si elle était antérieure à la naissance, ne rendait pas recevable son action en contestation de paternité légitime et sa demande d’expertise biologique, dès lors qu’il était justifié que cet enfant avait une possession d’état d’enfant légitime conforme à son titre de naissance »686. Dès lors, une fois le titre consolidé par la possession d’état, l’amant ne pouvait ainsi établir la filiation biologique de l’enfant, si ce n’est en ayant recours à l’action de l’ancien article 318 du Code civil -ce qui ne pouvait être le cas en l’espèce -687. La fin de non-recevoir empêchait également la mère de manipuler, le lien de filiation au gré de sa propre vie. En effet, dans un arrêt en date du 21 mars 1990, la Cour d’appel de Rennes a déclaré l’action, intentée par la femme sur le fondement de l’article 322 alinéa 2 du code civil, irrecevable dans la mesure où elle ne pouvait prouver l’absence de possession d’état dans ses trois éléments (nomen, tractatus, fama). « S’il n’est pas contestable que la possession d’état a bien existé dans le passé, jusqu’à la séparation du couple, elle le demeure encore actuellement, le père ayant toujours manifesté son désir de maintenir ses liens affectifs avec l’enfant, étant observé que le père a toujours payé la contribution alimentaire mise à sa charge et s’est montré fidèle à son droit de visite et d’hébergement, malgré la volonté de la mère de rompre ces liens, notamment en s’installant aux États-unis, mais un éloignement géographique et l’affection du nouveau mari pour l’enfant ne sauraient détruire cette possession d’état »688. A travers, ces deux exemples, on constate que la fin de non-recevoir avait l’inconvénient d’évincer le véritable père désireux d’insérer l’enfant dans sa parenté, mais l’avantage d’écarter les contestations purement destructrices alors même que le lien était vécu de façon réciproque entre le père et l’enfant.

  • 689 LEROYER Anne-Marie, « Filiation. Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la fil (...)
  • 690 MASSIP Jacques, « Reconnaissance prénatale et présomption de paternité », obs. sous Cass. 1ère civ. (...)
  • 691 Article 337 du Code civil.
  • 692 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « La présomption de paternité », Dr. famille, janvier 2006, étude n° (...)
  • 693 LEPROVAUX Jérôme, op. cit. ; SANCINENA ASURMENDI Camino, « La vérité biologique et la filiation pat (...)

20176. La filiation “légitime”, faveur donnée à la vérité biologique. Cette “cristallisation” du lien de filiation est remise en cause par l’ordonnance puisque la filiation est désormais contestable par l’enfant, ses parents ou celui qui se prétend le parent véritable tant que la possession d’état ne corrobore pas le titre durant cinq ans. Dès lors, il est incontestable que le rôle de consolidation joué par la possession d’état est affaibli lorsque l’enfant est né de parents mariés. A contrario, l’affaiblissement de ce rôle se traduit par un renforcement de la place de la vérité biologique689. Désormais, la contestation de la paternité d’un enfant né d’un couple marié étant recevable dans les cinq années qui suivent sa naissance, l’expertise biologique demandée par celui qui prétend détruire le lien de filiation ne pourra lui être refusée690. Dans le nouveau droit, on le voit, la vérité biologique prend le pas sur le souci de protection de la paix des familles. Prenons l’hypothèse, d’une épouse qui donne naissance à un enfant qui n’est pas biologiquement celui de son mari mais qui est accepté, par ce dernier, au foyer. Quatre ans plus tard, les époux se séparent et la mère décide de briser le lien de filiation “gênant”. Désormais, c’est chose possible. Ainsi, le mari qui avait jusque là élevé l’enfant comme le sien, peut seulement espérer obtenir un droit de visite et d’hébergement691. En définitive, de cette suppression de la fin de non-recevoir à l’action en contestation de la filiation paternelle, il en résulte un recul de la force de la présomption de paternité692 au profit de la vérité biologique693.

  • 694 CA Agen, 6 avril 2006, Juris-Data n° 2006-301013.
  • 695 En ce sens, V° PAGNOL Marcel, Fanny, scène finale.
  • 696 Cette expression fait référence à la possession d’état.

21177. La filiation “naturelle”, faveur donnée à la vérité sociologique. L’évolution du rôle de consolidation de la possession d’état est exactement opposée lorsque l’enfant est né de parents non mariés. Comme nous l’évoquions ci-dessus, la filiation “naturelle” ne connaissait pas de fin de non-recevoir “immédiate” permettant de figer l’insertion volontaire et réaffirmée de l’enfant au sein d’une parenté. En effet, l’action n’était prescrite qu’à compter d’un délai de dix ans sauf pour certaines personnes qui bénéficiaient d’une prescription trentenaire alors même que la possession d’état corroborait la reconnaissance. Un arrêt de la Cour d’appel d’Agen, illustre le fait que l’engagement solennel et effectif s’incline face à cette recherche incessante de vérité biologique. Ainsi, en l’espèce, « l’action en contestation […] engagée par la mère de l’enfant, dès lors qu’elle est présumée avoir un intérêt à agir sur le fondement de l’article 339 du Code civil, est recevable et c’est en vain que l’auteur de la reconnaissance oppose la possession d’état d’enfant naturel, possession d’état qui existe bien : l’enfant a toujours porté son nom, a vécu ses six premières années avec lui, périodes parfois troublées du fait de l’attitude de la mère, il a toujours traité l’enfant comme son fils, lequel le considérait comme son père et il a été amené à saisir le juge des enfants afin que sa place de père menacée par la mère, soit préservée à l'égard de ses enfants. En effet, cette possession d'état ne fait présumer la filiation que jusqu’à preuve du contraire et les principes édictés par l’article 322 du Code civil ne sont applicables qu’en matière de filiation légitime. En l’espèce, la preuve contraire est rapportée, l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père biologique de l’enfant »694. L’ordonnance a réduit à cinq ans le délai de contestation lorsque la reconnaissance est corroborée par une possession d’état conforme. En touchant au délai de prescription, le législateur renforce sans conteste la composante sociologique du système de parenté. Tenir compte de ces liens affectifs, c’est tenir compte de « ces kilos d’amour »695. C’est également perpétuer l’idée de la “filiation à la française”696 selon laquelle le simple fait de se comporter comme des parents fait d’eux des parents.

22178. La parenté sans unité. Le lien de filiation en mariage ressort fragilisé par la réforme, laissant plus de place pour l’accès à la vérité biologique alors que le lien de filiation hors mariage ressort renforcé laissant plus de place à la vérité affective. Le système devient alors contradictoire. Pour une même action, que l’on cherche à uniformiser, le droit penche tantôt pour la composante biologique tantôt pour la composante sociologique. Dès lors, la réforme ne permet pas de traduire lisiblement l’ordonnancement des composantes du système de parenté.

  • 697 HUET-WEILLER Danièle, « Vérité biologique et filiation », In Droit de la filiation et progrès scien (...)
  • 698 NEIRINCK Claire, « Le droit, pour l’enfant, de connaître ses origines », In Le droit, la médecine e (...)

23En outre, alors que d’une certaine manière il existait une uniformité entre les filiations artificielles et les filiations charnelles à l’exception de la filiation naturelle, la réforme scinde les filiations dites artificielles et les filiations charnelles. Si l’on s’en tient au texte de loi, seules les filiations détachées de toute réalité biologique sont incontestables : procréation médicalement assistée et adoption plénière. Les filiations traditionnelles sont devenues, en raison de l’affaiblissement des fictions697, extrêmement vulnérables. Dès lors, comment justifier une telle différence dans l’admission des contestations ? N’y a-t-il pas une incohérence à interdire toute contestation lorsque le lien de filiation est exclusivement volontaire et de l’autre admettre la contestation malgré un établissement volontaire corroborée par une volonté effective d’insérer l’enfant au sein d’une parenté ? Peut-on expliquer pourquoi le consentement donné de manière secrète à une procréation médicalement assistée rend incontestable une paternité, alors qu’une possession d’état établie au fil des jours, pendant des années, au vu de tous, peut-être remise en cause ?698 Cette dissemblance des régimes, entre d’un côté précarité et de l’autre stabilité met en exergue l’absence d’uniformité au sein du droit de la filiation. En définitive, le nouveau régime touchant au rôle de consolidation de la possession d’état ne permet pas de définir précisément une ligne directrice d’organisation des composantes de la parenté.

  • 699 MILLET Florence, « La vérité affective ou le nouveau dogme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, (...)

24179. Certains auteurs affirment que la nature attachée au délai de cinq ans issu de cette fin de non-recevoir de l’article 333 du Code civil permet de mettre en exergue la mesure exacte de cette prédominance de la possession d’état699. Or, nous pensons plutôt, qu’elle révèlera une autre vérité apportant ainsi de nouvelles confusions dans l’ordonnancement du système.

b) La nature juridique du délai de cinq ans : l’affirmation d’une autre vérité
  • 700 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation le 1er juillet 2 (...)
  • 701 Cass. 1ère civ., 27 octobre 1982, Juris-Data n° 1982-702363 ; Bull. civ., 1982, I, n° 308.
  • 702 MILLET Florence, op. cit..
  • 703 CA Aix-en-Provence, 4 décembre 2001, Juris-Data n° 2001-175698 ; CA Paris, 15 juin 2000, Juris-Data (...)

25180. Le choix du délai préfix. Passé le délai de cinq années de possession d’état conforme au titre, la filiation devient désormais incontestable. En effet, l’action est soumise à un délai préfix700 qui empêche les personnes autorisées à agir de se prévaloir de l’article 2251 du Code civil, sur lequel la Cour de cassation se fonde pour décider que « la prescription ne court qu’à compter du jour où, celui contre lequel on l’invoque, a pu agir »701. En d’autres termes, « une prise de connaissance postérieure, par le père désigné, de sa non paternité, tout comme celle, par le père véritable, de sa paternité, se heurtera donc à la forclusion de l’action en contestation, dès lors que la possession d’état aura été conforme au titre cinq années durant »702. Cette recherche de stabilité se retrouvait dans le régime de l’action en désaveu. En effet, l’ancien article 322 du Code civil posait une fin de non-recevoir à l’action en contestation lorsque la possession d’état était conforme au titre. Toutefois, le père pouvait toujours agir en désaveu de paternité. Cependant, cette action était enfermée dans un délai très court de six mois à compter de la naissance ou encore, dans les six mois à compter de la découverte de la fraude. La fraude concernait le fait de la naissance et non la découverte de la vérité biologique703. Ainsi, ce régime de l’action en contestation traduisait-il le but manifeste de faire prévaloir une vérité juridique sur toutes les autres composantes de la parenté, volonté et vérité biologique. En réalité, la nature juridique de délai préfix donne à des possessions d’état, trompées, la même valeur juridique qu’une possession d’état établie en connaissance de cause.

  • 704 MILLET Florence, op. cit.

26181. Les conséquences du délai préfix. En effet, définir le délai prévu comme un délai préfix a pour conséquence de figer une situation sans pour autant qu’elle soit réellement acceptée. En d’autres termes, le droit impose un statut juridique sans rechercher la véritable intention. L’enfant peut ainsi être rattaché au mari de la mère, être élevé par lui, non pas parce qu’il veut l’insérer dans sa parenté, mais parce qu’il croit devoir le faire. Aussi, le risque est-il grand de voir ce lien de parenté devenir ineffectif lorsque le mari apprendra qu’il n’est pas le père biologique de l’enfant704. Dès lors, la composante privilégiée n’est plus la composante volontaire ni la composante biologique mais la composante juridique. Que le père biologique ne soit plus recevable à agir pourrait se comprendre, dès lors qu’il aurait pu ou dû le faire plutôt, s’il s’était véritablement intéressé au sort de l’enfant qu’il a conçu. De même, le père désigné par le titre pourrait être considéré comme tenu de respecter l’engagement pris et, la mère tenue d’assumer son choix de désigner un autre père pour son enfant. Mais, c’est sans compter sur le fait qu’ils peuvent ignorer eux-mêmes la réalité biologique. Peut-on reprocher au père biologique d’avoir ignoré un enfant qu’il ne savait pas sien ? Peut-on imposer une responsabilité sur un engagement vicié ? Dès lors, la fiction consiste à considérer comme un père, un homme qui s’est comporté comme tel, qu’il l’ai fait en croyant devoir le faire ou parce qu’il le désirait réellement.

  • 705 MILLET Florence, op. cit.

27En outre, définir le délai de cinq ans comme un délai préfix crée des discriminations quant au droit d’agir. En effet, n’est-il pas incohérent ou discriminatoire d’accorder le même délai de contestation à celui, qui s’est engagé en sachant qu’il n’était pas le père -par une reconnaissance mensongère -comme à celui qui s’est engagé en croyant être le père ? En effet, le premier laisse s’écouler un laps de temps qui éprouve sa véritable volonté d’insérer l’enfant au sein de sa parenté alors même qu’il n’est pas issu de ses œuvres. A l’inverse, le laps de temps écoulé pour le second ne confirme en rien sa volonté d’accepter l’enfant, comme si c’était le sien, puisqu’il est maintenu dans la croyance d’être obligé de le faire. Dès lors, au-delà de nier l’origine biologique, le système dénie la notion même d’engagement. Par là, on prend le risque pour éradiquer le contentieux, de voir maintenue une filiation qui pourrait finalement ne plus correspondre, ni à une vérité affective, ni à une vérité biologique. « Le maintien de la filiation découlant de la forclusion, ne pourra plus guère, dans l’hypothèse où la filiation cesserait de lui être conforme, se prévaloir que du seul titre. Ce qui constitue un résultat paradoxal, si l’on se souvient que le texte procède de la volonté de privilégier la vérité sociologique »705. Cette volonté de faire prévaloir la vérité sociologique sur la vérité biologique, en instaurant un nouveau délai de prescription plus réduit, montre ces failles. En effet, la volonté des auteurs du texte de redonner force à la possession d’état était sans compter sur le fait que cette volonté réaffirmée dans les faits de se comporter comme un père peut être guidée uniquement par l’idée qu’il est biologiquement le père. Aussi, c’est à tort que l’on pense que la possession d’état peut résister à la révélation des origines de l’enfant. Le maintien du lien de filiation repose sur un double mensonge. L’engagement solennel créant le titre, ainsi que l’engagement de fait, ont été pris et assumés dans la croyance légitime d’être biologiquement le parent de l’enfant. Or, le voile levé sur la véritable origine de l’enfant, le lien de parenté ne reposera ni sur le lien biologique ni sur une attitude sincèrement éclairée et désirée, mais seulement sur un titre qui restera à jamais figé. L’objectif de stabilité atteint par l’intermédiaire de ce délai préfix à pour corollaire possible l’éviction des composantes essentielles du système de parenté.

28182. Il ressort de cette étude des fins de non-recevoir aux actions en contestation le reflet de la complexité de ce droit et ce, malgré les tentatives de simplification. En réalité, le régime des actions est simplifié mais les fondements du système et plus précisément l’ordonnancement des composantes du système de parenté demeurent complexes et illisibles. Le système de parenté oscille entre ces diverses composantes sans fil conducteur permettant de le définir. Cette confusion est également présente lorsque l’on s’intéresse aux titulaires de l’action en contestation.

2. Les titulaires de l’action

29183. La reconnaissance auto-contestée, de la force de la vérité… Afin, d’illustrer l’incohérence dans l’ordonnancement des composantes du système de parenté, nous avons choisi de s’interroger sur la possibilité d’accorder à l’auteur d’une reconnaissance mensongère le droit de la contester. Nous partons du principe qu’il est tout à fait possible de comparer le droit de l’auteur d’une reconnaissance mensongère avec celui de l’auteur d’une reconnaissance établissant une filiation issue d’une procréation médicalement assistée. En effet, selon nous, les situations sont équivalentes sinon quasi-identiques. Tout d’abord, l’acte solennel exigé pour établir le lien de filiation est juridiquement le même puisqu’il s’agit d’une reconnaissance tant dans la filiation dite “naturelle” que dans la filiation “artificielle”. D’autre part, l’engagement d’insérer l’enfant au sein de la parenté est pris en connaissance de cause de l’absence de concordance avec la composante biologique. L’engagement est causé par l’unique fondement volontaire. Cette similitude ne se retrouve pas lorsque l’on s’interroge sur la possibilité, pour l’auteur de la reconnaissance, de se libérer du lien volontairement établi.

  • 706 MAZZONI Cosimo Marco, « Le don, c’est le drame. Le don anonyme et le don despotique », RTD civ., 20 (...)
  • 707 LOIS-LUCAS Pierre, « Vérité matérielle et vérité juridique », In les Mélanges offerts à René Savati (...)
  • 708 La pensée de Demolombe est citée par PLANIOL Marcel, Traité élémentaire de droit civil, Principes g (...)
  • 709 PLANIOL Marcel, op. cit.
  • 710 Cass.1ère civ., 2 juillet 1912, D., 1913, 1, p. 183.
  • 711 V. RALINCOURT J., « Réflexions sur l’article 339 du Code civil », JCP éd. G., 1958, I, 1442.
  • 712 Trib. civ. Amiens, 28 octobre 1948, Gaz. Pal., 1949, 1, p. 30 ; CA Bordeaux, 22 novembre 1950, Gaz. (...)
  • 713 Trib. Civ. Meaux, 11 janvier 1950, JCP éd. G., 1950, II, 5572, obs. Jean Savatier.
  • 714 RALINCOURT J., op. cit.
  • 715 Cass. 1ère civ., 30 juillet 1951, JCP éd. G., 1951, II, p. 6526, obs. Jean Savatier ; D., 1951, jur (...)
  • 716 Cass. 1ère civ., 12 juin 1956, Gaz. Pal.,1956, 2, p. 65.
  • 717 CA Paris, 7 novembre 1958 et 28 mai 1959, D., 1960, jur., p. 10, note René Savatier.
  • 718 Cass. 1ère civ., 17 février 2004, Juris-Data, 2004-022482 ; RJPF, mai 2004, 5/30, p. 23, obs. Thier (...)
  • 719 Cass. 1ère sect. civ., 12 juin 1956, Gaz. Pal., 1956, 2, p. 65 ; Cass. 1ère civ., 17 février 2004, (...)
  • 720 LABRUSSE-RIOU Catherine, « La vérité dans le droit des personnes », In L’homme la nature et le droi (...)

30Dans les filiations dites charnelles, la question s’est posée de savoir si l’auteur de la reconnaissance mensongère pouvait se libérer du lien établi en exerçant une action en contestation ; ce qui appelle à apprécier la valeur juridique de la réalité biologique. Si l’on estime que le respect de cette dernière s’impose, qu’il est impossible de ratifier le mensonge et, plus généralement de perpétuer l’erreur, on dira que le « pseudo-père » a le droit de rejeter l’enfant. Si l’on pense plutôt que la filiation juridique ne résulte pas exclusivement du lien du sang, mais aussi de l’engagement effectif et, sans réserve, d’établir une parenté et de l’entretenir, on refusera à celui qui s’est résolu à faire ce don de parenté706, de le tenir ultérieurement pour révocable707. La doctrine était divisée sur ce point. En effet, le professeur Demolombe refusait ce droit de rétractation au motif que la reconnaissance était un aveu irrévocable708. Pour d’autres et notamment le professeur Planiol, « il existe une raison décisive pour permettre à l’auteur même de la reconnaissance de la contester lorsqu’elle est mensongère : c’est que l’état est d’ordre public, et qu’un mensonge ne peut pas attribuer à quelqu’un, à titre définitif, une fausse paternité ou maternité »709. Face à l’obligation de prendre parti, la jurisprudence a décidé, non sans difficulté, qu’il était impossible de dédaigner la vérité biologique. Très tôt, la Cour de cassation710 a admis que l’auteur d’une reconnaissance puisse la contester par la voie de l’ancien article 339 du Code civil711. Mais, pendant longtemps, elle ne fut pas suivie par de nombreuses cours d’appel712. Réagissant devant une multiplication inquiétante des actions de ce genre, les juridictions s’étaient opposées à leur recevabilité au motif que l’ordre public était tout autant intéressé à la stabilité de l’état de l’enfant qu’à la conformité du droit à la vérité biologique713. En outre, certains auteurs s’en tenaient encore à une interprétation stricte du texte excluant le déclarant du nombre des bénéficiaires de l’action en contestation714. Mais, la Cour de cassation confirma son arrêt de 1912 de la façon la plus nette en soulignant que la preuve du caractère mensonger de la reconnaissance pouvait être rapportée par tout intéressé et notamment par l’auteur d’une reconnaissance, même faite en pleine connaissance de son caractère mensonger715. L’arrêt relève que l’auteur de la reconnaissance a un intérêt évident ne serait-ce que pour échapper à l’obligation alimentaire résultant de sa prétendue paternité716. Les cours d’appel ont finalement suivi la Cour suprême en reproduisant, trait pour trait, ses formules717. A cette liberté de contester s’est ajoutée une liberté de la preuve718 puisque la preuve de la non-paternité peut se faire par tous moyens719. L’auteur d’une reconnaissance mensongère, déjà libre d’accéder au prétoire, est désormais quasiment assuré de triompher dans son action. Tous les obstacles opposés à la manifestation de la vérité ont donc été balayés. La vérité biologique s’est imposée en “maître” sur le principe de stabilité de l’état de l’enfant, permettant ainsi à une personne majeure, capable et pleinement responsable de ses actes de se débarrasser ainsi, au moment jugé par lui le plus opportun, d’une paternité qui est devenue gênante et pour tout dire, onéreuse. Or, « en s’en remettant, dans les conflits, à la seule vérité des faits biologiques et en négligeant les volontés et les engagements que consacre le titre d’état civil, notre droit perd non seulement sa morale, mais aussi ses lignes directrices »720.

  • 721 PLANIOL Marcel, op. cit., n° 1490.

31184. … A la force de l’engagement. A ce raisonnement, certains objectent que « l’état des personnes concerne l’ordre public, si bien que la volonté d’un seul ne peut mettre obstacle à l’établissement de la vérité »721. Or, tout d’abord, on a bien admis que la volonté d’un seul pouvait créer une situation juridique artificielle, contraire à la vérité. Ensuite et surtout, cette même contrariété à la vérité est avalisée et organisée par le droit lui-même dans les procréations médicalement assistées. Aussi, comment est-il toujours possible de considérer que ce “cheval de bataille” qu’est l’ordre public puisse être invoqué comme justification au droit de contester accordé à l’auteur d’une reconnaissance mensongère alors même que l’ordre public des procréations médicalement assistées est justement inverse ?

  • 722 PHILIPPE Catherine, « Volonté, responsabilité, filiation », D., 1991, chr., p. 47.
  • 723 Cass. 1ère civ., 10 juillet 1990, Bull. civ., 1990, I, n° 196 ; JCP éd. G., 1990, IV, p. 342 ; D., (...)
  • 724 V. Supra, n° 136 et s. Article 320 du Code civil ; GOUTTENOIRE Adeline, « Les actions relatives à l (...)

32En matière de procréation médicalement assistée, une évolution s’est dessinée avec la loi du 29 juillet 1994. En effet, avant la création d’un droit spécial, la jurisprudence appliquait le droit commun. L’auteur de la reconnaissance pouvait contester mais il devait répondre de son engagement par des dommages et intérêts722. « L’homme qui a donné son accord à l’insémination artificielle par un donneur anonyme de sa concubine et a volontairement reconnu l’enfant qui en est né a contracté envers l’enfant et sa mère l’engagement de se comporter en père de l’enfant et est justement condamné à réparer, par le versement de dommages-intérêts, le préjudice matériel et moral que la rupture de cet engagement, par l’annulation de la reconnaissance, a entraîné »723. Avec la loi de 1994, le raisonnement est inversé. L’auteur de la reconnaissance ne peut plus contester le lien de filiation en rapportant la preuve que l’enfant n’est pas biologiquement le sien724. Le législateur fait jouer, en amont, le principe de l’effet obligatoire attaché à l’engagement donné. Dès lors, l’homme qui procède à une reconnaissance en sachant que l’enfant n’est pas biologiquement le sien, ne peut plus revenir sur son engagement en invoquant la vérité biologique. La force obligatoire de l’engagement prédomine sur la composante biologique. En réalité, le régime attaché aux procréations médicalement assistées définit un nouvel ordre public, celui de la stabilité de l’état des personnes au détriment de la vérité. Il ne s’agit plus de considérer comme contraire à l’ordre public, le fait d’attribuer à quelqu’un une fausse paternité, mais bien au contraire d’admettre comme d’ordre public, la sécurité attachée à l’engagement contraire à la vérité biologique.

33185. Une patente contradiction. La contradiction est alors patente. Pour un même engagement reposant sur une même connaissance, le droit de la filiation penche tantôt pour une vérité biologique tantôt pour un engagement volontaire. D’un côté, la filiation ne dépend plus que de l’arbitraire des sentiments antagonistes. L’homme devient libre de gérer le lien de filiation selon son bon vouloir, car son engagement n’oblige pas à lui seul et que la vérité biologique est première. De l’autre côté, l’engagement a force obligatoire, il ne peut être ni rétracté ni contesté sur le fondement de la vérité biologique. Pourquoi une telle différence de traitement ? Le système oscille, ici encore, entre les diverses composantes du système de parenté, sans cohérence.

34186. Une fois l’action recevable, l’ordonnancement des composantes du système de parenté se dessine de façon plus précise lorsqu’il s’agit d’analyser le bien-fondé des actions. Toutefois, l’approfondissement des questions de fond permet, également, de révéler une incohérence, en ce sens que l’organisation des composantes du système de parenté se trouve en contradiction avec l’intérêt supérieur de l’enfant.

II. Le bien-fondé des actions : Une relative lisibilité

  • 725 GARE Thierry, « L’ordonnance portant réforme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 144.
  • 726 DOUCHY Melina, Droit civil. Introduction. Personnes. Famille, éd. Dalloz, 4ème éd., coll. Hyper Cou (...)
  • 727 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Le principe de l’intérêt de l’enfant dans la loi et la jurisprudence (...)

35187. … Malgré des justifications contradictoires. En s’intéressant au bien-fondé des actions, on s’interroge sur les choix opérés par le droit. Que faut-il démontrer ? Que fera-t-il prévaloir ? L’ordonnance a montré que par les limites fixées par les prescriptions, elle se refusait « d’être la traduction aveugle de la vérité biologique »725. En se dégageant des questions de recevabilité, nous allons tenter de montrer une certaine incohérence en partant de l’hypothèse que l’action est recevable et que la preuve biologique est admissible. Dans ce cadre précis, si contentieux il y a, c’est pour rétablir le véritable lien de filiation soit parce que celui établi est contraire à la vérité biologique soit parce que l’enfant n’a pas de lien de filiation juridiquement consacré. Ainsi, l’ordonnancement des composantes du système devrait apparaître plus lisible au regard de l’objectif recherché, faire correspondre le lien juridique à la vérité biologique. La composante biologique apparaît, ici, comme le fondement prééminent726, à une exception près, touchant à l’action en constatation de possession d’état. Dès lors, la confusion ne résulte pas directement d’une illisibilité de l’ordonnancement des composantes, mais résulte indirectement de la contradiction existant au sein des justifications apportées pour faire prédominer la vérité biologique. Ainsi, l’absolutisme de la vérité biologique dans les actions en établissement du lien de parenté se justifie par l’idée d’une filiation “à tout prix” peu importe l’inexistence de rapport effectif (A). Alors que dans les actions en contestation, c’est précisément la justification inverse qui permet la destruction d’un lien de filiation au nom de la vérité biologique (B). A cette contradiction s’ajoute une véritable indifférence pour l’intérêt supérieur de l’enfant727. En d’autres termes, l’ordonnancement actuel est exclusif du sujet de droit auquel il s’attache. L’enfant n’apparaît plus que comme un objet de droit. Le contentieux fixe ici une grille figée et non modulable sans tenir compte de la diversité des situations de fait. Le sentiment d’absolutisme au détriment de la satisfaction de l’intérêt de l’enfant se dégage du contentieux qu’il s’agisse d’établir le lien de parenté ou de le détruire.

A. L’action en établissement du lien de parenté

  • 728 L’ordonnance du 4 juillet 2005 est, ici aussi, venue réduire le nombre des actions aux fins d’établ (...)
  • 729 Cass. 1ère civ., 25 avril 2006, Juris-Data n° 2006-033230 : « Le juge ne peut constater judiciairem (...)

36188. Imposer une filiation. Les actions aux fins d’établissement du lien de filiation se répartissent désormais en trois catégories728 : l’action en recherche de paternité ou de maternité, l’action en rétablissement de la présomption et l’action en constatation de possession d’état. La première des trois, n’a pas connu d’évolution substantielle quant à la preuve à rapporter pour établir la filiation. L’action en recherche implique la preuve de la vérité biologique729. La preuve incombe au demandeur, elle porte sur la conformité de la filiation réclamée à la vérité biologique et peut être faite par tous moyens, notamment grâce aux résultats d’une analyse biologique. Une filiation imposée ne peut l’être que sur la preuve que l’enfant est issu des œuvres de cette personne. Aussi, de façon limpide la vérité biologique devient-elle la composante prééminente justifiant l’établissement judiciaire du lien de filiation.

  • 730 Article 313-2 al. 2 ancien du Code civil : « Chacun des époux peut demander que les effets de la pr (...)
  • 731 Les deux conditions sont cumulatives : Cass. 1ère civ., 16 juillet 1992, Bull. civ., 1992, I, n° 23 (...)
  • 732 V° « Vraisemblance », Dictionnaire, Le Petit Larousse, 2007.
  • 733 Cass. 1ère civ., 20 novembre 1990, RTD civ., 1992, p. 70, obs. Jean Hauser, « Le rétablissement de (...)
  • 734 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « La présomption de paternité », Dr. famille, janvier 2006, études n° (...)
  • 735 V. SALVAGE-GEREST Pascale, « La reconnaissance d’enfant, ou de quelques surprises réservées par l’o (...)
  • 736 GARE Thierry, « L’ordonnance portant réforme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 144.

37189. Passer de la présomption à la vérité. S’agissant d’obtenir en justice le rétablissement des effets de la présomption pater is est, l’action désormais prévue à l’article 329 du Code civil diffère sur le fond de celle de l’ancien article 313-2 alinéa 2730. Dans ce texte, le législateur définissait deux situations écartant l’applicabilité de la présomption de paternité du mari mais rétablissait néanmoins celle-ci à raison d’une réunion de fait des époux durant la période légale de conception, qui rendait « vraisemblable la paternité du mari »731. Selon la définition du Petit Larousse, “vraisemblable” signifie qui a « l’aspect du vrai »732. En d’autres termes, l’apparence du vrai suffisait, sans avoir à prouver la vérité biologique, pour établir le lien de filiation. Certes, la Cour de cassation avait admis qu’une analyse des sangs désignant avec une sérieuse probabilité le mari comme le père, pouvait tenir pour acquis le rapport intime conjugal et rendre vraisemblable la paternité du mari733. Mais, si la notion de vraisemblance pouvait s’identifier à celle de réalité biologique, elle n’excluait pas, pour autant, le fait qu’elle puisse ne pas être rapportée. Désormais, l’article 329 nouveau du Code civil prévoit que « lorsque la présomption de paternité a été écartée en application des articles 313 ou 314, chacun des époux peut demander, durant la minorité de l’enfant, que ses effets soient rétablis en prouvant que le mari est le père ». Le nouvel article 329 du Code civil subordonne le rétablissement de la présomption à la preuve de la paternité du mari734. L’ordonnance n’envisage pas qu’il faille se contenter d’une vérité relative. En d’autres termes, alors que la vraisemblance suffisait à établir le lien de filiation, le droit exige désormais la preuve de la vérité. L’ordonnance opte ainsi pour la composante biologique au même titre que l’action en recherche. Les deux actions se ressemblent de si près qu’on peut se demander si le maintien de l’action en rétablissement n’est pas purement symbolique735. « Il ne s’agit donc plus d’un rétablissement de la présomption de paternité, mais bien des seuls effets de celle-ci, qui passe par la preuve positive au fond, par le recours à l’expertise biologique »736.

  • 737 Cass. 1ère civ., 29 juin 1994 ; Gaz. Pal., 1995, 3, som., p. 422, obs. Jacques Massip.
  • 738 Article 313 al. 2 du Code civil.
  • 739 V. notamment, Cass. 1ère civ., 25 octobre 2005, Juris-Data n° 2005-030465 ; RTD civ., 2006, p. 100, (...)
  • 740 Article 311-2 du Code civil. V. REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (À propos (...)
  • 741 V. Supra, n° 50.

38Ce glissement de la présomption vers la vérité risque de priver certains couples de la possibilité de demander le rétablissement lorsque le mari sait qu’il n’est pas le père, et alors même que les époux se sont réconciliés et veulent élever ensemble l’enfant. En effet, sous l’empire de l’ancien texte, les juges du fond pouvaient souverainement déduire, des circonstances entourant les réunions de fait, la vraisemblance de la paternité du mari737 sans avoir à rechercher la vérité biologique. Cette critique doit être relativisée puisque la présomption peut toujours être rétablie de plein droit par la possession d’état738. Cependant, malgré la souplesse de cette notion739, elle exige l’écoulement d’un certain laps de temps suffisant afin d’être constituée740 ; ce qui n’est pas nécessaire pour l’action en rétablissement de la présomption. Aussi, le mode judiciaire de rétablissement de la présomption présente-t-il l’avantage de la rapidité, intérêt incontestable au regard du principe chronologique741.

