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L’irrévocabilité de la chose jugée en droit privé

 | 
Cédric Bouty

Titre I. Les aspects substantiels de la fin du procès

Chapitre I. L’irrévocabilité et l’application des jugements dans le temps

Texte intégral

  • 1198 J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique, PUF, 2001, p. 57 ; P. MAYER, La distinction entre règles et d (...)
  • 1199 Pour une comparaison, d’un point de vue méthodologique, de l’application dans le temps des lois et (...)

1585. Selon une certaine conception du droit objectif, les décisions appartiennent à la catégorie plus générale des normes1198. Ces décisions, particulières et concrètes, s’opposent ainsi aux règles, générales et abstraites. Mais toutes les normes, règles ou décisions, se doivent, par principe, d’être obligatoires. Or, ce caractère obligatoire peut être source de conflit en cas de succession dans le temps de plusieurs règles ou de plusieurs décisions1199. Il est dès lors nécessaire de s’interroger sur le champ d’application temporel de ces normes. Une fois délaissée la question de l’application des règles – notamment des lois – dans le temps pour se concentrer sur celle de l’application des jugements dans le temps, il est à relever que les intérêts pratiques attachés à cette question théorique sont nombreux : déterminer le point de départ des intérêts moratoires, vérifier l’antériorité d’une créance par rapport à l’ouverture d’une procédure collective, apprécier les droits successoraux d’un enfant adoptif, dater l’exigibilité d’une prestation compensatoire…

2586. Ainsi, c’est à l’occasion de la question plus générale de l’application des jugements dans le temps que peut se poser la question plus particulière du rôle de l’irrévocabilité de la décision : le processus formel d’accession à l’irrévocabilité a-t-il une influence sur le processus substantiel de naissance des droits judiciairement reconnus ou établis ? Autrement formulée la question est de savoir si l’irrévocabilité est un moment important dans la vie des droits consacrés par une décision de justice. Pour tâcher de répondre à cette interrogation précise, il est nécessaire de retracer, de manière plus générale, le droit de l’application des jugements dans le temps.

3Deux théories s’affrontent sur ce terrain : celle qui oppose les jugements déclaratifs aux jugements constitutifs de droit et celle de l’efficacité substantielle. Ces deux thèses, qu’il convient de relater dans un premier temps (Section 1), apparaissent en réalité plus complémentaires qu’opposées, si bien qu’il semble possible d’en proposer une synthèse (Section 2).

SECTION 1. LES THÈSES EN PRÉSENCE

4587. Seront successivement étudiées, d’une part, la distinction classique des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droit (§ 1) et, d’autre part, la théorie moderne de l’efficacité substantielle des jugements (§ 2).

§ 1. La distinction classique des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droit

5588. Après avoir rappelé en quoi consiste la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits (A), les critiques doctrinales qui lui ont été adressées seront exposées (B).

A. L’exposé de la distinction

6589. La distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droit est suffisamment connue pour qu’il soit permis de procéder par simples rappels.

  • 1200 H. MONTAGNE, De l’effet déclaratif ou constitutif des jugements en matière civile, thèse, Limoges, (...)
  • 1201 L. MAZEAUD, « De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits » (...)

7Il est classique, au moins depuis Merlin1200, de considérer que tous les jugements n’ont pas la même incidence sur l’ordonnancement juridique. Soit ils se bornent à reconnaître des droits préexistants, auquel cas ils sont dits déclaratifs, soit ils participent pleinement à la création d’un droit nouveau, si bien qu’il convient de les qualifier de constitutifs1201. Dans le premier cas, qui correspond à la grande majorité des jugements rendus, la décision constate un état de fait qui lui préexiste et auquel il convient de restaurer toute sa portée juridique ; dans le second, elle fait œuvre créatrice. Ainsi, lorsqu’un juge fait droit à une prétention réclamant par exemple l’exécution d’une créance contractuelle, sa décision est déclarative de droit, car la créance contractuelle préexiste au jugement. Il en va de même lorsqu’il juge bien fondée une action en recherche de paternité naturelle ou une action en revendication immobilière. La décision du juge ne se trouve pas à la source du droit, mais ne fait que révéler un droit déjà existant, dont l’exercice était entravé par la résistance du défendeur. Au contraire, lorsqu’il prononce un divorce, une adoption, lorsqu’il ouvre une tutelle ou une procédure de redressement judiciaire, le juge se trouve bien à l’origine de la création d’une nouvelle situation juridique. C’est véritablement lui qui créé, pour ainsi dire, le divorce, l’adoption, la tutelle ou la procédure de redressement judiciaire.

  • 1202 H. MONTAGNE, De l’effet déclaratif ou constitutif des jugements en matière civile, thèse, Limoges, (...)

8590. La conséquence de cette distinction, c’est que le jugement n’a pas le même effet dans le temps selon qu’il est déclaratif ou constitutif de droits. Dans la première hypothèse, son action dans le temps est rétroactive. La créance contractuelle dont le bien-fondé a été judiciairement constaté a pour date de naissance, non pas le jugement, mais le contrat dont elle tire sa force obligatoire. La paternité naturelle ou le droit de propriété judiciairement reconnus ont également un effet rétroactif, en ce sens que la filiation est réputée établie dès la naissance de l’enfant et la propriété censée attribuée dès l’acte ou le fait qui en est à l’origine. Dans toute la mesure du possible, il faut donc faire comme si la situation juridique n’avait pas été contestée et avait pu s’exercer sans obstacle dès sa création. A défaut, ce serait accorder une prime à la contestation, même de mauvaise foi, et cela encouragerait à se faire justice à soi-même1202. En revanche, en cas de jugement constitutif, le droit trouve sa source dans l’acte juridictionnel. Ainsi, et sauf exception, c’est le prononcé du divorce qui dissout le lien matrimonial, ou le prononcé d’une tutelle qui entraîne la nullité de droit des actes ultérieurement passés par le majeur protégé.

  • 1203 Sur les difficultés, en jurisprudence, à déterminer l’antériorité ou la postériorité d’une créance, (...)

9591. Cette différence d’action dans le temps des jugements s’avère lourde de conséquences juridiques. En cas de condamnation à paiement, par un jugement déclaratif, d’une certaine somme d’argent, le point de départ des intérêts moratoires devrait logiquement être antérieur à la décision du juge. Ce point de départ devrait en revanche être postérieur à la décision – jour du passage en force de chose jugée, ou jour de la signification – si le jugement est constitutif de la créance de somme d’argent. En cas de placement du débiteur en redressement ou en liquidation judiciaires par le tribunal de commerce avant qu’un autre juge ne constate l’existence de la créance, mais après sa naissance, le caractère déclaratif du jugement fait que celle-ci est soumise aux règles de la procédure collective. A l’inverse, si le jugement est constitutif du droit de créance, cette dernière bénéficie des règles privilégiées réservées aux créanciers postérieurs à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire (C. com., art. L 622-17)1203. Si le jugement d’adoption est bien constitutif de la nouvelle filiation, celle-ci n’a pas lieu de rétroagir, si bien qu’antérieurement à la décision, l’adopté n’a pas de vocation successorale. Il en va différemment en cas de reconnaissance judiciaire d’une filiation naturelle : un tel jugement est traditionnellement considéré comme déclaratif d’un état de droit qui existe dès la naissance de l’enfant, en conséquence de quoi il serait possible de reconsidérer sa vocation successorale. Les intérêts pratiques de la question sont donc aussi divers qu’importants et pourraient être multipliés.

10En dépit de ses apparences de vérité et de simplicité, la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits a fait l’objet de vives critiques doctrinales.

B. Les critiques de la distinction

11592. Un premier courant doctrinal, plutôt radical, s’est efforcé de réfuter la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits (1). Un second, plus modéré, s’est attaché à nuancer cette distinction, considérée comme trop manichéenne, en montrant que certains jugements sont à la fois déclaratifs et constitutifs de droits (2).

1. La réfutation de la distinction

12593. Dans un premier temps, certains auteurs ont nié l’existence d’une différence quant au rôle pouvant être attribué au juge, soit pour reconnaître un droit préexistant, soit pour en créer un nouveau.

  • 1204 H. MONTAGNE, De l’effet déclaratif ou constitutif des jugements en matière civile, thèse, Limoges, (...)
  • 1205 Ibid. p. 118.
  • 1206 Ibid. p. 106.

13Henri Montagne, le premier, s’est efforcé de démontrer que tous les jugements sont déclaratifs de droits1204. Pour cet auteur, la notion de jugement constitutif n’existerait pas. Le juge n’aurait donc pas le pouvoir de créer des droits, il ne ferait que statuer sur des droits préexistants. Ainsi, lorsqu’il prononce un divorce, il ne fait que contrôler la faute alléguée par le demandeur1205 ; quand il prononce une faillite, il ne fait que vérifier l’existence d’une situation de cessation des paiements1206. Et ces seuls éléments de fait, à bien suivre la pensée de l’auteur, seraient les seuls éléments générateurs du divorce ou de la faillite.

  • 1207 P. ESMEIN, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thè (...)
  • 1208 Ibid. pp. 126, 138.
  • 1209 Ibid. p. 244.
  • 1210 Ibid. pp. 238 et ss.
  • 1211 P. ESMEIN, note sous Paris, 3 févr. 1949, JCP 1949, II, 4911.

14594. Paul Esmein, ensuite, sans réfuter totalement la distinction, s’est évertué à montrer qu’elle était dénuée d’intérêt pratique1207. Pour lui, la règle selon laquelle la date des effets des jugements constitutifs serait à placer au jour de la décision reçoit tellement d’exceptions qu’elle serait battue en brèche1208. En outre, la prise en considération des pouvoirs du juge serait un critère trop flou pour que la distinction soit sûre1209. Il reconnaît néanmoins que le jugement apporte quelque chose à l’ordonnancement juridique ; mais cet apport, qualifiable d’effet constitutif, n’est pour lui que le résultat de l’autorité de la chose jugée, de la force exécutoire, de l’hypothèque judiciaire ou de l’interversion des prescriptions1210. En bref, la théorie des jugements constitutifs serait « une vessie dont on a voulu faire un phare […] un vieil outil de mauvaise qualité »1211.

  • 1212 R. MERLE, Essai de contribution à la théorie générale de l’acte déclaratif, thèse, Toulouse, Ed. Ro (...)
  • 1213 Ibid. pp. 86, 77 et s.
  • 1214 Ibid. p. 110.
  • 1215 Ibid. p. 112.
  • 1216 Ibid. pp. 112, 295 et 307.
  • 1217 Ibid. p. 112, 144 et 307.

15595. M. Merle, enfin, s’inscrit également dans ce courant doctrinal1212. Sans aller jusqu’à déclarer ouvertement, comme Henri Montagne, que tous les jugements sont déclaratifs, il reconnaît que ces derniers contiennent, à des degrés divers, un « aspect positif » et « un aspect négatif »1213. Il soutient pourtant, ce qui peut paraître contradictoire, que le jugement ne crée jamais de droit, mais se contente de le rendre parfait1214. Le juge n’interviendrait donc pas au stade de l’existence du droit, mais au stade de son efficacité. Entre les jugements classiquement présentés comme déclaratifs ou constitutifs de droits, il existerait seulement une différence de degré et non une différence de nature. Dans tous les cas, le juge viendrait lever l’obstacle qui entravait l’exercice du droit1215. La différence de degré résulterait du fait que, tantôt le juge interviendrait pour obvier à une inefficacité pratique du droit, tantôt sa saisine serait nécessaire pour remédier à une inefficacité juridique de celui-ci1216. La première situation trouve à s’illustrer chaque fois que c’est à cause de la résistance du défendeur qu’il a fallu recourir au juge. Dans l’autre cas, qui correspond à ce que la théorie classique qualifie de rôle constitutif, le recours au juge est rendu obligatoire par la loi : même en présence d’un accord extrajudiciaire, les parties doivent obtenir un jugement pour divorcer, pour ouvrir une tutelle… Pour qualifier cette différence de degré, M. Merle propose alors d’employer les expressions de « jugement déclaratif-indicatif » – l’obstacle à lever est simplement pratique – et de « jugement déclaratif-impératif » – l’obstacle est alors juridique1217. Puisque les décisions classiquement analysées comme constitutives de droit sont coulées dans cette dernière catégorie, pour l’auteur, tous les jugements sont déclaratifs.

16Un courant doctrinal plus consensuel que celui-ci s’est cependant fait jour pour soutenir que certains jugements sont à la fois déclaratifs et constitutifs de droits.

2. La théorie dualiste

17596. C’est à propos de l’obligation née d’un délit ou d’un quasi-délit, laquelle a longtemps suscité la controverse quant au caractère déclaratif ou constitutif du jugement qui la consacre, que la théorie dualiste est apparue.

  • 1218 R. DEMOGUE, Obligations, t. IV, n° 365 et 571, cité par L. MAZEAUD, « De la distinction des jugemen (...)
  • 1219 L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, t. 1, 1911, pp. 260 et ss., et L’Etat, le droit objecti (...)
  • 1220 P. ESMEIN, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thè (...)

18La question à l’origine de cette théorie est donc la suivante : le jugement qui condamne une personne à réparer le préjudice qu’elle a causé à une autre est-il à l’origine de la création du droit à réparation ou ne fait-il que reconnaître l’existence d’un droit préexistant ? Demogue semble être partisan de la première thèse : « c’est seulement par différentes étapes que le droit à réparation prend forme : il y a d’abord la faute, puis le ou les dommages […] ; il y a ensuite la volonté de la victime d’agir et enfin le jugement qui fixe l’importance et le mode de réparation […]. Le droit à réparation ne prend complètement forme que par cette réaction contre la situation produite illicitement, réaction résultant d’un jugement ou d’une transaction »1218. Duguit a soutenu, de manière encore plus explicite, cette position. Pour cet auteur, les délits et quasi-délits ne peuvent constituer la source d’un droit subjectif. En cette matière, seule une manifestation de volonté du juge affirmant qu’une réparation est due peut créer une obligation1219. Pour d’autres auteurs, toutefois, les faits à l’origine de la créance délictuelle ou quasi-délictuelle, la faute en lien de cause à effet avec le préjudice, sont des éléments suffisants pour conclure à l’existence du droit dès ce moment-là, indépendamment de sa consécration judiciaire1220. Les arguments avancés à l’appui de cette thèse sont que la prescription court dès le jour de la réalisation du dommage, que le paiement volontaire de la part de l’auteur du dommage n’est pas une libéralité et que l’article 1370 du Code civil admet qu’un simple fait puisse être à l’origine d’une obligation.

  • 1221 L. RIPERT, La réparation du préjudice dans la responsabilité délictuelle, thèse, Paris, 1933, n° 12 (...)
  • 1222 H. LALOU, « Déclaratifs ? ou attributifs ? (Caractère des jugements rendus en matière de responsabi (...)

19597. Face à ces deux positions antagonistes, qui recèlent chacune assurément une part de vérité, un autre courant doctrinal s’est dessiné pour considérer que le jugement condamnant à une obligation délictuelle ou quasi-délictuelle revêtait un double caractère, à la fois déclaratif et constitutif de droit. Il est vrai que si la créance naît du jour de la réunion des trois conditions posées par l’article 1382 du Code civil, elle ne sera certaine et efficace, à défaut de réparation volontaire, qu’à partir de sa reconnaissance judiciaire. Le jugement apporte un avantage indéniable. C’est ainsi que Lucienne Ripert a distingué l’obligation de réparer, qui existe dès la réalisation du dommage, de l’obligation de verser une indemnité, qui ne naît que du jour où une décision de justice en aura déterminé le montant1221. Dans cette optique, un tel jugement serait tout à la fois déclaratif et constitutif de droits, ce qui serait de nature à expliquer certaines solutions, a priori contradictoires, du droit positif. Le caractère déclaratif expliquerait qu’il faille se placer au jour du dommage pour apprécier les conditions d’existence de la responsabilité, pour dire à partir de quand court la prescription ou pour affirmer que le versement d’une indemnité transactionnelle n’est pas une libéralité. Au contraire, la « face » constitutive du jugement permettrait de justifier que la créance judiciairement allouée après l’ouverture d’une procédure collective échappe au traitement dérogatoire induit par cette procédure, que les intérêts ne courent que du jugement, ou que le juge doive se placer au jour où il statue pour l’appréciation du dommage1222.

  • 1223 E. PUTMAN, La formation des créances, thèse, Aix-Marseille III, 1987, dactyl., p. 123.
  • 1224 Civ. 2ème, 11 janv. 1979, Bull. civ. II, n° 18 ; civ. 3ème, 21 mars 1983, Bull. civ. III, n° 88 ; s (...)
  • 1225 P. JOURDAIN, « La date de naissance de la créance d’indemnisation », in La date de naissance des cr (...)

20598. Mais cette conception a, elle aussi, fait l’objet de critiques. Il a été fait justice de la distinction « trop subtile du droit à réparation et de la créance indemnitaire […] : qu’est-ce que le droit à la réparation, sinon un droit personnel, c’est-à-dire un droit de créance ? »1223. Au surplus, la Cour de cassation paraît aujourd’hui retenir la thèse déclarative en considérant que c’est bien à la date du dommage que naît la créance de réparation1224. Certes le jugement aura pour effet de rendre certaine la créance, de la liquider et de la rendre exigible, ce qui permet aux intérêts moratoires de courir, mais il n’en demeure pas moins que la naissance de la créance est à placer au jour de la réalisation du dommage1225. Ainsi, par exemple, une déclaration de la créance au passif d’un débiteur faisant l’objet d’une procédure collective est nécessaire si le jugement d’ouverture est postérieur, ou le dommage causé par un époux commun en biens pendant le mariage est une dette commune même si le jugement de condamnation intervient après la dissolution du régime matrimonial.

  • 1226 A. BENABENT, in Rép. Dalloz, Droit civil, v° Jugement, n° 594 ; J. CARBONNIER, Droit civil, Introdu (...)

21599. En dépit de cette évolution des conceptions en matière délictuelle, il n’en reste pas moins que, de manière générale, de nombreux auteurs continuent aujourd’hui à exposer que la distinction classique des jugements constitutifs et déclaratifs doit être nuancée et que tout jugement présente cette double particularité d’être à la fois les deux1226.

22Face à de telles controverses doctrinales, il n’est pas étonnant que d’aucuns se soient attachés à renouveler en profondeur les données de l’application dans le temps des jugements.

§ 2. La théorie moderne de l’efficacité substantielle des jugements

  • 1227 V. supra n° 30.
  • 1228 J. FOYER, De l’autorité de la chose jugée en matière civile. Essai d’une définition, thèse, Paris, (...)
  • 1229 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 6, 125 et (...)

23600. Cette idée somme toute basique qu’un jugement entraîne une modification de la situation substantielle des parties a pendant longtemps été intégrée dans la problématique de l’autorité de la chose jugée. Cette confusion, révélant une conception qualifiable de maximaliste de l’autorité de la chose jugée1227, est dénoncée depuis le milieu du 20ème siècle1228. S’aidant des travaux de MM. Foyer et Tomasin, ce sont alors les auteurs de droit international privé qui ont avancé l’idée des effets substantiels, ou matériels des jugements1229. Mais c’est à l’Ecole caennaise, sous l’égide de Jacques Héron, que la théorie de l’efficacité substantielle des jugements doit sa systématisation. Cette théorie, développée en matière civile (A), peut faire l’objet d’une transposition à la matière pénale (B).

A. L’efficacité substantielle des jugements civils : l’exposé de la théorie

24601. Afin d’exposer cette théorie relativement récente, il convient, d’une part, de présenter la notion d’efficacité substantielle (1) avant de préciser, d’autre part, le moment auquel cette efficacité se produit (2).

1. La notion d’efficacité substantielle

  • 1230 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 324 ; adde. L. C (...)
  • 1231 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, pp. 100 et s (...)
  • 1232 Ibid. pp. 105 et ss. et 367. Adde. H. PEROZ, La réception des jugements étrangers dans l’ordre juri (...)

25602. Pour l’Ecole de Caen, l’effet substantiel d’un jugement, c’est la « modification de la situation de droit substantiel des parties » qu’il provoque1230. Cet effet substantiel se décompose en un effet constitutif et un effet novateur. Un effet constitutif, car tout jugement porteur d’effets substantiels modifie les droits des parties même si, selon l’analyse classique, ce jugement est déclaratif en ce qu’il se borne à reconnaître l’existence d’un droit préexistant. Cette fonction constitutive des jugements même déclaratifs, c’est précisément l’efficacité substantielle1231. Le jugement est forcément doté d’une part de « constitutivité », car il réalise la concrétisation du droit invoqué qui, jusque là, ne parvenait à s’exercer pleinement du fait de la résistance de l’autre partie. Un effet novateur, ensuite, car à la règle, se trouve substituée une décision. Le jugement – ordre concret – prend le relais de la loi – ordre abstrait1232.

  • 1233 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, p. 368, n° 5 (...)
  • 1234 Ibid. p. 366 ; J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 3 (...)

26603. L’efficacité substantielle apparaît alors comme « l’essence du jugement. Elle est le droit au sein de la décision de justice »1233. Ce sera la reconnaissance d’une créance de tel montant au profit d’une partie, la déclaration de l’existence d’un lien de filiation, d’une servitude de passage, de la nullité d’un brevet, le prononcé d’un changement de régime matrimonial… Ce peut aussi être la reconnaissance de la nullité d’un acte de procédure, l’admission d’une fin de non-recevoir, situation pour laquelle il vaut certainement mieux parler d’efficacité procédurale.1234

  • 1235 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, pp. 108 et s (...)
  • 1236 Ibid. p. 109, n° 158.
  • 1237 J. DUCLOS, L’opposabilité (Essai d’une théorie générale), LGDJ, 1984, préf. D. MARTIN, pp. 22 et s.
  • 1238 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, p. 363.

27604. Allant plus loin dans l’analyse de cet effet substantiel, il a encore été montré qu’il se caractérisait essentiellement par la force obligatoire du jugement à l’égard des parties. Comme toute norme, le jugement est doué d’obligatoriété1235. Cette force obligatoire ne se confond d’ailleurs pas avec la force exécutoire, laquelle n’est que le degré supérieur de contrainte étant amené à jouer faute d’exécution spontanée. La force obligatoire constitue ainsi le support de la force exécutoire1236. Mais l’efficacité substantielle ne se limite pas à la force obligatoire du jugement inter partes. Au même titre qu’un autre acte juridique, et en dépit de la relativité de sa force obligatoire, le jugement est opposable aux tiers. Tout le système juridique étant en interdépendance, y compris à l’échelle des droits subjectifs, la modification des droits substantiels de certaines parties n’est pas sans répercussion au-delà de leur sphère juridique. Dans la mesure où l’acte juridictionnel « rayonne hors de son cercle générateur », les tiers doivent en tenir compte et « s’abstenir éventuellement d’y porter atteinte »1237. C’est d’ailleurs pourquoi ces derniers, dont les intérêts peuvent se voir affecter par une décision à l’élaboration de laquelle ils n’ont pas participé, ont la possibilité d’exercer une action en inopposabilité : la tierce opposition. Celle-ci « n’a donc pas tant pour but de faire respecter la relativité de la chose jugée que d’écarter les effets indirects – l’opposabilité – du jugement qui fait grief aux tiers »1238.

  • 1239 Cette distinction a été reprise dès la deuxième édition du manuel de droit judiciaire privé de Jacq (...)
  • 1240 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER p. 368.
  • 1241 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 330.

28605. A partir de là, l’efficacité substantielle se distingue clairement de l’autorité de la chose jugée qui n’a qu’une fonction procédurale : éviter le recommencement de l’action déjà jugée. La modification des droits subjectifs des parties produite par le jugement représente l’opération clé de la vérification juridictionnelle ; elle constitue ce pour quoi les parties ont saisi le juge. Au contraire, l’autorité de la chose jugée intervient accessoirement, par le seul effet de la loi, indépendamment des pouvoirs d’appréciation du juge. Ceci conduit alors Mme Blery à opposer les effets proprement dit du jugement à ses attributs1239. Les premiers traduisent vraiment le rôle créateur du juge, qui peut d’ailleurs refuser de créer quoi que ce soit en déboutant la partie de sa prétention. Les seconds sont extérieurs au jugement et interviennent automatiquement ; ils « sont ajoutés [au jugement] par la volonté du législateur et dans un but déterminé »1240. Hormis l’autorité de la chose jugée, sont ainsi des attributs du jugement : le dessaisissement du juge, la force probante des éléments personnellement constatés par le juge, la force exécutoire (mais seulement lorsqu’elle n’est pas laissée à l’appréciation du juge, ce qui conduit donc à exclure l’exécution provisoire facultative), l’interversion des prescriptions et l’hypothèque judiciaire. Il est d’ailleurs possible d’ajouter à cette liste l’irrévocabilité qui, reposant sur un processus d’épuisement ou de fermeture des voies de recours suspensives, se combine avec l’autorité de la chose jugée pour assurer l’intangibilité de la chose jugée, donc de l’efficacité substantielle. Tous ces attributs ont effectivement pour fonction de consolider et de rendre effective la modification des droits substantiels des parties résultant du travail du juge. Il est « certain qu’il existe un lien entre l’autorité de la chose jugée et l’effet substantiel du jugement. En principe, le second est sous la dépendance de la première : c’est l’intangibilité de ce qui a été jugé qui rend normalement intangible l’effet juridique de la décision »1241. Et la même remarque vaut tout à fait pour l’irrévocabilité qui n’est qu’une autre manière, complémentaire à l’autorité de la chose jugée, d’assurer l’intangibilité du travail juridictionnel.

  • 1242 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER pp. 78 et ss.
  • 1243 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 110.
  • 1244 Ibid. pp. 81 et ss. ; voir aussi : P ANCEL, « Exécution des contrats et exécution des décisions de (...)

29606. Cette distinction des effets et des attributs du jugement permet à Mme Blery d’affirmer que les jugements de débouté sont dépourvus d’efficacité substantielle. Ceux-ci, en effet, ne modifient pas les droits des parties puisque, par hypothèse, la prétention est rejetée. Aucune modification de la situation juridique n’en résultera, hormis l’effet de certitude attaché au dire du juge1242. Néanmoins, à considérer le rejet d’une action en nullité d’un contrat, il est possible de douter de cette assertion. Si un demandeur allègue un vice du consentement pour prétendre ne plus avoir à exécuter un contrat et que cette demande est rejetée, le défendeur bénéficie alors du droit à l’exécution du contrat. A la vérité, dans cette hypothèse, les droits substantiels des parties ne sont pas modifiés par la décision. Etant de débouté, celle-ci conduit seulement à un « retour au statu quo ante »1243. Or, cette situation antérieure se caractérise précisément par l’existence d’un contrat, dont la validité n’a pas été remise en cause. De ce fait, le droit à l’exécution du défendeur victorieux à l’action en nullité résulte purement et simplement du contrat tenant lieu de loi aux parties. Il y a bien efficacité substantielle, mais celle-ci puise sa source dans la force obligatoire du contrat et non dans celle de l’acte du juge1244.

  • 1245 P. MAYER, préface de la thèse de Corinne Blery, p. VI.

30607. Cette absence affirmée d’efficacité substantielle des jugements de débouté a pu laisser sceptique : « l’apport à l’ordonnancement juridique d’un jugement qui constate l’inexistence d’un droit pourrait paraître de même nature que celui d’un jugement qui en constate l’existence ; par l’effet d’un jugement de débouté (niant par exemple l’existence du droit d’usufruit invoqué par le demandeur), le droit du défendeur (la propriété de la chose) ne passera-t-il pas d’ailleurs de la qualité de « droit entravé » à celle de « droit libre » ? »1245.

  • 1246 F. PERRET-RICHARD, Les dispositifs des décisions judiciaires civiles, thèse, Saint-Etienne, 2001, d (...)
  • 1247 Ibid. n° 264.
  • 1248 Sauf deux assertions qui prennent le contre pied des positions soutenues par Mme Blery : en premier (...)
  • 1249 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 106, note (...)
  • 1250 F. PERRET-RICHARD, Les dispositifs des décisions judiciaires civiles, thèse, Saint-Etienne, 2001, d (...)
  • 1251 H. PEROZ, La réception des jugements étrangers dans l’ordre juridique français, thèse, Caen, 1997, (...)
  • 1252 Et encore, cette incontestabilité ne portera que sur ce qui a été effectivement tranché par le juge (...)

31608. Dans cette veine, plusieurs auteurs se sont employés à démontrer que cette exclusion des jugements de débouté du champ de l’efficacité substantielle n’était pas exacte1246. Selon Mme Perret-Richard, la leur refuser serait « dénaturer » le travail du juge qui, alors, ne « lèverait aucun doute » quant à la situation substantielle des parties1247. Il semblerait pourtant que les arguments avancés par cet auteur ne soient pas en contradiction avec la thèse de Mme Blery1248. Cette dernière reconnaît, au travers justement de la distinction entre effets et attributs, que les jugements de débouté ont au moins pour conséquence de consolider la situation substantielle des parties, qui sera en fait celle existant antérieurement au jugement. Mais cette consolidation ne résulte que des attributs du jugement et en particulier de l’autorité de la chose jugée1249. Or, Mme Perret-Richard procède à ce même constat, ce qui pour elle serait la preuve d’une efficacité substantielle des jugements de débouté1250. Mais c’est retomber dans la confusion entre effets et attributs. L’effet de certitude produit par un jugement de débouté ne provient en fait que de ses attributs. Il faut alors conclure, avec Mme Péroz, que les jugements de débouté, s’ils sont dénués d’efficacité substantielle, sont à tout le moins dotés d’efficacité procédurale1251. En effet, quand le juge déboute une partie de sa prétention, l’opération n’est pas neutre au regard de l’ordonnancement juridique. Certes sa situation substantielle n’est en rien modifiée, qui sera rigoureusement celle en vigueur avant le jugement, mais, du point de vue procédural, le défendeur à cette action sera à l’abri de toute nouvelle revendication de ce même droit, grâce à l’impossibilité de remettre en cause la vérification juridictionnelle, laquelle, une fois parvenue au stade de l’irrévocabilité et une fois coiffée de l’autorité de la chose jugée, s’avère alors incontestable1252.

2. Le moment de l’efficacité substantielle

32609. Le moment de l’efficacité substantielle des jugements est important à déterminer, car de nombreuses conséquences juridiques peuvent y être attachées. C’est aussi l’occasion de se poser la question de savoir s’il est nécessaire d’attendre le moment de l’irrévocabilité.

  • 1253 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, pp. 326 et s (...)

33Mme Blery constate que le droit positif propose des solutions variées quant à la date des effets substantiels1253. Il peut s’agir de la date du prononcé du jugement, indépendamment de l’exercice éventuel des voies de recours (jugement qui prononce un redressement judiciaire ou qui ouvre une procédure de liquidation judiciaire ; décision d’ouverture d’une tutelle ou d’une curatelle), de la date du passage en force de chose jugée du jugement (décision de divorce ou de séparation de corps), de celle de l’assignation (jugement d’adoption ou de séparation judiciaire de bien), de celle d’un moment laissé à l’appréciation du juge (point de départ des dommages et intérêts moratoires) ou, encore, de celle de la naissance du droit (jugements proclamant l’existence d’un droit de propriété, d’un droit de créance ou d’un lien de filiation).

  • 1254 Ibid. pp. 337 et ss. Depuis la thèse de Mme Bléry, un arrêt important, rendu par la chambre mixte d (...)
  • 1255 Ibid. pp. 344 et ss. Ces expressions sont empruntées à P.-A. COTE , « Contribution à la théorie de (...)

34610. Délaissant la distinction classique des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droit, Mme Blery procède ensuite à une critique de ce droit positif en soulignant, d’une part, l’absence de disposition légale prévoyant une solution applicable à défaut de solution contraire1254 et en montrant, d’autre part, qu’il est nécessaire, comme pour la question de l’application de la loi dans le temps, de distinguer deux choses : la date d’observation de la norme et sa date d’application1255.

  • 1256 J. HERON, Principes du droit transitoire, Dalloz, 1996, n° 24.
  • 1257 Ibid. n° 26.

35611. La date d’observation de la loi correspond au moment à partir duquel les sujets de droit doivent se conformer à la nouvelle loi. Elle ne se confond pas avec le jour de sa publication, car le terme « observation » est ici pris au sens juridique du mot. La loi doit être observée en ce sens que ses destinataires sont tenus de la respecter, d’y conformer leur conduite1256. La date d’observation de la loi correspond alors au jour où elle entre en vigueur. La date d’application, quant à elle, concerne la période qui va être effectivement régie par la loi nouvelle. Généralement, la date d’observation et la date d’application coïncident : la loi ne s’applique qu’aux faits postérieurs à sa date d’entrée en vigueur. Mais, lorsque la loi est rétroactive, la distinction trouve tout son intérêt : la date d’application précède la date d’observation, ce qui montre que la rétroactivité n’est qu’une fiction juridique. Par exemple, la loi du 3 janvier 1972 sur la filiation est entrée en vigueur le 1er août 1972 (art. 11) et a été déclarée applicable aux enfants nés avant son entrée en vigueur (art. 12)1257. Ainsi, elle a été observable à partir du 1er août 1972 (c’est à ce moment que les justiciables ont dû commencer à s’y conformer) alors qu’elle s’est appliquée à des naissances bien antérieures à cette date (par exemple, à un enfant naturel conçu en 1960, date à laquelle les sujets de droit n’avaient pas encore à se conformer à la loi de 1972).

