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L’irrévocabilité de la chose jugée en droit privé

 | 
Cédric Bouty

Titre I. L’imparfaite détermination de la condition

Chapitre I. Essai de délimitation de la notion de voie de recours

Texte intégral

  • 173 Sur l’histoire des voies de recours, v. Dictionnaire de la culture juridique, PUF-Lamy, 2003, dir. (...)
  • 174 Egalement en ce sens : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit (...)
  • 175 G. WIEDERKEHR, « Le système des voies de recours en droit judiciaire privé français », RID comp. 1 (...)
  • 176 L’appel-nullité permet, dans le cas où l’appel est supprimé ou différé dans le temps par une dispo (...)
  • 177 Le rabat d’arrêt était naguère une voie de droit « clandestine » que la Cour de cassation admettai (...)
  • 178 M. MARTEAU-PETIT, « Les voies de recours prétoriennes en procédure civile », RRJ 1999-3, pp. 703-7 (...)
  • 179 MM. Cadiet et Jeuland proposent une définition de la voie de recours fondée sur la combinaison d’u (...)
  • 180 C. DEVEZE, De la règle : voies de nullité n’ont lieu contre les jugements, thèse, Toulouse, 1938, (...)

174. Définir ce qu’est une voie de recours173 est une tâche de trop grande envergure pour être traitée dans le cadre présent. Les raisons en sont multiples. En premier lieu, force est de constater que la loi et la jurisprudence ne procèdent à ce travail de qualification que de manière imparfaite. Le contredit de compétence, par exemple, ne figure pas dans le titre seizième (Les voies de recours) du livre premier du nouveau Code de procédure civile, alors pourtant qu’il semble difficile de lui dénier la qualification de voie de recours174. Inversement, il semble que certains recours, formellement présentés comme des voies de recours, n’en soient pas réellement. Tel paraît être le cas du pourvoi dans l’intérêt de la loi qui se trouve dans les parties du nouveau Code de procédure civile et du Code de procédure pénale relatives aux voies de recours (NCPC, art. 618-1 et CPP, art. 572). La référence à la volonté du législateur est donc un critère formel qui peut s’avérer utile, mais qui n’est pas décisif, sachant surtout à quel point le droit actuel des voies de recours est le fruit d’actions désordonnées du législateur175. En outre, il paraît difficile, en la matière, de nier le rôle créateur de la jurisprudence : l’appel-nullité176 et le rabat d’arrêt177 semblent bien, au moins d’un point de vue matériel, constituer des voies de recours178. Par ailleurs, les auteurs sont rares à tenter de dégager les critères matériels du concept179, quand ils ne concluent pas tout bonnement à l’impossibilité de l’entreprise180.

275. Il est pourtant nécessaire de cerner au plus près cette notion de voies de recours puisque c’est la fermeture ou l’épuisement de celles-ci qui subordonne l’accession d’une décision à l’irrévocabilité.

  • 181 Voir notamment, parmi une bibliographie plus qu’abondante : D. d’AMBRA, L’objet de la fonction jur (...)
  • 182 La question se pose en revanche sérieusement au sujet des délibérations du conseil de famille qui, (...)
  • 183 En matière pénale, la procédure prévue par l’article 529 du Code de procédure pénale pour conteste (...)

3Certaines caractéristiques de la notion semblent acquises. Il est ainsi admis, sans trop de difficultés, que les voies de recours ne peuvent avoir pour objet qu’une véritable décision juridictionnelle. Même si la discussion rebondit alors sur ce qu’il convient d’entendre par acte juridictionnel, vaste débat qui dépasse le cadre de cette étude181, le domaine des voies de recours est assez bien délimité182. Ainsi, les mesures d’administration judiciaire ou les contrats judiciaires, qui ne sont pas des actes juridictionnels, ne peuvent faire l’objet de voies de recours183. Les décisions gracieuses, quant à elles, ont longtemps suscité la discussion, mais, depuis le nouveau Code de procédure civile, le problème est résolu puisqu’il est expressément prévu que les décisions gracieuses, comme d’ailleurs les ordonnances sur requête, peuvent être attaquées par les voies de recours. Ces décisions sont donc concernées par le processus de marche vers l’irrévocabilité.

  • 184 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 86.
  • 185 Ibid. ; v. aussi, pour une expression proche : H. CROZE, C. MOREL et O. FRADIN, Procédure civile, (...)
  • 186 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 35, note 1.
  • 187 G. WIEDERKEHR, « Le système des voies de recours en droit judiciaire privé français », RID comp 19 (...)
  • 188 R. PERROT, Institutions judiciaires, Montchrestien, 12ème éd., 2006, n° 608.
  • 189 H. CROZE et C. MOREL, Procédure civile, PUF, 1988, n° 84 ; G. WIEDERKEHR, « Le système des voies d (...)
  • 190 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 144, p. 606 ; J. HERON, Droit judi (...)
  • 191 Dans la définition qu’il donne de la voie de recours, M. Pradel insiste également sur cet aspect : (...)