  • 742 V. Supra, n° 11et 12.

39190. Quid de l’intérêt de l’enfant ? Il semble que si une simplification de l’ordonnancement des composantes du système se dégage en la matière, elle ne va pas toujours dans l’intérêt de l’enfant. Sans doute est-il souhaitable d’assurer à l’enfant, le plus largement possible, le bénéfice d’un père et d’une mère, mais on ne saurait passer sous silence qu’il s’agit d’une paternité ou d’une maternité, de facto, exclusivement biologique. Or, il existe de nombreuses raisons de mettre en doute l’intérêt que présente une paternité réduite à son aspect physiologique. Or, si la filiation est effectivement d’abord un lien de sang, c’est aussi, et avant tout, un lien d’affection. Aussi, consacrer un principe biologique absolu est une solution simple mais frustre et incompatible avec la conception institutionnelle de la parenté742. Dès lors, il devient paradoxal, lors du rétablissement de la présomption de paternité, de supprimer cette faculté d’établir le lien de filiation sur une acceptation et d’exiger la seule preuve du lien biologique. La présomption de paternité doit rester une règle de fond reposant sur des considérations d’ordre social et non uniquement sur la vérité biologique. On ne devrait pas pouvoir rejeter l’action au motif que la paternité n’est pas prouvée. N’est-il pas incohérent de vouloir établir un lien purement biologique détaché de toute effectivité et parallèlement, sous couvert de simplification, empêcher un lien de parenté accepté et susceptible d’être effectif parce que la preuve biologique n’est pas rapportée ? Où se trouve le respect de l’intérêt de l’enfant ?

  • 743 Cass. 1ère civ., 8 mai 1979, Bull. civ., I, n° 134 ; Gaz. Pal., 1979, 2, p. 426, note Jacques Massi (...)
  • 744 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2004, p. 469, (...)
  • 745 V. Infra, n° 409 et s. ; MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possessi (...)
  • 746 GOUTTENOIRE Adeline, « Les actions relatives à la filiation après la réforme du 4 juillet 2005 », D (...)
  • 747 Cass. 1ère civ., 27 juin 2000, D., 2001, som., p. 974, obs. Frédérique Granet ; RTD civ., 2001, p. (...)
  • 748 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « L’établissement de la filiation », In Filiation et adoption : les r (...)
  • 749 Cass. 1ère civ., 27 octobre 1992, RTD civ., 1993, p. 627 ; JOURDAIN-FORTIER Clotilde, « Les enfants (...)
  • 750 Contra V. MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », op (...)
  • 751 Cass. 1ère civ., 6 décembre 2005, Dr. famille, février 2006, com. n° 26, p. 18, note Pierre Murat, (...)
  • 752 Cass. 1ère civ., 28 mars 2000, V. infra, note n° 801.
  • 753 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Scie (...)

40191. Constater la possession d’état. A côté de ces actions, l’ordonnance du 4 juillet 2005 a expressément consacré l’action en constatation de possession d’état, action à l’origine purement prétorienne743. Chacun s’accordait à souligner que le procès n’avait pas pour objet directement d’établir en justice une filiation mais seulement de démontrer l’existence d’une possession d’état. En d’autres termes, ce n’était pas une action relative à la filiation, mais une action en constatation de possession d’état. Ce n’était ni une action en réclamation ni une réclamation d’état744. Rompant avec le passé, mais suivant le nouveau présupposé que seule une possession d’état constatée établit désormais la filiation745, l’ordonnance range l’action en constatation de possession d’état sous le titre « Des actions aux fins d’établissement de la filiation ». Les auteurs en ont déduit que l’action en constatation était devenue une véritable action d’état746. Aussi, peut-on s’interroger sur le retentissement de ce classement sur les modes de preuves admissibles. Étant considérée, au même titre que l’action en recherche, comme une action aux fins d’établissement, l’action en constatation peut-elle bénéficier de l’expertise biologique ? Une réponse négative s’impose. En effet, si les deux actions ont désormais la même qualification, elles demeurent distinctes par leurs conditions et leur objet. La Cour de cassation l’avait rappelé en précisant que l’échec d’une action en recherche ne rend pas irrecevable une action en constatation de possession d’état747. L’objet de la preuve porte sur l’existence et les qualités de la possession d’état, donc sur la réalité sociologique, second fondement possible du lien de filiation et non pas sur la vérité biologique748. Le juge n’a pas à rechercher, dans l’action en constatation de possession d’état, la filiation « réelle », c’est-à-dire à vérifier cette coïncidence entre la vérité sociologique et la vérité biologique749. L’expertise qui serait impropre à le démontrer, ne serait pas de droit dans cette matière750. En effet, la Cour de cassation a décidé « qu’en matière de constatation de possession d’état, la preuve s’établit par tous moyens, de sorte que l’expertise biologique n’est pas de droit »751. La motivation peut surprendre car la preuve est également libre dans d’autres actions où la Cour admet que l’expertise est au contraire de droit752. Pour autant, admettre l’expertise de droit aurait permis d’examiner le fondement biologique alors que le débat porte normalement sur l’existence d’une apparence. Cette solution doit être approuvée. En effet, elle permet au droit d’établir un lien de parenté sur un comportement d’engagement et non pas sur une simple concordance physiologique. « Certes, il n’a pas été institué d’action générale tendant à faire coïncider partout et toujours le rapport de droit avec la vérité biologique »753. Toutefois, est-ce à dire que la paternité affective ou sociologique pourra être consacrée par la possession d’état malgré une vérité biologique contraire ?

  • 754 Cass. 1ère civ., 4 décembre 1990, Bull. civ., I, n° 277 ; JCP G., 1991, IV, p. 42 ; RTD civ., 1991, (...)
  • 755 JOURDAIN-FORTIER Clotilde, op. cit.
  • 756 ATIAS Christian, « Les paradoxes du réalisme biologique en matière de filiation », JCP éd. G., 1984 (...)

41Si la loi ne dit nulle part que la présomption découlant de la possession d’état est plus forte que la certitude résultant de la preuve scientifique, la Cour de cassation, quant à elle, a affirmé la supériorité de la preuve scientifique. Une mère d’un enfant naturel avait engagé une première action en recherche de paternité à l’encontre du père prétendu de l’enfant mais avait été déboutée au motif que « l’examen des sangs auquel il avait été procédé avait permis d’exclure la paternité (de ce dernier) ». Elle tente alors de faire établir cette paternité sur le fondement de l’ancien article 334-8 du Code civil. La Cour de cassation la déboute au motif que « la possession d’état, même lorsqu’elle est établie, ne fait présumer la filiation que jusqu’à preuve du contraire ; que c’est dès lors à bon droit que la Cour d’appel a estimé, eu égard aux conclusions de l’expertise sanguine établissant que (l’auteur prétendu) ne pouvait être le père, qu’il y avait lieu de débouter (la demanderesse) »754. Ce faisant la Cour ne déboute pas la requérante au motif que les éléments de la possession d’état sont insuffisants ou qu’ils ne présentent pas les caractères requis, mais au motif que la vérité sociologique invoquée ne pouvant être conforme à la vérité biologique, la possession d’état ne pouvait être constatée, ni la filiation établie. La solution laisse donc clairement entendre que la possession d’état n’est pas et ne doit pas être une « vérité » contraire à la réalité biologique du lien de filiation755. La vérité biologique empêche toute discussion possible, la controverse est écartée756.

  • 757 LE GAC-PECH Sophie, « Filiation naturelle : De louis XVII à Z… », D., 2001, n° 5, chr., p. 380.

42192. Le risque d’une filiation sans consistance. Il est étrange de constater que le droit de la filiation préfère consacrer une filiation purement biologique, sans consistance effective et contre volonté, et refuse parallèlement la consécration d’un lien effectif au nom de la vérité biologique. Quelle logique juridique permet de penser qu’il est de l’intérêt de l’enfant de le “lotir” d’un père qui n’assume pas et n’assumera pas ce rôle et, de lui refuser un lien qui a été éprouvé. Si, de manière directe, on démontre un lien de sang, la paternité sera établie même si rien ne la confirme dans le comportement. Corrélativement, « l’attitude la plus affectueusement paternelle ne se verra jamais consacrée par une déclaration de paternité si une expertise conclut à l’incompatibilité des groupes sanguins »757.

43193. La solution actuelle est d’autant plus critiquable que le droit admet dans le même temps, sur le fondement de la vérité biologique, la dissolution du lien légalement établi, au-delà de la réalité sociologique. Aussi, s’il ne suffisait pas d’empêcher l’établissement du lien purement affectif, la vérité biologique vient en outre détruire ce lien.

B. L’action en contestation du lien de parenté

  • 758 Article 332 du Code civil.
  • 759 LE GAC-PECH Sophie, op. cit.
  • 760 SCAPEL Christian, « Que reste-t-il de la paix des familles après la réforme du droit de la filiatio (...)
  • 761 BOUTARD-LABARDE Marie-Chantal, « Réflexions sur la contestation de paternité légitime : analyse et (...)

44194. La vérité est-elle, en soi, un bien ? Le lien établi ne peut être contesté qu’ « en rapportant la preuve que le mari ou l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père »758. Si le fondement de l’action en contestation demeure inchangé - démontrer que le père légal n’est pas le père biologique -, il importe de remarquer que les actions en contestation ne peuvent plus se diviser, comme auparavant, en deux catégories : celles débouchant sur un vide de filiation et celles opérant une substitution de liens. Telle était notamment l’hypothèse visée par l’article 318 ancien du Code civil qui permettait à la mère de contester le lien de paternité du premier mari qu’à la condition de lui substituer un autre lien avec le père véritable759. En pareille hypothèse, la contestation d’une filiation ne risquait pas de priver un enfant de toute filiation. Or, le nouveau droit de la filiation a supprimé cette distinction au sein des actions en contestation. Désormais, l’action n’est subordonnée à aucune substitution et aboutit de prime abord, systématiquement à un vide de filiation. En outre, il faut rappeler que l’ordonnance permet la contestation de paternité alors même que l’enfant à un titre et une possession d’état conforme et ce, pendant cinq ans. Si, l’intérêt de l’enfant est en principe d’être rattaché à ses véritables parents, pense-t-on communément, l’intérêt de l’enfant peut tout aussi bien, selon le contexte familial, être dans le maintien de l’état originaire760. En réalité ce que nous condamnons, c’est la recherche de la vérité pour elle-même, sans autre intérêt que de décharger une personne qui s’était engagée ou au contraire de détacher l’enfant de la seule personne qui s’occupait effectivement de lui. Or, lorsque l’on objecte que la contestation de paternité peut déboucher sur un vide de filiation qui n’est pas de l’intérêt de l’enfant, certains auteurs ne sont pas convaincus761. Selon eux, il n’est pas évident qu’il soit toujours de l’intérêt de l’enfant d’être juridiquement rattaché à un homme. De plus, le vide de filiation ne doit pas être nécessairement envisagé comme une phase ultime : il peut être le préalable à l’établissement d’une nouvelle filiation. A cette objection, nous ne sommes, à notre tour, pas toujours convaincus.

  • 762 CA Douai, 13 avril 1992, Juris-Data n° 1992-041416.
  • 763 Cass. 1ère civ., 18 février 1977, D., 1977, p. 328, note Danièle Huet-Weiller.

45195. Les sentiments, parfois plus forts que la vérité. Tout d’abord, « il n’est pas toujours de l’intérêt de l’enfant d’être rattaché à un homme », sous entendu qui s’en détachera au moment où il découvrira la vérité. Cette idée selon laquelle la vérité biologique affectera les liens effectivement créés, ne tient pas compte de la force des liens affectifs. En effet, il peut arriver soit que l’homme et l’enfant se considère respectivement père et fils malgré la découverte de la vérité biologique soit que l’homme connaissait la vérité et désire maintenir l’enfant au sein de sa parenté. Aussi, le présupposé que la vérité fait fuir est vrai mais pas toujours, les sentiments et l’affection portés sont parfois plus forts que la vérité. Si nous évoquions que les liens de sang ne suscitent pas un instinct paternel, nous pensons à l’inverse, que les liens affectifs issus d’un comportement paternel, suscitent une conscience morale. Dans une affaire soumise à la Cour d’appel de Douai, le 13 avril 1992, la mère demandait la nullité de la reconnaissance alors que l’auteur de la reconnaissance demandait la confirmation du jugement en ce qu’il avait débouté la mère de sa demande de nullité. Subsidiairement, le père demandait un droit de visite au vu de la force des liens les unissant et ce, même en connaissant la fausseté de sa reconnaissance. Pourtant, la Cour affirma que « la preuve de la reconnaissance mensongère peut se faire par tous moyens. Cette preuve est rapportée par les attestations produites par la mère, affirmant que l’auteur de cette reconnaissance n’a fait connaissance et n’a cohabité avec elle que deux ans après la naissance de l’enfant, alors que lui-même ne produit aucune pièce établissant l’existence de relations sexuelles avec la mère pendant la période légale de conception. Malgré l’annulation de la reconnaissance et de la légitimation subséquente, il convient d’accorder un droit de visite à l’auteur de la reconnaissance mensongère en raison des liens qui l’unissent à l’enfant qui l’a considéré comme son père pendant deux ans et à l’éducation duquel le prétendu père a activement participé »762. Malgré l’intérêt de l’enfant de maintenir des liens avec cet homme -si la Cour octroie un droit de visite c’est qu’il en va de l’intérêt de l’enfant - et malgré la volonté de l’homme de continuer à assumer sa paternité, la vérité biologique s’impose. En l’occurrence ne faut-il pas condamner le pouvoir de la mère d’accepter initialement la reconnaissance mensongère de son amant et de lui permettre quelques années plus tard de décider de l’écarter de la vie de l’enfant ? N’est-il pas plus sage de fermer les yeux sur la vérité biologique pour ne pas briser un solide lien affectif ?763

46196. L’alternative effectivité-vérité. Ensuite, les auteurs justifient le vide de filiation au motif qu’il « n’est pas une phase ultime, et qu’il peut être le préalable à l’établissement d’une nouvelle filiation », sous entendu une filiation effective. A ce titre, il est étonnant de constater que les justifications apportées dans le contentieux de la contestation ne sont en aucun cas appliquées dans le contentieux de l’établissement du lien de filiation. En effet, rappelons qu’en matière d’action aux fins d’établissement, le raisonnement est inverse, il faut établir une filiation à tout prix et ce, peu importe que le lien soit effectif ou non. Le droit impose une paternité non assumée qui ne sera suivie d’aucune effectivité. Si nous pensons également, qu’une filiation à tout prix sans lien effectif ne doit pas être maintenue, nous estimons, en revanche, que le lien de filiation reflétant l’essence même de la parenté doit être protégé des actions en contestation aboutissant à un vide de filiation. Cela suppose que le vide de filiation, provoqué par la contestation, soit justifié par l’absence de volonté d’insérer l’enfant dans une parenté et par conséquent par l’absence d’effectivité.

  • 764 MALAURIE Philippe et AYNES Laurent, Cours de droit civil, La famille, Tome III, éd. Cujas, 6ème éd. (...)
  • 765 CA Nîmes, 22 mars 2002, Juris-Data n° 2001-144186.
  • 766 CA Lyon, 10 juin 1997, Juris-Data n° 1997-04383.
  • 767 CA Nancy, 12 novembre 1992, Juris-Data n° 1992-049754 : « Ne s’étant pas opposée à une reconnaissan (...)
  • 768 V. Infra, n° 304 et 480.

47197. Destruction d’une paternité affective, quel est l’intérêt de l’enfant ? Enfin, les auteurs soulèvent qu’il n’est « pas toujours de l’intérêt de l’enfant », ce qui signifie a contrario qu’il peut être parfois de l’intérêt de l’enfant, d’être rattaché à un homme qui n’est pas son véritable père764. Pourtant, la jurisprudence consacre, souvent, la vérité biologique en faisant l’impasse sur cet intérêt. L’hypothèse peut être la suivante : la mère au moment de la séparation du couple, désireuse d’avoir l’exclusivité, cherche à détruire le lien de filiation complaisamment établi avec son ex-compagnon. Dans une affaire, en date du 22 mars 2002, la Cour d’appel de Nîmes a estimé que « la mère, divorcée, qui explique se heurter à de graves difficultés dans l’exercice de l’autorité parentale sur ses trois enfants et notamment pour que ceux-ci puissent quitter le territoire national a intérêt à agir pour contester la reconnaissance de ses enfants par son ex-mari »765. La preuve du caractère mensonger des reconnaissances a été rapportée par les attestations régulières en la forme des deux soeurs et du beau-frère de la mère qui établissaient que l’auteur de la reconnaissance n’avait fait la connaissance de la mère que quatre ans après la naissance du plus jeune des enfants. Ainsi dans cette affaire, l’enfant voit-il sa filiation paternelle et plus généralement sa lignée paternelle détruite sans pouvoir bénéficier d’une filiation de substitution ni biologique ni affective. Dans une autre espèce, la mère intentait une action en contestation de reconnaissance neuf ans après la reconnaissance. L’auteur de la reconnaissance invoquait que sa paternité n’avait jamais été contestée durant cette période et qu’il n’était pas de l’intérêt de l’enfant d’annuler cette reconnaissance. Les juges n’ont pu faire autrement que de tenir compte des présomptions laissant croire au caractère invraisemblable de la reconnaissance. En effet, « la nullité d’une reconnaissance de paternité naturelle ne peut être remise en cause dès lors que le prétendu père se trouvait interné en maison d’arrêt au moment de la conception de l’enfant et qui plus est refuse de se soumettre à un examen comparé des sangs »766. Une fois de plus la composante biologique permet de détruire un lien effectif et ce, malgré la connaissance du caractère mensonger. La mère a laissé s’écouler un laps de temps de neuf ans pour remettre en cause une paternité qui ne l’“intéressait” plus. Certes, désormais avec les nouveaux délais de prescription, l’action en contestation aurait été irrecevable, il n’en demeure pas moins que si le délai de cinq ans est plus raisonnable, il reste long. La vérité biologique apparaît comme un instrument au service des intérêts particuliers sans que l’intérêt de l’enfant puisse venir la contredire. La jurisprudence relève parfois la faute de la mère767 ou la faute de l’auteur de la reconnaissance768 mais ces derniers restent, somme toute, bien impunis, ne risquant qu’une condamnation pécuniaire.

  • 769 MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », Dr. famille, (...)
  • 770 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, op. cit.
  • 771 JOURDAIN-FORTIER Clotilde, op. cit.
  • 772 JOURDAIN-FORTIER Clotilde, op. cit.

48198. L’action en contestation de possession d’état, quelle place pour l’expertise biologique ? Le conflit opposant la vérité biologique et la vérité sociologique apparaît de manière flagrante lorsque l’on étudie le bien fondé de l’action en contestation de possession d’état. Alors que la préservation de la filiation vécue aurait pu conduire à l’interdiction de toute contestation, l’article 335 du Code civil ouvre cette contestation à toute personne intéressée. La question se pose, dès lors, de savoir si le demandeur pourra prouver contre la possession d’état établie par l’acte de notoriété au moyen d’une expertise sanguine. Certains commentateurs l’ont admis769. En effet, la possession d’état génère une présomption de filiation. C’est une présomption simple ; elle devient irréfragable à l’expiration du délai de prescription dans lequel elle peut être renversée. « Ainsi, lorsque le lien de filiation établi par la possession d’état est contesté, le demandeur peut tenter de prouver par tous moyens soit l’inexistence des éléments qui la constituaient prétendument, soit l’inexactitude du lien de filiation ainsi établi pour en obtenir l’annulation rétroactive. A ce titre, une expertise biologique doit pouvoir être ordonnée »770. Ainsi, certains estiment que tant que « la filiation n’est que présumée, c’est-à-dire tant qu’elle peut être contestée, il devrait être permis à l’auteur de prouver qu’il n’est pas le parent de l’enfant naturel, et ce par le biais de l’expertise »771. Selon Mme Jourdain-Fortier, l’admission de la preuve biologique se justifie d’autant plus que nous sommes à une époque où les couples se font et se défont et où un enfant peut bénéficier de plusieurs possessions d’état successives. Elle relève ainsi que, « la solution inverse pourrait conduire à dissuader un compagnon d’une femme célibataire de s’occuper correctement de l’enfant de cette dernière »772. Elle prend ainsi, l’hypothèse d’un homme, vivant quelques années avec une femme, mère d’un enfant, qui ne serait pas le sien et qui serait naturellement amené à s’en occuper. Si cette dernière à la suite de cette séparation, fait établir un acte de notoriété, il serait opportun de permettre à cet homme de demander au juge d’ordonner une expertise afin de contester la présomption du lien de parenté avec l’enfant résultant de la possession d’état.

  • 773 GARE Thierry, « L’ordonnance portant réforme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 144 ; LECUYER (...)
  • 774 Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet portant réfor (...)
  • 775 Article 337 du Code civil. Cet article reprend ce qu’exprimait l’ancien article 311-13 du Code civi (...)
  • 776 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, (...)
  • 777 THERY René, « Véritable père et paternité vraie », JCP éd. G., 1979, I, 2927.

49199. Véritable père ou paternité vraie. Ce raisonnement nous paraît pourtant contestable et ce, à deux titres. Premièrement, pour reprendre l’exemple de Mme Jourdain-Fortier, la légitimité de la preuve biologique pour contester l’acte de notoriété établissant la possession d’état ne s’impose pas de soi. En effet, soit l’homme s’est comporté comme le père, a présenté l’enfant comme étant son fils, dans ce cas il n’est pas légitime qu’il puisse contester un état qu’il a lui-même créé sur la base de la preuve biologique. Soit, l’homme a effectivement élevé et traité l’enfant comme un “beau-père” au vu de tous, dans ce cas, il n’est pas le père mais seulement le compagnon de sa mère et il pourra contester l’acte de notoriété en démontrant l’inexactitude des éléments constitutifs de la possession d’état, tel que l’absence de réciprocité dans le tractatus ou encore l’absence de la fama. Dans un second temps, l’action en contestation de possession d’état étant soumise à un régime spécifique, rien ne permet d’affirmer avec certitude que l’expertise biologique puisse être ordonnée. En effet, à la différence des actions en contestation de paternité ou de la maternité, l’article 335 du Code civil n’indique pas que le demandeur doit démontrer la non-paternité du parent773. Le texte indique seulement que le demandeur doit « rapporter la preuve contraire ». En outre, « le Rapport au président de la République indique très clairement que, « s’agissant d’une filiation fondée sur la réalité du lien affectif, [et non sur le lien biologique], le demandeur devra démontrer l’absence de possession d’état ou l’inefficacité de celle-ci »774. Cependant, la loi comme la jurisprudence n’admettent pas qu’une filiation uniquement sociologique puisse subsister à la preuve contraire de la preuve biologique. Pourtant, à la différence de la vérité biologique, la vérité affective s’attache au contenu proprement humain de la parenté. Comme l’affirmait très justement le professeur Garé, « on connaît mieux le véritable père, on connaît moins la paternité vraie ». En outre, remarquons que lorsque la vérité biologique a triomphé, le juge peut accorder un droit de visite à la personne qui élevait l’enfant, si tel est son intérêt775. Le nouveau texte centre exclusivement cette appréciation sur l’intérêt de l’enfant776. Il est surprenant de constater que le souci porté à cet intérêt particulier, qu’est celui de l’intérêt de l’enfant, n’intervienne qu’a posteriori, une fois la décision prise. N’est-il pas contradictoire d’affirmer que l’enfant a un intérêt à maintenir des relations avec l’homme qui s’est comporté comme le père et qu’au nom de la seule vérité biologique ce lien puisse être détruit. A cet égard, l’infériorité du fait psychosociologique par rapport au fait biologique est tout à fait clair. Que d’une manière directe ou indirecte on démontre un lien de sang, la paternité sera établie même si rien ne la confirme dans le comportement. Par contre, l’attitude paternelle la plus affectueuse ne se verra jamais consacrée par une déclaration de paternité si une expertise conclut à l’incompatibilité des groupes sanguins777.

50200. L’ordonnance a certes simplifié le contentieux du droit de la filiation, mais elle n’a pas résolu, semble-t-il, les diverses incohérences touchant à l’ordonnancement des composantes du système. La lisibilité est en réalité illusoire. Ce constat se retrouve en étudiant le système probatoire du droit de la filiation. En effet, sous couvert de vouloir réaliser un équilibre entre des exigences contradictoires, le système probatoire apparaît lui aussi complexe et incohérent.

SECTION 2. UNE INCOHÉRENCE DANS LA DÉTERMINATION DES COMPOSANTES AU SEIN DES PREUVES

  • 778 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006 (...)
  • 779 DALBIGNAT-DEHARO Gaëlle, Vérité scientifique et vérité judiciaire en droit privé, préf. de Loïc Cad (...)

51201. Une nouvelle preuve, la preuve scientifique. Si la maternité peut se prouver par l’accouchement, la paternité est beaucoup plus difficile à établir. Pendant des millénaires, elle ne fut susceptible que de preuves indirectes. La preuve de la paternité était la résultante d’une équation à deux inconnues : la date de la conception et l’auteur de la génération. Aucun de ces faits ne pouvait être directement démontré ; « il ne pouvait être établi qu’au moyen de faits connus, d’où la loi tirait une induction, par des présomptions : la paternité se construisait ainsi sur des présomptions »778. L’évolution des méthodes scientifiques apporte au droit une preuve nouvelle, la preuve biologique. Ainsi, cherchant une légitimité nouvelle à ses décisions, l’institution judiciaire a fait appel aux connaissances les plus objectives, les plus irréfutables, les plus impartiales : les vérités scientifiques779.

  • 780 MATOCQ Olivier, « Le rapport d’expertise biologique dans le droit de la filiation deviendra-t-il le (...)
  • 781 V. FURKEL Françoise, « La recherche de paternité naturelle en droit allemand et français », Revue i (...)
  • 782 BOSSE-PLATIERE Hubert, « Les transformations de la famille : La filiation quelle (re)fondation ? », (...)

52202. Le bouleversement du droit de la preuve. Le bouleversement du droit de la preuve pose la question de la place accordée à chacune d’elles780. La réponse n’est pas seulement technique, elle est éminemment culturelle. Pour autant, là encore, le droit de la filiation ne permet pas de donner de réponse précise. Alors que le droit allemand a choisi la preuve biologique à tout prix781, obligeant si besoin par la contrainte corporelle, la personne à s’y soumettre, la France répugne à utiliser de telles méthodes policières782 afin de défendre une certaine conception de la liberté individuelle et de la vie privée. Si de prime abord, cette spécificité française est sans nul doute plus protectrice de la diversité des composantes du système de parenté, c’est sans compter sur son insatisfaisante organisation. Ainsi, les régimes attachés à la preuve biologique (I) comme à la possession d’état (II), demeurent difficilement lisibles.

I. La preuve biologique

  • 783 TAORMINA Gilles, « Le droit de la famille à l’épreuve du progrès scientifique », D., 2006, chr., p. (...)

53203. Une preuve intangible mais encadrée. Entendu comme le moyen de preuve le plus fiable, l’expertise médicale a été mise au premier rang dans le contentieux de la filiation (A). Cependant, afin d’éviter son impérialisme, il est apparu nécessaire d’encadrer ce mode de preuve. Ainsi, le droit va, dans certains cas, interdire le recours à l’investigation scientifique783 (B). S’il est certain que cette recherche d’équilibre est tout à fait louable, c’est à la condition que le régime d’encadrement soit cohérent. Or, c’est précisément en s’attachant à ces mesures d’encadrement de la preuve biologique que les incohérences ressurgissent.

A. La reine des preuves

  • 784 NERSON Roger, « L’influence de la biologie et de la médecine moderne sur le droit civil », RTD civ. (...)
  • 785 On peut citer notamment les recherches anthropométriques fondées sur la comparaison des traits phys (...)
  • 786 HAUSER Jean et HUET-WEILLER Danièle, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la fami (...)
  • 787 GRANET Frédérique, « Réflexion sur la preuve scientifique de la filiation. Expertises sanguines et (...)
  • 788 PASCAL Olivier, « Empreintes génétiques : pourquoi et pour qui ? », Médecine et droit, 1998, n° 32, (...)
  • 789 SAUVAT Christophe, Réflexions sur le droit à la santé, Thèse, Préf. Anne Leborgne, PU d’Aix-Marseil (...)
  • 790 STRUGALA Claire, « L’expertise génétique sous le regard du juge : fiabilité et force probante », ob (...)
  • 791 MORIN Pascal, « Notariat et bioéthique : Quelles questions et quelles réponses ? », JCP éd. N., mar (...)
  • 792 CA Besançon, 30 juin 1998, Juris-Data n° 055667 ; ROUGER Philippe, « Filiation et empreintes généti (...)
  • 793 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006 (...)
  • 794 GALLOUX Jean-Christophe, « L’empreinte génétique : la preuve parfaite », JCP éd. G., 1991, 1, 3497  (...)
  • 795 TARONI Franco, MAANGIN Patrice, « L’interprétation de la preuve scientifique : les juristes, les sc (...)

54204. Exclure les faux pères. Historiquement, l’examen comparé des sangs fut la première preuve biologique784, parmi d’autres examens scientifiques de l’époque785, à recevoir la faveur des tribunaux français. A l’origine, le test sanguin classique ne portait que sur les groupes sanguins proprement dits ; ils ne permettaient d’exclure que 60 % des faux pères786. L’évolution a consisté à multiplier les marqueurs sanguins relevant de quatre systèmes de groupes différents ; leur utilisation combinée a conduit à des exclusions totales de paternité c’est-à-dire à la certitude de la non-paternité du sujet787. Les performances des techniques biologiques n’ont cessé de croître. Dès sa découverte, la méthode dite des empreintes génétiques était assurément de nature à permettre une modification du raisonnement en droit de la filiation, bien plus d’ailleurs en matière d’établissement qu’en matière de contestation de filiation, où l’examen comparé des sangs permettait déjà d’exclure une fausse paternité. Cet examen est un nouveau mode de reconnaissance de la personne788. Un simple prélèvement d’un échantillon d’ADN -une goutte de sang séché, une racine de cheveu, un bout d’ongle etc… -suffit pour en connaître la structure. Comparable à un “code barre”, l’ADN individualise chaque être humain. Cette technique d’identification est d’une grande utilité pratique en raison de l’unicité biologique de chaque être humain. En effet, si l’on excepte les jumeaux, toute personne possède un patrimoine génétique propre qui résulte d’une macromolécule, l’acide désoxyribonucléique -ou plus vulgairement appelé ADN -, située dans le noyau de la quasi-totalité des cellules du corps789. Chaque personne hérite de son génome -terme désignant la séquence complète de l’ADN -au moment de la conception ; la cellule originelle renfermant pour moitié les ADN du père et de la mère, se subdivise ensuite continuellement de façon à ce que chaque cellule du corps reproduise l’ADN de cette union originelle790. Ainsi, une comparaison est possible en superposant deux échantillons : si les barres sont similaires sur la même partie étudiée, les personnes analysées présentent un lien de parenté génétique ; si les barres sont toutes identiques, les deux échantillons appartiennent à la même personne791. L’empreinte génétique permet d’apporter une preuve positive ou négative de la filiation, alors que la méthode classique d’analyse sanguine se borne à exclure la paternité. Désormais, les techniques biologiques permettent de constater une paternité très proche de la certitude qui ne peut jamais atteindre 100 % puisqu’il s’agit d’une probabilité, mais qui s’élève à environ 99,999 %792. Cela autorise l’effacement des incertitudes de l’objet de la preuve793 et permet à l’expertise biologique d’apparaître comme le meilleur indice794 susceptible de révéler si tel homme a conçu tel enfant. Cependant, rapidement sa fiabilité fut remise en cause795. Ce n’est pas tant la méthode elle-même qui fut critiquée mais la méthodologie des experts qui la pratiquaient. Aussi, pour éviter de voir le juge perdre son temps dans des investigations laborieuses, la loi du 29 juillet 1994 a inséré au Code civil l’article 16-12 qui prévoit que « sont seules habilitées à procéder à des identifications par empreintes génétiques les personnes ayant fait l’objet d’un agrément […] dans le cadre d’une procédure judiciaire, ces personnes doivent, en outre, être inscrites sur une liste d’experts judiciaires ». De ce fait, l’expertise bénéficie désormais de garanties tant scientifiques que procédurales.

  • 796 Article 246 du Code de procédure civile. Cass. 1ère civ., 14 décembre 1983, Bull. civ., I, 1983, n° (...)
  • 797 CA Aix-en-Provence, 1er juillet 2004, Bulletin d’Aix, 2004-3, p. 52, obs. Claire Strugala, « L’expe (...)

55205. Laisser les juges juger. Si les juges jouissent d’une entière liberté quant à l’appréciation des éléments de preuve qui leur sont soumis796, face à la réalité biologique, la conviction du juge ne semble plus avoir d’autre choix que de s’y soumettre. C’est ainsi que dans une affaire soumise à la Cour d’appel d’Aix, le demandeur contestait le 0,001 % qui séparait la probabilité chiffrée par l’expertise - 99,999 % - de la certitude d’être père. En clair, il tentait de jouer sur les chiffres, pour créer le doute dans l’esprit des juges, sur la valeur à accorder au résultat. Les magistrats ont conclu que « contrairement à ce qu’affirmait le demandeur, la formulation des conclusions d’expertise ne laisse planer aucun doute sur la fiabilité des prélèvements, des investigations et des résultats. Cette expertise, qui répond aux exigences d’une méthode médicale certaine, établit avec certitude que la paternité du demandeur ne peut être exclue et que la probabilité positive de paternité est voisine de la certitude puisqu’elle est de 99,999 % »797. La présente décision laisse entrevoir la considération portée par les juges sur les données biologiques.