  • 1258 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, pp. 352 et s
  • 1259 Ibid. n° 524 (C’est l’auteur qui souligne).

36612. A partir de là, Mme Blery va transposer ces concepts à l’application dans le temps des jugements. S’agissant de la date d’observation, elle considère qu’on doit se conformer à un jugement à partir de son prononcé. C’est à partir de ce moment qu’il est doué de force obligatoire pour les parties, car c’est à cette date qu’il dessaisit le juge et qu’il bénéficie de l’autorité de la chose jugée1258. De plus, cet auteur explique que, contrairement à la loi, il en va toujours ainsi, aucune exception à ce principe n’étant à constater. Quant à la date d’application du jugement, Mme Blery démontre qu’elle coïncide rarement avec le prononcé. En fonction de considérations d’opportunité, il s’agit, soit d’un moment ultérieur, comme le passage en force de chose jugée de la décision (exemple de la procédure de divorce), soit, ce qui correspond à la majorité des cas, d’un moment antérieur (jour de l’assignation, moment de la naissance du droit invoqué). Ceci permet alors à l’auteur de conclure qu’à « l’inverse de la loi, le principe est l’antériorité de la date d’application sur la date d’observation du jugement. […] Cela ne doit pas surprendre, car si la loi doit logiquement regarder vers l’avenir, si elle n’a pas pour objet normal de régir à nouveau ce qui l’a été par une autre loi, quelle que puisse être la supériorité de la nouvelle par rapport à l’ancienne […], le problème est différent pour le jugement : celui-ci, on le sait, vient concrétiser une règle de droit, légale, coutumière ou jurisprudentielle, c’est-à-dire qu’il vient rétablir ce qui aurait dû être si la règle avait été respectée. »1259. Autrement dit, il est conforme à la nature des choses qu’un jugement, sauf exception, produise un effet rétroactif. Le but est de rétablir, autant que faire se peut, la situation telle qu’elle aurait été si la règle avait été spontanément appliquée et de ne pas faire supporter au justiciable les affres de la contestation, en ceux compris les lenteurs de la justice.

37Développée à partir du droit civil, cette théorie de l’efficacité substantielle des jugements peut être transposée à la matière pénale.

B. L’efficacité substantielle des jugements pénaux : la transposition de la théorie

38613. Si l’efficacité substantielle d’un jugement se caractérise par la modification de l’ordonnancement juridique, il est difficilement contestable que tous les jugements produisent cet effet, qu’il soient civils ou pénaux. A transposer à la matière pénale les grandes lignes de la théorie développée par Mme Blery, cette assertion se confirme.

  • 1260 Même si, s’agissant de la partie civile, l’évolution socio-juridique récente tend à lui reconnaître (...)
  • 1261 Il est vrai que, du statut de présumée innocente, elle passe à celui de juridiquement et définitive (...)
  • 1262 En cas de placement de la personne poursuivie en détention provisoire, une action en réparation du (...)

39614. Tout d’abord, il n’est pas difficile d’identifier l’effet constitutif et l’effet novateur. L’effet constitutif apparaît de manière d’autant plus évidente que les jugements statuant au pénal sont considérés, selon l’analyse classique, comme constitutifs. L’objet de cet effet constitutif est ici plus embarrassant à déterminer. Une appréhension de la situation en termes de droits subjectifs trouve ici une limite évidente. S’il est possible de parler de droit à la liberté en cas de relaxe -encore que cette liberté soit un droit fondamental préexistant au jugement – il est difficilement envisageable d’évoquer, en cas de condamnation, un droit de la société au prononcé d’une peine, ou un droit de la partie civile à la reconnaissance de son statut de victime1260. C’est pourquoi il semble préférable de considérer, non pas les droits des protagonistes du procès pénal, mais la situation juridique qui en résulte. Dès lors, sous cette optique légèrement différente, c’est la situation juridique de la personne poursuivie qui se trouve constituée. Ainsi, seuls les jugements de condamnation se trouvent doués de cet effet constitutif : la personne passe du statut de prévenu ou d’accusé présumé innocent à celui de condamné. En revanche, en cas de relaxe ou d’acquittement, la situation juridique substantielle de la personne poursuivie ne change pas : non coupable, donc non passible d’une peine, elle se retrouve dans la même situation substantielle pénale qui était la sienne avant le procès1261. La seule chose qui change, c’est la situation procédurale de cette personne qui se trouve définitivement à l’abri d’une nouvelle action à raison des mêmes faits1262.

  • 1263 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 285.

40615. L’effet novateur de la décision pénale peut être pareillement caractérisé : un passage a lieu de la norme abstraite et générale – la loi pénale – à la norme concrète et particulière – la décision pénale. Cette modification revêt un relief tout particulier en cette matière où le juge a mission d’individualiser les peines : « bien que la sanction pénale soit déterminée par la loi en considération de la gravité objective de l’infraction, le juge a légalement le pouvoir d’individualiser la peine, de l’adapter à la personne du délinquant »1263. Compte tenu de cette nécessité humaniste d’individualiser les sanctions pénales, le juge répressif dispose donc d’une grande latitude dans son rôle de concrétisation de la loi.

  • 1264 Voir supra n° 216 et ss.
  • 1265 Voir supra n° 610 et ss.

41616. Ensuite, la décision pénale est douée de force obligatoire, tout comme le jugement civil, sans quoi elle ne pourrait être menée à exécution. Seule la question du moment où elle est obligatoire peut prêter à discussion. La force exécutoire n’intervient qu’après l’épuisement ou la fermeture des voies de recours suspensives – au sens contraire des voies de recours résolutoires1264 – qui, en cette matière, suspendent toutes la possibilité d’une exécution. Mais, à s’en tenir à l’analyse de Mme Blery, un jugement, même s’il est constitutif de droit, bénéficie de l’efficacité substantielle dès son prononcé, peu important qu’il fasse l’objet de voies de recours. Il est observable dès ce moment, alors que son application peut être différée dans le temps1265. Cependant, comme cela va pouvoir être développé, une telle conception n’est pas exempte de toute critique.

42Nul doute que la théorie de l’efficacité substantielle constitue un progrès dans l’analyse de l’acte juridictionnel ; elle ne rend pourtant pas sans utilité la distinction classique entre jugements déclaratifs et jugements constitutifs. Au bénéfice de quelques explications et adaptations, il est permis de proposer une synthèse de toutes ces conceptions, finalement plus complémentaires qu’opposées.

SECTION 2. PROPOSITION DE SYNTHÈSE

  • 1266 Egalement en ce sens : F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères (...)

43617. Au contraire de la démarche adoptée par Mme Blery, il est possible de ne pas répudier la distinction classique entre jugements déclaratifs et jugements constitutifs de droit1266. En effet, prôner son maintien (§ 1) permet de reconsidérer certaines positions soutenues au sujet du moment de l’efficacité substantielle (§ 2).

§ 1. Le maintien de la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droit

44618. Cette distinction doit être maintenue parce qu’elle s’autorise d’un critère discriminant sûr (A) et parce que, loin d’être incompatible avec la théorie de l’efficacité substantielle, elle se combine avec elle de manière satisfaisante (B).

A. L’existence d’un critère de distinction

  • 1267 V. notamment : P. ESMEIN, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création (...)

45619. L’une des critiques souvent faite à la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits réside dans l’absence de frontière clairement établie entre les deux types de décisions1267. Il est pourtant possible de faire appel à un critère déjà mis en évidence.

  • 1268 J. FOYER, De l’autorité de la chose jugée en matière civile. Essai d’une définition, thèse Paris, 1 (...)
  • 1269 J. HERON, « Eléments de typologie des jugements à partir de l’idée de réalisation du droit », RRJ 1 (...)
  • 1270 Ibid. n° 8.

46Il suffit en effet de se poser la question de savoir si l’intervention du juge est obligatoire pour la réalisation du rapport juridique substantiel considéré ou seulement nécessaire pour vaincre la résistance du défendeur1268. Pour plus de précision, il faut même raisonner en terme de structure de la règle de droit et se demander si l’intervention du juge fait partie du présupposé de cette règle1269. Le jugement statuant sur la responsabilité délictuelle d’une personne serait ainsi déclaratif, car l’intervention du juge n’est pas au nombre des éléments constitutifs du droit à réparation. Elle ne se justifie, la plupart du temps, que pour des raisons pratiques, car les débiteurs ne sont pas légion à réparer spontanément les conséquences dommageables de leurs actes. Pour prendre un autre exemple, la déclaration d’une servitude de passage obéirait au même régime, car il est possible que le propriétaire du fonds servant accède de manière extrajudiciaire aux prétentions du propriétaire du fonds enclavé. En revanche, le recours au juge est incontournable pour obtenir le prononcé d’un divorce, d’une adoption ou d’une peine pénale. Certes les époux peuvent se séparer sans décision du juge ; et cette séparation de fait sera susceptible de produire des effets de droit. Mais, il n’empêche que, juridiquement, la séparation de fait ne vaut pas divorce. En matière pénale, « le délinquant pris de remords peut certes se livrer aux autorités publiques, mais il ne peut s’infliger à lui-même la peine qu’il estime mériter »1270.

  • 1271 L. MAZEAUD, « De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits » (...)
  • 1272 Ibid.
  • 1273 En ce sens également : F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères (...)
  • 1274 Pour la résolution judiciaire, v. infra n° 659 et ss.

47620. Le critère tiré de l’intervention légalement obligatoire du juge permet encore de trancher la difficulté, éprouvée par les défenseurs même de la distinction classique, pour classer les jugements statuant sur la nullité ou la résolution pour inexécution d’un contrat1271. Cette doctrine avoue que la « distinction paraît échapper à l’analyse »1272 ; elle propose, finalement, de distinguer selon que le prononcé de la nullité s’avère ou non obligatoire pour le juge une fois qu’il l’a constatée. Si le juge est privé de tout pouvoir d’appréciation, le jugement sera alors déclaratif de droit ; si, au contraire, il est en son pouvoir d’apprécier l’opportunité de la nullité, sa décision sera constitutive. A placer le critère sur l’intervention, légalement irremplaçable ou non du juge, la ligne de partage sera en fait différente. Tout va dépendre de la disponibilité ou non des rapports de droits considérés. En présence d’une situation contractuelle laissée à la libre disposition des parties, le recours au juge pour la reconnaissance de la nullité du contrat ne s’imposera que pour mettre un terme à la résistance de celui qui s’y oppose1273. Le jugement sera donc déclaratif. Dans des situations ou le statut prend le pas sur le contrat, comme en matière de mariage, les parties ne peuvent reconnaître d’un commun accord l’irrégularité de leur engagement, peu important, à ce titre, le caractère facultatif ou péremptoire de la nullité. L’intervention du juge étant légalement irremplaçable, le jugement est donc constitutif1274.

  • 1275 J. FOYER, De l’autorité de la chose jugée en matière civile. Essai d’une définition, thèse Paris, 1 (...)
  • 1276 Voir aussi les arguments opposés au point de vue de M. Foyer par Mme Blery : C. BLERY, L’efficacité (...)
  • 1277 Il convient de rappeler la définition de la matière gracieuse par l’article 25 du nouveau Code de p (...)
  • 1278 J. HERON, « Eléments de typologie des jugements à partir de l’idée de réalisation du droit », RRJ 1 (...)

48621. Néanmoins, M. Foyer juge inexact le critère ainsi mis en exergue. Pour lui, l’intervention irremplaçable du juge serait une observation n’ayant « qu’une valeur momentanée » et traduisant « un état du droit positif »1275. Cette objection, cependant, se détruit par elle-même : distinguer les jugements déclaratifs des jugements constitutifs a notamment pour but de souligner, en droit positif, le rôle plus ou moins important du juge dans la création des rapports substantiels. Certes le législateur peut un jour être amené à conférer aux maires le pouvoir de prononcer les divorces ; il n’en reste pas moins vrai que, tant qu’une telle loi n’est pas en vigueur, seuls les juges ont compétence pour le faire1276. Tout au plus l’objection a-t-elle pour mérite de montrer que le rôle du juge dans le processus de création des situations juridiques dépend de la volonté souveraine du législateur ce qui, finalement, n’a rien d’étonnant. D’ailleurs, depuis 1954, date à laquelle M. Foyer a soutenu sa thèse, une multiplication des cas où le pouvoir de contrôle ou d’appréciation du juge est un élément indispensable à la création d’un rapport de droit s’est produite. Il suffit en effet de penser au développement de la juridiction gracieuse (adoption, divorce gracieux, changement de régime matrimonial…) qui, très souvent, a pour visée de faire de l’intervention du juge une condition de formation d’un acte privé1277. De ce fait, tout jugement gracieux « est normalement constitutif »1278.

  • 1279 R. MERLE, Essai de contribution à la théorie générale de l’acte déclaratif, thèse, Toulouse, Ed. Ro (...)
  • 1280 Cette dernière cause péremptoire de divorce (C. civ., art. 243 anc.) a été supprimée par la loi du (...)

49622. Ce critère de classification, facile à mettre en œuvre même s’il peut conduire à des solutions différentes en fonction des évolutions législatives, permet aussi de combattre les arguments avancés pour nier l’existence d’une différence de nature entre les jugements déclaratifs et les jugements constitutifs. L’un des arguments déjà exposé plus haut et qui paraissait de nature à emporter la conviction consiste à prétendre que, dans tous les cas, le juge ne fait que restaurer l’efficacité juridique d’un droit préexistant. M. Merle, qui est l’auteur de cette argumentation1279, expose en effet que le juge intervient toujours pour lever les obstacles qui s’opposent à une réalisation pleine et entière du rapport de droit considéré. L’obstacle est pratique lorsqu’il résulte de la résistance du défendeur, juridique quand il procède de la volonté du législateur qui impose un recours obligatoire au juge. La conclusion qui en est tirée, c’est que le juge, quel que soit le cas, ne crée jamais le droit, mais se contente de le rendre parfait. Tâchant d’illustrer la pensée de l’auteur, il pourrait être prétendu que la condamnation d’un époux à une peine de réclusion criminelle ou de détention criminelle de quinze ans ou plus fait naître au profit de l’autre époux le droit au divorce, que le juge ne fera que rendre parfait en constatant l’existence de cette ancienne cause péremptoire de divorce1280.

  • 1281 Sur la distinction de ces deux types de formalisme : J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique, PUF, 200 (...)
  • 1282 La démonstration pourrait être continuée en montrant, en contrepoint, que le saisine du juge en vue (...)

50623. Une telle conception paraît toutefois difficilement admissible. Lorsque le législateur impose un recours obligatoire au juge, gracieux ou contentieux, l’intervention de ce tiers indépendant et impartial est édictée à peine de validité de l’opération juridique projetée. Le divorce ou l’adoption hors le juge est juridiquement inexistant. Les droits et obligations résultant de ces deux situations juridiques n’existent pas tant que le juge ne les a pas consacrés. En bref, le recours au juge est un formalisme de validité et non un formalisme d’efficacité1281, ce qui caractérise le jugement constitutif1282.

51624. La différence de nature entre jugements déclaratifs et jugements constitutifs traduit ainsi la dualité des rôles pouvant être assignés au juge au regard de la création des droits subjectifs et des situations juridiques. Soit le juge intervient pour obvier à la résistance injustifiée d’une partie à la réalisation d’un rapport de droit considéré. Soit il intervient parce que la loi le désigne comme unique titulaire du pouvoir de créer ou parachever le rapport de droit projeté. Et cette différence de nature entraîne logiquement une différence de régime qui tient au fait que la décision déclarative est globalement tournée vers le passé – d’où sa rétroactivité de principe – cependant que le jugement constitutif ne peut légitimement s’appliquer que pour l’avenir. Cette différence, au demeurant, outre la logique qui la sous-tend, repose sur de solides raisons d’équité. Au cas où les parties ne sont pas d’accord, l’interdiction de se faire justice à soi-même rend indispensable le recours au juge, ce qui induit, tout aussi nécessairement, une attente pénible avant que « justice soit rendue ». La rétroactivité du jugement déclaratif n’a alors d’autre but que de compenser ce retard dans la juste imbrication des droits de chacun.

  • 1283 J. HERON, « Eléments de typologie des jugements à partir de l’idée de réalisation du droit », RRJ 1 (...)
  • 1284 V. entre autres exemples : civ., 29 déc. 1942, D 1943, p. 85, note J. CARBONNIER ; civ., 29 oct. 19 (...)

52625. La distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droit s’avère donc difficilement à nier, tant elle s’impose, d’un point de vue conceptuel, avec la force de l’évidence. Au reste, certains auteurs continuent à l’exposer sans forcément prétendre que tout jugement présente en même temps les deux caractères1283. La jurisprudence, de son côté, continue parfois à utiliser ces notions1284.

53Cela étant posé, il convient de s’attacher à concilier la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droit avec la théorie, plus récente, de l’efficacité substantielle des jugements.

B. La combinaison des théories classique et moderne

  • 1285 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 149.
  • 1286 Ibid. (C’est l’auteur qui souligne). Pour une critique pertinente de cette assimilation entre effet (...)
  • 1287 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 495 et s.

54626. Constater que tous les jugements modifient l’état de droit antérieur, leur reconnaître donc une efficacité substantielle, ne remet pas en cause la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits. Celle-ci semble bien résister à toutes les critiques. Pendant la première moitié du 20ème siècle, une importante partie de la doctrine s’est attachée à la réfuter pour en déduire que les jugements ne sont que déclaratifs de droit. Les arguments développés plus haut ont paru suffisants pour montrer le caractère excessif de la critique. Certaines situations juridiques ne se conçoivent pas sans l’intervention d’un juge. La thèse de l’efficacité substantielle, quant à elle, postule que tout jugement de condamnation est pourvu d’un effet constitutif : « Cet effet consiste en la modification des droits substantiels des parties qui elle-même résulte de la concrétisation du droit réalisée par le juge qui a levé l’obstacle privé ou légal qui entravait l’exercice de ce droit »1285. Finalement, tout jugement aurait donc « un caractère déclaratif et un effet constitutif ou substantiel »1286. Ceci conduit donc Mme Blery à rejeter la distinction classique pour déterminer le point de départ des effets substantiels. La déclarativité du jugement ne supposerait plus sa rétroactivité, alors que son caractère constitutif ne suffirait pas à justifier son application seulement pour l’avenir1287.

  • 1288 En ce sens également : F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères (...)
  • 1289 C’est pour cela qu’il n’est pas possible de dire que le jugement déclaratif est celui qui se borne (...)
  • 1290 Cela ne signifie pas que le juge ne prend pas en compte les éléments du passé. Il doit tout au cont (...)

55627. Il reste que cette conséquence logique de la distinction classique conserve toute sa valeur1288, sans que cela heurte de front la thèse de l’efficacité substantielle. N’est-il pas rationnel que le jugement qui se trouve véritablement à l’origine d’un nouveau rapport de droits et obligations – le jugement constitutif – n’ait lieu de s’appliquer que pour l’avenir ? N’est-il pas tout aussi rationnel d’ordonner des mesures de remise en état, ou de compenser le retard dans l’exécution d’une obligation dont le jugement reconnaît qu’elle lui préexistait – jugement déclaratif – ce en quoi il est possible de voir une certaine application rétroactive du jugement se justifiant par la résistance jugée mal fondée du débiteur ? Pour autant, les deux types de jugements génèrent bien des effets substantiels. La règle de droit, si le juge la reconnaît applicable, se trouve bien concrétisée et individualisée, en même temps que s’opère un passage de la force obligatoire de la loi à la force obligatoire de la décision. Dans tous les cas, le juge dit le droit. Une différence existe cependant : lorsque le jugement est déclaratif, le juge dit le droit tel qu’il aurait dû être dans « le meilleur des mondes juridiques », dès que les conditions d’existence de ce droit étaient réunies1289 ; lorsqu’il est constitutif, le juge dit le droit tel qu’il sera dans l’avenir1290. Comme toute distinction juridique, celle-ci n’est pas absolue ; elle a cependant valeur de principe, auquel le droit positif ne se prive pas de déroger, ce qui va être examiné.

  • 1291 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 328. Il pourrait (...)

56Finalement, il est clair que « la distinction des jugements constitutifs et déclaratifs ne peut être rejetée ; elle doit seulement être ramenée à une taille plus modeste. Elle intéresse seulement la date à laquelle se produisent les effets substantiels des jugements »1291. C’est cette conclusion qu’il convient maintenant d’approfondir à la lumière des données précises du droit positif.

§ 2. Les conséquences de la distinction au regard du moment de l’efficacité substantielle

57628. Le travail préalablement mené au sujet des différentes théories permettant de proposer des éléments de réflexion quant au moment de l’application de l’efficacité substantielle des jugements dans le temps peut paraître bien éloigné des préoccupations relatives à l’irrévocabilité de la chose jugée. Il n’en est rien. Le maintien de la distinction traditionnelle des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits, combiné à la théorie moderne de l’efficacité substantielle, va permettre de mettre en avant une différence de régime entre les deux types de jugements. En effet, l’application dans le temps de la chose jugée suit un régime différent selon que sont considérées des décisions déclaratives (A) ou des décisions constitutives (B).

A. L’irrévocabilité et l’application dans le temps des jugements déclaratifs de droit

  • 1292 L’assertion peut être affinée en précisant que c’est essentiellement l’activité de jurisdictio qui (...)
  • 1293 Cette rétroactivité n’est pas le critère, mais la conséquence du caractère déclaratif : F.-X. MORIS (...)

58629. Lorsqu’une décision de justice se borne à reconnaître un état de droit préexistant pour lui restituer toute l’efficacité juridique qu’il mérite, il est logique que cette décision soit globalement tournée vers le passé1292. Le droit doit en effet tenir compte de la résistance injustifiée du défendeur pour la sanctionner ou, tout du moins, pour compenser le dommage ainsi occasionné au demandeur. C’est pourquoi l’idée de rétroactivité est fortement attachée aux décisions déclaratives1293. Les rouages de cette rétroactivité ne sont pourtant pas toujours très clairs. Ne voit-on pas, en effet, certaines décisions déclaratives allouant une somme d’argent ne porter intérêt que du jour de leur prononcé et non du jour du fait générateur de la créance ? C’est effectivement la solution à laquelle conduit l’article 1153-1 du Code civil en ce qui concerne les décisions qui condamnent à une indemnité, notamment délictuelle. De plus, le stade où la chose jugée devient irrévocable ne semble pas interférer dans la détermination de l’application dans le temps de telles décisions. Le but est de faire « entrer en vigueur » au plus vite la solution juridictionnelle, ce qui semble incompatible avec l’attente de la décision irrévocable.

  • 1294 V. supra n° 610 et ss.
  • 1295 P.-A. COTE, « Contribution à la théorie de la rétroactivité des lois », La revue du barreau canadie (...)

59630. A vrai dire, il est nécessaire d’approfondir l’analyse. Pour ce faire, il est possible de suivre la méthode adoptée avec succès par Mme Blery, qui consiste à emprunter à la théorie de l’application des lois dans le temps la distinction déjà évoquée de la date d’observation et de la date d’application1294. Cette distinction propose une explication théorique du phénomène de la rétroactivité des lois. Partant de la difficulté conceptuelle pouvant exister à concevoir une loi qui entre en vigueur avant qu’elle ne soit édictée, plusieurs auteurs ont montré qu’il est préférable de distinguer le moment, d’une part, où la loi doit être observée par les justiciables, c’est-àdire le moment où elle est obligatoire, du moment, d’autre part, où elle est applicable ; cette dernière date permet alors de savoir si certains faits passés, conforme à l’état de droit antérieur, doivent être reconsidérés à la lumière de la loi nouvelle1295. Il convient donc de transposer cette distinction au cas des jugements déclaratifs pour préciser, tour à tour, leur date d’observation (1) et leur date d’application (2).

1. La date d’observation

60631. La date d’observation correspond, aussi bien pour la loi que pour le jugement, à la date à laquelle la norme devient obligatoire pour ses destinataires. Pour la loi, c’est en principe le lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française (C. civ., art. 1). Pour le jugement, il n’existe aucune prescription légale, ce qui rend malaisée la détermination d’une solution. Il faut donc examiner tous les choix possibles (a) avant d’opter pour une solution (b).

a) Les choix possibles

61632. Trois possibilités sont concevables : le moment du prononcé en première instance du jugement (α), celui où il devient exécutoire (β) et, enfin, celui où il devient irrévocable (χ).

α. Le moment du prononcé
  • 1296 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 519 et ss
  • 1297 Ibid.

62633. Mme Blery considère que « la date d’observation du jugement coïncide toujours avec la date de son prononcé » ; « c’est à partir de ce moment qu’il est doué de force obligatoire à l’égard des parties »1296. Deux arguments sont invoqués à l’appui de cette position. En premier lieu et de manière négative, l’auteur précise qu’il n’y a pas lieu de tenir compte de la notification ou du passage en force de chose jugée, lesquels ne contribueraient aucunement à l’édiction de la norme que renferme le jugement. Ces phases ne concerneraient que les « suites » du jugement, c’est-à-dire les voies de recours et l’exécution. En second lieu, sont invoqués l’autorité de la chose jugée et le dessaisissement du juge qui interviennent à ce moment-là : « Comment admettre que des attributs aussi importants et caractéristiques du jugement soient attachés à une « chose » ? Comment admettre qu’ils ne viennent pas plutôt renforcer une norme ? »1297.

  • 1298 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse (...)
  • 1299 Ibid. n° 274.

63634. M. Salhi se rallie à cette analyse de la force obligatoire immédiate des jugements en ajoutant deux arguments. D’une part, cet auteur fait valoir qu’admettre l’absence d’effet obligatoire de la norme issue du jugement dès lors que ce dernier est encore passible d’une voie de recours suspensive d’exécution reviendrait à admettre que « la Cour de cassation, saisie d’un pourvoi qu’elle estime bien fondé, dans les hypothèses où celui-ci est suspensif d’exécution, ne casserait ni n’annulerait une norme juridique ». Or, pour l’auteur, « Ceci paraît inconcevable. L’annulation ne peut consister qu’en l’anéantissement rétroactif d’une norme »1298. D’autre part, une raison d’ordre politique est avancée. Pour l’auteur, considérer que l’ouverture des voies de recours diffère la naissance de la norme juridique issue du jugement serait une marque de défiance à l’égard du travail des magistrats, que le législateur ne saurait avoir voulu1299.

β. Le moment de la force exécutoire

64635. Le moment où une décision de justice bénéficie de la force exécutoire est également une étape à laquelle il est légitime de penser, tant elle assure l’effectivité concrète de la chose jugée. Dans cette optique, la force obligatoire du dire juridictionnel coïnciderait avec sa force exécutoire. Ce n’est effectivement qu’à ce moment-là que le débiteur se trouve véritablement contraint de s’exécuter. Au contraire, si la décision n’est pas encore exécutoire, il peut légitimement s’en dispenser. C’est d’ailleurs pourquoi il faut voir dans l’exécution volontaire d’une décision non encore exécutoire un acquiescement (NCPC, art. 410, al. 2). Une telle solution ne pourrait être retenue si le dire juridictionnel était obligatoire dès son prononcé alors qu’il ne serait pas encore exécutoire. L’exercice d’une voie de recours suspensive d’exécution semble donc également suspendre le caractère obligatoire de la décision.

χ. Le moment de l’irrévocabilité

65636. Il est possible d’aller encore plus loin et de considérer que ce n’est que lorsque la décision est irrévocable qu’elle est véritablement obligatoire. Il y aurait donc lieu d’attendre que des voies de recours non suspensives d’exécution, comme le pourvoi en cassation, soient épuisées. Cette solution semble difficile à admettre, car elle introduit un décalage entre le moment de la force exécutoire et celui de la force obligatoire. La première serait antérieure à la seconde, ce qui paraît contraire à toute logique dès l’instant qu’il est admis que la force obligatoire est le support et le préalable nécessaire de la force exécutoire.

66À la réflexion, pourtant, c’est cette solution qui paraît la plus rationnelle

b) La solution retenue

67637. Placer le moment de la force obligatoire des jugements à la date de leur prononcé encourt plusieurs critiques.

  • 1300 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 519. Pour (...)
  • 1301 V. infra n° 855 et ss.

68En premier lieu, la référence au moment où advient l’autorité de la chose jugée est ici hors de propos. Il faut encore une fois préciser que cet attribut spécifique du jugement n’a d’autres visées que d’empêcher le renouvellement du litige devant un autre juge. Il s’agit d’un moyen de procédure qui concerne le droit d’action et non le droit débattu en justice. Mme Blery en a d’ailleurs conscience, puisqu’elle précise que l’autorité de chose jugée est ici entendue dans sa conception extensive, c’est-à-dire celle qui tend à y inclure tous les effets du jugement, y compris substantiels1300. Par ailleurs, il faut ajouter que la solution ne va pas de soi, qui consiste à reconnaître une autorité immédiate de chose jugée aux jugements, sans prise en compte du processus d’épuisement des voies de recours suspensives. Si, pour la procédure civile, cette solution s’autorise de l’article 480 du nouveau Code de procédure civile, la solution est inverse en procédure pénale où la jurisprudence considère que l’autorité de la chose jugée n’advient qu’une fois la décision irrévocable. Et seule cette dernière position semble conforme aux finalités de l’autorité de la chose jugée, ce qui justifierait son extension à la matière civile1301.

69Seul le dessaisissement du juge intervient incontestablement au moment du prononcé du jugement. Il est alors permis de douter que cela suffise pour considérer que la chose jugée est obligatoire dès ce moment-là. Le but du dessaisissement tend simplement à éviter que le juge revienne sur son travail, hors les cas prévus par la loi (NCPC, art. 481).

70638. En second lieu, s’il est difficilement contestable que l’objet de l’anéantissement produit par l’exercice bien fondé d’une voie de recours suspensive d’exécution est la norme juridique édictée par la décision attaquée, encore faut-il souligner combien cette norme est imparfaite au stade de son prononcé. Effectivement, il paraît délicat d’admettre que le jugement est parfait en tant que norme alors qu’il peut encore faire l’objet de voies de recours aussi usuelles que l’appel et le pourvoi en cassation. Prétendre ainsi que la notification ou le passage en force de chose jugée n’intéressent pas le processus d’édiction de la norme juridictionnelle revient à faire fi des voies de recours, alors pourtant qu’elles peuvent aboutir à une remise en cause totale de la chose jugée. L’article 410, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile vient confirmer cette analyse en prescrivant que l’exécution sans réserve d’un jugement non exécutoire vaut acquiescement. En effet, ce texte ne fait que traduire l’absence de force obligatoire du jugement non encore exécutoire. Sinon, comment admettre que l’exécution d’une décision obligatoire puisse être imputée à faute et valoir renonciation à l’usage des voies de recours ?

71Il semble alors préférable d’appréhender le processus d’élaboration de la norme juridictionnelle dans une perspective dynamique, incluant toutes les phases du procès. Le but premier des voies de recours est effectivement de donner de nouvelles chances au plaideur insatisfait ; pour les juges, et sans qu’il s’agisse d’une marque de défiance à leur égard, il s’agit, au fur et à mesure de l’utilisation des voies de recours, de s’approcher au plus près de la solution la plus légale et la plus juste. Ainsi, une distinction claire semble s’imposer entre la chose, précaire et révocable, jugée en première instance, et la chose irrévocablement jugée qui, seule, a vocation à une stabilité certaine.

  • 1302 L. CADIET [dir.], Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, Exécution des décisions de justice, par (...)

72639. Ensuite, s’agissant du deuxième moment concevable, le lien entre la force obligatoire et la force exécutoire est plus difficile à réfuter. Si le commandement du juge n’est obligatoire que lorsque la décision est irrévocable, comment admettre que la force exécutoire puisse être antérieure, comme cela est bien souvent le cas ? Il paraît totalement incongru d’assortir de la force exécutoire une norme qui n’est pas même obligatoire. Toutefois, l’objection n’est pas sans réplique : la force exécutoire est un instrument puissant de politique juridique1302. L’octroyer à un moment où les voies de recours usuelles sont encore possibles vise à assurer l’effectivité du droit provisoirement reconnu. Compte tenu des lenteurs de l’institution judiciaire, il ne serait pas raisonnable de ne mener à exécution que les décisions irrévocables. Mais, dans le « meilleur des mondes juridiques », si les délais pour que les juridictions statuent étaient vraiment raisonnables, il n’y aurait rien de choquant à reporter le moment de la force exécutoire tant que les voies de recours suspensives ne sont pas épuisées ou fermées. Cela contribuerait même à restituer aux voies de recours toute leur portée. Les réformes ne se comptent plus, dont l’objectif, plus ou moins affirmé, vise à diminuer l’intérêt attaché à l’exercice des voies de recours. Ces dernières sont présumées exercées à des fins purement dilatoires alors que l’atermoiement résulte souvent de la longueur des délais d’audiencement. Si les plaideurs ne pouvaient compter sur cet effet d’enlisement, il y a fort à parier que la proportion des recours diminuerait. Ainsi donc, il n’est pas absurde de considérer que le propre de voies de recours aussi usuelles que l’appel ou le pourvoi en cassation devrait être de suspendre l’exécution de la décision entreprise. Il est clair, cependant, qu’une telle solution, idéale dans l’absolu, n’est pas réaliste au regard de l’état permanent de crise dont souffre l’institution judiciaire. C’est pourquoi le législateur, au fur et à mesure que se creuse le fossé entre les besoins de la société et les possibilités de l’institution, ne cesse de hâter le moment de l’exécution forcée dans le but d’escompter une diminution des recours.