476. Deux autres traits, qui semblent caractéristiques de la notion de voie de recours, méritent en revanche de s’y attarder. En premier lieu, la voie de recours est en étroite relation avec l’action en justice. Cette dernière est en effet la voie de droit par excellence ; c’est elle qui dicte le régime général de toute voie de droit. Nombreux sont les auteurs qui procèdent à ce constat : messieurs Cornu et Foyer écrivent à ce sujet que : « Le droit de recourir est subordonné aux conditions générales de l’action (objet, sujet, temps) »184. Ils en déduisent, selon une formule souvent reprise, que ce « droit n’est qu’une espèce d’action »185. De son côté, Jacques Héron a écrit qu’en plus des demandes et des défenses, la voie de recours constitue un troisième élément de l’action186. M. Wiederkehr note quant à lui que « la voie de recours comme toute autre voie de droit relève de la théorie générale de l’action »187. Plus nuancé, M. Perrot considère que « les voies de recours sont des voies de droit quelque peu comparables à ce qu’est l’action en justice devant un premier juge »188. En second lieu, se trouve dans la notion de voie de recours un élément central, qui procède du fondement même de l’institution : sa fonction, qui consiste à remettre en cause la chose jugée. Ce critère touche au fondement profond des voies de recours en ce qu’elles constituent une garantie de bonne justice189. La remise en cause de la chose jugée est toutefois une expression trop vague et trop générale. Cette fonction n’est pas le propre des voies de recours ; les voies de nullité, même si elles sont en principe proscrites à l’encontre des jugements, permettent cette remise en cause. Il peut en être de même pour certaines actions devant le juge de l’exécution ou le juge de l’application des peines, même si la remise en cause est alors plus indirecte, plus substantielle que processuelle. C’est pourquoi il est préférable de faire référence à un critère fonctionnel plus précis. Des auteurs ont en effet pu montrer que la remise en cause de la chose jugée par le biais des voies de recours s’opère selon un schéma de « destruction-remplacement »190. Le but de toute voie de recours est en effet d’obtenir la destruction d’une décision – par le biais d’une réformation, d’une rétractation ou d’une cassation – en vue de lui en substituer une autre191. Ainsi, l’action en justice apparaît comme le vecteur de la voie de recours (section 1), alors que le schéma de destruction-remplacement correspond à la fonction des voies de recours (section 2).

SECTION 1. L’ACTION EN JUSTICE, VECTEUR DE LA VOIE DE RECOURS

  • 192 NCPC, art. 30, al. 1. A noter que le défendeur exerce aussi son droit d’action en émettant des déf (...)

577. L’exercice d’une voie de recours se formalise par une demande. Comme toute demande, elle traduit l’exercice d’un droit d’agir en justice, c’est-à-dire « le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal-fondée »192. La demande qui vise à introduire une voie de recours obéit toutefois à des règles particulières (compétence du juge du recours, délai propre à la voie de recours...). C’est dire que, si la voie de recours se formalise par une demande, cette demande n’en obéit pas moins à un régime particulier. Ainsi, le régime de la voie de recours est rattaché au régime général de l’action en justice (§1), mais la voie de recours ne se confond pas avec l’action en justice. Celle-là apparaît plutôt comme le prolongement d’une action déjà introduite (§ 2).

§ 1. Le rattachement des voies de recours à la théorie générale de l’action en justice

678. Ce rattachement se vérifie aisément : l’action en justice et les voies de recours sont gouvernées par les mêmes conditions d’existence (A) et par les mêmes caractères (B).

A. L’identité des conditions d’existence de l’action et des voies de recours

779. La voie de recours est soumise aux conditions générales de recevabilité de l’action que sont l’intérêt (1) et la qualité à agir (2).

1. L’exigence commune de l’intérêt à agir

880. Cette exigence d’un intérêt à agir est un principe applicable au stade des voies de recours (a), sous réserve de quelques exceptions (b).

a) Principe
  • 193 S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, Droit commun et droit comparé du procès, Dalloz, 3ème éd., (...)
  • 194 R. PERROT, cité par L. CADIET, Droit judiciaire privé, Litec, 3ème éd., 2000, n° 843.

981. Dire que l’intérêt est une condition de recevabilité de l’action en justice signifie qu’en cas de contestation, celui qui agit devra établir l’avantage qu’est susceptible de lui procurer sa demande. Lorsqu’il s’agit d’intenter un recours à l’encontre d’une décision déjà rendue, la condition perdure. A titre d’exemple, les articles 546 et 611 du nouveau Code de procédure civile, qui ont respectivement trait à l’appel et au pourvoi en cassation, réservent ces voies de recours à la partie qui y a intérêt. Ce dernier recouvre les mêmes caractères que celui pour agir devant une juridiction de première instance. Il doit être personnel, actuel et légitime193. Par exemple, si un jugement a donné satisfaction à un plaideur, celui-ci ne peut faire appel seulement pour voir substituer une autre motivation que celle sur laquelle se sont fondés les premiers juges : « Les tribunaux ne sont pas faits pour donner des consultations purement théoriques ou pour délibérer sur des questions académiques »194.