  • 798 MASSIP Jacques, « Interrogation sur la jurisprudence relative aux expertises biologiques en matière (...)
  • 799 NERSON Roger, « L’influence de la biologie et de la médecine moderne sur le droit civil », RTD civ. (...)
  • 800 NERSON Roger, « op. cit. ; MURAT Pierre, « Pas d’expertise biologique sanguine pour qui ne fournit (...)

56206. Pouvoir ou devoir du juge d’ordonner la preuve biologique ? Face à cette prédominance de la vérité, il devenait fondamental de savoir si une telle mesure devait s’imposer au juge ou s’il restait maître de l’ordonner. L’efficacité juridique de l’expertise biologique dans les procès relatifs à la filiation dépend du rôle du juge en la matière. S’il est totalement libre, dans son appréciation, son pouvoir de l’ordonner ou non sera discrétionnaire. L’importance de la place de la vérité biologique dépendra donc de son bon vouloir. En revanche, si un droit à l’expertise biologique peut lui être opposé, il sera tenu d’y procéder. La recherche de la vérité biologique devient alors la “clef de voûte” du droit de la filiation. Sous l’empire de la loi de 1972, le rôle du juge en la matière ne se présentait pas de manière uniforme. L’étendue de son rôle variait selon son domaine d’intervention798 : parfois simple exécutant tenu de prescrire une expertise biologique, parfois seul maître de la décision de diligenter une telle mesure. On admettait que le juge n’était tenu d’ordonner une expertise sanguine que lorsque celle-ci était de nature à établir une fin de non-recevoir799. En revanche, lorsque l’expertise ne constituait qu’un moyen de preuve au fond, le juge n’était jamais tenu d’y recourir800.

  • 801 Cass. 1ère civ., 28 mars 2000, Juris-Data n° 001227 ; Bull. civ., 2000, I, n° 103 ; JCP éd. G., 200 (...)
  • 802 Article 311-12 du Code civil.
  • 803 JOURDAIN-FORTIER Clotilde, « Les enfants de la nature au xxie siècle : La possession d’état à l’épr (...)
  • 804 PASCAL Anne et TRAPERO Martine, « Vérité biologique et filiation dans la jurisprudence récente de l (...)
  • 805 Cass. 1ère civ., 29 mai 2001, D., 2002, jur., p. 1588, note Delphine Cocteau-Senn, « Dernières préc (...)
  • 806 V. supra, n° 198.
  • 807 La Cour de cassation a certainement visé les deux types de techniques pratiqués, à savoir les exame (...)
  • 808 Dès lors, le juge doit opérer un choix lorsqu’il ordonne une expertise. La comparaison des deux mét (...)

57207. Imposer le droit à la preuve. La solution dégagée par l’arrêt du 28 mars 2000801 est venue bouleverser les pouvoirs du juge quant à sa capacité de diligenter une expertise biologique. Simple faculté laissée à la discrétion du juge, l’expertise biologique lui est désormais imposée. Dans cette affaire, un enfant avait été reconnu dans un acte de naissance par une personne qui prétendait être son père. Un an plus tard la mère engage une action en contestation de reconnaissance et sollicite une expertise sanguine. La Cour d’appel de Paris la déboute au motif qu’elle ne rapporte pas la preuve du caractère mensonger de la reconnaissance et qu’une expertise médicale ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve. L’arrêt est alors cassé. Par un attendu de principe, la Cour de cassation énonce en effet que « l’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder ». Autrement dit, l’expertise biologique s’entend pour les juges du fond comme un devoir, sauf « motif légitime ». Par cette décision rendue sous le visa de l’article 311-12 du Code civil802, la Cour de Cassation a entendu donner une portée générale à la solution tant du point de vue du domaine que celui des moyens. En effet, elle accorde un champ d’application large à l’obligation faite au juge d’ordonner une expertise biologique. Le droit à la preuve biologique ne semble pas se cantonner à la seule contestation de reconnaissance, mais semble s’étendre à tout le droit de la filiation803. L’expertise est de droit dans tous les cas où les textes du Code civil prévoient un recours à la preuve par tous moyens804. Ainsi, la preuve pourra être admise pour rétablir la présomption de paternité805, ou encore pour contester la possession d’état806. Une telle formulation autorise un accès généralisé à la certitude sans qu’il y ait lieu de distinguer entre les actions tendant à l’établissement d’un lien de filiation ou à l’inverse à sa destruction. En outre, cette décision est empreinte de prudence quant aux moyens scientifiques auxquels il peut être fait appel. En effet, la Cour de cassation vise « l’expertise biologique »807. Cette expression extensive donne un large choix quant aux moyens susceptibles d’être utilisés, tout en permettant d’évoluer au gré des progrès scientifiques. C’est ainsi que cette notion semble dépasser le seul examen comparé des sangs pour également englober le recours aux empreintes génétiques808.

  • 809 V. SCAPEL Christian, « Que reste-t-il de la paix des familles après la réforme du droit de la filia (...)

58208. Nous venons de mettre en exergue la place irréfutable prise par la preuve biologique dans le contentieux de la filiation. En effet, l’expertise médicale a été mise au premier rang des preuves dans le contentieux en matière de filiation en raison de sa grande fiabilité probatoire. Toutefois, toute preuve, aussi parfaite soit-elle, doit être encadrée afin de protéger les droits de la personne mais encore la paix des familles809. Cependant, la cohérence de ces limites va rapidement se révéler illusoire.

B. Les limites à la preuve biologique

59209. Les obstacles à la vérité. Les limites légales apportées à la preuve biologique posent de délicats problèmes de conciliation entre la recherche de la vérité et les intérêts en présence à protéger. De prime abord, cette quête de vérité semble respecter l’idée même de volonté de la personne à travers les limites éthiques (1) et plus généralement, les intérêts en présence par la limite juridique laissée au juge à travers la notion de motif légitime (2). Pourtant, il est permis aujourd’hui de se demander si les obstacles à la vérité juridique forment un ensemble à la fois cohérent et en harmonie avec l’état actuel des mœurs.

1. Les limites éthiques

  • 810 Loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JO du 7 août 2004, p. 14040, V. notamment (...)

60210. La fixation d’un cadre légal. La loi du 29 juillet 1994 a posé des limites éthiques au recours à la preuve biologique en insérant au Code civil l’article 16-11, modifié par la loi du 6 août 2004810. Selon ce texte, la recherche scientifique de la vérité biologique en droit de la filiation nécessite une décision judiciaire qui l’ait ordonnée dans le cadre d’une procédure au fond (a). En outre, la mesure ordonnée doit être mise à exécution dans le respect des droits de la personnalité (b).

a) Vérité et procès
  • 811 V. notamment, TGI Agen (référés), 30 mars 2006, BICC, n° 649 du 1er novembre 2006, n° 2167.
  • 812 TAORMINA Gilles, « Le droit de la famille à l’épreuve du progrès scientifique », D., 2006, chr., p. (...)
  • 813 TGI Montpellier référé, 16 février 1995, Juris-Data n° 1995-043167 ; CA Aix-en-Provence 6ème ch., 8 (...)
  • 814 MIGNOT Marc, « L’accès à la preuve scientifique dans le droit de la filiation », RRJ Droit prospect (...)
  • 815 V. notamment BATUT Anne-Marie, « Les mesures d’instructions in futurum », Rapport de la Cour de cas (...)
  • 816 Cass. 1ère civ., 4 mai 1994, D., 1995, som., p. 129, obs. Viviane Morgand ; D., 1994, jur., p. 545, (...)
  • 817 GRANET Frédérique, « Réflexion sur la preuve scientifique de la filiation. Expertises sanguines et (...)
  • 818 GALLOUX Jean-Christophe, « Droits et libertés corporels. Panorama de la législation, de la jurispru (...)

61211. Fond ou référé ? En matière civile, l’article 16-11 alinéa 2 du Code civil dispose que l’identification d’une personne par ses empreintes génétiques « ne peut être recherchée qu’en exécution d’une mesure d’instruction ordonnée par le juge saisi d’une action tendant soit à l’établissement ou à la contestation d’un lien de filiation, soit à l’obtention ou à la suppression de subsides ». Malgré son imprécision, le texte signifie que les expertises génétiques ne sauraient être ordonnées simplement en référé811, afin que le résultat d’une telle expertise ne puisse constituer un moyen de chantage à l’action en recherche ou en contestation de paternité812. Par hypothèse, le président du Tribunal de Grande Instance n’est pas saisi d’une action relative à la filiation. L’expertise génétique par empreintes ne peut donc pas être ordonnée en qualité de mesure d’instruction in futurum813. Contrairement à celle-ci, le traditionnel examen des sangs n’entre pas dans le champ d’application de l’article 16-11 alinéa 2 du Code civil814. En conséquence, une confusion émerge en ce sens que l’examen comparé des sangs pourrait, dès lors, être ordonné sur le fondement de l’article 145 du Code de Procédure Civile815. Dans un arrêt ancien et antérieur à la loi de 1994, la Cour de cassation s’est prononcée sur l’admissibilité d’une expertise sanguine in futurum, dans une affaire de conflit de paternité naturelle. En s’orientant toujours plus vers la prise en considération par le droit de la vérité biologique, elle a jugé que « l’article 145 du Code de procédure civile a vocation à s’appliquer à toutes les matières dont la connaissance appartient, quant au fond, aux tribunaux civils, dès lors qu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir, avant tout procès, la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige […] ; que pour retenir que [le prétendu père véritable] justifiait d’un tel motif, la Cour d’appel a relevé, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, l’existence d’un risque de dépérissement des preuves et l’intérêt pour [le demandeur] d’évaluer les chances de succès d’une action en contestation de reconnaissance »816. Aussi, était admise l’expertise ordonnée en référé à la demande d’un tiers, aux fins de mesurer les chances de succès d’une action à engager ultérieurement817. De façon étrange, la loi de 1994 a cherché à éviter les actions in futurum uniquement dans le cadre des empreintes génétiques. Dès lors, la solution précédemment accueillie par la Cour de cassation devrait être aujourd’hui encore applicable818.

  • 819 CA Montpellier, 17 mai 2004, Juris-Data n° 2004-252689, D., 2005, pan., p. 536, Jean-Christophe Gal (...)
  • 820 CA Montpellier, 17 mai 2004, op. cit..
  • 821 CA Grenoble, 4 septembre 2001, Juris-Data n° 2001-159488.
  • 822 GRANET Frédérique, obs. sous Cass. 1ère civ., 15 juillet 1993, D., 1994, som., p. 115.

62212. Le malaise des juges. Les décisions contradictoires rendues par les juges du fond traduisent un certain malaise en la matière. Ainsi, certains819 ont récemment admis le prononcé de l’expertise sanguine sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. Selon la Cour d’appel de Montpellier, « l’article 145 du Code de procédure civile a vocation à s’appliquer à toutes les matières dont la connaissance appartient, quant au fond, aux tribunaux civils, dès lors qu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve dont pourrait dépendre la solution du litige.[…] L’expertise sanguine est de droit en matière de filiation sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder. Cependant, la mesure d’expertise ne peut porter que sur des prélèvements sanguins et non sur des empreintes génétiques, ces dernières ne pouvant être ordonnées que par le seul juge saisi de l’action conformément à l’article 16-11 du code civil »820. A l’inverse, d’autres refusent le recours à l’expertise sanguine. Dans une affaire portée devant la Cour d’appel de Grenoble821, le prétendu père demande que soit ordonnée une expertise ADN avant de reconnaître l’enfant. Par ordonnance, le juge aux affaires familiales rejette la demande. En appel, il demande cette fois-ci que soit ordonnée une expertise sanguine et ce en accord avec la mère. La décision de la Cour d’appel rejette la demande sur le fondement de l’article 16-11 du Code civil pourtant non applicable aux expertises sanguines. Elle se prononce de manière assez floue sans préciser qu’elle avait affaire à une demande d’expertise sanguine. Le demandeur n’ayant engagé aucune action visée à l’article 16-11 alinéa 2 du Code civil et l’accord des parties étant un élément inopérant, la cour rejette la requête. Ces arrêts illustrent les incohérences issues du manque de rigueur dans les textes et les dangers potentiels portés à la paix des familles822.

  • 823 MASSIP Jacques, « L’identification d’une personne par ses empreintes génétiques en matière civile : (...)
  • 824 VIRIOT-BARRIAL Dominique, « De l’identification d’une personne par ses empreintes génétiques », In (...)
  • 825 On entend par là, une protection de l’intégrité physique de la personne mais également une protecti (...)
  • 826 CA Nîmes, 15 mars 2001, Juris-Data n° 2001-148818 ; TGI Paris, 2 septembre 1997, Petites Aff., 16 n (...)
  • 827 MIGNOT Marc, « L’accès à la preuve scientifique dans le droit de la filiation », RRJ Droit prospect (...)

63213. Un dualisme regrettable. Le texte nouveau ne faisant référence qu’à l’identification génétique, crée un regrettable et illogique dualisme. Certes, les deux méthodes diffèrent en ce sens que l’expertise sanguine ne permet pas de désigner le père biologique, cependant il n’en demeure pas moins qu’elle a le “pouvoir” d’écarter la paternité établie au même titre que l’expertise génétique. De ce fait, la différence de régime ne se justifie point dans la mesure où cette technique, certes moins “moderne”, produit des conséquences aussi essentielles que celles résultant des expertises génétiques. Sur le fond, la possibilité d’obtenir une expertise sanguine avant tout procès a été soutenue avec vigueur par Jacques Massip823 au nom de l’efficacité. À quoi bon entamer une action si l’on sait par avance qu’elle est vouée à l’échec, la mesure d’instruction préalable permettra « dans un souci de paix sociale... de mettre un frein aux initiatives abusives ou malveillantes ». Il reste que l’admission du procédé n’est pas sans danger car il n’est pas inconcevable que le plaideur demande l’expertise en référé ou sur requête tout en se désistant ensuite de l’action. On en arriverait ainsi rapidement à des expertises de curiosité824. Or, l’encadrement des expertises génétiques répond à cette finalité de protection de la personne825 et de la paix des familles. En effet, la révélation d’une discordance entre la filiation juridique et la filiation biologique peut ruiner la paix des familles. C’est pourquoi l’expertise biologique ne peut être ordonnée à la légère. Certes, lorsqu’il s’agit de prononcer en référé une expertise sanguine, les juges apprécient les éléments de fond afin d’anticiper la recevabilité ou le bien-fondé de la demande future826. Cependant, une contestation sérieuse sur la recevabilité ou sur le bien-fondé de l’action éventuelle n’empêche pas le prononcé de la mesure d’instruction827. Il se pourrait qu’en procédant ainsi le juge ordonne une expertise qui révèle que la filiation juridique ne corresponde pas à la filiation biologique, alors même que la filiation juridique était en réalité irrévocablement fixée. Dès lors, permettre au juge des référés d’ordonner une expertise sanguine avant tout procès au fond, risque sans nul doute de ruiner la tranquillité des familles.

  • 828 La liberté d’accès à la preuve scientifique a toujours été vivement critiquée par la doctrine et la (...)

64214. Jugement ou arrangement ? Mais faut-il encore aller plus loin et considérer que rien ne s’oppose non plus à ce que soit procédé à un tel examen, sans autorisation de justice, si toutes les parties sont d’accord. En effet, n’étant soumise à aucun régime d’encadrement, l’expertise sanguine pourrait être pratiquée en dehors de tout contentieux dès lors que toutes les parties y consentent. Ainsi, un résultat excluant la paternité de l’homme pourrait empêcher ce dernier de reconnaître l’enfant. Il n’est pas douteux qu’il faille, dans l’intérêt social828, mettre un frein à ces éventuelles pratiques réduisant le lien de parenté à sa seule composante biologique.

65215. En définitive, l’incohérence est réelle puisque l’expertise génétique et l’expertise sanguine connaissent un régime d’encadrement radicalement différent. Or, il n’est pas concevable de protéger la paix des familles d’un côté et, de l’autre, de laisser une totale liberté à la vérité biologique. En outre, il ne faut pas perdre de vue que l’expertise est un moyen de preuve destiné à éclairer le juge. L’expertise ne doit pas être une fin en soi, mais un moyen au service de la filiation. C’est pourquoi le prononcé de l’expertise doit supposer l’existence d’une action au fond, qu’il s’agisse d’une expertise sanguine ou génétique. Par conséquent c’est peu dire que les prétentions de la loi de 1994 à encadrer le recours à l’expertise génétique, n’ont jusqu’ici pas suffi. La sécurité juridique en pâtit assurément, et le régime propre aux actions relatives à la filiation pourrait perdre toute logique d’ensemble. Quant à l’exigence du consentement, autre condition posée par la loi au recours à la preuve biologique, elle connaît des errements aussi préoccupants.

b) Vérité et droit de la personnalité

66216. Vérité contre protection des intérêts privés. L’un des tempéraments soumis au droit à l’expertise biologique, semble puiser sa source dans un principe majeur : l’inviolabilité du corps humain. Le respect de ce principe commande que la mesure ordonnée soit mise à exécution que si, celui qui doit s’y prêter, y a consenti de son vivant. En d’autres termes, l’expertise post mortem est interdite sans le consentement préalable de l’individu (β). En outre, il a la faculté, de son vivant, de refuser de se soumettre à un examen biologique (α). Cette apparente protection des intérêts privés va se révéler quelque peu “hypocrite”. En effet, en cherchant à consacrer une chose et son contraire, le droit à la preuve biologique est devenu illisible.

α) Le refus de se soumettre à l’expertise

67217. L’obligation de rechercher l’assentiment. En s’interrogeant sur le droit de refuser de se soumettre à l’expertise, on dénoue implicitement la question de l’ordonnancement des composantes du système de parenté. En effet, s’il s’agit de faire prévaloir la vérité biologique, cette dernière doit s’imposer et ce malgré le refus de la personne concernée. A l’inverse, s’il s’agit de préserver la composante volontaire du système de parenté, le recueil du consentement de la personne devient alors essentiel pour pratiquer l’expertise. De prime abord, le système apparaissait limpide et accordait à la volonté une place supérieure. Mais, très vite, le système est devenu illisible lorsque la jurisprudence a entrepris d’interpréter le refus en tirant les conséquences de la paternité.

  • 829 Cass. crim, 23 juillet 1992, D., 1993, som., p. 206, obs. Jean Pradel ; Cass. crim., 15 juin 1993, (...)
  • 830 FENOUILLET Dominique, « Respect et protection du corps humain. La génétique humaine. La personne. » (...)
  • 831 FRANK Rainer, « L’examen biologique sous contrainte dans le cadre de l’établissement de la filiatio (...)
  • 832 Article 16-1 du Code civil.
  • 833 MAZEN Noël-Jean, « Tests et empreintes génétiques : du flou juridique au pouvoir scientifique », Pe (...)
  • 834 Article 16-11 al. 2 du Code civil.

68On peut tout d’abord se demander si le droit au respect de la vie privée ne suffisait pas à interdire que l’on procède à une expertise biologique à l’insu voire contre le gré de la personne. En effet, cette technique peut livrer des informations relevant de la sphère privée (adultère de la mère, illégitimité de l’enfant...) et peut, en outre, troubler la paix des familles voire la paix sociale. De ce fait, révéler des informations personnelles de l’intéressé sans son consentement, relève d’une atteinte à la vie privée. Toutefois, la particularité de la technique des empreintes génétiques résulte de ce qu’elle peut être aisément pratiquée à l’insu de l’intéressé, étant donné la facilité de se procurer un des éléments nécessaires à l’examen. Or, la rigueur traditionnelle du système juridique à l’encontre d’une preuve obtenue, de façon déloyale829 et a fortiori de façon loyale, semble s’atténuer830, n’apportant pas dès lors des garanties suffisantes de protection. Aussi, c’est sur le terrain de la protection du corps humain que va se fonder l’interdiction de procéder à une expertise biologique sans le consentement de la personne. A la différence du droit allemand831, le droit français impose, au nom des droits de la personnalité, le droit de chacun au respect de son intégrité physique832. La réalisation d’un test ou d’une empreinte génétique nécessite le prélèvement d’un produit ou d’un élément du corps humain, que celui-ci soit un échantillon de sang, de sperme ou une simple racine de cheveux. Son obtention passe nécessairement par une atteinte, même si elle est minime, à l’intégrité physique833. C’est pourquoi, le législateur proclame que seul le consentement de la personne peut légitimer une atteinte à son intégrité physique834.

  • 835 Cass. 1ère civ., 2 avril 1968, Bull. civ., 1968, I, n° 114 ; D., 1968, jur., p. 705, note André Rou (...)
  • 836 Article 11 al. 1 du Code civil. V. LEBORGNE Anne, « L’impact de la loyauté sur la manifestation de (...)
  • 837 Cass. 1ère civ., 5 mai 1982, D., 1982, inf. rap., p. 389 ; Cass. 1ère civ., 6 mars 1996, D., 1996, (...)
  • 838 Article 9 du Code de procédure civile.
  • 839 MILANOVA Alice, « Preuve corporelle, vérité scientifique et personne humaine », RRJ Droit prospecti (...)
  • 840 MIRABAIL Solange, « Les obstacles juridiques à la recherche de la vérité biologique en matière de f (...)

69218. Le droit d’opposer un refus. Corrélativement, rechercher le consentement de l’intéresser c’est lui accorder le droit de refuser. Le respect de ce droit empêche que l’on contraigne une personne à subir une prise de sang ou un prélèvement de tissus, par exemple sous astreintes835. Cependant, cette liberté, donnée à la partie, de refuser l’expertise génétique dans une procédure civile est, en réalité, tout à fait relative. La contrainte va se révéler indirecte et psychologique. En effet, la jurisprudence considère que ce refus constitue une atteinte à l’obligation de collaboration entre les parties dans la recherche de la vérité836 et qu’il peut être interprété contre celui qui refuse837. Il est vrai qu’il incombe à la partie demanderesse d’apporter la preuve de son droit838. Aussi, les actions tendant à l’établissement ou à la contestation d’un lien de filiation devraient faire peser la charge de la preuve sur les parties qui les introduisent. Toutefois, le véritable problème se situe ailleurs ; il s’agit du risque de la preuve. La question qui se pose est de savoir qui obtiendra satisfaction si la lumière n’est pas faite. Ne pas apporter la preuve du bien-fondé de la prétention oblige le juge à statuer en retenant l’hypothèse la plus vraisemblable. En matière de filiation, si l’on ne peut avoir recours à la preuve biologique, il faut s’appuyer sur les témoignages pour déterminer le lien biologique de parenté. Le juge qui ordonne d’office ou à la demande d’une des parties, une expertise génétique, essaie tout simplement d’apporter plus de clarté à la prétention qui lui est soumise. Par conséquent, le refus de se soumettre à une telle expertise peut être perçu comme un aveu du bien-fondé de la position de la partie adverse. Dès lors, le refus d’apporter une preuve scientifique quand il n’y a aucun empêchement autre que la volonté de la personne, est interprété en défaveur de cette dernière839. Le fait de se soustraire à la preuve corporelle témoigne d’une volonté d’obstruction à la procédure, que les juges sanctionnent en faisant droit à la prétention de la partie adverse. Dresser une barrière à la production d’une preuve scientifique se retourne souvent contre celui qui agit ainsi840.

  • 841 Cass. 1ère civ., 31 janvier 2006, Rép. Defrénois, 2006, jur., art. 38415, p. 1062, n° 37, obs. Jacq (...)
  • 842 Article 198 du Code de procédure civile. CA Reims, 27 septembre 2001, Juris-Data n° 162758 ; CA Bou (...)
  • 843 MASSIP Jacques, « Le refus de participer à une expertise biologique doit reposer sur des motifs lég (...)
  • 844 MURAT Pierre, « Le refus de se prêter à une expertise biologique et la preuve de la réunion de fait (...)
  • 845 Cass. 1ère civ., 16 juin 1998, Juris-Data n° 002948 ; Dr. famille, janvier 1999, com. n° 3, p. 14, (...)
  • 846 Cass. 1ère civ. 4 juillet 2006, Juris-Data n° 2006-034632 ; Dr. famille, octobre 2006, com. n° 185, (...)
  • 847 Cass. 1ère civ., 11 juillet 2006, Petites Aff., 13 décembre 2006, n° 248, p. 22, note Jacques Massi (...)
  • 848 Cass. 1ère civ., 7 juin 2006, Juris-Data n° 2006-033854, Dr. famille, octobre 2006, com. n° 185, no (...)
  • 849 V. GARE Thierry, « Les conséquences du refus de soumettre l’enfant à l’expertise biologique varient (...)

70219. L’obligation de motiver le refus. Les juges estiment que ce refus n’est pas « légitime »841 et qu’à ce titre le tribunal doit en tirer les conséquences842. Ainsi, semble-t-il que, pour être en droit de refuser une expertise ordonnée par le juge, il faille invoquer un motif légitime. Dès lors, si une mère entame une action à l’encontre du père présumé et si ce dernier choisit, comme c’est son droit, de ne pas se soumettre au test, il faut en déduire qu’il est le père de l’enfant, sauf s’il avance des arguments clairs et concluant pour justifier son refus843. Certes les juges ne semblent guère favorables à une sanction systématique et aveugle844 et exigent des présomptions et indices pour corroborer leurs convictions845. Pour autant, cette exigence d’indices est parfois ténue -une correspondance846 ou une photo847 -, voire même déduite de simples avertissements donnés à l’individu. Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle approuvé les juges du fond « d’avoir souverainement estimé que le refus du défendeur de se soumettre à l’expertise, en dépit de l’avertissement qui lui avait été donné sur les conséquences légales de son attitude, démontrait la crainte dans laquelle il se trouvait d’un résultat positif, de sorte que sa paternité était établie »848. En somme, l’interprétation du refus pouvant varier selon les circonstances849, une certaine incohérence dans l’ordonnancement des composantes du système se dessine. En effet, tantôt la volonté sera respectée tantôt elle sera écartée en faveur de la vérité biologique et tout cela, sans véritable lisibilité.

71220. Peut-on toujours parler d’un droit de refuser l’expertise biologique ? Dans ce contexte, est-il toujours possible de dire que le consentement de la personne est essentiel à la mesure d’instruction ? Le droit de refuser semble remis en cause par l’interprétation qui en est faite et l’exigence d’un motif légitime le justifiant. En effet, le fait d’interpréter le refus ne revient-il pas à imposer à l’individu de subir cette expertise biologique ? Ne doit-on pas seulement interpréter un refus que lorsqu’il fait suite à une “obligation” de se soumettre à quelque chose ? En réalité, il n’existe pas de droit à refuser l’expertise biologique et donc, par conséquent de droit de refuser sa paternité. Aussi, cette relativité du droit de refuser réduit, de facto, l’équilibre initialement prévu entre les composantes du système de parenté. La composante biologique évince insidieusement la composante volontaire. En outre, cette relativité du refus s’oppose au droit absolu de la mère de refuser sa maternité. Dès lors, l’ordonnancement des composantes varie selon qu’il s’agisse d’établir la maternité ou la paternité. La contradiction est manifeste, entre la place prépondérante accordée à la volonté de la mère pour refuser le lien de filiation et l’impérativité de la vérité biologique imposée au père.

  • 850 CA Aix-en-Provence, 22 février 2005, Juris-Data n° 2005-268890, Bulletin d’Aix, 2005-2, p. 62, obs. (...)

72221. Le refus de se soumettre à l’expertise émanant de l’enfant. La question de l’interprétation du refus de se soumettre à une expertise biologique est encore plus surprenante lorsque le refus émane de l’enfant lui-même. En effet, le pouvoir imparti au juge permettant de tirer des conséquences du refus, repose sur une sanction implicite d’un comportement que les juges présument contraire à l’intérêt de l’enfant. Mais, l’enfant a-t-il, en revanche, le droit de refuser cette vérité ? Une réponse négative semble s’imposer à la lueur d’une décision rendue par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence. Selon la Cour, « le refus de l’enfant de se soumettre à l’expertise biologique, corroboré par d’autres éléments de preuve, alors que cet examen biologique avait pour but de déterminer la paternité de l’homme qui l’a reconnu, est un aveu implicite mais non équivoque de la connaissance du caractère mensonger de la reconnaissance dont il a fait l’objet »850. En l’espèce, l’enfant se voyait imposer une action en contestation de reconnaissance. Certainement inquiet de dévoiler une vérité pouvant détruire son lien de filiation, il s’est opposé à l’expertise biologique. De ce fait, le malaise apparaît lorsque l’enfant, en refusant l’examen biologique, refuse a fortiori de connaître la vérité biologique. Son intérêt, selon lui, se situait dans le respect du mystère et dans la conservation de son lien de filiation. Et pourtant, c’est en interprétant le refus exprimé par l’enfant que la vérité biologique s’impose. Dès lors, la vérité s’impose par delà un “pseudo” droit de refuser de se soumettre à une expertise mais elle s’impose également envers et contre l’intérêt de l’enfant.

  • 851 Cass. 1ère civ., 28 mars 2000, op. cit., V. supra, n° 801.
  • 852 MASSIP Jacques, « Le caractère obligatoire de l’expertise biologique en matière de filiation et les (...)
  • 853 MILANOVA Alice, « Preuve corporelle, vérité scientifique et personne humaine », RRJ Droit prospecti (...)
  • 854 Ibid.
  • 855 MASSIP Jacques, op. cit. ; PRATTE Marie et FORTIS-MONJAL Elisabeth, « Présomption de paternité et v (...)
  • 856 V. supra, n° 492 et s.

73222. Le droit de refuser l’expertise entre en contradiction avec le devoir du juge de l’ordonner. Enfin, l’importante décision du 28 mars 2000851 ajoute une nouvelle incohérence au droit de refuser de se prêter à l’expertise. En effet, il devient contradictoire d’admettre que l’expertise est de droit en matière de filiation tout en permettant à la personne visée par elle de s’y soustraire852. L’expertise est de droit parce qu’elle est utile à la révélation de la vérité. C’est un instrument technique mis au service de cette finalité. Pour que l’utilité soit effective, il faut non seulement qu’elle soit ordonnée, mais encore qu’elle soit réalisée. En pratique, la réalisation des analyses sanguines et génétiques s’accompagne d’une atteinte minime voire inexistante à l’intégrité physique du corps - les tests peuvent être pratiqués à partir de cheveux, d’ongles ou de salive. En effet, si l’on se rapporte aux textes du Code pénal relatifs aux atteintes à l’intégrité physique de la personne, les faits visés peuvent difficilement être comparés au prélèvement de matériel génétique853. Même les lésions ou les conséquences induites par une prise de sang ne paraissent pas assimilables aux violences sanctionnées par l’article 222-13 du Code pénal854. Dès lors, il semble que la loi introduit, en ce qui concerne la pratique de l’administration de la preuve corporelle, des restrictions disproportionnées par rapport à l’importance des valeurs en cause. Aussi, est-il possible d’imaginer que l’expertise puisse s’imposer non seulement au juge, mais également à la personne concernée, tenue de s’y soumettre855. Au même titre que ce qui est accordé au juge, seuls des motifs légitimes pourraient justifier un refus de s’y soumettre. L’expertise génétique ne serait plus soumise au recueil d’un consentement préalable, en revanche, un refus légitime permettrait de justifier qu’elle ne soit pas pratiquée856.

74223. En définitive, l’équilibre actuellement recherché par le système de filiation entre la composante biologique et la composante volontaire au travers du droit de refuser l’expertise biologique se relève en quelque sorte factice. De ce fait, l’ordonnancement des composantes est entaché d’une certaine confusion. Qu’en est-il lorsque l’équilibre des composantes passe par la protection de l’intégrité physique de la personne après son décès ?

β) L’expertise post mortem

75224. Quel respect pour les morts ? L’expertise ordonnée post mortem a suscité de virulents et passionnants débats. Alors que les réformes semblent avoir dissipé les controverses doctrinales, quelques points obscurs demeurent. La question de savoir si le juge peut légitimement ordonner une telle mesure n’est certes pas nouvelle, mais se pose aujourd’hui en des thèmes différents. Pour parvenir à des résultats concluants et fiables, le prélèvement post mortem devait autrefois être effectué très peu de temps après le décès, alors qu’actuellement, un simple échantillon de tissu prélevé plusieurs années après la mort permet d’aboutir à des résultats très probants. C’est en considération de ces progrès scientifiques que la question de l’admissibilité de l’expertise post mortem a suscité de nombreuses réactions tant doctrinales, jurisprudentielles, que législatives. Implicitement, la question de l’ordonnancement des composantes est ici une nouvelle fois en jeu. En effet, soit la vérité biologique prime et, le décès n’empêche pas sa recherche. Soit la volonté prédomine et pose ainsi une limite définitive à la vérité biologique. Le choix entre ces deux ordonnancements a été successivement opéré, en apparence de manière lisible et cohérente. Pourtant, il demeure des incohérences non résolues.