73640. Sous cet angle de vue, il est alors permis de voir dans l’exécution, reconnue de manière provisoire aux décisions de première instance ou de manière classique aux décisions en dernier ressort, une anticipation de l’efficacité attachée à la norme irrévocable. Le législateur estime que le commandement judiciaire issu du jugement encore susceptible de voies de recours est suffisamment élaboré pour lui attribuer la plus grave de ses conséquences : la force exécutoire.

74641. En attribuant cette exécution provisoire, le législateur reconnaît nécessairement et du même coup à la décision une force obligatoire provisoire. Cet effet d’anticipation que postule l’exécution provisoire bouleverse les schémas théoriques. De ce point de vue, effectivement, toutes les instances sur voies de recours jusqu’à l’obtention de la décision irrévocable participent au processus d’élaboration de la norme juridictionnelle, laquelle ne sera parfaite qu’au terme de ce processus, car ce n’est qu’à ce moment-là que sa remise en cause sera vraiment exceptionnelle. Mais du point de vue pratique, eu égard à la lenteur des procédures, il ne serait pas réaliste d’attendre la solution irrévocable pour assurer l’effectivité du commandement judiciaire. L’équilibre entre ces deux aspects du même problème passe donc par la reconnaissance d’une force obligatoire et exécutoire provisoire aux décisions dont le processus d’élaboration n’est pas terminé, ce qui complique assurément l’appréhension du phénomène. Il faut donc en conclure que deux dates d’observation ponctuent le processus d’élaboration de la norme juridictionnelle : dès que la décision est pourvue de la force exécutoire sans pour autant être irrévocable, elle bénéficie d’une force obligatoire provisoire ; quand elle est irrévocable, elle bénéficie d’une force obligatoire définitive.

75La date d’application obéit à un régime qui, malheureusement, ne s’avère pas plus simple.

2. La date d’application

  • 1303 V. notamment : P. ESMEIN, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création (...)

76642. Distinguer la date d’observation de la date d’application permet de mieux appréhender conceptuellement la fiction que constitue la rétroactivité. Une loi rétroactive est obligatoire à un certain moment, nécessairement postérieur à son processus d’édiction, mais va s’appliquer à des faits passés pour en tirer de nouvelles conséquences juridiques. Le phénomène est le même pour les jugements déclaratifs qui, une fois obligatoires, vont bouleverser l’économie des faits passés pour en tirer de nouvelles conséquences pour l’avenir. Mais la fiction de la rétroactivité, en tout domaine, a ses limites. Des solutions par trop inéquitables peuvent en résulter quand, tout bonnement, elle ne se heurte pas à une impossibilité de modifier le cours du passé. Des exceptions, légales ou jurisprudentielles, viennent alors contrecarrer le jeu d’une rétroactivité sans limite. D’ailleurs, c’est notamment du fait de l’existence de ces exceptions que les auteurs ont été nombreux à douter d’un véritable lien entre déclarativité et rétroactivité1303. Malgré ces critiques, le droit positif semble pourtant maintenir une valeur de principe à la rétroactivité des jugements déclaratifs. Deux exemples apparaissent à cet égard particulièrement significatifs en ce qu’ils montrent que, chaque fois que cela n’est pas impossible ou inopportun, la rétroactivité s’impose. Il s’agit, d’une part, des jugements déclaratifs de filiation (a) et, d’autre part, du point de départ des intérêts moratoires sur une somme d’argent judiciairement allouée (b). Un dernier exemple mérite une place à part dans la mesure où les solutions jurisprudentielles sont divergentes et manquent de clarté ; il s’agit du cas de la résiliation judiciaire d’un contrat (c).

a) Les jugements déclaratifs de filiation
  • 1304 A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 591 ; F. TERRE et D. FENOUILLET, D (...)
  • 1305 Sur cette réforme, v. notamment : F. GRANET-LAMBRECHTS et J. HAUSER, « Le nouveau droit de la filia (...)
  • 1306 1er Civ. 1ère, févr. 1984, D 1984, p. 388, note J. MASSIP, IR, p. 315, obs. D. HUETWEILLER, RTD civ (...)
  • 1307 Civ. 1ère, 23 févr. 1994, Rep. not. Defr. 1994, p. 904, obs. G. CHAMPENOIS, RTD civ. 1994, p. 339, (...)
  • 1308 L’absence de rétroactivité empêche en conséquence le père légal d’agir en répétition des sommes ver (...)
  • 1309 Civ. 1ère, 19 mars 1985, JCP 1986, II, 20665, note A. JOLY, D 1985, p. 533, note J. M.
  • 1310 V. infra n° 689 et ss.

77643. Il est courant de professer que les décisions statuant en matière de filiation ont une nature déclarative, parce que le juge ne fait que constater un état de fait qui préexiste1304. L’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation ne remet pas en cause les solutions admises à ce sujet par la jurisprudence1305. Il résulte de cette déclarativité une application rétroactive de la chose jugée, en ce sens que la filiation judiciairement établie ou détruite vaudra pour l’avenir, mais aussi pour le passé, dès la naissance de la personne concernée. Par exemple, en cas de succès d’une action en contestation de paternité par la mère aux fins de légitimation par le vrai père (C. civ., art. 318 anc.), la jurisprudence considère que, du fait de la déclarativité du jugement rendu, les aliments versés par le père présumé et premier mari deviennent dépourvus de cause, si bien qu’ils peuvent faire l’objet d’une action en répétition contre la mère ou d’une action pour enrichissement sans cause à l’encontre du père biologique1306. Selon un autre exemple, les droits successoraux d’un enfant adultérin peuvent être rétroactivement reconsidérés une fois que l’action en réclamation d’état a été accueillie1307. Certains auteurs ainsi qu’une jurisprudence aujourd’hui solidement établie considèrent donc que la plupart des décisions rendues en matière de filiation ont un effet rétroactif. Il conviendrait seulement d’écarter la légitimation par mariage qui prend effet au jour du mariage (C. civ., art. 332-1, al. 3 anc.)1308, la légitimation par autorité de justice qui prend effet à la date de la décision qui la prononce définitivement (C. civ., art. 333-4, al. 1 anc.), l’action à fins de subsides qui ne saurait permettre l’allocation de sommes pour une période antérieure à la date d’assignation1309 et, bien évidemment, les actions visant à l’établissement ou à la destruction d’un lien de filiation adoptive1310. Les décisions statuant sur ces actions ne seraient donc pas déclaratives, mais constitutives.

  • 1311 V. supra n° 619 et ss.

78644. Toutefois, il semble que le domaine des décisions déclaratives en matière de filiation doive encore être réduit. Au regard du critère de distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs1311, il paraît effectivement nécessaire de distinguer trois cas de figure.

  • 1312 Ce n’est que dans le cas où la mère souhaite conserver l’anonymat que l’inaction ne saurait être co (...)
  • 1313 Comp. avec Paris, 23 févr. 2006, RTD civ. 2006, p. 295, obs. J. HAUSER.
  • 1314 Civ. 1ère, 14 févr. 2006, pourvoi n° 05-13738, D 2006, pan., p. 1146, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS, IR (...)
  • 1315 La reconnaissance volontaire remonte elle-même au jour de la naissance : civ. 1ère, 29 juin 1977, D (...)

79S’agissant tout d’abord des décisions qui établissent un lien de filiation, leur déclarativité paraît difficilement contestable. Lorsque le juge fait droit à une action en recherche de maternité ou de paternité, il vient remédier à l’absence de reconnaissance volontaire du ou des parents concernés. Il n’intervient que pour pallier l’inaction fautive des parents1312. En outre, comme ceux-ci n’ont pas assumé en temps voulu leurs responsabilités1313, il est normal que l’établissement du lien de filiation remonte à la naissance de l’enfant1314, avec toutes les conséquences qui auraient dû résulter d’une reconnaissance volontaire1315.

  • 1316 Le nouvel article 310-1 du Code civil est à cet égard parfaitement clair s’agissant de l’énumératio (...)
  • 1317 Basse-Terre, 20 mai 1974, JCP 1975, II, 17953, note M.-J. GEBLER ; Paris, 12 juin 1979, Gaz. pal. 1 (...)
  • 1318 Clairement en ce sens : M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. 2, La (...)
  • 1319 Ce ne semble pas être les desseins de la jurisprudence qui considère par exemple que l’annulation d (...)
  • 1320 Peu importe à cet égard que la dissolution ait un effet rétroactif – nullité – ou ne joue seulement (...)
  • 1321 V. infra n° 666 et ss.
  • 1322 Encore pourrait-on arguer de l’adoption qui permet soit une succession de filiation dans le temps – (...)

80645. Ensuite, s’agissant des décisions qui détruisent un lien de filiation, le même raisonnement semble difficilement transposable. Qu’il s’agisse d’une action en désaveu de paternité, en contestation de paternité ou en contestation de reconnaissance, l’intervention du juge n’est pas subsidiaire par rapport à celle des parties : elle est légalement indispensable. Si l’établissement d’une filiation peut être extrajudiciaire – reconnaissance volontaire, possession d’état, présomption de paternité1316 -, sa destruction ne le peut. Par exemple, la paternité légitime ne peut s’effacer que par la démonstration judiciaire de non-paternité. L’article 316-2 ancien du Code civil était particulièrement clair à cet égard : « Tout acte extrajudiciaire contenant désaveu de la part du mari ou contestation de légitimité de la part des héritiers, sera comme non avenu, s’il n’est suivi d’une action en justice dans le délai de six mois ». Le seul effet du désaveu extrajudiciaire est d’ouvrir un nouveau délai d’action1317 ; et cette action est indispensable pour renverser la présomption de paternité1318. Le principe d’indisponibilité de l’état et la particulière prégnance de l’ordre public en cette matière justifient l’extension de cette solution à toutes les actions en contestations d’état1319. L’intérêt supérieur de l’enfant s’oppose à ce que sa filiation tombe sans passer par un contrôle préalable du juge. Finalement, la solution est comparable à celle admise pour la dissolution du mariage. Si sa formation est extrajudiciaire, sa dissolution, hors le cas du décès, ne se conçoit que judiciairement1320. Et nul ne conteste qu’un jugement de divorce est constitutif d’une nouvelle situation juridique1321. Ce qui fausse l’analyse, c’est que seule la question de savoir si l’état constaté par le juge préexistait à sa saisine est posée. Certes la filiation est en principe indivisible, si bien que chacun n’a qu’une seule mère ou qu’un seul père ; et cette filiation est bien censée remonter au jour de la conception1322. Mais là n’est pas la question. Dans le jugement de divorce, le juge constate aussi un état de fait qui lui préexiste en faisant référence à une faute ou à une altération définitive du lien conjugal. Mais il n’en reste pas moins que sa décision est la seule à pouvoir rompre le mariage.

81646. Enfin, troisième cas de figure, le juge peut décider de substituer une nouvelle filiation à une filiation déjà établie. Il serait alors possible de considérer que la reconnaissance du nouveau lien de filiation vaut pour le passé et pour l’avenir, alors que la destruction ne vaut que pour l’avenir. Bien que concevable, une telle solution ne semble pas souhaitable, car elle aboutit à conférer à l’enfant concerné une double filiation pour la période qui va de sa naissance au jugement. Aussi bien pourrait-on s’autoriser de l’article 31112 ancien du Code civil, qui dispose que les « tribunaux règlent les conflits de filiation pour lesquels la loi n’a pas fixé d’autre principe, en déterminant par tous les moyens de preuve la filiation la plus vraisemblable », pour considérer que l’intervention du juge est légalement indispensable. Non seulement ce texte emploie l’indicatif présent, marque d’impérativité, mais surtout, une appréciation judiciaire des moyens de preuve est irremplaçable. Ces décisions sont donc constitutives et non déclaratives.

  • 1323 Sauf à considérer les procréations médicalement assistées.
  • 1324 Surtout depuis la réforme intervenue en 2005 : F. MILLET, « La vérité affective ou le nouveau dogme (...)

82647. Il serait possible de reprocher à ces distinctions successives de pêcher par excès de juridisme et, plus gravement, de ne pas correspondre à la réalité. La réalité, c’est que dans tous les cas, une personne a une seule mère et un seul père1323. La vérité biologique est une et indivisible. De fait, chaque fois qu’elle est judiciairement établie, elle devrait remonter au jour de la naissance. Toutefois, du point de vue sociologique et juridique, ce n’est pas si simple. Il est clair que le droit de la filiation n’a pas pour unique but l’établissement de la vérité biologique1324. La filiation légale – présumée ou fondée sur la possession d’état – figure aussi en bonne place. Le père légal est ainsi bien souvent le père affectif. Il n’y aurait rien de choquant, par conséquent, à ne pas considérer comme effacés les rapports juridiques entretenus avec le parent légal jusqu’à l’établissement de la filiation vis-à-vis du parent biologique. Au demeurant, la succession de filiation est plus conforme à la réalité sociologique que l’effacement rétroactif de la première par une prétendue hégémonie de la vérité biologique. Par ailleurs, considérer que les décisions qui établissent un lien de filiation sont déclaratives et donc, dans toute la mesure du possible, rétroactives, alors que celles qui le détruisent sont constitutives et n’agissent donc que pour l’avenir, n’est peut-être pas une distinction si subtile. Au-delà des raisons de technique juridique qui semblent devoir la justifier, cette solution conduit à des résultats moins critiquables du point de vue de l’équité que certaines positions jurisprudentielles.

  • 1325 1er Civ. 1ère, févr. 1984, D 1984, p. 388, note J. MASSIP, IR, p. 315, obs. D. HUETWEILLER, RTD civ (...)
  • 1326 L’ordonnance du 4 juillet 2005 a remédié à cette source d’insécurité en ramenant le délai d’action (...)
  • 1327 Pourtant, la Cour de cassation estime que n’est pas contraire à la conception française de l’ordre (...)
  • 1328 Lorsque la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant a été fixée par décision de just (...)
  • 1329 Comp., en matière de recherche de paternité naturelle : Paris, 13 déc. 2001, D 2003, SC, p. 659, ob (...)
  • 1330 C. MOULOUNGUI, « Le droit à remboursement consécutif à l’anéantissement de la filiation », D 1996, (...)
  • 1331 Pour un exemple : Rennes, 30 septembre 2003, JCP 2004, IV, n° 3329.

83648. En effet, depuis un arrêt de la Cour de cassation déjà évoqué du 1er février 1984, le père légal qui voit sa paternité désavouée peut prétendre au remboursement des sommes versées en exécution de son obligation d’entretien1325. En raison de la prétendue rétroactivité de la disparition du lien de filiation, la Haute juridiction considère que les paiements sont devenus indus. Or, les sommes en jeu peuvent s’avérer considérables. Excepté le cas du désaveu de paternité qui doit être exercé dans les six mois, les actions en contestation de paternité, qu’elles soient fondées sur l’article 318 ancien ou sur l’article 334-9 a contrario ancien du Code civil, peuvent aboutir à une remise en cause de la filiation de nombreuses années après la naissance1326. N’est-il pas excessif de faire alors supporter à la mère et/ou au père biologique une charge financière aussi importante alors que, très souvent, le père légal y aura à l’époque consenti de bonne grâce1327 ? Plus fondamentalement, il est permis de douter que les dépenses supportées par le père légal soient devenues indues1328. Seule la prétendue rétroactivité du jugement permet, juridiquement, de l’affirmer. Or, la paternité légale ne constituait-elle pas la cause des paiements ? Cette paternité a certes disparu, mais le père légal n’a t-il pas exercé à l’endroit de son présumé enfant toutes les prérogatives parentales dont la loi le reconnaît titulaire ? Bien souvent, l’enfant aura porté son nom1329 ; des liens affectifs se seront indéfectiblement noués, au point que l’article 311-13 ancien et 337 nouveau du Code civil permet au juge qui résout un conflit de filiation d’accorder un droit de visite à celui qui a élevé l’enfant mineur. Ainsi, « peut-on raisonnablement concevoir que ces droits n’appellent pas de devoirs envers l’enfant de la conjointe ? »1330. L’admission de l’action en répétition des dépenses engagées par celui qui s’avère ne pas être le père biologique semble en fait bien souvent admise à des fins de sanction de l’infidélité de la femme qui a sciemment fait endosser à son mari une paternité qui n’est pas la sienne. Dès lors, en pareille occurrence, ne vaudrait-il pas mieux mettre en cause la responsabilité civile de l’épouse ? Cela permettrait au juge d’apprécier souverainement l’étendue du préjudice moral ainsi occasionné1331.

  • 1332 Civ. 1ère, 14 févr. 2006, pourvoi n° 05-13738, D 2006, pan., p. 1146, IR, p. 600, JCP 2006, IV, n° (...)
  • 1333 Civ. 1ère, 23 févr. 1994, Rep. not. Defr. 1994, p. 904, obs. G. CHAMPENOIS, RTD civ. 1994, p. 339, (...)

84649. Il convient en revanche d’approuver les conséquences que tire la jurisprudence de la déclarativité du jugement qui procède à l’établissement d’un lien de filiation1332. Une décision déjà signalée est particulièrement significative en ce qu’elle consacre une sorte de modification rétroactive des droits successoraux de l’enfant1333. Celui-ci n’avait pas été volontairement reconnu par son père mais avait, de sa part, bénéficié de trois ventes portant sur des biens immobiliers. Postérieurement au décès de son père, qui avait par ailleurs deux enfants issus d’un mariage, l’enfant conçu hors mariage avait judiciairement fait reconnaître sa filiation. C’est alors que la veuve et les deux enfants légitimes assignèrent l’enfant adultérin en vue d’obtenir le rapport à la succession des immeubles vendus. La cour d’appel décide que l’une de ces ventes tombe sous le coup de l’article 918 du Code civil qui édicte une présomption de gratuité concernant les aliénations consenties à des successibles en ligne directe. L’enfant adultérin forme alors un pourvoi en soutenant que la présomption de gratuité ne s’applique qu’aux héritiers en ligne directe au moment de l’aliénation et que tel n’était pas son cas, puisque sa filiation avait été établie postérieurement. La Cour de cassation rejette le pourvoi en se fondant sur la rétroactivité du jugement déclaratif de filiation. L’enfant ne pouvait donc ne prétendre qu’aux avantages de son nouvel état sans en subir les inconvénients, ce qui paraît tout à la fois juste et juridiquement fondé.

  • 1334 Même pour l’avenir, le consentement de l’enfant est nécessaire au changement de nom s’il est majeur (...)
  • 1335 Tribunal civil de la Seine, 17 mars 1948, RTD civ. 1949, p. 302, obs. P. RAYNAUD ; tribunal civil d (...)
  • 1336 Pour une application, v. : Lyon, 10 oct. 2000, Juris-Data n° 2000-139491.

85650. Il reste que, même lorsque le jugement est véritablement déclaratif, la rétroactivité a ses limites. Par la force des choses, d’une part, il peut s’avérer impossible de revenir sur des effets irréversiblement consommés. En cas de changement d’état impliquant un changement de nom, il ne sera par exemple pas possible de revenir sur la jouissance passée du premier nom1334. D’autre part, il peut paraître inopportun de faire jouer la rétroactivité pour remettre en cause certaines situations juridiques. C’est ainsi que la jurisprudence a pu considérer que l’établissement judiciaire de la maternité ne permettait pas de remettre en cause l’adoption de l’enfant pour défaut de consentement de ses auteurs1335. C’est ainsi sans doute encore que l’article 20-1 du Code civil limite cet effet rétroactif au regard du droit de la nationalité en disposant que : « La filiation de l’enfant n’a d’effet sur la nationalité de celui-ci que si elle est établie durant sa minorité »1336.

86La rétroactivité des jugements déclaratifs, pour logique et fondée qu’elle soit, doit donc être savamment dosée. Le constat est le même lorsqu’il est question de savoir quel est le point de départ des intérêts moratoires assortissant une condamnation à payer une certaine somme d’argent.

b) Le point de départ des intérêts moratoires
  • 1337 V. supra n° 596 et ss.

87651. La question du point de départ des intérêts moratoires lorsque le juge alloue une indemnité a grandement contribué à obscurcir la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droit. Pendant très longtemps la jurisprudence a en effet considéré que le prononcé du jugement faisait seul courir ces intérêts. Une valeur constitutive lui était ainsi reconnue, alors même qu’il prenait acte d’un état de fait antérieur, au motif que seul le juge pouvait procéder à l’évaluation du dommage. D’où la nature mixte, tout à la fois déclarative et constitutive, qui a pu être prêtée à ces décisions1337. Entérinant les conceptions prétoriennes, les textes distinguent aujourd’hui deux cas de figure. Soit la somme dont il est judiciairement réclamé paiement est déjà déterminée ou déterminable dans son montant, auquel cas les intérêts courent en principe du jour de la mise en demeure ; soit cette somme n’est pas encore déterminée ou déterminable et doit l’être par le juge, si bien que les intérêts courent du jour du prononcé du jugement. Ces deux cas de figure sont respectivement prévus par les articles 1153 et 1153-1 du Code civil. Or, si dans le premier cas la prise d’effet rétroactive de la condamnation ne fait pas de doute (α), elle semble être condamnée dans le second (β).

α. Le point de départ antérieur à la condamnation : l’article 1153 du Code civil
  • 1338 Com., 21 juill. 1980, D 1981, p. 335, note F. CHABAS (clause pénale) ; soc., 2 févr. 1983, Bull. ci (...)
  • 1339 A titre d’exemple de créance déterminable, il est possible de citer l’indemnité due par une compagn (...)
  • 1340 Ce qui est une application du principe de l’irrévocabilité de la saisine judiciaire, dans lequel il (...)
  • 1341 Des dispositions spéciales à certaines matières consacrent la même solution : article 1378 du Code (...)
  • 1342 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procè (...)
  • 1343 La mise en demeure a d’ailleurs pour effet de transférer la charge des risques.

88652. L’alinéa 3 de cet article dispose que les intérêts moratoires « ne sont dus que du jour de la sommation de payer ou d’un autre acte équivalent telle une lettre missive s’il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit ». Le champ d’application de ce texte ne concerne que « les obligations qui se bornent au paiement d’une certaine somme d’argent », c’est-à-dire, selon la jurisprudence, les obligations dont le montant est déterminé par le contrat, la loi ou toute autre source d’obligation comme, par exemple, une convention collective1338. L’essentiel, c’est que le montant de la somme d’argent soit déterminé ou déterminable1339. Dans sa version de 1804, ce texte ne fixait comme point de départ que la demande en justice. Depuis une loi du 7 avril 1900, celui-ci peut donc être antérieur, et ce n’est qu’à défaut de mise en demeure extrajudiciaire que la demande en justice fait courir les intérêts moratoires1340. En tout état de cause, ce texte consacre la rétroactivité de la condamnation judiciaire ; les intérêts commencent à courir à une date où la décision n’est pas encore exécutoire et n’est même pas rendue1341. Le but manifeste de cette disposition est de faire supporter le coût de la durée du procès au débiteur1342. Ce n’est d’ailleurs pas seulement le coût de la durée du procès qui pèse sur le débiteur mais, plus globalement, le coût de sa résistance à toute exécution spontanée, puisque ce n’est plus seulement du jour de la demande en justice que courent les intérêts de retard. Dans cette optique légèrement différente, il serait ainsi permis de dire que les risques de la contestation pèsent sur le débiteur1343.

  • 1344 Qui n’a cessée d’être assouplie : entre 1900 et 1992, seule la sommation de payer valait mise en de (...)
  • 1345 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procè (...)
  • 1346 Même si tous les particuliers ne placent pas leur argent dans le but de le faire fructifier, le dom (...)

89653. Cette rétroactivité est toutefois limitée, car une mise en demeure est nécessaire. Le juge ne pourra pas en principe placer le point de départ des intérêts à la date du fait générateur de la créance. Mais cette exigence formelle1344 se comprend, dès lors que la mise en demeure permet de donner date certaine à la volonté du créancier de recouvrer sa créance. En effet, le mécanisme de l’article 1153 repose sur une double présomption1345 : d’une part, le créancier est présumé subir un préjudice en n’étant pas payé à la date où il somme son débiteur de le faire ; d’autre part, la résistance du débiteur est présumée fautive, car il aurait dû savoir qu’il était réellement débiteur. Si la première présomption est largement justifiée1346, la seconde confine à la fiction car le débiteur peut très légitimement estimer être dans son bon droit et se défendre sans pour autant que cela dégénère en abus. A vrai dire, il faut considérer que les droits du créancier sont jugés plus importants que ceux du débiteur, dont il est a posteriori avéré que sa résistance était mal fondée. Par ailleurs, il faut bien en conclure que le droit de se défendre comporte certains risques, dont celui de voir la dette s’accroître à mesure que le temps passe.

β. Le point de départ concomitant à la décision de condamnation : l’article 1153-1 du Code civil
  • 1347 Crim., 9 févr. 1961, D 1962, p. 20, note F. C. ; crim., 23 mai 1964, D 1964, p. 592 ; crim., 30 oct (...)
  • 1348 Civ. 2ème, 29 avr. 1997, D 1998, p. 321, note P. ANCEL et C. BEROUJON ; civ. 2ème, 12 nov. 1997, Bu (...)

90654. L’alinéa 1er de ce texte est ainsi rédigé : « En toute matière, la condamnation à une indemnité emporte intérêts au taux légal même en l’absence de demande ou de disposition spéciale du jugement. Sauf disposition contraire de la loi, ces intérêts courent à compter du prononcé du jugement à moins que le juge n’en décide autrement. » Ce texte, issu de la loi du 5 juillet 1985, consacre la jurisprudence qui s’était fixée auparavant concernant les créances indemnitaires1347. La référence à toutes les matières est ici quelque peu abusive et le champ d’application de ce texte ne concerne en réalité que les indemnités dont le montant est laissé à l’appréciation du juge sans pouvoir être déterminé par référence à la loi, à un contrat ou une convention collective1348.

  • 1349 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procè (...)
  • 1350 V. supra n° 598 et s.
  • 1351 V. par ex. : soc. 7 déc. 1993, pourvoi n° 90-45036, qui retient que le droit à réparation d’un sala (...)
  • 1352 A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 10ème éd., 2005, n° 798.

91655. Cette disposition, à l’inverse de l’article 1153, conduit alors à faire supporter au créancier les risques de la contestation1349. Le temps subi par ce dernier avant que sa créance ne soit judiciairement reconnue et évaluée ne donne pas lieu à une compensation, même si le principe de cette créance était des plus certains. Pour autant, il ne faut surtout pas en conclure que la décision du juge est alors constitutive. La démonstration a déjà été faite que la créance existe dès avant la décision du juge1350. En matière délictuelle, c’est la réalisation du dommage qui constitue le fait générateur de la créance1351. C’est à ce moment que court la prescription ; les parties peuvent, avant toute intervention judiciaire, transiger sur ce droit déjà né ; la créance peut, en cas de décès du créancier, passer dans le patrimoine de ses ayants droit ; en cas d’ouverture d’une procédure collective contre le débiteur, il faut considérer que la créance n’est pas postérieure même si le juge statue après le placement en redressement ou en liquidation judiciaire. Le juge rend donc bien une décision déclarative qui constate un état de fait préexistant pour en tirer toutes les conséquences qui, dans l’idéal, auraient dû être tirées de manière spontanée par le débiteur. Le juge n’intervient que pour remédier à cette intempestive résistance. Seulement, comme la créance n’est pas encore liquide, un obstacle qui résulte de la force des choses s’oppose à une entrée en vigueur rétroactive de la condamnation du juge : le débiteur ne saurait être obligé à payer des intérêts de retard sur une somme dont il ne connaît pas le quantum1352.

  • 1353 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procè (...)
  • 1354 Cass., ass. plén., 3 juill. 1992, JCP 1992, II, 21898, concl. D.-H. DONTENWILLE, Rép. not. Defr. 19 (...)
  • 1355 Civ. 1ère, 28 avr. 1998, Rep. not. Defr. 1998, p. 1049, obs. J.-L. AUBERT, RTD civ. 1998, p. 920, o (...)
  • 1356 J.-L. AUBERT, obs. sous civ. 1ère, 28 avr. 1998, Rep. not. Defr. 1998, p. 1049 (c’est l’auteur qui (...)
  • 1357 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procè (...)

92656. Au demeurant, la loi ou le juge peut déroger à cette solution en plaçant le point de départ des intérêts de retard à une date antérieure au prononcé du jugement. Une étude particulièrement fouillée, se basant sur un échantillon important d’arrêts de la Cour de cassation, a pu montrer que les juges utilisaient largement ces possibilités de dérogation1353. C’est ainsi que ce point de départ peut être fixé au jour de la demande, au jour du dépôt du rapport d’expertise ayant évalué le dommage, au jour de la mise en demeure antérieure à l’assignation ou encore au jour du fait générateur du dommage. Cette possibilité de dérogation est encore accentuée par la jurisprudence critiquable qui considère que le juge n’a pas, sur ce point, à motiver de manière particulière sa décision1354 ; son pouvoir est discrétionnaire, alors qu’on aurait pu concevoir qu’il motive sa décision par référence à l’évidence de la créance ou à la résistance critiquable du débiteur. L’obstacle tenant à l’indétermination de la créance n’est donc pas péremptoire. D’autant plus que la jurisprudence a pris parti sur la nature des intérêts dont le point de départ est fixé, par dérogation à l’article 1153-1, à une date antérieure au prononcé de la décision. Ces dommages et intérêts ne sont pas compensatoires, mais moratoires1355. Il y a lieu, avec M. Aubert, d’approuver cette solution : « s’il est vrai que l’appréciation de l’indemnité accordée par le juge est faite au jour du jugement, il demeure que la victime a été privée jusqu’à ce jour de cette indemnité alors qu’elle pouvait y prétendre dès le jour du dommage. C’est ce retard que le juge entend réparer en reculant dans le temps la date à laquelle l’indemnité commence à produire des intérêts »1356. La question de la nature des dommages et intérêts ainsi accordés est donc bien liée à celle de la nature de la décision du juge. En consacrant la nature moratoire de ces intérêts, la Cour de cassation a implicitement opté pour la nature déclarative de la décision du juge1357. En effet, il serait curieux d’admettre que la décision condamnant au paiement d’une indemnité est tantôt constitutive, tantôt déclarative, selon que le point de départ des intérêts est fixé au moment du prononcé du jugement ou bien antérieurement.

  • 1358 A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 10ème éd., 2005, n° 698 ; Ph. MALINVAUD, (...)
  • 1359 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procè (...)

93657. Même dans l’hypothèse où le juge ne déroge pas aux dispositions de l’article 1153-1 du Code civil, il peut éviter de faire supporter les risques de la contestation au créancier. Effectivement, pour apprécier l’étendue du dommage, le juge doit se placer au jour où il statue1358, ce qui lui permet notamment de tenir compte des aggravations du dommage jusqu’au jour de sa décision. Par ce biais, il peut ainsi inclure le préjudice présumé ou avéré résultant du temps qui a été nécessaire au créancier pour obtenir gain de cause. Certes alors les intérêts moratoires se coulent dans le moule des intérêts compensatoires, mais, en équité, l’équilibre des droits peut ainsi être restauré. Par ailleurs, un résultat tout aussi équitable peut être assuré au moyen d’une condamnation à une indemnité provisionnelle1359.

  • 1360 En outre, si la décision est confirmée en appel, les intérêts moratoires courent du jour du prononc (...)
  • 1361 Pour l’amorce d’une évolution, v. Civ. 2ème, 29 avr. 1997, D 1998, p. 321, note P. ANCEL et C. BERO (...)

94658. Au final, quoi qu’il en soit de ces « solutions de rechange », il est à constater que le droit positif consacre globalement la rétroactivité du jugement déclaratif condamnant au paiement d’une somme d’argent. Ce n’est que lorsque l’indemnité n’est pas déterminée ou déterminable que les intérêts de retard courront du jour du prononcé de la décision, sauf solution contraire du juge1360. L’empêchement à la rétroactivité qui résulte de l’absence de liquidité de la créance n’est toutefois pas dirimant. La rétroactivité ne se heurte pas ici à un obstacle insurmontable. La solution de l’article 1153-1 ne doit pas pour autant être condamnée. Par la latitude qu’elle offre au juge, il est ainsi possible de tenir compte de la bonne ou mauvaise foi du débiteur. Tant qu’un jugement n’est pas intervenu, il est souvent délicat de dire quelle est la partie dont les prétentions sont juridiquement bien fondées. Un aléa irréductible entache souvent les pronostics judiciaires. Le refus du juge de faire rétroagir sa condamnation peut se justifier par des considérations d’équité, notamment lorsque les droits du créancier ne bénéficiaient pas de l’éclat de la certitude. C’est pourquoi il serait sain que la Haute juridiction revienne sur le « blanc seing » concédé aux juges du fond quant à la fixation du point de départ des intérêts de retard, pour exiger d’eux un minimum de motivation1361.

c) La résolution judiciaire
  • 1362 Contra : P. JULIEN et N. FRICERO, Droit judiciaire privé, LGDJ, 2001, n° 511.
  • 1363 V. supra n° 619 et ss.
  • 1364 Dans ce cas, le juge se borne à constater le jeu de la clause qui a opéré la résolution à une date (...)
  • 1365 Civ. 1ère, 13 oct. 1998, Bull. civ. I, n° 300, D 1999, p. 197, note C. JAMIN, RTD civ. 1999, p. 394 (...)
  • 1366 V. par ex. : J. GHESTIN [dir.], Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, 3ème éd. par J. (...)