1082. Toutefois, si l’intérêt à agir est une condition commune à l’action en justice et aux voies de recours, l’appréciation de celui-ci n’est pas la même dans les deux hypothèses. Alors que dans la première le raisonnement part de la situation où un justiciable saisit pour la première fois un tribunal, dans la seconde un fait incontournable est intervenu : une ou plusieurs décisions de justice ont déjà été rendues.

  • 195 S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, Droit commun et droit comparé du procès, Dalloz, 3ème éd., (...)
  • 196 Pour des cas où l’appel de la partie qui a entièrement obtenu gain de cause en première instance e (...)

11Par suite, l’intérêt à agir sur voies de recours est apprécié plus restrictivement que l’intérêt à agir pour la première fois en justice. Le demandeur à la voie de recours ne peut agir si la décision qu’il attaque lui a entièrement donné gain de cause. C’est une règle qu’il faut étendre à toutes les voies de recours : une partie « ne peut valablement exercer une voie de recours lorsque la décision qu’elle conteste a fait droit à sa demande »195. Il est nécessaire que la décision fasse grief au demandeur, principal ou incident, à la voie de recours ; et ce grief ne peut résulter que de la succombance, partielle ou totale, de ce demandeur196. A cet égard, l’appel contre les ordonnances sur requête est particulièrement révélateur de ce principe, puisque celui-ci n’est ouvert que s’il n’a pas été fait droit à la requête (NCPC, art. 496).

  • 197 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 944.

1283. Cette exigence d’un intérêt à recourir conduit parfois à des solutions contestables. C’est en effet au nom de cette condition que la chambre criminelle de la Cour de cassation déclare irrecevables les pourvois qui, s’ils étaient accueillis, conduiraient au prononcé d’une peine équivalente (CPP, art. 598). Cette pratique, dite de la peine justifiée, va au-delà des termes de la loi qui, strictement interprétée, ne vise que les erreurs matérielles dans le visa du texte de l’infraction197.

b) Exceptions

1384. Des dérogations à ce principe existent : d’une part, il est des cas où la partie qui a obtenu gain de cause peut malgré tout intenter une voie de recours (α) ; d’autre part et inversement, il est des situations où la partie qui a succombé n’est pas, pour autant, investie du droit de recourir (β).

α. La partie gagnante dotée du droit de recourir

1485. Sans prétention à l’exhaustivité, il est possible de recenser au moins trois hypothèses dans lesquelles une voie de recours peut être régulièrement intentée par la partie à qui la décision attaquée a donné gain de cause.

  • 198 Civ. 1ère, 10 mars 1998, RGP 1998, pp. 653 et s., obs. G. WIEDERKEHR.
  • 199 Crim. 17 janv. 1991, Bull. crim. n° 29; D 1992, SC p. 95, obs. J. PRADEL ; crim. 24 janv. 2007, po (...)
  • 200 V. en ce sens : J. PRADEL, obs. précitées.
  • 201 G. WIEDERKEHR, obs. sous civ. 1ère, 10 mars 1998, RGP 1998, pp. 653 et s. V. aussi crim., 6 et 21 (...)

15La première concerne le ministère public qui peut exercer une voie de recours quand bien même la décision qu’il attaque est conforme à ses réquisitions. Cette dérogation au principe général est admise par la jurisprudence aussi bien en matière civile198 qu’en matière pénale199. Le caractère indisponible de l’action exercée par le ministère public est avancé pour justifier cette dérogation. Une fois l’action lancée, le représentant du parquet ne peut y renoncer, même indirectement. Or, tel serait le cas si, le tribunal ayant suivi ses réquisitions, il ne pouvait malgré tout critiquer la décision200. Cependant, il ne faut pas se cacher que le caractère indisponible de l’action publique est relatif. Il est des cas où il peut être transigé sur cette action (CPP, art. 6, al. 3). De plus, le ministère public n’est pas obligé d’intenter une voie de recours lorsque la décision n’a pas suivi ses réquisitions, et pourtant, dans ce cas, il s’agit bien d’une renonciation implicite à la continuation de l’action publique. Par ailleurs, cette faculté heurte le principe européen d’égalité des armes201. Le ministère public se trouve investi de plus de droits que n’en disposent les autres parties, contrairement à ce que prescrit l’article préliminaire du Code de procédure pénale. Enfin, cette possibilité est contraire au principe de l’indivisibilité du parquet, qui apparaît dans toute sa fiction, puisqu’ainsi un magistrat du même parquet ou le procureur général peut ne pas suivre la position adoptée par le magistrat ayant requis à l’audience. Ne faut-il pas alors se demander si cette raison d’opportunité est suffisante pour justifier l’atteinte ainsi portée aux principes procéduraux ?

