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La parenté en droit civil français

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Caroline Siffrein-Blanc

Titre I. L’imparfaite solidité des principes directeurs du système de parenté

Chapitre I. Une certaine instabilité des principes créateurs du groupe

Texte intégral

  • 156 GHASARIAN Christian, Introduction à l’étude de la parenté, éd. Seuil, coll. Essais, 1996, p. 57.
  • 157 MURAT Pierre, « Couple, filiation, parenté », In Des concubinages, droit interne, droit internatio (...)
  • 158 DUMONT Louis, Introduction à deux théories d’anthropologie sociale. Groupes de filiation et allian (...)

128. Invariants culturels. « La filiation, principe gouvernant la transmission de la parenté, détermine une affiliation plus ou moins exclusive. En définissant l’appartenance, elle pose par là même les restrictions à la parenté »156 Incontestablement, les structures juridiques de la parenté se composent aujourd’hui dans l’indifférence du mode conjugal du couple157 Mais, l’indifférence ne signifie pas un rejet d’un modèle par le droit. Les structures de parenté reposent sur une identification au couple procréateur. L’anthropologie nous rappelle avec force que les systèmes de filiation sont des constructions culturelles faites à partir de quelques éléments invariants158. Notre système de parenté est calqué sur les lois de la reproduction. Cela conduit, sur le plan juridique, à une bilatéralisation du rapport de filiation et à une adoption du modèle sexué. De l’existence originelle d’un géniteur et d’une génitrice, un modèle unique s’impose au système de parenté, le respect de l’identification au couple procréateur. Pour autant, face à l’évolution des mœurs, l’existence même de ces principes est menacée. D’une part, le caractère d’exclusivité est tiraillé par la question des beaux-parents et plus largement par la reconnaissance d’une pluriparenté (Section 1). D’autre part, la revendication des couples homosexuels à la parenté rend très vulnérable le caractère sexué de la parenté (Section 2).

SECTION 1. LA MISE À L’ÉPREUVE DU CARACTÈRE EXCLUSIF DE LA PARENTÉ

  • 159 V. supra, n° 9.

229. Appartenance ou revendication. Notre système de filiation est aujourd’hui bilatéral en ce sens que les enfants « appartiennent » à la parenté de leur père et de leur mère159 (I). Le passage du caractère unilatéral du lien de parenté à la reconnaissance de sa bilatéralité pose la question de la consécration d’un véritable droit à la “biparenté”. Dans ce contexte, le système de parenté doit résister, notamment aux demandes des femmes seules désireuses de procéder à une procréation médicalement assistée et corrélativement s’ouvrir sur la demande des couples hétérosexuels même non mariés à l’adoption. Pour autant, si l’individu peut être rattaché indifféremment à l’un ou l’autre de ses parents, il ne peut et ne doit être rattaché qu’à eux. En effet, le système de parenté présente un caractère d’exclusivité qui tend à être troublé par la place sans cesse plus grande prise par les beaux-parents (II).

I. De l’affirmation du caractère unilinéaire de la parenté à la consécration de la biparenté

330. Une anthropologie évolutionniste. Plusieurs positions ont été défendues concernant la capacité de la filiation de rattacher ou non simultanément l’enfant à ses père et mère. En effet au sens anthropologique, la filiation n’est généralement tracée qu’avec un seul parent : on est enfant du père ou de la mère et on appartient au groupe de parenté du père ou de la mère. Or, cette position tranchée est remise en cause dans nos sociétés contemporaines au profit du bilatéralisme de la parenté qui, contrairement à la filiation unilinéaire, ignore le sexe pour définir les liens de parenté (A). Dans ce système bilatéral, l’individu doit bénéficier d’une vocation naturelle et légitime à la biparenté (B).

A. De l’affirmation du caractère unilinéaire de la parenté à l’affirmation du caractère bilinéaire

  • 160 SEGALEN Martine, Sociologie de la famille, éd. Armand colin, coll. “U” série sociologie, 1996, p.  (...)
  • 161 DAGUI N’gabo, La parenté en droit privé. Étude comparative de droit français et de droits post-col (...)

431. A la découverte du sentiment de paternité. A l’origine, les groupes de parents étaient issus d’un ancêtre commun en une seule ligne, paternelle ou maternelle160. Les auteurs évolutionnistes, ont fait valoir qu’à l’origine et dans l’ordre chronologique, la parenté n’était que matrilinéaire161.

  • 162 ZIMMERMANN Francis, Enquêtes, sur la parenté, PUF, coll. Ethnologies, 1993, p. 46.
  • 163 ZIMMERMANN Francis, La parenté, éd. PUF, coll. Dossier Logos, 1972, p. 13.
  • 164 RUSSEL Bertrand, Mariage et morale, Traduction de Gabriel Beauroy, éd. R Laffont, Paris, 1970, 264 (...)
  • 165 RUSSEL Bertrand, Mariage et morale, op. cit., p. 28.
  • 166 ENGELS Friedrich, L’origine de la famille, de la propriété privée et de l’État, éd. Georges Carré, (...)

5Un régime de droit maternel est une forme d’organisation sociale où les droits d’un individu, relativement aux autres membres de la communauté et à la communauté prise comme un tout, sont déterminés par son ascendance maternelle. Un individu appartient au groupe social de sa mère, seuls valent les liens de parenté transmis par elle162. Les liens du côté du père ne sont pas reconnus. Ses devoirs envers la société, les privilèges dont il jouit, les restrictions auxquelles il est soumis, sont réglementés par rapport au groupe social de sa mère163. L’enfant n’appartient pas au lignage de son père, il obéit au frère de sa mère. L’absence de lien de parenté entre l’homme et l’enfant provenait de l’ignorance que physiologiquement, celui-là puisse être le père des enfants de sa femme164. « Ce n’est qu’après la découverte d’un lien de sang, entre l’enfant et le mari de sa mère, qu’est né le sentiment de paternité »165. Après le règne de la parenté matrilinéaire exclusive, ce fut le tour de la prépondérance masculine, de la parenté patrilinéaire, elle aussi exclusive166. A l’inverse du système matriarcal, le lien de parenté ne dépend que du lien paternel. L’individu -homme ou femme -reçoit son identité de son père, et ne peut transmettre cette identité à ses enfants que s’il est un homme.

  • 167 DAGUI N’gabo, op. cit., p. 21 ; JOURNET Nicolas, « Une conception différente de la filiation selon (...)

6Ces variantes ont d’abord été considérées par les anthropologues évolutionnistes comme des systèmes de droit distincts correspondant à des stades successifs de développement des sociétés. Cette thèse évolutionniste qui voit l’humanité passer du matriarcat au patriarcat a toutefois été contestée167. Cette controverse, parenté matrilinéaire ou parenté patrilinéaire, a vu son importance diminuer en raison de la poussée du caractère bilatéral de la parenté.

  • 168 ROULAND Norbert, Anthropologie juridique, Paris, PUF, coll. Que sais-je ?, 1990, p. 100.
  • 169 JESTAZ Philippe, « La parenté (Conférence Wainwrignt ) », Revue de droit de McGill, Law journal, 1 (...)
  • 170 FINE Agnès, « Introduction », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agnès Fine et Claire (...)
  • 171 BLONDE-DEBRIGODE Estelle, La famille monoparentale et Convention européenne des droits de l’homme, (...)

732. La parenté comme “patrimoine” et “matrimoine”. Dans les sociétés contemporaines, le système de filiation indifférencié s’est imposé laissant le choix de l’affiliation. L’individu peut être rattaché à ses deux parents ou à l’un d’entre eux de façon indifférenciée. A l’inverse des solutions précédentes, l’appartenance à un groupe de parenté n’est plus fondée sur le sexe168. Désormais, un individu peut se réclamer, à tout moment, issu de ses deux parents et de ses quatre grands-parents sans être obligé de faire un choix exclusif. Sauf cas particulier, la parenté n’est pas un lien bilatéral isolé entre deux personnes, mais une chaîne de liens bilatéraux mis bout à bout. Dans le sens remontant ou collatéral, la chaîne se subdivise, même en deux, chaque fois qu’un sujet a ses deux filiations établies169. Cette chaîne générationnelle traduit la nécessaire identification de l’enfant au couple procréateur, lui-même issu d’un couple procréateur etc… Notre système de parenté est dit bilatéral170. Calqué sur les éléments invariants de la reproduction dont fait partie la bilatéralité, le système de parenté doit être guidé par l’idée que l’enfant doit se voir reconnaître “une vocation naturelle et légitime” à avoir un père et une mère171.

B. Vers la consécration d’un droit à la “biparenté”

  • 172 Le droit pour tout enfant d’avoir un père et une mère a été proclamé dans l’article 1er du projet (...)
  • 173 Article 7-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant : « L’enfant est enregistré aus (...)
  • 174 RAYMOND Guy, « La Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant et le droit français de (...)
  • 175 CEDH Marckx c/ Belgique série A, n° 31, 13 juin 1979, In Les grands arrêts de la Cour européenne d (...)

833. Un droit fondamental ? Ce principe du droit pour l’enfant d’avoir un père et une mère a progressivement émergé de la philosophie des droits fondamentaux172. L’article 7 de la Convention internationale des droits de l’enfant déclare que l’enfant doit connaître ses deux parents et être élevé par eux173. Sans doute ne s’agit-il pas d’affirmer l’existence d’un droit inconditionnel à la “biparenté”, mais on peut considérer que les États parties doivent s’engager à préserver le caractère bilatéral de la parenté174. Ce même droit découle implicitement mais impérativement, de l’arrêt Marckx rendu le 13 juin 1979 par la Cour européenne des droits de l’homme175 dans la mesure où cet arrêt reconnaît le droit à l’enfant d’avoir une « vie familiale normale » et impose corrélativement aux Etats de réformer leur législation de telle manière qu’elle n’entrave pas l’établissement de liens juridiques entre l’enfant et sa mère et a fortiori entre l’enfant et son père.

  • 176 Article 316 du Code civil.
  • 177 HAUSER Jean, « Un nouveau-né : l’enfant conventionnel ? », D., 1996, chr., p. 182.

9Le droit interne français, quant à lui, tend à favoriser cette “biparenté” à travers les règles d’établissement de la filiation mais également en préservant les relations personnelles de l’enfant avec ses deux parents. Dans un premier temps, les règles d’établissement de la filiation vont dans le sens d’une consécration du double lien de filiation. Cependant, alors que l’ordonnance relative à la réforme du droit de la filiation supprime la distinction entre filiation “légitime” et “naturelle”, les modes d'établissement de la filiation conservent une spécificité et, de ce fait, ne consacrent pas, de façon identique, le principe de biparenté selon que l’enfant est né d’un couple marié ou non. L’indivisibilité et la présomption subsistent dans le mariage comme la reconnaissance et la divisibilité de la filiation subsistent hors mariage176. L’enfant né ou conçu pendant le mariage de ses parents bénéficie du principe de l’indivisibilité d’établissement du lien de filiation177.

  • 178 Article 316 al. 1 du Code civil.
  • 179 Article 327 al. 1 du Code civil. V. infra, note n° 645.

10Le père et la mère étant unis par le mariage, l’établissement de la maternité entraîne l’établissement corrélatif de la paternité et ce, grâce à la présomption de paternité. Cette dernière conduit à présumer la paternité du mari de la femme vis-à-vis des enfants qu’elle concevra durant le mariage. L’enfant est alors automatiquement rattaché à deux parents. A l’inverse, l’enfant issu d’un couple non marié ne bénéficie pas de ce régime de faveur, la maternité et la paternité s’établissant séparément et distinctement. La parenté de structure unilinéaire peut réapparaître, cette fois-ci non sous la contrainte légale, mais délibérément décidée par les géniteurs de l’enfant. Pour pallier cette inégalité, l’ordonnance de 2005 tente de favoriser le caractère bilatéral dans les filiations hors mariage en consacrant la pratique des reconnaissances anténatales178. Par ailleurs, en supprimant les adminicules préalables à l’action en recherche de paternité179, elle facilite l’inscription de l’enfant dans les deux lignées.

  • 180 Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, JO 5 mars 2002 p. 4161.
  • 181 V. sur ce point, DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Un (...)

1134 Un droit fonction. Dans un second temps, tout le droit de l’autorité parentale est aujourd’hui guidé par l’idée que la mère et le père exercent ensemble leur responsabilité envers l’enfant. C’est pour cette raison que l’on cherche à investir les deux parents de la fonction parentale, qu’ils soient mariés, non mariés, divorcés ou bien encore séparés180. Même en matière d’assistance éducative ou de retrait de l’autorité parentale, le droit français comporte des dispositions tendant à favoriser les relations personnelles de l’enfant avec ses deux parents181.

  • 182 D’ONORIO Joël-Benoît, « Biologie, morale et droit », In La vie prénatale Biologie morale et droit, (...)

1235. Un droit préservé. Comment expliquer un tel mouvement de lutte contre l’unilatéralité de la parenté, si ce n’est par la fonction structurante de la biparenté. Dès lors, les revendications inverses ne doivent pas aboutir. L’argument selon lequel la nature permet des naissances sans couple établi, n’est pas décisif car il s’agit, dans ce cas, non pas de profiter de la nature mais de revendiquer un droit. Or, l’édifice du système de parenté doit être bâti sur le modèle biparental, et non sur des « contrefaçons sociologiques sous prétextes qu’elles existent » - famille monoparentale issue d’un divorce ou d’un décès -182. Reconnaissons que dans cette perspective, le droit doit d’une part, résister aux nouvelles revendications des femmes de procréer seule (1) et d’autre part, il doit s’orienter vers un droit à la biparenté dans la parenté adoptive (2).

1. La biparenté nécessaire dans les procréations médicalement assistées

  • 183 Article L. 2141-2 al. 2 du Code de la santé publique et Article L. 2414-7 al. 1 du Code de la sant (...)
  • 184 GRANET Frédérique, « Secret des origines et promesse de filiation, (Procréation médicalement assis (...)
  • 185 Article 311-20 al. 3 du Code civil.
  • 186 V. sur ce point l’affaire soumise à la Cour européenne des droits de l’homme qui affirme que « la (...)

1336. La bioéthique appelée en renfort. Les lois du 29 juillet 1994 organisant notamment les procréations médicalement assistées, ont tenu compte de cette nécessaire bilatéralité. Par conséquent, est interdite toute procréation médicalement assistée en faveur d’une femme seule, pour ne pas priver l’éventuel enfant à naître d’une moitié de sa filiation et de son ascendance. En outre, sont prohibées les procréations médicalement assistées post mortem183 : la veuve ou la concubine survivante ne pourra pas se voir restituer les paillettes congelées de sperme du défunt, ni implanter les embryons cryoconservés obtenus par le couple du vivant du mari ou du concubin. Quelle que soit la technique médicale d’assistance à la procréation, elle suppose toujours la demande et le projet parental d’un couple, composé d’un homme et d’une femme, de sorte que l’enfant a vocation à une filiation maternelle et paternelle à la fois184. Enfin, le législateur est allé jusqu’à prévoir une privation d’effet du consentement donné à la procréation médicalement assistée en cas « de dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la réalisation de la procréation médicalement assistée »185. Par cette disposition, le droit positif cherche à ce que l’enfant ait non seulement deux parents mais deux parents unis186.

  • 187 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, Trois décennies de mutations en (...)
  • 188 Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des enfa (...)

1437. La tentation de “l’enfant-objet”. Curieusement alors qu’on a depuis toujours considéré la situation de l’enfant sans père comme un malheur pour la mère et pour l’enfant, une revendication récente émise par les femmes seules qui refusent toute relation avec un partenaire masculin, s’est élevée pour réclamer le droit de procréer par l’intermédiaire des techniques médicales à la procréation187. L’accès à la procréation médicalement assistée est déjà ouvert aux femmes seules au Royaume-Uni, en Belgique, au Pays-Bas, en Espagne ainsi qu’au Canada188. En s’inspirant de ces législations étrangères, plusieurs associations souhaitent, au nom de la lutte contre la discrimination, ouvrir l’accès de ces techniques à toutes femmes en âge de procréer quelle que soit leur situation conjugale.

15En droit comme en fait, cette revendication est encore plus grave que celle des demandes de procréation post-mortem, puisque l’enfant sera privé de l’image même du père et de toute famille paternelle. Quoiqu’il en soit qu’il s’agisse des revendications de procréation médicalement assistée par une femme seule ou post-mortem, le danger reste le même celui de remettre en question le principe de biparenté. Aussi, la question est-elle simple : Le droit doit-il céder à ces nouvelles revendications ? Finalement, peut-on faire de l’enfant un droit créance à l’heure des “droits de l’enfant”, sans sombrer dans l’incohérence et l’anachronisme ?

  • 189 SERIAUX Alain, « Droit naturel et procréation artificielle : quelle jurisprudence ? », D., 1985, c (...)
  • 190 YOUF Dominique, Penser les droits de l’enfant, PUF, coll. Questions d’éthique, 2002, p. 84 : « Ce (...)

1638. Le refus de consacrer la tentation. S’il est impossible pour des raisons de fait et de droit tout à la fois, d’empêcher une femme qui veut un enfant sans père, de parvenir à ses fins par des moyens naturels, toute autre est l’idée d’y satisfaire par l’intervention médicale légale189. En effet, lorsqu’il s’agit de procréation médicament assistée, ce droit de procréer seule n’implique plus seulement l’exercice d’une liberté individuelle dans la sphère privée, mais bien l’intervention active de tiers, auquel se trouve au premier rang l’Etat lui-même190. En effet, répondre à ce désir serait en réalité créer un droit-créance, dont une personne humaine, l’enfant, serait l’objet au profit d’une autre. Surtout, il s’agirait alors de remettre en cause un principe fondamental qu’est celui pour l’enfant d’avoir le droit de connaître et d’être élevé par ses deux parents, un principe essentiel au maintien de la structure de la parenté.

  • 191 SERIAUX Alain, op. cit.

17Pour finir, il faut ajouter qu’on ne saurait en aucun cas comparer la situation d’un tel enfant avec celle de l’enfant orphelin, ou de l’enfant de parents divorcés, situations résultant de la force des choses et que tout le monde s’accorde à regretter en général191. Sauf cas exceptionnels, ces enfants n’ont pas été privés de l’image d’une parenté bilinéaire. Et surtout, ils n’en ont pas été privés volontairement à l’aide d’une législation qui ne répondrait en fait qu’à l’expression d’un désir d’adulte. Dès lors, le principe selon lequel l’enfant a le droit d’avoir un père et une mère socialement responsables de lui, constitue la première frontière fondamentale du système de parenté.

1839. En l’occurrence, face à ce principe de biparenté, le droit doit, afin de s’y conformer, envisager une remise en question de certaines règles en matière d’adoption.

2. Une biparenté souhaitable dans la parenté adoptive

  • 192 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Les pouvoirs publics et la famille. Le droit de la famille et ses é (...)
  • 193 HAUSER Jean, « L’enfant et la famille : De l’hexagone à l’ensemble vide ? Éloge ou compromis », Pe (...)

1940. Contre l’incohérence. L’incohérence du droit en ce domaine est totale : les couples hétérosexuels non mariés peuvent avoir recours à la procréation médicalement assistée, mais ne peuvent pas adopter conjointement, alors qu’un célibataire peut adopter, mais ne peut pas recourir à la procréation médicale192. Or, au regard du principe de biparenté, l’adoption plénière par une personne seule n’est pas justifiable193, alors que l’adoption par un couple devrait être étendue aux couples de concubins. Dans ce contexte, au nom du principe selon lequel il est préférable pour l’enfant d’avoir deux parents, l’adoption plénière par une personne seule devrait être remise en question (a) et corrélativement l’adoption par un couple devrait être étendue aux concubins hétérosexuels (b). Toutefois, il faut garder en mémoire que, l’ouverture de l’adoption à une personne seule tend à éviter que les enfants ne restent en institution et ne soient privés d’une famille. Revenir sur cette ouverture aurait pour effet de se priver de cette subsidiarité qui peut rendre quelques services. Dès lors, face à la situation malheureuse dans laquelle se trouve un enfant déjà né et privé d’une famille, il est évident qu’il faut, dans son intérêt, laisser une porte ouverte à l’adoption simple - et non pas plénière - par une personne seule. En effet, il vaut toujours mieux un foyer partiel que l’absence de foyer.

a) La remise en question de l’adoption plénière par une personne seule
  • 194 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd. 2006, (...)
  • 195 HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation,Thèse, Paris 2, 1989, p. 16 ; MECARY (...)

2041. L’adoption “en solitaire” : oui ou non ? Comme on le sait, la loi du 11 juillet 1996 a institué l’article 343-1 du Code civil qui prévoit que « l’adoption [plénière] peut être demandée par toute personne âgée de plus de vingt-huit ans ». L’adoptant unique et célibataire peut fonder, de sa seule initiative et sur sa seule personne, une famille non pas seulement monoparentale mais dans sa structure unilinéaire : la parenté ascendante de l’enfant se réduit nécessairement à une seule ligne maternelle ou paternelle. C’est la consécration institutionnelle d’une parenté tronquée194. Dans le contexte actuel, où l’intérêt de l’enfant se situe dans le principe de biparenté, l’adoption plénière par une personne seule apparaît comme une incongruité et pose de plus en plus problèmes. Or, précisément, la tendance législative comme jurisprudentielle prône désormais l’importance de la biparenté195.

  • 196 FOUDA Vincent Sosthène, Notions de réussite ou d’échec dans la filiation adoptive, analyse juridic (...)
  • 197 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la fami (...)
  • 198 V. infra, n° 90.
  • 199 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon (...)
  • 200 Décision de la Commission X. c/ Belgique et Pays-Bas, Req. n° 6482/74, 10 juillet 1975, In Les gra (...)
  • 201 COUSSIRAT-COUSTERE Vincent, « La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de (...)

21Dans le système actuel, une certaine hypocrisie se dégage face aux demandes d’agrément par une personne seule : le droit accorde la faculté aux célibataires d’adopter mais les services sociaux attachent beaucoup d’importance au fait que ces personnes vivent en couple196. Les services sociaux vont donc confier un enfant à un couple, alors qu’un seul membre de ce couple pourra juridiquement adopter l’enfant197. Pour rectifier une loi anthropologiquement contestable, les services sociaux cherchent au moins, dans les faits, à ce que l’enfant ait une représentation duale de sa propre parenté. Et, toujours dans l’intérêt de l’enfant, les couples hétérosexuels seront systématiquement préférés aux autres198, suspectés de ne pas leur apporter de référent, jouant l’un des deux rôles paternel ou plus rarement maternel. Toutefois, il nous semble de bien mauvaise politique de s’appuyer sur des situations imparfaites pour admettre la transposition de ces situations dans le cadre de l’adoption. Il n’est d’ailleurs pas pleinement cohérent de refuser l’adoption à une personne célibataire - homosexuelle - sous le couvert de l’absence de référent, alors que l’adoption individuelle consacre de facto cette parenté unilinéaire. Nul ne songerait à envier le sort d’un enfant orphelin ou sans père ; on ne voit pas dès lors pourquoi en « créer » par le biais de l’adoption199. Enfin, pour appuyer le raisonnement selon lequel la technique de l’adoption plénière individuelle contredit le système de parenté, nous nous appuyons sur la conception de l’adoption défendue par la Commission européenne des droits de l’homme200. « Selon cette dernière, l’adoption est si intimement liée à la notion de famille biologique, que l’existence d’un couple est fondamentale, ce qui exclut qu’elle garantisse l’adoption d’un enfant par un célibataire »201, à tout le moins qu’elle consacre l’obligation positive des Etats de l’organiser, ou qu’elle reconnaisse un vrai droit fondamental à ce type d’adoption.

22La question qui doit être posée est celle de savoir ce qui est préférable pour l’enfant : vaut-il mieux pour lui qu’il soit adopté par un couple ou qu’il le soit par un adulte seul ? Si l’on se pose la question de l’adoption par des adultes seuls, c’est parce que des adultes seuls formulent des demandes. Mais ce qui est en cause, en l’occurrence, c’est leur désir d’enfant, et non le bien de l’enfant. Quand on voit la longueur des files d’attente de couples qui attendent de pouvoir adopter un enfant, on peut légitimement penser qu’il convient de se préoccuper avant tout de donner un foyer aux enfants adoptables.

  • 202 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit., p. 564.
  • 203 V. infra, n° 92.

2342. L’adoption “en solitaire” : non, mais… Il résulte de ce qui précède que l’adoption plénière individuelle devrait être supprimée sur le fondement d’une absence de référence permanente à l’altérité sexuelle. Une telle restriction aurait le mérite de rappeler que le système de parenté a pour fonction d’inscrire un individu au sein d’une généalogie représentative de l’image du couple procréateur, c’est-à-dire d’inscrire un individu au sein de deux lignées maternelle et paternelle. On pourra, certes, trouver la solution bien sévère pour les célibataires animés par un désir, en quelque sorte unilatéral, d’enfant ; mais il importe de souligner que l’adoption, avant de répondre au désir des adoptants, doit être tournée vers l’enfant202. Si cette interdiction prévalait, cela permettrait de régler, par voie de conséquence, la question de l’adoption sollicitée par un homosexuel203.

  • 204 Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des enfa (...)

24Néanmoins, on ne saurait occulter certaines situations où l’adoption, ne fût-elle qu’individuelle, demeure souhaitable. On peut relever que si objectivement, il ne va pas de l’intérêt de l’enfant d’autoriser l’adoption individuelle, il existe des cas où l’opportunité de la situation nécessite d’assortir le principe d’une atténuation. Nous pensons tout particulièrement aux enfants difficiles à placer dans une famille, mais qui peuvent trouver chez une personne seule les conditions de leur épanouissement. Pour eux, un seul parent vaut toujours mieux qu’une absence de parent. Afin de prendre en considération, ce type de situation, la solution réside dans le prononcé non d’une adoption plénière individuelle mais dans le prononcé d’une adoption simple individuelle. Tout en créant un rapport de filiation, l’adoption simple maintient les liens d’origine et donc le principe d’une bilatéralité des liens de filiation. La remise en question se cantonnerait à l’adoption plénière individuelle. Dès lors, dans les cas exceptionnels où il pourrait être de l’intérêt de l’enfant d’être adopté par une personne seule204, l’adoption simple pourrait être prononcée. L’adoption simple par une personne seule pourrait continuer à donner aux enfants, notamment grands ou présentant un handicap, une chance supplémentaire d’être adoptés, par exemple par une assistante familiale à laquelle ils auraient été confiés pendant plusieurs années. L’adoption simple permettrait aussi l’adoption par un proche en cas de décès des parents de l’enfant, ou d’abandon de celui-ci. A l’inverse de l’adoption plénière, le recours à l’adoption simple a le mérite de ne pas effacer cette structure biparentale, l’enfant ne sera pas considéré comme né d’une seule personne, mais seulement adopté par une et issu de deux autres.