  • 857 Loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JO du 7 août 2004, p. 14040.
  • 858 CA Aix-en-Provence, 8 février 1996, Juris-Data n° 1996-041513 ; Dr. famille, novembre 1996, com. n° (...)
  • 859 CA Paris, 6 novembre 1997, D., 1998, jur., p. 122, note Philippe Malaurie ; Rep. Defrénois, 1998, p (...)
  • 860 PELTIER Luce, « Une proposition de loi tendant à interdire l’identification d’un défunt par ses emp (...)
  • 861 MIRABAIL Solange, « Les obstacles juridiques à la recherche de la vérité biologique en matière de f (...)
  • 862 CA Dijon, 15 septembre 1999, Juris-Data n° 117356 ; D., 2000, jur., p. 875, note Bernard Beignier « (...)
  • 863 CATALA Pierre, « La jeune fille et le mort », Dr. famille, décembre 1997, chr. n° 12, p. 5.

76225. Avant 2004, une protection relative. Avant la réforme intervenue avec la loi du 6 août 2004857, l’ancien article 16-11 alinéa 2 du Code civil exigeait que « le consentement de l’intéressé soit préalablement et expressément recueilli ». Initialement, on déduisait de ce texte qu’il était impossible de procéder à un test génétique sur un individu décédé, sauf volonté manifestée par ce dernier de son vivant. Or, les juges du fond avaient entendu opérer une lecture particulièrement audacieuse du texte dans le but récurrent de faire place à la vérité. Les juges aixois avaient ainsi affirmé qu’ » une telle identification d’une personne décédée sans y avoir consenti de son vivant ne saurait être soumise aux dispositions de l’article 16-11 alinéa 2 du Code civil relatives au consentement puisque l’obligation de recueillir le consentement du défunt constituerait une condition impossible »858. Par la suite, la possibilité de rechercher les empreintes génétiques d’une personne décédée a connu un important retentissement médiatique lors de « l’affaire M… ». Une jeune femme prétendant être la fille naturelle d’un célèbre acteur, avait demandé et obtenu en justice l’exhumation du défunt, afin de procéder à une expertise génétique susceptible d’établir la filiation859. Cette autorisation d’exhumer était surprenante à un double titre. Le défunt ne pouvait plus donner son consentement comme l’exigeait l’article 16-11 alinéa 2 du Code civil mais en outre, il avait exprimé, de son vivant, un refus catégorique de se soumettre à une telle recherche. Les juges, en contrevenant au respect du corps humain860, tranchèrent en faveur de la vérité biologique. Le décès ainsi que le refus ne constituaient pas un obstacle à la manifestation de la vérité861 tant que l’accord de la famille était recherché862. Le professeur Catala avait conclu, au terme d’une longue démonstration, « qu’il faillait laisser au juge le pouvoir […] d’ordonner les expertises qu’il estime nécessaires à l’établissement de la vérité, compte tenu des intérêts en présence et fût-ce au prix d’une exhumation »863.

  • 864 Projet de loi relatif à la bioéthique, 20 juin 2001, n° 3166, www.assembléenationale.fr/projets/pl3 (...)
  • 865 MILANOVA Alice, « Preuve corporelle, vérité scientifique et personne humaine », RRJ Droit prospecti (...)
  • 866 www.assemblée.nationale.fr/ta/ta073.asp.
  • 867 Loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JO du 7 août 2004, p. 14040. L’article 5 d (...)
  • 868 MALAUZAT Marie-Isabelle, « Le projet de loi bioéthique », D., 2002, p. 2688.
  • 869 BINET Jean-René, « La loi relative à la bioéthique. Commentaire de la loi du 6 août 2004 : 1ère par (...)
  • 870 Il est possible d’envisager que le testament puisse servir de support afin d’exprimer les dernières (...)

77226. Après 2004, une protection absolue. La polémique autour de l’affaire Montand est venue influencer le projet de loi relatif à la bioéthique864. En effet, la rédaction initiale de l’article 3 de la loi disposait que « l’opposition expressément manifestée de son vivant par une personne à une telle identification fait obstacle à toute mise en œuvre de celle-ci après le décès de l’intéressé ». A contrario, un certain pouvoir d’appréciation était laissé au juge notamment lorsqu’il n’y avait pas d’opposition ou lors de témoignages divergents en cas d’opposition non écrite865. Lors de la transmission du texte au Sénat, le champ d’application de l’expertise génétique sur le corps humain du défunt a été une fois de plus réduit. « Sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort »866. Ainsi, la rédaction définitive aggrave la restriction apportée à la pratique des tests ADN post mortem867. En effet, le raisonnement est inversé868, désormais ce n’est qu’en cas de consentement exprès que l’expertise peut être pratiquée, et non pas uniquement lorsqu’un refus a été exprimé869. Autant dire qu’il sera désormais très rare de pouvoir envisager, une identification génétique post mortem car les situations, dans lesquelles la personne concernée aura donné son accord exprès de son vivant, ne seront pas fréquentes870.

  • 871 HAUSER Jean, « J’irai plaider sur vos tombes : maternité naturelle, indication du nom de la mère, l (...)

78227. Entre respect du mort et interprétation de son refus. Mais, à supposer que le respect de l’intégrité du cadavre justifie le respect de sa volonté, l’effet posthume de la volonté de l’intéressé doit être logiquement traité comme l’effet qu’elle aurait eu de son vivant871. Or, en cas de refus de l’intéressé de se soumettre à un prélèvement, il est admis que le juge puisse interpréter ce refus contre lui. Ainsi, par analogie, le refus de la personne doit également être interprété après sa mort. A défaut, cela reviendrait à faire dépendre le pouvoir d’interprétation du refus de l’ordre des décès. En effet, prenons l’hypothèse de l’enfant qui engage une action en recherche de paternité et sollicite de la part du juge que soit ordonné une expertise biologique. Dans le premier cas, le père refuse laissant ainsi au juge la faculté de tirer des conséquences de ce refus. Dans le deuxième cas, le père refuse et décède. Il ne devient légitimement pas possible de refuser au juge son pouvoir d’interprétation sous prétexte que le prétendu père est décédé. Dans ce cas, on ne voit pas en quoi ce système est respectueux de la mémoire du défunt. D’une part, le consentement n’est pas concrètement respecté. D’autre part, en refusant la vérité scientifique - sous couvert du respect des droits de la personnalité -, on risque tout simplement de substituer une “vérité” judiciaire par défaut.

  • 872 MIRABAIL Solange, « Les obstacles juridiques à la recherche de la vérité biologique en matière de f (...)
  • 873 Cass. 1ère civ., 22 avril 1975, Juris-Data n° 1975-000143 ; JCP éd. G., 1975, IV, p. 183.
  • 874 TGI Orléans, Ord. Prés., 18 octobre 1999, D., 2000, jur., p. 620, note Bernard Beignier, « Quasi fu (...)
  • 875 Cass. 1ère civ., 4 juin 2007, RJPF, octobre 2007, 10/27, p. 25, obs. Thierry Garé, « La communicati (...)
  • 876 BELLIVIER Florence, BRUNET Laurence et LABRUSSE-RIOU Catherine, « La filiation, la génétique et le (...)

79228. Rejet des expertises génétiques post mortem, liberté des expertises sanguines post mortem. A cette obscurité s’ajoutent des incohérences. En effet, si l’intervention du législateur est venue combler un “vide juridique”872 en matière d’expertises génétiques post mortem, il a malheureusement oublié l’expertise sanguine. A l’évidence, le rajout opéré par la loi du 6 août 2004, fait suite à l’alinéa 2 de l’article 16-11 du Code civil qui voit son champ d’application limité à l’expertise génétique. En d’autres termes, cela signifie qu’un prélèvement sanguin post mortem pourrait être ordonné pour trancher un litige au fond. Mais, surtout, en combinant les divergences de régime, l’expertise sanguine post mortem pourrait être ordonnée en référé pour conserver ou établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. La confusion et l’incohérence atteint alors son paroxysme. En ayant recours, à l’expertise sanguine, il sera alors possible de contourner les interdictions touchant à l’expertise génétique. Certes, rappelons que l’expertise sanguine ne peut qu’exclure la paternité et non pas l’établir, pour autant, l’expertise sanguine post mortem pourra ainsi servir pour les actions tendant à la destruction du lien de filiation. La Cour de cassation avait affirmé que « statuant sur l’action de certains héritiers, tendant à contester une reconnaissance faite par leur auteur, et à utiliser à cette fin un prélèvement sanguin effectué sur le défunt à la suite d’une ordonnance de référé irrévocable, échappe au grief de contradiction l’arrêt qui d’une part, relève que le prélèvement litigieux a été effectué en vertu d’une ordonnance rendue contradictoirement, et d’autre part, retient qu’il appartient au juge en cas de désaccord entre les héritiers d’apprécier si l’intérêt en cause justifie une atteinte à l’intégrité du cadavre. La preuve du caractère mensonger d’une reconnaissance peut être faite par tous les modes propres à entraîner la conviction des juges et l’examen comparatif des sangs ordonné, avant dire droit, par les juges du fond, ne revêt pas à cet égard un caractère subsidiaire »873. Cette solution ancienne pourrait connaître un nouvel essor. En effet, il pourra être demandé au juge des référés de procéder à un prélèvement de sang destiné à la réalisation future de l’expertise. Un prélèvement post mortem sanguin, pourra être réalisé en vue d’une expertise sanguine ultérieure, établie dans le cadre de l’exercice d’une future action relative à la filiation874, les prélèvements étant alors conservés par un hôpital ou par un expert. Ainsi, alors même que l’inconvénient du temps réduisait l’intérêt de l’expertise sanguine, ce mécanisme permet de se ménager une preuve biologique qui sera pourtant post mortem, résultat que la loi de 2004 avait cherché à interdire. Pour donner un dernier exemple de la toute relative protection du consentement des morts, la Cour de cassation a récemment affirmé, que « la mesure qui se borne à autoriser la communication d’éléments déjà prélevés ne constitue pas une mesure d’identification d’une personne par ses empreintes génétiques »875. En d’autres termes, l’interdiction de toute identification d’une personne par ses empreintes génétiques post mortem, est tout simplement écartée du seul fait que les prélèvements d’éléments biologiques avaient déjà été prélevés. Certes, y avait-il certainement un consentement pour le prélèvement, mais le consentement pour les analyses faisait assurément défaut. « Le respect des morts semble bien ici un vain mot »876.

  • 877 HAUSER Jean, « J’irai expertiser sur vos tombes : refus de se soumettre à l’examen, expertise génét (...)
  • 878 MARGUENAUD Jean-Pierre, « Action en recherche de paternité naturelle, tests ADN et droit au respect (...)
  • 879 GRILLO Jean-Marie, « La preuve de l’expertise biologique », In Filiation et adoption : les réformes (...)

80229. Vers une uniformisation du régime de la preuve biologique. Certes, on assiste à un certain recul877 de l’admission de la preuve biologique, ou disons plutôt à une volonté d’encadrement de cette dernière. Cependant, le régime forme un ensemble incohérent et traduit une confusion dans l’ordonnancement des composantes du système de parenté. Aussi, nous préconisons, d’établir un régime commun à la preuve biologique. Cette dernière doit être encadrée quel que soit son domaine, génétique ou sanguin. Cette mesure d’instruction ne devrait pouvoir être ordonnée que dans un procès au fond tendant soit à l’établissement ou à la contestation d’un lien de filiation, soit à l’obtention ou la suppression de subsides. En aucun cas, l’expertise sanguine ne devrait pouvoir être ordonnée en référé sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile. En revanche, l’expertise ne portant qu’une atteinte extrêmement minime au respect de l’intégrité physique, devrait pouvoir être imposée à l’intéressé sauf à ce qu’il justifie d’un motif légitime878. Dans ce dernier cas, seul le refus justifié ne devrait pas être interprété contre celui qui l’exprime. Enfin, en cas de décès, l’expertise post mortem doit être autorisée uniquement lorsque la personne y a consenti. A défaut, si la personne a exprimé un refus lors de la procédure en cours, elle devrait se voir imposer la mesure, si tel n’a pas pu être le cas, il doit être interprété contre lui. Ce n’est finalement que dans le cas où, une personne décède et, qu’un procès s’ouvre a posteriori, que le respect de sa volonté doit être absolu. Seuls les présomptions et indices graves pourront apporter une vérité juridique à moins que l’obstacle lié à la mort de l’auteur prétendu soit contourné par une extension du cercle des personnes soumises à l’expertise. En effet, si l’expertise ne peut être faite sur la personne décédée n’ayant pas consenti, elle pourra l’être sur les proches parents879.

  • 880 HAUSER Jean, « Expertise biologique : suite des motifs légitimes, possession d’état et preuve non a (...)

81230. Au-delà du délicat problème que constituent les limites éthiques de la preuve biologique, c’est la question des pouvoirs du juge face à cette preuve qu’il faut désormais aborder. C’est tout particulièrement en ce domaine que se “dessine” un certain flou juridique puisque après avoir imposé l’expertise biologique comme une mesure d’instruction de droit, la Cour de cassation a immédiatement réouvert une brèche en octroyant au juge la possibilité de justifier de motifs légitimes de ne pas y procéder. Comme l’a très justement écrit le professeur Hauser, « on ne peut s’empêcher de penser, qu’au fil des espèces, cette notion de “motif légitime de ne pas…” ne se clarifie guère et qu’elle risque de susciter, comme la majorité de la doctrine l’avait supposé, un important et imprévisible contentieux »880.

2. Les limites techniques

  • 881 Cass. 1ère civ., 28 mars 2000, op. cit., V. supra, note n° 801.
  • 882 LE GAC-PECH Sophie, « Filiation naturelle : De louis XVII à Z… », D., 2001, n° 5, chr., p. 380.
  • 883 Cass. 1ère civ., 8 janvier 2002, Juris-Data n° 2002-012550.
  • 884 V. GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Droit de la filiation », D., 2006, pan., p. 1139 ; LE GAC-PECH S (...)
  • 885 Article 333 du Code civil ; V. CA Toulouse, 31 mai 2006, Juris-Data n° 2006-311346.
  • 886 COUCTEAU-SENN Delphine, « Motif légitime de refus d’une expertise biologique », note sous Cass. 1èr (...)
  • 887 Cass. 1ère civ., 19 novembre et 17 décembre 1991 et Cass. 1ère civ., 18 février et 17 mars 1992, D. (...)
  • 888 Cass. 1ère civ., 12 janvier 1994, D., 1994, som., p. 113, obs., Frédérique Granet-Lambrechts ; Cass (...)

82231. Un îlot de liberté pour le juge. La Cour de cassation reconnaît aux juges un “îlot de liberté” par référence au concept de « motif légitime de ne pas y procéder »881. Cela revient à dire qu’elle consent à minimiser son pouvoir d’ordonner d’office une expertise biologique dans la seule hypothèse, où existent des « motifs légitimes »882. A contrario, sans évocation précise d’un tel motif, l’expertise biologique doit être ordonnée883. L’effort doit désormais se concentrer sur la délimitation de ces motifs autorisant le rejet de l’expertise, d’autant que l’appréciation de la légitimité relève du pouvoir souverain des juges du fond884. Plusieurs acceptions sont alors possibles. Dans une première, la conception peut être étroitement entendue si bien qu’on verrait dans le motif légitime une référence aux seuls obstacles posés par la loi à l’établissement ou à la contestation du lien de filiation, comme c’est le cas, par exemple, lorsque l’enfant dispose d’un titre d’enfant légitime et d’une possession d’état conforme de cinq ans885. Dans une seconde, une conception plus large peut être retenue. Dans ce cas, si la mesure présente un caractère inutile, vexatoire, dilatoire ou encore une atteinte au respect dû à la dépouille des morts, elle pourrait être rejetée comme constituant un motif légitime. Retenir la première acception du « motif légitime » n’aurait cependant eu aucun sens, tant elle priverait l’exception de tout effet utile886. En effet, s’il doit exister des limites au droit d’accès à la vérité biologique, celles-ci doivent nécessairement résider dans des circonstances distinctes de celles qui délimitent le droit de se prévaloir de cette vérité. C’est ainsi, que la Cour de cassation considère que le caractère vexatoire ou dilatoire de l’expertise constitue un motif légitime de ne pas y procéder887. L’inutilité de l’expertise est sans doute le motif le plus classique pour justifier le refus de l’ordonner. L’inutilité peut tenir au fait que le lien de sang est suffisamment connu. Lorsqu’une expertise biologique a déjà été pratiquée, une expertise biologique complémentaire est tenue pour inutile si les résultats auxquels elle peut conduire sont sensiblement équivalents à ceux obtenus par la première mesure888. Utilisée ainsi, la notion de « motif légitime » instaure une cohérence et un équilibre au sein du droit de la preuve biologique. Mais, cette cohérence et cette lisibilité ne sont en réalité que relative en ce sens que la notion est entendue tantôt de manière extensive (a) tantôt de manière restrictive (b).

a) L’interprétation extensive de la notion de motif légitime
  • 889 Une conception “extra-large” de la notion inclurait, outre les limites propres à garantir la foncti (...)
  • 890 Cass. 1ère civ., 31 mai 2005, RJPF, septembre 2005, 9/34, p. 24, obs. Thierry Garé, « Possession d’ (...)

83232. L’instrumentalisation du droit de la preuve… Face à certaines lacunes du système, on assiste à une certaine instrumentalisation de la notion de motif légitime. En effet, les juges, afin de tempérer la brutalité de ce “biologisme”, opèrent un forçage de l’exception de motif légitime889. Parmi les motifs légitimes de refus, la possession d’état occupe une place particulière890. Certes, ces solutions ont été prises par la Cour de cassation avant l’ordonnance ayant notamment réformé les délais de prescription en matière de filiation, il n’en demeure pas moins qu’une telle interprétation du motif légitime est critiquable. En effet, dans une affaire datant du 3 novembre 2004, face à une possession d’état qui avait duré plus de 15 ans, la Cour de cassation était venue pallier l’inadaptabilité des délais de prescription, par la notion de motif légitime. Si les juges ont ainsi modulé la notion de « motif légitime », c’était parce que la loi n’assurait plus, dans certaines hypothèses, une de ses fonctions premières : la stabilité du lien de parenté. Un tel raisonnement, s’il doit être relativisé au vu de la survenance de la réforme, inquiète par la confusion qu’il fait naître au sein du système. En effet, si la possession n’a pu jouer son rôle de “barrière” à la recevabilité de l’action en contestation, elle ne doit plus servir de « motif légitime » pour refuser l’expertise ; auquel cas, il s’agirait d’une défaillance légale. Autrement dit, soit la possession traduit avec le titre une filiation suffisamment consolidée et l’accès à la vérité biologique doit être fermé par un rejet de l’action elle-même. Soit, un doute persiste sur la véracité du lien, et la possession, présomption simple, ne doit jouer que jusqu’à preuve du contraire.

  • 891 CA Bordeaux, 15 septembre 2004, Juris-Data n° 2004-253878, Dr. famille, mars 2005, com. n° 51, p. 2 (...)
  • 892 HAUSER Jean, « Expertise biologique : le feuilleton des « motifs légitimes », obs. sous Cass. 1ère (...)

84233. … Pour pallier l’imperfection de la loi. L’idée selon laquelle, l’utilisation excessive du motif légitime intervient pour pallier l’insuffisance de stabilité apportée par la loi peut être illustrée par une affaire soumise à la Cour d’appel de Bordeaux. En l’espèce, le demandeur pour contester sa reconnaissance, sollicitait une expertise et pour ce faire, il invoquait les doutes qu’il avait eus lors de la reconnaissance, la tardiveté de cette dernière ainsi que l’ingratitude de l’enfant. Il apportait, en outre, des témoignages attestant qu’il s’agissait d’une reconnaissance purement “intellectuelle”. La Cour a néanmoins refusé l’expertise en s’appuyant sur la notion de motif légitime lequel était « constitué par le souci d’éviter les expertises de curiosité telle qu’apparaît celle sollicitée en l’espèce alors que la motivation de l’action en contestation de reconnaissance est ici de l’ordre du regret »891. On ne peut s’empêcher de penser qu’en l’espèce le problème est finalement mal posé : ou bien, c’est l’effet du temps et la responsabilité de l’auteur de la reconnaissance que l’on veut consacrer et l’admissibilité de l’action doit être rejetée ou bien on recherche la vérité et dans ce cas l’expertise doit être de droit892. En quelque sorte, les juges refusent au demandeur, à l’action en contestation, de révéler la vérité -alors même que des présomptions et indices graves établissent un sérieux doute sur la véracité du lien établi -, car il est moralement incorrect de revenir sur un engagement pour lequel on aurait des regrets. Or, dans ce cas là, pourquoi la loi admet-elle la contestation de la reconnaissance mensongère par son auteur ?

  • 893 Cass. 1ère civ., 3 janvier 2006, Dr. famille, mai 2006, com. n° 108, p. 47, obs. Pierre Murat, « Ca (...)
  • 894 Cass. 1ère civ., 24 septembre 2002, op. cit.
  • 895 COCTEAU-SENN Delphine, « Motif légitime de refus d’une expertise biologique », note sous Cass. 1ère(...)
  • 896 Ibid.

85Dans le même ordre d’idée, une expertise biologique est considérée comme superfétatoire si la preuve de la filiation est suffisamment établie par un ensemble de présomptions ou d’indices graves et concordants893. En l’espèce, une mère avait intenté, au nom de sa fille mineure, une action tendant à faire déclarer la paternité naturelle de son concubin, incarcéré pendant la grossesse et décédé quatorze mois après la naissance. La fille légitime de celui-ci avait alors sollicité une expertise biologique, sans que la demanderesse s’y opposât. Mais, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, accueillit l’action sans faire droit à cette requête. Elle avait, en effet, estimé que, la démonstration de la paternité naturelle ayant été suffisamment faite par des présomptions et indices graves, l’expertise biologique était superfétatoire. Ce raisonnement est entériné le 24 septembre 2002 par la Cour de cassation894, laquelle estime que le motif légitime de ne pas ordonner l’expertise a été caractérisé. De prime abord, en retenant que le caractère superfétatoire d’une expertise constitue un motif légitime de ne pas y procéder, la solution de la Cour de cassation doit être approuvée. Toutefois, l’application de ce raisonnement à l’espèce est beaucoup plus surprenante. Selon la Cour, l’existence de présomptions et indices prouvant suffisamment la paternité permettrait de considérer comme superfétatoire l’expertise sollicitée par le défendeur. Cette solution est contestable à deux égards. D’une part, la preuve par présomptions et indices n’a pas le caractère d’une méthode médicale certaine. Ainsi, y a-t-il une chance non négligeable que l’expertise conduise à un résultat différent895. Cette attitude aboutit à transformer les présomptions et indices graves en une preuve irréfragable, or seules les présomptions d’origine légale peuvent l’être et non celles élaborées par le juge. En n’admettant pas la preuve contraire, le défendeur n’a plus la possibilité d’infirmer la réalité provisoirement établie par son adversaire. D’autre part, la solution se révèle incohérente sur le fond. En effet, prenons l’hypothèse dans laquelle le père a juridiquement reconnu l’enfant et que sa fille légitime décide de contester la reconnaissance en sollicitant une expertise. On ne voit pas comment les juges pourraient dans ce cas opposer leur conviction relative à la paternité contestée alors même que c’est précisément dans cette hypothèse que l’arrêt du 28 mars 2000 a posé l’obligation de l’ordonner. En réalité, il s’avère plus facile de détruire une filiation déjà établie par reconnaissance que de s’opposer à l’établissement judiciaire d’une filiation. « Autrement dit, les paternités naturelles assumées seraient plus fragiles que les autres face à la vérité biologique ! »896

86234. A l’inverse, retenir excessivement l’absence de motif légitime afin que le doute sur le lien biologique soit à tout prix levé, c’est également manquer de cohérence.

b) L’interprétation restrictive de la notion de motif légitime
  • 897 MURAT Pierre, « La portée de l’expertise en droit », note sous Cass. 1ère civ., 9 décembre 2003, Ca (...)
  • 898 Cass. 1ère civ., 9 décembre 2003, Dr. famille, juin 2004, com. n° 96, p. 24, note Pierre Murat, « L (...)
  • 899 MURAT Pierre, « La portée de l’expertise en droit », note sous Cass. 1ère civ., 30 mars 2004, op. c (...)
  • 900 CA Besançon, 7 janvier 2004, Juris-Data n° 2004-236375.

87235. Une conception “maximaliste” de la notion de motif légitime. La Cour de cassation penche parfois pour une conception « maximaliste »897 de la jurisprudence du 28 mars 2000. En effet, pour refuser l’expertise biologique, des arrêts d’appel s’appuyaient sur l’idée que la cour n’a pas à suppléer la carence des parties dans l’administration de la preuve. Les cours d’appel entendaient, par une articulation entre l’article 146 du Code de procédure civile et la formule de l’arrêt du 28 mars 2000, affirmer que la carence des parties est susceptible de constituer un motif légitime de refuser l’expertise. Mais, tel n’est pas la voie choisie par la Cour de cassation puisque, par trois fois, le raisonnement est condamné898. Plus particulièrement, dans l’arrêt du 30 mars 2004, elle reproche à la cour d’appel, qui avait décidé que l’expertise ne pouvait pas être ordonnée en vue de suppléer la carence d’une partie, de n’avoir caractérisé aucun motif légitime pour justifier son refus. On ne peut dire plus clairement que la carence des parties au sujet de la preuve ne constitue pas, pour la Cour de cassation, un motif légitime autorisant le refus de l’expertise. Cette dernière vise l’article 146 du Code de procédure civile comme faisant l’objet d’une fausse application. Cette idée peut être éclairée par la distinction des notions de “carence dans l’administration de la preuve” et “d’impossibilité de rapporter la preuve”. En l’espèce, la défaillance des parties dans l’administration de la preuve n’était pas une véritable carence mais plutôt une simple impossibilité de rapporter les éléments de preuve. En somme, les difficultés de preuve étant inhérentes au droit de la filiation, en dehors du recours à l’expertise, la preuve du lien biologique, par essence invisible, est subordonnée à des présomptions très approximatives et hautement dégradables avec le temps. Dès lors, en matière de filiation, la Cour de cassation présume que les lacunes dans la preuve sont inhérentes à la nature du contentieux et ne constituent pas a priori des carences au sens de l’article 146 du Code de procédure civile899. Si, cette politique maximaliste n’est pas nécessairement condamnable - il faut se persuader qu’on ne sécurisera pas le lien de filiation en empêchant aveuglément et frileusement le recours à l’expertise quand elle se situe dans le cadre d’une action jugée recevable -, une conception trop restrictive de la notion de motif légitime manque tout de même de cohérence. L’arrêt de la Cour d’appel de Besançon en est une bonne illustration900 en ce sens que la notion de motif légitime fait figure de “coquille vide”.

88236. Le motif légitime peut être une “coquille vide”. Selon la Cour d’appel, « il n’apparaît pas que l’intérêt de l’enfant soit un motif légitime de ne pas procéder à une expertise biologique demandée par la mère, bien qu’aucun élément ne permette de douter de la sincérité de l’affection que le père prétendu manifeste auprès de l’enfant, du sérieux de son engagement d’en assumer la paternité et de son aptitude à être un bon père, dès lors que l’incertitude qui existe sur la paternité du père prétendu envenime les relations difficiles qu'entretient ce dernier avec la mère, et implique une situation conflictuelle qui ne peut que nuire à l’épanouissement de l’enfant ». Il est permis d’être offusqué par l’apathie des juges envers l’intérêt de l’enfant. En effet, ni la réalité affective et ni la volonté affirmée d’assumer l’enfant ne constituent, en l’espèce, un motif légitime dès lors que la paternité est incertaine. Etablir la réalité biologique devient l’objectif hiérarchiquement supérieur au détriment d’autres réalités tout aussi essentielles.

  • 901 MIGNOT Marc, « L’accès à la preuve scientifique dans le droit de la filiation », RRJ Droit prospect (...)

89237. Un motif légitime peut en cacher d’autres. En modulant librement la notion de « motif légitime », le juge rend peu lisible les cas dans lesquels l’expertise biologique peut être sollicitée. On ne peut s’empêcher de penser que le « motif légitime » masque la prise en compte d’autres éléments. L’utilisation parfois excessive du motif légitime est souvent la prise en compte implicite ou explicite d’une possession d’état consolidée. Mais alors, pourquoi affirmer que l’action est recevable ? En effet, il convient de ne pas confondre le droit d’agir en contestation ou en établissement et le droit d’accès à la vérité biologique. Le premier étant le corollaire du second, les éléments susceptibles d’empêcher la recevabilité de l’action ne peuvent à la fois être défaillants pour la recevabilité de l’action et, présents pour refuser la preuve biologique. Mais parfois, les obstacles au prononcé d’une expertise ne suffisent pas. Sans cesse toujours plus forte, la vérité biologique s’impose par une interprétation trop restrictive de la notion de motif légitime. En conséquence, le plaideur ne peut en toutes circonstances, obtenir une expertise : cela dépend des hypothèses, de la nature des actions, du juge saisi… Face à cette incertitude, le droit à l’expertise est un droit aléatoire et conditionnel dont le résultat est incertain901. Or, plus il y a d’incertitudes quant au prononcé d’une expertise biologique, plus l’ordonnancement du système de parenté paraît confus. Le système ne permet plus de savoir, de manière lisible, dans quelle situation, la vérité biologique doit primer et dans quelles autres la volonté doit s’imposer. L’accumulation de ses désordres affecte d’aléa les fondements du système de parenté.

  • 902 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline (dir.), Droit de la famille, éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 2001-2002 (...)
  • 903 TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7è (...)
  • 904 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « La possession d’état. Une notion devenue encombrante ? », RTD civ., (...)
  • 905 GROSLIERE Josette, « La possession d’état pivot du droit de la filiation ou le danger d’un vérité s (...)

90238. Les présomptions et indices « classiques », parallèlement à la preuve biologique, continuent de jouer un rôle important. Parmi elles, la possession d’état intéresse tout particulièrement. En effet, ce mode de preuve révèle une autre vérité, sociologique et affective. Avec cette notion, on quitte les certitudes de la preuve biologique « pour pénétrer dans le flou inquantifiable des liens du cœur, qui se tissent au fil du temps »902. Posséder un état, c’est le vivre, en avoir l’apparence et être considéré en général comme le titulaire de cet état. Cependant, très vite, par sa structure essentiellement élastique et malléable, la possession d’état va susciter des incertitudes903 et se prêter à des abus au point qu’elle a pu être qualifiée de “notion encombrante”904. S’il est exact que la notion est aujourd’hui, un pivot du droit de la filiation905, elle apparaît surtout comme une notion métamorphosée, complexifiée afin de pallier les incohérences du droit de la filiation.

II. La possession d’état

  • 906 GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 déc (...)
  • 907 Selon M. Champenois, le juge est tenté de commencer par la solution qui lui paraît la bonne, puis d (...)
  • 908 BRUNET Laurence, « Heurs et malheurs de la famille recomposée en droit français », In Quels repères (...)
  • 909 EGEA Vincent, La fonction de juger à l’épreuve du droit contemporain de la famille, Thèse dirigée p (...)
  • 910 TERRE François et FENOUILLET Dominique, op. cit., p. 676, n° 750.
  • 911 HUET-WEILLER Danièle, LABRUSSE Catherine, VAN CAMELBEKE Micheline, Jurisprudence française, 1, La f (...)
  • 912 REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (A propos de la loi du 3 janvier 1972) », (...)
  • 913 Ibid.

91239. Le risque d’une notion floue. Il s’agit de démontrer que la notion de possession d’état est instrumentalisée afin de devenir tantôt la meilleure alliée de la vérité biologique906, tantôt l’outil de stabilité du lien de parenté, tantôt un outil d’opportunité907. Aussi, ces diverses quêtes aboutissent à des contradictions et des confusions. Il devient alors difficile de définir la notion de possession d’état et de déterminer à l’avance lorsqu’elle sera constituée. En effet, face aux “pesées” auxquelles le juge doit se livrer, au cas par cas, entre d’un côté, la recherche d’une concordance entre le lien juridique et les diverses vérités et, de l’autre la stabilité du lien de filiation, la notion de possession d’état devient « l’ange ou la bête »908, au gré du pouvoir d’appréciation des juges909. Cette flexibilité fait naître le risque, que sous couvert de possession d’état, les juges exercent un contrôle d’opportunité sur les changements d’état, mêlant ainsi raisonnement juridique et intérêts divers, de la mère, de l’enfant…910. Une telle souplesse, précieuse lorsqu’il s’agit de recourir à la possession d’état911, s’avère inquiétante dès qu’il faut la définir. Peut-on en effet se contenter d’indiquer que la possession est une somme d’indices, mais que le contenu en varie, aucun de ces indices n’étant ni nécessaire ni suffisant ?912. « Les avatars de la théorie du Droit naturel ont appris à se défier des concepts à contenu variable. Constater n’est pas définir, et si la possession d’état ne devait se caractériser que par une somme quelconque de faits anodins, mieux vaudrait admettre d’emblée que le concept n’existe pas »913. En effet, le flou entourant la notion rend le système de parenté peu lisible et complexe. Or, la possession d’état est une institution clé du système de parenté qui doit pouvoir refléter, l’une de ses principales composantes, la vérité socio-affective, la parenté effective. Dès lors, c’est en démontrant l’instrumentalisation de la notion (A), que nous pourrons mettre en exergue les dangers résultant de cette confusion et les attentes insidieuses dégagées par la jurisprudence.