  • 202 En ce sens, voir : P. RAYNAUD, obs. sous civ. 2ème, 28 janv. 1970, RTD civ. 1970, p. 627 ; S. GUIN (...)

1686. En procédure civile, l’appel provoqué constitue la deuxième exception au principe selon lequel il est nécessaire d’avoir été débouté d’au moins une de ses demandes pour être recevable à intenter une voie de recours. L’appel provoqué permet, dans l’hypothèse où plus de deux personnes étaient parties en première instance, à celle qui n’a pas interjeté d’appel principal ou contre laquelle aucun appel principal n’est dirigé et qui, par conséquent, n’a pas la possibilité de faire un appel incident, d’intenter malgré tout cette voie de recours (NCPC, art. 549). Le but est de permettre une reconstitution complète du litige en cause d’appel, dans des matières complexes comme le droit de la construction. Or, si la condition tenant à un intérêt est bien exigée, celle-ci fait l’objet d’une appréciation plus souple. L’intérêt de l’appelant provoqué réside dans le maintien de la décision attaquée dont l’existence est menacée par l’appel principal ou incident202. Par la voie de l’appel provoqué, sera demandée, ce qui est singulier, la confirmation de la décision attaquée. A la vérité, plus qu’une véritable exception au principe, il s’agit d’une atténuation rendue nécessaire pour permettre à une personne de défendre contradictoirement ses droits dans des situations complexes où l’intérêt à recourir apparaît une fois le délai d’appel expiré. L’intérêt, s’il est éventuel, n’en est pas moins réel ; la succombance à prendre en compte pour la mesure de l’intérêt de l’appelant n’est pas celle, réelle et actuelle, qui peut résulter du jugement attaqué, mais celle, future et potentielle, à laquelle pourra donner lieu l’instance d’appel.

  • 203 Pour un exposé des justifications de ce principe et une critique des rigueurs auxquelles il condui (...)
  • 204 Lequel porte mal son nom puisqu’en réalité plusieurs instances peuvent se succéder : une instance (...)
  • 205 Pour un exemple de cette sévérité, voir CA Rennes, 15 juin 2000, JCP 2000, II, 10414, note Y. DESD (...)
  • 206 Cette voie est la seule envisageable, qu’il s’agisse de soumettre une demande ayant pour cause des (...)
  • 207 Sur cette corrélation entre le droit de faire appel de la décision qui donne gain de cause et la f (...)

1787. La troisième hypothèse où une partie peut intenter une voie de recours alors qu’elle a obtenu gain de cause est celle de l’appel prud’homal. En effet, la procédure prud’homale exige, à peine d’irrecevabilité, que toutes les demandes qui dérivent d’un même contrat de travail soient concentrées dans le cadre du même procès (C. trav., art. R 516-1)203. Il s’agit du principe dit de l’unicité de l’instance204. Or, pour atténuer la rigueur de ce principe205 , il est prévu que les demandes nouvelles sont recevables en tout état de cause, même en appel (C. trav., art. R 516-2). La règle est diamétralement inverse à celle du droit commun. La conséquence logique de ces dispositions est donc d’admettre que la partie est recevable à intenter un recours même contre une décision qui lui a donné raison et ce, pour faire valoir des demandes nouvelles. Il importe en effet de préciser que cette voie est la seule qui s’offre au plaideur, toute velléité d’action ultérieure se heurtant à une fin de non-recevoir appliquée rigoureusement206. Cette exception, qui est la résultante de principes eux-mêmes dérogatoires207, est limitée à un domaine si particulier qu’elle ne fait, finalement, que confirmer la règle selon laquelle, pour être recevable à intenter une voie de recours, il est nécessaire de ne pas avoir totalement obtenu gain de cause.

β. La partie succombante privée du droit de recourir
  • 208 V. par ex. l’article R 311-2 du Code de l’organisation judiciaire qui fixe à 4 000 euros le taux e (...)
  • 209 V. par ex. l’article 545 du nouveau Code de procédure civile pour l’appel en matière civile et 570 (...)
  • 210 V. par ex. l’article 186, alinéa 2, du Code de procédure pénale qui limite les cas où la partie ci (...)
  • 211 A noter justement qu’ainsi décalé dans le temps, l’appel ne sera plus d’aucune utilité, la mesure (...)
  • 212 V. par ex. l’article 186-1 du Code de procédure pénale s’agissant de l’appel des ordonnances du ju (...)