2543. Si en recherchant le respect de la biparenté, on aboutit à vouloir supprimer l’adoption plénière individuelle, elle doit s’ouvrir, en revanche, aux couples de concubins hétérosexuels.

b) L’extension de l’adoption plénière aux couples de concubins hétérosexuels

2644. Un père et une mère. L’intérêt de l’enfant est d’être adopté par deux personnes. Pourquoi ne donner qu’un seul parent à un enfant lorsque deux sont prêts à s’engager. En effet, donner deux parents à un enfant, c’est éviter qu’il soit orphelin en cas de décès de l’un, c’est permettre une double transmission des biens, c’est lui donner quatre grands-parents et ainsi de suite.

  • 205 DREIFUSS-NETTER Frédérique, « Adoption ou assistance médicale à la procréation : quelles familles  (...)
  • 206 Article 346 du Code civil.
  • 207 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « L’adoption : permanence et modernité de l’adoption après la loi du (...)
  • 208 NEIRINCK Claire, « L’évolution de l’adoption », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agn (...)
  • 209 Article L. 2141-2 du Code de la Santé publique. V. EUDIER Frédérique, « A propos de la réforme de (...)

27Les couples de concubins hétérosexuels, qui offrent cette “image du couple parental”, donc de l’altérité, se voient pourtant légalement écartés de l’adoption. Bien sûr, ils peuvent adopter séparément205. Mais, ils ne peuvent contrairement à des époux procéder à l’adoption d’un enfant commun. La règle est légale, inscrite dans le Code civil depuis 1804 : « Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes, si ce n’est par deux époux »206. Pour certains auteurs cette interdiction se justifie par la nature des institutions. « Il ne serait pas logique que des concubins refusent de se soumettre aux exigences du mariage et veuillent en même temps bénéficier de certains de ses effets »207. Pour d’autres, « si on retient la définition jurisprudentielle de l’adoption plénière selon laquelle celle-ci permet de donner une famille à un enfant qui n’en a pas, seul le mariage consacre une cellule familiale préexistante à la présence d’enfants »208. Cette logique est cependant brouillée dans la mesure où il est difficile de soutenir qu’une personne seule forme une famille et que le célibat débouche sur la légitimité. C’est pourtant ce que fait la loi en autorisant l’adoption par une personne seule. Le brouillard s’est épaissi sur cette question depuis les lois bioéthiques puisque l’accès à la procréation médicalement assistée est ouvert à l’homme et à la femme qui justifient de deux ans de vie commune209. Dès lors, il semble évident que la loi devra, à plus ou moins long terme, choisir clairement son approche de l’adoption.

  • 210 V. infra, n° 86.

2845. Un homme et une femme. Or, l’adoption demeure créatrice d’un lien de filiation qui est lui-même constitutif du premier maillon permettant l’insertion dans le système de parenté. Elle institue de manière symbolique un rapport de différenciation et d’identification généalogique sur le modèle de la reproduction sexuée. Aussi, exige-t-elle de répondre au caractère bilatéral du système, en supprimant l’adoption plénière individuelle mais en l’ouvrant à un couple de concubins. Si l’adoption par des couples de concubins hétérosexuels nous semble pouvoir être, sans grande difficulté admise, celle sollicitée par des couples de concubins homosexuels doit, en revanche, être refusée210. Certes, le couple homosexuel répond au caractère bilatéral mais il contredit le principe sexué du système de parenté.

  • 211 TERRE François (dir.), Le droit de la famille, Rapport du groupe de travail de l’Académie des scie (...)

29Pour tenir compte du fait que l’union de fait n’offre pas la même stabilité que le mariage, il suffit, à l’instar du régime des procréations médicalement assistées, d’exiger que le couple composé d’un homme et d’une femme justifie d’une vie commune d’au moins deux ans211. Le refus du mariage traduit un refus d’engagement et peut faire craindre un défaut de stabilité. Aussi, l’exigence d’une durée de vie commune constituerait un gage de réflexion et de stabilité du couple s’engageant dans l’adoption. On pourrait ainsi modifier l’article 343 du Code civil : « L’adoption peut être demandée par un couple formé d’un homme et une femme justifiant d’une vie commune ayant duré plus de deux ans ». Une telle règle aurait le mérite de restaurer une certaine cohérence au sein du système de parenté : l’adoption plénière serait toute entière soumise au caractère bilatéral de la parenté.

3046. Si l’individu doit en principe être rattaché à deux parents, peut-il être rattaché à d’autres personnes que ces derniers ? En d’autres termes, le lien de parenté peut-il être multilatéral ?

II. De la biparenté à l’exclusivité de la parenté

  • 212 CADOLLE Sylvie, « Allons-nous vers une pluriparentalité ? L’exemple des configurations familiales (...)
  • 213 FINE Agnès, « Introduction », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agnès Fine et Claire (...)
  • 214 DAGUI N’gabo, La parenté en droit privé. Étude comparative de droit français et de droits post-col (...)
  • 215 BLAISE-KOPP Françoise, « Enfant : Grandir avec des parents pour devenir homme ou femme », RRJ Droi (...)
  • 216 MARTIAL Agnès, « Les familles recomposées : le point de vue d’un ethnologue », AJF, 2007, p. 288 ; (...)

3147. La nécessité de la norme. Dans nos sociétés, le système de parenté se construit autour de la norme d’exclusivité, ce qui signifie que chaque individu n’est en position de fils ou de fille que par rapport à un seul père ou une seule mère, sur le modèle de la reproduction biologique212. L’enfant est issu de ses deux lignées, il leur appartient213. En ce sens, nous nous différencions d’autres cultures dans lesquelles un enfant peut avoir comme père, non seulement le géniteur, le conjoint de sa mère, mais également les frères de son père214. Cette norme d’exclusivité répond à cette fonction d’identification au couple procréateur et permet l’instauration de l’identité du sujet215. Aussi, le principe implique corrélativement un refus total de la coexistence des parentés (A). Sous la poussée des mutations de la famille, la société assiste à une augmentation massive des familles recomposées216. Ces recompositions familiales donnent lieu à de nouvelles revendications sur la place et le statut à accorder au beau-parent. Pour autant, ces nouvelles exigences de liberté et d’égalité dans le couple doivent s’articuler avec le souci qu’ont les sociétés d’instituer le système de parenté. En restituant cette question dans la problématique des principes directeurs du système de parenté, la question des beaux-parents ne peut être résolue par la reconnaissance d’une “pluriparenté” mais par la pratique d’une “pluriparentalité” (B).

A. Les manifestations de l’exclusivité

3248. La généralité de la norme. Le système de parenté repose sur une norme d’exclusivité qui se manifeste tant dans les filiations charnelles (1) que dans les filiations artificielles (2). Il s’agit par principe d’exclure toute coexistence et association de plusieurs liens de parenté en même temps, seule la substitution est admise. Dès lors, l’adoption simple qui admet la juxtaposition des liens, apparaît comme un lien de filiation hybride quelque peu détaché du système (3).

1. L’exclusivité dans la filiation charnelle

3349. Le droit de la filiation permet-il la juxtaposition de deux liens de paternité (a) ou de maternité (b) ?

a) L’exclusivité du lien paternel
  • 217 Article 338 ancien du Code civil : « Tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, une reconnaiss (...)
  • 218 Cass. 1ère civ., 9 juin 1976, D., 1976, jur., p. 593, note Pierre Raynaud ; JCP éd. G., 1976, II, (...)
  • 219 RAYNAUD Pierre, « L’interprétation a contrario de l’article 334-9 du Code civil », D., 1975, chr., (...)
  • 220 En faveur de l’interprétation a contrario : COLOMBET Claude, FOYER Jacques, HUETWEILLER Danièle et (...)
  • 221 Cass. 1ère civ., 9 juin 1976, op. cit.
  • 222 Article 311-12 ancien du Code civil : « Les tribunaux règlent les conflits de filiation pour lesqu (...)

3450. Deux pères ? Un de trop. Avant la réforme de la filiation par l’ordonnance du 4 juillet 2005, l’article 338 du Code civil217, permettait déjà d’éviter la juxtaposition de certains liens de filiation. En effet, selon ce texte l’établissement d’une filiation naturelle était impossible en présence d’une reconnaissance antérieure, il était nécessaire de la contester préalablement. Mais, si l’hypothèse d’une coexistence entre plusieurs filiations naturelles était exclue, l’interprétation a contrario218 de l’ancien article 334-9 du Code civil autorisait l’établissement d’une filiation naturelle en présence d’une filiation légitime non corroborée par la possession d’état. Dès lors, si la reconnaissance était valable, l’enfant avait deux pères : un légitime, mentionné dans son acte de naissance, et un père naturel, auteur de la reconnaissance. Cette reconnaissance provoquait alors un conflit de filiations219, conflit que le juge devait trancher. L’organisation de ce contentieux avait suscité des querelles doctrinales220 que la Cour de cassation221 avait tranchées en retenant l’application de l’ancien article 31112 du Code civil222.

  • 223 Article 320 du Code civil.
  • 224 L’article 18 de l’ordonnance du 4 juillet 2005 abroge l’article 311-12 du Code civil.

35Afin d’éviter, cette situation porteuse d’insécurité qu’est l’existence d’un double lien de filiation, le principe chronologique223 a été généralisé par l’ordonnance du 4 juillet 2005. Conformément à ce principe, un lien de filiation ne doit pas pouvoir être établi sans que l’autre n’ait été au préalable contesté. Concrètement, celui qui prétend établir un lien de filiation à l’égard d’un enfant ayant déjà une filiation doit préalablement contester ce lien et en obtenir l’annulation. Si de prime abord, les nouvelles règles de la filiation semblent exclure tout conflit de filiations224, il reste nécessaire, pour le vérifier, d’envisager deux hypothèses : dans la première, les liens de filiations en contradiction sont tous revendiqués après la naissance alors que dans la seconde hypothèse un lien de filiation est revendiqué avant la naissance alors que l’autre ne peut l’être qu’au jour de la naissance.

  • 225 Article 313 al. 1 du Code civil.
  • 226 DIONIDI-PEYRUSSE Amélie, « La sécurisation de la filiation paternelle par l’ordonnance n° 2005-759 (...)
  • 227 V. SALVAGE-GEREST Pascale, « La reconnaissance d’enfant, ou de quelques surprises réservées par l’ (...)

36Dans la première hypothèse, le maintien d’un double lien de filiation semble écarté. Ainsi par exemple, lorsqu’une reconnaissance contredit une filiation légalement établie, l’officier de l’état civil doit la recevoir et établir l’acte à titre conservatoire, mais elle ne produira pas d’effet tant que la première filiation n’aura pas été contestée et annulée. Lorsque l’officier de l’état civil détenteur de l’acte de naissance découvre qu’un lien de filiation est déjà établi soit par la présomption de paternité, soit par une reconnaissance soit encore par un acte de notoriété établissant la possession d’état, il doit refuser d’apposer la mention de la reconnaissance litigieuse et en aviser le procureur de la République. Ce dernier informe l’auteur de la reconnaissance de l’impossibilité de la mentionner en marge de l’acte de naissance, tant que le premier lien n’aura pas été annulé par une décision définitive. Plus complexe est la situation dans laquelle la présomption de paternité est écartée et qu’entre temps, une reconnaissance de paternité est intervenue. En effet, lorsque jouent les cas d’exclusion de la présomption de paternité225, une autre filiation peut être établie, notamment par une reconnaissance. Le problème de l’existence d’une éventuelle coexistence des liens de filiation se pose, si à l’égard du mari l’enfant à une possession d’état. En effet, puisque la possession d’état permet de rétablir de plein droit cette présomption, on pourrait penser que la présomption de paternité vienne coexister avec la reconnaissance. Mais là encore, l’application du principe de chronologie empêche toute juxtaposition de liens de filiation contradictoires. L’article 313 alinéa 2 du Code civil, précise que le rétablissement est exclu en présence d’une autre filiation établie à l’égard d’un tiers. Le rétablissement est donc lui aussi subordonné à la contestation de l’autre lien de filiation226. Si de prime abord, la juxtaposition des liens de filiation ne parait pas concevable, il n’est cependant pas certain que l’ordonnance ait ainsi gommé tous les conflits de filiations227.

3751. Deux pères, malgré tout ? En effet, dans la deuxième hypothèse, c’est-à-dire lorsqu’une reconnaissance anténatale s’oppose à une présomption de paternité établie au jour de la naissance, le problème de l’existence d’un conflit de filiations soulève des querelles doctrinales. En codifiant la pratique des reconnaissances prénatales à l’article 316 du Code civil, l’ordonnance confirme qu’un homme peut reconnaître un enfant avant sa naissance alors même que l’article 312 du Code civil maintient le principe de la présomption de paternité du mari. Trois théories sont alors envisageables.

  • 228 A l’inverse, selon le principe chronologique, la reconnaissance doit l’emporter sur la présomption (...)
  • 229 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, op. cit.

38Dans un premier temps, il est possible de considérer que la reconnaissance prenne effet au moment où elle a été effectuée. La présomption de paternité ne jouant qu’au jour de la naissance, l’application stricte du principe aurait pour effet d’écarter la présomption et de maintenir la reconnaissance228. Cette interprétation est excessive puisque l’article 316 du Code civil est interprété comme une interdiction faite au mari d’établir la filiation par d’autres moyens que par les articles 312 et suivants229. Dès lors, le mari n’aurait aucun moyen de contrecarrer une reconnaissance anténatale et serait donc systématiquement écarté au profit de l’auteur de la reconnaissance.

  • 230 La présomption ne peut être écartée par une reconnaissance anténatale, les deux liens de filiation (...)
  • 231 BARRET Emma, op. cit.

39Aussi, est-il préférable, dans un deuxième temps, de considérer que la reconnaissance anténatale prenne effet au jour de la naissance au même titre que la présomption de paternité ce qui a comme conséquence directe l’établissement simultané de deux liens de filiation contradictoires. Or, si les deux filiations sont établies en même temps cela relance l’idée d’un conflit de filiations230. Cette solution a pour inconvénient majeur de contredire le principe chronologique. C’est pourquoi la circulaire portant présentation de la réforme231 apporte des éclaircissements sur ce point et livre une curieuse interprétation du principe chronologique.

  • 232 Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation (...)
  • 233 DIONIDI-PEYRUSSE Amélie, op. cit..

40En effet, la circulaire comme le projet de ratification de l’ordonnance232 envisagent une troisième hypothèse favorable à la présomption de paternité. Selon la circulaire, lorsque l’officier découvre que l’enfant déclaré par le mari avait fait l’objet d’une reconnaissance anténatale, il doit en référer sans délai au ministère public afin que celui-ci informe l’auteur de la reconnaissance de l’existence d’une filiation contradiction. L’auteur de la reconnaissance peut alors engager une action en contestation de filiation. Cela signifie que la reconnaissance anténatale n’est valable qu’à la condition de ne pas contredire une présomption, à défaut de quoi elle doit être écartée au profit de cette présomption de paternité. En somme, en cas de jeu de la présomption de paternité, la reconnaissance prénatale serait donc frappée de nullité ou de caducité233.

41Cette interprétation en faveur de la présomption de paternité est tout de même critiquable. En effet, la présomption de paternité a été, en droit de la filiation, l’établissement sacré du lien de filiation paternel qui devait être protégé contre toute atteinte. Mais, désormais rien ne permet d’affirmer que cette dernière doive bénéficier d’une protection supérieure. Soumise au principe d’égalité et de chronologie, elle devrait soit entrer en conflit direct avec la reconnaissance anténatale soit s’incliner face à cette dernière. Pour que l’ultime solution ne soit pas excessive, il faudrait que soit permis au mari de la mère de reconnaître l’enfant lorsque les règles de la présomption ne jouent pas et notamment avant la naissance. L’établissement du lien de filiation se ferait au prix de la course, en respectant stricto sensu le principe de chronologie, la première en date primerait et il appartiendrait à l’autre de la contester.

4252. Quelle que soit l’interprétation donnée, l’impératif d’exclusivité doit l’emporter. Dans le cas du conflit, ce dernier doit impérativement être tranché par le juge même si les textes ne le prévoient plus afin de rétablir au plus vite l’unité du lien de filiation. Dans le cas de l’application stricte du principe chronologique, le principe d’exclusivité est alors absolu, en ce sens que le lien de filiation paternel ne connaît à aucun moment une quelconque juxtaposition. Mais qu’en est-il du principe d’exclusivité lors de l’établissement de la filiation maternelle ?

b) L’exclusivité du lien maternel
  • 234 GRANET Frédérique, « La maternité : entre les certitudes de la nature et les troubles de la biolog (...)
  • 235 V. ATIAS Christian, « Le contrat de substitution de mère », D., 1986, p. 67 ; GAUMONTPRAT Hélène, (...)
  • 236 GAUMONT-PRAT Hélène, op. cit.
  • 237 Cass. 1ère civ., 13 décembre 1989, D., 1990, jur., p. 273, rapp. Jacques, Massip ; JCP éd. G., 199 (...)
  • 238 Cass. Ass. plén., 31 mai 1991, D., 1991, p. 417, rapp. Yves Chartier ; JCP éd. G., 1991, II, 21752 (...)
  • 239 Art. 227-12 et Art. 227-13 du Code pénal.
  • 240 LEMOULAND Jean-Jacques, « Le tourisme procréatif », Petites Aff., 28 mars 2001, n° 62, p. 24 ; GRA (...)
  • 241 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Maternité de substitution : qui est la mère ? », obs. sous CA Renne (...)
  • 242 CA Rennes, 4 juillet 2002, D., 2002, p. 2902, note Frédérique Granet ; JCP éd. G., 2003, I, 101, p (...)

4353. Les réponses du droit face aux maternités de substitution. Jusqu’à présent, l’exclusivité du lien maternel s’imposait par la force des choses, en ce sens qu’il n’y avait pas de doute quant à l’identité de la mère. Envisagée dans la perspective de la nature, la maternité résultait de l’accouchement. Or, les pistes ont été brouillées par la confrontation de la nature, du droit et de la science, tout particulièrement avec l’assistance médicale à la procréation et les progrès de la biologie. Dans tous les États européens, celle qui porte l’enfant puis lui donne naissance est désignée comme la mère sur le registre des naissances234. Les difficultés surgissent en cas de maternité de substitution. En effet, deux catégories de situations peuvent être envisagées : en premier lieu, on peut imaginer que la mère porteuse assume seulement la gestation, l’enfant étant conçu avec les gamètes du couple. En second lieu, on peut imaginer que l’enfant est conçu et porté par la mère porteuse235. Cette femme est alors, génitrice et gestatrice. Comment ces situations sont-elles appréhendées par le droit ? Consacre-t-il la dualité des liens de filiations ? Très rapidement, la jurisprudence saisie de ces questions s’est montrée stricte236. Elle a tout d’abord annulé et dissous les associations qui avaient pour objet de faciliter ces procédés237. Ensuite, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 31 mai 1991238, cassé et annulé un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui avait prononcé l’adoption d’une fillette par une femme mariée en jugeant que « la convention par laquelle une personne s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance, contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes », cela impliquant un « détournement de l’adoption ». A la suite de cette jurisprudence, le législateur est venu consacrer l’interdiction de la pratique des mères porteuses en insérant dans le code civil un article 16-7 prévoyant la nullité de « toute convention portant sur la procréation ou sur la gestation pour le compte d’autrui ». A cette disposition civile d’ordre public ont été ajoutées des dispositions pénales sanctionnant la maternité et la gestation pour autrui239. Mais en dépit de l’interdiction légale, de nombreux couples passent outre, du fait des multiples possibilités offertes à l’étranger240. Face à ce tourisme procréatif, le principe veut qu’aucun lien de filiation ne soit inscrit sur les registres de l’état civil entre la femme commanditaire et l’enfant241, quand bien même l’enfant ait été conçu avec les gamètes du couple242.

  • 243 CA Paris, 25 octobre 2007, Juris-Data n° 2007-344059 ; JCP éd. G., 2007, act. 547 ; Gaz. Pal., 29 (...)
  • 244 HAUSER Jean, « L’intérêt supérieur de l’enfant et le fait accompli : une filiation quand je veux e (...)
  • 245 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, Contribution à (...)

4454. La pression du fait accompli. Toutefois, une décision rendue par la Cour d’appel de Paris le 25 octobre 2007 a relancé le débat sur la maternité pour autrui243. Devant un couple qui avait utilisé les services d’une mère porteuse de Californie, la Cour d’appel de Paris a adopté une position assez étonnante. Le jugement étranger du 14 juillet 2000 ayant déterminé comme les parents légaux, le couple commanditaire de l’enfant devant naître de la mère porteuse entre le 15 août et le 15 décembre 2000, la Cour affirme que le parquet était « irrecevable, au regard de l’ordre public international, à solliciter l’annulation des actes transcrits sur les registres de l’état civil ». Il est vrai que, plutôt que de contester la filiation de l’enfant, le parquet a seulement sollicité « l’annulation de la transcription de leurs actes de naissance, en excipant de leur contrariété à l’ordre public »244. Pour autant, la Cour précise que la « non-transcription des actes de naissance aurait des conséquences contraires à l’intérêt supérieur de l’enfant qui, au regard du droit français, se verrait privé d’acte d’état civil indiquant le lien de filiation, y compris à l’égard du père biologique ». En d’autres termes, l’intérêt de l’enfant de voire les liens de filiations inscrit à l’état civil prime sur l’ordre public prohibant la pratique des mères porteuses et impose que soit retranscrit sur les registres de l’état civil le jugement rendu en toute légalité à l’étranger. Si la Cour ne se prononce pas sur la pratique elle-même de la maternité pour autrui, elle répond à la question cruciale du sort des enfants nés d’un processus de maternité de substitution légal à l’étranger. Or, en autorisant la transcription du jugement étranger, elle pose indirectement la question du devenir en France de la prohibition de la maternité pour autrui. A la suite de cette décision, un groupe de travail commun sur la maternité pour autrui a été créé au Sénat dont le rapport rendu récemment préconise d’autoriser, sous des conditions strictes, la gestation pour autrui245.

  • 246 MIRKOVIC Aude, « La maternité pour autrui, Rapport d'information de la commission des lois du Séna (...)

4555. Vers une légalisation encadrée ? Le rapport propose de donner un cadre juridique à la gestation pour autrui. D’une part, sont notamment prévues des conditions d’éligibilité qui concernent les bénéficiaires et la gestatrice. Le rapport distingue entre procréation et gestation pour autrui. La seule gestation pour autrui serait envisagée, la gestatrice ne pouvant donc pas être la mère génétique de l’enfant. L’enfant devrait être issu d’une fécondation in vitro, réalisée avec l’apport génétique d’au moins l’un des deux membres du couple. La femme gestatrice devrait déjà avoir eu au moins un enfant, être domiciliée en France et ne pourrait mener plus de deux grossesses pour le compte d’autrui246. En famille, une mère ne pourrait porter un enfant pour le compte de sa fille, mais la gestation pour le compte d’une sœur ou d’une cousine serait possible. Les bénéficiaires, quant à eux, ne pourraient être que des couples composés de personnes de sexe différent, mariées ou justifiant d’une vie commune d’au moins deux années, en âge de procréer et domiciliées en France. La gestation pour autrui ne pourrait répondre qu’à une impossibilité pour la femme de mener une grossesse à terme ou de la mener sans danger pour sa santé ou pour celle de l’enfant à naître. Enfin, tous les intervenants devraient obtenir un agrément, destiné à vérifier leur état de santé physique et psychique, qui pourrait être délivré par une commission pluridisciplinaire placée sous l’égide de l’Agence de la biomédecine.

  • 247 Ibid.

46D’autre part, un régime légal et non contractuel encadrerait cette pratique. L’intervention du juge judiciaire serait requise et la rémunération de la gestatrice serait interdite. Concernant les règles relatives à l’établissement de la filiation de l’enfant, la gestatrice aurait trois jours après l’accouchement pour déclarer qu’elle désire devenir la mère légale de l’enfant. Sinon, les noms des parents intentionnels seraient automatiquement inscrits sur les registres de l’état civil en exécution de la décision judiciaire ayant autorisé le transfert d’embryon247. S’il semble que la pratrique soit encadrée, la lecture de ce rapport laisse cependant quelque peu perplexe à plusieurs égards et les garanties procédurales dégagées n’épuisent pas certains problèmes.

4756. Une pratique contraire à l’intérêt de l’enfant ? La question essentielle et première à se poser est celle de savoir si naître d’une mère porteuse est bien dans l’intérêt de l’enfant. L’enfant né dans le cadre d’une maternité pour autrui « dans le détachement plus ou moins forcé » ou, à tout le moins, « dans l’idée d’une séparation » n’est-il pas affecté d’une blessure psychique profonde, comparable à celle dont souffrent les enfants abandonnés ? Le fait de savoir qu’une mère porteuse est intervenue ne va-t-il pas rendre la formation de son identité plus difficile ? Face à ces risques d’abandon et de brouillage dans la filiation, le rapport répond qu’il s’agit de théories fragiles qui peuvent être aisément écartées.

  • 248 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, Contribution à (...)
  • 249 Ibid., p. 60.
  • 250 MIRKOVIC Aude, op. cit.