A. L’instrumentalisation de la notion de possession d’état

92240. Avant tout, il faut, d’ores et déjà, relativiser l’apport jurisprudentiel, en ce sens que les décisions, ci-dessous choisies, reflètent l’état du droit avant la réforme de 2005. Certes, de nombreuses inégalités et disparités auront disparu notamment avec la réduction des délais de prescriptions ; pour autant, de nombreux autres problèmes se poseront en des termes similaires. En effet, l’instrumentalisation de la notion de possession d’état, se manifeste tantôt lorsqu’elle constitue l’un des modes de preuve de la filiation (1) tantôt lorsqu’elle consiste à consolider une filiation déjà établie en empêchant la recherche de la réalité biologique (2).

1. L’instrumentalisation de la notion en tant que mode de preuve

  • 914 MIRABAIL Solange, « Les obstacles juridiques à la recherche de la vérité biologique en matière de f (...)
  • 915 Articles 311-1 et 311-2 du Code civil.

93241. Faisceau d’indices ou indice prépondérant. La possession d’état constitue l’un des modes de preuves de la filiation, puisqu’elle permet, à elle seule, de prouver l’existence d’un lien de filiation et de palier le défaut de titre914. L’ordonnance du 4 juillet 2005 maintient l’action en constatation de la possession d’état, action utile en l’absence d’acte de notoriété attestant de cette possession. L’objet de la preuve porte sur l’existence et les qualités de la possession d’état915. C’est justement, en s’intéressant aux divergences d’appréciation des faits de possession d’état, qu’il devient possible de parler d’instrumentalisation de la notion. Selon le but recherché par les parties, il semblerait que la Cour de cassation se montre plus ou moins sévère dans son contrôle de droit de la notion.

  • 916 REMOND-GOUILLOUD Martine, op. cit.
  • 917 TGI de Lille, 18 février 2004, D., 2004, jur., n° 25, p. 1759, note Xavier Labbée « La possession d (...)

94En effet, alors que la possession d’état présente cette remarquable particularité que l’état, la situation à établir, s’y trouve envisagé sous tous les angles possibles -du point de vue de l’enfant, des parents, de la famille, du milieu social et de l’autorité publique, sous l’angle moral et matériel -916, il arrive pourtant qu’au moment de la déclarer constituée, le juge ne recherche pas toujours l’ensemble de tous ces points de vue. Ainsi, même si un faisceau d’indices suppose la convergence de plusieurs éléments, la Cour de cassation se contente de peu et admet la constatation d’un seul élément qui aura convaincu le juge917.

  • 918 GOBERT Michelle, « Le nom ou la redécouverte d’un masque », JCP éd. G., 1980, I, p. 2966.
  • 919 Cass. 1ère civ., 20 décembre 1993, D., 1994, jur., p. 398, note Jaques Massip : « La fama sera le p (...)
  • 920 Cass. 1ère civ., 2 juin 1987, D., 1988, jur., p. 405, note Jacques Massip.
  • 921 Cass. 1ère civ., 5 juillet 1988, Bull. civ., I, n° 217 ; D., 1989, p. 398, concl. Lucien Charbonnie (...)
  • 922 Cass. 1ère civ., 25 octobre 2005, RTD civ., 2006, p. 100, obs. Jean Hauser, « Définition de la poss (...)
  • 923 HUET-WEILLER Danièle, « L’établissement de la filiation naturelle par la possession d’état (comment (...)

95De fait, la condition du nomen étant difficile à remplir918, le juge pourra se contenter de la fama pour une personne décédée919 et, préfèrera, pour l’établissement d’une possession d’état contemporaine, faire prévaloir les traces du lien affectif plutôt que la reconnaissance par la famille920. Dès lors, le cumul des indices énumérés par l’article 311-2 du Code civil n’apparaît plus comme une condition nécessaire à la constitution de la possession d’état921. C’est ainsi que dans une décision, rendue le 25 octobre 2005 dans l’affaire Fesch922, la Cour de cassation a cassé, au visa des articles 311-1 et 334-8 du Code civil, l’arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait débouté un enfant naturel de sa demande en constatation de sa possession d’état à l’égard de son père condamné à mort et exécuté dans sa prime enfance. Elle décide, en effet, « qu’en considérant isolément chacun de ces faits sans rechercher si, précisément et compte tenu qu’un temps très bref s’était écoulé entre la naissance de l’enfant, alors que M. F. était déjà emprisonné, et l’exécution de celui-ci, ces écrits […] ne constituaient pas une réunion suffisante de faits établissant sa possession d’état, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ». En d’autres termes, la Haute juridiction a reproché aux juges du fond de ne pas avoir suffisamment rapproché, les uns des autres, les maigres faits invoqués, et a censuré une décision d’appel refusant de constater la possession d’état prétendument constituée par un condamné à mort qui n’avait jamais eu l’intention de reconnaître l’enfant qu’il n’avait jamais vu. Le risque est grand de voir un même enfant acquérir plusieurs possessions d’état successives à l’égard des hommes qui auront partagé la vie de sa mère. Chacun d’eux aura pu se comporter momentanément comme son père, et pour peu que la mère ait changé de résidence, passer pour tel aux yeux des tiers… « Un enfant pourrait ainsi prétendre à telle ou telle filiation paternelle au gré des vicissitudes sentimentales de sa mère et de son intérêt »923.

  • 924 Cass. 1ère civ., 14 novembre 2006, Dr. famille, février 2007, com. n° 33, note Pierre Murat, « L’ac (...)

96En parallèle - et surtout en contraste -, il faut rapprocher cette affaire, d’une autre toute aussi récente. L’intérêt réside dans l’extrême exigence dont la Cour de cassation a fait preuve en matière de possession d’état924. Les faits sont simples et révèlent nettement quel était le but poursuivi par l’action : le 30 janvier 2001, meurt Pierre M., marié et père d’un enfant légitime ; le 21 août 2001 Sylvie M., née en 1956, assigne les héritiers de Pierre M. afin de faire constater sa possession d’état d’enfant de Pierre M. La demanderesse disposait tout de même d’éléments non négligeables révélant une attitude prolongée et assez largement dépourvue d’ambiguïté de la part du prétendu père. Aucun des éléments avancés ne trouve pourtant grâce aux yeux de la cour d’appel, la Cour de cassation n’y voyant rien à redire.

  • 925 MURAT Pierre, « L’action en constatation de la possession d’état à finalité successorale devant la (...)

97242. Politique jurisprudentielle. Il est vrai que le but poursuivi, dans la première affaire, par l’établissement de la filiation était purement moral - le port du nom - et que la Cour de cassation laissait entendre à demi-mot, comme pour se justifier, que les circonstances étaient exceptionnelles… Il n’empêche que le contraste trouble : il y aurait donc des actions en constatation de possession d’état plus louables que d’autres, qui conditionneraient l’admission de la possession d’état au but recherché. En définitive, il semble que ce soit la finalité recherchée par le demandeur que la Cour de cassation contrôle en vérifiant si les éléments relevés par les juges du fond sont suffisants ou non pour caractériser la possession d’état alléguée. L’affaire permet de vérifier que la possession d’état constitue un instrument malléable que les juges “tordent” dans tous les sens selon la politique qu’ils veulent assurer… « Il ne faudrait tout de même pas faire fi de l’unité de la notion et perdre de vue l’essentiel : que la possession d’état est, à la base, une présomption sur l’existence du lien biologique et non un mode de contrôle de la cause que les plaideurs donnent à leur action »925. Si les juges continuent à définir la possession d’état selon les finalités de l’action en constatation de la possession d’état, qu’adviendra-t-il de l’unité de la notion ? En effet, la possession d’état ne sert pas qu’à établir la filiation : elle sert aussi à consolider le lien établi.

2. L’instrumentalisation de la notion en tant que mode de consolidation

  • 926 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Possession d’état », Rép. civ. Dalloz, p. 5, n° 36.
  • 927 Article 334-9 a contrario ancien du Code civil. Cass. 1ère civ., 25 novembre 1980, Bull. civ., 1980 (...)
  • 928 Article 322 a contrario ancien du Code civil. Cass. 1ère civ. (deux arrêts), 27 février 1985, Bull. (...)
  • 929 V. CA Paris, 30 mai 2002, Juris-Data n° 2002-180813 ; CA Besançon, 17 juin 1993, Juris-Data n° 1993 (...)
  • 930 SALVAGE-GEREST Pascale, « De la loi du 3 janvier 1972 à la loi du 8 janvier 1993… ou plaidoyer pour (...)

98243. Le rôle de la non-possession d’état. Sous un angle négatif, l’absence de possession d’état produit d’importantes conséquences926, puisqu’elle ouvre la voie à la contestation du lien de filiation. Avant la réforme, l’absence de possession d’état d’enfant légitime permettait au père naturel de reconnaître un enfant légitime en titre, ce qui provoquait un conflit de paternité927, mais elle permettait, également, à tout intéressé de contester pendant trente ans la paternité légale du mari928. Avec la réforme, le rôle de consolidation joué par la possession d’état se rapproche de l’action en contestation fondée sur l’ancien article 322 a contrario du Code civil, la différence essentielle étant les délais de prescription. L’action fondée sur l’ancien article 334-9 a contrario du Code civil ne devrait pas se retrouver dans les prochains contentieux. En effet, le principe de chronologie empêche le prétendu père naturel de reconnaître l’enfant même lorsque ce dernier n’a qu’un titre sans possession d’état conforme. Ce dernier doit contester, en premier lieu, la paternité établie pour ensuite, s’il le désire, établir le lien de filiation à son égard. Le nouvel article 333 du Code civil consolide définitivement le lien de parenté lorsque la possession d’état conforme au titre a duré au moins cinq ans à compter de la naissance ou de la reconnaissance. Dès lors, la question de l’existence de la possession d’état suscite les mêmes inquiétudes. Si l’absence totale de possession d’état peut ressortir à l’évidence des situations pour lesquelles la mère n’a jamais réclamé aucune pension lors du divorce, tandis que le mari n’a demandé aucun droit de visite et ne s’est jamais soucié de l’enfant929 ; autant la question du défaut de possession d’état suscite des discussions930 voire inquiète par ces contradictions. En effet, les juges instrumentalisent la notion de possession d’état tantôt dans le but de permettre l’accès à une vérité de substitution (a) tantôt afin de valoriser la stabilité de l’état (b).

a) L’instrumentalisation en faveur d’une vérité de substitution
  • 931 Cass. 1ère civ., 19 mars 1985, Bull. civ., I, n° 101 ; D., 1986, jur., p. 34, note Jacques Massip ; (...)
  • 932 GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 déc (...)
  • 933 MURAT Pierre, « Indisponibilité de la filiation et perspectives d’avenir (variations libres sur un (...)
  • 934 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, « Réflexions sur les destinées de la possession d’état d’enfant », In (...)
  • 935 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, (...)
  • 936 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, 1968-1998, Trois décennies de mu (...)

99244. Un peu, beaucoup, pas du tout… de possession d’état. A la lecture de nombreuses décisions émanant tant des juges du fond que de la Cour de cassation, il semble que les juges abandonnent l’exigence d’un défaut total et constant de possession d’état931 -par une appréciation libérale du caractère équivoque ou discontinue932-lorsqu’il devient possible de substituer au père juridique un père biologique et affectif. En d’autres termes, lorsque la contestation a pour but de substituer à la filiation juridique une filiation biologique, bon nombre de tribunaux autorisent la contestation malgré l’existence d’éléments qui permettraient en temps ordinaire de caractériser une possession d’état à l’égard du premier homme933. Dans ces cas d’espèces, la possession d’état va devenir très vite l’outil principal de démantèlement de la filiation “légitime”934. En effet, lorsque des possessions d’état entrent en conflit, les tribunaux se contentent souvent de peu pour admettre l’existence ou le défaut de possession d’état. Ils manifestent une propension à privilégier la possession d’état actuelle par rapport à la possession d’état passée comme si l’une ou l’autre ne se neutralisaient pas en se rendant équivoques935 et comme si, l’intérêt de l’enfant se confondait nécessairement avec la situation la plus récente936.

  • 937 TGI Paris, 9 octobre 1984, D., 1986, som, p. 58, obs. Danièle Huet-Weiller.
  • 938 TGI paris, 2 novembre 1978, D., 1979, p. 611, note Pierre Raynaud : « L’enfant ne peut être valable (...)
  • 939 Cass. 1ère civ., 19 mars 1985, Bull. civ., I, n° 101 ; D., 1986, jur., p. 34, note Jacques Massip ; (...)
  • 940 MASSIP Jacques, note sous Cass. 1ère civ., 19 mars 1985, D., 1986, jur., p. 34.

100Dans une affaire jugée par le Tribunal de grande instance de Paris, le 4 octobre 1984937, l’enfant avait eu, au moins pendant huit ans, la possession d’état d’enfant légitime, puis il avait été reconnu. Il s’agissait de plaider sur la validité de la reconnaissance effectuée par le père naturel. L’ancien article 334-9 du Code civil faisait apparemment obstacle à celle-ci puisque « toute reconnaissance était nulle, toute demande en recherche était irrecevable quand l’enfant avait une filiation légitime déjà établie par la possession d’état ». Selon les juges, une possession d’état afférente s’était substituée à celle d’origine, entachant ainsi d’équivoque la possession d’état à l’égard du mari. Pendant, la procédure de divorce une expertise sanguine avait été ordonnée concluant à une exclusion de paternité du mari et à une probabilité de paternité de 99, 96 % en faveur de l’auteur de la reconnaissance. Face à cette situation, le Tribunal de Grande Instance de Paris a abandonné sa rigueur coutumière. Alors qu’il subordonnait l’application a contrario de l’article 334-9 à la preuve du défaut total et constant de possession d’état d’enfant légitime938, il a donné ici la préférence à la possession d’état d’enfant naturel en considérant que celle-ci avait rendu équivoque et enlevé les qualités requises à la possession d’état d’enfant légitime pour jouer son rôle de consolidation. Le jugement fût infirmé en appel. Mais, la Cour de cassation cassa l’arrêt d’appel939. Certes de nombreuses critiques juridiques pouvaient être opposées à la décision de la cour d’appel ayant retenu l’existence d’une possession d’état afin d’annuler la reconnaissance. Mais, des raisons d’opportunité justifiaient également la cassation. L’enfant était élevé au foyer de sa mère et de son second mari. Il était, à n’en pas douter, de son intérêt, comme de l’intérêt de tous, qu’il soit juridiquement rattaché à ce deuxième mariage s’il était effectivement le fils du second mari. S’il concluait à la paternité du premier mari, l’enfant cessait d’être entretenu dans la croyance d’être le fils du second mari et le droit de visite de son père véritable avait toutes les chances de s’exercer dans les meilleures conditions. Si au contraire, on restait dans le doute, ce à quoi conduisait l’arrêt de la cour d’appel, cela ne pouvait que se révéler générateur de troubles psychologiques pour l’enfant et de difficulté pour l’exercice du droit de visite940. En outre, refuser le conflit de paternité dans de pareilles circonstances, aurait permis au mari conscient de sa non-paternité, de briser la reconnaissance faite par le véritable père. Dès lors, afin d’éviter que l’enfant ne soit l’objet d’une revendication entre les deux maris, il devenait nécessaire de contourner l’obstacle que constitue une possession d’état. En admettant le conflit de filiations, la Cour de cassation a, certes, fait prévaloir la vérité biologique sur une possession d’état, mais elle a, de ce fait, redonné au lien de parenté son caractère plénier en recherchant la concordance des deux principales composantes du système. Si dans ce contexte l’instrumentalisation de la notion se justifie par les circonstances de la cause, il n’en demeure pas moins qu’elle crée et entretient une confusion autour de la notion même de possession d’état.

  • 941 Cass. 1ère civ., 16 mars 1999, D., 1999, som., p. 195, obs. Frédérique Granet ; Dr. famille, novemb (...)

101245. L’instrumentalisation de la notion de possession d’état se fait parfois dans un tout autre esprit. En effet, les juges utilisent la possession d’état pour s’assurer de la stabilité de l’état, alors même que la situation apparaît pourtant douteuse. Pour ce faire, ils assouplissent les exigences afin que la possession d’état soit constituée941.

b) L’instrumentalisation au service de la stabilité de l’état
  • 942 MURAT Pierre, « Indisponibilité de la filiation et perspectives d’avenir (variations libres sur un (...)

102246. Le juge a horreur du vide de filiation. Lorsqu’il s’agit d’anéantir une paternité biologiquement fictive sans la remplacer par une paternité réelle, et que la contestation, conséquence de la désunion du couple, provient soit du désir de vengeance de la mère qui veut détacher l’enfant de celui qu’elle avait accepté comme père, soit de la volonté de celui qui s’était chargé un temps de l’enfant de se libérer de ce qu’il ressent désormais comme un fardeau942, les juges retiennent plus facilement l’existence d’une possession d’état. Ainsi, ils se montrent réticents à constater un défaut de possession d’état, lorsque la demande a seulement pour but de détruire un lien de filiation sans perspective de remplacement. Dans ces situations, les éléments constitutifs de la possession d’état sont retenus de façon souple ou inversement, les caractères de discontinuité ou d’équivoque sont plus strictement appréciés.

  • 943 Cass. 1ère civ., 20 septembre 2006, AJF, novembre 2006, n° 11, p. 425, obs. François Chénedé, « Pos (...)
  • 944 CA Lyon, 5 octobre 2004, Juris-Data n° 2004-267422.

103Dans un arrêt récent, la Cour de cassation le 20 septembre 2006943, confirme la décision d’appel ayant déclaré irrecevable l’action fondée sur l’ancien article 322 alinéa 2 du Code civil au motif que « l’enfant d’un couple marié a une possession d’état d’enfant légitime conforme à son titre, dès lors que la mère ne démontre ni l’absence totale du mari lors de la période légale de conception, ni un désintérêt manifeste du père à l’égard de l’enfant, et qu’elle ne fait pas davantage état d’un éventuel rapport de filiation avec un autre individu »944. Or, en l’espèce de nombreux éléments de faits pouvaient rendre la possession d’état équivoque : le mari avait été absent lors de la période légale de conception en raison de formation professionnelle, en outre, le père n’exerçait pas son droit de visite et d’hébergement depuis le prononcé du divorce, enfin la seule manifestation d’intérêt du mari à l’égard de l’enfant se résumait à une carte adressée à la naissance de l’enfant. Dès lors, il semble que le défaut de possession d’état soit ici strictement entendu, revenant à une exigence d’absence totale afin d’écarter la contestation de paternité. Il faut cependant noter qu’en l’espèce aucune autre paternité de substitution n’était envisageable. La possession d’état devient alors l’alliée de la stabilité de l’état, évitant ainsi le “terrible” vide de filiation.

  • 945 Cass. 1ère civ., 15 juillet 1993, Bull. civ., I, n° 256 ; D., 1994, som., p. 115, obs. Frédérique G (...)
  • 946 Cass. 1ère civ., 15 juillet 1993, op. cit.
  • 947 GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 déc (...)

104247. On ne sait pas ce qu’on veut de la possession d’état. Dans une autre affaire, plus de vingt ans après la célébration de son mariage, une épouse mettait au monde une petite fille qu’elle déclarait sur les registres de l’état civil comme née du mari. En 1980, soit presque neuf ans après la naissance de l’enfant, le mari engageaient une procédure de divorce pour faute. La procédure n’aboutissant pas, une ordonnance de non-conciliation rendue le 14 octobre 1980 a confié à la mère la garde de la jeune fille, fixé la contribution du père à l’entretien de l’enfant et aménagé l’exercice du droit de visite. En 1986, le mari a formé une nouvelle demande en divorce, pour rupture de la vie commune. Au cours de l’instance, il a assigné son épouse en contestation de paternité, sur le fondement de l’ancien article 322 alinéa 2 du Code civil. Un examen des sangs prescrit par le juge de la mise en état, a révélé que le mari ne pouvait pas être le père de l’enfant. Toutefois, le Tribunal de Grande Instance a déclaré l’action irrecevable, au motif que l’enfant jouissait d’une possession d’état conforme à son titre de naissance. Pour infirmer ce jugement et déclarer l’action recevable et fondée, la cour d’appel a énoncé qu’à la suite de la séparation des époux, en 1980, le mari, qui ne se considérait plus comme le père de l’enfant, avait cessé de rencontrer celle-ci et de la traiter comme sa fille légitime, de sorte que la possession d’état de l’enfant devait être tenue pour équivoque. Selon la Cour de cassation, l’arrêt qui considère que la possession est devenue équivoque et déclare que l’enfant n’est pas celui du mari de la mère, doit être cassé puisque « les effets d’une possession d’état exempte de vice depuis 1980 ne peuvent être mis à néant par la seule volonté du mari »945. Malgré la preuve par examen des sangs de la non-paternité, la Cour de cassation décide que la seule volonté du mari ne peut vicier une possession d’état. Ainsi, elle récuse l’idée selon laquelle la possession d’état peut être un instrument juridique à la disposition des parents qui souhaite influer, dans quelque sens que ce soit, sur le lien de filiation d’un enfant946. Comme il a été très justement souligné, « on ne fait pas de la notion de possession d’état ce que l’on désirerait, ni comme on le souhaiterait, ni quand on le voudrait »947. Si l’affirmation d’un tel principe rassure, elle inquiète par son caractère général. En effet, il semble que le caractère équivoque fût apprécié en l’espèce strictement dans le but d’assurer la stabilité du lien établi, le statu quo, dès lors que les faits ne faisaient pas état d’un éventuel rapport de filiation avec un autre individu.

  • 948 Cass. 1ère civ., 15 juillet 1993, op. cit.
  • 949 Cass. 1ère civ., 30 juin 1992, D., 1992, IR, p. 210 ; Cass. 1ère civ., 14 mars 2006, RJPF, juin 200 (...)
  • 950 Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Juris-Data n° 2006-032177 ; JCP éd. G., 2006, I, 199, chr., Jacqu (...)
  • 951 Cass. 1ère civ., 15 juillet 1993, op. cit.

105248. Quand le tractatus est-il vicié ? Mais, cette apparence de stabilité se traduit par une absence d’effectivité du lien de parenté. Si la vérité sociologique doit pouvoir tenir en échec la vérité biologique ce n’est uniquement que lorsqu’il en va de la stabilité de la filiation vécue au quotidien. Ainsi, il ne nous semble pas certain qu’au fond la cassation soit une solution saine, comme le soutenait le Professeur Granet948. Il ne s’agit pas de remettre en question le principe posé par la Cour qui tend à affirmer que la seule volonté ne peut vicier la possession d’état. Mais, il s’agit en revanche de s’interroger sur la nature de cette volonté constitutive de la possession d’état. Faut-il toujours considérer que le tractatus n’est pas vicié alors même que, la personne qui élève l’enfant n’a pas connaissance de l’absence de lien biologique entre elle et ce dernier ? A l’inverse, à la question, fallait-il considérer comme vicié le tractatus du fait de la connaissance par la personne qui l’élève, de l’absence de lien biologique, une réponse a déjà été donné. La jurisprudence a refusé de rompre le lien de filiation alors que le mari convaincu de sa non-paternité continuait à élever l’enfant comme le sien949. Récemment, selon la Cour de cassation, la possession d’état établit en connaissance de cause d’une stérilité et de l’adultère de la mère n’en est pas moins une possession d’état dès lors qu’il « n’était pas allégué une attitude volontaire de ne pas considérer les enfants comme les siens »950. Il faut alors comprendre que la croyance en l’existence du lien charnel n’est pas une condition du comportement parental. Cependant, cette croyance en la qualité de géniteur ne peut pas être considérée comme un élément secondaire lorsqu’elle a conditionné le comportement parental. En effet, le mari a, certes, élevé l’enfant en qualité de père951, mais il l’a fait en croyant être le père biologique de l’enfant. Du jour où il a appris sa non-paternité, il s’est désintéressé de l’enfant. Dès lors, il serait logique de tenir compte de la cause de ce comportement. Le tractatus ne doit pas être entaché d’équivoque lorsque la personne, qui se comporte comme un parent, connaît l’absence de lien biologique. En effet, cette personne agit en connaissance de cause. En revanche, la possession d’état et, tout particulièrement le tractatus, sont nécessairement viciés lorsqu’ils ont été guidés par une fausse croyance. Aussi, ce n’est pas l’éloignement du mari qui a vicié la possession d’état mais, c’est la possession d’état, elle-même qui était, dès l’origine, viciée. En outre, n’ayant pas réitéré son engagement lorsqu’il a eu connaissance de la réalité biologique, il n’a pas cherché à purger le tractatus du vice. Fermer la contestation au mari trompé, ayant découvert tardivement le vice, n’assure pas en fait la stabilité de l’état de l’enfant. En effet, l’enfant est affublé pour toute sa vie d’une fausse filiation paternelle, que le mari ne désire pas assumer. L’enfant voit son lien de parenté dénué de fondement biologique et d’attachement volontaire affectif. Où se trouve la paix des familles ?

  • 952 CA Bordeaux, 7 février 1996, Juris-Data n° 1996-041205.
  • 953 Cass. 1ère civ., 16 mars 1999, D., 1999, som., p. 195, obs. Frédérique Granet ; Dr. famille, novemb (...)
  • 954 Contra V. CA Versailles, 10 juin 1993, Juris-Data n° 1993-042539 ; CA Aix-en-Provence, 10 novembre (...)

106249. Quand la fama est absente. Dans certaines situations, afin de s’assurer de la stabilité de l’état de l’enfant et de condamner des attitudes jugées contestables, les juges n’ont pas d’autre moyen que d’assouplir les conditions de la possession d’état afin de refuser à l’auteur d’une reconnaissance le droit de la contester. Ainsi, en refusant de tenir compte d’une fama, rendant équivoque la possession d’état, l’auteur de la reconnaissance n’est plus admis à contester l’engagement qu’il avait pris envers l’enfant. En l’espèce, une femme a mis au monde, le 17 avril 1975, une fille prénommée Sarah. La mère s’est mariée, le 30 août 1980, avec M. X. Ce dernier a reconnu l’enfant le même jour. Le 17 janvier 1990, une ordonnance de non-conciliation a attribué à M. X. un droit d’hébergement, maintenu par le jugement qui a prononcé le divorce le 16 novembre 1990. Le 2 mars 1994, M. X. a assigné Sarah X. en constestation de la reconnaissance. Selon la cour d’appel, l’action en contestation de reconnaissance était recevable dans la mesure où la preuve était faite que l’enfant n’avait pas joui d’une possession d’état conforme à la reconnaissance durant dix ans. En effet, l’entourage était manifestement au courant de l’absence de lien de filiation entre l’enfant et l’auteur de la reconnaissance. « De nombreux témoins attestaient avoir su que l’enfant n’était pas la fille de l’auteur de la reconnaissance. S’ils rendaient hommage à la façon dont il s’était occupé d’elle “comme père”, aucun affirmait avoir été trompé et avoir cru à l’existence d’un lien autre qu’affectif »952. La Cour de cassation va alors casser l’arrêt d’appel en affirmant « qu’en statuant ainsi, alors que la réunion de tous les éléments énumérés par l’article 311-2 du Code civil n’est pas nécessaire pour que la possession d’état puisse être considérée comme établie, la cour d’appel a violé les textes susvisés »953. En l’espèce, il ne s’agissait pas tant d’une absence de fama mais d’une fama attestant de l’absence de lien biologique entre l’enfant et l’auteur de la reconnaissance. Pour autant, le fait que l’auteur de la reconnaissance n’ait jamais été considéré tant dans l’entourage familial que social comme étant le père biologique de l’enfant, n’entache pas la possession d’état d’équivoque954. On comprend bien les motivations implicites de la Cour de cassation qui rejette ici l’attitude immorale d’un homme autorisé a contesté son propre engagement mensonger. Aussi, les juges définissent-ils la possession d’état selon les finalités de l’action en contestation et entachent peu à peu l’unité de la notion.

  • 955 CA Rouen, 25 janvier 1978, RTD civ., 1979, p. 778, obs. Roger Nerson, « Présomption de paternité et (...)
  • 956 GROSLIERE Josette, « La possession d’état pivot du droit de la filiation ou le danger d’un vérité s (...)

107250. La reconnaissance anténatale entache-t-elle d’équivoque la possession d’état à l’égard du mari. Cette absence d’uniformité quant à la définition de la notion de possession d’état est tout à fait caractéristique lorsque, face à un même problème juridique, se dessinent des positions jurisprudentielles contradictoires. A la question, une reconnaissance anténatale faite par l’amant entache-t-elle d’équivoque la possession d’état à l’égard du mari, les juges ont, dans un premier temps, admis le caractère équivoque de la possession d’état, pour finalement, quelques vingtaines d’années plus tard, considérer la possession d’état comme constituée. Dans la première espèce955, la mère mariée, vivait en concubinage pendant les premiers mois de sa grossesse, et la paternité du mari semblait, dans ces conditions, bien improbable. Cependant, les époux s’étaient réconciliés et avaient repris la vie commune environ trois mois avant la naissance. L’amant délaissé avait toutefois reconnu l’enfant deux mois avant sa naissance. L’enfant avait un acte de naissance d’enfant légitime et était traité comme tel par les époux. La Cour d’appel a commencé par rappeler le principe exact selon lequel il convient de rechercher préalablement si l’enfant a, ou n’a pas, une possession d’état d’enfant légitime956. Mais, elle a soutenu ensuite que la possession d’état était en l’espèce « viciée dès l’origine, et n’a pu prendre corps car le pardon du mari accueillant au foyer l’épouse repentante et enceinte qu’il ne pouvait exclure l’enfant qui allait naître, qu’il fallait bien accueillir comme un enfant légitime même si on pouvait avoir des doutes sur sa véritable filiation biologique et qu’en conséquence le comportement du mari n’est pas à lui seul la preuve qu’il est véritablement le père ».

  • 957 Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Juris-Data n° 2006-032181 ; Gaz. Pal., 20 et 21 octobre 2006, p. (...)

108Or récemment, la Cour de cassation s’est prononcée totalement en sens inverse dans une affaire similaire. Selon elle, « est irrecevable l’action en contestation de paternité légitime et doit être annulée la reconnaissance anténatale souscrite par le tiers demandeur à ladite action en contestation. En effet, avant cette reconnaissance de l’enfant, le père légitime connaissait parfaitement la grossesse de sa femme et avait considéré l’enfant à naître comme le sien, celui-ci étant présenté tant à la famille qu’aux tiers comme étant celui du couple. Une possession d’état d’enfant légitime paisible et sans ambiguïté s’était ainsi constituée avant la reconnaissance, puis s’était poursuivie de façon continue pendant plusieurs années après la naissance de l’enfant. De la sorte, la reconnaissance effectuée par le demandeur, même si elle était antérieure à la naissance, ne rendait pas recevable l’action en contestation de paternité légitime et celle d’une expertise biologique, dès lors que l’enfant avait une possession d’état d’enfant légitime conforme à son titre de naissance »957. A l’inverse des démonstrations précédentes, la Cour de cassation s’est montrée plus sévère dans l’appréciation de l’absence de possession d’état. En effet, ce n’est pas en rejetant les véritables comportements parentaux que la possession d’état gagnera en sécurité. Mise à part la reconnaissance anténatale, le mari agissait en qualité de père, alors même qu’il connaissait l’absence de lien biologique, l’enfant portait son nom et était considéré comme celui du couple marié. La Cour de cassation restaure ainsi la notion de possession d’état dans le but certain de s’assurer de la stabilité du lien de filiation.

109251. Quand la possession d’état peut-être troublée. Toutefois, il nous est permis de regretter le résultat de cette solution. Nous ne pensons pas que le système de parenté et l’intérêt de l’enfant gagnent en stabilité en refusant de tenir compte de l’engagement du prétendu père biologique. En effet, il ne faut pas perdre de vue que le droit de la filiation doit tendre vers la recherche d’un lien de parenté dont les diverses composantes coïncident. Or, l’auteur de la reconnaissance anténatale, supposé être le père biologique de l’enfant, manifestait sa volonté de faire entrer l’enfant dans sa parenté et désirait assumer ce rôle. Dans ce contexte, il ne doit pas être permis au mari d’empêcher l’établissement du véritable lien de parenté. Aussi critiquable que puisse être la situation nous sommes convaincus que ce n’est pas en instrumentalisant la notion de possession d’état que nous parviendrons à restaurer un sens au système de parenté mais bien par une intervention législative. Celle-ci intervenue fait place à une solution en demi-teinte. D’un côté, l’allongement du délai de prescription écarte, la situation précédente, dans laquelle la possession d’état pouvait évincer le véritable père désireux d’insérer l’enfant dans sa parenté. Désormais, c’est l’établissement du lien de parenté “plénier” -pour lequel coïncident les deux composantes principales du système de parenté - qui est préféré à la stabilité de l’état. De l’autre côté, l’allongement du délai de prescription, laisse place à un démantèlement d’un titre corroboré par une possession d’état sans prévoir ipso facto l’établissement d’un lien de parenté de substitution. Aussi, nous est-il permis de penser que l’enfant ne devrait être troublé dans la possession de son état que lorsqu’il pourra lui être substitué un état correspondant à la vérité biologique et lui garantissant un rapport effectif. En revanche, la possession d’un état qu’elle corresponde ou non à la vérité biologique, ne devrait pas pouvoir être troublée, dès lors qu’aucun autre lien, mieux à même de représenter un “véritable” lien de parenté, ne vienne s’y substituer.

110252. Nombreux autres arrêts pourraient venir illustrer, cette instrumentalisation de la notion de possession d’état. Ainsi, est-il certain, que sa flexibilité usitée par les juges répond à des questions d’opportunité. Tantôt, elle est au service d’une vérité absolue, tantôt elle sert à moraliser les rapports de filiation, tantôt encore elle stabilise une filiation qu’elle soit effective ou non. Que faut-il penser de cette instrumentalisation ? Quels sont les dangers encourus au sein du système de parenté ?