1888. Une autre dérogation à cette règle existe lorsque la situation est inverse, c’est-à-dire dans l’hypothèse où la partie qui a succombé n’est cependant pas recevable à intenter une voie de recours. Le cas est connu aussi bien de la procédure pénale que de la procédure civile et la justification y est la même : il est nécessaire, dans certain cas, de limiter le droit de recourir des parties dans le but d’assurer une bonne administration de la justice. Plus précisément, il s’agit d’opérer un contrôle de l’intérêt à agir résultant de la succombance, afin de dire si cet intérêt justifie l’ouverture des voies de recours ou si, au contraire, il convient d’en fermer l’accès pour assurer un déroulement plus rapide, moins onéreux et moins complexe du procès. Ce contrôle de l’intérêt à recourir peut être légal et prédéterminé ou judiciaire et laissé à l’appréciation du juge. L’existence d’un taux de ressort208, l’interdiction d’un recours immédiat concernant les décisions avant-dire droit209 ou l’énumération des griefs permettant l’exercice d’une voie de recours210 illustrent la première hypothèse. La modicité de l’enjeu pécuniaire du litige ou le côté faiblement préjudiciable de la mesure ordonnée justifient que la règle du double degré de juridiction soit écartée ou décalée dans le temps211. Quant à l’hypothèse d’un contrôle judiciaire de l’intérêt à recourir, il est possible de citer tous les cas où le droit d’appel est subordonné à une autorisation judiciaire212.

  • 213 Pour une application, v. par ex. : crim., 21 févr. 2007, pourvoi n° 06-81713, D 2007, AJ, p. 1080.

19Un autre exemple de privation du droit de recourir pour une partie y ayant pourtant intérêt résulte de l’article 572 du Code de procédure pénale qui prévoit que les arrêts d’acquittement de la Cour d’assises ne peuvent faire l’objet d’un pourvoi en cassation, si ce n’est dans l’intérêt de la loi, de la part du ministère public213. Ici, ce n’est pas tant l’objectif d’assurer une bonne gestion du service public de la justice qui guide une telle solution, que la volonté de conférer un régime procédural plus favorable qu’en droit commun à la personne acquittée.

2. L’exigence commune de la qualité à agir

  • 214 Paris, 6 mai 1981, Bull. avoués 1981, 2, 32 ; Paris, 25 mai 1988, Bull. avoués 1988, 4, 158 ; Vers (...)

2089. La qualité à agir conditionne également la recevabilité des voies de recours, tout comme l’action intentée en première instance. Une illustration de cette idée se trouve à l’article 571 du nouveau Code de procédure civile qui dispose que l’opposition n’est ouverte qu’au défaillant. De même, la jurisprudence a eu l’occasion de juger que le référé aux fins de suspension de l’exécution provisoire ne peut être intenté que par la partie contre laquelle l’exécution provisoire a été prononcée et qui a effectivement relevé appel du jugement assorti de cette exécution provisoire214.

  • 215 CPP, art. 1er. La partie civile, en exerçant l’action civile, contribue seulement de manière indir (...)
  • 216 La jurisprudence fait expressément référence à la notion de qualité de partie civile, pour la subo (...)
  • 217 Pour l’action civile, il y a en effet lieu de distinguer : l’action civile ouverte à la victime pé (...)
  • 218 Crim., 25 janv. 1983, Bull. crim. n° 30.
  • 219 Crim., 22 févr. 1990, Bull. crim. n° 90 ; dans le même sens : crim., 15 févr. 1977, D 1977, IR, 10 (...)
  • 220 Crim., 20 juin 1946, D 1946, p. 359.

2190. La procédure pénale n’utilise pas directement la notion de qualité à agir. Il est toutefois permis de croire que la répartition des rôles dans le procès pénal implique que chaque partie dispose ou ne dispose pas de la qualité à faire tel ou tel acte procédural. Ainsi, seul le procureur de la République est titulaire de l’action publique215, alors que l’action civile appartient à la partie civile216. L’action publique et, dans une certaine mesure217, l’action civile sont des actions attitrées. Des conséquences en résultent quant à l’exercice des voies de recours : la partie civile est par exemple sans qualité pour se prévaloir d’un moyen de cassation fondé sur la violation ou fausse application d’une loi d’amnistie, dès lors que cette violation ou fausse application n’est pas susceptible de préjudicier à ses intérêts218. De même, en application des articles 2 et 567 du Code de procédure pénale, la partie civile est sans qualité pour contester le bien-fondé d’une décision de condamnation sur l’action publique219. Inversement, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a pu juger que le ministère public ne peut poursuivre l’annulation de décisions de justice qu’autant qu’elles affectent l’intérêt général soumis à sa garde, si bien qu’il se trouve sans qualité pour attaquer la décision qui se rapporte uniquement à des intérêts civils220.

  • 221 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 86, p. 382.