48Dans un premier temps, le rapport retient que « la maternité pour autrui ne constitue pas un abandon, puisque l’enfant, loin d’être brutalement et tragiquement délaissé par ses parents, est au contraire fortement désiré dès sa conception, et accueilli par ses parents intentionnels dès sa naissance »248. Par ailleurs, si le rapport relève le risque psychologique pour un enfant d’être porté par une femme qui doit se convaincre qu’elle n’est pas sa mère, il retient qu’il est possible de passer outre car, « si la réalité des échanges embryo - et foeto - maternels pendant les neufs mois de grossesse est avérée, leurs effets demeurent incertains […] »249. Ainsi, le raisonnement se fait en deux temps. D’une part, ne pouvant mesurer la portée de cette relation privilégiée qu’entretient l’enfant avec la femme qui le porte, cela justifie que l’on puisse prendre le risque de le priver de ce lien250 et de le minimiser au point d’estimer que la séparation ne constituera pas un abandon. D’autre part, le désir d’accueil des parents commanditaires effacerait l’idée même qu’il existerait une séparation entre la gestatrice et l’enfant. Cette thèse ne convainc guère. En effet, il semble impossible d’ignorer que la gestation implique une relation très forte et progressive de la femme enceinte et de l’enfant qui se forme en son sein. De nombreux facteurs inconscients, affectifs et singuliers lient la mère à son enfant et réciproquement. Ainsi, existe-t-il un risque que la séparation soit vécue par l’enfant comme un abandon et ce malgré le fait qu’il soit accueilli par des personnes qui le désirent. La maternité pour autrui serait donc l’inverse de l’adoption, puisqu’au lieu de réparer le préjudice subi par un enfant abandonné en permettant son adoption, on réparerait le préjudice de parents sans enfant en organisant par avance un abandon. Le principe de précaution devrait donc conduire à refuser la légalisation d’une telle pratique.

  • 251 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, op. cit. p. 63
  • 252 MIRKOVIC Aude, op. cit.

49Dans un second temps, face aux difficultés psychologiques que l’enfant aura à gérer, liées à son origine, le rapport préconise pour « éviter de brouiller la perception par l’enfant de sa filiation » de lui dire toute la vérité251. Or, il semble assez optimiste de penser que la seule transparence suffise à compenser la difficulté pour ces enfants de construire leur identité bien que leur venue au monde ne leur offre pas de repères généalogiques clairs et lisibles252. Mais, surtout, la question est de savoir si les enfants seront suffisamment résistants pour affronter ces problèmes. A-t-on le droit de les leur imposer, quand bien même ils seraient capables de les surmonter ?

50Dans un autre registre, il ne faut pas perdre de vue les divers conflits qui pourraient surgir lors de l’opération, mettant en péril tant l’intérêt de l’enfant mais également l’intérêt des proches. Il se pourrait qu’aucune des deux femmes n’accepte finalement l’enfant ou, à l’inverse, qu’elles « se l’arrachent », la mère porteuse refusant de le « livrer » à la commanditaire. Lorsqu’elle s’attache à l’enfant dans la période prénatale, de sérieuses difficultés psychologiques peuvent survenir au moment où elle doit se séparer de l’enfant (risque de dépression postnatale accru), ce qui augmente le risque de conflits avec les parents demandeurs. Lorsque, au contraire, un lien insuffisant se développe entre la mère porteuse et l’enfant, cela peut conduire à des comportements insuffisamment protecteurs de l’enfant. La mère porteuse peut aussi connaître des problèmes relationnels avec son partenaire ou mari, avec ses enfants qui comprendraient mal que leur mère abandonne leur « petit frère » ou « petite sœur ». Des problèmes peuvent aussi exister dans les relations entre les parents demandeurs et la mère porteuse. En effet, le bon déroulement de la grossesse et la bonne fin d’une gestation pour autrui étant incertains, cela peut créer de l’angoisse chez les parents et une relation difficile avec la mère porteuse. En d’autres termes, cet élément de durée, inexistant dans les autres cas de don (don de sang, de sperme), ajoute à la pratique de la gestation pour autrui de nombreux aléas qui ne peuvent garantir le respect de tous les intérêts en cause et tout particulièrement celui de l’enfant mais également de la gestatrice.

  • 253 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, op. cit., p. 6 (...)
  • 254 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, op. cit., p. 5 (...)
  • 255 MIRKOVIC Aude, op. cit.

5157. Une atteinte à la dignité ? Pour les tenants du maintien d’une prohibition stricte, la maternité pour autrui porte atteinte au principe de la dignité de la personne humaine car elle revient à instrumentaliser le corps des femmes. Toutefois, selon le rapport, ce problème serait résolu dès lors « qu’aucune transaction financière ne serait autorisée », « ce qui éviterait la réification, l’instrumentalisation et la marchandisation du corps de la femme »253. En revanche, si la gestatrice était rémunérée, il y aurait remise en cause de « l’absence de caractère patrimonial du corps humain qui constitue l’un des éléments constitutifs du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine »254. En d’autres termes, il n’y aurait pas d’atteinte à la dignité de la personne dès lors que celle-ci se prête à une instrumentalisation gratuite de son corps et ce, quels qu’en soient les risques encourus pour sa santé. Or, il semble que cette définition de la dignité soit quelque peu restrictive. « S’il s’agit d’éviter la réification, l’instrumentalisation et la marchandisation du corps de la femme, l’atteinte à la dignité de la personne humaine, c’est bien que ces dangers sont réels, et comment être totalement convaincu qu’une même pratique puisse entraîner tous ces maux lorsqu’elle est rémunérée, et s’affranchir de tous ces risques dès lors qu’elle intervient à titre gratuit ? »255La dignité doit être entendue comme un respect particulier, qui s’oppose à toute forme d’utilisation. Chaque personne est une fin-en-soi et doit être traitée comme telle, et jamais seulement comme un moyen ou un instrument au service des propres fins d’un autre. Aussi, peut-on se demander si la gestarice n’assume pas des obligations qui, par leur nature, sont peu compatibles avec la dignité humaine. Enfin, s’y ajoutent les risques physiques et médicaux inhérents à une fécondation in vitro et à toute grossesse. Même si elle prête volontairement ses services, avec générosité et désintéressement, ne se trouve-t-elle pas, objectivement, réduite à jouer un rôle purement instrumental ? La gratuité de l’opération n’écarterait en réalité que la marchandisation du corps mais pas son instrumentalisation.

  • 256 MIRKOVIC Aude, « A propos de la maternité pour autrui », Dr. famille, juin 2008, étude n° 15.
  • 257 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, op. cit., p. 7 (...)
  • 258 MIRKOVIC Aude, « La maternité pour autrui, Rapport d’information de la commission des lois du Séna (...)
  • 259 LABRUSSE-RIOU Catherine, « Couple et filiation : un lien chaotique. Un déplacement du droit », Inf (...)
  • 260 MIRKOVIC Aude, « La maternité pour autrui, Rapport d'information de la commission des lois du Séna (...)
  • 261 MURAT Pierre, « Les enjeux d’un droit de la filiation. Le droit français et l’ordonnance du 4 juil (...)

5258. La maternité pour autrui illégale continuera de susciter des enfants sans filiation maternelle. Enfin, il faut noter que la réglementation envisagée ne résoudra pas la situation des enfants nés de mères porteuses en dehors du cadre légal. En effet, quand bien même la filiation des enfants conçus dans le respect de la loi serait légalisée, il est évident que certains chercheront toujours à pratiquer la maternité pour autrui en marge de la loi256 dès lors qu’ils seraient exclus des conditions d’éligibilité. En outre, il faut supposer que si les pratiques illégales existent aujourd’hui, elles risquent d’être encore plus fréquentes une fois la pratique répandue. Or, le rapport ne peut que constater l’évidence, à savoir que, « malheureusement, l’interdiction d’établir la filiation d’un enfant né en violation de la législation française demeure sans doute la sanction la plus dissuasive à l’égard de celles et ceux qu’un désir irrépressible d’enfant conduit parfois à l’aveuglement »257. Il est donc prévu de maintenir l’interdiction d’établir la filiation maternelle des enfants nés en violation de la loi française. Ainsi, les tribunaux continueront d’être saisis de demandes d’établissement de la filiation d’enfants pour lesquels aucune solution satisfaisante ne pourra être trouvée. Pourtant, c’est l’intérêt de ces enfants mis au monde en dehors de ce cadre légal qui a justifié de rouvrir le dossier de la maternité pour autrui258. « Il y aura toujours en fait des situations non conformes à la norme mais ce n’est pas un motif suffisant de changement de celle-ci, sauf au droit à se dénier lui-même en renonçant à toute hétéronomie »259. Dans ces conditions, pourquoi persiste-t-on dans la voie de la réglementation ? Sans doute parce que l’intérêt des enfants nés de mères porteuses n’est pas la véritable raison pour laquelle on envisage de légiférer mais, bel et bien, l’intérêt des adultes. C’est donc la détresse des couples sans enfant qui conduit le groupe de travail à envisager la réglementation de la maternité pour autrui260. Quoique le rapport s’en défende, la gestation pour autrui effleure la reconnaissance d’un droit à l’enfant. Et c’est ainsi que l’enfant se trouve réduit à n’être que l’objet d’un désir. Or, l’excès dont doit se garder un droit équilibré de la filiation est certainement cette fascination de la volonté qui aboutirait à reconnaître la gestation pour autrui et ainsi entrainer des changements profonds dans les structures de la parenté261.

  • 262 Comme le remarque Florence Laroche-Gisserot, il « est quand même curieux qu’à peine la loi françai (...)
  • 263 MIRKOVIC Aude, « A propos de la maternité pour autrui », op. cit.
  • 264 BOISSON Marine, « Penser la famille comme institution, penser l’institution de la filiation. La re (...)
  • 265 Ibid.
  • 266 LE BOURSICOT Marie-Christine, « Vers une légalisation de la gestation pour autrui », RJFP, septemb (...)

5359. Une remise en cause des fondements de la maternité. En effet, la reconnaissance et, donc, l’organisation par la loi de la gestation pour autrui suppose de remettre en cause le principe selon lequel la mère est la femme qui accouche, lequel correspond pourtant à la majorité des cas, y compris le cas des enfants issus de procréations médicalement assistées. Ce principe a été consacré par l’ordonnance de 2005 qui l’a généralisé, en l’étendant à la filiation hors mariage262. Il garantit à l’enfant la solidité et, surtout, l’évidence de sa filiation maternelle. Faut-il, pour quelques cas, remettre en cause ce socle sur lequel repose la filiation et introduire, par conséquent, l’instabilité au cœur de ce qui fonde la stabilité de la filiation, à savoir la maternité ?263La prise en compte de la dissociation entre la maternité et l’enfant à naître remet en cause un modèle de famille, de filiation et de parenté. Or, le droit a une fonction conservatrice et son efficacité dépend de son caractère sacré, de sa non-disponibilité aux volontés réformistes264. Le droit ne doit pas s’affranchir d’une anthropologie sociale, c’est-à-dire de la manière dont les membres d’une société se représentent le sujet en général, et l’établissement de sa filiation en particulier265. C’est la valeur, c’est-à-dire la signification, qu’il faut donner respectivement aux liens du sang et à la vérité biologique, à la volonté et au projet parental, qui est en discussion. Dans cette perspective, concevoir la filiation dans l’indifférence de la gestation, suppose de faire fi de la représentation de la maternité. Paradoxalement, admettre que la gestatrice puisse devenir la mère légale de l’enfant alors même que ce dernier n’est génétiquement pas le sien, démontre bien que l’essence même de la maternité réside dans la gestation et l’accouchement266. La pratique des mères porteuses contredit gravement l’essence de la maternité, qui est une et incessible ; elle conduit à la chosification de la mère et, plus encore, de l’enfant.

  • 267 CA Rennes, 6 janvier 2005, RTD civ., 2005, p. 378, obs. Jean Hauser, « Les montages de la filiatio (...)

5460. Autant d’éléments qui ne plaident pas en faveur de la maternité pour autrui. Le législateur ne doit pas se sentir obligé d’avaliser tout ce qui est techniquement possible. Aussi, le principe fondamental de notre droit selon lequel la mère est celle qui porte l’enfant doit demeurer. Le droit ne doit pas juxtaposer les liens de filiation et doit préserver l’unité de la maternité au point de préférer un éclatement des droits sur l’enfant267 plutôt qu’un éclatement du lien de filiation. Ce respect scrupuleux du principe d’exclusivité doit se retrouver également dans les filiations dites artificielles.

2. L’exclusivité dans les filiations artificielles

5561. Procéder par élimination. L’adoption plénière comme la procréation médicalement assistée sont toutes deux, pensées et pratiquées sur le modèle de la substitution. Elles sont toutes deux exclusives et éliminatoires.

  • 268 V. DREIFUSS-NETTER Frédérique, « Adoption ou assistance médicale à la procréation : quelles famill (...)
  • 269 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Droits de visite », RTD civ., 1988, p. 319.
  • 270 CA Paris, 29 mars 1991, JCP éd. G., 1992, II, 21857, note Michel Dobkine ; D., 1991, jur., p. 562, (...)
  • 271 HAUSER Jean, « Filiation. Identification génétique. Procréation médicalement assistée », Juris-Cla (...)

56La valeur des structures naturelles de la parenté est réaffirmée dans les procréations médicalement assistées qui proposent un modèle calqué sur la famille plénière268. « Deux parents et pas un de plus… Deux parents et pas un de moins… »269. L’insémination artificielle avec donneur a pour finalité de créer une parenté de substitution, acceptée à raison même de son indétermination biologique270. Selon l’article 311-19 du Code civil, « en cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de la procréation ». Général, ce principe exclut aussi bien l’établissement volontaire que l’établissement judiciaire de la filiation entre le tiers donneur et l’enfant né de procréation271. L’interdit de l’article 311-19 du Code civil, s’oppose par conséquent à toute action intentée devant un tribunal français dans le cas où l’anonymat viendrait à être dévoilé en fait, soit par suite d’un dysfonctionnement, soit, plus vraisemblablement, parce que la procréation aurait été effectuée à l’étranger. C’est l’empêchement de l’établissement du lien originel qui est recherché afin de consacrer l’exclusivité du lien électif.

  • 272 Article 358 du Code civil.
  • 273 Article 356 al. 1 du Code civil.
  • 274 HAUSER Jean et HUET-WEILLER Danièle, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la fam (...)
  • 275 Article 354 al. 3 du Code civil.
  • 276 BENABENT Alain, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 783. V. toutefois, TGI Lille, (...)
  • 277 Article 356 al. 2 du Code civil.
  • 278 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, (...)
  • 279 COLOMBET Claude, Droit civil, La famille, 6ème éd., coll. Droit fondamental, PUF, 1999, p. 241.

5762. Procéder par élection. L’adoption connaît, quant à elle, la même soumission lorsqu’elle est plénière, à cette différence près qu’il s’agit ici, d’un effacement du lien originel. En effet, elle met fin à la situation juridique établie antérieurement, de sorte que les membres de la famille initiale sont considérés comme des tiers et que toutes les conséquences juridiques disparaissent. Parallèlement, le principe de substitution assimile totalement l’adopté à un enfant dont la filiation est établie en application du Titre VII du Code civil272. L’enfant adopté n’est pas seulement réputé l’enfant du ou des adoptants, il l’est à l’égard de tous les membres de la famille. Cette intégration est plénière en ses effets et dans la propagation de ceux-ci au cœur de l’arbre généalogique. Il bénéficie d’une intégration familiale dans toutes les ramifications de la parenté. La fiction de la loi ne se borne pas à superposer le lien électif au lien de sang mais vient éliminer le lien de sang pour faire du lien électif le seul et unique lien juridique. Tel est le principe de son pouvoir273 : plénière, l’adoption est ici exclusive et éliminatoire. Au plan formel, cette rupture se matérialise à l’état civil par la « neutralisation de l’acte de naissance originaire »274. En effet, ce dernier est revêtu de la mention adoption et il est considéré comme nul. La transcription du jugement d’adoption sur les registres du lieu de naissance de l’adopté tient désormais lieu d’acte de naissance, étant précisé qu’elle ne comporte aucune indication relative à la filiation réelle de l’intéressé275. Si, le lien d’origine se manifeste à nouveau à travers l’irréductible interdit de l’inceste ; cette règle s’avère impossible à respecter, chaque fois que ce sont les services sociaux qui placent l’enfant en vue de son adoption, car toute information sur l’identité des parents par le sang est alors interdite276. Dans le cas particulier de l’adoption d’un enfant du conjoint, la loi précise que celle-ci laisse subsister la filiation d’origine de l’enfant à l’égard de son conjoint et de la famille de celui-ci277. Ce maintien semble évident : « On n’arrache pas à son conjoint ses propres enfants, quand on les adopte »278. In fine, le principe d’exclusivité est respecté, puisque le lien d’adoption créé ne se juxtapose pas au lien d’origine, il s’additionne : cette adoption est assimilée dans ses effets à une adoption par deux époux279.

  • 280 FINE Agnès, « Introduction », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agnès Fine et Claire (...)

5863. L’adoption plénière, comme la procréation médicalement assistée, organise la disparition du lien originel pour consacrer l’exclusivité du lien électif. Aussi, la coexistence des liens et la reconnaissance d’une « pluriparenté » sont refusées280. In fine, cette recherche de la négation totale des liens d’origine est critiquable en ce sens que le refus de juxtaposition sans effacement des origines suffit au respect du principe d’exclusivité. Il n’en demeure pas moins, que le principe d’exclusivité est préservé. Seule l’adoption simple se pose en contradiction avec le système en admettant l’addition des liens de filiation.

3. L’exception : la coexistence de deux liens de filiations

  • 281 Cass. req., 10 mai 1939, D, p. 370 ; Cass. civ., 8 mars 1938, D, 1939, 1, p. 17 ; Trib. civ. Châte (...)

5964. Une filiation intruse ? La coexistence du lien électif avec le lien d’origine est rare. Cette situation exceptionnelle est organisée par la loi dans le cadre de l’adoption simple. Ainsi, les considérations sur la domination du modèle de substitution semblent, à première vue, démenties par cette forme spécifique d’adoption qui, contrairement à l’adoption plénière, admet l’addition de deux filiations différentes, juridiquement établies. Alors que normalement, l’établissement d’un second lien de filiation ne peut se faire que lorsque le premier a été détruit, l’adoption simple se pose en contradiction avec ce principe. En outre, dans le cas exceptionnel où le lien de filiation d’origine n’était pas établi l’adoption simple ne s’oppose pas à la déclaration de la filiation par le sang281 et permet son établissement postérieurement au prononcé de l’adoption.

  • 282 Article 364 du Code civil. V. CRONE Richard, REVILLARD Mariel et GELOT Bertrand, L’adoption. Aspec (...)
  • 283 CORNU Gérard, op. cit., n° 293.
  • 284 Article 367 al. 2 du Code civil.
  • 285 Article 364 al. 2 du Code civil.
  • 286 L’obligation alimentaire ascendante est maintenue à l’article 367 al. 2 du Code civil. Bien que le (...)
  • 287 Lorsque l’adopté décède sans prospérité, sa famille d’origine peut faire valoir des droits dans sa (...)
  • 288 Article 365 du Code civil. Sous l’empire du Code civil, l’adopté demeurait sans aucune restriction (...)
  • 289 Article 366 du Code civil.
  • 290 Article 367 al. 1 du Code civil.
  • 291 Article 368 al. 1 du Code civil.
  • 292 Article 368-1 du Code civil.
  • 293 Cette règle de l’association du nom de l’adoptant et du nom de l’adopté n’est cependant pas absolu (...)

60Cette adoption complexe à effets dosés, maintient un lien de famille et en crée un nouveau. Elle crée entre les deux un équilibre. L’adopté reste dans sa famille d’origine282. Au premier chef, l’adopté est maintenu dans ses droits successoraux et conserve notamment, dans la succession de ses ascendants, sa réserve héréditaire283. De façon subsidiaire, il conserve aussi ses droits alimentaires284. Enfin, les empêchements à mariage demeurent évidemment entre l’adopté et sa famille par le sang285. Réciproquement, sa famille d’origine conserve envers lui ses droits : l’obligation alimentaire286 et les droits de succession287. Toutefois, les parents d’origine sont totalement dessaisis de leur autorité parentale288, au profit du nouveau lien adoptif. En effet, entre l’adopté (ou ses descendants)289et l’adoptant (ou les adoptants), l’assimilation à la famille “légitime” est pleine et entière. Adopté et adoptant se doivent mutuellement des aliments290. L’adopté a, dans la succession de l’adoptant, les mêmes droits qu’un enfant dont la filiation est légalement établie291. De leur côté les adoptants, ont leur droit de retour et après retour respectif à la famille du sang, vocation à la moitié du reste292. La coexistence des liens trouve encore à s’affirmer, par le fait que l’adoption simple pose le principe de la dualité de noms. En effet, l’adopté ajoute à son nom d’origine le nom de l’adoptant293.

6165. Une filiation contradictoire ? Force est de constater, en parcourant cette liste succincte des droits réciproquement reconnus aux deux familles, adoptive et d’origine, que l’adoption simple connaît une réelle coexistence des liens. L’exclusivité est totalement balayée au profit d’une pluralité juridiquement reconnue. Par exception, l’adoption simple fait place à une demi-mesure. En contradiction avec l’ensemble du système, elle trouve son équilibre en admettant la pluralité. Cette exception au principe d’exclusivité suscite l’interrogation. Si l’adoption simple admet la pluriparenté, doit-elle toujours s’entendre comme l’un des maillons du système de parenté ? En effet, peut-on admettre qu’un lien juridique entre en contradiction avec les principes du système de parenté ? S’agit-il d’une simple exception au système de parenté ? Ou s’agit-il d’une institution hybride extérieure au système de parenté ? Son appartenance au système va dépendre de sa corrélation avec les autres principes directeurs. Si sa contradiction avec l’un des principes ne se révèle être qu’une exception, l’adoption simple dépendra du système. A l’inverse, si l’institution entre en contradiction avec d’autres principes, l’adoption simple ne pourra constituer un maillon du système : le lien de filiation reposant sur une fiction juridique, elle peinera à trouver sa place dans l’ordre de la parenté.

6266. Faces aux nouvelles revendications des beaux-parents notamment, le principe d’exclusivité est menacé. Aussi, l’existence d’une “pluriparenté” à travers l’institution de l’adoption simple, pose la question de la reconnaissance de nouvelles formes de parenté.

B. La question des beaux-parents

  • 294 COMMAILLE Jacques, « Les aspects sociologiques », Petites Aff., 1er octobre 1997, n° 118, p. 9.
  • 295 Le choix d’un terme apte à désigner ces entités familiales nouvelles a soulevé bien des controvers (...)
  • 296 V. notamment FULCHIRON Hugues, « Pourquoi légiférer sur l’autorité parentale ? », In L’autorité pa (...)
  • 297 SOSSON Jeanne, « Réflexions de droit comparé sur les secondes familles », Petites Aff., 8 octobre (...)
  • 298 V. FULCHIRON Hugues, « Du couple homosexuel à la famille monosexuée ? Réflexions sur “l’homoparent (...)
  • 299 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon (...)

6367. La recomposition des familles. Les secondes familles répondent à l’idée de ce que les philosophes du droit appellent le droit “post-moderne” c’est-à-dire marqué par le relativisme, le pluralisme, la flexibilité, la mobilité294. L’essor de ces familles dites « recomposées »295, conduit logiquement à s’interroger sur la place réservée par notre droit aux « beaux-parents ». Le droit civil actuel s’articule généralement autour d’une alternative relevant d’une logique du “tout ou rien” qui peut se révéler inadéquate. En effet, soit le beau-parent, parce qu’il n’a aucun lien juridique de filiation avec l’enfant, est ignoré du droit civil296 alors même qu’il élève l’enfant, soit il acquiert la qualité de père ou de mère, en se substituant à un des parents, par le biais d’une adoption ou d’une reconnaissance de complaisance297. Les deux situations ci-dessus exposées, se traduisent juridiquement par la distinction entre parenté et parentalité298. La parenté est un état qui inscrit l’individu dans une généalogie : elle relie à une famille en utilisant la filiation comme vecteur. La parentalité est une fonction : celle de certains adultes qui par leur présence et leur aide privilégiée apportent à l’enfant les moyens matériels, éducatifs et affectifs de devenir adulte. Elle ne passe pas par la filiation et n’est donc pas marquée par l’exclusivité et la différence des sexes. Pour autant, aucune disposition juridique ne vient traduire les liens de parentalité susceptibles d’unir un homme ou une femme et les enfants de son conjoint, voire de son concubin299. S’il est indispensable pour le système de parenté de maintenir la solidité de ces principes directeurs au titre duquel figure le caractère d’exclusivité de la parenté (1), cela ne doit pas empêcher l’ouverture, aux recompositions familiales, de la pluriparentalité (2).

1. Le rejet de principe de la pluriparenté

  • 300 ROSENCZVEIG Jean-Pierre, « Peut-on sortir de l’opposition biologique-affectif pour consacrer le dr (...)
  • 301 MURAT Pierre, « Couple, filiation, parenté », In Des concubinages, droit interne, droit internatio (...)
  • 302 TROISVALETS Sandrine, « L’autorité parentale dans les familles recomposées », Petites Aff., 11 mai (...)

6468. Le désir parental en question. Dans certaines situations, un beau-parent peut établir un véritable lien de filiation avec l’enfant. Dans ce contexte, les règles relatives à la filiation imposent le respect du principe d’exclusivité. En effet, ce n’est qu’en l’absence d’un second parent légal que ce lien entre le beau-parent et l’enfant peut être établi. Il peut provenir d’une reconnaissance de complaisance ou d’une adoption, qui peut être plénière si le beau-parent est marié avec le parent légal. La pluriparenté300 est écartée, le tiers ne peut prendre la place que d’un parent absent sauf si ce dernier consent à l’adoption simple de son enfant. Toutefois, le recours à la filiation n’est qu’une côte mal taillée pour consacrer les liens entre l’enfant et le beau-parent tant que l’on n’est pas sûr de la pérennité et de la solidité des relations301. En effet, le beau-parent qui se rattache à l’enfant par un lien de parenté, ne le fait généralement pas pour ce qu’il représente, un réel désir parental, mais pour convaincre l’autre de la profondeur de ses sentiments. Si l’union est appelée à péricliter, il est à craindre de la volonté du beau-parent de se libérer d’une responsabilité qui n’est originairement pas la sienne302. La parenté ne doit pas être le passage obligé afin de satisfaire à ces attentes nouvelles. Au contraire, elle doit conserver son unité, ce qui ne doit pas empêcher de consacrer une certaine pluriparentalité afin de reconnaître les rapports de faits existants.