B. Le danger d’une instrumentalisation

  • 958 REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (A propos de la loi du 3 janvier 1972) », (...)
  • 959 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, 1968-1998, Trois décennies de mu (...)

111253. Au bon plaisir du juge ? A la lecture des arrêts, il semble que le juge ait une grande liberté quant à l’appréciation de la notion de possession d’état. Mme Remond-Gouilloud concluait ainsi en 1975 à propos de la possession d’état : « l’avenir de la possession d’état est sans doute moins brillant que le succès de sa restauration, en 1972, que ne le laissait présager »958. L’erreur est de traiter comme possession d’état des situations de fait qui n’en sont plus, pour moduler en opportunité le statut de la filiation des enfants dans un contexte social où les relations de couple sont devenues aussi fluides qu’interchangeables959. Mais, cette souplesse n’est-elle pas finalement excessive ? A trop vouloir coller aux faits le droit confine à la sociologie. Peut-être y gagne-t-il en réalisme, en tout cas il perd de sa fermeté.

  • 960 GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 déc (...)
  • 961 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, op. cit., p. 204.

112254. Une notion démantelée. Qu’il ait pour origine un établissement allégé ou un constat négligé de la possession d’état, l’accès facilité à la vérité sociologique apparaît, face aux certitudes apportées par la science, des plus surprenants960. On en vient alors à se demander si en parlant de possession d’état, que ce soit à propos de l’établissement ou du démantèlement d’une filiation, on parle encore de la même chose et si l’on abuse pas d’un terme qui a perdu de sa signification. « Qu’est-ce qu’une possession d’état qui n’est ni originelle, ni ininterrompue ? Qu’est-ce que la continuité de possessions d’état séquentielles, sinon une contradiction dans les termes, au point qu’il faille nier l’une pour faire triompher l’autre ? Qu’est-ce qu’un défaut de possession d’état que l’on peut provoquer délibérément en éloignant l’enfant et en décourageant le parent “absent” au profit du nouveau conjoint ou compagnon ? »961. Corriger des incohérences législatives par une métamorphose de la possession, c’est ajouter à l’ordonnancement du système de parenté des confusions supplémentaires.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

  • 962 LABRUSSE-RIOU Catherine, « Le désinvestissement du législateur : le flou des références légales », (...)
  • 963 THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de la famille t (...)
  • 964 DREIFUSS-NETTER Frédérique, « Adoption ou assistance médicale à la procréation : quelles familles ? (...)

113255. L’ordonnancement des composantes apparaît de manière incontestable comme désorganisé. « Voulant satisfaire tout le monde, consacrer une chose et son contraire, le législateur et la jurisprudence ont ensemble privé l’établissement de la filiation de références et d’harmonie entre ses différentes composantes »962. Cette confusion bouleverse les valeurs du système de parenté. Il est alors déconstruit à tel point qu’il ne permet plus d’assurer « son enjeu individuel et collectif concernant l’identification de chaque individu, au sein d’un ordre généalogique culturellement construit »963. La filiation devient insaisissable à plus d’un titre tout particulièrement dans son fondement, incertain entre parenté biologique, volontaire ou apparente. Ce flou, constitue “un mauvais flou”, générateur d’insécurité juridique. Il est, en effet, particulièrement malvenu puisqu’il ne permet plus au système de parenté d’exercer sa fonction structurante de l’individu964. L’analyse du droit positif permet d’affirmer que la loi ne tisse pas une toile de la parenté. En ne parvenant pas à ordonner ses fils constitutifs, biologiques, socio-affectifs, institutionnels, de manière cohérente et lisible, le système de parenté connaît une fragilisation de son entité. Force est de constater qu’à ce flou, s’ajoute un bouleversement des valeurs du système de parenté, principalement du, au processus de désinstitutionalisation.

Notes

632 LABRUSSE-RIOU Catherine, « La vérité dans le droit des personnes », In L’homme la nature et le droit, (dir.) Bernard Edelman et Marie-Angèle Hermitte, éd. Christian Bourgeois, 1988, p. 159.

633 DELAISI DE PARSEVALGeneviève, « La part du père et de la mère à l’aube de l’an 2000 », In Liber Amicorum Marie-Thérèse Meulders-Klein, Droit comparé des personnes et de la famille, Bruylant Bruxelles, 1998, p. 143.

634 V. LABORDE-BARBANEGRE Michèle, « La filiation en question : de la loi du 3 janvier 1972 aux lois sur la boéthique », In Adoptions : ethnologie des parentés choisies, (dir.) Agnès Fine, Paris, éd. Maison des sciences de l’homme, coll. Ethnologie de la France, 1998, p. 177.

635 V. en ce sens, GARE Thierry, « La réforme de la filiation. A propos de l’ordonnance du 4 juillet 2005 », JCP éd. G., 2005, act. n° 444, p. 1491 ; CLEMENT Pascal, « Droit de la filiation. Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005. Présentation de la réforme », Gaz. Pal., 13 et 14 juillet 2005, p. 17 ; CORPART Isabelle, « La filiation sur ordonnance ou l’abolition des inégalités. Commentaire de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 », Gaz. Pal., 24-25 août 2005, doct., p. 2 ; SCHULZ Marianne, « Présentation du projet d’ordonnance portant réforme de la filiation. 3ème table ronde : La filiation », Gaz. Pal., 8 et 9 juillet 2005, p. 26 ; LEROYER Anne-Marie, « Filiation. Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation », RTD civ., 2005, p. 837 ; HAUSER Jean, « La réforme de la filiation les principes fondamentaux », Dr. famille, janvier 2006, études n° 1, p. 6.

636 GARE Thierry, « La réforme de la filiation. A propos de l’ordonnance du 4 juillet 2005 », op. cit.

637 COLOMBET Claude, « Quelques aspects de la loi du 8 janvier 1993 sur la filiation par le sang et sur le juge aux affaires familiales », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 59.

638 HAUSER Jean, La filiation, éd. Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1995, p. 56.

639 Article 340 ancien du Code civil : « La paternité hors mariage peut être judiciairement déclarée :
1° Dans le cas de l’enlèvement ou du viol, lorsque l’époque des faits se rapportera à celle de la conception ;
2° Dans le cas de la séduction accomplie à l’aide de manœuvres dolosives, abus d’autorité, promesse de mariage ou fiançailles ;
3° Dans le cas où il existe des lettres ou quelques autres écrits émanant du père prétendu, propre à établir la paternité d’une manière non équivoque ;
4° Dans le cas où le père prétendu et la mère ont vécu pendant la période légale de la conception en état de concubinage, impliquant à défaut de communauté de vie, des relations stables et continues ;
5° Dans le cas où le père prétendu a pourvu ou participé à l’entretien, à l’éducation ou à l’établissement de l’enfant en qualité de père ».

640 Le respect des cas d’ouverture était strictement imposé par la Cour de cassation. A défaut de prouver que la situation correspondait à l’un des cas d’ouverture, l’établissement de la paternité prétendue s’avérait impossible : Cass. 1ère civ., 5 juillet 1988, D., 1988, som., p. 403, obs. Danièle Huet-Weiller ; D., 1989, jur., p. 227, note Jacques Massip ; JCP éd. G., 1989, II, 21353, obs. Eric Agostini ; Rep. Defrénois, 1988, p. 1296, art. 34350, obs. Jacques Massip.

641 Propos rapportés par COLOMBET Claude, op. cit., p. 64. V. également, JOSSERAND Louis, Cours de droit civil positif français, Théorie générale du droit et des obligations. Les personnes. La famille. La propriété et les autres droits éels principaux, Sirey, 3ème éd., 1938, n° 1219.

642 GRANET Frédérique, « L’établissement judiciaire de la filiation depuis la loi du 8 janvier 1993 », D., 1994, chr., p. 21.

643 Loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le Code civil relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales, JO 9 janvier 1993, p. 495.

644 V. SUTTON Geneviève, « La filiation au fil d’une loi en patchwork (loi n° 93-22 du 8 janvier 1993) », D., 1993, chr., p. 163 ; BOSSU Bernard, « Article 327 du Code civil libérant l’action en recherche de paternité hors mariage », Petites Aff., 7 mai 2007, n° 91, p. 13. Le système des adminicules obligeait à raisonner en deux temps : il fallait d’abord rapporter la preuve de l’existence d’adminicules, avant d’être autorisé à se servir de l’expertise biologique : MURAT Pierre, « L’expertise biologique, les juges et les plaideurs », note sous Cass. 1ère civ., 13 octobre 1998 et Cass. 2ème civ., 10 novembre 1998, Dr. famille, janvier 1999, com. n° 4, p. 14.

645 Article 327 du Code civil. Cette suppression des adminicules préalables fait suite à une jurisprudence de la Cour de cassation qui avait mis à mal les conditions de recevabilité de l’action en recherche de paternité. La Cour de cassation ne distinguait plus recevabilité et bien-fondé et semblait admettre que l’expertise puisse servir à démontrer la recevabilité : Cass. 1ère civ., 12 mai 2004, RJPF, septembre 2004, 9/40, p. 23, obs. Thierry Garé, « L’expertise biologique peut servir à démontrer la recevabilité d’une action en recherche de paternité naturelle » ; D., 2005, jur., p. 1766, note Solange Mirabail, « Recherche de la paternité naturelle. Accès direct à l’expertise biologique » ; Cass. 1ère civ., 14 juin 2005, Juris-Data n° 2005-028926, Dr. famille, juillet-août 2005, com. n° 182, p. 23, note Pierre Murat, « Expertise biologique de droit : une rafale d’arrêts » ; JCP éd. G.,2005, pan., n° 2736, p. 1475 ; Cass. 1ère civ., 25 avril 2006, n° 04-16.394, RJPF, juillet-août 2006, 7-8/42, p. 23, obs. Thierry Garé, « La Cour de cassation confirme le régime du droit à l’expertise biologique » ; Cass. 1ère civ., 7 juin 2006, Juris-Data n° 2006-033854 ; RJPF, octobre 2006, 10/54, p. 25, obs. Thierry Garé, « Le rejet d’une action à fins de subsides ne rend pas irrecevable une demande d’expertise biologique » ; Dr. famille, octobre 2006, com. n° 185, note Pierre Murat, « L’expertise biologique et le refus de s’y soumettre » ; JCP éd. G.,2006, I, 199, chr. Jacqueline Rubellin-Devichi ; Cass. Ass. Plén., 23 novembre 2007, Gaz. Pal., 12 janvier 2008, n° 12, p. 3, avis. Régis de Gouttes ; RLDC, janvier 2008, p. 44, obs. Gaëlle Marraud des Grottes, « Du droit à l’expertise génétique en matière de filiation » ; Dr. famille, janvier 2008, com. n° 5, note Pierre Murat, « L’expertise biologique en l’absence de présomptions et d’indices graves dans l’action en recherche de paternité : l’Assemblée plénière statue sur l’ancien régime ».
Avant même cette jurisprudence, la Cour de cassation, en admettant que l’existence des relations intimes puisse être prouvée par une expertise biologique, faisait de l’action à fins de subsides, l’adminicule préalable exigé pour la recevabilité de l’action en recherche de paternité. V. GONON Claudine, « Le rapprochement de l’action à fins de subsides et de l’action en recherche de paternité naturelle. Aspect de procédure et de fond », JCP éd. G., 1998, I, 158.

646 GOUTTENOIRE Adeline, « Les actions relatives à la filiation après la réforme du 4 juillet 2005 », Dr. famille, janvier 2006, études n° 6, p. 20.

647 V. notamment pour un historique : NEIRINCK Claire, « L’accouchement sous X : Le fait et le droit », JCP éd. G., 1996, I, 3922, p. 149 ; TRILLAT Brigitte, « L’accouchement anonyme : de l’opprobre à la consécration », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 513 ; POISSON-DROCOURT Elisabeth, « L’accouchement sous X », In Le monde du droit, Ecrits rédigés en l’honneur de Jacques Foyer, éd. Economica, 2007, p. 811 ; ABRAVANEL-JOLLY Sabine, La protection du secret en droit des personnes et de la famille, Thèse dirigée par Bernard Beignier, préf. Luc Mayaux, éd. Defrénois, coll. Doctorat et notariat, 2005, p. 121, n° 436.

648 Article ancien 341-1 du Code civil devenu l’article 325 du Code civil.

649 V. Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dipositions relatives à la filiation, adopté en 1ère lecture par le Senat, 16 janvier 2008, www.senat.fr. Le projet de loi envisage l’abrogation de cette fin de non-recevoir. Les mots « sous réserve de l’application de l’article 326 » seraient supprimés. L’argument avancé par le rapport préparatoire est celui de la discrimination entre hommes et femmes engendrée par l’interdiction de rechercher la filiation maternelle. V. VIAL Géraldine, « Réforme de la filiation : les surprises du projet de ratification de l’ordonnance du 4 juillet 2005 », Dr. famille, février 2008, étude n° 5.

650 DREIFFUS-NETTER Frédérique, « L’accouchement sous X », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 99. En effet, l’article L.147-7 du Code de l’action sociale et des familles dispose que « l’accès d’une personne à ses origines est sans effet sur l’état civil et la filiation. Il ne fait naître ni droit ni obligation au profit ou à la charge de qui que ce soit ».

651 GAUMONT-PRAT Hélène, « La réforme du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’état et l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 13 février 2003 », Dr. famille, mai 2003, chr. n° 14, p. 4.

652 NEIRINCK Claire, « L’accouchement sous X : Le fait et le droit », op. cit.

653 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Une importante réforme en droit de la famille : La loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 », JCP éd. G., 1993, I, 3659, n° 15.

654 MIRABAIL Solange, « Les obstacles juridiques à la recherche de la vérité biologique en matière de filiation : Discordances et anachronismes », D., 2000, chr., p. 146 ; GRANET Frédérique, « La convention de New-York relative sur les droits de l’enfant et à sa mise en œuvre en France », In L’enfant et les conventions internationales, (dir.) Jacqueline Rubellin-Devichi et de Rainer Franck, PU de Lyon, 1996, p. 95. V. infra, n° 285 et s.

655 Loi n° 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat, JO du 23 janvier 2002, p. 1519. V. notamment, GAUMONT-PRAT Hélène, « La réforme du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’état et l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 13 février 2003 », Dr. famille, mai 2003, chr. n° 14, p. 4 ; LETOURNEUX Frédérique, « La loi de 2002 sur l’accès aux origines et la création du CNAOP », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 77 ; NEIRINCK Claire, « La loi relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’état : La découverte de la face cachée de la lune ? », RD sanit. soc., 2002, p. 189 ; LE BOURSICOT Marie-Christine, « Consécration du droit à la connaissance de ses origines », RJPF, mars 2002, 3/11, p. 6.

656 NEIRINCK Claire, « La loi relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’état : La découverte de la face cachée de la lune ? », RD sanit. soc., 2002, p. 189. Ce vocabulaire nouveau traduit la difficulté qu’il y a à nommer une personne qui à l’évidence est la mère mais qui ne peut l’être au sens juridique du terme.

657 GRANET Frédérique, « La maternité : entre les certitudes de la nature et les troubles de la biologie, quelles réponses du droit ? », RRJ Droit prospectif, 2004, n° 4, p. 2681 ; POISSON-DROCOURT Elisabeth, « L’accouchement sous X », In Le monde du droit, Ecrits rédigés en l’honneur de Jacques Foyer, éd. Economica, 2007, p. 811.

658 LE BOURSICOT Marie-Christine, op. cit. ; LE BOURSICOT Marie-Christine, « Un décret détaille les modalités de fonctionnement du CNAOP », RJPF, octobre 2002, 10/29, p. 19.

659 Article L.147-7 du Code de l’action sociale et des familles.

660 V. MIKALEF-TOUDIC Véronique, « Adoption et accès aux origines personnelles », In L’identité génétique de la personne, entre transparence et opacité, Actes du colloque du 30 novembre 2006, (dir.) Pascal Bloch et Valérie Depadt-Sebag, éd. Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2007, 165 pages, p. 43.

661 LE RAPPORTEUR, Compte rendu analytique officiel, session ordinaire, 2ème séance du jeudi 10 juin 2004, Présidence de M. Jean LE GARREC, www.assembleenationale.fr/12/dossiers /simplification-droit.asp : « L’ordonnance n’apportera aucune modification aux dispositions sensibles que sont les règles d’établissement de la filiation en cas de procréation médicalement assistée ou d’accouchement sous X ». V. en revanche le projet de loi, V. Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dipositions relatives à la filiation, adopté en 1ère lecture par le Senat, 16 janvier 2008, www.senat.fr. Le projet de loi envisage l’abrogation de cette fin de non-recevoir. Les mots « sous réserve de l’application de l’article 326 » seraient supprimés.

662 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famille !, préf. de Dominique Quinio, éd. Bayard, Paris, 2001, 246 pages. V. cependant, Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dipositions relatives à la filiation, adopté en 1ère lecture par le Senat, 16 janvier 2008, op. cit.

663 TRILLAT Brigitte, op. cit.

664 VASSAUX-VANOVERSCHELDE Joëlle, « Le droit de l’enfant à sa famille dans la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 », D., 1994, p. 4.

665 HAUSER Jean, « La réforme de la filiation les principes fondamentaux », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 1, p. 6.

666 CORPART Isabelle, « La filiation sur ordonnance ou l’abolition des inégalités. Commentaire de l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 », Gaz. Pal., 24-25 août 2005, doct., p. 2.

667 En ce sens V. COHEN-JONATHAN Gérard, La convention européenne des droits de l’homme, Economica, coll. Droit public positif, 1989, p. 544 ; NEIRINCK Claire, « Le statut de l’enfant dans la loi du 8 janvier 1993 : propos critiques », Petites Aff., 5 octobre 1994, n° 119, p. 15.

668 NEIRINCK Claire, op. cit., n° 17.

669 NEIRINCK Claire, « Le droit de la filiation et la procréation médicalement assistée », Petites Aff., 14 décembre 1994, n° 149, p. 54.

670 HAUSER Jean, « La distinction de l’homme et de la femme : Approche pluridisciplinaire. La paternité est-elle biologique ou sociologique ? », RRJ Droit prospectif, 2004, n° 3, p. 2065 ; GRANET Frédérique, « Secret des origines et promesse de filiation, (Procréation médicalement assistée, filiation et connaissance des origines) », Petites Aff., 2 octobre 1999, n° 119, p. 5.

671 GRANET Frédérique, « Secret des origines et promesse de filiation, (Procréation médicalement assistée, filiation et connaissance des origines) », Petites Aff., 2 octobre 1999, n° 119, p. 5.

672 Le consentement donné par celui-ci devient sans objet, situation que l’on doit rapprocher des reconnaissances anténatales sans effet.

673 L’enfant pourra certainement bénéficier d’une famille adoptive. Cependant, les parents “juridiques” qui devaient lui être attribués, étaient ceux ayant consenti initialement à l’assistance à la procréation. L’accouchement sous X de la femme empêche se rattachement juridique.

674 RENAUD Benoît, « Procréation médicalement assistée d’une filiation », AJF, mai 2003, n° 5, p. 167.

675 MILLET Florence, « La vérité affective ou le nouveau dogme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 112, p. 303.

676 MAGNAN Catherine, « Les contestations de filiation : l’état actuel du contentieux », In Filiation et adoption : les réformes opérées par l’ordonnance n° 2005-744 du 4 juillet 2005, Colloque du 16 décembre 2005, Centre de recherches en droit privé Pierre Kayser, PUAM, 2006, p. 57.

677 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Les actions en contestation », In Filiation et adoption : les réformes opérées par l’ordonnance n° 2005-744 du 4 juillet 2005, Colloque du 16 décembre 2005, Centre de recherches en droit privé Pierre Kayser, PUAM, 2006, p. 61.

678 REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (A propos de la loi du 3 janvier 1972) », RTD civ., 1975, p. 459.

679 Cass. 1ère civ., 20 septembre 2006, AJF, novembre 2006, n° 11, p. 425, obs. François Chénedé, « Possession d’état conforme au titre : les derniers feux de l’ex article 322 ».

680 HAGET Henri, « Filiation à la française », L’Express, 21 février 2005, p. 69 : Dans plus de 1 cas sur 10, l’enfant est adultérin a matre.

681 Selon la Cour de cassation, l’article 318 du Code civil permet à la mère de contester la paternité de son mari alors même que l’enfant aurait la possession d’état d’enfant légitime à son égard, Cass. 1ère civ., 16 février 1977, (deux arrêts), D., 1977, jur., p. 328, note Danièle Huet-Weiller ; Gaz. Pal., 1977, 2, p. 368, note Jacques Massip ; JCP éd. G., 1977, II, 18663. La solution est guidée par la reconnaissance, par cette même Cour, de l’interprétation a contrario de l’article 334-9 du Code civil. En effet, si l’on devait exiger, pour que l’action des articles 318 et suivants soit recevable, que l’enfant ait la possession d’état à l’égard du second mari (et donc en soit dépourvu à l’égard du premier mari) ces textes seraient privés de toute portée véritable, puisque dans ce cas, l’article 334-9 interprété a contrario permet, même en l’absence de remariage et sans condition de délai, de contester cette paternité.

682 V. Supra, n° 132 et s.

683 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, op. cit.

684 FULCHIRON Hugues, « Égalité, vérité, stabilité dans le nouveau droit français de la filiation », Dr. et patr., mars 2006, n° 146, p. 44 ; LEPROVAUX Jérôme, « La consolidation de la filiation par la possession d’état dans l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation », RJPF, avril 2006, p. 6.

685 Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Juris-Data n° 2006-032181 ; Gaz. Pal., 20 et 21 octobre 2006, p. 21, note Jacques Massip, « Reconnaissance prénatale et présomption de paternité » ; Gaz. Pal., 28 février et 1er mars 2007, p. 10, note Emma Barret ; Rép. Defrénois, 2006, art. 38441, p. 1325, obs. Jacques Massip, « Reconnaissance prénatale et présomption de paternité ». Contra V. CA Rouen, 25 janvier 1978, RTD civ., 1979, p. 778, obs. Roger Nerson, « Présomption de paternité et l’article 334-9 du Code civil ». V. également, Cass. 1ère civ., 20 février 2007, RJPF, mai 2007, 5/35, p. 23, obs. Thierry Garé, « L’action en constatation de filiation naturelle en présence d’une possession d’état d’enfant légitime est irrecevable ».

686 Cass. 1ère civ., 14 février 2006, op. cit.

687 Dans ce cas, la solution apparaît quelque peu excessive, tant elle cristallise une situation qui empêche le père biologique d’insérer l’enfant au sein de sa parenté. En effet, l’amant montrait une volonté persistante de se voir attacher l’enfant, volonté qui se manifestait par la reconnaissance prénatale, puis par la recherche d’une solution amiable et des contacts permanents avec les époux. A n’en pas douter, l’amant, en outre, d’être le père biologique, désirait insérer l’enfant au sein de sa parenté. Dès lors, il semble incohérent de refuser le conflit de filiations puisque cela revient d’un côté à écarter l’établissement du lien de parenté qui repose sur une double corrélation, biologique et volontaire, de l’autre à admettre la toute puissance de la mère et la faveur du mari. En effet, ce dernier bénéficie en réalité d’une option : accepter et pardonner l’adultère en s’attribuant l’enfant comme le sien ou renier l’enfant qui n’est pas le sien. La fin de non-recevoir est ainsi au service des intérêts privés des adultes et tout particulièrement de la mère et du mari écartant par là même celui de l’enfant et du véritable père.

688 CA Rennes, 21 mars 1990, Juris-Data n° 1990-045765.

689 LEROYER Anne-Marie, « Filiation. Ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation », RTD civ., 2005, p. 837.

690 MASSIP Jacques, « Reconnaissance prénatale et présomption de paternité », obs. sous Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Rép. Defrénois, 2006, art. 38441, p. 1325.

691 Article 337 du Code civil.

692 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « La présomption de paternité », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 3, p. 11 ; MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation (suite et fin) », Rép. Defrénois, 2006, doct. art. 38324, p. 209.

693 LEPROVAUX Jérôme, op. cit. ; SANCINENA ASURMENDI Camino, « La vérité biologique et la filiation paternelle », RRJ Droit prospectif, 2008-1, p. 191.

694 CA Agen, 6 avril 2006, Juris-Data n° 2006-301013.

695 En ce sens, V° PAGNOL Marcel, Fanny, scène finale.

696 Cette expression fait référence à la possession d’état.

697 HUET-WEILLER Danièle, « Vérité biologique et filiation », In Droit de la filiation et progrès scientifiques, Catherine Labrusse et Gérard Cornu, Paris, Economica, 1982, p. 6.

698 NEIRINCK Claire, « Le droit, pour l’enfant, de connaître ses origines », In Le droit, la médecine et l’être humain, Propos hétérodoxes sur quelques enjeux vitaux du xxie siècle, PU Aix-Marseille, 1996, p. 29.

699 MILLET Florence, « La vérité affective ou le nouveau dogme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 112, p. 303.

700 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation le 1er juillet 2006 : les textes complémentaires de l’ordonnance du 4 juillet 2005 », AJF, juillet-août 2006, p. 283 ; MILLET Florence, op. cit. : « Selon le texte, c’est la naissance ou la reconnaissance, si elle lui a été ultérieure, qui constitue le point de départ du délai pour agir. L’ordonnance ne prévoit pas la possibilité d’en différer le moment à la date de prise de connaissance des origines véritables de l’enfant. Bien plus, et en toute hypothèse, ce qui permet de penser que l’action est soumise à un délai préfix, c’est que la délimitation des personnes recevables à agir, par l’alinéa 1, rendraient les dispositions de l’aliéna 2 parfaitement inutiles, si leur action devait être admise au-delà de l’expiration du délai ».

701 Cass. 1ère civ., 27 octobre 1982, Juris-Data n° 1982-702363 ; Bull. civ., 1982, I, n° 308.

702 MILLET Florence, op. cit..

703 CA Aix-en-Provence, 4 décembre 2001, Juris-Data n° 2001-175698 ; CA Paris, 15 juin 2000, Juris-Data n° 2000-120131 ; RTD civ., 2000, p. 813, obs. Jean Hauser, « L’article 322 alinéa 2 du code civil : appel du jugement sur la recevabilité et ordonnant une expertise ». Selon la Cour d’appel, « en vertu de l’article 316 al. 3 du Code civil le délai de six mois pendant lequel l’action en désaveu de paternité est ouverte au mari de la mère s’entend à partir de la découverte d’une fraude concernant le fait de la naissance et non la soi-disant découverte des relations adultères de la mère et de la stérilité du requérant. De plus, en l’espèce, l’action en désaveu, à la supposer fondée, aboutirait à un changement trop tardif d’état des enfants âgés de 19 et 10 ans ». V. également CA Amiens, 7 janvier 1998, Juris-Data n° 1998-040234.

704 MILLET Florence, op. cit.

705 MILLET Florence, op. cit.

706 MAZZONI Cosimo Marco, « Le don, c’est le drame. Le don anonyme et le don despotique », RTD civ., 2004, p. 701.

707 LOIS-LUCAS Pierre, « Vérité matérielle et vérité juridique », In les Mélanges offerts à René Savatier, Dalloz, Paris, 1965, p. 583.

708 La pensée de Demolombe est citée par PLANIOL Marcel, Traité élémentaire de droit civil, Principes généraux, Les personnes, La famille, Les incapables, Les biens, 5ème éd., Tome I, Paris, 1908, n° 1490.

709 PLANIOL Marcel, op. cit.

710 Cass.1ère civ., 2 juillet 1912, D., 1913, 1, p. 183.

711 V. RALINCOURT J., « Réflexions sur l’article 339 du Code civil », JCP éd. G., 1958, I, 1442.

712 Trib. civ. Amiens, 28 octobre 1948, Gaz. Pal., 1949, 1, p. 30 ; CA Bordeaux, 22 novembre 1950, Gaz. Pal., 1950, 2, p. 392 ; CA Rennes, 6 mars 1951, JCP éd. G., 1951, II, p. 6525.

713 Trib. Civ. Meaux, 11 janvier 1950, JCP éd. G., 1950, II, 5572, obs. Jean Savatier.

714 RALINCOURT J., op. cit.

715 Cass. 1ère civ., 30 juillet 1951, JCP éd. G., 1951, II, p. 6526, obs. Jean Savatier ; D., 1951, jur., p. 701 ; Cass. 1ère civ., 12 juin 1956, Gaz. Pal.,1956, 2, p. 65.

716 Cass. 1ère civ., 12 juin 1956, Gaz. Pal.,1956, 2, p. 65.

717 CA Paris, 7 novembre 1958 et 28 mai 1959, D., 1960, jur., p. 10, note René Savatier.

718 Cass. 1ère civ., 17 février 2004, Juris-Data, 2004-022482 ; RJPF, mai 2004, 5/30, p. 23, obs. Thierry Garé, « Quand la Cour de cassation reproche aux juges du fond de respecter la loi … ».

719 Cass. 1ère sect. civ., 12 juin 1956, Gaz. Pal., 1956, 2, p. 65 ; Cass. 1ère civ., 17 février 2004, op. cit.

720 LABRUSSE-RIOU Catherine, « La vérité dans le droit des personnes », In L’homme la nature et le droit, (dir.) Bernard Edelman et Marie-Angèle Hermitte, éd. Christian Bourgeois, 1988, p. 159.

721 PLANIOL Marcel, op. cit., n° 1490.

722 PHILIPPE Catherine, « Volonté, responsabilité, filiation », D., 1991, chr., p. 47.

723 Cass. 1ère civ., 10 juillet 1990, Bull. civ., 1990, I, n° 196 ; JCP éd. G., 1990, IV, p. 342 ; D., 1990, IR, p. 187 ; Rép. Defrénois, 1990, p. 958, obs. Jacques Massip.

724 V. Supra, n° 136 et s. Article 320 du Code civil ; GOUTTENOIRE Adeline, « Les actions relatives à la filiation après la réforme du 4 juillet 2005 », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 6, p. 20 ; THOUVENIN Dominique, « Les filiations ne sont ni vraies, ni fausses mais dépendent des choix des parents », Petites Aff., 3 mai 1995, n° 53, p. 93.

725 GARE Thierry, « L’ordonnance portant réforme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 144.

726 DOUCHY Melina, Droit civil. Introduction. Personnes. Famille, éd. Dalloz, 4ème éd., coll. Hyper Cours, 2007, p. 342, n° 574 et s. ; SANCINENA ASURMENDI Camino, « La vérité biologique et la filiation paternelle », RRJ Droit prospectif, 2008-1, p. 191.

727 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Le principe de l’intérêt de l’enfant dans la loi et la jurisprudence françaises », JCP éd. G., 1994, I, 3739.

728 L’ordonnance du 4 juillet 2005 est, ici aussi, venue réduire le nombre des actions aux fins d’établissement, V. GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « L’établissement de la filiation », In Filiation et adoption : les réformes opérées par l’ordonnance n° 2005-744 du 4 juillet 2005, Colloque du 16 décembre 2005, Centre de recherches en droit privé Pierre Kayser, PUAM, 2006, p. 29.

729 Cass. 1ère civ., 25 avril 2006, Juris-Data n° 2006-033230 : « Le juge ne peut constater judiciairement la paternité hors mariage que si la preuve en est rapportée ». GRANETLAMBRECHTS Frédérique, « L’établissement de la filiation », op. cit. ; GRANETLAMBRECHTS Frédérique, « Constatation judiciaire de la possession d’état d’enfant naturel », obs. sous CA Paris, 4 avril 2003, D., 2003, som., p. 2119.

730 Article 313-2 al. 2 ancien du Code civil : « Chacun des époux peut demander que les effets de la présomption de paternité soient rétablis en justifiant que, dans la période légale de la conception, une réunion de fait a eu lieu entre eux, qui rend vraisemblable la paternité du mari ».

731 Les deux conditions sont cumulatives : Cass. 1ère civ., 16 juillet 1992, Bull. civ., 1992, I, n° 231 ; D., 1993, som., p. 45, obs. Frédérique Granet-Lambrechts ; Rép. Defrénois, 1993, art. 35484, p. 298, obs. Jacques Massip.

732 V° « Vraisemblance », Dictionnaire, Le Petit Larousse, 2007.

733 Cass. 1ère civ., 20 novembre 1990, RTD civ., 1992, p. 70, obs. Jean Hauser, « Le rétablissement de la présomption de paternité par application de l’article 313-2 alinéa 2 du Code civil lorsque l’enfant a entre temps fait l’objet d’une reconnaissance de paternité naturelle » ; Cass. 1ère civ., 29 mai 2001, D., 2002, jur., p. 1588, note Delphine Cocteau-Senn « Dernières précisions sur le régime de l’action en rétablissement de la présomption de paternité légitime » ; CA Nîmes, 4 mai 2004, Juris-Data n° 2004-248747.

734 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « La présomption de paternité », Dr. famille, janvier 2006, études n° 3, p. 11.

735 V. SALVAGE-GEREST Pascale, « La reconnaissance d’enfant, ou de quelques surprises réservées par l’ordonnance du 4 juillet 2005 », Dr. famille, janvier 2006, études n° 4, p. 13 : « La seule différence entre les deux actions est que, pendant la minorité de l’enfant, la première appartient au mari et à la mère et non à l’enfant alors que la seconde appartient toujours à l’enfant » ; RAOUL-CORMEIL Gilles, « La part du temps dans le droit de la filiation », Petites Aff., 3 juillet 2007, n° 132, p. 7.