95659. En dépit de son appellation, la résolution judiciaire est déclarative1362. En effet, au regard du critère de distinction précédemment mis en exergue1363, l’intervention du juge ne se justifie que pour briser la résistance d’un contractant. Pour les relations contractuelles dont elles ont la libre disposition, les parties peuvent, d’un commun accord, mettre un terme au contrat, sans qu’il soit besoin pour cela de recourir au juge. Elles peuvent aussi stipuler une clause résolutoire de plein droit1364. Ensuite, depuis une jurisprudence récente, la gravité du comportement d’une partie peut justifier que l’autre partie mette fin au contrat, sans clause résolutoire l’y autorisant expressément, de manière unilatérale et à ses risques et périls1365. Enfin, il est traditionnellement admis que le propre de la résolution judiciaire est de jouer de manière rétroactive, en opérant le retour au statu quo ante, comme si la convention n’avait jamais existé1366.

  • 1367 V. par ex. : civ. 1ère, 21 mars 2006, pourvoi n° A 02-19236.

96660. Toutefois, cette nature déclarative du jugement de résolution résiste mal à une confrontation aux solutions jurisprudentielles lorsqu’il s’agit, non pas d’un contrat à exécution instantanée1367, mais d’un contrat à exécution successive. En effet, la jurisprudence est, en ce domaine, des plus divergentes et l’intervention récente d’un arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation n’a fait qu’ajouter à la confusion.

  • 1368 J. GHESTIN [dir.], Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, 3ème éd. par J. GHESTIN, C. (...)
  • 1369 Com., 26 juin 1967, JCP 1967, II, 15302, note B. BOCCARA.
  • 1370 Soc., 23 févr. 1956, Bull. civ. IV, n° 185 ; civ. 3ème, 16 oct. 1970, Bull. civ. III, n° 524 ; civ. (...)
  • 1371 Com., 17 mars 1982, Bull. civ. IV, n° 109 ; civ. 1ère, 20 déc. 1982, Gaz. Pal. 1983, pan., p. 88, o (...)
  • 1372 Com., 3 janv. 1972, Bull. civ. IV, n° 1, D 1972, p. 649, note M. TROCHU ; civ. 3ème, 30 avr. 2003, (...)

97La question de la date d’effet du jugement prononçant la résolution d’un contrat à exécution successive reçoit en jurisprudence les réponses les plus variées et les plus antagonistes. Pour schématiser en en suivant certains auteurs, il est possible de distinguer deux tendances principales1368. La première tend à écarter la rétroactivité de l’anéantissement du lien contractuel ; la résolution ne joue que pour l’avenir et non pour le passé, ce qui permet alors parfois de la désigner sous le vocable de résiliation. Au sein de cette première tendance, existent des arrêts qui font jouer la résolution à la date de la saisine du juge, à celle de la comparution des parties devant le tribunal1369 ou, plus fréquemment, à celle du prononcé de la décision1370. A l’inverse, la seconde tendance conduit à conférer une portée rétroactive à la résolution judiciaire d’un contrat à exécution successive en faisant partir les effets de cet anéantissement à la date des faits justifiant cette résolution1371, ce qui peut aller jusqu’à au commencement même de ce contrat1372.

  • 1373 Cass., ch. mixte, 16 déc. 2005, pourvoi n° 03-12206, rapport de Mme MARAIS et avis de M. de GOUTTES (...)

98661. L’arrêt de la chambre mixte du 16 décembre 2005, loin de résoudre ces divergences, n’a fait qu’ajouter à la confusion1373. Cet arrêt a tranché la question de la prise d’effet de la résolution judiciaire d’un bail rural pour non-respect par le preneur du formalisme informatif prévu en cas de cession de ce bail, l’enjeu étant de savoir si la mise en œuvre par le preneur de son droit de préemption entre le prononcé de la décision de résolution et sa notification est valable. Statuant contre l’avis de l’avocat général, la chambre mixte rejette le pourvoi et considère, comme la cour d’appel, que la notification était nécessaire pour que la résolution judiciaire produise effet, si bien que le droit de préemption exercé avant cette notification est valable, le preneur ayant toujours cette qualité à cette date. Par un attendu de principe, la Haute juridiction décide que « la force de chose jugée attachée à une décision judiciaire dès son prononcé ne peut avoir pour effet de priver une partie d’un droit tant que cette décision ne lui a pas été notifiée ».

  • 1374 K. SALHI, note précitée.
  • 1375 V. le rapport précité de Mme MARAIS.
  • 1376 C’est une application directe de l’article 503 du nouveau Code de procédure civile. V. civ. 2ème, 1 (...)

99Une telle décision s’avère critiquable à plusieurs points de vue. Tout d’abord, il est clair que la Cour de cassation commet l’erreur de vouloir donner une solution trop générale, ayant vocation à s’appliquer au-delà du seul cas de la résolution judiciaire d’un contrat à exécution successive. Comme le fait à juste titre observer M. Salhi, appliquer une telle solution à l’annulation d’un contrat ruinerait alors toute possibilité de rétroactivité1374. Ensuite, cet arrêt se focalise excessivement sur le caractère exécutoire de la décision de justice. Alors pourtant que le conseiller rapporteur désigné dans cette affaire a procédé au rappel des distinctions utilisées par Mme Bléry dans sa thèse quant à la date d’observation et la date d’application des jugements, il est dommage que l’occasion ait été manquée de les mettre en œuvre1375. En effet le caractère exécutoire du jugement qui, sauf exception, est subordonné à l’opération de notification1376, n’intéresse que la date d’observation, c’est-à-dire le moment où le commandement judiciaire sera juridiquement obligatoire. Et cette date où le jugement est pourvu de la force obligatoire et de la force exécutoire n’exclut pas la possibilité de faire remonter dans le temps l’efficacité substantielle, de la même manière qu’une loi, obligatoire à une date donnée, peut recevoir une portée rétroactive. Enfin, cet arrêt condamne la solution consistant à faire remonter au jour de l’inexécution par l’un des contractants de son obligation le jeu de la résolution, alors qu’une telle solution peut être source de justice contractuelle. A reprendre les circonstances de la cause ayant donné lieu à cet arrêt de la chambre mixte, le preneur voit l’exercice de son droit de préemption validé alors pourtant que ce droit a été mis en œuvre à une date où l’arrêt prononçant la résolution du bail était déjà prononcé. Or, même si cette décision n’avait pas encore été portée de manière officielle à la connaissance du preneur, il est légitime de se demander si celui-ci n’en avait pas eu vent par d’autres moyens, plus directs et fréquemment employés en pratique, si bien que l’exercice de son droit de préemption n’était finalement qu’une manœuvre de dernier recours.

  • 1377 Laquelle, il faut le souligner, était liée par les termes du moyen de cassation qui lui était soumi (...)
  • 1378 En ce sens également, K. SALHI, note précitée, qui relève que « l’application des jugements dans le (...)
  • 1379 V. supra n° 660.

100662. En fait et pour apporter une réponse différente de celle de la chambre mixte1377, il est envisageable, en l’espèce, d’appliquer aussi bien les acquis de la distinction des jugements déclaratif et constitutif de droits que ceux de la théorie de l’efficacité substantielle des jugements. Pour ce faire, il est alors nécessaire de raisonner en deux temps1378. D’une part, il convient de se demander à quel moment la décision de résolution judiciaire est obligatoire, ce qui revient à s’interroger sur le moment de la force exécutoire. A cet égard, la chambre mixte a raison de se référer au moment de la notification qui, même pour les décisions passées en force de chose jugée tel un arrêt d’appel dès son prononcé, est nécessaire (NCPC, art. 503). D’autre part, il faut se poser la question, à laquelle il a déjà été répondu mais que la Cour de cassation n’évoque pas, de la nature déclarative ou constitutive de la décision de résolution judiciaire. Or, il est acquis que cette décision est déclarative de droit en ce qu’elle ne créée pas le droit à la résolution, mais le rend parfait en levant l’obstacle tenant à la résistance du débiteur. Même si de nombreuses décisions, avant l’intervention de cet arrêt de la chambre mixte, fixent la date des effets de la résolution au prononcé du jugement, d’autres, non moins nombreuses et parmi les plus récentes, font au contraire remonter les effets de la résolution au jour de l’inexécution justifiant cet anéantissement du contrat1379. Et cette dernière conception paraît préférable, puisque la rétroactivité de la résolution joue, sans toutefois atteindre les tranches correctement exécutées du contrat.

101En définitive, à considérer les jugements rendus en matière de filiation, le point de départ des intérêts sur les sommes judiciairement allouées ou les décisions de résolution judiciaire, les jugements déclaratifs sont ou devraient être, sauf exception, d’application rétroactive. Le stade de l’irrévocabilité ne sert qu’à déterminer la date d’observation et, au besoin, à consolider la chose jugée une fois qu’elle aura été appliquée. Ainsi donc, force est donc de reconnaître qu’en matière de jugements déclaratifs, le rôle de l’irrévocabilité s’avère mineur. Il faut maintenant s’interroger sur le rôle joué par l’irrévocabilité à l’égard des jugements constitutifs.

B. L’irrévocabilité et l’application dans le temps des jugements constitutifs de droits

  • 1380 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 519.
  • 1381 Mme Blery reconnaît d’ailleurs, en conclusion de sa thèse, que la possible remise en cause du jugem (...)

102663. Si certains jugements ont pour fonction de participer à la création de situations juridiques, il n’est pas pertinent de considérer qu’ils produisent leurs effets à une date autre que celle où les voies de recours suspensives auront été épuisées. Dès lors, la position de Mme Blery considérant que tous les jugements, sans exception, sont obligatoires dès leur prononcé ne saurait être suivie1380. La perspective d’une infirmation ou d’une cassation, donc l’éventualité d’une mise à néant de la solution juridictionnelle, est un risque dont il est difficile de faire abstraction lorsqu’est considéré un processus de formation d’une situation juridique nouvelle1381. De fait, le droit positif révèle que la concomitance de leur efficacité avec le moment où ils sont irrévocables est une solution de principe (1) tempérée par des exceptions expresses (2).

1. Une solution de principe…

103664. Certains exemples incontestés illustrent cette solution de principe (a), alors que d’autres pourraient paraître plus discutables (b).

a) Les exemples incontestés

104665. Les jugements qui prononcent un divorce ou une séparation de corps (α) et ceux qui condamnent à une peine (β) illustrent incontestablement le principe en vertu duquel les jugements constitutifs d’une situation juridique n’ont d’efficacité substantielle qu’à partir du jour où ils sont irrévocables.

α. Le cas des jugements de divorce ou de séparation de corps
  • 1382 B. MERCIER, « Les effets du pourvoi en cassation sur l’exécution de la décision de divorce », LPA 1 (...)
  • 1383 La jurisprudence emploie d’ailleurs indistinctement les termes de jugement irrévocable et de jugeme (...)
  • 1384 Il existe des exceptions, prévues par l’article 262-1 du Code civil pour le divorce et 302 pour la (...)
  • 1385 Tel n’a pas toujours été le cas : le divorce, tel qu’il était à l’origine prévu par le Code civil, (...)

105666. Au sein d’une section première intitulée : « De la date à laquelle se produisent les effets du divorce », l’article 260 du Code civil dispose : « La décision qui prononce le divorce dissout le mariage à la date à laquelle elle prend force de chose jugée ». Pour la séparation de corps, l’article 304 du même Code renvoie à cette disposition. Or, la référence au stade du passage en force de chose jugée ne doit pas tromper : en matière de divorce comme de séparation de corps, le pourvoi en cassation est suspensif d’exécution (NCPC, art. 1086)1382. Il en résulte, par application de l’article 500 du nouveau Code de procédure civile, que le passage en force jugée est en réalité retardé au jour où toute possibilité de remise en cause de la chose jugée par un pourvoi en cassation est écartée1383. Les effets du divorce se produisent donc, s’agissant des relations personnelles des époux1384, au jour où la décision qui le prononce devient irrévocable1385. Il est clair que s’agissant des effets personnels des époux, il est indispensable d’attendre la fin du procès pour dire si oui ou non il y a lieu de rompre le mariage. La loi ne saurait conférer la possibilité de rendre exécutoire une décision de divorce sans attendre l’épuisement de toutes les voies de recours, sous peine de donner naissance à des situations inextricables, où des époux pourraient par exemple se remarier après une décision de divorce exécutoire mais pouvant être remise en cause par une voie de recours…

106Les conséquences de cette fixation précise de la date de rupture du mariage sont nombreuses et donnent lieu à un contentieux foisonnant, aussi bien en matière de divorce contentieux que gracieux.

107-En matière de divorce contentieux :

  • 1386 AUBRY et RAU, Droit civil français, t. 7, Librairies Techniques, 7ème éd. par P. ESMEIN et A. PONSA (...)
  • 1387 Ce qui justifie, par exemple, l’allocation d’une pension alimentaire pour satisfaire au devoir de s (...)
  • 1388 J. HAUSER, obs. sous civ. 2ème, 2 déc. 1998, RTD civ. 1999, p. 367.
  • 1389 Civ. 2ème, 17 déc. 1985, Gaz. pal. 1986, pan. p. 13 ; civ. 2ème, 16 janv. 1991, Gaz. pal. 1991, pan (...)
  • 1390 Lorsque le divorce suit une voie gracieuse, la question se pose différemment : il s’agit de savoir (...)

108667. En premier lieu, il est clair que tant que la dissolution du mariage n’est pas définitivement prononcée, par décision irrévocable, le mariage subsiste1386. Pendant toute la durée du procès en divorce, les époux ne sont pas déliés de leurs devoirs réciproques de fidélité ou de secours1387. Il est vrai que, dès le lancement de la requête aux fins de conciliation, et souvent même dès avant, il s’agit d’un mariage affaibli. Mais il ne peut se concevoir « de situation intermédiaire entre l’état de mariage et l’état de non-mariage »1388. S’agissant du devoir de fidélité, il a pu paraître tentant, pour certains juges du fond, de refuser de tenir compte de l’adultère commis pendant la procédure de divorce ; ce d’autant plus si les époux ont des résidences séparées ou bien encore si l’entorse au devoir de fidélité s’est produite postérieurement au prononcé du divorce en première instance, pendant l’instance d’appel par exemple. Pourtant, mise à part une décision de rejet, la Cour de cassation sanctionne régulièrement une telle conception1389. Le devoir de fidélité dure et perdure tant que le divorce n’est pas irrévocable1390. La seule possibilité pour l’époux désireux de refaire sa vie mais qui subit les aléas d’une procédure au long cours est de plaider, non pas que l’adultère tardivement commis n’est pas fautif, mais que cette faute perd son caractère de gravité du fait des fautes antérieures, à l’origine du lancement de la procédure, commises par l’autre époux (C. civ., art. 245).

  • 1391 V., sur ce principe : A. BENABENT, note sous civ. 2ème, 29 janv. 1997, JCP 1997, II, 22839 ; v. aus (...)
  • 1392 Civ.1ère, 8 nov. 1989, D 1990, SC, p. 118, obs. A. BENABENT. V. aussi, pour l’irrecevabilité d’une (...)
  • 1393 Civ. 2ème, 28 janv. 1987, Bull. civ. II, n° 28.
  • 1394 Civ. 2ème, 26 juin 1996, RTD civ. 1996, p. 884, obs. J. HAUSER ; 2ème, 22 oct. 1997, D 1997, IR, p. (...)

109668. En deuxième lieu, une demande de prestation compensatoire doit être formée, pour être recevable, avant que le principe du divorce ne soit irrévocable. La prestation compensatoire est en effet une mesure accessoire au divorce qui ne se conçoit que tant que le procès de divorce est encore en cours ; le but est de concentrer tout le contentieux quant aux conséquences du divorce au sein d’un même procès. En application de ce principe d’indivisibilité du divorce et de la prestation compensatoire1391, il a ainsi été jugé qu’une demande tendant à l’allocation d’une prestation compensatoire est tardive si elle est formée lors des opérations de liquidation et de partage de la communauté, le divorce étant déjà prononcé de manière irrévocable1392. Même pendant le cours du procès, il faut prendre garde que, par le biais d’une limitation de l’effet dévolutif d’une voie de recours, le divorce ne devienne pas irrévocable. Il est en effet jugé de manière constante que si l’appel se trouve limité à des questions accessoires au divorce, et que le principe de ce dernier n’est pas critiqué devant la juridiction d’appel, la partie qui souhaite former pour la première fois une demande de prestation compensatoire est irrecevable à le faire1393. Inversement, si le principe du divorce prononcé en première instance se trouve remis en cause devant la cour d’appel, une partie est recevable à former, même pour la première fois, une demande de prestation compensatoire1394. Celle-ci s’analyse alors en une demande virtuellement comprise dans la demande initiale qui, en tant que telle, n’enfreint pas le principe de prohibition des demandes nouvelles en cause d’appel (NCPC, art. 566).

  • 1395 Civ. 2ème, 31 janv. 1990, Bull. civ. II, n° 17 ; civ. 2ème, 16 févr. 1994, Bull. civ. II, n° 59 ; c (...)
  • 1396 Civ. 2ème, 25 mars 1985, Bull. civ. II, n° 75.
  • 1397 Civ. 2ème, 11 déc. 1991, Bull. civ. II, n° 338.
  • 1398 Civ. 2ème, 4 déc. 1996, Dr. et patr. février 1997, p. 66.
  • 1399 Civ. 2ème, 3 déc. 1997, Bull. civ. II, n° 294, RTD civ. 1998, p. 85, obs. J. HAUSER, Dr. et patr. 1 (...)
  • 1400 A. BENABENT, note sous civ. 2ème, 29 janv. 1997, JCP 1997, II, 22839 ; adde., du même auteur : « As (...)
  • 1401 A. BENABENT, « Plaidoyer pour quelques réformes du divorce, I – Sur les effets », D 1997, chron., p (...)

110669. Toujours en raison de l’indivisibilité du divorce et de la prestation compensatoire, le juge doit se placer au jour où il prononce le divorce pour apprécier le droit d’un des conjoints à prestation compensatoire et pour en évaluer le montant1395. Il en résulte que si l’appel d’un jugement de divorce ne porte pas sur le principe du divorce, mais sur ses conséquences, notamment sur le droit à prestation compensatoire ou sur son montant, la cour doit se placer au jour où le divorce est devenu irrévocable et non au jour où elle statue. Par cet étrange formalisme, les juges doivent donc faire abstraction des faits survenus depuis le moment de l’accession du divorce à l’irrévocabilité comme, par exemple, le remariage de l’épouse1396, l’ouverture de procédures collectives contre les entreprises des époux1397, la baisse des revenus du mari1398 ou le licenciement de l’épouse1399. Cette jurisprudence qui oblige le juge à « se bander les yeux » sur l’évolution de la situation patrimoniale des anciens conjoints postérieurement au prononcé irrévocable du divorce a été présentée comme « une absurdité »1400. Elle s’autorise, néanmoins, de la lettre de l’article 271 du Code civil qui dispose que la prestation compensatoire est fixée en tenant compte de la situation des époux au moment du divorce. Il reste que, de lege ferenda, il paraîtrait plus logique d’attendre jusqu’à la liquidation du régime matrimonial pour « apprécier l’existence et la mesure de la disparité issue du divorce »1401. La loi du 26 mai 2004, sans aller jusque là, a néanmoins encouragé une meilleure prise en compte de la globalité de la situation économique des époux en leur imposant, dès le stade de l’assignation, de faire des propositions de règlement de leurs intérêts pécuniaires (C. civ., art. 257-2) pour que ce règlement soit, autant que possible, concomitant au divorce, notamment pas le biais d’une homologation d’un acte liquidatif passé sous condition suspensive du prononcé du divorce.

  • 1402 En matière de séparation de corps, la même règle vaut, non pas pour la prestation compensatoire, ma (...)
  • 1403 Civ. 2ème, 5 juin 1991, pourvoi n° 90-13541 ; civ. 2ème, 23 oct. 1991, pourvoi n° 90-16017 ; civ. 2(...)
  • 1404 Civ. 2ème, 11 juill. 2002, D 2002, IR, p. 2516, RTD civ. 2002, p. 788, obs. J. HAUSER ; civ. 1ère, (...)

111670. En troisième lieu, toujours au sujet de la prestation compensatoire, celle-ci n’est exigible qu’au jour où le divorce est irrévocable1402. Cela signifie que, tant que le principe du divorce peut être remis en cause par le biais d’un appel ou d’un pourvoi en cassation, les juges ne pourront ordonner le paiement de cette prestation. La Cour de cassation sanctionne ainsi systématiquement les juges du fond qui en font courir le paiement à compter du prononcé de leur décision1403 ou de sa signification1404. La solution est des plus logiques, car tant que la perspective d’une cassation n’est pas écartée, les époux sont encore… des époux. Par conséquent, étant encore astreints au devoir de secours, la prestation compensatoire, destinée à compenser la disparité dans les conditions de vie respective que créée la rupture du mariage, ne saurait encore entrer en vigueur.

  • 1405 A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 385.
  • 1406 Civ.2ème, 10 oct. 1985, Bull. civ. II, n° 154 ; civ. 2ème, 10 avr. 1991, Bull. civ. II, n° 120 ; ci (...)
  • 1407 En application de l’article 514, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, les mesures proviso (...)

112671. Le seuil de l’irrévocabilité permet ainsi d’assurer l’articulation entre, d’une part, la pension alimentaire allouée au titre des mesures provisoires pour la durée de la procédure de divorce et, d’autre part, la prestation compensatoire1405. Cette dernière devient en principe exigible au moment même où cesse l’obligation à pension alimentaire1406. L’irrévocabilité marque la fin du procès en divorce, si bien que les mesures ordonnées pour la durée de cette procédure1407 prennent fin (C. civ., art. 254) en même temps que le paiement de la prestation compensatoire s’impose ; c’est seulement à cette date que la statut de personne divorcée entre en vigueur, avec toutes les conséquences qui en résultent.

  • 1408 F. GRANET-LAMBRECHTS, « La portée de l’effet suspensif de l’appel et du pourvoi en cassation au reg (...)
  • 1409 A. BENABENT, note sous civ. 2ème, 29 janv. 1997, JCP 1997, II, 22839.
  • 1410 Il convient de préciser qu’un pourvoi en cassation relatif à la seule prestation compensatoire n’a (...)
  • 1411 Civ. 2ème, 28 mai 1986, D 1987, somm., p. 47 ; civ. 2ème, 7 févr. 1990, pourvoi n° 88-20314 ; civ. (...)
  • 1412 En ce sens : J. HAUSER, obs. sous civ. 2ème, 3 juill. 1997, RTD civ. 1997, p. 912. Si le principe d (...)
  • 1413 Ce texte est ambigu car il ne semble rendre possible l’exécution provisoire que dans l’hypothèse ou (...)

113672. Cependant, un décalage peut se faire jour entre le prononcé irrévocable du divorce et la date d’exigibilité de la prestation compensatoire : si les recours intentés ne visent qu’à critiquer le droit à prestation compensatoire ou son montant, sans que le principe du divorce soit remis en cause, le droit à pension alimentaire s’éteint sans qu’une prestation compensatoire ne vienne prendre le relais1408. Un regrettable hiatus apparaît alors, synonyme de « périodes de vaches maigres »1409 pour l’époux créancier. Tant que la prestation compensatoire n’est pas fixée par une décision passée en force de chose jugée1410, ce dernier ne pourra prétendre à aucun versement. Ici encore, la Cour de cassation sanctionne sans état d’âme les juges du fond ayant cru pouvoir maintenir l’obligation à pension alimentaire jusqu’à la fixation de la prestation compensatoire1411. Cette jurisprudence, en équité, peut parfois s’avérer critiquable ; mais, là encore, il semble difficile de concevoir une autre solution : comment pourrait-on expliquer qu’une obligation à pension alimentaire, donc une traduction du devoir de secours entre époux, subsiste après un divorce irrévocablement prononcé ? Avant le décret du 29 octobre 2004 relatif à la procédure en matière familiale, le seul correctif envisageable consistait, pour le créancier, à demander une prestation à titre provisionnel1412. Depuis le décret du 29 octobre 2004, il est en outre exceptionnellement possible d’assortir de l’exécution provisoire une prestation compensatoire lorsque l’absence d’exécution aurait des conséquences manifestement excessives pour le créancier (NCPC, art. 1079)1413.

  • 1414 Paris, 21 octobre 2002, JCP 2003, II, 10130, note T. LAMARCHE.
  • 1415 Civ. 1ère, 23 nov. 2004, JCP 2005, II, 10058, note T. LAMARCHE, D 2005, IR, p. 167.

114673. L’effet suspensif du pourvoi peut aussi jouer au détriment du débiteur. Dans l’hypothèse où le créancier d’une pension alimentaire exerce un recours contre la décision lui refusant tout droit à prestation compensatoire, celui-ci a tout intérêt à également remettre en cause le prononcé du divorce par un recours non limité pour faire perdurer le devoir de secours… Cette question de l’articulation entre devoir de secours et prestation compensatoire peut donner lieu à tant de petits jeux procéduraux qu’une cour d’appel avait même cru pouvoir retenir la responsabilité d’un avocat qui n’avait pas conseillé à son client un pourvoi en cassation dans le seul but de maintenir une pension alimentaire conséquente1414. La Cour de cassation a fort opportunément censuré cette décision sous l’angle du devoir de conseil de l’avocat qui ne va pas jusqu’à conseiller un recours abusif et dilatoire1415. Il reste qu’en pratique, les tentations demeurent grandes…

- En matière de divorce gracieux :

115674. Toutes ces précisions jurisprudentielles quant à la date des effets du divorce peuvent subir quelques adaptations lorsque la procédure suit la voie du divorce par consentement mutuel ou celle du divorce sur demande acceptée, ce dernier cas de divorce ayant été modifié de manière non négligeable par la loi du 26 mai 2004.

  • 1416 V., pour une cassation sanctionnant le défaut de recours à un acte authentique pour procéder à la l (...)
  • 1417 Il est maintenant solidement acquis en jurisprudence que le caractère juridictionnel de ce divorce (...)

116675. Dans le premier cas, que ce soit avant ou après la loi du 26 mai 2004, la procédure est totalement gracieuse, car aussi bien le principe du divorce que ses conséquences reposent sur l’accord des époux. Il n’en reste pas moins que le prononcé du divorce appartient au juge lorsqu’il accepte d’homologuer la convention en réglant les conséquences (C. civ., art. 232). Le moment du prononcé irrévocable du divorce ne fait pas ici de difficulté particulière, sauf à préciser que l’appel n’est pas possible contre l’ordonnance qui prononce le divorce (NCPC, art. 1102). Seul un pourvoi en cassation, dont le délai est de 15 jours à compter du prononcé de la décision qui homologue la convention de divorce, est envisageable (NCPC, art. 1103). Si un pourvoi aboutit1416, il faut considérer que l’un des époux peut rétracter son consentement au divorce ou à certaines de ces conséquences. Lors de l’instance sur renvoi après cassation, le juge doit s’assurer de la réalité et du sérieux de ce consentement ; entre les époux, la période de discussion est encore en cours. En revanche, si l’éventualité d’une cassation est écartée, soit par expiration du délai, soit par rejet du pourvoi, le divorce est irrévocable. Non seulement il ne sera plus possible d’en remettre en cause le principe, mais encore, par le biais de l’indivisibilité entre le divorce et la convention en réglant les conséquences, ces dernières ne pourront être contestées que par une tierce opposition ou un recours en révision1417. Le moment de l’irrévocabilité permet, ici encore, d’assurer la jonction entre les mesures provisoires, prises pour la durée de la procédure, et les effets définitifs du divorce. Tout particulièrement, c’est à ce moment que la convention définitive succède à la convention temporaire. C’est donc bien le stade de l’irrévocabilité qui marque, pour ce type de divorce, « l’entrée en vigueur » de la dissolution du lien matrimonial.

  • 1418 A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 315.
  • 1419 Contrairement à la solution posée pour le divorce sur requête conjointe, l’ordonnance gracieuse qui (...)

117676. Le principe doit être le même, toujours en application de l’article 260 du Code civil, s’agissant du divorce sur demande acceptée, dans sa formule antérieure à la loi du 26 mai 2004. Toutefois, la division en deux phases de cette procédure de divorce rend plus délicate la détermination du moment du prononcé du divorce ; d’autant plus que les textes paraissent contradictoires. L’article 234 du Code civil semble prescrire que le prononcé du divorce incombe au juge qui recueille l’aveu des époux quant aux faits qui rendent intolérables le maintien de la vie commune. L’article 1135 du nouveau Code de procédure civile dispose quant à lui que ce juge ne fait que constater le double aveu pour renvoyer le prononcé du divorce à la phase contentieuse du divorce, seule la cause du divorce restant acquise. Comme le souligne M. Bénabent, les enjeux sont d’importance1418. Si le divorce est acquis dès la première phase de la procédure – à condition bien sûr que l’ordonnance soit irrévocable1419 –, les ex-époux peuvent faire procéder à la transcription du divorce, se remarier… Si l’une des parties décède entre les deux phases, le mariage se trouve dissout par le divorce et non par le décès, si bien que l’époux qui reste en vie n’a pas le statut successoral de conjoint survivant.

  • 1420 A l’époque, la seconde phase de la procédure n’était pas encore de la compétence du juge aux affair (...)
  • 1421 Aix-en-Provence, 5 novembre 1992, Juris-Data n° 1992-046014.
  • 1422 Versailles, 28 oct. 1999, Juris-Data n° 1999-045409.
  • 1423 Civ. 2ème, 26 janv. 1984, JCP 1984, II, 20310, note A. BLAISSE, D 1984, p. 390, note J.-C. GROSLIER (...)

118677. La Cour de cassation ne semble pas avoir pris parti. La prévalence du texte de loi, l’article 234 du Code civil, sur le texte réglementaire, l’article 1135 du nouveau Code de procédure civile pourrait être invoquée. Mais, l’argument n’est pas décisif ; la brièveté des textes du Code civil, comparée à la précision de ceux du nouveau Code de procédure civile, peut pousser à attacher plus d’importance aux seconds. Deux arrêts inédits émanant de juges du fond ont opté pour cette dernière solution. La cour d’appel d’Aix-en-Provence, d’une part, dans une espèce où le mari était décédé le 24 novembre 1986, alors que l’aveu des époux avait été recueilli par jugement du 16 octobre de la même année, est allée plus loin que le moyen des héritiers faisant valoir que le délai d’appel à l’encontre de cette décision n’était pas expiré, pour considérer que le prononcé du divorce relève de la compétence du tribunal de grande instance1420. Elle confirme ainsi le jugement ayant décidé que le mariage se trouvait dissous par le décès du mari et non par le divorce, lequel n’avait d’acquis que sa cause et n’était pas encore passé en force de chose jugée1421. La veuve est donc considérée comme conjoint survivant. D’autre part et plus clairement encore, la cour d’appel de Versailles, pour déterminer la date à laquelle elle devait se placer pour apprécier les disparités créées dans les conditions de vie respectives, laquelle date, il faut le rappeler, doit être celle où le divorce est irrévocable, se réfère là encore à la seconde phase de la procédure. Elle considère que ce n’est que cette décision qui prononce « de façon sacramentelle et définitive le divorce en statuant sur les effets »1422. La particularité, induite par ce découpage de la procédure en deux phases distinctes, tient au fait que le divorce est irrévocable dès son prononcé en première instance par le juge de la seconde phase. Il n’est pas nécessaire d’attendre l’épuisement des voies de recours suspensives puisque la cause de divorce étant acquise, elle ne peut être à nouveau discutée lors de cette phase, que se soit en première instance ou en cause d’appel1423.

119678. La loi du 26 mai 2004 a consacré ces solutions prétoriennes. Le nouvel article 233, alinéa 2, du Code civil dispose en effet que l’acceptation du principe de la rupture du mariage n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel. Par ailleurs, la nouvelle rédaction de l’article 234 du Code civil ainsi que l’article 1123, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile suppriment toute hésitation quant au prononcé du divorce uniquement lors de la seconde phase.

  • 1424 V. infra n° 695 et ss.

120Tous ces exemples établissent donc bien que, sauf exception expresse de la loi1424, c’est au moment où la décision de divorce devient irrévocable que le lien matrimonial se trouve dissout. Le jugement qui condamne à une peine, lui aussi constitutif d’une situation juridique nouvelle, doit également être irrévocable pour produire ses effets.

β. Le cas des jugements de condamnation à une peine
  • 1425 Il en va de même pour les sanctions pécuniaires telles que les amendes, peu important que ces amend (...)

121679. En procédure pénale, le jugement qui prononce une peine ne donne jour à une nouvelle situation substantielle qu’à compter du moment où ce jugement devient irrévocable1425. De nombreuses règles témoignent de cette date d’application dans le temps.