2291. Tout comme pour l’intérêt à agir, la qualité à agir fait également l’objet d’une appréciation plus restrictive au stade de l’exercice d’une voie de recours. En effet, lorsqu’au moins un degré de juridiction est épuisé, le cadre procédural de l’affaire est posé : l’objet du litige est déterminé, en principe de manière immuable, ainsi que les positions procédurales occupées par les plaideurs. La poursuite du procès dans le cadre de l’instance introduite sur voie de recours en subit inéluctablement le contrecoup. A la qualité à agir éventuellement exigée pour agir en première instance, laquelle est le plus souvent de nature substantielle, va toujours se superposer la qualité à recourir, qui résulte exclusivement de la situation procédurale des parties. En cela, les voies de recours sont des « voies attitrées »221.

23La qualité à recourir est expressément attribuée par les textes à certaines personnes. Dans la plupart des cas, les voies de recours sont réservées aux parties à la décision attaquée (a). Toutefois, par exception, il est un certain nombre de situations où les voies de recours sont ouvertes à des tiers au jugement (b).

a) La qualité à recourir des parties
  • 222 Sur la notion de partie, voir : S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, Droit commun et droit comp (...)
  • 223 Pour une intervention volontaire, voir notamment : soc. 2 déc. 1982, Bull. civ. V, n° 676 (recevab (...)
  • 224 Com., 2 mai 1977, D 1978, IR, 57, obs P. JULIEN.
  • 225 V. par ex. : civ. 2ème, 9 nov. 1972, Bull. civ. II, n° 274.
  • 226 Pour la partie mise hors de cause par la cour d’appel : civ. 2ème, 11 févr. 1987, JCP 1987, IV, 12 (...)
  • 227 Jugé, sur le fondement de ce texte, que le commissaire à l’exécution du plan ne peut demander la r (...)

2492. En principe, seules les parties à la procédure sont recevables à intenter les voies de recours222. Il en est particulièrement ainsi pour l’appel et le pourvoi en cassation. En matière civile, l’article 546, alinéa 1, du nouveau Code de procédure civile dispose que « Le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n’y a pas renoncé ». Remplissent la condition aussi bien les parties principales que les parties intervenantes223. En revanche, la seule signification du jugement attaqué ne suffit pas à conférer la qualité de partie à l’instance224. Concernant la qualité d’intimé, l’article 547, alinéa 1, dispose que « l’appel ne peut être dirigé que contre ceux qui ont été parties en première instance ». Des règles identiques se retrouvent pour le pourvoi en cassation : « Toute partie qui y a intérêt est recevable à se pourvoir en cassation (…) » prescrit l’article 609 du même Code. La Cour de cassation rend de nombreux arrêts d’irrecevabilité sur le fondement de ce texte225. De plus, il ne suffit pas d’avoir été partie en première instance ; encore faut-il l’être resté devant la cour d’appel226. Toujours en matière civile, la recevabilité d’un recours en révision est également subordonnée au fait d’avoir été partie au jugement attaqué (NCPC, art. 594)227.

  • 228 Ce n’est que pour ce dernier que la qualité de partie peut être mise en doute. Le représentant de (...)
  • 229 Sur l’absence de qualité de la partie civile à faire appel d’une décision de libération conditionn (...)

2593. En procédure pénale, la condition se retrouve : l’article 567 du Code de procédure pénale dispose à propos du pourvoi en cassation que « Les arrêts de la chambre de l’instruction et les arrêts et jugements rendus en dernier ressort en matière criminelle, correctionnelle et de police peuvent être annulés en cas de violation de la loi sur pourvoi en cassation formé par le ministère public ou par la partie à laquelle il est fait grief, suivant les distinctions qui vont être établies. » Concernant l’appel en matière correctionnelle, l’article 497 de ce Code ne fait pas expressément référence à la notion de partie, mais énumère les personnes qui ont la faculté d’appeler, personnes qui ne sont autres que les parties à la procédure : prévenu, personne civilement responsable, partie civile, procureur de la République, administrations publiques dans les cas où elles peuvent exercer l’action publique et, enfin, procureur général près la cour d’appel228. En procédure pénale, se vérifie particulièrement l’assertion selon laquelle, à la qualité à agir en première instance, se superpose la qualité à recourir. Par exemple, pour faire appel en matière correctionnelle, la partie civile devra, d’une part, justifier d’une atteinte à ses intérêts civils (CPP, art. 497, 3°) et, de l’autre, avoir été partie en première instance229.

  • 230 Sur l’ambiguïté de sa position, v. C. GUERY, « Du témoin assisté à la partie virtuelle », Dr. péna (...)
  • 231 Crim., 19 nov. 1998, Procédures, mai 1999, n° 136.
  • 232 Crim., 30 oct. 1990, Bull. crim. n° 362, D 1991, SC, 213, obs. J. PRADEL ; crim., 27 nov. 1990, Bu (...)
  • 233 Circulaire CRIM 00-16 F1 du 20 décembre 2000, 1.1.2.2.
  • 234 Il peut par exception se pourvoir en cassation contre l’arrêt ayant statué sur sa demande d’annula (...)
  • 235 Crim., 21 juin 2005, pourvoi n° 05-81694, D 2006, pan. , p. 623.