736 GARE Thierry, « L’ordonnance portant réforme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 144.

737 Cass. 1ère civ., 29 juin 1994 ; Gaz. Pal., 1995, 3, som., p. 422, obs. Jacques Massip.

738 Article 313 al. 2 du Code civil.

739 V. notamment, Cass. 1ère civ., 25 octobre 2005, Juris-Data n° 2005-030465 ; RTD civ., 2006, p. 100, obs. Jean Hauser, « Définition de la possession d’état » ; Dr. famille, janvier 2002, com. n° 2, p. 38, note Pierre Murat, « Éléments constitutifs de la possession d’état : faits exceptionnels appellent traitement particulier ».

740 Article 311-2 du Code civil. V. REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (À propos de la loi du 3 janvier 1972) », RTD civ., 1975, p. 459.

741 V. Supra, n° 50.

742 V. Supra, n° 11et 12.

743 Cass. 1ère civ., 8 mai 1979, Bull. civ., I, n° 134 ; Gaz. Pal., 1979, 2, p. 426, note Jacques Massip ; D., 1979, p. 477, jur., note Danièle Huet-Weiller ; JCP éd. G., 1980, II, 19301, obs. G. Paire ; Rép. Defrénois, 1979, I, p. 1039, note Jacques Massip ; RTD civ., 1979, p. 791, obs. Roger Nerson et Jacqueline Rubellin-Devichi ; Cass. Ass. Plén., 9 juillet 1982, JCP éd. G., 1982, IV, p. 331 ; JCP éd. G., 1983, II, 19993, concl. Jean Cabannes ; RTD civ., 1982, p. 584, obs. Roger Nerson et Jacqueline Rubellin-Devichi, « L’établissement de la filiation naturelle par la possession d’état » ; Gaz. Pal., 13 octobre 1982, jur., p. 512, obs. Jacques Massip ; Rép. Defrénois, 1982, p. 1265, note Jacques Massip, « Preuve de la filiation naturelle par la possession d’état ». V. également THERY Philippe, « La possession d’état d’enfant naturel : état de grâce ou illusion ? ».

744 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2004, p. 469, n° 1106 ; HAUSER Jean et HUET-WEILLER Danièle, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la famille, (dir.) Jacques Ghestin, LGDJ, 2ème éd., 1993, n° 762.

745 V. Infra, n° 409 et s. ; MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 5, p. 17.

746 GOUTTENOIRE Adeline, « Les actions relatives à la filiation après la réforme du 4 juillet 2005 », Dr. famille, janvier 2006, études n° 6, p. 20 ; MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », op. cit. ; MURAT Pierre, « Dans l’action en constatation de possession d’état, l’expertise biologique n’est pas de droit », note sous Cass. 1ère civ., 6 décembre 2005, Dr. famille, février 2006, com. n° 26, p. 18.

747 Cass. 1ère civ., 27 juin 2000, D., 2001, som., p. 974, obs. Frédérique Granet ; RTD civ., 2001, p. 121, obs. Jean Hauser, « Constatation de possession d’état après action en recherche de paternité : article 334-8 alinéa 2 suite… » ; Dr. famille, décembre 2000, com. n° 140, note Pierre Murat, « Autonomie de l’action en constatation de possession d’état contre l’autorité de la chose jugée tirée d’une recherche de paternité » ; RJPF, novembre 2000, n° 11/35, p. 20, note Joëlle Vassaux, « L’action en constatation de possession d’état : une nouvelle arme contre le père naturel récalcitrant ! ».

748 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « L’établissement de la filiation », In Filiation et adoption : les réformes opérées par l’ordonnance n° 2005-744 du 4 juillet 2005, Colloque du 16 décembre 2005, Centre de recherches en droit privé Pierre Kayser, PUAM, 2006, p. 29 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique et HAUSER Jean, « Le nouveau droit de la filiation », D., 2006, chr., p. 17 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Constatation judiciaire de la possession d’état d’enfant naturel », obs. sous CA Paris, 4 avril 2003, D., 2003, som., p. 2119 ; VIGNON-BARRAULT Aline, « Remarques sur l’évolution de l’action en constatation de possession d’état d’enfant naturel », Petites Aff., 16 juillet 2003, n° 141, p. 3.

749 Cass. 1ère civ., 27 octobre 1992, RTD civ., 1993, p. 627 ; JOURDAIN-FORTIER Clotilde, « Les enfants de la nature au xxi siècle : La possession d’état à l’épreuve de l’expertise biologique », Dr. famille, juillet-août 2003, chr. n° 23, p. 17.

750 Contra V. MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », op. cit.

751 Cass. 1ère civ., 6 décembre 2005, Dr. famille, février 2006, com. n° 26, p. 18, note Pierre Murat, « Dans l’action en constatation de possession d’état, l’expertise biologique n’est pas de droit » ; RTD civ., 2006, p. 98, obs. Jean Hauser, « Expertise biologique : suite des motifs légitimes, possession d’état et preuve non apportée des relations pendant la conception, action à fins de subsides » ; CA Paris, 4 avril 2003, D., 2003, som., p. 2119, obs. Frédérique Granet-Lambrechts, « Constatation judiciaire de la possession d’état d’enfant naturel » : « La présente action étant fondée sur la seule possession d’état qui repose sur la preuve d’une filiation affective et sociale, l’expertise biologique subsidiairement demandée est d’évidence exclue puisqu’elle pourrait démentir une filiation que la possession d’état révèle et qu’elle aurait en outre indirectement pour effet de faire revivre l’action de l’article 340 du Code civil qui en l’espèce est prescrite ». V. PASCAL Anne et TRAPERO Martine, « Vérité biologique et filiation dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation », In La vérité, Rapport annuel 2004 de la Cour de cassation, La documentation française, 2004, p. 101.

752 Cass. 1ère civ., 28 mars 2000, V. infra, note n° 801.

753 POUSSIN Jacqueline et POUSSIN Alain, L’affection et le droit, préf. F. Rigaux, éd. CNRS, coll. Sciences sociales, 1990, p. 127.

754 Cass. 1ère civ., 4 décembre 1990, Bull. civ., I, n° 277 ; JCP G., 1991, IV, p. 42 ; RTD civ., 1991, p. 512, obs. Danièle Huet-Weiller ; Rép. Defrénois, 1991, art. 35047, p. 672, obs. Jacques Massip.

755 JOURDAIN-FORTIER Clotilde, op. cit.

756 ATIAS Christian, « Les paradoxes du réalisme biologique en matière de filiation », JCP éd. G., 1984, I, 3165.

757 LE GAC-PECH Sophie, « Filiation naturelle : De louis XVII à Z… », D., 2001, n° 5, chr., p. 380.

758 Article 332 du Code civil.

759 LE GAC-PECH Sophie, op. cit.

760 SCAPEL Christian, « Que reste-t-il de la paix des familles après la réforme du droit de la filiation ? », JCP éd. G., 1976, I, 2757 ; CORNU Gérard, « La naissance et la grâce », D., 1971, chr., p. 165 ; MALAURIE Philippe et AYNES Laurent, Cours de droit civil, La famille, Tome III, éd. Cujas, 6ème éd., 1998-1999, p. 329, n° 553.

761 BOUTARD-LABARDE Marie-Chantal, « Réflexions sur la contestation de paternité légitime : analyse et prospective », RTD civ., 1983, p. 479 ; GRANET Frédérique, « Secret des origines et promesse de filiation, (Procréation médicalement assistée, filiation et connaissance des origines) », Petites Aff., 2 octobre 1999, n° 119, p. 5.

762 CA Douai, 13 avril 1992, Juris-Data n° 1992-041416.

763 Cass. 1ère civ., 18 février 1977, D., 1977, p. 328, note Danièle Huet-Weiller.

764 MALAURIE Philippe et AYNES Laurent, Cours de droit civil, La famille, Tome III, éd. Cujas, 6ème éd., 1998-1999, p. 329 n° 553.

765 CA Nîmes, 22 mars 2002, Juris-Data n° 2001-144186.

766 CA Lyon, 10 juin 1997, Juris-Data n° 1997-04383.

767 CA Nancy, 12 novembre 1992, Juris-Data n° 1992-049754 : « Ne s’étant pas opposée à une reconnaissance qu’elle savait mensongère et qu’elle a même encouragée, au mépris des aléas de l’identité de sa propre fille, il y a lieu de la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel, couvrant nécessairement les frais de la mesure d’expertise qu’elle a elle-même sollicitée ».

768 V. Infra, n° 304 et 480.

769 MURAT Pierre, « L’action de l’ordonnance du 4 juillet 2005 sur la possession d’état », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 5, p. 17 ; JOURDAIN-FORTIER Clotilde, « Les enfants de la nature au xxi siècle : La possession d’état à l’épreuve de l’expertise biologique », Dr. famille, juillet-août 2003, chr. n° 23, p. 17 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Constatation judiciaire de la possession d’état d’enfant naturel », obs. sous CA Paris, 4 avril 2003, D., 2003, som., p. 2119.

770 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, op. cit.

771 JOURDAIN-FORTIER Clotilde, op. cit.

772 JOURDAIN-FORTIER Clotilde, op. cit.

773 GARE Thierry, « L’ordonnance portant réforme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 144 ; LECUYER Hervé, « La contestation de la filiation », In L’identité génétique de la personne, entre transparence et opacité, Actes du colloque du 30 novembre 2006, (dir.) Pascal Bloch et Valérie Depadt-Sebag, éd. Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2007, p. 33.

774 Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet portant réforme de la filiation, Gilles Bourdeleix, 2 avril 2008, JO du 6 juillet 2005, p. 11155 ; GARE Thierry, op. cit.

775 Article 337 du Code civil. Cet article reprend ce qu’exprimait l’ancien article 311-13 du Code civil : « Dans les cas où ils sont amenés à écarter la prétention de la partie qui élevait en fait l’enfant mineur, les tribunaux peuvent néanmoins, compte tenu de l’intérêt de l’enfant, accorder à cette partie un droit de visite ».

776 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 211.

777 THERY René, « Véritable père et paternité vraie », JCP éd. G., 1979, I, 2927.

778 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006, p. 383, n° 982.

779 DALBIGNAT-DEHARO Gaëlle, Vérité scientifique et vérité judiciaire en droit privé, préf. de Loïc Cadiet, éd. LGDJ, coll. Bibliothèque de l’institut André Tunc, Tome 2, 2004, p. 447.

780 MATOCQ Olivier, « Le rapport d’expertise biologique dans le droit de la filiation deviendra-t-il le passage obligé ? », Dr. famille, janvier 2006, étude n° 7, p. 23.

781 V. FURKEL Françoise, « La recherche de paternité naturelle en droit allemand et français », Revue internationale de droit comparé, 1975, p. 321 ; FRANK Rainer, « L’examen biologique sous contrainte dans le cadre de l’établissement de la filiation en droit allemand », RID comp., 1995, p. 905 ; FRANK Rainer, « La signification différente attachée à la filiation par le sang en droit allemand et français de la famille », RID comp., 1993, p. 635.

782 BOSSE-PLATIERE Hubert, « Les transformations de la famille : La filiation quelle (re)fondation ? », Cahiers français, novembre 2004, n° 322, p. 9.

783 TAORMINA Gilles, « Le droit de la famille à l’épreuve du progrès scientifique », D., 2006, chr., p. 1071.

784 NERSON Roger, « L’influence de la biologie et de la médecine moderne sur le droit civil », RTD civ., 1970, p. 661.

785 On peut citer notamment les recherches anthropométriques fondées sur la comparaison des traits physiques de l’enfant avec ses possibles géniteurs.

786 HAUSER Jean et HUET-WEILLER Danièle, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la famille, (dir.) Jacques Ghestin, LGDJ, 2ème éd., 1993, p. 225, n° 457.

787 GRANET Frédérique, « Réflexion sur la preuve scientifique de la filiation. Expertises sanguines et tests d’identification par les empreintes génétiques », In Vérité scientifique, vérité psychique et le droit de la filiation, Actes du colloque IRCID-CNRS des 9, 10 et 11 février 1995, sous le haut patronage de monsieur Pierre Méhaignerie, garde des Sceaux ministre de la justice, (dir.) Lucette Khaïat, éd. érès, 1995, p. 123.

788 PASCAL Olivier, « Empreintes génétiques : pourquoi et pour qui ? », Médecine et droit, 1998, n° 32, p. 1.

789 SAUVAT Christophe, Réflexions sur le droit à la santé, Thèse, Préf. Anne Leborgne, PU d’Aix-Marseille, 2004, p. 500.

790 STRUGALA Claire, « L’expertise génétique sous le regard du juge : fiabilité et force probante », obs. sous CA Aix-en-Provence, 1er juillet 2004, Bulletin d’Aix, 2004-3, p. 52.

791 MORIN Pascal, « Notariat et bioéthique : Quelles questions et quelles réponses ? », JCP éd. N., mars 2004, n° 13, com. n° 1162, p. 555.

792 CA Besançon, 30 juin 1998, Juris-Data n° 055667 ; ROUGER Philippe, « Filiation et empreintes génétiques », AJF, mai 2003, n° 5, p. 171.

793 MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006, n° 1019.

794 GALLOUX Jean-Christophe, « L’empreinte génétique : la preuve parfaite », JCP éd. G., 1991, 1, 3497 ; VIRIOT-BARRIAL Dominique, « De l’identification d’une personne par ses empreintes génétiques », In le droit de la biologie humaine. Vieux débats, nouveaux enjeux, (dir.) Alain Sériaux, éd. Ellipes, coll. Droit en question, 2000, p. 81 ; WRONA Delphine, « Les empreintes génétiques et le procès civil de la filiation. Commentaire de la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 », Petites Aff., 11 août 1995, n° 96, p. 24 ; DOUTREMEPUICH Christian et DOUTREMEPUICH Françoise, « Les empreintes génétiques », Les empreintes génétiques en pratique judiciaire, (dir.) Christian Doutremepuich, éd. IHESI, Doct. fr., 1998, p. 11 : « Les empreintes génétiques constituent un atout précieux, rigoureux, infaillible, le numéro incontesté dans la hiérarchie de la preuve, loin devant l’aveu ou le témoignage ».

795 TARONI Franco, MAANGIN Patrice, « L’interprétation de la preuve scientifique : les juristes, les scientifiques et les probabilités », Médecine et droit, 1998, n° 30, p. 6.

796 Article 246 du Code de procédure civile. Cass. 1ère civ., 14 décembre 1983, Bull. civ., I, 1983, n° 202.

797 CA Aix-en-Provence, 1er juillet 2004, Bulletin d’Aix, 2004-3, p. 52, obs. Claire Strugala, « L’expertise génétique sous le regard du juge : fiabilité et force probante ».

798 MASSIP Jacques, « Interrogation sur la jurisprudence relative aux expertises biologiques en matière de filiation », note sous Cass. 1ère civ., 16 juin 1998 et Cass. 1ère civ., 5 janvier 1999, D., 1999, jur., p. 651.

799 NERSON Roger, « L’influence de la biologie et de la médecine moderne sur le droit civil », RTD civ., 1970, p. 661 ; Cass. 1ère civ., 13 janvier 1959, RTD civ., 1959, p. 303, n° 6, obs. Henri Desbois.

800 NERSON Roger, « op. cit. ; MURAT Pierre, « Pas d’expertise biologique sanguine pour qui ne fournit aucun élément de preuve sérieux permettant de mettre en doute la paternité », note sous Cass. 1ère civ., 8 juin 1999, Juris-Data n° 002436 ; Droit de la famille, novembre 1999, com. n° 123, p. 16.

801 Cass. 1ère civ., 28 mars 2000, Juris-Data n° 001227 ; Bull. civ., 2000, I, n° 103 ; JCP éd. G., 2000, II, 10409, concl. Cécile Petit, note Marie-Christine Monsallier-Saint-Mleux « Condition du droit d’accès à la preuve scientifique en matière de filiation » ; Rep. Defrénois, 2000, art. 37194, p. 769, note Jacques Massip, « Le caractère obligatoire des expertises biologiques en matière de filiation » ; Dr. famille, juin 2000, com. n° 72, p. 13, note Pierre Murat « L’expertise biologique sollicitée s’impose au juge » ; RJPF, mai 2000, 5/38, p. 23, note Jean Hauser, « La Cour de cassation reconnaît un droit à l’expertise biologique en matière de filiation mais lui assigne des limites » ; D., 2000, jur., p. 731, note Thierry Garé « L’expertise biologique est de droit en matière de filiation » ; D., 2001, som., p. 976, obs. Frédérique Granet « L’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder » ; D., 2001, som., p. 2868, note Christine Desnoyer, « L’expertise biologique est de droit en matière de filiation, sauf s’il existe un motif légitime de ne pas y procéder » ; Petites Aff., 5 septembre 2000, n° 177, p. 8, note Nathalie Nevejans-Bataille, « L’expertise biologique obligatoire en droit de la filiation ».

Même si les juges du fonds ont manifesté une certaine résistance (CA Versailles, 30 mars 2000, RTD civ., 2000, p. 557, obs. Jean Hauser « L’expertise biologique de droit »), la Cour de cassation a confirmé son revirement de jurisprudence (Cass. 1ère civ., 30 mai 2000, JCP éd. G.,2000, II, 10410, note Thierry Garé « L’expertise biologique est de droit en matière de filiation »).

802 Article 311-12 du Code civil.

803 JOURDAIN-FORTIER Clotilde, « Les enfants de la nature au xxie siècle : La possession d’état à l’épreuve de l’expertise biologique », Dr. famille, juillet-août 2003, chr. n° 23, p. 17 ; MURAT Pierre, « Expertise biologique de droit : une rafale d’arrêts », note sous Cass. 1ère civ., 14 juin 2005, (5 arrêts), Dr. famille, juillet-août 2005, com. n° 182, p. 23.

804 PASCAL Anne et TRAPERO Martine, « Vérité biologique et filiation dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation », In La vérité, Rapport annuel 2004 de la Cour de cassation, La documentation française, 2004, p. 101. Seule l’action en constatation de possession d’état constitue une exception. V. supra, n° 191.

805 Cass. 1ère civ., 29 mai 2001, D., 2002, jur., p. 1588, note Delphine Cocteau-Senn, « Dernières précisions sur le régime de l’action en rétablissement de la présomption de paternité légitime ».

806 V. supra, n° 198.

807 La Cour de cassation a certainement visé les deux types de techniques pratiqués, à savoir les examens comparés des sangs et l’analyse ADN. V. GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Dispositions générales », In Droit de la famille, (dir.) Pierre Murat, éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 2008-2009, n° 211.47.

808 Dès lors, le juge doit opérer un choix lorsqu’il ordonne une expertise. La comparaison des deux méthodes ne se fait pas quant à la certitude plus ou moins grande, mais plus souvent quant aux circonstances de l’espèce. Aussi, par exemple s’agissant d’une contestation de paternité naturelle et donc d’une preuve négative, l’analyse des sangs présentent les garanties nécessaires au même titre que l’expertise génétique. Dans ce cas, une certaine liberté du juge se trouve préservée. Cet examen biologique interviendra de manière négative, soit pour anéantir une filiation déjà établie, soit pour empêcher l’établissement d’une filiation. Le recours à l’empreinte génétique permettra, elle, non seulement, de trancher les conflits de filiations, mais également de désigner le véritable père. HAUSER Jean, « Le droit à l’expertise mais à quelle expertise ? », obs. sous Cass. 1ère civ., 12 juin 2001, RTD civ., 2001, p. 574, n° 13 ; MONSALLIER-SAINTMLEUX Marie-Christine, « Condition du droit d’accès à la preuve scientifique en matière de filiation », note sous Cass. 1ère civ., 28 mars 2000, JCP éd. G., 2000, II, 10409.

809 V. SCAPEL Christian, « Que reste-t-il de la paix des familles après la réforme du droit de la filiation ? », JCP éd. G., 1976, I, 2757.

810 Loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JO du 7 août 2004, p. 14040, V. notamment BINET Jean-René, « La loi relative à la bioéthique. Commentaire de la loi du 6 août 2004 : 1ère partie », Dr. famille, octobre 2004, p. 6.

811 V. notamment, TGI Agen (référés), 30 mars 2006, BICC, n° 649 du 1er novembre 2006, n° 2167.

812 TAORMINA Gilles, « Le droit de la famille à l’épreuve du progrès scientifique », D., 2006, chr., p. 1071.

813 TGI Montpellier référé, 16 février 1995, Juris-Data n° 1995-043167 ; CA Aix-en-Provence 6ème ch., 8 février 1996, Juris-Data n° 1996-041513 ; Dr. famille, novembre 1996, com. n° 2, p. 8, note Pierre Murat, « L’article 16-11 du Code civil n’est pas applicable à un cadavre » ; Bulletin d’Aix, 1996/1, p. 217, obs. Annabel Quin.

814 MIGNOT Marc, « L’accès à la preuve scientifique dans le droit de la filiation », RRJ Droit prospectif, 2003-2, p. 667.

815 V. notamment BATUT Anne-Marie, « Les mesures d’instructions in futurum », Rapport de la Cour de cassation, Documentation française, 1999, p. 99 ; MASSIP Jacques, « Mesures d’instruction in futurum : expertise sanguine et chances de succès d’une contestation de reconnaissance d’enfant naturel », note sous Cass. 1ère civ., 4 mai 1994, D., 1994, jur., p. 545.

816 Cass. 1ère civ., 4 mai 1994, D., 1995, som., p. 129, obs. Viviane Morgand ; D., 1994, jur., p. 545, note Jacques Massip, « Mesures d’instruction in futurum : expertise sanguine et chances de succès d’une contestation de reconnaissance d’enfant naturel » ; JCP éd. G., 1995, I, 3813, n° 10, obs. Sylvie Berigaud « Mesures d’instruction in futurum et expertise sanguine et génétique ».

817 GRANET Frédérique, « Réflexion sur la preuve scientifique de la filiation. Expertises sanguines et tests d’identification par les empreintes génétiques », In Vérité scientifique, vérité psychique et le droit de la filiation, Actes du colloque IRCID-CNRS des 9, 10 et 11 février 1995, sous le haut patronage de monsieur Pierre Méhaignerie, garde des Sceaux ministre de la justice, (dir.) Lucette Khaïat, éd. érès, 1995, p. 123.

818 GALLOUX Jean-Christophe, « Droits et libertés corporels. Panorama de la législation, de la jurisprudence et des avis des instances éthiques », D., 2005, pan., p. 536.

819 CA Montpellier, 17 mai 2004, Juris-Data n° 2004-252689, D., 2005, pan., p. 536, Jean-Christophe Galloux et Hélène Gaumont-Prat, « Droits et libertés corporels. Panorama de la législation, de la jurisprudence et des avis des instances éthiques » ; CA Agen, 22 juin 2000, BICC, n° 649 du 1er novembre 2006, n° 2167.

820 CA Montpellier, 17 mai 2004, op. cit..

821 CA Grenoble, 4 septembre 2001, Juris-Data n° 2001-159488.

822 GRANET Frédérique, obs. sous Cass. 1ère civ., 15 juillet 1993, D., 1994, som., p. 115.

823 MASSIP Jacques, « L’identification d’une personne par ses empreintes génétiques en matière civile : une nécessité d’une action en filiation ou en subsides », Rép. Defrénois, 1995, article 35975, n° 16, p. 79 ; MASSIP Jacques, « L’insertion dans la code civil de dispositions relatives au corps humain, à l’identification génétique et à la procréation médicalement assistée », Rép. Defrénois, 1995, p. 65.

824 VIRIOT-BARRIAL Dominique, « De l’identification d’une personne par ses empreintes génétiques », In le droit de la biologie humaine. Vieux débats, nouveaux enjeux, (dir.) Alain Sériaux, éd. Ellipes, coll. Droit en question, 2000, p. 81.

825 On entend par là, une protection de l’intégrité physique de la personne mais également une protection de sa vie privée. La question est d’autant plus intéressante que désormais l’expertise génétique post mortem est quasiment interdite ; V. Infra, n° 228 et s. De ce fait, le juge pourra pallier cette interdiction en ordonnant une expertise sanguine avant tout procès, pour éviter un risque de dépérissement des preuves en cas de décès du prétendu père. QUIN Annabel, « L’examen comparatif des sangs ordonné avant tout procès, un mode de règlement des conflits de paternité légitime », note sous CA Aix 6ème ch., 27 mars 1997, Bulletin d’Aix, 1997-1, p. 7.

826 CA Nîmes, 15 mars 2001, Juris-Data n° 2001-148818 ; TGI Paris, 2 septembre 1997, Petites Aff., 16 novembre 1998, n° 137, p. 12, note Gaël Hénaff, « Procréation assistée et levée de l’interdiction d’agir en contestation (du trio au quatuor : le mari, la femme, le tiers donneur et …. L’amant) » ; BELLIVIER Florence, BRUNET Laurence et LABRUSSE-RIOU Catherine, « La filiation, la génétique et le juge : où est passée la loi ? », RTD civ., 1999, chr., p. 529.

827 MIGNOT Marc, « L’accès à la preuve scientifique dans le droit de la filiation », RRJ Droit prospectif, 2003, n° 2 (1), p. 667 ; Cass. Ch. Mixte, 7 mai 1982, D., 1982, p. 541, concl. Jean Cabannes ; Gaz. Pal., 12 novembre 1982, 2, p. 571, obs., Jean Viatte.

828 La liberté d’accès à la preuve scientifique a toujours été vivement critiquée par la doctrine et la législation française à la différence de certains pays tel que le Royaume-Uni. MERLE Roger, « Une pratique dangereuse : la recherche clandestine des preuves scientifiques de la paternité », D., 1952, chr., p. 165.

829 Cass. crim, 23 juillet 1992, D., 1993, som., p. 206, obs. Jean Pradel ; Cass. crim., 15 juin 1993, D., 1994, jur., p. 613, note Corinne Mascala. La Chambre criminelle de la Cour de cassation considère que l’illégalité de l’obtention de la preuve est sans effet à l’égard de son admissibilité et qu’elle ne peut, le cas échéant, qu’intervenir dans l’appréciation de sa valeur probante.

830 FENOUILLET Dominique, « Respect et protection du corps humain. La génétique humaine. La personne. », Juris-Classeur civil, Art. 16 à 16-12, fasc. 32, p. 7, n° 26.

831 FRANK Rainer, « L’examen biologique sous contrainte dans le cadre de l’établissement de la filiation en droit allemand », RID comp., 1995, p. 905 ; BOULANGER François, Droit civil de la famille, Tome II, Aspects comparatifs et internationaux, éd. Economica, 1994, n° 18, p. 19.

832 Article 16-1 du Code civil.

833 MAZEN Noël-Jean, « Tests et empreintes génétiques : du flou juridique au pouvoir scientifique », Petites Aff.,14 décembre 1994, n° 149, p. 70.

834 Article 16-11 al. 2 du Code civil.

835 Cass. 1ère civ., 2 avril 1968, Bull. civ., 1968, I, n° 114 ; D., 1968, jur., p. 705, note André Rouast : « Un prélèvement sanguin nécessite une atteinte corporelle qui ne peut être pratiquée […] contre le gré des personnes » ; CA Paris, 24 novembre 1981, D., 1982, jur., p. 355, note Jacques Massip.

836 Article 11 al. 1 du Code civil. V. LEBORGNE Anne, « L’impact de la loyauté sur la manifestation de la vérité ou le double visage d’un grand principe », RTD civ., 1996, p. 535.

837 Cass. 1ère civ., 5 mai 1982, D., 1982, inf. rap., p. 389 ; Cass. 1ère civ., 6 mars 1996, D., 1996, jur., p. 529, note Jean-Jacques Lemouland, « Le refus de se soumettre à un examen de sang permet au juge de déterminer la filiation la plus vraisemblable ».

838 Article 9 du Code de procédure civile.

839 MILANOVA Alice, « Preuve corporelle, vérité scientifique et personne humaine », RRJ Droit prospectif, 2003, n° 3, p. 1755 ; CA Aix-en-Provence, 15 octobre 2002, Juris-Data n° 2002-217903 ; Cass. 1ère civ., 19 avril 2005, RLDC, juin 2005, actu. 703, p. 35, obs. Jessica Schwing, « Filiation : conséquence du refus de se soumettre à une expertise biologique ».

840 MIRABAIL Solange, « Les obstacles juridiques à la recherche de la vérité biologique en matière de filiation : Discordances et anachronismes », D., 2000, chr., p. 146 ; Cass. 1ère civ., 30 juin 2004, pourvoi n° 02-10665, www.legifrance.gouv.fr ; CA Aix-en-Provence, 22 février 2005, Juris-Data n° 2005-268890, Bulletin d’Aix, 2005-2, p. 62, obs. Caroline Siffrein-Blanc, « L’appréciation du refus de l’enfant de se soumettre à l’expertise biologique ».

841 Cass. 1ère civ., 31 janvier 2006, Rép. Defrénois, 2006, jur., art. 38415, p. 1062, n° 37, obs. Jacques Massip ; Cass. 1ère civ., 11 juillet 2006, Petites Aff., 13 décembre 2006, n° 248, p. 22, note Jacques Massip, « Le refus de participer à une expertise biologique doit reposer sur des motifs légitimes » ; D., 2006, IR, p. 22755.

842 Article 198 du Code de procédure civile. CA Reims, 27 septembre 2001, Juris-Data n° 162758 ; CA Bourges, 27 février 2001, Juris-Data n° 138543 ; CA Poitiers, 12 février 2002, Juris-Data n° 171341 ; CA Paris, 7 mars 2002, Juris-Data n° 171176 ; Cass. 1ère civ., 25 avril 2006, n° 04-16.394, RJPF, juillet-août 2006, 7-8/42, p. 23, obs. Thierry Garé, « La Cour de cassation confirme le régime du droit à l’expertise biologique ».

843 MASSIP Jacques, « Le refus de participer à une expertise biologique doit reposer sur des motifs légitimes », note sous Cass. 1ère civ., 11 juillet 2006, Petites Aff., 13 décembre 2006, n° 248, p. 22.

844 MURAT Pierre, « Le refus de se prêter à une expertise biologique et la preuve de la réunion de fait », note sous CA Bordeaux, 9 septembre 2003, Juris-Data n° 2003-224329 ; Dr. famille, mars 2004, com. n° 33, p. 21.

845 Cass. 1ère civ., 16 juin 1998, Juris-Data n° 002948 ; Dr. famille, janvier 1999, com. n° 3, p. 14, note Pierre Murat, « Appréciation du juge et refus de se soumettre à l’expertise biologique » ; Cass. 1ère civ., 17 septembre 2003, Juris-Data n° 2003-020322 ; Dr. famille, janvier 2004, com. n° 3, p. 18, note Pierre Murat « Le refus d’expertise biologique peut payer » ; D., 2004, jur., p. 659, note Jacques Massip, « Le caractère obligatoire de l’expertise biologique en matière de filiation et les conséquences du refus de s’y soumettre » ; RJPF, décembre 2003, 12/31, p. 22, obs. Thierry Garé, « Vers un renversement de la charge de la preuve en droit de la filiation ? » ; Cass. 1ère civ., 30 juin 2004, pourvoi n° 02-10665, www.legifrance.gouv.fr ; Cass. 1ère civ., 7 juin 2006, Cass. 1ère civ., 25 avril 2006 et Cass. 1ère civ., 4 juillet 2006, Dr. famille, octobre 2006, com. n° 185, note Pierre Murat, « L’expertise biologique et le refus de s’y soumettre » ; CA Aix-en-Provence, 22 février 2005, Juris-Data n° 2005-268890, Bulletin d’Aix 2005-2, p. 62, obs. Caroline Siffrein-Blanc, « L’appréciation du refus de l’enfant de se soumettre à l’expertise biologique » ; CA Nancy, 29 novembre 2001, Juris-Data n° 2001-180472 ; CA Agen, 25 mars 2004, Juris-Data n° 2004-240615.

846 Cass. 1ère civ. 4 juillet 2006, Juris-Data n° 2006-034632 ; Dr. famille, octobre 2006, com. n° 185, note Pierre Murat, « L’expertise biologique et le refus de s’y soumettre ».

847 Cass. 1ère civ., 11 juillet 2006, Petites Aff., 13 décembre 2006, n° 248, p. 22, note Jacques Massip, « Le refus de participer à une expertise biologique doit reposer sur des motifs légitimes » ; D., 2006, IR, p. 2275.

848 Cass. 1ère civ., 7 juin 2006, Juris-Data n° 2006-033854, Dr. famille, octobre 2006, com. n° 185, note Pierre Murat, « L’expertise biologique et le refus de s’y soumettre » ; RJPF, octobre 2006, 10/54, p. 25, obs. Thierry Garé, « Le rejet d’une action à fins de subsides ne rend pas irrecevable une demande d’expertise biologique » ; JCP éd. G.,2006, I, 199, chr. Jacqueline Rubellin-Devichi.

849 V. GARE Thierry, « Les conséquences du refus de soumettre l’enfant à l’expertise biologique varient selon les circonstances », obs. sous Cass. 1ère civ., 23 janvier 2007, RJPF, avril 2007, 4/30, p. 28 ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Actualité du droit des personnes et de la famille en 2004 », RLDC, février 2005, supplément au n° 13, p. 49.