6569. Si la loi ne reconnaît pas expressément une place juridique au beau-parent, elle offre déjà un certain nombre d’outils, susceptible de constituer le compromis acceptable entre respect de l’institution de la parenté et reconnaissance de la parentalité.

2. Vers une pluriparentalité acceptable

  • 303 Il n’existe pas notamment d’obligation alimentaire réciproque entre l’enfant et son beau-parent, l (...)
  • 304 LUCET Frédéric, « L’enfant et son patrimoine entre famille primaire et familles secondes », Petite (...)
  • 305 CORPART Isabelle, « Les enfants à l’épreuve des recompositions familiales : un point de vue juridi (...)
  • 306 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la fami (...)
  • 307 FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale et familles recomposées », In Mélanges à la mémoire de Dani (...)
  • 308 TROISVALETS Sandrine, op. cit.

6670. Quelle reconnaissance sociale ? A l’opposé, il est des beaux-parents qui souhaitent contribuer à la prise en charge des enfants et disposer de droits et de devoirs traduisant la réalité du rôle qu’ils jouent en fait. Même s’ils assument une fonction parentale, ils se défendent de vouloir prendre la place de l’autre : ils se veulent beau-parent et non pas parent. Toutefois, n’ayant aucun lien de filiation, le beau-parent apparaît comme ce tiers, hétérosexuel ou homosexuel, qui vit avec le parent juridique de l’enfant mais qui ne détient aucun droit, aucun devoir vis-à-vis de la personne du bel-enfant303. En effet, le beau-parent est toujours regardé avec méfiance, non plus tant en raison des risques de captation du patrimoine304, mais bien plutôt en raison du risque de captation de la mission parentale305. La réticence à consacrer une place aux beaux-parents résulte de cette volonté commune de maintenir intact le lien de l’enfant avec ses deux parents306 et de garantir la survie du couple parental au-delà de la rupture conjugale307. Pourtant, beau-parent et bel enfant sont amenés à partager le même foyer308. En outre, depuis quelques années la question de la place du beau-parent se trouve élargie par la question de la place des enfants dans le couple homosexuel. En effet, elle doit aujourd’hui être reformulée pour englober plus largement les recompositions familiales homosexuelles puisque le rapport juridique du beau-parent homosexuel avec l’enfant de son partenaire est analogue à celui qui existe traditionnellement dans les recompositions familiales hétérosexuelles.

  • 309 MURAT Pierre, op. cit. ; DE LA ASUNCION-PLANES Karine, « Les enjeux contemporains de l’adoption si (...)

67Aussi, faut-il rechercher un règlement global des problèmes posés, par la reconnaissance de cette fonction de parentalité. Dans une société bureaucratique et impersonnelle où chacun doit sans cesse justifier du pouvoir en vertu duquel il accomplit des actes, il ne paraît guère possible de laisser la fonction de fait, qu’assument certains adultes auprès d’un enfant, sans un minimum de traduction juridique. Le plus difficile est sans doute de dessiner une institution viable. Comment reconnaître en droit la charge que le beau-parent assume en fait, sans en faire pour autant un « troisième parent » et en tenant compte de deux données essentielles : l’extrême diversité des situations et des aspirations, et le maintien des liens entre l’enfant et l’autre parent. L’équilibre des droits et des devoirs reconnus est difficile à ajuster. En effet, il faut également que la solution soit suffisamment porteuse de reconnaissance sociale pour trouver un réel crédit auprès des intéressés. Si tel n’était pas le cas, le risque serait que le droit de la filiation, jugé plus performant, soit sollicité pour l’instauration de lien qui ne relèvent pas de sa nature profonde309.

  • 310 En effet, ne vaut-il pas mieux utiliser les instruments de droit commun plutôt que de pousser à la (...)
  • 311 L’examen des travaux parlementaires de la loi montre clairement que le législateur avait comme sou (...)
  • 312 REBOURG Muriel, « La prise en charge de l’enfant par son beau-parent pendant la vie commune », AJF (...)
  • 313 RIVIER Marie-Claire, « L’introuvable statut du beau-parent », In L’autorité parentale en question, (...)
  • 314 HAUSER Jean, « Rapport de synthèse », Petites Aff., 8 octobre 1997, n° 121, p. 38.
  • 315 FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale et familles recomposées », op. cit.

6871. Quelle reconnaissance juridique ? En réalité, l’ensemble n’a pas nécessairement besoin de prendre la forme d’un véritable corpus de textes autonomes310. Le recours aux règles de l’autorité parentale notamment au moyen de la délégation311 constitue une piste envisageable. Si, l’article 377 du Code civil issu de la loi du 4 mars 2002 permet désormais que soit prononcée une délégation totale ou partielle, quel que soit l’âge de l’enfant même en l’absence de remise de l’enfant à un tiers, à partir du moment où « les circonstances l’exigent », il ne constitue pas une solution véritablement appropriée. En effet, en permettant une délégation de l’exercice de l’autorité parentale, cela se traduit corrélativement par la perte, d’une partie ou de la totalité, des droits liés à l’exercice de l’autorité parentale au détriment du délégant. Dans ce contexte, l’article 377-1 du Code civil est d’une part, plus novateur dans la mesure où il ouvre la voie d’un partage312, entre les parents et le tiers délégataire, de tout ou partie de l’exercice de l’autorité parentale. Mais il est, d’autre part, d’application plus facile puisqu’il suffit de démontrer qu’elle répond aux « besoins d’éducation de l’enfant ». Le jugement de délégation peut prévoir que les père et mère, s’ils sont d’accord, partagent l’exercice de l’autorité parentale avec le tiers délégataire. Ainsi, il s’agit de reconnaître un exercice de l’autorité parentale non plus conjoint313, mais partagé, ou encore plural. Cette technique étant soumise au contrôle du juge, l’intérêt de l’enfant est vérifié314, et l’exercice de l’autorité parentale n’est pas livré à l’emprise des volontés individuelles. Cette solution, en constituant un accord passé non seulement au sein de la seconde famille mais aussi un accord avec l’autre parent de l’enfant315, permet de respecter les liens de parenté et d’accorder une place certaine au beau-parent qui le désire.

  • 316 TGI Nice, 30 juin 2004, JCP G., 2005, I, 116, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; CA Lyon, 24 janvi (...)
  • 317 DESNOYER Christine, note sous Cass. 1ère civ., 24 février 2006, Petites Aff., 19 juin 2006, n° 121 (...)
  • 318 TGI Paris, 23 juin 2006, (RG n° 06/34702), cité par MECARY Caroline, « Homoparentalité : protectio (...)
  • 319 MECARY Caroline, op. cit.
  • 320 REBOURG Muriel, « Les familles recomposées : la prise en charge de l’enfant par son beau-parent pe (...)

69Les juges du fond comme la Cour de cassation ont admis le partage de l’autorité parentale, en passant par la délégation partielle316. En l’espèce, les juges ont, dans un premier temps, pris la peine de souligner l’absence de confusion des rôles : l’union des deux femmes est fondée sur le « respect de leur rôle auprès des enfants », celui de la compagne étant considéré comme éducatif (et non parental), y compris au yeux des petites filles. Toutefois, les juges ont utilisé un autre argument, pour justifier la mesure, qui laisse perplexe : « l’absence de filiation paternelle laissait craindre qu’en cas d’événement accidentel plaçant la mère, astreinte professionnellement à de longs trajets quotidiens, dans l’incapacité d’exprimer sa volonté, [la compagne] ne se heurtât à une impossibilité juridique de tenir [son] rôle éducatif… ». Certes, en cas d’incapacité frappant la mère d’exprimer sa volonté, il serait dans l’intérêt de l’enfant de continuer à être élevé par la compagne. Mais, par une telle motivation, les juges ont trahi une conception de la délégation qui ne correspond pas du tout à son esprit : dans l’hypothèse d’une filiation établie à l’égard d’un seul parent, le délégataire n’a pas vocation à se substituer au parent défaillant, mais à suppléer le parent qui élève l’enfant ; la délégation de l’autorité parentale n’est pas un palliatif à l’absence de filiation paternelle317. De plus, ce raisonnement cloisonne la délégation de l’autorité parentale au cas d’une famille initialement unilatérale auquel s’est ajouté le beau-parent. Elle ne permet pas de répondre au désir de reconnaissance d’un beau-parent lorsque l’enfant a déjà ses deux parents. La suite semble alimenter les craintes que l’on peut avoir. Le juge aux affaires familiales de Paris a, dans un jugement du 23 juin 2006, purement et simplement rejeté la demande de délégation de l’autorité parentale au motif, « qu’elles (les requérantes) n’invoquent pas le moindre empêchement de la mère à exercer pleinement son autorité parentale »318. L’ajout de cette condition d’empêchement va à contre-courant de la faculté de partager l’exercice de l’autorité parentale prévue à l’article 377-1 alinéa 2 du Code civil319. Il semble que les juges confondent ici parenté et parentalité. Seule la parenté doit respecter le principe d’exclusivité, la parentalité quant à elle doit à l’inverse être plus souple et admettre la pluralité. Aussi, le beau-parent qu’il soit homosexuel ou hétérosexuel doit pouvoir se voir reconnaître une place en fonction du seul intérêt de l’enfant, apprécié in concreto, et sur la base d’une volonté commune et contrôlée320.

  • 321 V. la Proposition de Loi n° 3222 du 28 juin 2006 instaurant une délégation de responsabilité paren (...)
  • 322 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, 1968-1998, Trois décennies de m (...)

7072. La reconnaissance à quel prix ? Il faut permettre une reconnaissance sociale du beau-parent tout en conservant celle des parents et en sécurisant la filiation de l’enfant, dans une logique de pérennité plutôt que de substitution. Or, la récente proposition faite par la défenseure des enfants de créer un mandat d’éducation321 risque de conférer trop de liberté aux jeux des volontés individuelles. Ce mandat donné à un tiers par un parent ou par les deux, permettrait d’accomplir certains actes concernant l’enfant pendant une période déterminée. Lorsque les parents exercent en commun l’autorité parentale, un seul parent pourrait permettre au tiers d’accomplir les actes usuels mais les deux devraient l’autoriser à accomplir des actes graves. Ce mandat se distinguerait de la délégation d’autorité parentale notamment en ce qu’il serait seulement soumis à une homologation du juge aux affaires familiales alors que la délégation est décidée par le magistrat. D’un côté, on se demande en quoi cette modalité serait moins formaliste que la délégation, de l’autre, l’autorisation judiciaire permettait d’écarter de trop fréquents changements de titulaires. On l’aura compris, préserver le sens du lien de parenté, l’appartenance familiale et l’identité de chacun322, tout en accordant une place à la pluriparentalité nécessite un minimum de garanties. C’est pourquoi nous pensons que la technique de la délégation partage constitue une solution appropriée à condition de lui restituer son sens d’origine.

7173. Le système de parenté conserve son unité afin de répondre à sa fonction d’identification et plus généralement à sa fonction de repérage social. Force est de constater que pour y répondre, le lien de parenté doit certes respecter le principe d’exclusivité, mais également le caractère sexué de la parenté.

SECTION 2. LA VULNÉRABILITÉ DU CARACTÈRE SEXUÉ DE LA PARENTÉ

7274. La sauvegarde des repères identitaires. L’une des composantes irréductibles de l’identité humaine tient dans le respect du référent au principe sexué (A). Plaider pour la sauvegarde des repères identitaires ainsi que des repères sociaux, c’est plaider pour le respect de la différence jusque dans un cadre juridique (B). Or, les demandes des homosexuels à devenir parents suscitent un important débat de société. Ainsi, la question des familles homoparentales menace-t-elle directement l’existence du principe sexué de la parenté et par là même l’un des piliers fondateur du système. Il ne s’agit pas seulement pour deux femmes ou deux hommes d’élever ensemble un enfant, d’exercer des fonctions parentales, mais il s’agit pour eux d’obtenir un statut de parents, relevant du registre de la parenté et non de la parentalité. Ainsi, deux femmes ou deux hommes pourraient-ils être tous deux les parents du même enfant ? Pourraient-ils adopter ou bénéficier d’une procréation médicalement assistée ? Face à ces questions, le caractère sexué de la parenté apparaît comme un principe bien vulnérable.

I. Le principe sexué un référent identitaire

  • 323 V° « Reproduction asexuée », http ://fr.wikipedia.org/wiki/Reproduction_asexu %C3 %A9e.
  • 324 http ://www.pass.be/cmsmedia/fr ; RAOUL-CORMEIL Gilles, « Clonage reproductif et filiation. La cha (...)

7375. Se penser en tant qu’humain. L’origine du principe sexué du système de parenté provient de la nature même de l’Homme. En effet, la naissance d’un individu passe par un mode de reproduction sexuée, à la différence du mode de reproduction asexuée. Ainsi, quand un être vivant ou une partie d’un être vivant se divise simplement pour donner naissance à un nouvel individu, on parle de reproduction asexuée. Chez les végétaux, elle s’observe couramment, un fragment peut donner un organisme complet. Chez certains animaux (cnidaires, planaires, nnélides…), on observe également cette réplication autonome. Par scissiparité ou par bourgeonnement, une cellule-mère donne naissance à une série de cellules-filles identiques323. Pour les organismes plus élaborés tel que l’homme, la reproduction sexuée tient une place prépondérante. Par sexuée, on entend que les individus sont différenciés en mâle et femelle, mais surtout que chacun possède une lignée de cellules germinales, qui, par méiose, se divisent en gamètes mâles ou femelles, portant la moitié du nombre normal de chromosomes. Lors de la fécondation, la rencontre entre ces deux gamètes fait naître un être porteur d’un jeu de chromosomes complet issu de deux origines324. Il y a 46 chromosomes (23 paires) dans le noyau de chaque cellule humaine sauf pour les cellules reproductrices. Les ovules chez la femme et les spermatozoïdes chez l’homme ne renferment que 23 chromosomes. Au moment de la fécondation, la fusion entre les noyaux du spermatozoïde et de l’ovule reconstitue pour l’enfant un patrimoine génétique complet de 23 paires de chromosomes, dont la 23ème détermine le sexe.

  • 325 HERITIER Françoise, Masculin/Féminin, La pensée de la différence, éd. Jacob, 1996, p. 280.
  • 326 RENCHON Jean-Louis, « A-t-on bien compris ce que serait une “adoption homosexuelle” ? », http ://a (...)
  • 327 LEGENDRE Pierre, « Pouvoir généalogique de l’État », In Autorité, responsabilité parentale et prot (...)
  • 328 LEGENDRE Pierre, Filiation. Fondement généalogique de la psychanalyse, Leçon IV, suite 2, par Alex (...)
  • 329 LACROIX Xavier, « Qu’est ce qui fait la famille aujourd’hui », www.unaf.fr/IMG/pdf/interventionlac (...)

74« Même si la filiation est coupée de l’engendrement, ou n’en découle pas nécessairement, elle est néanmoins substantiellement reliée à l’idée de reproduction bisexuée, c’est-à-dire qu’elle s’y réfère nécessairement, à travers les genres masculin et féminin, comme support d’affiliation au groupe »325. Sur notre fiche d’ « identité », appelée le plus souvent fiche d’état civil, l’individu est identifié comme l’enfant d’un père et d’une mère. Cette façon d’être identifié, renvoie au fait que chaque être humain est issu de la rencontre du sexe masculin et du sexe féminin. De la même manière, « qu’il est tout à fait certain que nous avons besoin d’eau et d’oxygène pour vivre, il est presque tout autant certain que nous avons besoin, pour être des hommes et des femmes, d’être pensés par les autres et de nous penser nous-même comme étant nés d’un homme et d’une femme »326. L’identité de l’individu se construit par rapport à ce référent sexué. « De ce référent, dépend la construction de la subjectivité humaine »327. « Le concept juridique de filiation -à travers toutes ses versions, légitime, naturelle, adoptive - n’a d’effet, pour un sujet donné, qu’articulé de façon inconsciente à la scène fondatrice des origines, le fantasme de la scène primitive. Or, la découverte de l’inconscient a établi que la construction subjective est inséparable d’un jeu de représentations »328. La différence entre deux repères identificatoires, masculin et féminin, étant indispensable à l’univers de croissance intime de chaque individu, doit être érigée en norme. Ni le masculin, ni le féminin ne récapitulent tout l’humain. Qu’il soit garçon ou fille, l’enfant a donc besoin, pour la découverte de son identité d’un jeu subtil d’identification et de différenciation avec ses deux instances paternelles et maternelles329.

  • 330 DIJON Xavier, Droit naturel. Les questions du droit, Tome I, éd. PUF, coll. Thémis droit privé, 19 (...)

7576. Penser le lien humain. « Si à la pointe actuelle de l’évolution des droits de l’homme en matière de vie privée, on trouve par exemple la revendication selon laquelle la relation hétérosexuelle ne doit plus apparaître de quelque façon que ce soit comme “supérieure” à toute autre orientation sexuelle, alors, il faut que la société s’interroge à nouveau sur ses propres fondements : d’où viennent les humains ? Si l’on répond qu’ils viennent d’un don mutuel de l’homme et de la femme, alors il devient impossible pour le droit de banaliser l’unicité de la figure parentale qui assume la différence sexuelle dans la parole humaine. L’engendrement des humains par un lien, humain lui aussi, se donne à lire non pas comme une option quelconque du sujet mais comme une norme qui institue le droit »330.

7677. Le caractère sexué est l’un des principes les plus fondamentaux du système de parenté. De ce point de vue, le droit de la filiation doit produire un cadre légal dans lequel la mécanique de l’identité est respectée.

II. Le respect du référent sexué

  • 331 Article 310 du Code civil.

7778. Implicite mais nécessaire. D’une manière implicite mais significative, le principe sexué s’inscrit dans les principes généraux du droit de la filiation. En effet, notons, tout d’abord, que si la tendance législative, penche pour la suppression de la distinction de la différence des sexes, en supprimant du Code civil, les termes de père et mère pour les remplacer par celui de parent, les termes de femme et mari pour les remplacer par les époux, le premier article du titre relatif à la filiation331 conserve, lui, les termes de père et mère. À travers le maintien de cette distinction sexuée, l’article pose de façon symbolique l’un des principes directeurs de notre système de parenté.

  • 332 Article 320 du Code civil.

78Le respect du référent sexué se retrouve, ensuite, lors de la formation du lien de filiation. Prenons l’hypothèse d’un enfant ne bénéficiant que d’un seul lien de filiation suite à une reconnaissance paternelle. La conjonction du principe du bilatéralisme et du principe d’exclusivité laisse place à l’établissement d’un seul autre lien de filiation. Mais de quelle nature peut-il être ? A l’évidence, la place est laissée pour l’établissement du lien de filiation maternelle. Mais, peut-on envisager l’établissement d’un autre lien de filiation paternelle ? Nous ne pouvons répondre à cette question que par la négative. En effet, cette hypothèse n’est pas envisageable au regard du principe sexué, combiné avec le principe de chronologie332. L’article relève qu’une filiation qui en contredit une autre, en d’autres termes, une filiation de même nature, ne peut être établie sans que la première ne soit contestée. Aussi, l’établissement de deux liens de filiation de même nature est impossible et ce, même lorsque l’enfant ne bénéficie que d’un seul lien de filiation.

  • 333 COMMAILLE Jacques, « Repenser politiquement le droit de la famille. L’exemple de l’homosexualité » (...)
  • 334 MURAT Pierre, « Le partage de l’autorité parentale dans le couple homosexuel devant la Cour de cas (...)
  • 335 Sur cette notion V. MURAT Pierre, « Champ de bataille », Dr. famille, octobre 2004, p. 3 ; OUELLET (...)
  • 336 MURAT Pierre, « Le partage de l’autorité parentale dans le couple homosexuel devant la Cour de cas (...)
  • 337 FOSSIER Thierry, « (Petits) dits et (gros) non-dits : filiation nouvelle et autorité parentale », (...)
  • 338 V. FULCHIRON Hugues, « La reconnaissance de la famille homosexuelle aux Pays-Bas », JCP éd. G., 20 (...)
  • 339 MURAT Pierre, « Couple, filiation, parenté », In Des concubinages, droit interne, droit internatio (...)
  • 340 BRUNETTI-PONS Clotilde, « Réflexion autour de l’évolution du droit de la famille (1ère partie) », (...)

7979. Nécessaire mais menacé. Pourtant, ce principe tend à être menacé par les différentes revendications des couples homosexuels333. Pour bien comprendre, il faut à nouveau distinguer deux notions, employées abusivement l’une pour l’autre. La « parenté », s’entend comme « un lien juridique qui, en créant un ensemble de droits et d’obligations spécifiques, insère dans une généalogie »334alors que la « parentalité »335n’est qu’une « fonction de fait remplie par des adultes auprès d’enfants »336. En bref, la parenté correspond au titre de parent duquel découle la fonction parentale ; la parentalité ne s’entend que de la fonction parentale sans établissement de lien de filiation. A ce stade du développement, le principe sexué s’oppose uniquement à la consécration d’une parenté homosexuelle337, ce qui laisse la porte ouverte à la « parentalité homosexuelle ». Le risque consiste à ne pas distinguer, par la recherche d’une simplicité peut-être excessive, entre ces situations différentes : parenté et parentalité. Or, on entrevoit d’ores et déjà une sorte de spirale institutionnelle qui mène du partenariat entre personnes de même sexe à l’adoption par les couples homosexuels. C’est le parcours qu’ont connu les Pays-Bas avec les lois du 21 décembre 2000338. D’une institution on glisse vers l’autre ; du droit du couple au droit à la parenté339. L’émergence de ces revendications inédites ne doit pas être consacrée sous peine de remettre en cause notre conception actuelle de la parenté340.

  • 341 V. MECARY Caroline, « Homoparentalité : protection de l’enfant », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 39 (...)
  • 342 MECARY Caroline, op. cit. ; ANATRELLA Tony, « L’homofamille : une impossibilité », In Problèmes po (...)
  • 343 V. GOURON MAZEL Annie, « Juge de la famille et homosexualité », Dr. famille, janvier 2002, chr. n° (...)
  • 344 CA Paris, 25 septembre 1992, Juris-Data n° 1992-022887 ; CA Angers, 25 juillet 1995, Juris-Data n° (...)
  • 345 MECARY Caroline et DE LA PRADELLE Géraud, Les droits des homosexuel/les. Liberté, égalité, fratern (...)
  • 346 CEDH Salgueiro Da Silva Mouta c/ Portugal req. n° 33290/96, 21 décembre 1999, RTD civ., 2000, p. 4 (...)

80Il ne faut pas s’y méprendre. Les homosexuels peuvent tout à fait être parents, dès lors que leurs enfants sont nés dans le cadre d’une relation hétérosexuelle341. Durant plusieurs années s’est posée avec force la question du maintien de la place du parent homosexuel342. Aujourd’hui, et bien qu’en pratique il arrive encore que l’homosexualité de l’un des parents constitue un obstacle au plein exercice des droits parentaux du parent homosexuel343, l’appréhension de ces situations s’est banalisée, de sorte que l’homosexualité n’est généralement plus retenue contre le parent homosexuel344 comme par le passé345, sans doute parce que la Cour européenne des droits de l’homme a fermement condamné toute restriction aux droits parentaux qui serait fondée sur l’orientation sexuelle346. Le changement officiel de préférence sexuelle ne perturbe pas le lien de filiation, l’enfant reste affilié à ses deux parents de sexe différent. En revanche, les revendications de parenté des couples ou de personnes seules homosexuelles touchent de près au principe sexué de la parenté. La question n’est pas celle de la qualification de l’homosexualité, encore moins de la capacité des sujets homosexuels à aimer et éduquer. Elle est celle de l’institutionnalisation, c’est-à-dire de la codification par la loi, elle-même, d’une structure familiale. Il ne s’agit pas seulement de gérer ou d’accompagner des situations particulières, pour lesquelles des dispositions légales existent déjà. Il s’agirait d’ériger en norme, par la loi, que des dizaines de milliers d’enfants puissent a priori être privés de la différence entre deux repères identificatoires, masculin et féminin. Cela prouve bien le caractère passionnel et idéologique de la question et la nécessité de rappeler les règles de droit positif en la matière.

8180. Pourtant détachées de l’élément biologique, les filiations électives, procréations médicalement assistées (1) et adoption (2), doivent répondre, elles aussi, au modèle parental sexué.

A. L’aide à la procréation

  • 347 D’ONORIO Joël-Benoît, « Biologie, morale et droit », In La vie prénatale Biologie morale et droit, (...)
  • 348 Article L. 2141-2 du Code de la Santé Publique. MURAT Pierre, « L’assistance médicale à la procréa (...)
  • 349 Au regard des règles de droit international privé, la filiation est régie par la loi nationale de (...)

8281. Non aux manipulations. Techniquement, l’aide à la procréation prend une forme différente selon le sexe du couple que l’on se propose d’aider. S’il s’agit d’un couple de femmes, l’insémination artificielle avec tiers donneur paraît être la solution la plus appropriée. En outre, les deux femmes pourraient être associées dans la fonction maternelle par prélèvement de l’ovocyte de l’une et réimplantation dans l’utérus de l’autre après fécondation347. Or, une telle manipulation est aujourd’hui prohibée. Le Code de la santé publique348 réserve l’aide médicale à la procréation aux couples hétérosexuels, en âge de procréer, pouvant justifier d’une vie commune de deux ans, souffrant d’une stérilité pathologique ou risquant de transmettre une maladie grave en procréant naturellement. Il est donc exclu qu’une femme seule ou vivant en couple avec une autre femme puisse en bénéficier. Cependant, certains pays européens comme l’Angleterre, l’Espagne, la Belgique ou les Pays-Bas ne partagent pas cette exclusion, ce qui conduit certaines femmes françaises, célibataires et/ou homosexuelles, à se faire inséminer dans des cliniques étrangères. De retour en France, une seule filiation est établie, celle de la mère biologique349. Cette situation ne satisfait pas cependant pleinement les couples de femmes qui souhaitent partager la parenté.

  • 350 Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. civ., 1991, n° 4 ; D., 1991, p. 417, rapp. Yves Chartier, not (...)
  • 351 Article 16-7 du Code civil.