2694. Toujours en matière pénale, la situation particulière du témoin assisté peut prêter à discussion230 : bien que nommément visé par un réquisitoire introductif ou mis en cause par une plainte avec constitution de partie civile, et n’étant pourtant pas mis en examen, son statut est intermédiaire entre celui de témoin tout court et celui de mis examen. Avant la réforme opérée par la loi du 15 juin 2000, deux types de témoins assistés étaient prévus : celui qui, nommément visé par un réquisitoire du procureur de la République, est entendu par le juge d’instruction sans être mis en examen (CPP, ancien art. 105) ; et celui qui, désigné dans une plainte avec constitution de partie civile et entendu par le juge d’instruction, demande à bénéficier de ce statut (CPP, ancien art. 104). Or, pour le premier, les droits reconnus étant pratiquement ceux du mis en examen, la chambre criminelle lui a reconnu la qualité de partie à l’instance231. En revanche, pour le second, cette qualité lui a toujours été déniée232. Depuis les réformes du 15 juin 2000 et du 9 mars 2004, la distinction n’a plus lieu d’être, le statut du témoin assisté ayant été unifié (CPP, art. 113-1 et s.). La circulaire du 20 décembre 2000 présentant les dispositions de la loi du 15 juin 2000 qualifie ce « nouveau » témoin assisté de « quasi-partie à la procédure d’instruction »233. Tout comme le témoin assisté de l’article 105 ancien du Code de procédure pénale, il peut faire valoir ses observations devant la chambre de l’instruction en cas d’appel d’une ordonnance de non-lieu (CPP, art. 197-1). Néanmoins, la position de la Cour de cassation a été plus franche en déniant la qualité de partie à la procédure du témoin assisté, ce qui le prive, en principe234, de toute qualité à recourir235.

  • 236 S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 2097.

2795. Il est ensuite des cas où le fait d’être partie à la procédure est une condition nécessaire, mais pas suffisante, pour assurer la recevabilité d’une voie de recours. La qualité est alors appréciée encore plus restrictivement. Le but réside souvent dans la volonté d’assurer la spécialité d’une voie de recours particulière. Tel est le cas pour l’opposition en matière civile, qui n’est ouverte qu’à la partie défaillante (NCPC, art. 571, al. 2). Le jugement attaqué doit donc avoir été rendu par défaut, ce qui suppose la réunion de trois conditions : le défendeur ne doit pas avoir comparu, la citation ne doit pas avoir été délivrée à personne et le jugement ne doit pas être susceptible d’appel (NCPC, art. 473). En procédure pénale, l’opposition contre les jugements rendus en matière de police ou en matière correctionnelle est également réservée à la partie défaillante (CPP, art. 489). Ici encore, la notion de partie défaillante est strictement appréciée : « C’est une tendance de tout le droit du procès, quel que soit le type de contentieux, à réduire l’ouverture de l’opposition en restreignant la notion de jugement par défaut aux seuls cas où la bonne foi de la partie peut être au moins présumée »236. Ainsi, le prévenu a la qualité de partie défaillante lorsqu’il n’a pas été cité à personne, n’a pas eu connaissance de la citation devant le tribunal et n’a pu comparaître (CPP, art. 412), ou lorsque, bien qu’ayant eu connaissance de la citation, il fournit une excuse reconnue valable par la juridiction devant laquelle il est appelé (CPP, art. 410).

  • 237 G. BOLARD, « Heurs et malheurs des voies de recours dans les faillites », Rev. Proc. coll. 1991, p (...)
  • 238 Tel est notamment le cas des délégués du personnel qui peuvent interjeter appel du jugement pronon (...)

2896. Le but d’une délimitation précise de la qualité à recourir peut aussi procéder de la volonté de limiter le jeu des voies de recours. Le droit des procédures collectives illustre parfaitement une telle politique. Dans ce domaine, l’impératif de trouver une solution conforme à la situation de l’entreprise s’accorde mal avec le jeu normal des voies de recours, qui n’aurait pour effet que de retarder, voire de compromettre les issues possibles. Les voies de recours subissent donc des aménagements draconiens : les délais sont abaissés au maximum, contre certaines décisions les voies de recours sont interdites (C com., art. L 661-4) et, pour d’autres, seules quelques parties expressément désignées peuvent les exercer. C’est ainsi qu’à l’encontre d’une série de décisions limitativement énumérées, seul le ministère public peut faire appel (C com., art. L 661-5 et s.). Pour d’autres, comme par exemple le jugement qui arrête ou rejette le plan de cession de l’entreprise, seuls le ministère public, le cessionnaire ou le cocontractant pour lequel le tribunal a décidé le maintien de son contrat avec le repreneur sont recevables à interjeter appel (C com., art. L 661-6, II). Par ces procédés, il s’agit donc bien, « au niveau des voies de recours, [d’une] limitation de la qualité pour agir, par octroi à personnes dénommées, quel qu’ait pu être devant les premiers juges le rôle des personnes omises »237. Il est vrai que le droit des procédures collectives a ceci de paradoxal qu’il ferme l’accès aux voies de recours à des personnes qui ont la qualité de partie et qui seraient en mesure de justifier d’un intérêt à recourir, mais qu’il l’ouvre à des personnes qui, formellement, n’ont pas la qualité de partie238.