  • 1426 Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Procédure pénale, Armand colin, 4ème éd., 2002, n° 44 ; A.-M. L (...)
  • 1427 J. PRADEL, Procédure pénale, Cujas, 13ème éd., 2006, n° 384.
  • 1428 A ce titre inséré par la loi du 15 juin 2000 dans l’article préliminaire du Code de procédure pénal (...)
  • 1429 Paris, référé, 8 avr. 1994, Juris-Data n° 1994-021-120 ; Paris, référé, 9 juill. 1994, Juris-Data n (...)
  • 1430 La question pourrait se poser de savoir si, au-delà du pourvoi en cassation, la présomption d’innoc (...)
  • 1431 Cette différence de statut entraîne des différences de régime. Tout d’abord, tant que sa condamnati (...)
  • 1432 Au 1er juillet 2006, sur un ensemble de 61 413 détenus, 42 867 étaient des condamnés et 18 546 des (...)
  • 1433 J. PRADEL, « Les suites législatives de l’affaire dite d’Outreau, A propos de la loi n° 2007-291 du (...)

122680. En premier lieu, la présomption d’innocence dure tant que la décision de condamnation n’est pas irrévocable1426. Dans sa fonction probatoire, il est certain que le fardeau de la preuve incombe, sauf exception légale, au ministère public, y compris lorsque le procès se situe au stade des instances sur voies de recours. Dans sa fonction substantielle, il est tout aussi clair que l’accusé ou le prévenu ne saurait être présenté aux yeux du public comme coupable si les voies de recours suspensives sont encore ouvertes. M. Pradel rapporte à ce sujet une déclaration de Louis XVI en date du 1er mai 1788 selon laquelle « le premier de tous les principes en matière criminelle (…) veut qu’un accusé, fût-il condamné en première instance, soit toujours réputé innocent aux yeux de la loi jusqu’à ce que la sentence soit confirmée en dernier ressort »1427. Aujourd’hui, sous l’influence des droits de l’homme en général et du droit à un procès équitable en particulier, la présomption d’innocence apparaît comme un principe cardinal de la procédure pénale1428. Aussi, la jurisprudence ne se réfère pas au stade où la décision est en dernier ressort, mais à celui de l’irrévocabilité1429. La perspective d’une cassation fait donc perdurer la présomption d’innocence1430. Ainsi, la personne poursuivie ne passera du statut de personne poursuivie – mis en examen, prévenu ou accusé – à celui de condamné seulement à partir du jour où la décision est irrévocable1431. C’est ce qui s’évince expressément de l’article D 50, alinéa 2, du Code de procédure pénale : « Sont désignés par le mot condamnés, uniquement les condamnés ayant fait l’objet d’une décision ayant acquis le caractère définitif ». Cette distinction permet au demeurant de comprendre pourquoi le système pénal français est si souvent critiqué en raison de l’importance du nombre des personnes placées en détention provisoire1432. Mais cette importance ne traduit pas forcément une violation éhontée des droits de l’homme ; ce peuvent être au contraire l’idée de faveur pour la personne poursuivie et la présomption d’innocence qui expliquent cette situation1433.

  • 1434 F. CASORLA, « Le détenu-condamné exerçant une voie de recours est-il vraiment en détention provisoi (...)

123681. Cette conception compréhensive de la présomption d’innocence a été critiquée. Il est vrai que la question se pose de savoir si le « détenu-condamné » exerçant une voie de recours est vraiment en détention provisoire ? Pour certains, « La trop commode distinction prévenu-condamné, véritable vérité révélée, mérite un réel approfondissement. N’y a-t-il pas là en effet au regard de principes réputés supérieurs (présomption d’innocence, droits de la défense…) quelqu’oubli des réalités et de l’autorité des décisions de justice ? N’est-ce pas aller un peu vite en besogne lorsqu’on qualifie de « prévenu » le demandeur en cassation qui a été successivement opposant à son jugement de condamnation rendu par défaut, appelant du jugement rendu sur opposition, opposant à l’arrêt de condamnation rendu par défaut avec mandat d’arrêt, avant de faire un pourvoi contre l’arrêt rendu sur son opposition, de sorte que ce prévenu, considéré comme se trouvant en détention provisoire et bénéficiaire de la présomption d’innocence a été déclaré quatre fois coupable et quatre fois condamné ! »1434. Cette position, s’appuyant sur une hypothèse somme toute exceptionnelle, est difficile à suivre, sauf à sacrifier sur l’autel du réalisme les principes cardinaux de notre procédure pénale.

  • 1435 S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 2222 ; P. PONCELA, Droit de (...)
  • 1436 Seules les condamnations définitives sont d’ailleurs adressées par les greffes au casier judiciaire (...)

124682. D’ailleurs, et c’est la seconde règle qui permet de vérifier que l’effet dans le temps des jugements pénaux ne se produit qu’à partir du stade de l’irrévocabilité, la force exécutoire n’intervient qu’à ce moment-là. L’alinéa 1er de l’article 708 du Code de procédure pénale dispose en effet que l’exécution « à la requête du ministère public a lieu lorsque la décision est devenue définitive ». Et, bien entendu, par décision définitive, il faut entendre décision irrévocable1435. Certes de nombreuses mesures sont immédiatement exécutoires, sans qu’il soit besoin d’attendre la fin du procès, mais la plupart sont des mesures de sûreté, dont le but est d’imposer une réaction sociale immédiate, dans l’intérêt de la personne poursuivie ou dans celui de la société. Et ces mesures, telle que la détention provisoire, n’ont d’utilité que pour la durée du procès. En théorie, elles ne constituent pas un préjugé en défaveur de la personne poursuivie. Bien que détenus en maison d’arrêt, le prévenu et l’accusé demeurent présumés innocents1436. Ainsi donc, si la force exécutoire ne peut intervenir, en principe, avant la déclaration irrévocable de culpabilité, c’est que la force obligatoire du dire juridictionnel, qui constitue le support de la force exécutoire, n’intervient pas à un autre moment. La décision de condamnation frappée d’appel ou de pourvoi en cassation ne saurait être considérée comme déjà obligatoire.

  • 1437 Civ., 23 janv. 1922, D 1922, 1, 68 (décision devant être passée en force de chose jugée) ; req., 20 (...)
  • 1438 Pour ne pas trop retarder l’issue du procès civil, la jurisprudence adopte cependant une conception (...)
  • 1439 P. PONCELA, Droit de la peine, PUF, 2ème éd., 2001, p. 234.
  • 1440 Crim., 27 janv. 1955, Bull. crim. n° 69 ; crim., 23 oct. 1957, Bull. crim. n° 667.

125683. En effet, et il s’agit du troisième corps de règles qu’il importe de rappeler ici, une déclaration de culpabilité susceptible de remise en cause par les voies de recours suspensives ne produit nul effet de droit au regard de l’objet principal de la poursuite. Dépourvue de force obligatoire autant que de force exécutoire, une telle décision ne saurait s’imposer au juge civil par l’effet de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil. La jurisprudence est constante, qui subordonne cette autorité à l’irrévocabilité de la décision1437. De plus, corollaire de ce principe, le sursis à statuer prononcé par un juge civil en application du principe selon lequel le pénal tient le civil en l’état dure jusqu’à la décision irrévocable rendue sur l’action publique (CPP, art. 4, al. 2)1438. Enfin, le régime favorable du concours d’infractions ne s’applique que lorsqu’aucune des infractions commises n’a donné lieu à condamnation définitive (C. pén., art. 132-2). Les peines prononcées ne peuvent alors, dans la stricte mesure prévue par le Code pénal, se cumuler. Lorsqu’au contraire l’une des infractions a donné lieu à une condamnation irrévocable, la personne poursuivie est censée avoir été solennellement avertie des conséquences de ses actes délictueux, si bien qu’à cet égard rien ne justifie de la faire bénéficier d’un régime de faveur ; dès lors, la seconde peine s’ajoute à la précédente1439. Eventuellement, si les conditions des articles 132-8 et suivants du Code pénal sont réunies, il peut même s’agir d’un cas de récidive légale1440. L’irrévocabilité de la condamnation sert donc bien de point charnière entre ces deux mécanismes, exclusifs l’un de l’autre : en l’absence de décision irrévocable, les règles du non-cumul et de la confusion des peines peuvent jouer ; en présence d’une telle décision, les peines se cumulent et la récidive peut être retenue.

  • 1441 Crim., 25 sept. 1990, pourvoi n° 88-87278 ; crim., 13 mars 1997, Bull. crim. n° 104. Pour un exposé (...)
  • 1442 Civ. 2ème, 6 janv. 2000, Bull. civ. II, n° 1 (cet arrêt a tout l’air d’un arrêt de principe, puisqu (...)
  • 1443 Civ. 2ème, 31 mai 1978, D 1979, p. 4, note A. BRETON ; civ. 2ème, 14 févr. 1979, Bull. civ. II, n° (...)

126684. Un dernier argument peut être mis en évidence pour étayer l’absence d’efficacité substantielle des décisions pénales tant qu’elles ne sont pas irrévocables. Une jurisprudence constante décide que le décès de la personne poursuivie, même survenu postérieurement à une condamnation en première instance ou en appel, met fin à l’action publique, si bien que les juridictions de recours doivent constater leur dessaisissement en même temps que l’extinction de l’action publique1441. Cela signifie donc que la condamnation non encore irrévocablement prononcée est anéantie par le décès. C’est ce que juge d’ailleurs la deuxième chambre civile de la Cour de cassation pour refuser de faire produire à ces décisions une quelconque autorité de chose jugée au pénal sur le civil : « la décision de la juridiction pénale sur l’action publique est anéantie par le décès du prévenu survenu avant qu’elle soit devenue irrévocable »1442. Le rapprochement est alors inévitable avec la jurisprudence rendue en matière de divorce lorsque, en cours de procédure, l’un des époux décède. De manière constante, ici aussi, la Cour de cassation considère que l’action s’éteint, quand bien même le divorce a été prononcé par une décision non encore irrévocable1443. Il est ainsi permis de voir dans cet anéantissement des décisions non irrévocables un argument puissant pour affirmer l’absence d’efficacité substantielle des décisions constitutives qui n’ont pas encore passé l’examen des voies de recours suspensives. Le fait qu’elles deviennent « une simple feuille de papier blanc » si un décès advient, démontre à l’envi qu’elles n’ont pas encore modifié l’ordonnancement juridique et les droits des parties.

127Les décisions de divorce et les décisions pénales n’ont d’efficacité substantielle que du jour où elles deviennent irrévocables. L’assertion paraît difficilement discutable. Il n’en va pas de même pour d’autres types de décisions constitutives.

b) Les exemples plus discutables

128685. Le principe selon lequel les effets des jugements constitutifs entrent en vigueur au moment où ils deviennent irrévocables pourrait paraître discutable s’agissant des jugements qui prononcent une tutelle (α) ou une adoption (β).

α. Le prononcé d’une tutelle
  • 1444 V., par exemple : B. TEYSSIE, Droit civil, Les personnes, Litec, 5ème éd., 2000, n° 448. Au demeura (...)

129686. Le jugement qui ouvre une tutelle, comme celui d’ailleurs qui prononce une curatelle ou une mesure de sauvegarde de justice, est constitutif d’une situation nouvelle. Certes le juge apprécie un état d’incapacité qui préexiste à sa saisine ; mais, dans la mesure où il s’agit de mesures graves, portant atteinte à la capacité d’exercice des personnes visées, seul le juge, saisi sur requête ou d’office, dispose du pouvoir de les prononcer1444. Ceci étant, aucune directive précise ne semble s’évincer du droit positif pour déterminer le moment exact d’application dans le temps du jugement de tutelle.

130Le seul texte qui évoque le moment des effets du jugement de tutelle est l’article 502 du Code civil. Traitant de la nullité de droit des actes passés par l’incapable majeur, il dispose que : « Tous les actes passés, postérieurement au jugement d’ouverture de la tutelle, par la personne protégée, seront nuls de droit, sous réserve des dispositions de l’article 493-2 ». Il faudrait donc se référer à la date du jugement et, semble-t-il, sans avoir à se préoccuper de savoir si ce jugement est irrévocable. Le texte ne comporte en effet aucune précision à ce sujet.

  • 1445 Civ. 1ère, 15 mars 1988, D 1988, IR, p. 94.
  • 1446 En ce sens : G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Les personnes, dir. J. GHESTIN, LGDJ, 1989, n° 652 (...)

131687. Pourtant, il semble difficile de se rallier à ce point de vue. Le prononcé d’une tutelle est une mesure trop grave pour que la garantie des voies de recours ne joue à plein. La personne concernée par la mesure d’incapacité, comme toutes celles à qui la décision a été notifiée, peut exercer un recours spécial contre l’ordonnance du juge des tutelles, lequel recours relève de la compétence du tribunal de grande instance (NCPC, art. 1256 et ss.). Et ce recours, tout comme un appel, produit un effet suspensif d’exécution et un effet dévolutif1445. Il paraît dès lors plus raisonnable d’attendre le moment de l’épuisement de cette voie de recours spécifique et du pourvoi en cassation qui peut s’ensuivre, pour considérer que la mise sous tutelle est acquise1446.

  • 1447 Seul le recours spécifique devant le tribunal de grande instance produit un effet suspensif d’exécu (...)

132688. D’ailleurs, s’agissant des mesures de publicité dont doivent faire l’objet les décisions de tutelle, l’article 1260 du nouveau Code de procédure civile prescrit que : « Lorsque la décision a été rendue par le juge des tutelles, la transmission [au secrétariat-greffe du tribunal de grande instance] est faite par le greffier dans les quinze jours qui suivent l’expiration des délais de recours. -Lorsque la décision a été rendue par le tribunal de grande instance, la transmission est faite par le procureur de la République dans les quinze jours du jugement. » Même s’il s’agit de dispositions destinées à assurer l’efficacité de la mesure à l’égard des tiers, il ne faut pas oublier que l’opposabilité, justement, est une composante de l’efficacité substantielle. Le fait que le point de départ du délai imparti pour accomplir la mesure de publicité soit placé au jour où la décision n’est plus susceptible du recours spécifique devant le tribunal de grande instance tend donc à démontrer qu’il faut au moins attendre le moment du passage en force de chose jugée1447. Compte tenu du risque que fait peser sur la décision du tribunal de grande instance la possibilité d’une cassation, il vaudrait mieux s’en tenir au jour de l’irrévocabilité.

β. Le prononcé d’une adoption
  • 1448 Paris, 3 févr. 1949, JCP 1949, II, 4911, note P. ESMEIN (L’auteur critique vivement la solution, su (...)
  • 1449 Dans l’hypothèse où l’enfant décède après avoir été recueilli en vue de son adoption, le jugement p (...)
  • 1450 Pour l’analyse de cette exception, v. infra n° 698 et s.

133689. Le jugement qui prononce une adoption, simple ou plénière, revêt indubitablement un caractère constitutif1448. Pourtant, l’article 355 du Code civil dispose que : « L’adoption produit ses effets à compter du jour du dépôt de la requête en adoption »1449. Néanmoins, il faut bien comprendre qu’il s’agit là d’une rétroactivité expressément édictée par le législateur, par mesure de faveur pour l’adopté qui est présumé avoir tout intérêt à se trouver au plus vite rattaché à sa famille adoptive. Il s’agit donc d’une exception légale au principe selon lequel les jugements constitutifs produisent leurs effets substantiels au jour où ils deviennent irrévocables1450.

  • 1451 V. supra n° 610 et ss.

134Cela ne préjuge absolument pas du point de savoir si l’épuisement des voies de recours est en la matière nécessaire pour reconnaître effet au jugement. Ce n’est effectivement qu’à partir du moment où le jugement sera doué d’obligatoriété et d’opposabilité que la date de prise d’effet – la date d’applicabilité par opposition à la date d’observation1451 – pourra être rétroactivement fixée au jour de la requête.

  • 1452 A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 782.
  • 1453 L’adoption relevant de la matière gracieuse (NCPC, art. 1167), l’appel obéit au régime spécifique d (...)
  • 1454 Civ. 1ère, 7 mars 1989, Bull. civ. I, n° 111, Rép. not. défr. 1989, p. 694, obs. J. MASSIP.
  • 1455 La solution est la même que celle admise au sujet du divorce gracieux qui permet aux époux de rétra (...)

135690. Or, il semble bien que l’épuisement des voies de recours soit une condition nécessaire à la prise d’effet de l’adoption. Il s’agit, ici encore, d’un acte grave, guidé par l’intérêt de l’enfant, et les juges se doivent non seulement de vérifier le respect des conditions légales, mais aussi l’opportunité de la mesure, au regard éventuellement de l’ordre public1452. Ils peuvent à cette fin ordonner une expertise pour vérifier si l’enfant n’est pas issu d’un contrat de « mère-porteuse ». Les voies de recours1453, qui sont également ouvertes au ministère public (NCPC, art. 1176), peuvent donc être amenées à jouer un rôle important. De fait, la Cour de cassation a posé le principe suivant lequel : « l’adoption plénière n’est irrévocable que si le jugement qui la prononce est passé en force de chose jugée »1454. En l’espèce, la Haute juridiction a cassé la décision d’une cour d’appel qui avait refusé de prendre acte de la rétractation, par l’un des adoptants, de sa volonté d’adopter1455 ; une procédure de divorce avait en effet été entamée par les époux, entre le moment où ils avaient formé la demande d’adoption et avant que la décision la prononçant ne soit à l’abri d’un appel. Comme l’observe alors M. Massip, « l’irrévocabilité ne s’attache à l’adoption plénière que si celle-ci a été prononcée – ce qui, bien évidemment, veut dire, définitivement prononcée ». Ainsi donc, « l’effet de l’adoption ne rétroagit [au jour de la requête] qu’à la condition que l’adoption soit prononcée par une décision passée en force de chose jugée ».

  • 1456 Amiens, 5 nov. 1990, Juris-Data n° 1990-046855 ; Pau, 26 juin 1995, D 1996, p. 214, note V. LARRIBE (...)
  • 1457 Depuis le décret du 2 juin 2006, le pourvoi en cassation en matière d’action en établissement ou en (...)
  • 1458 En application du principe voies de nullité n’ont lieu contre les jugements (NCPC, art. 460), une a (...)
  • 1459 Sur l’admission du recours en révision : Versailles, 22 nov. 2001, D 2003, SC, obs. G. SERRA.

136691. De ce principe, repris par les juges du fond1456, il se déduit que l’irrévocabilité de l’adoption plénière, règle de fond destinée à assurer la stabilité de la filiation adoptive, dépend pour une large part de l’irrévocabilité formelle de la décision qui la prononce. Dès l’instant que l’appel ou le pourvoi en cassation1457 ne sont plus susceptibles de menacer la décision, il n’est pas possible, par des moyens détournés, de revenir sur cette adoption1458. Seuls la tierce opposition (C. civ., art. 353-2) et le recours en révision1459, autorisent à remettre en cause l’adoption.

137692. Le report de la date des effets des jugements constitutifs au jour de l’irrévocabilité n’a que valeur de principe. Dans la mesure où la décision même du juge participe à la création de nouveaux rapports substantiels, il est logique d’attendre l’épuisement des voies de recours suspensives pour accorder toute sa valeur juridique à la situation ainsi créée. Il se conçoit mal, effectivement, que ces décisions bénéficient d’une quelconque force obligatoire dès avant le stade de l’irrévocabilité. Il serait même encore plus choquant que la création de la nouvelle situation substantielle bénéficie de l’exécution provisoire ou même d’une exécution de droit, dès lors qu’il s’agit d’une décision en dernier ressort. Admettre un divorce ou une adoption par provision, sous réserve de l’appréciation des juridictions supérieures, paraît difficile. Pour les décisions déclaratives, la situation n’est pas la même, car l’existence du rapport substantiel préexiste à la décision. Le juge est seulement chargé de lui attribuer toute l’efficacité qui aurait dû être la sienne. Rien de choquant, dès lors, à ce qu’une telle décision bénéficie de l’exécution à titre provisoire. Alors que le jugement constitutif est tourné vers l’avenir en ce qu’il crée un nouveau rapport substantiel, le jugement déclaratif considère plutôt le passé et se doit, autant que faire se peut, de réparer les outrages que le temps et la résistance du défendeur ont causé au rapport substantiel préexistant mais inefficient.

138Ce schéma théorique ne s’adapte évidemment pas à toutes les situations et peut s’avérer inopportun. C’est pourquoi des exceptions expresses viennent le tempérer lorsque la raison d’être d’une telle distinction n’est plus vérifiée.

2. … tempérée par des exceptions expresses

139693. Dans certains cas, il est souhaitable qu’un jugement, même constitutif d’un nouveau rapport substantiel, produise ses effets avant la date à laquelle il sera irrévocable. La solution doit être imposée par les textes car, à défaut, la solution de principe retrouve son empire. La méthode est un peu la même que celle qui préside à la détermination des préceptes de l’application de la loi dans le temps. En l’absence de dispositions transitoires expresses, les méthodes de principe s’appliquent supplétivement. La matière de l’application dans le temps des jugements connaît donc également ses dispositions transitoires. A cet égard, deux figures légales se distinguent. Soit les effets auront pour point de départ une date antérieure à l’irrévocabilité, mais uniquement à partir du jour de l’irrévocabilité. Il s’agit alors du cas des jugements constitutifs rétroactifs (a). Soit il n’est pas nécessaire d’attendre le stade de l’irrévocabilité, si bien que les effets substantiels joueront de manière anticipée. Ces jugements peuvent être qualifiés de jugements constitutifs anticipatoires (b).

a) Les jugements constitutifs rétroactifs
  • 1460 L. MAZEAUD, « De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits » (...)

140694. Toute idée de rétroactivité n’est pas incompatible avec la notion de décision constitutive1460. Il peut apparaître opportun d’étendre les effets d’un nouveau rapport substantiel à une période antérieure. Cependant, comme pour la loi, le recours à une telle fiction doit reposer sur de solides raisons pour être justifié. Pour illustrer cette figure législative, les exemples des effets pécuniaires entre époux du divorce (α) et de l’adoption (β) peuvent être pris.

α. Les effets pécuniaires du divorce entre époux
  • 1461 Dans ce cas, la Haute juridiction est même venue préciser que c’est à la première heure du jour fix (...)

141695. Par dérogation aux dispositions de l’article 260 du Code civil qui place les effets du divorce à la date où la décision devient irrévocable, l’article 262-1 du même Code précise que le divorce prend effet dans les rapports entre époux, en ce qui concerne leurs biens, dès la date de l’ordonnance de non-conciliation en cas de divorce contentieux et au jour de l’homologation en cas de divorce gracieux. L’alinéa 4 de ce même texte confère en outre la possibilité au juge, à la demande de l’un des époux, de reporter cette date au jour de la cessation de la cohabitation et de la collaboration1461.

  • 1462 La complexité qui en résulte est critiquée, et il a été proposé, avant la réforme issue de la loi d (...)

142Ainsi, les effets du divorce entrent en vigueur à trois dates différentes1462 :

  • En ce qui concerne les rapports personnels des époux, seul compte le jour où la décision devient irrévocable ;

  • S’agissant des rapports pécuniaires des époux avec les tiers, il convient de se référer à la date de transcription du divorce sur les registres de l’état civil (C. civ., art. 262) ;

  • Concernant les effets pécuniaires des époux entre eux, il faut se placer au jour de l’ordonnance de non-conciliation ou, éventuellement, au jour de la cessation de la collaboration ou de la cohabitation.

  • 1463 Avant 1938, il s’agissait de prémunir la femme contre les risques de dilapidation du mari : v. PLAN (...)
  • 1464 G. CORNU, Droit civil, La famille, Montchrestien, 8ème éd., 2003, n° 408.
  • 1465 A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 348.

143696. Cette dernière solution, qui se trouve être la seule à faire jouer le divorce à un moment antérieur à son prononcé irrévocable, est traditionnelle et se justifie pour des raisons d’opportunité. Il s’agit de prémunir les époux contre un risque de dilapidation du patrimoine commun1463 : « il est à craindre, surtout sous le régime de communauté, que l’esprit de collaboration qui préside à ce régime n’anime plus les époux en conflit et particulièrement que ceux-ci ne détournent de cette fin leurs pouvoirs de régime sur les biens communs »1464. Réciproquement, il paraîtrait illogique que l’un des époux profite de l’enrichissement de l’autre survenu pendant la procédure de divorce, tant la raison d’être du régime matrimonial a, depuis le lancement de cette procédure, voire avant, cessé d’exister1465.

  • 1466 Pour un exemple, v. : civ. 1ère, 28 janv. 2003, JCP 2003, IV, n° 1490.

144697. Il s’agit donc, dans cette hypothèse dérogatoire, d’une application rétroactive du jugement de divorce dans le temps. Le phénomène est semblable à la rétroactivité de la loi. Obligatoire à un moment donné, la loi peut s’appliquer à des faits antérieurs à ce moment. Pour le jugement de divorce, son caractère obligatoire ne pourra advenir qu’au jour où il devient irrévocable, mais s’appliquera à des faits passés ; la « loi du divorce », en ce qui concerne les rapports des époux sur leurs biens, s’appliquera de manière rétroactive à une période où ne jouait que la « loi du mariage ». Pour prendre un exemple concret, la dissolution du régime matrimonial et la liquidation de la communauté ont lieu postérieurement au prononcé irrévocable du divorce, car ce n’est qu’à cette date qu’il est obligatoire et donc, à ce titre, exécutoire. Seulement, pour apprécier la consistance de cette communauté, il convient de se placer au jour de l’ordonnance de non-conciliation ou de la cessation de la cohabitation et de la collaboration1466.

145Un phénomène de rétroactivité identique peut être observé en ce qui concerne l’adoption.

β. Les effets de l’adoption
  • 1467 V. supra n° 690.
  • 1468 Versailles, 3 nov. 1987, Juris-Data n° 1989-604269, D 1989, p. 458, note V. NICOLAS-MAGUIN.
  • 1469 Lorsque la requête a été déposée avant que ne meure l’adoptant, la procédure peut suivre son cours (...)

146698. Il a déjà été précisé que, si l’adoption produit ses effets à compter du jour du dépôt de la requête, c’est à la condition que celle-là ait été irrévocablement prononcée1467. L’adoption, dans toute la mesure du possible, va donc jouer de manière rétroactive. Ce n’est certes que suite au prononcé irrévocable de l’adoption que l’état civil de l’adopté sera modifié. A ce moment seulement, ce dernier pourra porter le nom de l’adoptant. Mais, chaque fois que cela est possible, les effets de l’adoption doivent remonter au jour du dépôt de la requête. C’est ainsi que la cour d’appel de Versailles a pu considérer que la vocation successorale de l’adopté devait être appréciée à ce jour, si bien que le décès de la mère souhaitant adopter avec son mari, survenu avant le dépôt de la requête, n’ouvrait aucun droit successoral à l’adopté1468. Peu importe, a également considéré cette cour, que la demande adressée par les parents adoptifs au directeur de l’action sanitaire et sociale ait été antérieure au décès, dès lors que seule la requête adressée au tribunal de grande instance est à prendre en considération1469.

  • 1470 Soc., 21 juill. 1986, D 1987, p. 142, note J. MASSIP.

147699. Cette rétroactivité – limitée – s’explique par l’idée de faveur pour l’adopté, laquelle guide toute l’institution de l’adoption. C’est d’ailleurs pourquoi, semble-t-il, l’adopté ne peut perdre, postérieurement à l’adoption, le droit à une pension d’orphelin qui lui était définitivement acquis du fait du décès de son père1470. Il ne faut cependant pas perdre de vue que cette rétroactivité peut jouer de manière défavorable pour l’adopté. Dans la mesure où l’adoption plénière opère un véritable remplacement du lien de filiation naturelle, contrairement à l’adoption simple qui procède par juxtaposition, l’adopté en la forme plénière perd toute vocation successorale dans sa famille d’origine dès le dépôt de la requête en adoption.

148Quoi qu’il en soit de ce cas de figure assez théorique, il reste que certains jugements constitutifs peuvent produire, lorsque la loi le prévoit expressément, un certain effet rétroactif. Par dérogation au principe selon lequel les jugements constitutifs entrent en vigueur au jour où ils sont irrévocables, une autre situation se rencontre encore. Allant plus loin que le recours à la rétroactivité, il s’agit carrément de ne pas attendre l’épuisement des voies de recours.

b) Les jugements constitutifs anticipatoires

149700. La figure des jugements constitutifs anticipatoires consiste à conférer des effets immédiats à la création, par le juge, d’une situation nouvelle, sans qu’il soit besoin d’attendre l’épuisement des voies de recours suspensives. Contrairement à la situation de la rétroactivité, il n’y a pas de décalage entre la date où le commandement du juge est obligatoire et exécutoire et la date où celui-ci va s’appliquer. La date d’applicabilité ne va pas précéder la date d’observation comme cela peut se produire pour les décisions de divorce et d’adoption. Dans le cas de l’anticipation, il s’agit de rendre immédiatement obligatoire la prescription juridictionnelle, sans tenir compte des risques d’infirmation ou de cassation. Deux exemples peuvent illustrer cette politique juridique : celui des jugements d’ouverture d’une procédure collective (α) et celui des décisions pénales qui ordonnent une mesure de sûreté (β).

α. Le jugement d’ouverture d’une procédure collective
  • 1471 En outre, la fixation de la date de cessation des paiements, qui constitue le point de départ de la (...)
  • 1472 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficultés, Montchrestien, 4ème éd., 2001, n° 394 ; (...)

150701. La rapidité et l’effectivité des mesures prises font figure de principe cardinal du droit des procédures collectives. Les règles procédurales classiques reçoivent en la matière de nombreuses exceptions. C’est que la notion de temps nécessaire – temps nécessaire à la préparation de la défense, temps nécessaire au bien-jugé –, combinée aux lenteurs structurelles de l’institution judiciaire, s’oppose ici à la recherche de solutions rapides et efficaces. Rien d’étonnant, dès lors, à ce que le jugement d’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaires prenne effet le plus tôt possible. L’article 55, alinéa 2, du décret du 28 décembre 2005 dispose que le jugement d’ouverture de la procédure prend effet à compter de sa date1471. De plus, cette référence au prononcé du jugement aboutit à une légère rétroactivité, puisque, même s’il comporte l’heure de ce prononcé, le jugement est censé rendu en tout début de journée, à 0 heure1472.

  • 1473 Décret du 28 déc. 2005, art. 328.
  • 1474 J.-L. VALLENS, « L’exécution provisoire du jugement de redressement ou de liquidation judiciaires » (...)

151702. Cette disposition, cependant, ne règle que la question de l’applicabilité dans le temps du jugement d’ouverture. Elle ne préjuge pas de la question de savoir s’il est nécessaire d’attendre, comme pour le jugement de divorce ou d’adoption, que les voies de recours suspensives soient épuisées pour, ensuite, le faire jouer de manière rétroactive. C’est en fait le moment où intervient la force exécutoire qui règle cette question et qui marque la particularité du droit des procédures collectives : l’exécution provisoire de droit sur minute est en effet le principe ; seul l’appel du ministère public, effectivement exercé, met fin à cette exécution provisoire1473. Il en résulte ainsi que, dès son prononcé, le jugement d’ouverture est exécutoire, ce qui signifie que le débiteur est dessaisi, que les organes de la procédure doivent être mis en place, que les nullités de la période suspecte vont jouer, que les déclarations de créances vont devoir être faites, etc1474 ; bref, le jugement d’ouverture est efficace, produit ses effets substantiels, dès son prononcé.

  • 1475 Même si la pratique utilise souvent le terme de jugement déclaratif, le jugement d’ouverture d’une (...)
  • 1476 Toutefois, le ministère public fait rarement usage de son droit d’appel : J.-M. DELENEUVILLE, « L’e (...)
  • 1477 E. LE CORRE-BROLY, Droit des entreprises en difficultés, Armand Colin, 2001, n° 77 ; G. RIPERT et R (...)
  • 1478 J.-L. VALLENS, « L’exécution provisoire du jugement de redressement ou de liquidation judiciaires » (...)
  • 1479 Article 21, alinéa 6, du décret du 27 décembre 1985.
  • 1480 J.-M. DELENEUVILLE, « L’exécution provisoire, l’appel et la publicité des jugements rendus en matiè (...)
  • 1481 Ibid.
  • 1482 Il est vrai que l’irréversibilité des mesures prises dissuade souvent la cour d’appel d’entrer en v (...)