8382. Non aux montages. En ce qui les concerne, les hommes ne peuvent directement bénéficier d’une aide médicale à la procréation compte tenu de leur incapacité physique à mener une grossesse. L’unique possibilité dont dispose les couples homosexuels, masculins, réside dans le fait de recourir à une “mère porteuse”, c’est-à-dire une femme qui accepterait de coconcevoir l’enfant (par insémination artificielle), de le porter, de le mettre au monde, puis de l’abandonner au couple. Tolérée au États-unis, pour le moins pour les couples hétérosexuels, cette pratique est totalement condamnée en droit français. Par un arrêt de principe déjà ancien350, la Cour de cassation a ainsi refusé de prononcer l’adoption plénière, demandée par l’épouse du père de l’enfant né d’une mère porteuse, en raison du fait que cette demande correspondait à l’ultime phase d’un processus d’ensemble qui prenait pour point de départ une convention jugée illicite. En effet, pour les juges de cassation, « la convention par laquelle une femme s’engage, fut-ce à titre gratuit, à concevoir et porter un enfant pour l’abandonner à la naissance, contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ». Confirmant la position de la Cour de cassation, le législateur a choisi de prohiber textuellement ces pratiques, en déclarant nulle « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui »351.

8483. Au regard du droit actuel, les couples homosexuels ont donc très peu de chance de pouvoir bénéficier un jour d’une aide à la procréation. Reste à déterminer s’ils peuvent adopter à défaut de pouvoir procréer.

B. L’adoption

8584. Il importe, de distinguer les revendications des couples homosexuels qui souhaitent adopter ensemble un enfant (1) et, celles des homosexuels qui demandent, à titre individuel, la possibilité d’adopter (2).

1. A la recherche d’un double lien de filiation

  • 352 NEIRINCK Claire, « L’homoparentalité et adoption », In Etudes offertes à Pierre Catala, Le droit p (...)
  • 353 LEVENEUR Laurent, « Les dangers du contrat d’union civile ou sociale », JCP éd. G., 1997, II, 4069 (...)
  • 354 FULCHIRON Hugues, « Du couple homosexuel à la famille monosexuée ? Réflexions sur “l’homoparentali (...)
  • 355 NEIRINCK Claire, op. cit.
  • 356 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon (...)
  • 357 FULCHIRON Hugues, op. cit.

8685. L’impossibilité d’adopter à deux un même enfant. En premier lieu, l’adoption par deux personnes d’un même enfant n’étant possible que si elles sont mariées, elle est donc impraticable au sein du couple homosexuel352. Lors des débats entourant l’avènement du PACS, il a d’ailleurs été souvent rappelé que ce contrat permet d’offrir une structure aux relations entre partenaires, mais nullement d’instaurer un lien de filiation353. Alors qu’une certaine évolution se dessine à l’étranger354, la France maintient l’exigence du référent au principe sexué. Comme le souligne Claire Neirinck, « entre ceux qui s’occupent de l’enfant et un adoptant, il y a une différence fondamentale qui érige ce dernier en parent : l’inscription généalogique »355. N’importe quel tiers -donc aussi des homosexuels peuvent prendre en charge l’enfant et remplir la mission qui revient normalement aux parents. En revanche, tous les tiers ne peuvent pas inscrire l’enfant dans une lignée, ne peuvent pas solliciter l’établissement d’un lien de filiation »356. En définitive même si la filiation est coupée de l’engendrement, elle est néanmoins substantiellement reliée à la reproduction bisexuée, c’est-à-dire qu’elle réfère nécessairement, à travers les genres masculins et féminins, à des statuts paternels et maternels, comme support d’affiliation au groupe. Aussi, l’adoption ne saurait-elle être l’instrument de « l’homoparenté »357qu’au prix d’une remise en cause complète de l’institution qui ne pourrait plus être considérée comme mode de création d’un lien de filiation.

  • 358 CORPART Isabelle, « L’homosexualité à l’épreuve du droit de la famille », RRJ Droit prospectif, 20 (...)
  • 359 L’article 361 du Code civil relatif à l’adoption simple renvoie à l’article 348 du Code civil.
  • 360 CORPART Isabelle, « La dissociabilité de la procréation et de la filiation », Gaz. Pal., 23 décemb (...)

8786. L’impossibilité d’adopter plénièrement l’enfant de l’autre. En second lieu, si la demande d’adoption ne peut pas être présentée par deux personnes de même sexe, reste à vérifier s’il est possible que l’un des partenaires adopte l’enfant de l’autre. Les partenaires deviendraient par là même parents, l’un étant parent biologique, l’autre parent adoptif. Le recours à l’adoption plénière doit être évincé, car elle supprime les liens de la filiation entre le géniteur et l’enfant, ce qui ne présente aucun intérêt pour le couple homosexuel. En effet, si l’enfant « gagne » un parent adoptif, il « perd » corrélativement un parent biologique dans la mesure où, ce dernier ne peut avoir qu’un père ou qu’une mère358, en respect du principe d’exclusivité. Aussi, seul le recours à l’adoption simple peut être envisagé359, en ce sens qu’elle n’emporte pas l’effacement des droits des parents par le sang au profit des adoptants360.

  • 361 Article 365 al. 1 du Code civil.
  • 362 Article 365 du Code civil.
  • 363 TGI Paris, 27 juin 2001, RD sanit. soc., 2002, p. 121, note Françoise Monéger, « L’adoption simple (...)

8887. L’adoption simple, non plus… L’article 365 alinéa 1 du Code civil361 autorise l’exercice concurrent de l’autorité parentale entre l’adoptant et le parent par le sang, si ces derniers sont mariés. Or, le mariage étant prohibé entre les personnes homosexuelles, ces dispositions ne valent, et le droit commun s’applique : « L’adoptant est le seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits de l’autorité parentale »362. Le résultat effectif devient « bancal », l’enfant aura certes son parent biologique et son parent adoptif, mais seul ce dernier obtiendra l’autorité parentale sur l’enfant. Comme le mécanisme ne permet pas aux parents d’obtenir l’autorité parentale conjointe, autant dire que le parent par le sang est en quelque sorte évincé363.

  • 364 Cass. 1ère civ., 20 février 2007, (2 espèces), Juris-Data n° 2007-037456 et n° 2007-037455, JCP éd (...)
  • 365 V. les décisions des juges du fond ayant admis l’adoption simple de l’enfant de la concubine : TGI (...)
  • 366 V. sur ce point la critique de MECARY Caroline, « La mort de l’adoption simple ? », op. cit.
  • 367 DELAPORTE-CARRE Christelle, « La Cour de cassation refuse l’adoption simple de l’enfant par la com (...)
  • 368 V. TGI Paris, 2 juillet 2004, Dr. famille, janvier 2005, com. n° 4, p. 21, note Pierre Murat, « Le (...)
  • 369 MURAT Pierre, « La Cour de cassation et “l’homoparenté” : pas d’adoption simple par le partenaire (...)
  • 370 Cass. 1ère civ., 24 février 2006, D., jur., 2006, p. 897, Daniel Vigneau, « Aujourd’hui le rôle, d (...)

89Par deux arrêts rendus le 20 février 2007364, la Cour de cassation a statué sur la question controversée de l’adoption des enfants par la concubine de la mère biologique365. La Haute juridiction a mis un terme au débat en s’appuyant sur les effets de l’adoption simple quant à l’exercice de l’autorité parentale. Comme le recours à l’adoption simple a pour conséquence d’investir l’adoptant de tous les droits de l’autorité parentale - à moins qu’il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l’adopté -, elle prive corrélativement la mère biologique de ses propres droits366. Or admettre, la privation des droits de la mère biologique bien qu’elle continue à éduquer l’enfant et, par la suite, autoriser leur restitution par le biais de la délégation revient à entériner un détournement de ces institutions367. En effet, la Cour de cassation invite à juger ce montage juridique, adoption simple plus délégation368, comme « antinomique et contradictoire ». On se retrouve dans l’hypothèse connue où le cumul de moyens intrinsèquement réguliers produit un détournement d’institution369. Cette solution ne remet pas en cause la très récente décision de la Cour de cassation qui a admis la délégation partielle de l’exercice de l’autorité parentale à la concubine370 de la mère naturelle puisque, en effet, la configuration n’est pas la même. Dans l’arrêt de 2006, la mère naturelle procède seulement à une délégation partielle de son autorité mais elle en reste titulaire alors que dans l’arrêt de 2007, l’adoption emporte la privation de ses droits qu’elle ne retrouve que partiellement par la délégation. On l’aura bien compris, c’est précisément cette construction intellectuelle qui est condamnée par la Cour de cassation.

  • 371 CA Amiens, 14 février 2007, Juris-Data n° 2007-325132 ; JCP éd. G., 2007, act. 109, obs. Yann Favi (...)

90Hasard du calendrier, la Cour d’appel d’Amiens371 a admis six jours avant le prononcé d’une adoption simple pour des motifs justement opposés. « La mère naturelle étant parfaitement avisée de ce que l’adoption entraînera le transfert des droits de l'autorité parentale au profit de sa compagne adoptante, ce qu’elle a confirmé à l’audience devant la Cour, cet élément n’est pas de nature à faire obstacle à l’adoption, dès lors que ces droits pourront lui être délégués partiellement ou en totalité, comme le permettent les dispositions de l’article 377 du Code civil ».

  • 372 TGI Clermont-Ferrand, 24 mars 2006, AJF, juin 2006, n° 6, p. 245, obs. François Chénedé, « L’adopt (...)
  • 373 CA Riom, 27 juin 2006, RJPF, septembre 2006, 9/41, p. 22, note Caroline Mécary, « Où le prononcé d (...)
  • 374 CE, 28 juin 2002, D., 2003, som., p. 1941, obs. Jean-Jacques Lemouland, « Adaptation de la régleme (...)
  • 375 Cons. Const. n° 99-419 DC, 9 novembre 1999, D., 2000, som., p. 424, obs. Stéphane Garneri ; JCP éd (...)
  • 376 CHÉNEDÉ François, « L’adoption simple de l’enfant de sa partenaire et ses effets sur l’exercice de (...)
  • 377 Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, JO 4 juin 2006 (...)

91En somme, c’est la règle légale prévue à l’article 365 du Code civil qui entrave le processus d’adoption simple par la concubine homosexuelle puisqu’il n’est pas de l’intérêt de l’enfant de priver sa mère naturelle de ses droits alors même qu’elle désire continuer à l’éduquer. La Cour d’appel d’Amiens justifie l’adoption car le mécanisme de la délégation permet une compensation, la Cour de cassation récuse cette idée au nom du détournement d’institution. C’est dans ce contexte que la décision des juges clermontois peut, de prime abord, apparaître audacieuse. Ils ont précisément cherché à éviter les conséquences de l’article 365 du Code civil, en affirmant dans une décision en date du 24 mars 2006372, qu’en cas d’adoption simple de l’enfant de son partenaire, l’autorité parentale est automatiquement partagée entre les deux concubins pacsés. Alors que l’article 365 du Code civil ne prévoit ce partage que dans le cas d’une adoption par le « conjoint du père ou de la mère de l’adopté », le Tribunal de Grande instance, a considéré que comme le pacte civil de solidarité organisait une vie commune et créait un lien juridique entre les partenaires, « l’adoptant pacsé devait être assimilé à un conjoint au sens de l’article 365 du Code civil ». Cette solution infirmée par la Cour d’appel373, n’était en réalité pas soutenable. En effet, le Conseil d’État374 a clairement affirmé que la loi du 15 novembre 1999 ne saurait être interprétée comme assimilant de manière générale les partenaires aux personnes mariées. Surtout, le Conseil constitutionnel a estimé que cette loi était sans incidence sur les autres titres du Livre 1er du Code civil, « notamment ceux relatifs aux actes d’état civil, à la filiation, à l’adoption et à l’autorité parentale »375. Cette décision des juges clermontois était critiquable à deux égards. D’une part, en partageant l’exercice de l’autorité parentale entre les deux partenaires, les juges n’avaient respecté ni la lettre de l’article 365 du Code civil, ni l’esprit de la loi du 15 novembre 1999376, ni celui de la loi du 23 juin 2006377 qui est restée muette quant aux questions relatives à la filiation. D’autre part, l’automaticité de la règle apparaissait comme moins protectrice de l’intérêt de l’enfant.

  • 378 Contra V. MURAT Pierre, « La Cour de cassation et “l’homoparenté” : pas d’adoption simple par le p (...)
  • 379 MONÉGER Françoise, « L’adoption simple de trois enfants par la partenaire pacsée de leur mère », n (...)
  • 380 V. Infra., n° 154.
  • 381 MECARY Caroline, Droit et homosexualité, éd. Dalloz, coll. États de droits, 2000, p. 82 ; FAVIER Y (...)
  • 382 V. MECARY Caroline, « Homoparentalité : protection de l’enfant », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 39 (...)
  • 383 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Adoption et homoparentalité », JCP éd. G., I, 116.
  • 384 V. SAINTE-ROSE Jerry, « Vers une reconnaissance de l’homoparentalité ? », AJF, novembre 2006, n° 1 (...)

9288. L’adoption simple, peut-être ? En toute hypothèse, il semble qu’en l’état actuel des textes, la concubine homosexuelle doit se contenter de bénéficier d’une délégation partielle de l’autorité parentale. Pourtant, si la Cour de cassation ne pouvait statuer en réalité différemment378, il appartiendrait peut-être au législateur de trancher ce débat en ouvrant la voie de l’adoption simple. En effet, prendre le risque de ne consacrer aucun statut à des situations de faits de plus en plus nombreuses, c’est prendre le risque qu’une législation plus libérale remette définitivement en question le principe sexué de la parenté. Alors que certains considèrent que reconnaître l’adoption simple par la concubine homosexuelle c’est concrétiser “l’homoparenté”379, à l’inverse nous ne partageons pas cet avis. En effet, ce lien particulier de filiation380, ne méconnaît pas le référent originel à l’autre sexe, mais juxtapose au lien originel un lien artificiel381. L’adoption simple respecte le principe bilatéral, en ce sens qu’elle propose de maintenir un modèle originel généalogique, selon lequel chacun a un père et une mère qui l’auraient conjointement engendré. A l’inverse, dans le cas de figure où l’adoption par deux femmes ou deux hommes serait plénière, il ne s’agit plus de savoir si l’enfant peut être considéré comme appartenant à deux univers généalogiques distincts, mais bien de savoir si l’on peut paisiblement décider pour lui qu’il n’aura pas de père -ou de mère -et que sa généalogie ne comportera que deux lignées paternelles - ou maternelles. Pour conclure sur ce point, lorsque le partenaire de la mère -ou du père -recherche à ce que sa place soit reconnue, il devra initialement passer par la technique de la délégation de l’autorité parentale. Ce ne serait que dans des cas plus exceptionnels, en fonction des besoins de l’enfant, qu’une l’adoption simple avec partage de l’autorité parentale pourrait être envisagée382. Le système aurait un double avantage. D’une part, il comporterait une phase probatoire. Le stade de la délégation de l’autorité parentale étant toujours réversible ou aménageable. D’autre part, une consolidation par l’adoption simple pourrait être consacrée lorsque des circonstances particulières l’exigent et que le partage de l’autorité parentale se trouve conforté par des liens affectifs réels et partagés. L’intérêt de l’enfant serait ainsi largement protégé puisque les deux mesures ne peuvent s’apprécier indépendamment de celui-ci. Utile à des situations de faits particulières, l’adoption simple permet de s’adapter à l’intérêt in concreto de l’enfant en donnant une assise juridique à des situations de faits problématiques, pour le couple et pour l’enfant. Elle pourrait ainsi être considérée comme un instrument de protection de l’enfant, non comme un instrument de création d’un lien de parenté en contradiction avec le système383. Pour autant, lorsque le mécanisme contreviendrait aux règles d’ordre public384, prohibant la procréation artificielle par une personne seule, le processus final qu’est l’adoption, devrait être écarté au motif d’un détournement d’institution ; seule une délégation pourrait être autorisée.

9389. Le respect du principe sexué de la parenté a conduit la jurisprudence à condamner de manière quelque peu excessive l’adoption simple de l’enfant de la concubine de même sexe. Les juges se montrent également sévères en ce qui concerne l’établissement d’un seul lien de filiation par une personne homosexuelle.

2. la recherche de l’établissement d’un seul lien de filiation

  • 385 Article 343-1 du Code civil.
  • 386 Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des enfa (...)
  • 387 V. DE CHARRETTE Laurence, « Homosexualité : la bataille de l’adoption a commencé », Le figaro, 7 j (...)
  • 388 V. les décisions ayant refusé l’agrément : CAA Lyon, 7 juillet 1999, AJDA, 1999, p. 1033, concl. A (...)
  • 389 CE, 9 octobre 1996, D., 1997, jur., p. 117, note Philippe Malaurie ; RTD civ., 1997, p. 408, obs. (...)
  • 390 CE, 5 juin 2002, D., 2002, IR, p. 2025 ; RTD civ., 2002, p. 496, obs. Jean Hauser ; RJPF, octobre (...)
  • 391 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon (...)
  • 392 Le Conseil d’État a suivi les conclusions du commissaire du gouvernement. Mme C Maugüe observe, en (...)
  • 393 V. les études disponibles tant en France qu’aux États-unis, montrent que ces enfants vont ni mieux (...)
  • 394 CEDH Fretté c/ France req. n° 36515/97, 26 février 2002, D., 2002, som., p. 2024, obs. Frédérique (...)

9490. Principe de précaution ? L’article 343-1 du Code civil385, accorde à une personne célibataire la possibilité d’adopter. Aussi, les adoptions sollicitées par un célibataire homosexuel, pourraient être accueillies. Il est néanmoins nécessaire que le postulant à l’adoption soit agrée par l’administration. En ce domaine, un certain flou règne. Si globalement l’administration semble réticente à accéder à de telles demandes386, les réponses apportées varient quelque peu selon les départements387. On observe, en outre, certaines divergences selon les juges du fond388. En revanche, le Conseil d’État, adopte depuis un arrêt en date du 9 octobre 1996389, une position constante390, en affirmant que l’homosexualité du demandeur fait obstacle à la délivrance de l’agrément en vue de l’adoption391. Le Conseil d’État explique que l’administration n’a pas fondé sa décision sur l’homosexualité en tant que telle, mais sur les risques qui en découlent pour l’équilibre de l’enfant392. Autrement dit, la plus Haute juridiction administrative ne condamne pas par principe l’homosexualité, mais lui reconnaît des conséquences nocives pour l’enfant, à savoir, principalement, la privation à titre définitif, d’un référent parental de sexe opposé393. L’affaire a ensuite été portée devant la Cour européenne des droits de l’homme qui par une décision du 26 février 2002394, a choisi de ne pas condamner le juge français : « Force est de constater que la communauté scientifique -et plus particulièrement les spécialistes de l’enfance, les psychiatres et les psychologues - est divisée sur les conséquences éventuelles de l’accueil d’un enfant par un ou des parents homosexuels, compte tenu notamment du nombre restreint d’études scientifiques réalisées sur la question à ce jour. S’ajoutent à cela les profondes divergences des opinions publiques nationales et internationales, sans compter le constat de l’insuffisance du nombre d’enfants adoptables par rapport aux demandes. Dans ces conditions, les autorités nationales, notamment le Conseil d’État, ont légitimement et raisonnablement pu considérer, que le droit de pouvoir adopter dont le requérant se prévalait selon l’article 343-1 du Code civil trouvait sa limite dans l’intérêt des enfants susceptibles d’être adoptés, nonobstant les aspirations légitimes du requérant et sans que soient remis en cause ses choix personnels. Si l’on tient compte de la grande marge d’appréciation à laisser ici aux États et de la nécessité de protéger les intérêts supérieurs des enfants pour atteindre l’équilibre voulu, le refus d’agrément n’a pas transgressé le principe de proportionnalité ».

  • 395 GOURON MAZEL Annie, « Juge de la famille et homosexualité », Dr. famille, janvier 2002, chr. n° 1, (...)
  • 396 RIHAL Hervé, « L’intérêt de l’enfant et la jurisprudence du Conseil d’État concernant les agrément (...)

95Outre le refus de l’agrément, les candidats à l’adoption se voient opposer un barrage judiciaire, en ce sens que le juge civil doit vérifier l’intérêt de l’enfant pour prononcer l’adoption. Suite à une analyse de la jurisprudence en la matière, un auteur395 en a déduit que la liaison homosexuelle ne constituait pas pour les juges un modèle de vie à offrir aux enfants. Ce refus s’appuie sur l’affirmation que le bon développement psychique d’un enfant exige la présence à ses côtés d’un père et d’une mère, une référence permanente à l’altérité sexuelle. Les auteurs prônent, en général, la prudence en application d’une sorte de « principe de précaution »396et s’accordent à refuser l’adoption aux homosexuels tant qu’il n’est absolument pas démontré qu’elle ne fait courir aucun risque à l’enfant.

96Ce refus de l’adoption par une personne seule opposé quasi-systématiquement aux célibataires homosexuel(le)s tend à être remis en question au vu d’une récente condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’homme.

  • 397 CEDH E.B. c/ France req. n° 43546/02, 22 janvier 2008, Dr. famille, février 2008, alerte n° 14, ob (...)

9791. Principe de précaution contre le refus de discrimination. Le 22 janvier 2008, la Cour européenne397 est revenue contre toute attente sur sa position, et a conclu à la violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme. En l’espèce, les autorités adminitratives, et les juridictions saisies du recours formé par la requérante, se sont fondées sur deux motifs pour refuser l’agrément, mais selon l’analyse de la Cour, le premier, l’absence de référent paternel, a été déterminant dans la décision de refus. Elle relève que l’homosexualité de la requérante avait été particulièrement présente dans les motivations des autorités françaises et constituait ainsi un élément décisif dans l’appréciation de sa demande. Un tel traitement fût condamné. En effet, si le droit français autorise l’adoption d’un enfant par un célibataire et ouvre ainsi la voie à l’adoption par une personne célibataire homosexuelle, il n’impose pas la présence d’un référent de l’autre sexe comme préalable à l’adoption. Aussi, la Cour a retennu l’illégitimité du critère de l’absence de référent parternel.

  • 398 Si les demandes individuelles d’adoption sont juridiquement recevables depuis la loi du 11 juillet (...)
  • 399 V. FULCHIRON Hugues, « Du couple homosexuel à la famille monosexuée ? Réflexions sur “l’homoparent (...)
  • 400 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon (...)

9892. Position de principe. Une telle solution emporte l’adhésion. En effet, en ce qui concerne la vocation parentale par le biais de l’adoption par une personne seule398, la question du non respect de l’altérité des sexes est un faux débat. Ce n’est pas tant l’homosexualité en elle-même qui crée le manque d’altérité mais l’institution de l’adoption. En effet, l’adoption par une personne seule homosexuelle n’altère pas en soi le principe sexué puisque l’enfant n’étant juridiquement rattaché qu’à une seule personne, il n’apparaît pas comme né de deux personnes de même sexe. De ce point de vue, il ne s’agit plus d’une contradiction avec le principe sexué du système de parenté, mais d’une contradiction avec le principe de bilatéralisation du lien de parenté. Aussi, est-il légitime que les homosexuels stigmatisent la discrimination dont ils seraient les victimes. En refusant l’agrément uniquement aux homosexuels la Haute juridiction qui, rappelons-le, est seulement appelée à se prononcer sur l’aptitude à être parent, masque le réel argument. Ainsi, le motif ne repose pas réellement sur l’existence d’un danger objectif couru par l’enfant mais plutôt sur l’idée d’une inaptitude à être parent. Les homosexuels se placent naturellement sur le terrain de la capacité à aimer et à protéger un enfant pour crier à la discrimination. Ce faisant, ils n’hésitent pas, du reste, à opérer l’amalgame entre la situation du célibataire homosexuel auquel on refuse l’agrément et la situation des couples homosexuels qui ne peuvent adopter en l’état de notre législation399. Or, si dans les deux cas, il nous semble que le droit d’adopter plénièrement doit leur être refusé, c’est, nous semble-t-il, pour des motifs différents. Dans le premier cas, l’adoption par un couple homosexuel se heurte au principe sexué de la parenté et doit dès lors être systématiquement écartée en ce qu’elle porterait atteinte à l’institution. Dans le second cas, la justification ne doit pas se rechercher vers la notion d’aptitude, rôle unique de l’agrément, mais à travers la notion de parenté elle-même400. Alors que le principe sexué exclut l’adoption par un couple homosexuel, l’exigence du caractère bilatéral de la parenté doit exclure de façon générale l’adoption par une personne seule qu’elle soit homosexuelle ou hétérosexuelle.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

9993. Le système de parenté se construit sur un modèle selon lequel chaque individu est issu de deux autres individus d’une génération ascendante et de deux sexes différents qui l’auraient en principe engendré, ses père et mère. Ce modèle ne véhicule pas seulement l’idée que la filiation est un fait calqué sur la nature. Il s’accompagne surtout de normes que sont l’exclusivité de la filiation et de son caractère sexué. Alors que les nouveaux modes relationnels bouleversent cet état des choses et font éclater la cellule familiale en autant de formes variables, le système de parenté tente de maintenir sa structure impérative tout en laissant place à une certaine flexibilité. En effet, tout en s’efforçant de maintenir les schémas traditionnels du système de parenté, en refusant la consécration de la pluriparenté et de l’homoparenté, le système de parenté doit laisser la place à de nouvelles conceptions, penser en dehors de la parenté. Aussi, afin de répondre aux nouvelles configurations familiales, c’est à travers la notion de parentalité que le droit doit trouver des ouvertures et non en forçant le concept même de parenté. En d’autres termes, cette voie de la différenciation ne sera viable que si la législation organise parallèlement une véritable institution à finalité purement éducative qui, elle, pourra fort bien être indifférente au sexe, puisque déconnectée de la parenté. De telles institutions donnant à des adultes un pouvoir juridique sur la vie quotidienne de l’enfant tire leur légitimité de la communauté de vie avec celui-ci et ne repose pas sur le concept de parenté.

10094. En définitive, les principes créateurs du groupe résistent aux diverses pressions sociales. Mais, la construction identitaire de l’individu au sein du système nécessite, en outre, un cadre institutionnel structuré. Aussi, c’est à travers le respect des principes structurants que l’individu peut se démarquer des autres membres du groupe.

Notes

156 GHASARIAN Christian, Introduction à l’étude de la parenté, éd. Seuil, coll. Essais, 1996, p. 57.

157 MURAT Pierre, « Couple, filiation, parenté », In Des concubinages, droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à Jacqueline Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 53.