850 CA Aix-en-Provence, 22 février 2005, Juris-Data n° 2005-268890, Bulletin d’Aix, 2005-2, p. 62, obs. Caroline Siffrein-Blanc, « L’appréciation du refus de l’enfant de se soumettre à l’expertise biologique ».

851 Cass. 1ère civ., 28 mars 2000, op. cit., V. supra, n° 801.

852 MASSIP Jacques, « Le caractère obligatoire de l’expertise biologique en matière de filiation et les conséquences du refus de s’y soumettre », note sous Cass. 1ère civ., 17 septembre 2003, D., 2004, n° 10, jur., p. 659 ; MIGNOT Marc, « L’accès à la preuve scientifique dans le droit de la filiation », RRJ Droit prospectif, 2003-2, p. 667 ; CA Orléans, 10 décembre 2002, Juris-Data n° 2002-216918 ; CA Paris, 21 octobre 2004, Juris-Data n° 2004-258405.

853 MILANOVA Alice, « Preuve corporelle, vérité scientifique et personne humaine », RRJ Droit prospectif, 2003, n° 3, p. 1755.

854 Ibid.

855 MASSIP Jacques, op. cit. ; PRATTE Marie et FORTIS-MONJAL Elisabeth, « Présomption de paternité et vérité biologique en droit français et québécois », D., 1988, chr., p. 31.

856 V. supra, n° 492 et s.

857 Loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JO du 7 août 2004, p. 14040.

858 CA Aix-en-Provence, 8 février 1996, Juris-Data n° 1996-041513 ; Dr. famille, novembre 1996, com. n° 2, p. 8, note Pierre Murat, « L’article 16-11 du Code civil n’est pas applicable à un cadavre » ; Bulletin d’Aix, 1996/1, p. 217, obs. Annabel Quin.

859 CA Paris, 6 novembre 1997, D., 1998, jur., p. 122, note Philippe Malaurie ; Rep. Defrénois, 1998, p. 314, art., 36753, obs. Jacques Massip ; JCP éd. G., 1998, I, 101, n° 3, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi « L’affaire A.D. contre les héritiers Y.L., dit Y.M. » ; RTD civ., 1998, p. 87, obs. Jean Hauser, « Action en recherche de paternité naturelle : la vérité, la paix des familles et la paix des tombeaux » ; CATALA Pierre, « La jeune fille et le mort », Dr. famille, décembre 1997, chr. n° 12, p. 5.

860 PELTIER Luce, « Une proposition de loi tendant à interdire l’identification d’un défunt par ses empreintes génétiques dans une action en recherche de paternité », RRJ Droit prospectif, 2000, n° 1, p. 135.

861 MIRABAIL Solange, « Les obstacles juridiques à la recherche de la vérité biologique en matière de filiation : Discordances et anachronismes », D., 2000, chr., p. 146.

862 CA Dijon, 15 septembre 1999, Juris-Data n° 117356 ; D., 2000, jur., p. 875, note Bernard Beignier « Test génétique post mortem ou test sérologique : la juste mesure » ; RTD civ., 2000, p. 98, obs. Jean Hauser, « Expertise génétique post-mortem : conditions » ; Cass. 1ère civ., 3 juillet 2001, Juris-Data n° 010447 ; D., 2002, jur., p. 2023, obs. Frédérique Granet « Nécessité du consentement de la famille du père prétendu, décédé, pour ordonner une analyse génétique » ; RTD civ., 2001, p. 863, note Jean Hauser « Encore l’expertise post mortem : du principe et de la compétence » ; RJPF, décembre 2001, 12/28, p. 20, note Bernard Bossu, « L’expertise biologique post mortem est possible en cas d’accord des ayants droit ».

863 CATALA Pierre, « La jeune fille et le mort », Dr. famille, décembre 1997, chr. n° 12, p. 5.

864 Projet de loi relatif à la bioéthique, 20 juin 2001, n° 3166, www.assembléenationale.fr/projets/pl3166.asp.

865 MILANOVA Alice, « Preuve corporelle, vérité scientifique et personne humaine », RRJ Droit prospectif, 2003, n° 3, p. 1755.

866 www.assemblée.nationale.fr/ta/ta073.asp.

867 Loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JO du 7 août 2004, p. 14040. L’article 5 de la loi complète l’al. 2 de l’article 16-11 comme suit : « Sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après la mort ».

868 MALAUZAT Marie-Isabelle, « Le projet de loi bioéthique », D., 2002, p. 2688.

869 BINET Jean-René, « La loi relative à la bioéthique. Commentaire de la loi du 6 août 2004 : 1ère partie », Dr. famille, octobre 2004, p. 6. V. Cass. 1ère civ., 2 avril 2008, pourvoi n° 06-10256, www.legifrance.gouv.fr ; JCP éd. G., 2008, act. n° 252. En l’espèce, « la preuve du consentement de M. Y. à ce que les échantillons déposés auprès du Cecos, dans un but d’auto-conservation puisse servir à son identification par empreintes génétiques, n’était pas rapportée, et que celui-ci n’avait pas exprimé de son vivant son accord pour une expertise génétique quels qu’en soient le procédé et la forme ». Il faut, en outre, préciser que l’application de l’article 16-11 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi du 6 août 2004, est immédiatement applicable aux situations en cours.

870 Il est possible d’envisager que le testament puisse servir de support afin d’exprimer les dernières volontés du défunt sur ce point. En effet, le testament n’a pas exclusivement pour objet la transmission des biens. Il peut aussi être relatif à des volontés extrapatrimoniales comme la désignation d’un tuteur ou encore le don d’organe. Dès lors, il est tout à fait possible qu’apparaisse désormais dans les testaments le consentement de la personne de subir une expertise post mortem.

871 HAUSER Jean, « J’irai plaider sur vos tombes : maternité naturelle, indication du nom de la mère, l’égalité des enfants au service des cousins germains posthumes », obs. sous TGI Brive, 30 juin 2000, RTD civ., 2000, p. 815.

872 MIRABAIL Solange, « Les obstacles juridiques à la recherche de la vérité biologique en matière de filiation : Discordances et anachronismes », D., 2000, chr., p. 146.

873 Cass. 1ère civ., 22 avril 1975, Juris-Data n° 1975-000143 ; JCP éd. G., 1975, IV, p. 183.

874 TGI Orléans, Ord. Prés., 18 octobre 1999, D., 2000, jur., p. 620, note Bernard Beignier, « Quasi fur. Mort brutal et expertise génétique » ; RTD civ., 2000, p. 814, obs. Jean Hauser, « J’irai expertiser sur vos tombes : refus de se soumettre à l’examen, expertise génétique post mortem, suite » ; Dr. famille, décembre 1999, com. n° 134, note Pierre Murat, « Mesure d’instruction in futurum sur un cadavre ».

875 Cass. 1ère civ., 4 juin 2007, RJPF, octobre 2007, 10/27, p. 25, obs. Thierry Garé, « La communication d’éléments biologiques ne relève pas de l’article 16-11 du Code civil ».

876 BELLIVIER Florence, BRUNET Laurence et LABRUSSE-RIOU Catherine, « La filiation, la génétique et le juge : où est passée la loi ? », RTD civ., 1999, chr., p. 529.

877 HAUSER Jean, « J’irai expertiser sur vos tombes : refus de se soumettre à l’examen, expertise génétique post mortem, suite », obs. sous CA Rennes, 10 mai 1999, RTD civ., 2000, chr., p. 814.

878 MARGUENAUD Jean-Pierre, « Action en recherche de paternité naturelle, tests ADN et droit au respect de la vie privée », obs. sous CEDH 1ère sect., Mikulic C/ Croatie, 7 février 2002, RTD civ., 2002, p. 866. L’auteur relève que la CEDH « a estimé que l’intérêt de l’enfant en général et l’intérêt vital pour une personne de recevoir les informations nécessaires à la découverte de la vérité sur un aspect important de son identité l’emportait sur l’intérêt d’un tiers à ne pas être contraint à des examens médicaux de quelque nature que ce soit ». V. infra, n° 496 et s.

879 GRILLO Jean-Marie, « La preuve de l’expertise biologique », In Filiation et adoption : les réformes opérées par l’ordonnance n° 2005-744 du 4 juillet 2005, Colloque du 16 décembre 2005, Centre de recherches en droit privé Pierre Kayser, PUAM, 2006, p. 45 ; MIGNOT Marc, « L’accès à la preuve scientifique dans le droit de la filiation », RRJ Droit prospectif, 2003, n° 2 (1), p. 667. V. également, Cass. 1ère civ., 16 novembre 1983, Juris-Data n° 1983-702362.

880 HAUSER Jean, « Expertise biologique : suite des motifs légitimes, possession d’état et preuve non apportée des relations pendant la conception, action à fins de subsides », obs. sous CA Paris, 27 octobre 2005, RTD civ., 2006, p. 98.

881 Cass. 1ère civ., 28 mars 2000, op. cit., V. supra, note n° 801.

882 LE GAC-PECH Sophie, « Filiation naturelle : De louis XVII à Z… », D., 2001, n° 5, chr., p. 380.

883 Cass. 1ère civ., 8 janvier 2002, Juris-Data n° 2002-012550.

884 V. GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Droit de la filiation », D., 2006, pan., p. 1139 ; LE GAC-PECH Sophie, op. cit.

885 Article 333 du Code civil ; V. CA Toulouse, 31 mai 2006, Juris-Data n° 2006-311346.

886 COUCTEAU-SENN Delphine, « Motif légitime de refus d’une expertise biologique », note sous Cass. 1ère civ., 24 septembre 2002, D., 2003, n° 27, jur., p. 1793.

887 Cass. 1ère civ., 19 novembre et 17 décembre 1991 et Cass. 1ère civ., 18 février et 17 mars 1992, D., 1993, jur., p. 29, note Jacques Massip ; Cass. 1ère civ., 1er janvier 1994, Rép. Defrénois, 1994, art. 35845, p. 780, n° 53, obs., Jacques Massip. Pour d’autres exemples : Une expertise de simple curiosité constitue un motif légitime de ne pas y procéder ; CA Bordeaux, 15 septembre 2004, Juris-Data n° 2004-253878 ; Dr. famille, mars 2005, com. n° 51, note Pierre Murat, « Contestation de reconnaissance et expertise biologique » ; RTD civ., 2005, p. 376, obs. Jean Hauser, « Expertise biologique : le feuilleton des motifs légitimes ».

888 Cass. 1ère civ., 12 janvier 1994, D., 1994, som., p. 113, obs., Frédérique Granet-Lambrechts ; Cass. 1ère civ., 7 juin 1995, Rép. Defrénois, 1996, art. 36272, n° 4, p. 326, obs. Jacques Massip ; Cass. 1ère civ., 12 juin 2001, Bull. civ., 2001, I, n° 169 ; Dr. famille, janvier 2002, p. 16, com. n° 2, note Pierre Murat, « Demande d’expertise génétique après examen des sangs : un motif légitime de refus » ; RTD civ., 2001, n° 13, p. 574, obs. Jean Hauser.

889 Une conception “extra-large” de la notion inclurait, outre les limites propres à garantir la fonction probatoire de l’expertise, les limitations que les juges entendent apporter aux actions au fond mais que la loi n’a pas prévu. CA Bordeaux, 15 septembre 2004, Juris-Data n° 2004253878 ; Dr. famille, mars 2005, com. n° 51, p. 25, note Pierre Murat, « Contestation de reconnaissance et expertise biologique » ; RTD civ., 2005, p. 376, obs. Jean Hauser, « Expertise biologique : le feuilleton des motifs légitimes ». Selon la cour, le regret de l’auteur de la reconnaissance pourrait légitimer le refus par le juge d’une expertise que le plaideur sollicite. En réalité, la source du refus est sans doute ailleurs : dans l’idée que, pour les juges, l’engagement est dans la reconnaissance, une composante du lien de filiation qui, comme la vérité biologique, doit se voir reconnaître une place.

890 Cass. 1ère civ., 31 mai 2005, RJPF, septembre 2005, 9/34, p. 24, obs. Thierry Garé, « Possession d’état = Motif légitime à ne pas ordonner une expertise » ; Cass. 1ère civ., 3 novembre 2004, RJPF, mars 2005, 3/38, p. 23 obs. Thierry Garé, « L’existence d’une possession d’état semble constituer un motif légitime de ne pas procéder à une expertise biologique » ; RTD civ., 2005, n° 22, p. 376, obs. Jean Hauser, « Expertise biologique : le feuilleton des « motifs légitimes » ; Cass. 1ère civ., 14 février 2006, (3 espèces), Juris-Data n° 2006-032333 ; Juris-Data n° 2006- 032177 ; Juris-Data n° 2006-032181 ; JCP éd. G., 2006, I, 199, chr., Jacqueline Rubellin-Devichi ; Cass. 1ère civ., 25 avril 2007, Juris-Data n° 2007-038503 ; JCP éd. G., 2007, IV, 2084 ; RLDC, juin 2007, n° 39, p. 41, obs. Gaëlle Marraud des Grottes, « Contestation de filiation par un grand-père : les juges veillent à la motivation » ; Dr. famille, septembre 2007, com. n° 170, note Pierre Murat, « La contestation de la filiation par le grand-père et l’expertise post-mortem, ou l’expertise biologique est de droit en matière de filiation…mais pas tant que cela » ; Rép. Defrénois, 2007, p. 1640, note Jacques Massip. V. en ce sens, LEPROVAUX Jérôme, « La consolidation de la filiation par la possession d’état dans l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation », RJPF, avril 2006, p. 6.

891 CA Bordeaux, 15 septembre 2004, Juris-Data n° 2004-253878, Dr. famille, mars 2005, com. n° 51, p. 25, note Pierre Murat, « Contestation de reconnaissance et expertise biologique » ; RTD civ., 2005, p. 376, obs. Jean Hauser, « Expertise biologique : le feuilleton des motifs légitimes ».

892 HAUSER Jean, « Expertise biologique : le feuilleton des « motifs légitimes », obs. sous Cass. 1ère civ., 3 novembre 2004 et CA Bordeaux, 15 septembre 2004, RTD civ., 2005, n° 22, p. 376.

893 Cass. 1ère civ., 3 janvier 2006, Dr. famille, mai 2006, com. n° 108, p. 47, obs. Pierre Murat, « Caractérisation du motif légitime de ne pas ordonner une expertise biologique » ; Cass. 1ère civ., 24 septembre 2002, D., 2003, n° 27, jur., p. 1793, note Delphine Coucteau-Senn, « Motif légitime de refus d’une expertise biologique » ; D., 2003, jur., p. 2117, obs. Frédérique Granet-Lambrechts, « Action en recherche de paternité naturelle » ; Cass. 1ère civ., 5 février 2002, RJPF, mai 2002, 5/38, p. 21, obs. Thierry Garé, « L’expertise génétique n’est pas de droit en matière de filiation… » ; CA Rennes, 21 février 2000, D., 2001, som., p. 972, obs. Frédérique Granet, « Établissement de la filiation maternelle hors mariage ».

894 Cass. 1ère civ., 24 septembre 2002, op. cit.

895 COCTEAU-SENN Delphine, « Motif légitime de refus d’une expertise biologique », note sous Cass. 1ère civ., 24 septembre 2002, D., 2003, n° 27, jur., p. 1793.

896 Ibid.

897 MURAT Pierre, « La portée de l’expertise en droit », note sous Cass. 1ère civ., 9 décembre 2003, Cass. 1ère civ., 17 février 2004 et Cass. 1ère civ., 30 mars 2004, Dr. famille, juin 2004, com. n° 96, p. 24 ; MURAT Pierre, « Contestation de reconnaissance et expertise biologique », note sous CA Bordeaux, 15 septembre 2004, Dr. famille, mars 2005, com. n° 51, p. 25.

898 Cass. 1ère civ., 9 décembre 2003, Dr. famille, juin 2004, com. n° 96, p. 24, note Pierre Murat, « La portée de l’expertise en droit » ; RJPF, mars 2004, 3/35, p. 21, obs., Thierry Garé, « Renversement de la charge de la preuve en droit de la filiation : la tendance se confirme… » ; Cass. 1ère civ., 17 février 2004, Dr. famille, juin 2004, com. n° 96, p. 24, note Pierre Murat, « La portée de l’expertise en droit » ; Cass. 1ère civ., 30 mars 2004, Dr. famille, juin 2004, com. n° 96, p. 24, note Pierre Murat, « La portée de l’expertise en droit » ; RJPF, mai 2004, 5/32, p. 23, obs. Thierry Garé, « Droit à l’expertise et carence des parties dans l’administration de la preuve ».

899 MURAT Pierre, « La portée de l’expertise en droit », note sous Cass. 1ère civ., 30 mars 2004, op. cit.

900 CA Besançon, 7 janvier 2004, Juris-Data n° 2004-236375.

901 MIGNOT Marc, « L’accès à la preuve scientifique dans le droit de la filiation », RRJ Droit prospectif, 2003-2, p. 667.

902 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline (dir.), Droit de la famille, éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 2001-2002, p. 447, n° 1216 ; BENABENT Alain, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, p. 375, n° 571.

903 TERRE François et FENOUILLET Dominique, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, 7ème éd., éd., Dalloz, coll. Précis droit privé, 2005, p. 675, n° 750.

904 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « La possession d’état. Une notion devenue encombrante ? », RTD civ., 1986, p. 586.

905 GROSLIERE Josette, « La possession d’état pivot du droit de la filiation ou le danger d’un vérité sociologique », D., 1991, chr., p. 149.

906 GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 décembre 1999, n° 247, p. 6.

907 Selon M. Champenois, le juge est tenté de commencer par la solution qui lui paraît la bonne, puis de qualifier ensuite la possession d’état en fonction du but qu’il s’est donné. V. CHAMPENOIS Gérard, « L’interprétation de l’article 334-9 du Code civil par la Cour de cassation », note sous Cass. 1ère civ., 9 juin 1976, Gaz. Pal., 1976, 2, doct., p. 656.

908 BRUNET Laurence, « Heurs et malheurs de la famille recomposée en droit français », In Quels repères pour les familles recomposées ? Une approche pluridisciplinaire internationale, Marie-Thérèse Meudlers-Klein et Irène Théry (dir.), LGDJ, coll. Droit et société, Paris, 1995, p. 1.

909 EGEA Vincent, La fonction de juger à l’épreuve du droit contemporain de la famille, Thèse dirigée par Anne Leborgne, Université Paul Cezanne, Aix-en-Provence, 2007, p 402, n° 617.

910 TERRE François et FENOUILLET Dominique, op. cit., p. 676, n° 750.

911 HUET-WEILLER Danièle, LABRUSSE Catherine, VAN CAMELBEKE Micheline, Jurisprudence française, 1, La filiation, (dir.) René Rodière, éd. Litec 1981, n° 7, p. 12.

912 REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (A propos de la loi du 3 janvier 1972) », RTD civ., 1975, p. 459.

913 Ibid.

914 MIRABAIL Solange, « Les obstacles juridiques à la recherche de la vérité biologique en matière de filiation : Discordances et anachronismes », D., 2000, chr., p. 146. V. sur ce point les discordances jurisprudentielles avant que la loi de 25 juin 1982 face de la possession d’état un mode d’établissement autonome. Cass. 1ère civ., 8 mai 1979, D., 1979, p. 477, note Danièle Huet-Weiller ; Rép. Defrénois, 1979, I, art. 32054, p. 1039, note Jacques Massip ; RTD civ., 1979, p. 791, obs. Roger Nerson et Jacqueline Rubellin-Devichi ; CA Saint-Denis de la Réunion, 4 juillet 1980, D., 1981, jur., p. 58, note Antoine Vialard ; CA Paris, 8 décembre 1981, D., 1982, p. 151 ; Rép. Defrénois, 1982, art. 32825, p. 209, note Georges Morin ; CA Paris, 19 janvier 1982, Rép. Defrénois, 1983-1, art. 33022, p. 323, obs. Jacques Massip « La possession d’état, lorsqu’elle est exempte de vice, fait preuve de la filiation naturelle ». V. JEANDIDIER Wilfrid, « L’établissement de la filiation naturelle par la possession d’état », D., 1981, chr., p. 41.

915 Articles 311-1 et 311-2 du Code civil.

916 REMOND-GOUILLOUD Martine, op. cit.

917 TGI de Lille, 18 février 2004, D., 2004, jur., n° 25, p. 1759, note Xavier Labbée « La possession d’état conventionnelle ». Selon, cette décision, la preuve de la possession d’état peut désormais résulter d’une convention : l’accord de toutes les parties suffit à établir l’existence de la possession d’état. TGI Créteil, 21 février 2002, D., mai 2002, p. 1710, note Frédérique Granet « Né de père inconnu ». V. HUET-WEILLER Danièle, « L’établissement de la filiation naturelle par la possession d’état (commentaire de la loi du 25 juin 1982 modifiant l’article 334-8 du Code civil) », D., 1982, chr., p. 185 ; ROUEIL Elodie, « La Cour de cassation et la notion de possession d’état », Petites Aff., 23 février 1999, n° 38, p. 9.

918 GOBERT Michelle, « Le nom ou la redécouverte d’un masque », JCP éd. G., 1980, I, p. 2966.

919 Cass. 1ère civ., 20 décembre 1993, D., 1994, jur., p. 398, note Jaques Massip : « La fama sera le plus souvent l’élément essentiel de la possession d’état alors que le tractatus apparaît comme l’élément le plus important s’agissant d’un individu vivant ».

920 Cass. 1ère civ., 2 juin 1987, D., 1988, jur., p. 405, note Jacques Massip.

921 Cass. 1ère civ., 5 juillet 1988, Bull. civ., I, n° 217 ; D., 1989, p. 398, concl. Lucien Charbonnier ; Rép. Defrénois, 1988, art. 34350, n° 106, p. 1294, note Jacques Massip ; RTD civ., 1988, p. 724, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; Cass. 1ère civ., 6 mars 1996, D., 1997, jur., p. 48, note Jacques Massip ; D., 1996, som., p. 383, obs. Frédérique Granet ; RTD civ., 1996, p. 374, obs. Jean Hauser ; Cass. 1ère civ., 16 mars 1999, D., 1999, som., p. 195, obs. Frédérique Granet ; Dr. famille, novembre 1999, com. n° 122, note Pierre Murat, « Possession d’état : quelques précisions sur la notoriété ».

922 Cass. 1ère civ., 25 octobre 2005, RTD civ., 2006, p. 100, obs. Jean Hauser, « Définition de la possession d’état » ; Dr. famille, janvier 2002, com. n° 2, p. 38, note Pierre Murat, « Éléments constitutifs de la possession d’état : faits exceptionnels appellent traitement particulier ».

923 HUET-WEILLER Danièle, « L’établissement de la filiation naturelle par la possession d’état (commentaire de la loi du 25 juin 1982 modifiant l’article 334-8 du Code civil) », D., 1982, chr., p. 185.

924 Cass. 1ère civ., 14 novembre 2006, Dr. famille, février 2007, com. n° 33, note Pierre Murat, « L’action en constatation de la possession d’état à finalité successorale devant la Cour de cassation : la sévérité des exigences serait-elle fonction du but poursuivi ? ».

925 MURAT Pierre, « L’action en constatation de la possession d’état à finalité successorale devant la Cour de cassation : la sévérité des exigences serait-elle fonction du but poursuivi ? », note sous Cass. 1ère civ., 14 novembre 2006, Dr. famille, février 2007, com. n° 33.

926 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Possession d’état », Rép. civ. Dalloz, p. 5, n° 36.

927 Article 334-9 a contrario ancien du Code civil. Cass. 1ère civ., 25 novembre 1980, Bull. civ., 1980, I, n° 304, p. 241 ; JCP éd. G., 1981, II, 19661, note Gilbert Paire ; Cass. 1ère civ., 9 juin 1976, D., 1976, jur., p. 593, note Pierre Raynaud ; JCP éd. G., 1976, II, 18494, obs. Gérard Cornu ; Rép. Defrénois, 1976, art. 31207, p. 1124, note Jacques Massip ; RTD civ., 1976, p. 340, obs. Roger Nerson, « L’interprétation de l’article 334-9 du Code civil par la Cour de cassation » ; RTD civ., 1977, p. 752, obs. Roger Nerson, « Contestation de filiation légitime » ; Gaz. Pal., 1976, 2, doct., p. 656, note Gérard Champenois, « L’interprétation de l’article 334-9 du Code civil par la Cour de cassation ». V. également RAYNAUD Pierre, « L’interprétation a contrario de l’article 334-9 du Code civil », D., 1975, chr., p. 257 ; GROSLIERE Josette, « Les conflits de filiation de l’article 334-9 du Code civil : phénomènes ou épiphénomènes », D., 1978, chr., p. 25 ; VIDAL José, « L’enfant adultérin … a contrario ! (Portée du nouveau principe de la liberté d’établissement de la filiation adultérine) », JCP éd. G., 1973, I, 2539, n° 20.

928 Article 322 a contrario ancien du Code civil. Cass. 1ère civ. (deux arrêts), 27 février 1985, Bull. civ., 1985, I, n° 76 ; Gaz. Pal., 1985, 1, 332, concl. contraires Arpaillange ; JCP éd. G., 1985, II, 20460, note Elisabeth Fortis-Monjal et Gilbert Paire ; Rép. Defrénois, 1985, art. 33620, p. 1283, note Michel Grimaldi. V. également, RAYNAUD Pierre, « Le démantèlement de la présomption de paternité légitime (à propos des deux arrêts de la 1ère chambre civile de la Cour de cassation du 27 février 1985) », D., 1985, chr., p. 205 ; HUET-WEILLER Danièle, « Requiem pour une présomption moribonde (la contestation directe de la paternité légitime sur le fondement de l’art. 322, al. 2, c. civ.) », D., 1985, chr., p. 123 ; GRIMALDI Michel, « La contestation de la paternité légitime après l’interprétation a contrario de l’article 322 du Code civil », Gaz. Pal., 1986, doct., p. 251. Les juges ne sauraient cependant se contenter de la preuve de l’absence de possession d’état pour admettre le bien-fondé de cette action. La preuve de l’impossibilité de la paternité du mari doit être par la suite rapportée, V. CA Aix 6ème ch., 23 mai 1995, Bulletin d’Aix, 1995-1, p. 143, obs. Annabel Quin.

929 V. CA Paris, 30 mai 2002, Juris-Data n° 2002-180813 ; CA Besançon, 17 juin 1993, Juris-Data n° 1993-049934 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline (dir.), Droit de la famille, éd. Dalloz, coll. Dalloz Action, 2001-2002, p. 455, n° 1242.

930 SALVAGE-GEREST Pascale, « De la loi du 3 janvier 1972 à la loi du 8 janvier 1993… ou plaidoyer pour une vraie réforme du droit de la filiation », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 415.

931 Cass. 1ère civ., 19 mars 1985, Bull. civ., I, n° 101 ; D., 1986, jur., p. 34, note Jacques Massip ; Rép. Defrénois, 1985, art. 33630, n° 102, p. 1393, note Jacques Massip ; TGI Paris, 19 avril 1983 et 9 octobre 1984, D., 1986, som., p. 58, obs. Danièle Huet-Weiller.

932 GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 décembre 1999, n° 247, p. 6.

933 MURAT Pierre, « Indisponibilité de la filiation et perspectives d’avenir (variations libres sur un thème controversé) », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 341.

934 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, « Réflexions sur les destinées de la possession d’état d’enfant », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 319.

935 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 206 ; GROSLIERE Josette, « La possession d’état pivot du droit de la filiation ou le danger d’un vérité sociologique », D., 1991, chr., p. 149.

936 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, 1968-1998, Trois décennies de mutations en occident, préf. Gérard Cornu, Bruylant Bruxelles, LGDJ, Paris, 1999, p. 203.

937 TGI Paris, 9 octobre 1984, D., 1986, som, p. 58, obs. Danièle Huet-Weiller.

938 TGI paris, 2 novembre 1978, D., 1979, p. 611, note Pierre Raynaud : « L’enfant ne peut être valablement reconnu par celui qui se prétend le père naturel que s’il n’a “jamais”, “à aucun moment”, joui de la possession d’état d’enfant légitime ».

939 Cass. 1ère civ., 19 mars 1985, Bull. civ., I, n° 101 ; D., 1986, jur., p. 34, note Jacques Massip ; Rép. Defrénois, 1985, art. 33630, n° 102, p. 1393, note Jacques Massip.

940 MASSIP Jacques, note sous Cass. 1ère civ., 19 mars 1985, D., 1986, jur., p. 34.

941 Cass. 1ère civ., 16 mars 1999, D., 1999, som., p. 195, obs. Frédérique Granet ; Dr. famille, novembre 1999, com. n° 122, note Pierre Murat, « Possession d’état : quelques précisions sur la notoriété ».

942 MURAT Pierre, « Indisponibilité de la filiation et perspectives d’avenir (variations libres sur un thème controversé) », op. cit., p. 341.

943 Cass. 1ère civ., 20 septembre 2006, AJF, novembre 2006, n° 11, p. 425, obs. François Chénedé, « Possession d’état conforme au titre : les derniers feux de l’ex article 322 ».

944 CA Lyon, 5 octobre 2004, Juris-Data n° 2004-267422.

945 Cass. 1ère civ., 15 juillet 1993, Bull. civ., I, n° 256 ; D., 1994, som., p. 115, obs. Frédérique Granet ; JCP éd. G., 1994, II, 22352, note Xavier Lagarde ; JCP éd. G., 1995, I, 3855, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; Cass. 1ère civ., 30 juin 1992, D., 1993, som., p. 161, obs. Frédérique Granet-Lambrechts.

946 Cass. 1ère civ., 15 juillet 1993, op. cit.

947 GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 décembre 1999, n° 247, p. 6.

948 Cass. 1ère civ., 15 juillet 1993, op. cit.

949 Cass. 1ère civ., 30 juin 1992, D., 1992, IR, p. 210 ; Cass. 1ère civ., 14 mars 2006, RJPF, juin 2006, 6/40, p. 26, obs. Thierry Garé, « L’aveu de non-paternité par le mari de la mère rend-elle équivoque la possession d’état d’enfant légitime ? ».

950 Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Juris-Data n° 2006-032177 ; JCP éd. G., 2006, I, 199, chr., Jacqueline Rubellin-Devichi.

951 Cass. 1ère civ., 15 juillet 1993, op. cit.

952 CA Bordeaux, 7 février 1996, Juris-Data n° 1996-041205.

953 Cass. 1ère civ., 16 mars 1999, D., 1999, som., p. 195, obs. Frédérique Granet ; Dr. famille, novembre 1999, com. n° 122, note Pierre Murat, « Possession d’état : quelques précisions sur la notoriété ».

954 Contra V. CA Versailles, 10 juin 1993, Juris-Data n° 1993-042539 ; CA Aix-en-Provence, 10 novembre 1997, Juris-Data n° 1997-056625 ; CA Bordeaux, 25 novembre 1991, Juris-Data n° 1991-046075. Dans ces affaires, l’entourage familial avait toujours eu connaissance de l’absence de lien biologique, rendant ainsi la possession d’état équivoque.

955 CA Rouen, 25 janvier 1978, RTD civ., 1979, p. 778, obs. Roger Nerson, « Présomption de paternité et l’article 334-9 du Code civil ». V. sur cet arrêt, BOUTARD-LABARDE Marie-Chantal, « Réflexions sur la contestation de paternité légitime : analyse et prospective », RTD civ., 1983, p. 479

956 GROSLIERE Josette, « La possession d’état pivot du droit de la filiation ou le danger d’un vérité sociologique », D., 1991, chr., p. 149.

957 Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Juris-Data n° 2006-032181 ; Gaz. Pal., 20 et 21 octobre 2006, p. 21, note Jacques Massip, « Reconnaissance prénatale et présomption de paternité » ; Gaz. Pal., 28 février et 1er mars 2007, p. 10, note Emma Barret ; Rép. Defrénois, 2006, art. 38441, p. 1325, obs. Jacques Massip, « Reconnaissance prénatale et présomption de paternité ».

958 REMOND-GOUILLOUD Martine, « La possession d’état d’enfant (A propos de la loi du 3 janvier 1972) », RTD civ., 1975, p. 459.

959 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, 1968-1998, Trois décennies de mutations en occident, préf. Gérard Cornu, Bruylant Bruxelles, LGDJ, Paris, 1999, p. 205.

960 GRIGNON Philippe, « La possession d’état d’enfant métamorphose d’une notion », Petites Aff., 13 décembre 1999, n° 247, p. 6.

961 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, op. cit., p. 204.

962 LABRUSSE-RIOU Catherine, « Le désinvestissement du législateur : le flou des références légales », In Familles et justice, justice civile et évolution du contentieux familial en droit comparé, Actes du Congrès international organisé par le Centre de Droit de la famille de l’Université Catholique de Louvain, Bruxelles 5-8 juillet 1994, (dir.) Marie-Thérèse Meulders-Klein, Bruyant Bruxelles, LGDJ Paris, 1997, p. 28.

963 THERY Irène, Couple, filiation et parenté aujourd’hui : Le droit face aux mutations de la famille te de la vie privée, éd. Odile Jacob, La Documentation française, Rapport à la ministre de l’Emploi et de la Solidarité et au garde des sceaux, ministre de la justice, 1998, p. 169.

964 DREIFUSS-NETTER Frédérique, « Adoption ou assistance médicale à la procréation : quelles familles ? », D., 1998, chr., p. 100.

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