152703. Pourtant la solution ne va pas de soi du point de vue théorique. Il est en effet logique qu’une décision donnant lieu à un nouvel état de droit1475, avec des conséquences importantes qui s’y attachent – sinon, il ne serait pas fait appel au juge -, n’entre en vigueur qu’une fois les risques de mise à néant de la solution écartés. C’est qu’il est toujours difficile, voire impossible, de revenir sur les effets accomplis de certaines situations. Au surplus, cette irréversibilité de fait est de nature à dissuader les juges compétents sur voies de recours d’entrer en voie d’infirmation ou de cassation. Le jugement d’ouverture d’une procédure collective échappe donc à cette logique. La seule explication est alors à trouver dans l’impératif de célérité renforcée, impliquant une application immédiate des décisions prises, seule à même d’assurer un traitement efficace des difficultés des entreprises. Même si l’appel du ministère public, lequel est suspensif d’exécution à compter de son exercice, constitue une « soupape de sécurité »1476, il n’en reste pas moins que, dans les autres cas, le rôle des juridictions de recours apparaît ambigu, au point que les auteurs précisent, comme si cela n’allait pas de soi, que la cour d’appel a la possibilité d’annuler le jugement d’ouverture et de considérer qu’il n’y a pas cessation des paiements1477. Il est vrai que l’efficacité immédiate du jugement d’ouverture prive de leur intérêt une grande partie des appels interjetés, qui ne sont dès lors pas légion à être soutenus devant la cour1478. Très souvent, le mal sera fait, notamment à cause des mesures de publicité immédiate du jugement d’ouverture, lesquelles doivent être accomplies par le greffier dans les 15 jours du prononcé du jugement1479. Les créanciers seront logiquement rétifs à toute idée de continuation de leurs relations d’affaires avec le débiteur, même si le jugement d’ouverture n’est pas irrévocable1480. L’article 220 du décret du 28 décembre 2005 prévoit certes que, si l’exécution provisoire est suspendue par le premier président de la cour d’appel ou si le ministère public a interjeté appel de la décision, l’accomplissement des mesures de publicité doit lui-même être suspendu jusqu’à l’intervention de la décision de la cour. Mais, il a été montré combien ces dispositions étaient difficiles à mettre en œuvre du fait d’une mauvaise transmission de l’information entre le ministère public ou le premier président de la cour d’appel et le greffier1481. L’efficacité substantielle du jugement d’ouverture, aussi bien dans ses composantes d’obligatoriété que d’opposabilité, s’avère donc bien concomitante à son prononcé, sans égard au risque de mise à néant pouvant résulter de l’exercice des voies de recours1482. La seule conclusion qui s’impose est qu’en cette matière, la rapidité des mesures prises est un impératif considéré comme plus important que l’effectivité du droit de recourir.

153Pour de sérieuses raisons d’opportunité, les effets substantiels des jugements d’ouverture d’une procédure collective sont d’application immédiate, avant même que le seuil de l’irrévocabilité ne soit atteint. En matière pénale, un constat similaire porte sur la plupart des mesures de sûreté.

β. Le jugement pénal ordonnant une mesure de sûreté
  • 1483 V. infra n° 808 et ss.
  • 1484 D’ailleurs, ces mesures pourraient être comparées à celles qui sont prises de manière provisoire da (...)
  • 1485 B. BOULOC, Droit pénal général, Dalloz, 19ème éd., 2005, n° 479 et ss. ; J.-L. BERGEL, « Une problé (...)
  • 1486 En matière criminelle, l’ordonnance de prise de corps reste applicable jusqu’à la décision irrévoca (...)
  • 1487 Le délai du sursis, tout comme une peine, court à compter de la décision irrévocable : crim., 29 dé (...)
  • 1488 L’article 738, alinéa 1er, du Code de procédure pénale prescrivait l’exécution provisoire facultati (...)
  • 1489 Surtout que, bien souvent, le sursis avec mise à l’épreuve prend la suite d’un contrôle judiciaire (...)
  • 1490 Articles 8, 15, 16, 16 bis et 19 de l’ordonnance du 2 février 1945.
  • 1491 B. BOULOC, Droit pénal général, Dalloz, 19ème éd., 2005, n° 589 ; A.-M. LARGUIER, « L’exécution pro (...)

154704. Il n’est pas douteux que les jugements qui condamnent à une sanction pénale produisent leurs effets, force obligatoire et force exécutoire liées, au jour où ils deviennent irrévocables1483. Des exceptions existent assurément, mais sans doute pas encore au point de renverser le principe. Parmi ces exceptions, figurent les mesures de sûreté, dont le but est d’assurer une réaction judiciaire immédiate en vue de protéger la société ou le délinquant lui-même1484. Théoriquement, les mesures de sûreté se distinguent des peines. Au contraire des secondes, les premières seraient dépourvues de caractère afflictif et infamant1485. Selon une conception large de ces mesures de sûreté, elles peuvent intervenir à des moments divers de la procédure : au stade de l’instruction, il peut s’agir du contrôle judiciaire (CPP, art. 137) ou de la détention provisoire (CPP, art. 144). Lors des phases successives de jugement, il peut s’agir de décisions de maintien en détention (CPP, art. 4641)1486 ou, si le prévenu comparaît libre, de mandat de dépôt (CPP, art. 465). Il peut également s’agir du sursis avec mise à l’épreuve, lequel, contrairement au sursis simple1487, semble prendre immédiatement effet1488, rendant encore plus difficile la distinction entre peine et mesure de sûreté1489. S’agissant des mineurs délinquants, plusieurs mesures éducatives peuvent être ordonnées, lesquelles prennent immédiatement effet1490. Un retrait ou une suspension de permis de conduire, lorsqu’il présente bien les traits d’une mesure de sûreté et non d’une peine, peut également immédiatement entrer en vigueur1491. Certaines mesures de fermeture provisoire d’établissement suivent le même régime, notamment en matière de trafic de stupéfiants (CPP, art. 706-33). Les mesures ordonnées dans l’intérêt de la personne poursuivie sont également effectives dès leur prononcé ; tel est par exemple le cas d’une cure de désintoxication (C. santé publique, art. L 3424-2, al. 2).

  • 1492 A.-M. LARGUIER, « L’exécution provisoire en matière pénale », RS crim. 1980, pp. 587-623.

155705. Or, comme pour le jugement d’ouverture d’une procédure collective, c’est l’exécution provisoire qui permet à ces mesures d’être immédiatement effectives1492. Cela traduit forcément une anticipation sur la solution irrévocable, anticipation ici encore rendue nécessaire à des fins d’efficacité, de la répression et/ou de la réinsertion.

  • 1493 Une détention provisoire injustifiée du fait d’un non lieu, d’une relaxe ou d’un acquittement peut (...)
  • 1494 La durée de la détention s’impute automatiquement sur celle de la peine (CPP, art. 716-4). D’où, ef (...)

156706. A la réflexion, cette anticipation joue même à un double point de vue. Ce sont en effet aussi bien les juridictions chargées d’examiner les recours dont l’objet est limité au réexamen de la légalité et de l’opportunité de la mesure de sûreté, que celles chargées de se prononcer au fond, sur la culpabilité et la peine, qui seront concernées par cette nécessaire anticipation. Les unes comme les autres ne pourront pas revenir sur les effets irréversiblement consommés de la plupart de ces mesures de sûreté1493. Pire, les juridictions de jugement peuvent être tentées de « couvrir » les périodes de détention provisoire en prononçant une peine d’emprisonnement ou de réclusion dont la durée est égale1494. La question se pose alors de savoir si les mesures de sûreté, qui ne sauraient constituer un pré-jugement de l’affaire, n’aboutissent pas en pratique à un renversement de la présomption d’innocence. D’un autre côté, il est certain que l’efficacité de la protection de l’ordre public dépend dans une large mesure de l’effectivité immédiate de ces mesures.

157707. En tout cas, d’un point de vue théorique, les difficultés qu’entraînent ces décisions à effet immédiat se perçoivent, alors pourtant qu’elles sont constitutives d’une situation nouvelle. L’anticipation sur la solution irrévocable empêche les juridictions de recours de revenir concrètement sur la mesure prise ; tout juste peuvent-elles les arrêter pour l’avenir.

158Finalement, qu’il y ait rétroactivité de la solution constitutive irrévocable ou effet immédiat de la décision constitutive non encore irrévocable, il est bien acquis que ces cas de figure ne sont que des exceptions au principe plus général suivant lequel les décisions constitutives ne peuvent prendre effet que du jour où elles deviennent irrévocables.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

159708. L’irrévocabilité constitue-t-elle un moment important dans la vie des droits débattus en justice ? Telle était la question de cette sous-partie. Pour y répondre, il était nécessaire de procéder aux rappels des principes qui régissent l’application des jugements dans le temps. Sur ce terrain, deux théories s’affrontent : la distinction classique des jugements constitutifs et des jugements déclaratifs de droits et la théorie moderne de l’efficacité substantielle. A la vérité, ces théories sont plus complémentaires qu’opposées, et la distinction classique conserve sa pertinence même si sa mise en oeuvre s’avère parfois difficile. Le jugement déclaratif correspond à la situation où le juge reconnaît un droit déjà existant, dont seul le libre exercice était entravé par le défendeur. Le jugement constitutif est celui où le juge a pris une part active dans la formation de la situation juridique considérée ; son intervention est juridiquement incontournable.

160Or, plus que la théorie moderne de l’efficacité substantielle, la distinction classique des jugements constitutifs et des jugements déclaratifs de droits permet de systématiser quelque peu les solutions gouvernant le droit de l’application des jugements dans le temps : alors que les jugements déclaratifs peuvent être d’application rétroactive, les jugements constitutifs ne sauraient en principe avoir d’emprise sur le passé. Néanmoins, à l’approfondissement, les situations s’avèrent infiniment plus complexes. Il est vrai que le champ d’investigation se trouve à la croisée des droits substantiels et du droit du procès et que, très souvent, aucune prescription légale ne vient résoudre l’équation, ou alors le fait en toute opportunité, sans visée d’ensemble.

161709. Pour autant, il est permis d’avancer que les jugements déclaratifs sont obligatoires à titre provisoire dès qu’ils sont exécutoires et définitivement obligatoires lorsque la décision est irrévocable. Mais, ce moment où ils deviennent obligatoires ne les empêche pas d’avoir une portée rétroactive en ce sens qu’ils peuvent être amenés à modifier le passé : la filiation judiciairement établie devient provisoirement obligatoire lorsque le jugement est pourvu de la force exécutoire, définitivement obligatoire lorsqu’il devient irrévocable ; mais cette filiation s’applique de manière rétroactive, depuis la naissance de la personne concernée. De même, une condamnation à payer une clause pénale est provisoirement obligatoire au jour de la force exécutoire, définitivement obligatoire au jour de l’accession de la décision à l’irrévocabilité, mais a un champ d’application rétroactif puisque la somme peut porter intérêt bien avant la décision, au jour de la mise en demeure de payer généralement.

162710. S’agissant des jugements déclaratifs, le rôle de l’irrévocabilité s’avère donc mineur et ne permet que de marquer le moment où le commandement du juge est définitivement obligatoire. L’irrévocabilité joue ici un rôle de perfection, au sens de parachèvement.

163En revanche, concernant les décisions constitutives, le moment de l’irrévocabilité a une fonction majeure. Il marque le moment de principe d’entrée en vigueur de l’efficacité substantielle de la décision. Il ne saurait être question, en règle générale, d’application immédiate du jugement constitutif, sans prise en compte des voies de recours suspensives. C’est ainsi qu’un divorce, avec toutes les conséquences qui en découlent, ne reçoit application qu’au jour où la décision qui le prononce est irrévocable. La solution est la même pour les décisions pénales de condamnation. Il n’en reste pas moins vrai que des exceptions viennent nuancer cette solution de principe ce qui, inévitablement, complique un peu plus l’appréhension du phénomène ; toute idée de rétroactivité n’est pas incompatible avec une décision constitutive. De manière beaucoup plus radicale, certains jugements constitutifs, comme ceux ouvrant une procédure collective ou ceux prononçant en matière pénale une mesure de sûreté, sont immédiatement applicables. Quoi qu’il en soit de ces situations, l’important est de ne pas perdre de vue qu’il s’agit de dérogations ponctuelles à un principe général, tout comme, en matière d’application des lois dans le temps, des dispositions transitoires spéciales peuvent venir déroger aux schémas traditionnellement admis.

Notes

1198 J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique, PUF, 2001, p. 57 ; P. MAYER, La distinction entre règles et décisions et le droit international privé, Dalloz, 1973.

1199 Pour une comparaison, d’un point de vue méthodologique, de l’application dans le temps des lois et des jugements : J. HERON, « L’application des jugements dans le temps », in P.-A. COTE et J. FREMONT [dir.], Le temps et le droit, Actes du 4ème Congrès international de l’Association internationale de méthodologie juridique, éd. Yvon Blais, Québec, 1996, pp. 237-249.

1200 H. MONTAGNE, De l’effet déclaratif ou constitutif des jugements en matière civile, thèse, Limoges, Imprimerie P. Dumont, 1912, p. 18 ; P. ESMEIN, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thèse, Paris, Librairie de la société du Recueil Sirey, 1914, p. 11. Mais Léon Mazeaud considère que seule l’expression de jugement constitutif est à attribuer à Merlin et que la distinction puise sa source dans une autre distinction remontant au droit romain : celle de la jurisdictio et de l’imperium. En faisant usage de la première, le magistrat tranchait un litige en affirmant au profit de l’un le droit contesté par l’autre ; le second de ses pouvoirs, en revanche, lui permettait d’user de son pouvoir de chef, de la part de puissance publique à lui déléguée, pour créer un droit nouveau : L. MAZEAUD, « De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits », RTD civ. 1929, pp. 17-56, p. 18. Pour MERLIN, le but de la distinction était d’expliquer l’opposabilité erga omnes des jugements statuant en matière d’état des personnes : F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères patrimoniales, thèse Paris Sud XI, 2002, dactyl., n° 4.

1201 L. MAZEAUD, « De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits », RTD civ. 1929, pp. 17-56 ; L. CADIET [dir.], Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, V° Jugement par D. D’AMBRA.

1202 H. MONTAGNE, De l’effet déclaratif ou constitutif des jugements en matière civile, thèse, Limoges, Imprimerie P. Dumont, 1912, p. 17 ; P. ESMEIN, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thèse, Paris, Librairie de la société du Recueil Sirey, 1914, pp. 241 et s.

1203 Sur les difficultés, en jurisprudence, à déterminer l’antériorité ou la postériorité d’une créance, v., notamment : C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficultés, Montchrestien, 4ème éd., 2001, n° 588 et ss. ; « La date de naissance des créances en droit des procédures collectives » in La date de naissance des créances, Colloque du CEDAG, dir. M. BEHAR-TOUCHAIS , 25 mars 2004, LPA 2004, n° 224, pp. 11-18 ; F. BARON, « La date de naissance des créances contractuelles à l’épreuve du droit des procédures collectives », RTD com. 2001, pp. 1-30.
Et, sur la résolution des divergences jurisprudentielles en matière de saisie-attribution d’une créance à exécution successive : cass. ch. mixte, 22 nov. 2002, JCP 2003, II, 10033, note D. HOUTCIEFF, Dr. et proc. 2003, n° 2, p. 120, obs. E. PUTMAN. Adde M. BEHARTOUCHAIS, « La date de naissance de la créance issue d’un contrat synallagmatique à exécution successive » in La date de naissance des créances, Colloque du CEDAG, dir. M. BEHAR-TOUCHAIS , 25 mars 2004, LPA 2004, n° 224, pp. 41-48.

1204 H. MONTAGNE, De l’effet déclaratif ou constitutif des jugements en matière civile, thèse, Limoges, Imprimerie P. Dumont, 1912, pp. 115 et 122.

1205 Ibid. p. 118.

1206 Ibid. p. 106.

1207 P. ESMEIN, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thèse, Paris, Librairie de la société du Recueil Sirey, 1914, p. 244.

1208 Ibid. pp. 126, 138.

1209 Ibid. p. 244.

1210 Ibid. pp. 238 et ss.

1211 P. ESMEIN, note sous Paris, 3 févr. 1949, JCP 1949, II, 4911.

1212 R. MERLE, Essai de contribution à la théorie générale de l’acte déclaratif, thèse, Toulouse, Ed. Rousseau et cie, 1948.

1213 Ibid. pp. 86, 77 et s.

1214 Ibid. p. 110.

1215 Ibid. p. 112.

1216 Ibid. pp. 112, 295 et 307.

1217 Ibid. p. 112, 144 et 307.

1218 R. DEMOGUE, Obligations, t. IV, n° 365 et 571, cité par L. MAZEAUD, « De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits », RTD civ. 1929, pp. 17-56, p. 30.

1219 L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, t. 1, 1911, pp. 260 et ss., et L’Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, pp. 577 et 586, ouvrages cités par P. ESMEIN, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thèse, Paris, Librairie de la société du Recueil Sirey, 1914, p. 148.

1220 P. ESMEIN, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thèse, Paris, Librairie de la société du Recueil Sirey, 1914, pp. 154 et ss. ; L. MAZEAUD, « De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits », RTD civ. 1929, pp. 17-56, spéc. pp. 31 et s. ; R. MERLE, Essai de contribution à la théorie générale de l’acte déclaratif, thèse, Toulouse, Ed. Rousseau et cie, 1948, p. 132.

1221 L. RIPERT, La réparation du préjudice dans la responsabilité délictuelle, thèse, Paris, 1933, n° 121 et ss.

1222 H. LALOU, « Déclaratifs ? ou attributifs ? (Caractère des jugements rendus en matière de responsabilité civile) », D 1936, chron., pp. 69-72.

1223 E. PUTMAN, La formation des créances, thèse, Aix-Marseille III, 1987, dactyl., p. 123.

1224 Civ. 2ème, 11 janv. 1979, Bull. civ. II, n° 18 ; civ. 3ème, 21 mars 1983, Bull. civ. III, n° 88 ; soc., 7 décembre 1993, pourvoi n° 90-45036.

1225 P. JOURDAIN, « La date de naissance de la créance d’indemnisation », in La date de naissance des créances, Colloque du CEDAG, dir. M. BEHAR-TOUCHAIS, 25 mars 2004, LPA 2004, n° 224, pp. 49-55.

1226 A. BENABENT, in Rép. Dalloz, Droit civil, v° Jugement, n° 594 ; J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, PUF, 27ème éd., 2002, n° 190 ; G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 139 ; H. CROZE, C. MOREL et O. FRADIN, Procédure civile, Litec, 3ème éd., 2005, n° 157 ; J. GHESTIN et G. GOUBEAUX, avec le concours de M. FABREMAGNAN, Traité de droit civil, dir. J. GHESTIN, Introduction générale, LGDJ, 4ème éd., 1994, n° 617 ; J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 328 ; P. JULIEN et N. FRICERO, Droit judiciaire privé, LGDJ, 2001, n° 511 ; F. TERRE, Introduction générale au droit, Dalloz, 7ème éd., 2006, n° 752.

1227 V. supra n° 30.

1228 J. FOYER, De l’autorité de la chose jugée en matière civile. Essai d’une définition, thèse, Paris, 1954, dactyl., p. 107 et 142 qui insiste sur la nécessité de ne pas confondre l’acte – auquel serait rattachée l’autorité de la chose jugée - et son contenu – les effets substantiels du jugement ; D. TOMASIN, Essai sur l’autorité de la chose jugée en matière civile, LGDJ, 1975, préf. P. HEBRAUD.

1229 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 6, 125 et ss.

1230 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 324 ; adde. L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 716, qui distinguent aussi les effets substantiels – la situation juridique des parties est affectée par le jugement – des effets processuels.

1231 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, pp. 100 et ss. et 367.

1232 Ibid. pp. 105 et ss. et 367. Adde. H. PEROZ, La réception des jugements étrangers dans l’ordre juridique français, thèse, Caen, 1997, dactyl., pp. 30 et 36, qui précise que le jugement opère une « individualisation » et une « inconditionnalisation » de l’effet juridique de la règle.

1233 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, p. 368, n° 539.

1234 Ibid. p. 366 ; J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 327.

1235 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, pp. 108 et ss.

1236 Ibid. p. 109, n° 158.

1237 J. DUCLOS, L’opposabilité (Essai d’une théorie générale), LGDJ, 1984, préf. D. MARTIN, pp. 22 et s.

1238 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, p. 363.

1239 Cette distinction a été reprise dès la deuxième édition du manuel de droit judiciaire privé de Jacques Héron : J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 2ème éd. par T. LE BARS, 2002, pp. 241 et ss.

1240 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER p. 368.

1241 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 330.

1242 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER pp. 78 et ss.

1243 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 110.

1244 Ibid. pp. 81 et ss. ; voir aussi : P ANCEL, « Exécution des contrats et exécution des décisions de justice », in L’exécution, XXIIIème Colloque des Instituts d’Etudes Judiciaires, L’Harmattan, 2001, pp. 151-176, spéc. p. 163.

1245 P. MAYER, préface de la thèse de Corinne Blery, p. VI.

1246 F. PERRET-RICHARD, Les dispositifs des décisions judiciaires civiles, thèse, Saint-Etienne, 2001, dactyl., pp. 222 et ss ; K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 241 et ss.

1247 Ibid. n° 264.

1248 Sauf deux assertions qui prennent le contre pied des positions soutenues par Mme Blery : en premier lieu, Mme Perret-Richard estime que le rejet d’une action intentée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil aboutit à ce que l’effet juridique de cette règle joue, de la même manière que si l’action avait été accueillie (n° 264, p. 223). Il est toutefois permis de ne pas adhérer à cette affirmation, tant il est certain que l’effet juridique de l’article 1382 est l’obligation à réparation ; or, si le juge rejette l’action, parce que, par exemple, la prétendue faute de l’auteur du dommage n’a pas été prouvée, ce même juge n’entre pas en voie de condamnation. La règle juridique n’aura reçu aucune concrétisation, car celle-ci n’avait pas lieu de s’appliquer. Quant à dire que le défendeur dispose alors du droit à ne pas réparer le dommage subi, cela n’ajoute rien à la situation préexistant au jugement, sauf que ce « droit » se trouve désormais à l’abri de la contestation du fait de l’irrévocabilité et de l’autorité de la chose jugée.
En second lieu, Mme Perret-Richard prétend qu’un « démenti formel » est apporté à la thèse de l’absence d’efficacité substantielle des jugements de débouté du fait que, dans certaines situations, le juge, s’il rejette la prétention, peut néanmoins statuer sur d’autres points. A l’occasion d’une demande en recherche de paternité naturelle qu’il estime mal fondée, il peut par exemple allouer des subsides. A l’occasion d’une action en divorce qu’il rejette pareillement, il peut statuer sur la contribution aux charges du ménage ou sur la résidence de la famille (pp. 224 et s.). Ces situations, cependant, ne correspondent pas à un jugement de débouté. Certes la demande principale est rejetée, mais le juge statue positivement sur d’autres points. La situation est originale seulement parce que dans ces cas il est permis au juge de statuer extra petita. Il convient donc, dans ces hypothèses comme dans celles où, confronté à plusieurs demandes, le juge en accueille certaines pour en rejeter d’autres, de faire jouer l’efficacité substantielle seulement pour les énoncés positifs et directifs du juge.

1249 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 106, note 332.

1250 F. PERRET-RICHARD, Les dispositifs des décisions judiciaires civiles, thèse, Saint-Etienne, 2001, dactyl., n° 266.

1251 H. PEROZ, La réception des jugements étrangers dans l’ordre juridique français, thèse, Caen, 1997, dactyl., pp. 57 et 145.

1252 Et encore, cette incontestabilité ne portera que sur ce qui a été effectivement tranché par le juge. Si par exemple le juge n’a fait que rejeter une demande de nullité d’un contrat, il sera toujours possible d’agir en résolution ou en inexécution, ce qui renvoie donc à la question de l’étendue de l’autorité de la chose jugée.

1253 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, pp. 326 et ss.

1254 Ibid. pp. 337 et ss. Depuis la thèse de Mme Bléry, un arrêt important, rendu par la chambre mixte de la Cour de cassation, est intervenu pour poser comme principe que : « la force de chose jugée attachée à une décision judiciaire dès son prononcé ne peut avoir pour effet de priver une partie d’un droit tant que cette décision ne lui a pas été notifiée » (Cass. ch. mixte, 16 déc. 2005, pourvoi n° 03-12206, Dr. et proc. 2006, n° 3, p. 154, obs. E. PUTMAN, JCP 2006, II, 10093, note K. SALHI, Procédures 2006, n° 46, obs. R. PERROT).

1255 Ibid. pp. 344 et ss. Ces expressions sont empruntées à P.-A. COTE , « Contribution à la théorie de la rétroactivité des lois », La revue du barreau canadien, mars 1989, p. 63.

1256 J. HERON, Principes du droit transitoire, Dalloz, 1996, n° 24.

1257 Ibid. n° 26.

1258 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, pp. 352 et s.

1259 Ibid. n° 524 (C’est l’auteur qui souligne).

1260 Même si, s’agissant de la partie civile, l’évolution socio-juridique récente tend à lui reconnaître une place de plus en plus importante.

1261 Il est vrai que, du statut de présumée innocente, elle passe à celui de juridiquement et définitivement innocente ; mais il est possible d’y voir un effet de l’autorité de la chose jugée, laquelle empêche de discuter à nouveau cette déclaration d’innocence.

1262 En cas de placement de la personne poursuivie en détention provisoire, une action en réparation du préjudice occasionné peut être intentée et il est alors impossible de discuter à nouveau la culpabilité de la personne innocentée (CEDH, 11 févr. 2003, O. c. Norvège et Ringvold c. Norvège, JCP 2003, I, 160, n° 8, décision qui constate une violation de la présomption d’innocence lorsqu’à l’occasion de l’action en réparation du préjudice engendré par la détention provisoire injustifiée, l’individu innocenté est débouté parce « qu’il n’avait pas été démontré qu’il était probable qu’il ne se fût pas rendu coupable »). Mais il s’agit d’une action différente, périphérique pour ainsi dire, à l’action publique, objet principal des poursuites. La même remarque vaut pour l’action en insertion forcée destinée à garantir la présomption d’innocence (C. civ., art. 9-1) ou pour l’action en dénonciation calomnieuse, dont l’élément matériel peut résulter de la décision définitive de relaxe, d’acquittement ou de non-lieu (C. pén., art. 226-10).

1263 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 285.

1264 Voir supra n° 216 et ss.

1265 Voir supra n° 610 et ss.

1266 Egalement en ce sens : F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères patrimoniales, thèse Paris Sud XI, 2002, dactyl., n° 48.

1267 V. notamment : P. ESMEIN, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thèse, Paris, Librairie de la société du Recueil Sirey, 1914, p. 244 ; J. FOYER, De l’autorité de la chose jugée en matière civile. Essai d’une définition, thèse Paris, 1954, dactyl., pp. 140 et ss. ; A. JOLY, note sous civ. 1ère, 19 mars 1985, JCP 1986, II, 20665.

1268 J. FOYER, De l’autorité de la chose jugée en matière civile. Essai d’une définition, thèse Paris, 1954, dactyl., p. 153, mais l’auteur cite l’argument pour le réfuter : « Il n’est pas exact de soutenir, comme on l’a fait pour sauver la distinction, que le jugement constitutif révèlerait son autonomie, en ce que l’intervention du juge serait nécessaire et irremplaçable pour produire un certain résultat juridique » ; F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères patrimoniales, thèse Paris Sud XI, 2002, dactyl., n° 65, 68, 77 et ss. et 169. Pour une mise en œuvre implicite de ce critère, v. : P. ROUBIER, « De l’effet des lois nouvelles sur les procès en cours », Mélanges Maury, t. II, Dalloz-Sirey, 1960, pp. 513-537, spéc. p. 523.

1269 J. HERON, « Eléments de typologie des jugements à partir de l’idée de réalisation du droit », RRJ 1992-4, pp. 961-970.

1270 Ibid. n° 8.

1271 L. MAZEAUD, « De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits », RTD civ. 1929, pp. 17-56, spéc. pp. 37 et ss.

1272 Ibid.

1273 En ce sens également : F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères patrimoniales, thèse Paris Sud XI, 2002, dactyl., n° 89 et ss.

1274 Pour la résolution judiciaire, v. infra n° 659 et ss.

1275 J. FOYER, De l’autorité de la chose jugée en matière civile. Essai d’une définition, thèse Paris, 1954, dactyl., p. 153.

1276 Voir aussi les arguments opposés au point de vue de M. Foyer par Mme Blery : C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 144.

1277 Il convient de rappeler la définition de la matière gracieuse par l’article 25 du nouveau Code de procédure civile : « Le juge statue en matière gracieuse lorsqu’en l’absence de litige il est saisi d’une demande dont la loi exige, en raison de la nature de l’affaire ou de la qualité du requérant, qu’elle soit soumise à son contrôle ».

1278 J. HERON, « Eléments de typologie des jugements à partir de l’idée de réalisation du droit », RRJ 1992-4, pp. 961-970, n° 5 ; F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères patrimoniales, thèse Paris Sud XI, 2002, dactyl., n° 93 et ss.

1279 R. MERLE, Essai de contribution à la théorie générale de l’acte déclaratif, thèse, Toulouse, Ed. Rousseau et cie, 1948, spéc. p. 110.

1280 Cette dernière cause péremptoire de divorce (C. civ., art. 243 anc.) a été supprimée par la loi du 26 mai 2004.

1281 Sur la distinction de ces deux types de formalisme : J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique, PUF, 2001, pp. 65 et ss.

1282 La démonstration pourrait être continuée en montrant, en contrepoint, que le saisine du juge en vue d’obtenir un jugement déclaratif est une forme d’efficacité et non de validité. Le droit existe déjà, mais, en raison de son caractère litigieux, il est nécessaire de recourir au juge pour lui donner toute son efficacité. La thèse de M. Merle s’accorde donc avec ce point de vue, mais uniquement pour ce qui est des jugements que l’analyse classique considère comme déclaratifs.

1283 J. HERON, « Eléments de typologie des jugements à partir de l’idée de réalisation du droit », RRJ 1992-4, pp. 961-970 ; H. et L. MAZEAUD, J. MAZEAUD et F. CHABAS, Leçons de droit civil, t. 1, 1er vol., Introduction à l’étude du droit, Montchrestien, 12ème éd. par F. CHABAS, 2000, n° 339 ; S. GUINCHARD et F. FERRAND, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, Dalloz, 28ème éd., 2006, n° 216.

1284 V. entre autres exemples : civ., 29 déc. 1942, D 1943, p. 85, note J. CARBONNIER ; civ., 29 oct. 1946, D 1947, p. 13 ; civ. 1ère, 1er févr. 1984, RTD civ. 1984, p. 700, obs. J. RUBELLINDEVICHI ; civ. 1ère, 19 mars 1985, JCP 1986, II, 20665, note A. JOLY.

1285 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 149.

1286 Ibid. (C’est l’auteur qui souligne). Pour une critique pertinente de cette assimilation entre effet substantiel et effet constitutif : F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères patrimoniales, thèse Paris Sud XI, 2002, dactyl., n° 81 et ss.

1287 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 495 et s.

1288 En ce sens également : F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères patrimoniales, thèse Paris Sud XI, 2002, dactyl., n° 65 et ss.

1289 C’est pour cela qu’il n’est pas possible de dire que le jugement déclaratif est celui qui se borne à reconnaître un droit préexistant, sans rien modifier. Si le jugement ne changeait rien, il ne serait d’aucune utilité. Par conséquent, le jugement déclaratif est celui qui reconnaît un droit ou une situation juridique qui, du point de vue juridique, existait déjà, mais qui, du point de vue pratique, ne pouvait s’exercer pleinement du fait de la résistance du défendeur. Le jugement déclaratif fait donc passer un droit existant à un état théorique, intellectuel, à un état concret, susceptible d’exécution. L’effet substantiel est donc considérable : en rendant le droit efficace, le juge modifie l’état antérieur.

1290 Cela ne signifie pas que le juge ne prend pas en compte les éléments du passé. Il doit tout au contraire le faire, pour faire produire à ces faits – faute grave ou renouvelée d’un époux, insanité d’esprit d’une personne, état de cessation des paiements d’une société – des effets juridiques pour l’avenir.

1291 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 328. Il pourrait cependant être rajouté que la distinction apporte une intéressante contribution à la théorie de la création des situations juridiques. Elle conserve en outre une grande utilité pratique en matière d’application de la loi dans le temps : v. infra n° 715 et ss. La distinction, en revanche, ne saurait constituer un outil d’analyse pertinent pour expliquer l’efficacité en France des décisions étrangères patrimoniales : F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères patrimoniales, thèse Paris Sud XI, 2002, dactyl., spéc. n° 169.

1292 L’assertion peut être affinée en précisant que c’est essentiellement l’activité de jurisdictio qui est tournée vers le passé, alors que l’imperium ne vaut, bien évidemment, que pour l’avenir.

1293 Cette rétroactivité n’est pas le critère, mais la conséquence du caractère déclaratif : F.-X. MORISSET, Le régime de l’efficacité en France des décisions étrangères patrimoniales, thèse Paris Sud XI, 2002, dactyl., n° 68 et s., 113 et ss., 126 et ss.

1294 V. supra n° 610 et ss.

1295 P.-A. COTE, « Contribution à la théorie de la rétroactivité des lois », La revue du barreau canadien, 1989, p. 59 ; J. HERON, Principes du droit transitoire, Dalloz, 1996, n° 24.

1296 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 519 et ss.

1297 Ibid.

1298 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 273.

1299 Ibid. n° 274.

1300 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 519. Pour une critique de cette conception extensive de l’autorité de la chose jugée, v. supra n° 29 et ss.

1301 V. infra n° 855 et ss.

1302 L. CADIET [dir.], Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, Exécution des décisions de justice, par Ph. THERY.

1303 V. notamment : P. ESMEIN, Des effets des décisions de justice sur la reconnaissance et la création des droits, thèse, Paris, Librairie de la société du Recueil Sirey, 1914 ; R. MERLE, Essai de contribution à la théorie générale de l’acte déclaratif, thèse, Toulouse, Ed. Rousseau et cie, 1948.

1304 A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 591 ; F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, Les personnes, La famille, Les incapacités, Dalloz, 7ème éd., 2005, n° 828 et 834.

1305 Sur cette réforme, v. notamment : F. GRANET-LAMBRECHTS et J. HAUSER, « Le nouveau droit de la filiation », D 2006, pp. 17-28 ; F. MILLET, « La vérité affective ou le nouveau dogme de la filiation », JCP 2006, I, 112.