158 DUMONT Louis, Introduction à deux théories d’anthropologie sociale. Groupes de filiation et alliance de mariage, Mouton, Paris, 1971, 139 pages ; COPANS Jean, Introduction à l’ethnologie et à l’anthropologie, éd. Nathan, coll. Sciences sociales, Paris, 1996, 128 pages ; DELIEGE Robert, Anthropologie de la parenté, éd. Armand Colin, coll. Cursus série sociologie, 1996, 175 pages ; BOURDIEU Pierre, Esquisse d’une théorie de la pratique, éd. Seuil, coll. Essais, 2000, 429 pages ; RIVIERE Claude, Introduction à l’anthropologie, éd. Hachette, coll. Les fondamentaux, 2000, 156 pages ; RAYMOND Guy, Ombres et lumières sur la famille, éd. Bayard, Centurion, 1999, p. 32.

159 V. supra, n° 9.

160 SEGALEN Martine, Sociologie de la famille, éd. Armand colin, coll. “U” série sociologie, 1996, p. 62.

161 DAGUI N’gabo, La parenté en droit privé. Étude comparative de droit français et de droits post-coloniaux de l’Afrique noire, Thèse, Université de Poitiers, 1985, p. 20 ; BACHOFEN Joham Jakob, Du Régne de la mère au patriarcat, 1980, éd. de l’Aire, PUF, 164 pages, cité par DAGUI N’gabo, op. cit. Pour un résumé des thèses évolutionnistes, V. ANTA DIOP Cheikh, L’unité culturelle de l’Afrique noire. Domaine du patriarcat et du matriarcat dans l’antiquité classique, 2ème éd., Paris, 1982, 219 pages, cité par DAGUI N’gabo, op. cit.

162 ZIMMERMANN Francis, Enquêtes, sur la parenté, PUF, coll. Ethnologies, 1993, p. 46.

163 ZIMMERMANN Francis, La parenté, éd. PUF, coll. Dossier Logos, 1972, p. 13.

164 RUSSEL Bertrand, Mariage et morale, Traduction de Gabriel Beauroy, éd. R Laffont, Paris, 1970, 264 pages, p. 25 et s. cité par DAGUI N’gabo, op. cit., p. 21 ; ZONABEND Françoise, « De la famille. Regard ethnologique sur la parenté et la famille », In Histoire de la famille, Mondes lointains, Mondes anciens, Tome 1, (dir.) André Burguière, Christiane Klapisch-Zuber, Martine Segalen, Françoise Zonabend, éd. Armand Colin, 1986, p. 30.

165 RUSSEL Bertrand, Mariage et morale, op. cit., p. 28.

166 ENGELS Friedrich, L’origine de la famille, de la propriété privée et de l’État, éd. Georges Carré, coll. Essentiel, 1893, p. 9 et 10.

167 DAGUI N’gabo, op. cit., p. 21 ; JOURNET Nicolas, « Une conception différente de la filiation selon les cultures », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 17.

168 ROULAND Norbert, Anthropologie juridique, Paris, PUF, coll. Que sais-je ?, 1990, p. 100.

169 JESTAZ Philippe, « La parenté (Conférence Wainwrignt ) », Revue de droit de McGill, Law journal, 1996, p. 387.

170 FINE Agnès, « Introduction », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agnès Fine et Claire Neirinck, coll. Droit et société, LGDJ, 2000, p. 5.

171 BLONDE-DEBRIGODE Estelle, La famille monoparentale et Convention européenne des droits de l’homme, Mémoire (dir.) M. Dupuis, DEA de droit privé, Université Lille 2 du droit et de la santé, 1998-1999, p. 73.

172 Le droit pour tout enfant d’avoir un père et une mère a été proclamé dans l’article 1er du projet de principes généraux des Nations Unies concernant l’égalité des personnes nées hors mariage (1977). Il a été inscrit dans la Convention relative à la situation des enfants nés hors mariage entrée en vigueur le 11 août 1978. V. MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, Trois décennies de mutations en Occident, 1968-1998, Préf. de Gérard Cornu, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 1999, p. 309.

173 Article 7-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant : « L’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d'acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible, le droit de connaître ses parents et être élevé par eux ».

174 RAYMOND Guy, « La Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant et le droit français de l’enfance (Convention du 20 novembre 1989) », JCP éd. G., 1990, I, 3451.

175 CEDH Marckx c/ Belgique série A, n° 31, 13 juin 1979, In Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguenaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire et Michel Levinet, PUF droit, coll. Thémis, « Les grands arrêts de la jurisprudence », 2007, p. 495, n° 49.

176 Article 316 du Code civil.

177 HAUSER Jean, « Un nouveau-né : l’enfant conventionnel ? », D., 1996, chr., p. 182.

178 Article 316 al. 1 du Code civil.

179 Article 327 al. 1 du Code civil. V. infra, note n° 645.

180 Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, JO 5 mars 2002 p. 4161.

181 V. sur ce point, DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, 634 pages.

182 D’ONORIO Joël-Benoît, « Biologie, morale et droit », In La vie prénatale Biologie morale et droit, Actes du VIe colloque National des juristes catholiques, Paris 15-17 novembre 1985, préf. du Cardinal Édouard Gagnon, éd. Pierre Téqui, 1986, p. 28.

183 Article L. 2141-2 al. 2 du Code de la santé publique et Article L. 2414-7 al. 1 du Code de la santé publique. Avant la loi du 29 juillet 1994, ces pratiques étaient possibles : V. sur ce point, RINGEL Françoise et PUTMAN Emmanuel, « Après la mort… », RTD civ., 1991, p. 241.

184 GRANET Frédérique, « Secret des origines et promesse de filiation, (Procréation médicalement assistée, filiation et connaissance des origines) », Petites Aff., 2 octobre 1999, n° 119, p. 5.

185 Article 311-20 al. 3 du Code civil.

186 V. sur ce point l’affaire soumise à la Cour européenne des droits de l’homme qui affirme que « la loi britannique qui prohibe l’implantation d’un embryon dans l’utérus de la mère lorsque le père a retiré son consentement n’est pas contraire à la Convention européenne des droits de l’homme ». CEDH Evans c/ Royaume-Uni req n° 6339/05, 10 avril 2007, JCP éd. G., 2007, II, 10097, note Bertrand Mathieu, « Non-violation du droit à la vie de l’embryon et du droit au respect à la vie privée de la mère » ; RLDC, mai 2007, p. 51, obs. Gaëlle Marraud des Grottes, « Droit d’être mère versus droit de ne pas être père… ».

187 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, Trois décennies de mutations en Occident, 1968-1998, Préf. de Gérard Cornu, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 1999, p. 298. V. également, le danger du « tourisme procréatif » : NEIRINCK Claire, « PMA et couples homosexuels : la tentation des droits étrangers », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 103.

188 Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des enfants, 25 janvier 2006 », n° 2832, www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info, p. 167.

189 SERIAUX Alain, « Droit naturel et procréation artificielle : quelle jurisprudence ? », D., 1985, chr., p. 53 ; KAYSER Pierre, « Documents sur l’embryon humain et la procréation médicalement assistée », D., 1989, p. 199. Contra V. MAZEN Noël-Jean, « L’insémination artificielle : une réalité ignorée par le législateur », JCP éd. G., 1978, I, 2899 ; NERSON Roger, « Les progrès scientifiques et l’évolution du droit familial », In études offertes à Georges Ripert, Le droit privé français au milieu du xxe siècle, Tome I, Etudes générales Droit de la famille, LGDJ, 1950, p. 403 ; CORNU Gérard, « Les aspects familiaux », In Génétique, procréation et droit, Actes du Colloque du 18 et 19 janvier 1985, éd. Hubet-Nyssen, coll. Actes Sud, 1985, p. 487.

190 YOUF Dominique, Penser les droits de l’enfant, PUF, coll. Questions d’éthique, 2002, p. 84 : « Ce n’est pas parce que l’esclavage existe qu’il est légitime ! Ce n’est pas parce que des femmes font des enfants en les privant de père que l’Etat de droit doit les légitimer ! ».

191 SERIAUX Alain, op. cit.

192 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Les pouvoirs publics et la famille. Le droit de la famille et ses évolutions », Cahiers français, novembre 2004, n° 322, p. 73, BONIFACE Baudouin, JULIEN SANT AMAND-HASSANI Sylvie et RENAUD Benoît, « Demain la famille, quel concept ? », In Demain la famille, 95ème congrès des notaires de France, Marseille du 9 au 12 mai 1999, 1999, p. 126.

193 HAUSER Jean, « L’enfant et la famille : De l’hexagone à l’ensemble vide ? Éloge ou compromis », Petites Aff., 7 août 1995, n° 94, p. 17.

194 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd. 2006, n° 279.

195 HIRSOUX Éric, La volonté individuelle en matière de filiation,Thèse, Paris 2, 1989, p. 16 ; MECARY Caroline, Droit et homosexualité, éd. Dalloz, coll. États de droits, 2000, p. 89.

196 FOUDA Vincent Sosthène, Notions de réussite ou d’échec dans la filiation adoptive, analyse juridico-sociologique, éd. L’Harmattan, coll. Questions contemporaines, 2002, p. 57 ; EUDIER Frédérique, « A propos de la réforme de l’adoption », Droit et économie, juin 2006, n° 96, p. 20.

197 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famille !, préf. de Dominique Quinio, éd. Bayard, Paris, 2001, p. 61 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « L’adoption : permanence et modernité de l’adoption après la loi du 5 juillet 1996 », In hommages à Marie-Josèphe Gebler, Droit de l’enfant et de la famille, coll. Droit, politique et société, PU de Nancy, 1999, p. 37.

198 V. infra, n° 90.

199 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 564.

200 Décision de la Commission X. c/ Belgique et Pays-Bas, Req. n° 6482/74, 10 juillet 1975, In Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguenaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire et Michel Levinet, PUF droit, coll. Thémis, « Les grands arrêts de la jurisprudence », 2007, p. 489.

201 COUSSIRAT-COUSTERE Vincent, « La notion de famille dans les jurisprudences de la Commission et de la Cour européennes des droits de l’Homme », In Internationalisation des droits de l’Homme et évolution du droit de la famille, Avant-propos de Françoise Dekeuwer-Défossez, Colloque du Laboratoire d’études et de recherches appliquées au droit privé, Université de Lille II, LGDJ, 1996, p. 45.

202 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit., p. 564.

203 V. infra, n° 92.

204 Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des enfants », 25 janvier 2006, n° 2832, www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info, p. 154.

205 DREIFUSS-NETTER Frédérique, « Adoption ou assistance médicale à la procréation : quelles familles ? », D., 1998, chr., p. 100.

206 Article 346 du Code civil.

207 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « L’adoption : permanence et modernité de l’adoption après la loi du 5 juillet 1996 », In hommages à Marie-Josèphe Gebler, Droit de l’enfant et de la famille, coll. Droit, politique et société, PU de Nancy, 1999, p. 37.

208 NEIRINCK Claire, « L’évolution de l’adoption », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agnès Fine et Claire Neirinck, coll. Droit et société, LGDJ, 2000, p. 343.

209 Article L. 2141-2 du Code de la Santé publique. V. EUDIER Frédérique, « A propos de la réforme de l’adoption », Droit et économie, juin 2006, n° 96, p. 20.

210 V. infra, n° 86.

211 TERRE François (dir.), Le droit de la famille, Rapport du groupe de travail de l’Académie des sciences morales et politiques, PUF, 2002, p. 70.

212 CADOLLE Sylvie, « Allons-nous vers une pluriparentalité ? L’exemple des configurations familiales recomposées », Recherches familiales, La filiation recomposée : origines biologiques, parenté et parentalité, 2007, n° 4, p. 13.

213 FINE Agnès, « Introduction », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agnès Fine et Claire Neirinck, coll. Droit et société, LGDJ, 2000, p. 5.

214 DAGUI N’gabo, La parenté en droit privé. Étude comparative de droit français et de droits post-coloniaux de l’Afrique noire, Thèse, Université de Poitiers, 1985, p. 2.

215 BLAISE-KOPP Françoise, « Enfant : Grandir avec des parents pour devenir homme ou femme », RRJ Droit prospectif, 2004, n° 4, p. 2695.

216 MARTIAL Agnès, « Les familles recomposées : le point de vue d’un ethnologue », AJF, 2007, p. 288 ; BARRE Corinne, « 1,6 million d’enfants vivent dans une famille recomposée », Insee Première, n° 901, juin 2003, http ://www.insee.fr/fr/ffc/docs_ffc/IP901.pdf.

217 Article 338 ancien du Code civil : « Tant qu’elle n’a pas été contestée en justice, une reconnaissance rend irrecevable l’établissement d’une autre filiation naturelle qui la contredirait ».

218 Cass. 1ère civ., 9 juin 1976, D., 1976, jur., p. 593, note Pierre Raynaud ; JCP éd. G., 1976, II, 18494, obs. Gérard Cornu ; Rép. Defrénois, 1976, art. 31207, p. 1124, note Jacques Massip ; RTD civ., 1976, p. 340, obs. Roger Nerson, « L’interprétation de l’article 334-9 du Code civil par la Cour de cassation » ; RTD civ., 1977, p. 752, obs. Roger Nerson, « Contestation de filiation légitime » ; Gaz. Pal., 1976, 2, doct., p. 656, note Gérard Champenois, « L’interprétation de l’article 334-9 du Code civil par la Cour de cassation ».

219 RAYNAUD Pierre, « L’interprétation a contrario de l’article 334-9 du Code civil », D., 1975, chr., p. 257 ; GROSLIERE Josette, « Les conflits de filiation de l’article 334-9 du Code civil : phénomènes ou épiphénomènes », D., 1978, chr., p. 25.

220 En faveur de l’interprétation a contrario : COLOMBET Claude, FOYER Jacques, HUETWEILLER Danièle et LABRUSSE-RIOU Catherine, La filiation légitime et naturelle, étude de la loi du 3 janvier 1972 et de son interprétation, 2ème éd. Dalloz, 1977, n° 162. Les oppositions doctrinales : VIDAL José, « L’enfant adultérin … a contrario ! (Portée du nouveau principe de la liberté d’établissement de la filiation adultérine) », JCP éd. G., 1973, I, 2539 ; CHAMPENOIS Gérard, « La loi n° 72-3 du 3 janvier 1972 a-t-elle supprimé la présomption Pater is est quem nuptiae demonstrant », JCP éd. G., 1975, doct., I, 2686.

221 Cass. 1ère civ., 9 juin 1976, op. cit.

222 Article 311-12 ancien du Code civil : « Les tribunaux règlent les conflits de filiation pour lesquels la loi n’a pas fixé d’autre principe, en déterminant par tous les moyens de preuve la filiation la plus vraisemblable. A défaut d’éléments suffisants de conviction, ils ont égard à la possession d’état ».

223 Article 320 du Code civil.

224 L’article 18 de l’ordonnance du 4 juillet 2005 abroge l’article 311-12 du Code civil.

225 Article 313 al. 1 du Code civil.

226 DIONIDI-PEYRUSSE Amélie, « La sécurisation de la filiation paternelle par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 », D., 2006, chr., p. 612 : « En revanche, aucune disposition aussi explicite n’existe pour l’article 315 nouveau du Code civil, qui permet de rétablir la présomption de paternité en justice en démontrant la paternité du mari. Toutefois, s’il était nécessaire de préciser l’application du principe de chronologie en cas de rétablissement de plein droit, dans le cadre du rétablissement par l’action en justice le principe chronologique s’imposerait ».

227 V. SALVAGE-GEREST Pascale, « La reconnaissance d’enfant, ou de quelques surprises réservées par l’ordonnance du 4 juillet 2005 », Dr. famille, janvier 2006, études n° 4, p. 13.

228 A l’inverse, selon le principe chronologique, la reconnaissance doit l’emporter sur la présomption du fait de son antériorité : GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « L’établissement de la filiation », In Filiation et adoption : les réformes opérées par l’ordonnance n° 2005-744 du 4 juillet 2005, Colloque du 16 décembre 2005, Centre de recherches en droit privé Pierre Kayser, PUAM, 2006, p. 29 ; MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation », Rép. Defrénois, 2006, doct. art. 38303, p. 6 ; MASSIP Jacques, « Le nouveau droit de la filiation (suite et fin) », Rép. Defrénois, 2006, doct. art. 38324, p. 209.

229 GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, op. cit.

230 La présomption ne peut être écartée par une reconnaissance anténatale, les deux liens de filiation étant en conflit, le juge doit trancher : DIONIDI-PEYRUSSE Amélie, op. cit. ; GARE Thierry, « L’ordonnance portant réforme de la filiation », JCP éd. G., 2006, I, 144 ; BARRET Emma, note sous Cass. 1ère civ., 14 février 2006, Gaz. Pal., 28 février et 1er mars 2007, p. 10.

231 BARRET Emma, op. cit.

232 Projet de loi ratifiant l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dipositions relatives à la filiation, adopté en 1ère lecture par le Senat, 16 janvier 2008, www.senat.fr ; VIAL Géraldine, « Réforme de la filiation : les surprises du projet de ratification de l’ordonnance du 4 juillet 2005 », Dr. famille, février 2008, étude n° 5. Le projet de loi prévoit que l’officier de l’état civil, dans l’hypothèse où il constaterait, lors de l’établissement de l’acte de naissance de l’enfant, que les indications relatives au père ne correspondent pas à celle figurant dans une reconnaissance paternelle prénatale, porte dans l’acte les indications fournies par la personne venant déclarer la naissance autrement dit le mari -et non celles contenues dans la reconnaissance prénatale. L’officier de l’état civil devrait ensuite avertir le procureur de la République, afin qu’il saisisse le tribunal de grande instance pour faire trancher le conflit de filiations.

233 DIONIDI-PEYRUSSE Amélie, op. cit..

234 GRANET Frédérique, « La maternité : entre les certitudes de la nature et les troubles de la biologie, quelles réponses du droit ? », RRJ Droit prospectif, 2004, n° 4, p. 2681 ; LAROQUE Muriel, « Les règles juridiques d’établissement non conflictuel de la paternité et de la maternité », In Vérité scientifique, vérité psychique et le droit de la filiation, Actes du colloque IRCID-CNRS des 9, 10 et 11 février 1995, sous le haut patronage de monsieur Pierre Méhaignerie, garde des Sceaux ministre de la justice, (dir.) Lucette Khaïat, éd. érès, 1995, p. 67 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Filiation naturelle. Recherche de maternité. Accouchement anonyme », Juris-Classeur civil, Art. 341 et 341-1, fasc. 38.

235 V. ATIAS Christian, « Le contrat de substitution de mère », D., 1986, p. 67 ; GAUMONTPRAT Hélène, « La révision des lois bioéthique face à l’évolution des modes de procréation : la maternité pour autrui », RLDC, janvier 2008, p. 39.

236 GAUMONT-PRAT Hélène, op. cit.

237 Cass. 1ère civ., 13 décembre 1989, D., 1990, jur., p. 273, rapp. Jacques, Massip ; JCP éd. G., 1990, II, 21526, note Alain Sériaux.

238 Cass. Ass. plén., 31 mai 1991, D., 1991, p. 417, rapp. Yves Chartier ; JCP éd. G., 1991, II, 21752, note François Terré ; Rép. Defrénois, 1991, p. 948, obs. Jacques Massip ; RTD civ., 1991, p. 517, obs. Danièle Huet-Weiller. V. également Cass. 1ère civ., 9 décembre 2003, D., 2004, jur., p. 1998, note Elisabeth Poisson-Drocourt, « Recours à une mère de substitution et refus de l’adoption ». V. sur l’état du droit positif GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Maternités de substitution, filiation et état civil. Panorama européen », Dr. famille, décembre 2007, étude n° 34 ; GAUMONT-PRAT Hélène, op. cit.

239 Art. 227-12 et Art. 227-13 du Code pénal.

240 LEMOULAND Jean-Jacques, « Le tourisme procréatif », Petites Aff., 28 mars 2001, n° 62, p. 24 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Panorama européen de droit de la filiation », Dr. famille, octobre 2007, étude n° 30 ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Maternités de substitution, filiation et état civil. Panorama européen », op. cit.

241 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Maternité de substitution : qui est la mère ? », obs. sous CA Rennes, 4 juillet 2002, JCP éd. G., 2003, I, 101, p. 17 n° 4 ; MURAT Pierre, « L’entre-deux inconfortable de la maternité de substitution », note sous Cass. 1ère civ., 23 avril 2003, Dr. famille, décembre 2003, com. n° 143, p. 21 ; POISSON-DROCOURT Elisabeth, « Recours à une mère de substitution et refus de l’adoption », note sous Cass. 1ère civ., 9 décembre 2003, D., 2004, n° 28, jur., p. 1998.

242 CA Rennes, 4 juillet 2002, D., 2002, p. 2902, note Frédérique Granet ; JCP éd. G., 2003, I, 101, p. 17, n° 4, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; Dr. famille, décembre 2002, com. n° 142, note Pierre Murat, « Génitrice ou gestatrice : laquelle est la mère ».

243 CA Paris, 25 octobre 2007, Juris-Data n° 2007-344059 ; JCP éd. G., 2007, act. 547 ; Gaz. Pal., 29 janvier 2008, n° 29, p. 20, note Géraud De Geouffre de la Pradelle ; RJPF, février 2008, 212, p. 11, note Marie-Christine Le Boursicot, « Une convention de gestation pour autrui souscrite légalement à l’étranger pourrait produire effet en France » ; RTD civ., 2008, p. 93, obs. Jean Hauser, « L’intérêt supérieur de l’enfant et le fait accompli : une filiation quand je veux et avec qui je veux, par n’importe quel moyen » ; D., 2008, p. 434, note Monique Bandrac, Geneviève Delaisi De Parseval, Valérie Depadt-Sebag, « Repenser la prohibition de la gestation pour autrui ? ». V. également CHENDEB Rabih, « La convention de mère porteuse. Réflexions sur les sources du droit et les principes de l’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes », Gaz. Pal., 15 février 2008, n° 3, p. 291.

244 HAUSER Jean, « L’intérêt supérieur de l’enfant et le fait accompli : une filiation quand je veux et avec qui je veux, par n’importe quel moyen », obs. sous CA Paris, 25 octobre 2007, RTD civ., 2008, p. 93 ; BYK Christian « Bioéthique : législation, jurisprudence et avis des instances d'éthique », JCP éd. G., 2008, I, 129.

245 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui, 25 juin 2008, n° 421, www.senat.fr. ; MIRKOVIC Aude, « La maternité pour autrui, Rapport d'information de la commission des lois du Sénat n° 421, 25 juin 2008 », D., 2008, p. 1944 ; MIRKOVIC Aude, « A propos de la maternité pour autrui », Dr. famille, juin 2008, étude n° 15 ; LE BOURSICOT Marie-Christine, « Vers une légalisation de la gestation pour autrui », RJFP, septembre 2008, 9/31, p. 23. V. également la doctrine favorable à la légalisation de la gestation pour autrui, BANDRAC Monique, DELAISI DE PARSEVAL Geneviève, DEPADT-SEBAG Valérie, « Repenser la prohibition de la gestation pour autrui ? », note sous CA Paris, 25 octobre 2007, D., 2008, p. 434.

246 MIRKOVIC Aude, « La maternité pour autrui, Rapport d'information de la commission des lois du Sénat n° 421, 25 juin 2008 », D., 2008, p. 1944.

247 Ibid.

248 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui, op. cit., p. 62.

249 Ibid., p. 60.

250 MIRKOVIC Aude, op. cit.

251 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, op. cit. p. 63.

252 MIRKOVIC Aude, op. cit.

253 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, op. cit., p. 60 ; HAUSER Jean, « L’intérêt supérieur de l’enfant et le fait accompli : une filiation quand je veux et avec qui je veux, par n’importe quel moyen », obs. sous CA Paris, 25 octobre 2007, RTD civ., 2008, p. 93.

254 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, op. cit., p. 58. 255

255 MIRKOVIC Aude, op. cit.

256 MIRKOVIC Aude, « A propos de la maternité pour autrui », Dr. famille, juin 2008, étude n° 15.

257 Rapport au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, op. cit., p. 71.

258 MIRKOVIC Aude, « La maternité pour autrui, Rapport d’information de la commission des lois du Sénat n° 421, 25 juin 2008 », D., 2008, p. 1944.

259 LABRUSSE-RIOU Catherine, « Couple et filiation : un lien chaotique. Un déplacement du droit », Informations sociales, 2006/3, n° 131, p. 64.

260 MIRKOVIC Aude, « La maternité pour autrui, Rapport d'information de la commission des lois du Sénat n° 421, 25 juin 2008 », op. cit.

261 MURAT Pierre, « Les enjeux d’un droit de la filiation. Le droit français et l’ordonnance du 4 juillet 2005 », Informations sociales, 2006/3, n° 131, p. 6.

262 Comme le remarque Florence Laroche-Gisserot, il « est quand même curieux qu’à peine la loi française vient-elle d'entériner l'arrêt Marckx, à savoir que le nom de la femme qui a accouché sur l'acte de naissance suffit à établir la maternité, ce principe apparaît tout à coup si peu évident... L’accouchement deviendrait-il une présomption de maternité aussi précaire et discutable que la présomption de paternité légitime ? ». LAROCHE-GISSEROT Florence, « La gestation pour autrui à l’étranger », In L’identité génétique de la personne, entre transparence et opacité, Actes du colloque du 30 novembre 2006, (dir.) Pascal Bloch et Valérie Depadt-Sebag, éd. Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2007, p. 145.

263 MIRKOVIC Aude, « A propos de la maternité pour autrui », op. cit.

264 BOISSON Marine, « Penser la famille comme institution, penser l’institution de la filiation. La recherche contemporaine en quête de sens commun », Informations sociales, 2006/3, n° 131, p. 102.

265 Ibid.

266 LE BOURSICOT Marie-Christine, « Vers une légalisation de la gestation pour autrui », RJFP, septembre 2008, 9/31, p. 23.

267 CA Rennes, 6 janvier 2005, RTD civ., 2005, p. 378, obs. Jean Hauser, « Les montages de la filiation (suite) : autorité parentale, un jeu … d’enfant ! » ; RJPF, mars 2005, p. 26, note Vivien Zalenswski, « Mère porteuse, autorité parentale et résidence de l’enfant » ; Dr. famille, mars 2005, com. n° 52, p. 26, note Pierre Murat, « Quand la mère porteuse devient mère et que la mère devient tiers… » ; KESSLER Guillaume, « La consolidation de situations illicites dans l’intérêt de l’enfant », Dr. famille, juillet-août 2005, étude n° 16, p. 11 ; FLAUSS-DIEM Jacqueline, « Maternité de substitution et transfert de parenté en Angleterre », RID comp. , 1996, p. 855.

268 V. DREIFUSS-NETTER Frédérique, « Adoption ou assistance médicale à la procréation : quelles familles ? », D., 1998, chr., p. 100 ; PIEC-VANSTEEGER Florence, « De la filiation issue de la procréation médicalement assistée. Les problèmes liés à l’application de la loi du 29 juillet 1994 sur la bioéthique, en droit de la filiation », JCP éd. N., 1995, p. 59.

269 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Droits de visite », RTD civ., 1988, p. 319.

270 CA Paris, 29 mars 1991, JCP éd. G., 1992, II, 21857, note Michel Dobkine ; D., 1991, jur., p. 562, note Alain Sériaux ; Gaz. Pal., 1991, 2, p. 649, note E.-S. de la Marnierre ; D., 1992, som., p. 61, obs. Joëlle Vassaux-Vanoverschelde ; RTD civ., 1991, p. 519, obs. Jean Hauser, « La contestation de la filiation paternelle de l’enfant né d’une IAD » ; D., 1991, jur., p. 562, note Alain Sériaux.

271 HAUSER Jean, « Filiation. Identification génétique. Procréation médicalement assistée », Juris-Classeur civil, Art. 311-19 et 311-20, p. 13, n° 38 ; GRANET Frédérique, « Secret des origines et promesse de filiation, (Procréation médicalement assistée, filiation et connaissance des origines) », Petites Aff., 2 octobre 1999, n° 119, p. 5 ; GENINET Béatrice, « L’identification entre filiation à établir et vérité biologique », Petites Aff., 11 avril 2001, n° 72, p. 4 ; BYK Christian, « La loi relative au respect du corps humain », JCP éd. G., 1994, I, 3788.

272 Article 358 du Code civil.

273 Article 356 al. 1 du Code civil.

274 HAUSER Jean et HUET-WEILLER Danièle, Traité de droit civil, La famille, Fondation et vie de la famille, (dir.) Jacques Ghestin, LGDJ, 2ème éd., 1993, p. 706, n° 967.

275 Article 354 al. 3 du Code civil.

276 BENABENT Alain, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 783. V. toutefois, TGI Lille, 28 juillet 1997, D., 1998, jur., p. 213, note Xavier Labbée, « L’enfant ayant fait l’objet d’une adoption plénière peut-il connaître l’identité de sa mère biologique ayant accouché sous X ? ».

277 Article 356 al. 2 du Code civil.

278 CORNU Gérard, Droit civil. La famille, éd. Montchrestien, coll. Domat droit privé, 9ème éd., 2006, n° 287.

279 COLOMBET Claude, Droit civil, La famille, 6ème éd., coll. Droit fondamental, PUF, 1999, p. 241.

280 FINE Agnès, « Introduction », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agnès Fine et Claire Neirinck, coll. Droit et société, LGDJ, 2000, p. 5.

281 Cass. req., 10 mai 1939, D, p. 370 ; Cass. civ., 8 mars 1938, D, 1939, 1, p. 17 ; Trib. civ. Châtellerault, 29 mai 1951, JCP éd. G., 1951, II, 6460. Même s’il est vrai qu’on ne voit pas très bien comment ce lien pourrait être établi (ce sera il est vrai exceptionnel, puisqu’on aura recours normalement à l’adoption plénière lorsque l’adopté est pupille de l’Etat), il faut toutefois relever que les règles convergent afin d’établir le plus souvent possible le double lien de filiation

282 Article 364 du Code civil. V. CRONE Richard, REVILLARD Mariel et GELOT Bertrand, L’adoption. Aspects internes et internationaux, préf. Georges Daublon, éd. Defrénois, 2006, p. 93.

283 CORNU Gérard, op. cit., n° 293.

284 Article 367 al. 2 du Code civil.

285 Article 364 al. 2 du Code civil.

286 L’obligation alimentaire ascendante est maintenue à l’article 367 al. 2 du Code civil. Bien que le texte ne vise expressément que les père et mère, il semble bien que l’obligation alimentaire réciproque s’étende aux ascendants qui sont dans le besoin. BETANT-ROBET Solange, « Adoption », Rép. civ. Dalloz, p. 49, n° 333.

287 Lorsque l’adopté décède sans prospérité, sa famille d’origine peut faire valoir des droits dans sa succession. L’article 368-1 al. 1 du Code civil prévoit un droit de retour. S’il reste quelque chose, le surplus des biens va pour moitié à la famille d’origine pour moitié à la famille adoptive.

288 Article 365 du Code civil. Sous l’empire du Code civil, l’adopté demeurait sans aucune restriction, dans sa famille d’origine. Quand en 1923, le législateur permit l’adoption des mineurs, il dut se préoccuper de régler l’attribution de l’autorité parentale ; il décida que l’autorité parentale serait transférée à l’adoptant, mais qu’elle revenait aux parents par le sang en cas de décès de l’adoptant. Il n’en est plus ainsi depuis l’ordonnance de 1958 confirmée par la loi du 11 juillet 1966, l’enfant est désormais placé sous tutelle. Ainsi, la perte des droits d’autorité est totale pour les parents par le sang. Ces derniers ne peuvent contester les décisions prises par l’adoptant ni lui imposer un droit de visite. V. MAZEAUD Henri et Léon, MAZEAUD Jean, CHABAS François, La famille, Tome I, 3ème vol., 7ème éd., par Laurent Leveneur, Montchrestien, 1995, p. 475.

289 Article 366 du Code civil.

290 Article 367 al. 1 du Code civil.

291 Article 368 al. 1 du Code civil.

292 Article 368-1 du Code civil.

293 Cette règle de l’association du nom de l’adoptant et du nom de l’adopté n’est cependant pas absolue. A la demande de l’adoptant, le tribunal peut décider, lors de l’adoption ou postérieurement, que l’adopté ne portera que le nom de l’adoptant (Article 363 al. 2). Cette amputation est grave, car elle déroge au symbole de la double appartenance qui, par opposition à l’adoption plénière, fait toute l’originalité de l’adoption simple. Certes, dans tous les cas cette éviction est subordonnée au consentement personnel de l’adopté s’il a plus de treize ans, mais le consentement de ce dernier ne lui permet pas de conserver uniquement son nom d’origine : Cass. 1ère civ., 22 février 2005, Petites Aff., 5 septembre 2005, n° 176, p. 9, note Jacques Massip, « Le nom de l’adopté simple » ; RTD civ., 2005, n° 2, p. 360, note Jean Hauser, « Adoption simple : l’adopté ne peut pas conserver son nom d’origine et n’a pas à consentir à l’adjonction même s’il est majeur » ; MASSIP Jacques, « Le nom de l’adopté simple », note sous Cass. 1ère civ., 22 février 2005, Petites Aff., 5 septembre 2005, n° 176, p. 9.

294 COMMAILLE Jacques, « Les aspects sociologiques », Petites Aff., 1er octobre 1997, n° 118, p. 9.

295 Le choix d’un terme apte à désigner ces entités familiales nouvelles a soulevé bien des controverses. Aussi a-t-on pu hésiter entre « familles reconstituées », « première et secondes familles », « famille primaire, familles secondaires ». A cet égard, V. l’avant propos de RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, Petites Aff., 1er octobre 1997, n° 118, p. 7.

296 V. notamment FULCHIRON Hugues, « Pourquoi légiférer sur l’autorité parentale ? », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 27 ; RIVIER Marie-Claire, « L’introuvable statut du beau-parent », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 177 ; MASON Mary Ann, « Le parent de facto : un nouveau modèle pour les beaux-parents américains », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agnès Fine et Claire Neirinck, traduction par Laurence Baque, coll. Droit et société, LGDJ, 2000, p. 343.

297 SOSSON Jeanne, « Réflexions de droit comparé sur les secondes familles », Petites Aff., 8 octobre 1997, n° 121, p. 29 ; FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale et familles recomposées », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 141 ; BRUNET Laurence, « Heurs et malheurs de la famille recomposée en droit français », In Quels repères pour les familles recomposées ? Une approche pluridisciplinaire internationale, Marie-Thérèse Meudlers-Klein et Irène Thery (dir.), LGDJ, coll. Droit et société, Paris, 1995, p. 1.

298 V. FULCHIRON Hugues, « Du couple homosexuel à la famille monosexuée ? Réflexions sur “l’homoparentalité” », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 392 ; NEIRINCK Claire, « Parenté et parentalité. Aspects juridiques », In Lien familial, lien social, (dir.) Michel Delage et Philippe Pedrot, PUG, 2003, p. 59 ; NEYRAND Gérard, « La parentalité comme dispositif. Mise en perspective des rapports familiaux et de la filiation », Recherches familiales, La filiation recomposée : origines biologiques, parenté et parentalité, 2007, n° 4, p. 71 ; THERY Irène, « Approche sociologique de la vie familiale », In Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, (dir.) Frédéric Sudre, éd. Némésis et Bruylant, coll. Droit et justice, 2002, p. 61 ; DOUMONT Dominique et RENARD Florence, « Parentalité : Nouveau concept, nouveaux enjeux ? », novembre 2004, www.md.ucl.ac.be/entites/esp/reso/dossiers/Dos31.pdf.

299 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 205.

300 ROSENCZVEIG Jean-Pierre, « Peut-on sortir de l’opposition biologique-affectif pour consacrer le droit de l’enfant à son histoire ? », In Vérité scientifique, vérité psychique et le droit de la filiation, Actes du colloque IRCID-CNRS des 9, 10 et 11 février 1995, sous le haut patronage de monsieur Pierre Méhaignerie, garde des Sceaux ministre de la justice, (dir.) Lucette Khaïat, éd. Érès, 1995, p. 285. La pluriparenté consisterait à admettre l’adjonction d’un lien de filiation à celui déjà existant afin de reconnaître les droits du beau-parent.

301 MURAT Pierre, « Couple, filiation, parenté », In Des concubinages, droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à Jacqueline Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 53.

302 TROISVALETS Sandrine, « L’autorité parentale dans les familles recomposées », Petites Aff., 11 mai 2000, n° 94, p. 12.

303 Il n’existe pas notamment d’obligation alimentaire réciproque entre l’enfant et son beau-parent, lorsque ce dernier est marié au parent légal de l’enfant, V. CA Paris, 19 mai 1992, D., 1993, som., p. 47, obs. Frédérique Granet-Lambrechts ; D., 1993, som., p. 127, obs. Edith Blary-Clément ; CADOLLE Sylvie, « Allons-nous vers une pluriparentalité ? L’exemple des configurations familiales recomposées », Recherches familiales, La filiation recomposée : origines biologiques, parenté et parentalité, 2007, n° 4, p. 13 ; REBOURG Muriel, « Les prolongements de l’obligation alimentaire : obligation d’entretien et obligation naturelle », In Obligation alimentaire et solidarités familiales. Entre droit civil, protection sociale et réalités familiales, sous la direction Luc-Henry Choquet et Isabelle Sayn, éd. LGDJ, coll. Droit et société, Maison des Sciences de l’Homme, 2000, p. 41. A ce propos, c’est donc peut-être la notion d’alliance qu’il conviendrait d’étendre et de redéfinir pour tenir compte des liens qui vont s’établir au sein de la famille recomposée entre l’enfant ou les enfants d’une première union au sens large et le conjoint de leur parent gardien. Traditionnellement, l’alliance est le lien crée par le mariage entre un conjoint et les parents de l’autre conjoint. Le législateur en a tiré toutes les conséquences en assimilant entièrement les gendres et belles-filles aux enfants quant à l’obligation de fournir des aliments à leur beau-père ou belle-mère dans le besoin, dans une totale réciprocité. Serait-il choquant, d’admettre que le mariage puisse créer également un lien d’alliance entre les enfants de l’un des conjoints et l’autre conjoint ? N’est-ce pas le même vocable de “beau-père”, “belle-mère”, qui est utilisé ? N’y a-t-il pas une volonté, par l’utilisation de ses expressions, de souligner le lien, certes juridiquement indéfini, mais bien réel, qui se tisse au quotidien entre les enfants issus d’un premier mariage et le second conjoint de son père ou de sa mère ? V. GATEL Jean-Paul, « 95e congrès des notaires de France Marseille, 9-12 mai 1999 demain la famille l’obligation alimentaire dans les secondes familles dites “recomposées” », JCP éd. N.,1999, p. 756

304 LUCET Frédéric, « L’enfant et son patrimoine entre famille primaire et familles secondes », Petites Aff., 8 octobre 1997, n° 121, p. 19 ; LUCET Frédéric, « Familles éclatées, familles reconstituées : les aspects patrimoniaux », Rép. Defrénois, 1991, art. 35028, p. 513.

305 CORPART Isabelle, « Les enfants à l’épreuve des recompositions familiales : un point de vue juridique », Recherches familiales, La filiation recomposée : origines biologiques, parenté et parentalité, 2007, n° 4, p. 35 ; DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, op. cit., p. 207 ; BELLEAU Hélène, « Être parent aujourd’hui : la construction du lien de filiation dans l’univers de la symbolique de la parenté », http ://www.erudit.org/revue/efg/2004/v/n1/008891ar.html, Enfance, familles, générations. Regard sur les parents aujourd’hui, (dir.) Gilles Pronovost, éd. CDRFQ, 2004-1, n° 14.

306 DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, DONVAL Albert, JEAMMET Philippe et ROULAND Norbert, Inventons la famille !, préf. de Dominique Quinio, éd. Bayard, Paris, 2001, p. 20 ; MIRKOVIC Aude, « Un statut pour le beau-parent ? », D., 2008, p. 1709.

307 FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale et familles recomposées », In Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille : Liber amicorum, PU de Strasbourg, LGDJ, 1994, p. 141.

308 TROISVALETS Sandrine, op. cit.

309 MURAT Pierre, op. cit. ; DE LA ASUNCION-PLANES Karine, « Les enjeux contemporains de l’adoption simple à travers le contentieux judiciaire », RRJ Droit prospectif, 2008-1, p. 159.

310 En effet, ne vaut-il pas mieux utiliser les instruments de droit commun plutôt que de pousser à la création d’un statut du beau-parent d’autant qu’il sera tantôt hétérosexuel tantôt homosexuel ? V. FULCHIRON Hugues, « Du couple homosexuel à la famille monosexuée ? Réflexions sur “l’homoparentalité” », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 392 ; MALAURIE Philippe et FULCHIRON Hugues, La Famille, éd. Defrénois, coll. Droit civil, 2ème éd., 2006, p. 565, n° 1433 ; MIRKOVIC Aude, « Un statut pour le beau-parent ? », op. cit.

311 L’examen des travaux parlementaires de la loi montre clairement que le législateur avait comme souhait de permettre au beau-parent d’avoir une place en assouplissant les règles relatives à la délégation de l’autorité parentale. DOLEZ Marc, « Rapport sur l’autorité parentale », 13 juin 2002, n° 3117, www.assemblee-nationale.fr/11/raports/r3117.asp ; MECARY Caroline, « Homoparentalité : protection de l’enfant », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 398 ; MURAT Pierre, « Couple, filiation, parenté », In Des concubinages, droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à Jacqueline Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 53 ; RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Droit de la famille », obs. sous Cass. 1ère civ., 24 février 2006, JCP éd. G., 2006, I, 199, n° 4.

312 REBOURG Muriel, « La prise en charge de l’enfant par son beau-parent pendant la vie commune », AJF, 2007, p. 290. L’intérêt principal de cette disposition réside dans le fait que les parents ne renoncent pas à l’exercice des attributs de l’autorité parentale. Elle instaure en réalité une coopération entre les parents et le beau-parent qui exerceront les prérogatives parentales en même temps.

313 RIVIER Marie-Claire, « L’introuvable statut du beau-parent », In L’autorité parentale en question, Françoise Dekeuwer-Défossez et Christine Choain (Eds), LERADP, Université du Droit et de la Santé, Lille 2, PU Septentrion, Droit des personnes et de la famille, 2003, p. 177.

314 HAUSER Jean, « Rapport de synthèse », Petites Aff., 8 octobre 1997, n° 121, p. 38.

315 FULCHIRON Hugues, « Autorité parentale et familles recomposées », op. cit.

316 TGI Nice, 30 juin 2004, JCP G., 2005, I, 116, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; CA Lyon, 24 janvier 2006, Juris-Data n° 2006-297381 ; TGI Agen, JAF, 17 février 2006, RJPF, novembre 2006, 11/43, p. 28, obs. Frédérique Eudier, « Un juge aux affaires familiales prononce “la délégation-partage” de l’exercice de l’autorité parentale au sein du couple homosexuel » ; Cass. 1ère civ., 24 février 2006, D., jur., 2006, p. 897, Daniel Vigneau, « Aujourd’hui le rôle, demain le titre ? » ; Rép. Defrénois, 2006, jur., art. 38415, p. 1067, n° 40, obs. Jacques Massip ; JCP éd. G., 2006, I, 199, n° 4, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi, « Droit de la famille » ; Petites Aff., 19 juin 2006, n° 121, p. 17, note Christine Desnoyer ; AJF, avril 2006, n° 4, p. 159, obs. François Chénedé, « Délégation volontaire et partielle d’autorité parentale au sein d’un couple homosexuel : la Cour de cassation donne son aval » ; Dr. famille, avril 2006, com. n° 89, p. 19, note Pierre Murat, « Le partage de l’autorité parentale dans le couple homosexuel devant la Cour de cassation » ; RTD civ., 2006, p. 297, n° 28, obs. Jean Hauser, « Détournements de délégation : à quoi bon légiférer ? » ; CA Paris, 5 mai 2006, AJF, septembre 2006, p. 333, obs. Martine Herzog-Evans, « Délégation d’autorité parentale au sein d’un couple homosexuel » ; TGI Lille, 11 décembre 2007, D., 2008, act., p. 292. V. les critiques apportées à la décision de la Cour de cassation par SAINTE-ROSE Jerry, « Vers une reconnaissance de l’homoparentalité ? », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 395 ; NEIRINCK Claire, « Le droit à une vie familiale pour les transsexuels et les homosexuels », In Le droit à une vie familiale, Acte du colloque organisé par la Faculté de droit de Pau du 30 juin 2006, (dir.) Jean-Jacques Lemouland et Monique Luby, éd. Dalloz, 2007, p. 61.

317 DESNOYER Christine, note sous Cass. 1ère civ., 24 février 2006, Petites Aff., 19 juin 2006, n° 121, p. 17.

318 TGI Paris, 23 juin 2006, (RG n° 06/34702), cité par MECARY Caroline, « Homoparentalité : protection de l’enfant », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 398.

319 MECARY Caroline, op. cit.

320 REBOURG Muriel, « Les familles recomposées : la prise en charge de l’enfant par son beau-parent pendant la vie commune. Etat du droit positif », AJF, 2007, p. 290.

321 V. la Proposition de Loi n° 3222 du 28 juin 2006 instaurant une délégation de responsabilité parentale pour les actes de la vie courante, Dr. famille, octobre 2006, alerte n° 67. Elle prévoit la possibilité pour les parents de conclure une convention (enregistrée au greffe du tribunal d’Instance) afin de déléguer à un tiers (membre de la famille ou non) le pouvoir d’accomplir tous les actes de la vie usuels relatifs à la surveillance et à l’éducation de l’enfant. V. GOUTTENOIRE Adeline, « Un statut pour les tiers qui partagent ou ont partagé la vie d’un enfant. Proposition de la défenseure des enfants », Dr. famille, janvier 2007, alerte n° 1 ; BRUGGEMAN Maryline, « Les familles recomposées : Le(s) tiers et l’enfant », AJF, 2007, p. 294.

322 MEULDERS-KLEIN Marie-Thérèse, La personne, la famille et le droit, 1968-1998, Trois décennies de mutations en occident, préf. Gérard Cornu, Bruylant Bruxelles, LGDJ, Paris, 1999, p. 405.

323 V° « Reproduction asexuée », http ://fr.wikipedia.org/wiki/Reproduction_asexu %C3 %A9e.

324 http ://www.pass.be/cmsmedia/fr ; RAOUL-CORMEIL Gilles, « Clonage reproductif et filiation. La chaîne des interdits », JCP éd. G., 2008, I, 128.

325 HERITIER Françoise, Masculin/Féminin, La pensée de la différence, éd. Jacob, 1996, p. 280.

326 RENCHON Jean-Louis, « A-t-on bien compris ce que serait une “adoption homosexuelle” ? », http ://abandon-adoption.hautetfort.com/avis_d_expert/

327 LEGENDRE Pierre, « Pouvoir généalogique de l’État », In Autorité, responsabilité parentale et protection de l’enfant, Confrontations Européennes Régionales, éd. Chronique sociale, coll. Synthèse, 1992, p. 365.

328 LEGENDRE Pierre, Filiation. Fondement généalogique de la psychanalyse, Leçon IV, suite 2, par Alexandra Papageorgiou-Legendre, Paris, Fayard, 1990, p. 162.

329 LACROIX Xavier, « Qu’est ce qui fait la famille aujourd’hui », www.unaf.fr/IMG/pdf/interventionlacroix212.pdf.

330 DIJON Xavier, Droit naturel. Les questions du droit, Tome I, éd. PUF, coll. Thémis droit privé, 1998, p. 196.

331 Article 310 du Code civil.

332 Article 320 du Code civil.

333 COMMAILLE Jacques, « Repenser politiquement le droit de la famille. L’exemple de l’homosexualité », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 401 ; CADORET Anne, « L’homoparenté : un révélateur de l’ordre familial » Recherches familiales, La filiation recomposée : origines biologiques, parenté et parentalité, 2007, n° 4, p. 47 ; GRATTON Emmanuel, « La filiation à l’épreuve de la paternité gay », Recherches familiales, La filiation recomposée : origines biologiques, parenté et parentalité, 2007, n° 4, p. 59.

334 MURAT Pierre, « Le partage de l’autorité parentale dans le couple homosexuel devant la Cour de cassation », note sous Cass. 1ère civ., 24 février 2006, Dr. famille, avril 2006, com. n° 89, p. 19.

335 Sur cette notion V. MURAT Pierre, « Champ de bataille », Dr. famille, octobre 2004, p. 3 ; OUELLETTE Françoise-Romaine, « L’adoption face aux redéfinitions de la famille et de l’institution généalogique », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agnès Fine et Claire Neirinck, coll. Droit et société, LGDJ, 2000, p. 325 ; NEIRINCK Claire, « L’évolution de l’adoption », In Parents de sang et parents adoptifs, (dir.) Agnès Fine et Claire Neirinck, coll. Droit et société, LGDJ, 2000, p. 343 ; MILLET Florence, « Homoparentalité : essai d’une approche juridique », Rép. Defrénois, 2005, art. 38153, p. 743.

336 MURAT Pierre, « Le partage de l’autorité parentale dans le couple homosexuel devant la Cour de cassation », op. cit.

337 FOSSIER Thierry, « (Petits) dits et (gros) non-dits : filiation nouvelle et autorité parentale », Dr. famille, janvier 2006, études n° 10, p. 32 ; CADORET Anne, op. cit.

338 V. FULCHIRON Hugues, « La reconnaissance de la famille homosexuelle aux Pays-Bas », JCP éd. G., 2001, Actu, p. 1033 ; FULCHIRON Hugues, « Le mariage homosexuel et le droit français. A propos des lois hollandaises du 21 décembre 2000, D., 2001, point de vue, p. 1628 ; Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des enfants », 25 janvier 2006, n° 2832, www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info, p. 152. On peut observer qu’aux Pays-Bas, les couples de même sexe ne sont autorisés à adopter que des enfants abandonnés dans leur pays, ce qui, en pratique, a pour conséquence qu’aucun d’entre eux n’a encore pu adopter un enfant, les enfants néerlandais adoptables étant rares, et confiés de préférence à des couples de sexe différent. Leur accès à l’adoption demeure ainsi théorique.

339 MURAT Pierre, « Couple, filiation, parenté », In Des concubinages, droit interne, droit international, droit comparé, Études offertes à Jacqueline Rubellin-Devichi, Litec, 2002, p. 53.

340 BRUNETTI-PONS Clotilde, « Réflexion autour de l’évolution du droit de la famille (1ère partie) », Dr. famille, mai 2003, chr. n° 15, p. 10.

341 V. MECARY Caroline, « Homoparentalité : protection de l’enfant », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 398.

342 MECARY Caroline, op. cit. ; ANATRELLA Tony, « L’homofamille : une impossibilité », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 97.

343 V. GOURON MAZEL Annie, « Juge de la famille et homosexualité », Dr. famille, janvier 2002, chr. n° 1, p. 4.

344 CA Paris, 25 septembre 1992, Juris-Data n° 1992-022887 ; CA Angers, 25 juillet 1995, Juris-Data n° 1995-050122 ; CA Paris, 18 septembre 1997, Juris-Data n° 1997-023961. DE BENALCAZAR Sébastien, PACS, mariage et filiation : étude de la politique familiale, préf. de Bernard Beignier, éd. Defrénois, coll. Doctorat et notariat, Tome 27, 2007, p. 192.

345 MECARY Caroline et DE LA PRADELLE Géraud, Les droits des homosexuel/les. Liberté, égalité, fraternité ?, 3ème éd., coll. Que sais-je ?, 1997, p. 48 ; GOURON MAZEL Annie, « Juge de la famille et homosexualité », Dr. famille, janvier 2002, chr. n° 1, p. 4.

346 CEDH Salgueiro Da Silva Mouta c/ Portugal req. n° 33290/96, 21 décembre 1999, RTD civ., 2000, p. 433, obs. Jean-Pierre Marguénaud et Jacques Raynard ; JCP éd. G., 2000, I, 203, n° 11, obs. Frédérique Sudre ; PELISSIER Anne, « La réception de l’homoparentalité en droit européen », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 406.