1306 1er Civ. 1ère, févr. 1984, D 1984, p. 388, note J. MASSIP, IR, p. 315, obs. D. HUETWEILLER, RTD civ. 1984, p. 700, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI, p. 712, obs. J. MESTRE.

1307 Civ. 1ère, 23 févr. 1994, Rep. not. Defr. 1994, p. 904, obs. G. CHAMPENOIS, RTD civ. 1994, p. 339, obs. J. HAUSER ; contra : civ. 1ère, 24 juin et 13 juill. 1953, D 1953, p. 569, note R. LENOAN.

1308 L’absence de rétroactivité empêche en conséquence le père légal d’agir en répétition des sommes versées au titre de l’obligation d’entretien de l’enfant : Douai, 8 nov. 1978, Gaz. pal. 1979, p. 442.

1309 Civ. 1ère, 19 mars 1985, JCP 1986, II, 20665, note A. JOLY, D 1985, p. 533, note J. M.

1310 V. infra n° 689 et ss.

1311 V. supra n° 619 et ss.

1312 Ce n’est que dans le cas où la mère souhaite conserver l’anonymat que l’inaction ne saurait être considérée comme fautive, puisque le droit français reconnaît la possibilité d’accoucher sous X (C. civ., art. 341-1 anc. et 326 nouv.).

1313 Comp. avec Paris, 23 févr. 2006, RTD civ. 2006, p. 295, obs. J. HAUSER.

1314 Civ. 1ère, 14 févr. 2006, pourvoi n° 05-13738, D 2006, pan., p. 1146, obs. F. GRANET-LAMBRECHTS, IR, p. 600, JCP 2006, IV, n° 1529, RTD civ. 2006, p. 297, obs. J. HAUSER.

1315 La reconnaissance volontaire remonte elle-même au jour de la naissance : civ. 1ère, 29 juin 1977, D 1977, IR, p. 436, obs. D. HUET-WEILLER ; civ. 1ère, 17 juill. 1980, D 1981, IR, p. 298, obs. D. HUET-WEILLER. C’est ainsi qu’un enfant reconnu par son père postérieurement au changement de régime matrimonial peut poursuivre la nullité de ce changement pour fraude à ses droits. Même postérieure, la reconnaissance, de part sa rétroactivité, remontait au jour de la naissance, alors que le jugement qui homologue un changement de régime matrimonial est constitutif : civ. 1ère, 12 févr. 2000, JCP 2001, II, 10478, note J. CASEY, D 2001, p. 1496, note T. GARE, RTD civ. 2001, p. 120, obs. J. HAUSER.

1316 Le nouvel article 310-1 du Code civil est à cet égard parfaitement clair s’agissant de l’énumération qu’il fait des différents modes d’établissement de la filiation.

1317 Basse-Terre, 20 mai 1974, JCP 1975, II, 17953, note M.-J. GEBLER ; Paris, 12 juin 1979, Gaz. pal. 1981, jur. p. 181, note J. M. ; Fort-de-France, 15 janv. 1981, D 1982, IR, p. 253, obs. D. HUET-WEILLER.

1318 Clairement en ce sens : M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. 2, La famille, LGDJ, 2ème éd. par A. ROUAST, 1952, n° 783.

1319 Ce ne semble pas être les desseins de la jurisprudence qui considère par exemple que l’annulation d’une reconnaissance de paternité a un effet rétroactif permettant ainsi d’écarter la responsabilité des parents du fait de leurs enfants : crim., 8 déc. 2004, D 2005, IR, p. 245.

1320 Peu importe à cet égard que la dissolution ait un effet rétroactif – nullité – ou ne joue seulement que pour l’avenir – divorce. Dans les deux cas l’intervention du juge est incontournable. La différence tient au fait que le jugement de nullité est un jugement constitutif rétroactif (qui déroge donc au régime normal des décisions constitutives) alors que le jugement de divorce obéit à un régime mixte, selon la nature – patrimoniale ou personnelle – des effets considérés : v. infra n° 666 et ss. ; 695 et ss.

1321 V. infra n° 666 et ss.

1322 Encore pourrait-on arguer de l’adoption qui permet soit une succession de filiation dans le temps – adoption plénière – soit une superposition de filiation – adoption simple. En outre, les nouvelles techniques médicales d’aide à la procréation viennent bouleverser les schémas classiques.

1323 Sauf à considérer les procréations médicalement assistées.

1324 Surtout depuis la réforme intervenue en 2005 : F. MILLET, « La vérité affective ou le nouveau dogme de la filiation », JCP 2006, I, 112.

1325 1er Civ. 1ère, févr. 1984, D 1984, p. 388, note J. MASSIP, IR, p. 315, obs. D. HUETWEILLER, RTD civ. 1984, p. 700, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI, p. 712, obs. J. MESTRE (action en contestation de paternité fondée sur l’article 318 du Code civil) ; civ. 1ère, 13 février 1985, D 1985, p. 462, note J. M., IR, p. 57, obs. D. HUET-WEILLER (action en désaveu de paternité fondée sur l’article 312 du Code civil) ; Rennes, 16 mai 1990, Juris-Data n° 1990-045766 (action en contestation de paternité formée par le père légal sur le fondement de l’article 322 a contrario du Code civil) ; pour une critique de ce courant jurisprudentiel : C. MOULOUNGUI, « Le droit à remboursement consécutif à l’anéantissement de la filiation », D 1996, chron., pp. 304-306.
En revanche, en matière de filiation hors mariage, lorsque l’auteur d’une reconnaissance de complaisance la conteste ultérieurement, il ne peut agir pour le passé en répétition des sommes engagées et peut, au surplus, être condamné à des dommages intérêts pour réparer le préjudice résultant de la disparition de ce lien de filiation : TGI Paris, 27 oct. 1980, D 1981, IR, p. 300, obs. D. HUET-WEILLER ; civ. 1ère, 21 juill. 1987, D 1988, p. 225, note J. MASSIP ; civ. 1ère, 6 déc. 1988, D 1989, p. 317, note J. MASSIP ; civ. 1ère, 10 juill. 1990, D 1990, p. 517, note D. HUET-WEILLER ; Dijon, 19 avr. 1994, RTD civ. 1994, p. 841, obs. J. HAUSER. Si la reconnaissance n’est pas de complaisance, l’établissement du nouveau lien de filiation paternelle permet alors de solliciter des aliments depuis le jour de la naissance : civ. 1ère, 11 juill. 2006, pourvoi n° 04-14185.

1326 L’ordonnance du 4 juillet 2005 a remédié à cette source d’insécurité en ramenant le délai d’action à 10 ans, avec une suspension de ce délai pendant la minorité de l’intéressé.

1327 Pourtant, la Cour de cassation estime que n’est pas contraire à la conception française de l’ordre public le jugement allemand qui condamne un père français à payer à son enfant une pension alimentaire depuis le jour de sa naissance alors que cet enfant bénéficiait auparavant d’une filiation légitime : « la reconnaissance judiciaire de paternité étant déclarative de filiation, ses effets remontent à la naissance ; il suit de là que le chef de la décision étrangère qui est critiqué n’est pas contraire à la conception française de l’ordre public international, dès lors que l’enfant est censé n’avoir jamais eu la qualité d’enfant légitime et qu’il n’a jamais été allégué qu’il n’avait pas été tenu compte, pour fixer la pension allouée, du besoin de l’enfant et de la fortune de son père pendant la période considérée » : civ. 1ère, 16 févr. 1982, Bull. civ. I, n° 69 ; v. aussi : civ. 1ère, 12 juill. 1994, Bull. civ. I, n° 247.
La Haute juridiction juge aussi que la règle « aliments ne s’arréragent pas » ne s’applique pas à la contribution d’un parent à l’entretien et à l’éducation de son enfant : civ. 1ère, 12 mai 2004, D 2004, IR, p. 1559, RTD civ. 2004, p. 495, obs. J. HAUSER.

1328 Lorsque la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant a été fixée par décision de justice, il n’est pas possible d’en solliciter le remboursement puisque les paiements ainsi intervenus étaient causés : Rennes, 30 septembre 2003, JCP 2004, IV, n° 3329.

1329 Comp., en matière de recherche de paternité naturelle : Paris, 13 déc. 2001, D 2003, SC, p. 659, obs. L. DUMAINE.

1330 C. MOULOUNGUI, « Le droit à remboursement consécutif à l’anéantissement de la filiation », D 1996, chron., pp. 304-306.

1331 Pour un exemple : Rennes, 30 septembre 2003, JCP 2004, IV, n° 3329.

1332 Civ. 1ère, 14 févr. 2006, pourvoi n° 05-13738, D 2006, pan., p. 1146, IR, p. 600, JCP 2006, IV, n° 1529, RTD civ. 2006, p. 297, obs. J. HAUSER.

1333 Civ. 1ère, 23 févr. 1994, Rep. not. Defr. 1994, p. 904, obs. G. CHAMPENOIS, RTD civ. 1994, p. 339, obs. J. HAUSER. V. aussi civ. 20 févr. et 24 juill. 1917, D 1917, p. 81, note H. CAPITANT, qui admettent de reconsidérer les droits successoraux d’un enfant naturel postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 16 novembre 1912. Comp. M. BEAUBRUN, « La sécurité des règlements successoraux à l’épreuve de l’établissement de la filiation naturelle par la possession d’état (article 334-8, alinéa 2, du code civil) », D 1997, chron., pp. 387-394.

1334 Même pour l’avenir, le consentement de l’enfant est nécessaire au changement de nom s’il est majeur (C. civ., art. 61-3, al. 2).

1335 Tribunal civil de la Seine, 17 mars 1948, RTD civ. 1949, p. 302, obs. P. RAYNAUD ; tribunal civil de Châtellerault, 29 mai 1951, RTD civ. 1952, p. 113, obs. P. RAYNAUD ; tribunal civil de Bordeaux, 27 sept. 1954, RTD civ. 1955, p. 171, obs. P. RAYNAUD.

1336 Pour une application, v. : Lyon, 10 oct. 2000, Juris-Data n° 2000-139491.

1337 V. supra n° 596 et ss.

1338 Com., 21 juill. 1980, D 1981, p. 335, note F. CHABAS (clause pénale) ; soc., 2 févr. 1983, Bull. civ. V, n° 70 (indemnité compensatrice de préavis) ; civ. 3ème, 16 févr. 1983, Bull. civ. III, n° 49 (créance contractuelle) ; soc., 19 juill. 1988, JCP 1988, IV, p. 348 (clause de non-conccurrence) ; com., 27 mars 1990, D 1990, p. 390, note E. S. de la MANIERRE (clause pénale) ; com., 16 juill. 1991, Bull. civ. IV, n° 264 (créance contractuelle) ; cass. ass. plén., 2 avr. 1993, D 1993, p. 373, concl. M. JEOL (créance de répétition de l’indu) ; cass. ass. plén., 4 mars 2005, JCP 2005, II, 10064, concl. J. VOLFF, note F. GREAU (créance du tiers payeur).

1339 A titre d’exemple de créance déterminable, il est possible de citer l’indemnité due par une compagnie d’assurance en vertu d’une assurance de chose, dont le montant est fixé en fonction de la valeur de la chose au jour du sinistre : civ. 1ère, 10 févr. 2004, D 2004, IR, p. 731.

1340 Ce qui est une application du principe de l’irrévocabilité de la saisine judiciaire, dans lequel il est possible de voir une illustration, a minima, de la logique déclarative : le lancement de la procédure est le moment le plus proche de la date de création du droit considéré, en tout cas le moment qui est souvent le seul à avoir date certaine et qui permet au demeurant d’éviter l’épineuse question de la date de la naissance des droits.

1341 Des dispositions spéciales à certaines matières consacrent la même solution : article 1378 du Code civil pour la répétition de l’indu, article 1652 du Code civil pour la vente.

1342 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procès civil, CERCRID, dir. P. ANCEL et C. BEROUJON, Convention de recherche avec le ministère de la justice, GIP Droit et Justice, n° 96.05.080.00210.75.01, février 1999, p. 36. Adde. L. CADIET [dir.], Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, Coûts du procès, par P. ANCEL.

1343 La mise en demeure a d’ailleurs pour effet de transférer la charge des risques.

1344 Qui n’a cessée d’être assouplie : entre 1900 et 1992, seule la sommation de payer valait mise en demeure extrajudiciaire ; depuis 1992, une simple lettre interpellative suffit.

1345 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procès civil, CERCRID, dir. P. ANCEL et C. BEROUJON, Convention de recherche avec le ministère de la justice, GIP Droit et Justice, n° 96.05.080.00210.75.01, février 1999, p. 38.

1346 Même si tous les particuliers ne placent pas leur argent dans le but de le faire fructifier, le dommage est constitué par le simple fait de ne pas immédiatement disposer des fonds.

1347 Crim., 9 févr. 1961, D 1962, p. 20, note F. C. ; crim., 23 mai 1964, D 1964, p. 592 ; crim., 30 oct. 1968, D 1969, p. 451, note R. MEURISSE ; civ. 1ère, 18 janv. 1984, JCP 1985, II, 20372, note J. MOULY.

1348 Civ. 2ème, 29 avr. 1997, D 1998, p. 321, note P. ANCEL et C. BEROUJON ; civ. 2ème, 12 nov. 1997, Bull. civ. II, n° 262.

1349 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procès civil, CERCRID, dir. P. ANCEL et C. BEROUJON, Convention de recherche avec le ministère de la justice, GIP Droit et Justice, n° 96.05.080.00210.75.01, février 1999, p. 36.

1350 V. supra n° 598 et s.

1351 V. par ex. : soc. 7 déc. 1993, pourvoi n° 90-45036, qui retient que le droit à réparation d’un salarié résultant de son défaut de réintégration était né avant l’introduction de l’instance.

1352 A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 10ème éd., 2005, n° 798.

1353 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procès civil, CERCRID, dir. P. ANCEL et C. BEROUJON, Convention de recherche avec le ministère de la justice, GIP Droit et Justice, n° 96.05.080.00210.75.01, février 1999, p. 95 : sur 217 décisions analysées, 112 dérogent à l’article 1153-1, soit plus de la moitié.

1354 Cass., ass. plén., 3 juill. 1992, JCP 1992, II, 21898, concl. D.-H. DONTENWILLE, Rép. not. Defr. 1992, p. 1453, obs. J.-L. AUBERT. Auparavant, la question se posait de savoir si le juge devait notamment indiquer que la fixation du point de départ des intérêts à une date antérieure au prononcé de la décision était ordonnée à titre de réparation supplémentaire du dommage : sur cette discussion, v. notamment, P. JOURDAIN, obs. sous civ. 1ère, 19 janv. 1989, RTD civ. 1989, p. 340.

1355 Civ. 1ère, 28 avr. 1998, Rep. not. Defr. 1998, p. 1049, obs. J.-L. AUBERT, RTD civ. 1998, p. 920, obs. P. JOURDAIN, JCP 1999, I, 137, n° 29, obs. J. KULLMANN ; civ. 3ème, 15 mars 2000, Bull. civ. III, n° 59, LPA du 27 sept. 2000, p. 17, note Y. DAGORNE-LABBE ; civ. 1ère, 11 juill. 2001, Bull. civ. I, n° 214. La solution antérieurement retenue était inverse, dans le droit fil de ce qui était jugé antérieurement à la réforme de 1985 : civ. 2ème, 23 janv. 1991, Bull. civ. I, n° 28.

1356 J.-L. AUBERT, obs. sous civ. 1ère, 28 avr. 1998, Rep. not. Defr. 1998, p. 1049 (c’est l’auteur qui souligne).

1357 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procès civil, CERCRID, dir. P. ANCEL et C. BEROUJON, Convention de recherche avec le ministère de la justice, GIP Droit et Justice, n° 96.05.080.00210.75.01, février 1999, p. 97, où les auteurs observent que « l’on pourrait trouver dans cette solution une illustration de la logique déclarative bien ancrée dans notre droit positif, même pour les créances indemnitaires : si on considère que les intérêts dus pendant le cours du procès sont des intérêts de « retard », c’est parce que, fondamentalement, on part de l’idée que quelque chose est dû avant que le juge ne se prononce ».

1358 A. BENABENT, Droit civil, Les obligations, Montchrestien, 10ème éd., 2005, n° 698 ; Ph. MALINVAUD, Droit des obligations, Litec, 8ème éd., 2003, n° 541.

1359 La prise en compte par le droit du coût de la durée du procès, Les intérêts de retard dans le procès civil, CERCRID, dir. P. ANCEL et C. BEROUJON, Convention de recherche avec le ministère de la justice, GIP Droit et Justice, n° 96.05.080.00210.75.01, février 1999, p. 86.

1360 En outre, si la décision est confirmée en appel, les intérêts moratoires courent du jour du prononcé de la décision confirmée (C. civ., art. 1153-1, al. 2).

1361 Pour l’amorce d’une évolution, v. Civ. 2ème, 29 avr. 1997, D 1998, p. 321, note P. ANCEL et C. BEROUJON.

1362 Contra : P. JULIEN et N. FRICERO, Droit judiciaire privé, LGDJ, 2001, n° 511.

1363 V. supra n° 619 et ss.

1364 Dans ce cas, le juge se borne à constater le jeu de la clause qui a opéré la résolution à une date antérieure à la décision. En ce sens, v. civ. 3ème, 21 févr. 1990, RTD com. 1990, p. 478, obs. Y. CHAPUT ; civ. 3ème, 28 janv. 2004, Dr. et proc. 2004, n° 4, p. 209, obs. E. PUTMAN. Contra : com., 14 mai 1991, D 1991, IR, p. 165 ; com., 16 mars 1993, D 1993, IR, p. 96 ; civ. 3ème, 11 juin 1997, JCP 1997, IV, n° 1628.

1365 Civ. 1ère, 13 oct. 1998, Bull. civ. I, n° 300, D 1999, p. 197, note C. JAMIN, RTD civ. 1999, p. 394, obs. J. MESTRE. Ce courant jurisprudentiel est à comparer avec celui, existant en droit du travail, et permettant au salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur lorsque ce dernier n’a pas respecté ses obligations essentielles. Dans ce cas, si la résiliation est judiciairement validée, il est clair que son effet remonte au jour où le salarié l’a notifiée à l’employeur. V. par ex. soc., 31 oct. 2006, pourvoi n° 04-46280, D 2006, IR, p. 2810.

1366 V. par ex. : J. GHESTIN [dir.], Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, 3ème éd. par J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILLIAU, 2001, n° 504.

1367 V. par ex. : civ. 1ère, 21 mars 2006, pourvoi n° A 02-19236.

1368 J. GHESTIN [dir.], Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, 3ème éd. par J. GHESTIN, C. JAMIN et M. BILLIAU, 2001, n° 544 et ss.

1369 Com., 26 juin 1967, JCP 1967, II, 15302, note B. BOCCARA.

1370 Soc., 23 févr. 1956, Bull. civ. IV, n° 185 ; civ. 3ème, 16 oct. 1970, Bull. civ. III, n° 524 ; civ. 3ème, 26 mai 1983, Bull. civ. III, n° 124, RTD civ. 1984, p. 118, obs. Ph. REMY ; civ. 3ème, 29 avr. 1985, Bull. civ. III, n° 70 ; civ. 3ème, 26 juin 1991, Bull. civ. III, n° 188 ; soc., 11 janv. 2007, pourvoi n° 05-40626, D 2007, AJ, p. 307, obs. J. CORTOT, p. 913, note J. PELISSIER.

1371 Com., 17 mars 1982, Bull. civ. IV, n° 109 ; civ. 1ère, 20 déc. 1982, Gaz. Pal. 1983, pan., p. 88, obs. J. DUPICHOT ; civ. 1ère, 6 mars 1996, Bull. civ. I, n° 118 ; civ. 1ère, 27 janv. 1998, Bull. civ.I, n° 29 ; civ. 3ème, 19 janv. 2005, pourvoi n° 03-16091 ; civ. 3ème, 13 juill. 2005, pourvoi n° 04-14761.

1372 Com., 3 janv. 1972, Bull. civ. IV, n° 1, D 1972, p. 649, note M. TROCHU ; civ. 3ème, 30 avr. 2003, Bull. civ. III, n° 87, RTD civ. 2003, p. 501, obs. J. MESTRE et B. FAGES.

1373 Cass., ch. mixte, 16 déc. 2005, pourvoi n° 03-12206, rapport de Mme MARAIS et avis de M. de GOUTTES, BICC du 15 février 2006, p. 4, Dr. et proc. 2006, n° 3, p. 154, obs. E. PUTMAN, JCP 2006, I, 133, n° 10, obs. Y.-M. SERINET, II, 10093, note K. SALHI., Procédures 2006, n° 46, obs. R. PERROT.

1374 K. SALHI, note précitée.

1375 V. le rapport précité de Mme MARAIS.

1376 C’est une application directe de l’article 503 du nouveau Code de procédure civile. V. civ. 2ème, 14 sept. 2006, pourvoi n° 04-20602, RTD civ. 2006, p. 824, obs. (crit.) R. PERROT, D 2007, p. 901, Dr. et proc. 2007, n° 1, p. 25, obs. O.SALATI, qui reprend mot pour mot l’attendu de principe posé par la chambre mixte, alors qu’il aurait été plus simple et plus exact de viser l’article 503.

1377 Laquelle, il faut le souligner, était liée par les termes du moyen de cassation qui lui était soumis. Alors que la cour d’appel avait retenu la date de la notification, le moyen de cassation proposait la date du prononcé de la décision de résolution.

1378 En ce sens également, K. SALHI, note précitée, qui relève que « l’application des jugements dans le temps fonctionne ainsi à la manière d’un balancier ».

1379 V. supra n° 660.

1380 C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 519.

1381 Mme Blery reconnaît d’ailleurs, en conclusion de sa thèse, que la possible remise en cause du jugement dans le cadre des voies de recours pourrait remettre en question certaines de ses positions : C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 543.

1382 B. MERCIER, « Les effets du pourvoi en cassation sur l’exécution de la décision de divorce », LPA 1998, n° 138, pp. 5-11 et n° 139, pp. 8-13 ; L. POULET, « Quelques observations sur le pourvoi en cassation en matière de divorce », D 2005, pp. 2636-2642.

1383 La jurisprudence emploie d’ailleurs indistinctement les termes de jugement irrévocable et de jugement passé en force de chose jugée : civ. 2ème, 28 janv. 1987, Bull. civ. II, n° 28.

1384 Il existe des exceptions, prévues par l’article 262-1 du Code civil pour le divorce et 302 pour la séparation de corps, dont il sera vu qu’elles sont limitées aux effets patrimoniaux du divorce entre époux ou à l’égard des tiers : v. infra n° 695 et ss.

1385 Tel n’a pas toujours été le cas : le divorce, tel qu’il était à l’origine prévu par le Code civil, était prononcé par l’officier d’état civil après la décision judiciaire qui en avait constaté les causes. Puis une loi de 1886 vint substituer à la prononciation solennelle de l’officier d’état civil une simple transcription du jugement sur les registres de l’état civil ; mais seule cette formalité opérait le divorce. Ce n’est que depuis la loi de 1919 que la transcription du divorce sur les registres de l’état civil ne vaut qu’en tant que mesure de publicité ; c’est donc depuis cette réforme que le jugement irrévocable est bien constitutif du divorce. Sur l’ensemble de cette évolution, v. M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. II, La famille, par A. ROUAST, LGDJ, 2ème éd., 1952, pp. 491 et ss.

1386 AUBRY et RAU, Droit civil français, t. 7, Librairies Techniques, 7ème éd. par P. ESMEIN et A. PONSARD, 1962, n° 195 ; G. CORNU, Droit civil, La famille, Montchrestien, 8ème éd., 2003, n° 408 ; F. TERRE et D. FENOUILLET, Droit civil, Les personnes, la famille, les incapacités, Dalloz, 7ème éd., 2005, n° 530.

1387 Ce qui justifie, par exemple, l’allocation d’une pension alimentaire pour satisfaire au devoir de secours pendant la durée de la procédure de divorce.

1388 J. HAUSER, obs. sous civ. 2ème, 2 déc. 1998, RTD civ. 1999, p. 367.

1389 Civ. 2ème, 17 déc. 1985, Gaz. pal. 1986, pan. p. 13 ; civ. 2ème, 16 janv. 1991, Gaz. pal. 1991, pan. p. 137 ; civ. 2ème, 27 oct. 1993, JCP 1994, II, 22260, note P. LEMASSON-BERNARD ; civ. 2ème, 15 juin 2000, Droit de la famille 2000, n° 111, obs. H. L ; civ. 2ème, 7 mai 2003, RTD civ. 2003, p. 686, obs. J. HAUSER. Contra : civ. 2ème, 29 avr. 1994, Bull. civ. II, n° 123.

1390 Lorsque le divorce suit une voie gracieuse, la question se pose différemment : il s’agit de savoir si les époux peuvent se dispenser conventionnellement de l’obligation de fidélité. Pour une réponse affirmative, v. TGI Lille, 26 nov. 1999, D 2000, p. 254, note X. LABBEE.

1391 V., sur ce principe : A. BENABENT, note sous civ. 2ème, 29 janv. 1997, JCP 1997, II, 22839 ; v. aussi : civ. 2ème, 8 juill. 1999, Droit de la famille 2000, n° 7, obs. H. L et civ. 1ère, 30 sept. 2003, D 2003, IR, p. 2604, Droit de la famille 2004, n° 6, obs. V. L. TERNEYRE, Rép. not. Defr. 2004, art. 37867, p. 145, obs. J. MASSIP.

1392 Civ.1ère, 8 nov. 1989, D 1990, SC, p. 118, obs. A. BENABENT. V. aussi, pour l’irrecevabilité d’une demande de prestation compensatoire après une réouverture des débats, le divorce étant déjà prononcé : civ. 1ère, 14 déc. 2004, RTD civ. 2005, p. 110, obs. J. HAUSER.

1393 Civ. 2ème, 28 janv. 1987, Bull. civ. II, n° 28.

1394 Civ. 2ème, 26 juin 1996, RTD civ. 1996, p. 884, obs. J. HAUSER ; 2ème, 22 oct. 1997, D 1997, IR, p. 248 ; civ. 2ème, 31 mai 2000, RTD civ. 2000, p. 550, obs. J. HAUSER, JCP 2000, II, 10425, note C. BRIERE, RJPF 2000, n° 7-8, p. 13, note P. GUERDER, Dr. et patr. 2001, n° 89, n° 2746, obs. A. BENABENT, Droit de la famille 2000, n° 112, obs. H. L. Dans ce dernier arrêt, il n’est pas inutile de préciser les circonstances de l’espèce : en première instance, le divorce est prononcé aux torts partagés. L’épouse interjette un appel général de cette décision. Elle demande l’exercice exclusif de l’autorité parentale qui avait été attribuée de manière conjointe en première instance, l’augmentation de la part contributive du mari à l’entretien des enfants et, pour la première fois, une prestation compensatoire. Constatant que l’épouse ne critiquait pas, dans ses conclusions, le prononcé du divorce, la cour considère que celui-ci est irrévocable, en conséquence de quoi elle déclare irrecevable la demande de prestation compensatoire. C’est cette décision qui est cassée au motif que « la demande de prestation compensatoire, accessoire à la demande de divorce, peut être présentée pour la première fois en appel tant que la décision en ce qu’elle prononce le divorce, n’a pas acquis force de chose jugée ; (…) en cas d’appel général d’un jugement de divorce fondé sur l’article 242 du Code civil, la décision quant au divorce ne peut passer en force de chose jugée sauf acquiescement ou désistement avant le prononcé de l’arrêt » (V. aussi, posant le même attendu de principe : civ. 2ème, 26 sept. 2002, JCP 2002, IV, n° 2714, D 2002, IR, p. 2915 ; civ. 1ère, 14 juin 2005, pourvoi n° 04-12373). Le problème, ici, tenait au fait qu’il était difficile de ne pas voir dans l’absence de critique du divorce par les conclusions de l’appelante un désistement de son recours général sur ce point. Mme Brière, commentant cet arrêt, explique que seule la déclaration d’appel est de nature à limiter la dévolution de la matière litigieuse devant la cour d’appel et que les conclusions ne sont d’aucune incidence, sauf solution conjoncturelle. Cette solution n’est pourtant pas celle majoritairement admise. Il est permis de voir dans l’absence de critique d’un jugement, à la suite d’un appel général, un désistement partiel du recours (v. supra n° 559 et ss.). M. Guerder, qui a également commenté cette décision, expose que le désistement, pour produire ses effets doit être « constaté et accepté ». Ceci conduit à méconnaître l’article 401 du nouveau Code de procédure civile qui prévoit qu’en l’absence d’appel incident ou de demande incidente préalable de l’intimé, le désistement de l’appelant est parfait. Or, justement, en l’espèce, le mari n’avait pas constitué avoué et n’avait par conséquent émis aucune prétention ou critique du jugement. En réalité, c’est peut-être pour d’autres raisons que la Cour de cassation a considéré que la demande de prestation compensatoire était recevable : il faut que le divorce ne soit pas encore irrévocable au moment où elle est faite ; or, la demande, ici, a été formalisée, selon toute vraisemblance, dans le même jeu de conclusions ne critiquant pas le prononcé du divorce. Dès lors, la demande était formalisée dans le même trait de temps où le divorce devenait irrévocable. Face à cette identité de date, il paraissait opportun de ne pas exagérer la portée du formalisme résultant de l’accession à l’irrévocabilité et de faire prévaloir la recevabilité de la demande, ce d’autant plus que la jurisprudence n’est pas fixée sur la date à laquelle un désistement qui n’a pas besoin d’être accepté prend effet (v. supra n° 428 et ss.).

1395 Civ. 2ème, 31 janv. 1990, Bull. civ. II, n° 17 ; civ. 2ème, 16 févr. 1994, Bull. civ. II, n° 59 ; civ. 2ème, 4 juin 1997, D 1997, IR, p. 156 ; civ. 1ère, 30 sept. 2003, RTD civ. 2004, p. 71, obs. J. HAUSER ; civ. 1ère, 22 mars 2005, JCP 2005, IV, n° 2046 ; civ. 1ère, 21 septembre 2005, D 2005, IR, p. 2410 ; civ. 1ère, 25 octobre 2005, pourvoi n° 04-15573, RTD civ. 2006, p. 96, obs. J. HAUSER.

1396 Civ. 2ème, 25 mars 1985, Bull. civ. II, n° 75.

1397 Civ. 2ème, 11 déc. 1991, Bull. civ. II, n° 338.

1398 Civ. 2ème, 4 déc. 1996, Dr. et patr. février 1997, p. 66.

1399 Civ. 2ème, 3 déc. 1997, Bull. civ. II, n° 294, RTD civ. 1998, p. 85, obs. J. HAUSER, Dr. et patr. 1998, n° 58, p. 87, obs. (crit.) A. BENABENT.

1400 A. BENABENT, note sous civ. 2ème, 29 janv. 1997, JCP 1997, II, 22839 ; adde., du même auteur : « Assainir l’après-divorce (de quelques réflexions propres à …) », in Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille, Presses universitaires de Strasbourg, LGDJ, 1994, pp. 19-26.

1401 A. BENABENT, « Plaidoyer pour quelques réformes du divorce, I – Sur les effets », D 1997, chron., pp. 225-228.

1402 En matière de séparation de corps, la même règle vaut, non pas pour la prestation compensatoire, mais pour la pension alimentaire, puisque, effectivement, le devoir de secours subsiste : civ. 2ème, 24 mai 1991, Bull. civ. II, n° 156 ; Paris, 20 juin 1996, Gaz. pal. des 16 au 18 févr. 1997, p. 20, note J. MASSIP.

1403 Civ. 2ème, 5 juin 1991, pourvoi n° 90-13541 ; civ. 2ème, 23 oct. 1991, pourvoi n° 90-16017 ; civ. 2ème, 25 nov. 1992, D 1993, IR, p. 3 ; civ. 2ème, 3 mai 1995, pourvoi n° 93-16905 ; civ. 2ème, 10 mai 1995, pourvoi n° 93-12682 ; civ. 2ème, 11 juill. 2002, JCP 2002, IV, n° 2535, RTD civ. 2002, p. 788, obs. J. HAUSER ; civ. 1ère, 19 avr. 2005, D 2005, IR, p. 1179, JCP 2005, IV, n° 2331, RTD civ. 2005, p. 579, obs. J. HAUSER.

1404 Civ. 2ème, 11 juill. 2002, D 2002, IR, p. 2516, RTD civ. 2002, p. 788, obs. J. HAUSER ; civ. 1ère, 3 nov. 2004, D 2004, IR, p. 3114 ; civ. 1ère, 14 déc. 2004, D 2005, IR, p. 112, RTD civ. 2005, p. 110, obs. J. HAUSER. En revanche, pour la pension alimentaire octroyée pour la durée de la procédure, une cour d’appel peut en réduire le montant à compter de la signification de son arrêt : civ. 2ème, 12 sept. 2002, JCP 2002, IV, n° 2672.

1405 A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 385.

1406 Civ.2ème, 10 oct. 1985, Bull. civ. II, n° 154 ; civ. 2ème, 10 avr. 1991, Bull. civ. II, n° 120 ; civ. 2ème, 30 juin 1998, Rép. Not. Defr. 1999, p. 301 ; civ. 2ème, 18 mai 2000, D 2000, IR, p. 175, Dr. et patr. 2001, n° 89, p. 95, JCP 2000, IV, n° 2183 : cette dernière décision a pour attendu principal : « La pension alimentaire allouée pendant la procédure de divorce prend fin à la date à laquelle le divorce devient irrévocable ».