347 D’ONORIO Joël-Benoît, « Biologie, morale et droit », In La vie prénatale Biologie morale et droit, Actes du VIe colloque National des juristes catholiques, Paris 15-17 novembre 1985, préf. du Cardinal Édouard Gagnon, éd. Pierre Téqui, 1986, p. 28.

348 Article L. 2141-2 du Code de la Santé Publique. MURAT Pierre, « L’assistance médicale à la procréation dans la loi “bioéthique” du 6 août 2004 : quelques avancées …dans la continuité », Dr. famille, octobre 2004, focus n° 46, p. 4.

349 Au regard des règles de droit international privé, la filiation est régie par la loi nationale de la mère.

350 Cass. Ass. Plén., 31 mai 1991, Bull. civ., 1991, n° 4 ; D., 1991, p. 417, rapp. Yves Chartier, note Dominique Thouvenin ; JCP éd. G., 1991, II, 21752, p. 377, note François Terré ; Rép. Defrénois, 1991, art. 35088, p. 948, obs. Jacques Massip ; RTD civ., 1991, p. 517, obs. Danièle Huet-Weiller. V. les conséquences de la transcription sur les registres français de l’état civil de l’acte de naissance de l’enfant conçu dans le cadre d’une convention de mère porteuse aux Etats-Unis, CA Paris, 25 octobre 2007, Juris-Data n° 2007-344059 ; JCP éd. G., 2007, act. 547 ; Gaz. Pal., 29 janvier 2008, n° 29, p. 20, note Géraud De Geouffre de la Pradelle ; RJPF, février 2008, 212, p 11, note Marie-Christine Le Boursicot, « Une convention de gestation pour autrui souscrite légalement à l’étranger pourrait produire effet en France ».

351 Article 16-7 du Code civil.

352 NEIRINCK Claire, « L’homoparentalité et adoption », In Etudes offertes à Pierre Catala, Le droit privé français à la fin du xxe siècle, Litec, Paris, 2001, p. 165 ; AGOSTINI Éric, « Le mariage homosexuel ? « Peut-être jamais, peut-être demain : mais pas aujourd’hui, c’est certain ! », sous TGI de Bordeaux, 27 juillet 2004, D., 2004, n° 33, p. 2392 ; AGOSTINI Éric, « Où le couple “redevient” paire », note sous CA Bordeaux, 19 avril 2005, D., 2005, jur., p. 1687 ; ANATRELLA Tony, BEAUQUIER Antoine et EOCHE-DUVAL Christophe, « Adoption et homoparentalité : l’éclairage des droits de l’homme », Dr. famille, octobre 2003, chr. n° 27, p. 8 : L’étude du droit international permet de rejeter « aussi catégoriquement que définitivement un prétendu droit à adopter ». En effet, la Cour de cassation s’est prononcée en affirmant que le mariage ne pouvait s’entendre que d’une union de deux personnes de sexe différent. V. Cass. 1ère civ., 13 mars 2007, D., 2007, p. 935, obs. Inès Gallmeister, « Le mariage homosexuel est contraire à la loi » ; D., 2007, p. 1375, note Hugues Fulchiron, « Un homme, une femme : la Cour de cassation rejette le mariage homosexuel » ; RTD civ., 2007, p. 315, obs. Jean Hauser, « Mariage entre personnes de même sexe : épilogue provisoire » ; Dr. famille, avril 2007, com. n° 76, note Marc Azavant, « La Cour de cassation dit non au mariage homosexuel ».

353 LEVENEUR Laurent, « Les dangers du contrat d’union civile ou sociale », JCP éd. G., 1997, II, 4069, p. 513 ; DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « PACS et famille, Retour sur l’analyse juridique d’un contrat controversé », RTD civ., 2001, p. 529 ; MURAT Pierre, « Vers la famille homosexuelle par adoption », Dr. famille, avril 2000, chr. n° 8, p. 4. En outre, la loi du 23 juin 2006 reformant le PACS n’a en aucune manière modifié les règles de la filiation (Loi n° 2006728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, JO 4 juin 2006, p. 9513)

354 FULCHIRON Hugues, « Du couple homosexuel à la famille monosexuée ? Réflexions sur “l’homoparentalité” », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 392, (Voir tout particulièrement les tableaux en annexe) ; GRANET-LAMBRECHTS Frédérique, « Parenté commune ou parentalité partagée dans les couples de même sexe. Panorama européen », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 409 ; PELISSIER Anne, « La réception de l’homoparentalité en droit européen », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 406. A ce jour, les Pays-Bas, la Suède, la Belgique, la Grande-Bretagne, et l’Espagne ont ouvert l’adoption conjointe aux couples homosexuels et d’autres pays, comme le Danemark, autorisent l’adoption de l’enfant du partenaire homosexuel.

355 NEIRINCK Claire, op. cit.

356 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 552.

357 FULCHIRON Hugues, op. cit.

358 CORPART Isabelle, « L’homosexualité à l’épreuve du droit de la famille », RRJ Droit prospectif, 2003-2, p. 701.

359 L’article 361 du Code civil relatif à l’adoption simple renvoie à l’article 348 du Code civil.

360 CORPART Isabelle, « La dissociabilité de la procréation et de la filiation », Gaz. Pal., 23 décembre 1995, 2, doct., p. 1422.

361 Article 365 al. 1 du Code civil.

362 Article 365 du Code civil.

363 TGI Paris, 27 juin 2001, RD sanit. soc., 2002, p. 121, note Françoise Monéger, « L’adoption simple de trois enfants par la partenaire pacsée de leur mère » ; Dr. famille, décembre 2001, com. n° 116, note Pierre Murat, « Adoption simple par le membre d’un pacs des enfants de l’autre partenaire » ; RTD civ., 2002, p. 84, obs. Jean Hauser, « L’esprit de l’adoption simple ». V. DE LA ASUNCION-PLANES Karine, « Les enjeux contemporains de l’adoption simple à travers le contentieux judiciaire », RRJ Droit prospectif, 2008-1, p. 159.

364 Cass. 1ère civ., 20 février 2007, (2 espèces), Juris-Data n° 2007-037456 et n° 2007-037455, JCP éd. G., 2007, act. 109, obs. Yann Favier, « La Cour de cassation refuse l’adoption simple de l’enfant de la concubine de même sexe » ; JCP éd. G., 2007, II, 10068, note Claire Neirinck, « La Cour de cassation refuse l’adoption simple de l’enfant de la concubine de même sexe », Dr. famille, avril 2007, com. n° 80, note Pierre Murat, « La Cour de cassation et “l’homoparenté” : pas d’adoption simple par le partenaire du parent tant que l’enfant est mineur » ; D., 2007, actu., p. 721, obs. Christelle Delaporte-Carre, « La Cour de cassation refuse l’adoption simple de l’enfant par la compagne de sa mère biologique » ; Gaz. Pal., 25 et 27 mars 2007, p. 10, concl. Francis Cavarroc ; RJPF, mai 2007, 5/32, p. 19, note Caroline Mécary, « La mort de l’adoption simple ? » ; AJF, avril 2007, p. 182, obs. François Chénedé, « Couple homosexuel : refus de l’adoption simple » ; Rép. Defrénois, 2007, p. 791, obs. Jacques Massip ; RLDC, juin 2007, n° 39, p. 33, note Marie-Christine Le Boursicot, « Homoparentalité : la Cour de cassation refuse de cautionner l’adoption simple » ; Cass. 1ère civ., 19 décembre 2007, JCP éd. G., 2008, act. 12, D., 2008, act., p. 291 ; D., 2008, p. 1028, note Laurence Mauger-Vielpeau, « Adoption sur pacs ne vaut ! » ; Dr. famille, février 2008, com. n° 28, note Pierre Murat, « L’adoption simple au sein du couple homosexuel : dernier épisode en date » ; JCP éd. G., 2008, II, 10046, note Yann Favier, « Nouveau refus de l’adoption simple de l’enfant du partenaire de même sexe » ; AJF, janvier 2008, p. 75, obs. François Chénédé.

365 V. les décisions des juges du fond ayant admis l’adoption simple de l’enfant de la concubine : TGI Paris, 27 juin 2001, RD sanit. soc., 2002, p. 121, note Françoise Monéger, « L’adoption simple de trois enfants par la partenaire pacsée de leur mère » ; Dr. famille, décembre 2001, com. n° 116, note Pierre Murat, « Adoption simple par le membre d’un pacs des enfants de l’autre partenaire » ; RTD civ., 2002, p. 84, obs. Jean Hauser, « L’esprit de l’adoption simple » ; TGI Paris, 18 juin 2003, n° 02/11617 et TGI Belfort, 24 octobre 2006, n° 06/00810 cité par MECARY Caroline, « La mort de l’adoption simple ? », note sous Cass. 1ère civ., 20 février 2007, RJPF, mai 2007, 5/32, p. 19 ; CA Amiens, 14 février 2007, Juris-Data n° 2007-325132 ; JCP éd. G., 2007, act. 109, obs. Yann Favier, « La Cour de cassation refuse l’adoption simple de l’enfant de la concubine de même sexe » ; Dr. famille, avril 2007, com. n° 80, note Pierre Murat, « La Cour de cassation et “l’homoparenté” : pas d’adoption simple par le partenaire du parent tant que l’enfant est mineur ».

366 V. sur ce point la critique de MECARY Caroline, « La mort de l’adoption simple ? », op. cit.

367 DELAPORTE-CARRE Christelle, « La Cour de cassation refuse l’adoption simple de l’enfant par la compagne de sa mère biologique », obs. sous Cass. 1ère civ., 20 février, 2007, (2 arrêts), D., 2007, actu., p. 721.

368 V. TGI Paris, 2 juillet 2004, Dr. famille, janvier 2005, com. n° 4, p. 21, note Pierre Murat, « Le va-et-vient de l’autorité parentale dans le couple homosexuel » ; JCP éd. G., 2005, I, 106, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi ; RTD civ., 2005, p. 116, obs. Jean Hauser, « Montages de filiation et d’autorité parentale : une nouvelle catégorie juridique, la filiation par délégation ou l’enfant bricolé ! ».

369 MURAT Pierre, « La Cour de cassation et “l’homoparenté” : pas d’adoption simple par le partenaire du parent tant que l’enfant est mineur », note sous Cass. 1ère civ., 20 février 2007, (2 espèces), et CA Amiens, 14 février 2007, Dr. famille, avril 2007, com. n° 80.

370 Cass. 1ère civ., 24 février 2006, D., jur., 2006, p. 897, Daniel Vigneau, « Aujourd’hui le rôle, demain le titre ? » ; RTD civ., 2006, p. 297, n° 28, obs. Jean Hauser, « Détournements de délégation : à quoi bon légiférer ? » ; JCP éd. G., 2006, I, 199, n° 4, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi, « Droit de la famille » ; Petites Aff., 19 juin 2006, n° 121, p. 17, note Christine Desnoyer ; AJF, avril 2006, n° 4, p. 159, obs. François Chénedé, « Délégation volontaire et partielle d’autorité parentale au sein d’un couple homosexuel : la Cour de cassation donne son aval » ; Dr. famille, avril 2006, com. n° 89, p. 19, note Pierre Murat, « Le partage de l’autorité parentale dans le couple homosexuel devant la Cour de cassation » ; FULCHIRON Hugues, « Parenté, parentalité, homoparentalité. (A propos de l’arrêt de la première chambre civile du 24 février 2006) », D., 2006, point de vue, p. 876 ; TGI Nice 30 juin 2004 ; TGI Nice, 7 avril 2004 ; TGI Paris, 2 avril 2004 ; TGI Nice, 8 juillet 2003 ; cité par DEKEUWER-DEFOSSEZ Françoise, « Actualité du droit des personnes et de la famille en 2004 », RLDC, février 2005, supplément au n° 13, p. 49.

371 CA Amiens, 14 février 2007, Juris-Data n° 2007-325132 ; JCP éd. G., 2007, act. 109, obs. Yann Favier, « La Cour de cassation refuse l’adoption simple de l’enfant de la concubine de même sexe » ; Dr. famille, avril 2007, com. n° 80, note Pierre Murat, « La Cour de cassation et “l’homoparenté” : pas d’adoption simple par le partenaire du parent tant que l’enfant est mineur ».

372 TGI Clermont-Ferrand, 24 mars 2006, AJF, juin 2006, n° 6, p. 245, obs. François Chénedé, « L’adoption simple de l’enfant de sa partenaire et ses effets sur l’exercice de l’autorité parentale » ; Gaz. Pal., 2 et 3 juin 2006, jur., p. 9.

373 CA Riom, 27 juin 2006, RJPF, septembre 2006, 9/41, p. 22, note Caroline Mécary, « Où le prononcé d’une adoption simple au sein d’un couple homosexuel est jugé contraire à l’intérêt de l’enfant » ; Dr. famille, décembre 2006, com. n° 204, note Pierre Murat, « Homoparentalité : des résistances à l’adoption simple par la compagne pacsée » ; Gaz. Pal., 15 et 16 septembre 2006, jur., p. 3234, note Caroline Mécary. Selon la Cour, « l’article 365 du Code civil prévoit que l’adoptant et le parent naturel soient investis concurremment des droits d’autorité parentale, à la condition qu’ils soient conjoints ; qu’en l’état de la législation française, des conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage et qu’aucune extension n’a encore été prévue par le législateur aux personnes pacsées ». Par ailleurs, la Cour de cassation a rejetté le pourvoi formé contre cet arrêt qui invoquait l’article 8 et 14 de la CEDH. Cass. 1ère civ., 19 décembre 2007, JCP éd. G., 2008, act. 12 ; D., 2008, act., p. 291 ; Dr. famille, février 2008, com. n° 28, note Pierre Murat, « L’adoption simple au sein du couple homosexuel : dernier épisode en date » ; AJF, janvier 2008, p. 75, obs. François Chénédé.

374 CE, 28 juin 2002, D., 2003, som., p. 1941, obs. Jean-Jacques Lemouland, « Adaptation de la réglementation à l’entrée en vigueur du PACS » ; JCP éd. G., 2003, I, 101, obs. Jacqueline Rubellin-Devichi, « Le pacte civil de solidarité à égalité avec le mariage » ; RFDA, 2002, p. 723, concl. Sophie Boissard, « Mise en œuvre d’une loi nouvelle et principe d’égalité. Le cas du pacte civil de solidarité » ; RTD civ., 2002, p. 785, obs. Jean Hauser, « Un couple si je veux, quand je veux… avec les conséquences que le prince détermine ».

375 Cons. Const. n° 99-419 DC, 9 novembre 1999, D., 2000, som., p. 424, obs. Stéphane Garneri ; JCP éd. G., 2000, I, 261, obs. Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux.

376 CHÉNEDÉ François, « L’adoption simple de l’enfant de sa partenaire et ses effets sur l’exercice de l’autorité parentale », obs. sous TGI Clermont-Ferrand, 24 mars 2006, AJF, juin 2006, n° 6, p. 245.

377 Loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, JO 4 juin 2006, p. 9513 ; LEVILLAIN Nathalie, « Loi du 23 juin 2006 : principales nouveautés relatives aux successions », JCP éd. N., 2006, actu., 446 ; LE GUIDEC Raymond, « La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités », JCP éd. G., 2006, I, 160 ; GUERCHOUN Frédéric et PIEDELIEVRE Stéphane, « La réforme des successions et des libéralités par la loi du 23 juin 2006 », Gaz. Pal., 23 et 24 août 2006, doct., p. 2 ; SIMLER Philippe et HILT Patrice, « Le nouveau visage du Pacs : un quasi mariage », JCP éd. G., 2006, I, 161.

378 Contra V. MURAT Pierre, « La Cour de cassation et “l’homoparenté” : pas d’adoption simple par le partenaire du parent tant que l’enfant est mineur », note sous Cass. 1ère civ., 20 février 2007, (2 espèces), et CA Amiens, 14 février 2007, Dr. famille, avril 2007, com. n° 80. Selon l’auteur voir une fraude à l’adoption est sans doute une solution sévère. « Peut-être aurait-il été plus mesuré d’évoquer comme moyen de cassation un manque de base légal au regard de l’article 353 du Code civil qui requiert que l’adoption soit conforme à l’intérêt de l’enfant. Par un contrôle plus nuancé, la Haute juridiction aurait pu exiger des juges du fond qu’ils caractérisent au cas par cas certaines circonstances particulières permettant de mettre en évidence l’intérêt particulier de l’adoption sollicitée ».

379 MONÉGER Françoise, « L’adoption simple de trois enfants par la partenaire pacsée de leur mère », note sous TGI Paris, 27 juin 2001, RD sanit. soc., 2002, p. 121 ; KESSLER Guillaume, « La consolidation de situations illicites dans l’intérêt de l’enfant », Dr. famille, juillet-août 2005, étude n° 16, p. 11.

380 V. Infra., n° 154.

381 MECARY Caroline, Droit et homosexualité, éd. Dalloz, coll. États de droits, 2000, p. 82 ; FAVIER Yann, « Nouveau refus de l’adoption simple de l’enfant du partenaire de même sexe », note sous Cass. 1ère civ., 19 décembre 2007, JCP éd. G., 2008, II, 10046.

382 V. MECARY Caroline, « Homoparentalité : protection de l’enfant », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 398. Selon cet auteur, les décisions rejetant les demandes d’adoption simple sont contestables en ce sens que l’adoption simple peut être parfaitement conforme à l’intérêt de l’enfant ; MURAT Pierre, « Homoparentalité : Des résistances à l’adoption simple par la compagne pacsée », note sous CA Riom, 27 juin 2006, Dr. famille, décembre 2006, com. n° 24 ; LE BOURSICOT Marie-Christine, « Homoparentalité : la Cour de cassation refuse de cautionner l’adoption simple », note sous Cass. 1ère civ., 20 février 2007, RLDC, juin 2007, n° 39, p. 33.

383 RUBELLIN-DEVICHI Jacqueline, « Adoption et homoparentalité », JCP éd. G., I, 116.

384 V. SAINTE-ROSE Jerry, « Vers une reconnaissance de l’homoparentalité ? », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 395 ; MASSIP Jacques, obs. sous Cass. 1ère civ., 20 février 2007, (2 espèces), Rép. Defrénois, 2007, p. 791.

385 Article 343-1 du Code civil.

386 Rapport de l’Assemblée Nationale, « La mission d’information sur la famille et les droits des enfants », 25 janvier 2006, n° 2832, www.assemblee-nationale.fr/12/rap-info, p. 13 ; DE BENALCAZAR Isabelle, « Une nouvelle filiation : L’homoparentalité », Gaz. Pal., 10 décembre 2000, doct., p. 2214 ; NEIRINCK Claire, « Le droit à une vie familiale pour les transsexuels et les homosexuels », In Le droit à une vie familiale, Acte du colloque organisé par la Faculté de droit de Pau du 30 juin 2006, (dir.) Jean-Jacques Lemouland et Monique Luby, éd. Dalloz, 2007, p. 61.

387 V. DE CHARRETTE Laurence, « Homosexualité : la bataille de l’adoption a commencé », Le figaro, 7 juin 2001, p. 8.

388 V. les décisions ayant refusé l’agrément : CAA Lyon, 7 juillet 1999, AJDA, 1999, p. 1033, concl. Alain Bezard et CAA Nancy, 21 décembre 2000, RTD civ., 2001, p. 338, obs. Jean Hauser, « Agrément et couples homosexuels : suite » ; D., 2001, jur., p. 1575, note Raphaël Piastra, « De l’adoption par une homosexuelle ». V. les décisions ayant accordé l’agrément : TA Paris, 25 janvier 1995, D., 1995, jur., p. 647, note François Boulanger.

389 CE, 9 octobre 1996, D., 1997, jur., p. 117, note Philippe Malaurie ; RTD civ., 1997, p. 408, obs. Jean Hauser, « Conditions d’accueil pour adopter » ; JCP éd. G., 1997, II, 22766, concl. Christine Maugüé ; Rép. Defrénois, 1997, art. 36591, n° 68, p. 726, obs. Jacques Massip. 

390 CE, 5 juin 2002, D., 2002, IR, p. 2025 ; RTD civ., 2002, p. 496, obs. Jean Hauser ; RJPF, octobre 2002, 10/30, p. 21, obs. Thierry Garé, « Pas d’adoption pour les homosexuels (suite) » ; CAA Lyon 4ème ch., 20 novembre 2003, inédit.

391 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 548.

392 Le Conseil d’État a suivi les conclusions du commissaire du gouvernement. Mme C Maugüe observe, en effet que « la question de savoir si un enfant ne risque pas d’être psychiquement perturber d’avoir un lien avec un adulte qui ne peut lui offrir de référence à un père et une mère différenciée, c’est-à-dire à un modèle d’altérité sexuelle, est très difficile et divise les psychiatres et les psychanalystes » : MAUGÜE Christine, concl. sur le CE, 9 octobre 1996, JCP éd. G., 1997, II, 22766.

393 V. les études disponibles tant en France qu’aux États-unis, montrent que ces enfants vont ni mieux ni moins bien que les enfants ayant un père et une mère : NADAUD Stéphane, Homoparentalité : une nouvelle chance pour la famille ?, éd. Fayard, 2002, 334 pages ; ROUDINESCO Elisabeth, La famille en désordre, éd. Fayard, 2002, 249 pages ; MÉCARY Caroline, « Une réalité qui s’impose », In Problèmes politiques et sociaux, Filiations : nouveaux enjeux, (dir.) Isabelle Corpart, La documentation française, juillet 2005, n° 914, p. 100.

394 CEDH Fretté c/ France req. n° 36515/97, 26 février 2002, D., 2002, som., p. 2024, obs. Frédérique Granet et p. 2569, note Christine Courtin ; AJF, 2002, p. 142 ; JCP éd. G., 2002, II, p. 10074, note Adeline Gouttenoire-Cornut et Frédéric Sudre ; RD sanit. soc., 2002, p. 347, obs. Françoise Monéger, « La Cour européenne des droits de l’homme et le droit français de l’agrément en matière d’adoption » ; RTD civ., 2002, p. 280, obs. Jean Hauser, « Agrément à l’adoption et mode de vie du demandeur », RTD civ., 2002, p. 389, obs. Jean-Pierre Marguénaud et Jacques Raynard, « Le droit des homosexuels de pouvoir adopter trouve sa limite caricaturale dans l’intérêt des enfants ». V. également DEBET Anne, « La Cour européenne des droits de l’homme, les homosexuels et l’adoption. A propos de l’arrêt F. contre France, 26 février 2002 », Dr. famille, septembre 2002, chr. n° 19, p. 8 ; PELISSIER Anne, « La réception de l’homoparentalité en droit européen », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 406 ; MURAT Pierre, « Filiation et vie familiale », In Le droit au respect de la vie familiale au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, (dir.) Frédéric Sudre, éd. Némésis et Bruylant, coll. Droit et justice, 2002, p. 161 ; DE BENALCAZAR Sébastien, PACS, mariage et filiation : étude de la politique familiale, préf. de Bernard Beignier, éd. Defrénois, coll. Doctorat et notariat, Tome 27, 2007, p. 224 ; RINGEL Françoise, « Les difficultés d’application de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme à l’homosexualité et au transsexualisme », RRJ Droit prospectif, 1999-4, p. 1049.

395 GOURON MAZEL Annie, « Juge de la famille et homosexualité », Dr. famille, janvier 2002, chr. n° 1, p. 4.

396 RIHAL Hervé, « L’intérêt de l’enfant et la jurisprudence du Conseil d’État concernant les agréments en matière d’adoption », RD sanit. soc., 1997, p. 503.

397 CEDH E.B. c/ France req. n° 43546/02, 22 janvier 2008, Dr. famille, février 2008, alerte n° 14, obs. Maryline Burggeman, « Le refus de l’agrément opposé à un homosexuel est -parfoisdiscriminatoire ! » ; JCP éd. G., 2008, 10071, note Adeline Gouttenoire et Frédéric Sudre, « La France est condamnée pour discrimination fondée sur l’homosexualité de la requérante » ; Petites Aff., 7 février 2008, n° 28, p. 9, note Florence Chaltiel, « Les homosexuels et l’adoption devant la Cour européenne des droits de l’homme : une première qui fera date. (A propos de la décision de la Cour EDH, 22 janvier 2008, EB c/ France » ; Gaz. Pal., 29 janvier 2008, n° 29, p. 14 ; RJPF, février 2008, 2/32, p 22, note Stéphane Valory, « Adoption : l’homosexualité du requérant ne peut fonder le refus de délivrer l’agrément ».

398 Si les demandes individuelles d’adoption sont juridiquement recevables depuis la loi du 11 juillet 1966, à la condition que le requérant ait vingt-huit ans ; le fait pour lui de vivre avec un partenaire de même sexe peut nuire à son projet. Malgré les demandes de plus en plus pressantes des intéressés, la voie de l’adoption individuelle leur reste généralement fermée. L’hétérosexualité devient alors une condition sine qua non à la parenté. Actuellement, leur demande se heurte à un double écueil. Premièrement, un barrage administratif qui tient à l’exigence d’un agrément. A plusieurs reprises, les juridictions administratives ont écarté une demande individuelle au motif que le fait pour un candidat de vivre en couple homosexuel ne correspond ni aux besoins ni à l’intérêt d’un enfant adopté. Ainsi, l’accès à la parenté ne « rime » pas avec homosexualité.

399 V. FULCHIRON Hugues, « Du couple homosexuel à la famille monosexuée ? Réflexions sur “l’homoparentalité” », AJF, novembre 2006, n° 11, p. 392 : « Il serait nécessaire de dépasser les raisonnements fondés sur l’égalité et le refus des discriminations. Portés par l’enthousiasme que suscitent les droits de l’homme, ou par un certain conformisme intellectuel, on risque d’oublier qu’une différence de traitement ne constitue pas une discrimination lorsqu’elle est fondée sur des justifications objectives et raisonnables ; que tout comportement privé ou toute aspiration individuelle n’a pas vocation à être érigé en droit subjectif ; que la liberté individuelle est certes une valeur essentielle mais que si elle doit être protégée en tant que telle, ses conséquences n’ont pas nécessairement à être consacrées par la loi car d’autres impératifs existent, tout aussi importants pour l’équilibre social ».

400 DELFOSSE-CICILE Marie-Laure, Le lien parental, Thèse, Préf. de François Terré, Université Panthéon-Assas (Paris II), LGDJ, 2003, p. 552.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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