1407 En application de l’article 514, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, les mesures provisoires prescrites, pour le cours de l’instance, par l’ordonnance de non-conciliation sont exécutoires de plein droit. V., par exemple : civ. 2ème, 19 févr. 1997, JCP 1997, IV, n° 817.

1408 F. GRANET-LAMBRECHTS, « La portée de l’effet suspensif de l’appel et du pourvoi en cassation au regard des mesures accessoires au divorce », Gaz. pal. 1983, doctr., pp. 252-260 ; B. MERCIER, « Les effets du pourvoi en cassation sur l’exécution de la décision de divorce », LPA 1998, n° 138, pp. 5-11 et n° 139, pp. 8-13 ; P. GERBAY et D. JACOTOT, « L’articulation difficile du devoir de secours et de la prestation compensatoire », Bull. avoués n° 157-158, 2001, pp. 3-9 ; L. POULET, « Quelques observations sur le pourvoi en cassation en matière de divorce », D 2005, pp. 2636-2642.

1409 A. BENABENT, note sous civ. 2ème, 29 janv. 1997, JCP 1997, II, 22839.

1410 Il convient de préciser qu’un pourvoi en cassation relatif à la seule prestation compensatoire n’a pas d’effet suspensif. L’ancien article 1121 du nouveau Code de procédure civile doit être interprété restrictivement, comme ne prévoyant d’effet suspensif que lorsque le divorce est remis en cause : civ. 2ème, 24 févr. 1993, Bull. civ. II, n° 73 ; civ. 2ème, 8 juill. 1999, Droit de la famille, 2000, n° 7, obs. H. L. Cette solution conduit donc à minorer le décalage pouvant exister entre le prononcé irrévocable du divorce et la date d’exigibilité de la prestation compensatoire. En pratique, le décalage n’apparaîtra qu’en présence d’un appel sur la seule prestation ou bien encore lorsque la cour d’appel n’ayant pas fait droit à une demande de prestation, le pourvoi ne portera que sur ce point. Dans ce dernier cas, l’absence de prestation compensatoire n’est pas dramatique, étant donné que les juges d’appel ont cru ne pas devoir faire droit à la demande.

1411 Civ. 2ème, 28 mai 1986, D 1987, somm., p. 47 ; civ. 2ème, 7 févr. 1990, pourvoi n° 88-20314 ; civ. 2ème, 2 nov. 1994, Bull. civ. II, n° 212 ; civ. 2ème, 3 juill. 1997, RTD civ. 1997, p. 912, obs. J. HAUSER, et sur renvoi, décision conforme : Lyon, 8 juin 1998, RTD civ. 1998, p. 662, obs. J. HAUSER ; civ. 2ème, 21 oct. 1999, pourvoi n° 98-11994 ; civ. 2ème, 15 nov. 2001, pourvoi n° 00-11891.

1412 En ce sens : J. HAUSER, obs. sous civ. 2ème, 3 juill. 1997, RTD civ. 1997, p. 912. Si le principe d’une disparité dans les conditions de vie est certain, mais que le juge souhaite être plus amplement informé sur les éléments lui permettant d’évaluer le montant précis de la prestation, en ordonnant par exemple une expertise, il peut, d’ores et déjà, allouer une prestation provisoire : civ. 2ème, 6 févr. 1985, Bull. civ. II, n° 30 ; civ. 2ème, 16 juill. 1987, Bull. civ. II, n° 156 ; civ. 2ème, 12 nov. 1996, Procédures 1997, n° 204, obs. S. T. V. encore, sur le juge compétent et sur les modalités de cette provision : A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 385.

1413 Ce texte est ambigu car il ne semble rendre possible l’exécution provisoire que dans l’hypothèse ou le recours est limité à la prestation compensatoire alors que le divorce est devenu irrévocable, hypothèse dans laquelle la jurisprudence considère précisément que la prestation compensatoire est alors exigible. En outre, l’alinéa 3 précise que cette exécution provisoire prend effet au jour où le prononcé du divorce aura acquis force de chose jugée, ce qui est une modalité particulière et originale de l’exécution provisoire qui, en droit commun, prend effet à la notification de la décision.

1414 Paris, 21 octobre 2002, JCP 2003, II, 10130, note T. LAMARCHE.

1415 Civ. 1ère, 23 nov. 2004, JCP 2005, II, 10058, note T. LAMARCHE, D 2005, IR, p. 167.

1416 V., pour une cassation sanctionnant le défaut de recours à un acte authentique pour procéder à la liquidation d’une communauté comportant des biens soumis à publicité foncière : civ. 2ème, 28 mars 1979, D 1980, p. 297, note J. MASSIP.

1417 Il est maintenant solidement acquis en jurisprudence que le caractère juridictionnel de ce divorce absorbe son caractère conventionnel, si bien que seules les voies de recours sont admissibles, à l’exclusion des voies de nullité pour vice du consentement ou de l’action paulienne (NCPC, art. 460).

1418 A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 315.

1419 Contrairement à la solution posée pour le divorce sur requête conjointe, l’ordonnance gracieuse qui recueille le consentement des époux au divorce est susceptible d’appel, puis, éventuellement, de pourvoi en cassation. Après quelques discussions doctrinales et quelques divergences de jurisprudence entre les juges du fond, la Cour de cassation a clairement admis que l’exercice d’un appel pouvait porter non seulement sur les mesures provisoires ordonnées pour la durée de la procédure, mais également sur le principe du divorce. De plus, l’époux peut rétracter son consentement de manière discrétionnaire, sans avoir à justifier d’un vice du consentement (civ. 2ème, 16 juill. 1987, D 1987, p. 582, note J.-C. GROSLIERE ; civ. 2ème, 4 oct. 1995, RTD civ. 1996, p. 368, obs. J. HAUSER ; Pau, 14 oct. 2002, RTD civ. 2003, p. 273, obs. J. HAUSER). Mais, dès que l’ordonnance est irrévocable, le principe du divorce est définitivement acquis, si bien qu’il n’est pas possible, même à la faveur d’un vice du consentement, de le remettre en cause lors de la seconde phase de la procédure (civ. 2ème, 26 janv. 1984, JCP 1984, II, 20310, note A. BLAISSE, D 1984, p. 390, note J.-C. GROSLIERE, RTD civ. 1985, p. 142, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI, RTD civ. 1989, p. 53, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI).

1420 A l’époque, la seconde phase de la procédure n’était pas encore de la compétence du juge aux affaires familiales.

1421 Aix-en-Provence, 5 novembre 1992, Juris-Data n° 1992-046014.

1422 Versailles, 28 oct. 1999, Juris-Data n° 1999-045409.

1423 Civ. 2ème, 26 janv. 1984, JCP 1984, II, 20310, note A. BLAISSE, D 1984, p. 390, note J.-C. GROSLIERE, RTD civ. 1985, p. 142, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI, RTD civ. 1989, p. 53, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI.

1424 V. infra n° 695 et ss.

1425 Il en va de même pour les sanctions pécuniaires telles que les amendes, peu important que ces amendes soient civiles ou pénales : com., 14 janv. 2004, pourvoi n° 01-10107 (« Les sanctions pécuniaires répressives naissent avec la décision constitutive qui les prononce »).

1426 Ph. CONTE et P. MAISTRE DU CHAMBON, Procédure pénale, Armand colin, 4ème éd., 2002, n° 44 ; A.-M. LARGUIER, « L’exécution provisoire en matière pénale », RS crim. 1980, pp. 587-623, p. 587 ; F. CASORLA, « Le détenu-condamné exerçant une voie de recours est-il vraiment en détention provisoire ? », in La condition juridique du détenu, Travaux de l’Institut de sciences criminelles de Poitiers, dir. J. PRADEL, Cujas, 1994-13, pp. 127-141 ; adde. J.-Cl. Civil, art. 9-1, Jouissance des droits civils, Protection de la présomption d’innocence, par J.-H. ROBERT, n° 26.

1427 J. PRADEL, Procédure pénale, Cujas, 13ème éd., 2006, n° 384.

1428 A ce titre inséré par la loi du 15 juin 2000 dans l’article préliminaire du Code de procédure pénale.

1429 Paris, référé, 8 avr. 1994, Juris-Data n° 1994-021-120 ; Paris, référé, 9 juill. 1994, Juris-Data n° 1994-022942 ; TGI Paris, 13 mai 1998, D 1999, SC, p. 165, obs. J.-Y. DUPEUX ; civ. 1ère, 12 nov. 1998, D 1999, SC, p. 165, obs. J.-Y. DUPEUX, RTD civ. 1999, p. 62, obs. J. HAUSER ; Paris, 2 juin 1999, D 2000, SC, p. 409, obs. (crit.) C. BIGOT ; Versailles, 1er juill. 1999, Juris-Data n° 1999-153-928 ; Paris, 16 févr. 2000, Juris-Data n° 2000-118-396 ; CE, 14 avr. 2005, JCP 2005, IV, n° 2283 ; adde. crim., 21 janv. 1997, Bull. crim. n° 19, qui subordonne le droit de réponse exceptionnel prévu par l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881 à la preuve du caractère irrévocable de la décision de relaxe ou d’acquittement.

1430 La question pourrait se poser de savoir si, au-delà du pourvoi en cassation, la présomption d’innocence dure encore. Autrement dit, faut-il également inclure dans sa durée les voies de recours exceptionnelles qui ont été qualifiées de voies de recours résolutoires ? Une réponse négative s’impose. En effet, s’il fallait tenir compte de l’éventualité d’un pourvoi en révision ou d’un réexamen en conséquence d’une condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme, la présomption d’innocence serait éternelle (V. supra n° 206 et s.). Il est indispensable d’assurer un compromis entre le doute et la certitude. Lorsqu’elle est irrévocable, la solution judiciaire est suffisamment certaine pour faire tomber la présomption d’innocence, même si le risque d’une erreur judiciaire ne se trouve pas totalement exclu. En revanche, l’opposition et la purge de la contumace sont, d’après l’analyse qui a pu en être faite (v. supra n° 231 et 249 et ss.), des voies de recours suspensives, si bien que la présomption d’innocence dure tout au long de leur délai d’exercice, même lorsque celui-ci est calqué sur le délai de prescription de la peine.

1431 Cette différence de statut entraîne des différences de régime. Tout d’abord, tant que sa condamnation n’est pas définitive, un détenu peut former une demande de mise en liberté sur le fondement de l’article 148-1 du Code de procédure pénale (crim., 24 avr. 2003, JCP 2003, IV, n° 2124) alors qu’un condamné ne peut bénéficier que des mesures dérogatoires résultant du droit de l’exécution et de l’application des peines (suspension ou fractionnement de peine, semiliberté, libération conditionnelle, placement sous surveillance électronique… ; v. par ex. : crim., 6 sept. 2006, pourvoi n° 05-85373 ; crim., 21 févr. 2007, pourvoi n° 06-86571, D 2007, AJ, p. 868, JCP 2007, IV, n° 1689). Ensuite, le régime pénitentiaire est différent, les détenus provisoires relevant des maisons d’arrêt, les condamnés définitifs relevant des centres de détention ou des maisons centrales (Ce traitement différent des personnes incarcérées aurait même constitué la première manifestation de la présomption d’innocence : L. CADIET [dir.], Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, Présomption d’innocence, par D. SOULEZ-LARIVIERE). Enfin, le moment où la décision de condamnation devient irrévocable permet de faire le départ entre les situations où le prévenu, non encore définitivement condamné, doit avoir la parole en dernier à l’audience (crim., 5 janv. 2005, JCP 2005, IV, n° 1503, Procédures 2005, n° 107, obs. J. BUISSON, crim., 12 janv. 2005, JCP 2005, IV, n° 1504) et celles où, définitivement condamné, il n’est pas nécessaire qu’il l’ait en dernier (Crim., 14 nov. 1989, Bull. crim. n° 416 ; crim., 24 juin 1992, Bull. crim. n° 259 ; crim., 7 septembre 1999, Bull. crim. n° 180). Lorsqu’il comparaît devant le juge de l’application des peines pour une demande d’aménagement de peine, il serait logique de considérer que le condamné doit avoir la parole en premier et le ministère public en dernier.

1432 Au 1er juillet 2006, sur un ensemble de 61 413 détenus, 42 867 étaient des condamnés et 18 546 des prévenus : Les chiffres-clés de la justice, Ministère de la justice, octobre 2006.

1433 J. PRADEL, « Les suites législatives de l’affaire dite d’Outreau, A propos de la loi n° 2007-291 du 5 mars 2007 », D 2007, pp. 13-21, spéc. note 14, qui indique qu’en Angleterre, par exemple, en vertu du principe de l’exécution immédiate des décisions, une personne qui fait appel n’est plus considérée comme étant en détention provisoire.

1434 F. CASORLA, « Le détenu-condamné exerçant une voie de recours est-il vraiment en détention provisoire ? », in La condition juridique du détenu, Travaux de l’Institut de sciences criminelles de Poitiers, dir. J. PRADEL, Cujas, 1994-13, pp. 127-141, spéc. p. 128.

1435 S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 2222 ; P. PONCELA, Droit de la peine, PUF, 2ème éd., 2001, p. 251 ; J. PRADEL, Procédure pénale, Cujas, 13ème éd., 2006, n° 1067 ; M.-L. RASSAT, Traité de procédure pénale, PUF, 2001, n° 525 ; B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 959. V. aussi M. DANTIJUAN, « Réflexions sur la nature de la phase exécutoire du procès pénal », in Les droits et le Droit, Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Dalloz, 2007, pp. 275-285.

1436 Seules les condamnations définitives sont d’ailleurs adressées par les greffes au casier judiciaire central : M.-L. RASSAT, Traité de procédure pénale, PUF, 2001, n° 526. De même, la législation sur les différents fichiers mis à la disposition des services d’enquête tient compte du caractère irrévocable ou non des décisions pénales. S’agissant du système de traitement des infractions constatées, l’article 3, alinéa 2 du décret du 5 juillet 2001, dispose que « toutes les informations directement ou indirectement nominatives relatives aux personnes mises en cause sont supprimées par le gestionnaire du fichier en cas de décision de relaxe ou d’acquittement devenue définitive ». Concernant le fichier national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles, l’inscription a lieu dès la première déclaration de culpabilité, même non encore irrévocable. Mais cette inscription est effacée en cas de relaxe ou d’acquittement ultérieur (CPP, art. 706-53-1 et ss).

1437 Civ., 23 janv. 1922, D 1922, 1, 68 (décision devant être passée en force de chose jugée) ; req., 20 févr. 1946, D 1947, p. 221, note R. THERY (l’action publique doit avoir été définitivement jugée) ; crim., 2 avr. 1997, JCP, IV, 1775 (constatation du caractère définitif et passé en force de chose jugée de la condamnation) ; Paris, 27 mai 1997, JCP 1997, II, 22894, note E. DERIEUX (constatation du caractère irrévocable du jugement pénal dont l’autorité est invoquée au civil) ; civ. 2ème, 3 déc. 1997, D 1998, IR, 10 (constatation du passage en force de chose jugée d’une décision de relaxe invoquée au civil).

1438 Pour ne pas trop retarder l’issue du procès civil, la jurisprudence adopte cependant une conception stricte de la notion de décision irrévocable. Les arrêts de contumace et les jugements par défaut sont à ce titre considérés comme irrévocables, ce qui est critiquable : M. CACHIA, « La règle « le criminel tient le civil en état » dans la jurisprudence », JCP 1955, I, 1245, spéc. n° 28 ; J. DERRUPE, « La notion particulière de décision définitive en procédure pénale », in Quelques aspects de l’autonomie du droit pénal, dir. G. STEFANI, Dalloz, 1956, pp. 117-154, spéc. n° 26 et ss. ; G. STEFANI, « Les effets du procès pénal sur le procès engagé devant le tribunal civil », Rev. int. dr. pén. 1955, pp. 473-499, spéc. p. 479 et 485. Par ailleurs, la loi du 5 mars 2007, tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale, est venue limiter le champ d’application de cette cause obligatoire de sursis à statuer aux seules actions en réparation du dommage causé par l’infraction. Pour les autres actions, le sursis devient facultatif.

1439 P. PONCELA, Droit de la peine, PUF, 2ème éd., 2001, p. 234.

1440 Crim., 27 janv. 1955, Bull. crim. n° 69 ; crim., 23 oct. 1957, Bull. crim. n° 667.

1441 Crim., 25 sept. 1990, pourvoi n° 88-87278 ; crim., 13 mars 1997, Bull. crim. n° 104. Pour un exposé plus complet de la jurisprudence, v. : R. MERLE et A. VITU, Traité de droit criminel, t. 2, Procédure pénale, Cujas, 5ème éd., 2001, n° 62.

1442 Civ. 2ème, 6 janv. 2000, Bull. civ. II, n° 1 (cet arrêt a tout l’air d’un arrêt de principe, puisque, publié au Bulletin, il prononce une cassation au visa du principe énoncé au texte) ; civ. 2ème, 12 oct. 2000, pourvoi n° 98-16499 (sens identique).

1443 Civ. 2ème, 31 mai 1978, D 1979, p. 4, note A. BRETON ; civ. 2ème, 14 févr. 1979, Bull. civ. II, n° 46 ; civ. 2ème, 14 mars 1979, Bull. civ. II, n° 81 ; civ. 2ème, 23 nov. 1988, Bull. civ. II, n° 226 ; civ. 2ème, 18 déc. 1995, D 1997, p. 208, note J.-F. OVERSTAKE ; civ. 1ère, 20 juin 2006, pourvoi n° 05-16150, RTD civ. 2006, p. 743, obs. J. HAUSER, D 2007, pan., p. 611, obs. L. WILLIATTE-PELLITTERI. Antérieurement à la réforme de 1975, l’article 244, alinéa 3, du Code civil était même consacré à un tel principe : « Le décès de l’un des époux survenu avant que le jugement ou l’arrêt prononçant le divorce soit devenu définitif éteint l’action » ; pour la jurisprudence rendue en application de ce texte, v. : civ. 2ème, 18 juill. 1966, Bull. civ. II, n° 795 ; civ. 2ème, 12 juin 1968, Bull. civ. II, n° 166 ; civ. 2ème, 19 févr. 1969, Bull. civ. II, n° 49 ; civ. 2ème, 9 mai 1973, Bull. civ. II, n° 158 ; civ. 1ère, 8 janv. 1974, Bull. civ. I, n° 9. V. aussi : Ph. THERY, « Les époux et la mort (A propos des conséquences du décès sur les procédures de divorce et de changement de régime matrimonial) », in Mélanges Normand, Juris-Classeur, 2003, pp. 461-470.

1444 V., par exemple : B. TEYSSIE, Droit civil, Les personnes, Litec, 5ème éd., 2000, n° 448. Au demeurant, la Cour de cassation a pu juger que la nullité facultative des actes passés par le majeur antérieurement au jugement d’ouverture d’une tutelle (C. civ., art. 503) ne pouvait recevoir application dans l’hypothèse où la personne à protéger était décédée pendant l’instance, avant que le juge se prononce sur la mesure. Cela montre bien que, sans jugement effectivement prononcé, nulle règle tirée du régime de la tutelle ne saurait s’appliquer : civ. 1ère, 12 févr. 1985, D 1985, p. 518, note J. MASSIP.

1445 Civ. 1ère, 15 mars 1988, D 1988, IR, p. 94.

1446 En ce sens : G. GOUBEAUX, Traité de droit civil, Les personnes, dir. J. GHESTIN, LGDJ, 1989, n° 652, note 179 (l’auteur indique qu’il faut attendre la date à laquelle le jugement est définitif, terme qui semble ici employé dans le sens d’irrévocable) ; C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, préf. P. MAYER, 2000, n° 485, note 1412 (L’auteur indique dans le texte que la date des effets substantiels du jugement d’ouverture de tutelle est la date du prononcé du jugement, mais se demande, dans la note de bas de page, s’il ne faudrait pas se référer à la date du passage en force de chose jugée).
Il aurait pu être fait appel, pour trancher la question, à la jurisprudence qui statue sur le sort de la procédure lorsque le majeur à protéger décède après l’ouverture de la tutelle en première instance, mais avant que la décision ne soit irrévocable. Or, après avoir dans un premier temps décidé qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre la procédure, sans pour autant considérer que le jugement d’ouverture était irrévocable (civ. 1ère, 3 octobre 1961, Bull. civ. I, n° 490 ; civ. 1ère, 28 nov. 1978, Bull. civ. I, n° 362), la Cour de cassation, dans un second temps, a considéré que l’instance sur voie de recours pouvait être poursuivie par les héritiers (civ. 1ère, 14 juin 1977, Bull. civ. I, n° 272 ; civ. 1ère, 8 déc. 1993, D 1994, p. 360, note J. MASSIP ; civ. 1ère, 14 févr. 1995, D 1996, p. 152, note J. MASSIP, Gaz. pal. 1997, jurisp., p. 94, obs. T. FOSSIER). Toutefois, cette jurisprudence n’est d’aucun secours, car c’est la question de savoir si l’action est transmissible aux héritiers qui est débattue. La réponse affirmative actuellement apportée à cette question ne permet pas de savoir s’il y a lieu de reconnaître une quelconque valeur juridique au jugement d’ouverture indépendamment de son caractère irrévocable.

1447 Seul le recours spécifique devant le tribunal de grande instance produit un effet suspensif d’exécution. Le pourvoi en cassation, en l’absence de dispositions spéciales, en est dépourvu (civ. 1ère, 25 juin 1980, Bull. civ. I, n° 199), ce qui, de lege ferenda, mériterait réflexion.

1448 Paris, 3 févr. 1949, JCP 1949, II, 4911, note P. ESMEIN (L’auteur critique vivement la solution, surtout en ce qui concerne les conséquences qui sont tirées de ce caractère ; la juridiction parisienne avait en effet cru pouvoir juger que la tierce opposition est irrecevable contre le jugement d’adoption – de légitimation adoptive à l’époque – au motif que les jugements constitutifs sont opposables à tous. Or, cette conséquence des jugements constitutifs n’est plus défendue à l’heure actuelle) ; TGI Paris, 28 avr. 1993, D 1994, p. 242, note P. NICOLEAU.

1449 Dans l’hypothèse où l’enfant décède après avoir été recueilli en vue de son adoption, le jugement produit effet le jour précédant le décès (C. civ., art. 353, al. 4).

1450 Pour l’analyse de cette exception, v. infra n° 698 et s.

1451 V. supra n° 610 et ss.

1452 A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 782.

1453 L’adoption relevant de la matière gracieuse (NCPC, art. 1167), l’appel obéit au régime spécifique des articles 950 et suivants du nouveau Code de procédure civile ; pour des applications, v. : civ. 2ème, 5 janv. 1983, JCP 1983, II, 20043, note D. LE NINIVIN ; Bordeaux, 1er juill. 1982, JCP 1984, II, 20223, note D. LE NINIVIN.

1454 Civ. 1ère, 7 mars 1989, Bull. civ. I, n° 111, Rép. not. défr. 1989, p. 694, obs. J. MASSIP.

1455 La solution est la même que celle admise au sujet du divorce gracieux qui permet aux époux de rétracter leur consentement au divorce tant que les voies de recours ne sont pas fermées.

1456 Amiens, 5 nov. 1990, Juris-Data n° 1990-046855 ; Pau, 26 juin 1995, D 1996, p. 214, note V. LARRIBEAU-TERNEYRE ; Aix-en-Provence, 28 juin 1996, Juris-Data n° 1996-044799.

1457 Depuis le décret du 2 juin 2006, le pourvoi en cassation en matière d’action en établissement ou en contestation d’un lien de filiation a un caractère suspensif d’exécution (NCPC, art. 1150).

1458 En application du principe voies de nullité n’ont lieu contre les jugements (NCPC, art. 460), une action en nullité pour vice du consentement est irrecevable : civ. 1ère, 27 nov. 2001, D 2002, IR, p. 39, JCP 2002, I, 165, n° 7, obs. J. RUBELLIN-DEVICHI. Sur la jurisprudence antérieure divisée des juges du fond : Pau, 30 mai 1990, D 1991, p. 20, note V. LARRIBEAU-TERNEYRE ; TGI La Rochelle, 18 oct. 1995, RTD civ. 1996, p. 594, obs. J. HAUSER.

1459 Sur l’admission du recours en révision : Versailles, 22 nov. 2001, D 2003, SC, obs. G. SERRA.

1460 L. MAZEAUD, « De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits », RTD civ. 1929, pp. 17-56, spéc. p. 44.

1461 Dans ce cas, la Haute juridiction est même venue préciser que c’est à la première heure du jour fixé que remontent les effets du divorce : civ. 1ère, 14 nov. 2006, pourvoi n° 05-21629, RTD civ. 2007, p. 96, obs. J. HAUSER.

1462 La complexité qui en résulte est critiquée, et il a été proposé, avant la réforme issue de la loi du 26 mai 2004, d’aligner les effets patrimoniaux à la date de l’assignation, en instaurant notamment une publicité obligatoire de l’assignation en divorce : A. BENABENT, « Assainir l’après-divorce (de quelques réflexions propres à …) », in Mélanges à la mémoire de Danièle Huet-Weiller, Droit des personnes et de la famille, Presses universitaires de Strasbourg, LGDJ, 1994, pp. 19-26.

1463 Avant 1938, il s’agissait de prémunir la femme contre les risques de dilapidation du mari : v. PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. 2, La famille, par A. ROUAST, LGDJ, 2ème éd., 1952, n° 621.

1464 G. CORNU, Droit civil, La famille, Montchrestien, 8ème éd., 2003, n° 408.

1465 A. BENABENT, Droit civil, La famille, Litec, 11ème éd., 2003, n° 348.

1466 Pour un exemple, v. : civ. 1ère, 28 janv. 2003, JCP 2003, IV, n° 1490.

1467 V. supra n° 690.

1468 Versailles, 3 nov. 1987, Juris-Data n° 1989-604269, D 1989, p. 458, note V. NICOLAS-MAGUIN.

1469 Lorsque la requête a été déposée avant que ne meure l’adoptant, la procédure peut suivre son cours et n’a pas besoin d’être reprise par les héritiers : civ. 1ère, 11 juill. 2006, pourvoi n° 0410839, RTD civ. 2006, p. 750, obs. J. HAUSER.

1470 Soc., 21 juill. 1986, D 1987, p. 142, note J. MASSIP.

1471 En outre, la fixation de la date de cessation des paiements, qui constitue le point de départ de la période suspecte, permet la nullité de certains actes passés par le débiteur avant le prononcé du jugement d’ouverture.

1472 C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficultés, Montchrestien, 4ème éd., 2001, n° 394 ; C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, n° 484.

1473 Décret du 28 déc. 2005, art. 328.

1474 J.-L. VALLENS, « L’exécution provisoire du jugement de redressement ou de liquidation judiciaires », D 1997, chron., pp. 111-116.

1475 Même si la pratique utilise souvent le terme de jugement déclaratif, le jugement d’ouverture d’une procédure collective est bien constitutif d’une situation juridique nouvelle : F. PEROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficultés, Instruments de crédit et de paiement, LGDJ, 5ème éd., 2001, n° 135 ; C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficultés, Montchrestien, 4ème éd., 2001, n° 394. Comp. avec G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 2, Effets de commerce, Banque et bourse, Contrats commerciaux, Procédures collectives, LGDJ, 17ème éd. par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, 2004, n° 2899, qui reconnaissent un caractère à la fois déclaratif et constitutif à ce jugement.

1476 Toutefois, le ministère public fait rarement usage de son droit d’appel : J.-M. DELENEUVILLE, « L’exécution provisoire, l’appel et la publicité des jugements rendus en matière de redressement et de liquidation judiciaires », Rev. proc. coll., mars 1999, pp. 1-7.

1477 E. LE CORRE-BROLY, Droit des entreprises en difficultés, Armand Colin, 2001, n° 77 ; G. RIPERT et R. ROBLOT, Traité de droit commercial, t. 2, Effets de commerce, Banque et bourse, Contrats commerciaux, Procédures collectives, LGDJ, 17ème éd. par Ph. DELEBECQUE et M. GERMAIN, 2004, n° 2911.

1478 J.-L. VALLENS, « L’exécution provisoire du jugement de redressement ou de liquidation judiciaires », D 1997, chron., pp. 111-116, spéc. p. 114, note 46.

1479 Article 21, alinéa 6, du décret du 27 décembre 1985.

1480 J.-M. DELENEUVILLE, « L’exécution provisoire, l’appel et la publicité des jugements rendus en matière de redressement et de liquidation judiciaires », Rev. proc. coll., mars 1999, pp. 1-7, spéc. pp. 5 et 6.

1481 Ibid.

1482 Il est vrai que l’irréversibilité des mesures prises dissuade souvent la cour d’appel d’entrer en voie d’infirmation : J.-M. DELENEUVILLE, « L’exécution provisoire, l’appel et la publicité des jugements rendus en matière de redressement et de liquidation judiciaires », Rev. proc. coll., mars 1999, pp. 1-7, spéc. p. 7.

1483 V. infra n° 808 et ss.

1484 D’ailleurs, ces mesures pourraient être comparées à celles qui sont prises de manière provisoire dans les procédures de divorce, aux fins notamment de régler le lieu de résidence habituelle des enfants, les modalités de contribution à leur entretien ou les modalités d’exercice du devoir de secours entre époux. L’analogie n’est toutefois pas complète, car si les mesures provisoires ordonnées pour la durée du procès en divorce cessent quant la divorce est irrévocablement prononcé (C. civ., art. 254), certaines mesures de sûreté peuvent durer au-delà du prononcé irrévocable de la peine.

1485 B. BOULOC, Droit pénal général, Dalloz, 19ème éd., 2005, n° 479 et ss. ; J.-L. BERGEL, « Une problématique des sanctions pénales ? », in Sciences pénales et sciences criminologiques, Mélanges offerts à Raymond Gassin, PUAM, 2007, pp. 89-97. Sur la relativité de cette distinction doctrinale : P. PONCELA, Droit de la peine, PUF, 2ème éd., 2001, p. 94 et s.

1486 En matière criminelle, l’ordonnance de prise de corps reste applicable jusqu’à la décision irrévocable (CPP, art. 367, al. 2). Adde. crim., 20 juin 2001, D 2001, IR, p. 2875, qui juge ce principe non contraire à la présomption d’innocence.

1487 Le délai du sursis, tout comme une peine, court à compter de la décision irrévocable : crim., 29 déc. 1964, Bull. crim. n° 350 ; crim., 12 déc. 1978, RS crim. 1980, p. 698, note J. LARGUIER, D 1979, IR, p. 286 ; crim., 11 févr. 1980, Bull. crim. n° 55.

1488 L’article 738, alinéa 1er, du Code de procédure pénale prescrivait l’exécution provisoire facultative de ce type de sursis. Mais il a été abrogé en 1994. Certains auteurs continuent cependant à écrite qu’un tel sursis peut bénéficier de cette exécution provisoire : B. BOULOC, Droit pénal général, Dalloz, 19ème éd., 2005, n° 734.

1489 Surtout que, bien souvent, le sursis avec mise à l’épreuve prend la suite d’un contrôle judiciaire ordonné au stade de l’instruction, de la même manière qu’une peine d’emprisonnement ou d’incarcération peut prendre la suite d’une détention provisoire.

1490 Articles 8, 15, 16, 16 bis et 19 de l’ordonnance du 2 février 1945.

1491 B. BOULOC, Droit pénal général, Dalloz, 19ème éd., 2005, n° 589 ; A.-M. LARGUIER, « L’exécution provisoire en matière pénale », RS crim. 1980, pp. 587-623, spéc. p. 612 et ss. ; crim., 17 janv. 1961, Bull. crim. n° 25.

1492 A.-M. LARGUIER, « L’exécution provisoire en matière pénale », RS crim. 1980, pp. 587-623.

1493 Une détention provisoire injustifiée du fait d’un non lieu, d’une relaxe ou d’un acquittement peut toutefois donner lieu à réparation par équivalent (CPP, art. 149 et ss.). Sur le régime de cette indemnisation, remodelé et étendu par les lois du 15 juin et 30 décembre 2000, v. : D. KARSENTY, « La réparation des détentions », JCP 2003, I, 108 ; et pour une étude statistique : S. CIMAMONTI, « La détention provisoire injustifiée », in Sciences pénales et sciences criminologiques, Mélanges offerts à Raymond Gassin, PUAM, 2007, pp. 147-187.

1494 La durée de la détention s’impute automatiquement sur celle de la peine (CPP, art. 716-4). D’où, effectivement, la tentation, pour les juridictions de jugement, de prononcer une peine au moins équivalente à la durée subie de détention provisoire : S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 1626 ; B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 714. V. toutefois, B. AUBUSSON de CAVARLAY, « La détention provisoire : mise en perspective et lacunes des sources statistiques », Questions pénales, juin 2006, http ://www.cesdip.com, qui relève qu’en 2004, les condamnations à des peines autres que l’emprisonnement ferme ont représenté 10,6 % des cas de condamnation après détention provisoire et dans 7,3 % des cas la peine d’emprisonnement ferme a été d’une durée inférieure à la détention provisoire.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2008

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