29Il est en effet des situations où des tiers à la procédure sont recevables à intenter des voies de recours.

b) La qualité à recourir des tiers
  • 239 J. DUCLOS, L’opposabilité (Essai d’une théorie générale), LGDJ, 1984, préf. D. MARTIN, pp. 116 et (...)

3097. Certains tiers sont habilités par la loi pour attaquer des décisions de justice pour l’élaboration desquelles ils n’ont pu, par hypothèse, faire valoir leurs moyens. Il est acquis, effectivement, qu’un acte juridictionnel rayonne au-delà de la sphère des seules parties ; à défaut d’avoir autorité de chose jugée à l’égard de ces tiers, laquelle est en principe relative, cet acte est doté d’une opposabilité erga omnes propre à affecter leurs intérêts239. Pour défendre ces intérêts, plusieurs voies de recours sont ainsi ouvertes aux tiers.

  • 240 Contrairement à ce qu’écrivent MM. Cornu et Foyer (Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 86), (...)
  • 241 D. VEAUX et P. VEAUX-FOURNERIE, « Les surprises de la tierce opposition », in La terre, la famille (...)
  • 242 A ce titre, la tierce opposition, bien que classée par le nouveau Code de procédure civile dans le (...)

3198. Tel est en premier lieu le cas de la tierce opposition, qui est réservée à « toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie ni représentée au jugement qu’elle attaque » (NCPC, art. 583, al 1)240. Même si les notions de partie, par le recours à l’idée de représentation, et de tiers donnent lieu à des variations parfois surprenantes, ce qui a pour effet de fermer la tierce opposition à de vrais tiers et de l’ouvrir à de faux tiers241, il n’en demeure pas moins que ce recours spécifique est l’archétype de la voie de recours ouverte à des tiers. La tierce opposition est en effet la voie de droit commun ouverte aux tiers pour critiquer une décision de justice242. Il s’agit de leur donner les moyens de se protéger contre des décisions qui, si elles n’ont autorité de chose jugée qu’entre les parties, n’en sont pas moins opposables erga omnes. Il est évident qu’en raison de l’imbrication et de l’interdépendance des rapports juridiques, les intérêts d’une personne peuvent être atteints par une décision à laquelle elle n’a pas été partie et qui ne la concernait pas directement. Si les voies de nullité n’ont lieu contre les jugements, il faut bien conférer aux tiers une voie de droit spécifique.

  • 243 V. pour des illustrations : Bordeaux, 1er juill. 1982, JCP 1984, II, 20223, note D. LE NINIVIN, D (...)

3299. En deuxième lieu, l’appel en matière gracieuse est ouvert aux tiers auxquels le jugement a été notifié (NCPC, art. 546, al. 2)243. Cet appel est certes particulier dans la mesure où il va permettre au juge de première instance de modifier ou de rétracter sa décision ; ce n’est qu’à défaut de modification ou de rétractation que le dossier sera transmis à la cour d’appel (NCPC, art. 952). La technique employée, inspirée du droit local d’Alsace Moselle, est proche du référé-rétractation ouvert à tout intéressé lorsqu’il a été fait droit à une ordonnance sur requête (NCPC, art. 496, al. 2).

  • 244 Pour M. Perrot, le référé-rétractation ne vise pas à « faire juger l’affaire une seconde fois par (...)
  • 245 La « réserve d’en référer » fut imaginée par le président de Belleyme pour pallier l’absence de vo (...)

33100. Cette dernière voie de recours244, dont la pratique judiciaire est à l’origine245, emprunte tout à la fois à l’opposition et à la tierce opposition. C’est parce qu’il s’agit de rétablir le contradictoire dans un cas où, en raison de la nature de l’affaire, le requérant est fondé à ne pas appeler à la procédure son adversaire, que le référé-rétractation peut être rattaché à l’opposition. Mais, même si ce tiers apparaît comme le contradicteur légitime du requérant, il ne figure pas à la procédure, si bien qu’il ne saurait être considéré comme défaillant. Dès lors, il est permis de penser que ce recours se rapproche plutôt de la tierce opposition.

  • 246 Civ. 1ère, 29 mai 1990, Bull. civ. I, n° 126.
  • 247 V. notamment, pour l’irrecevabilité d’un pourvoi en cassation : civ. 2ème, 4 janv. 1989, Bull. civ (...)
  • 248 Civ. 1ère, 11 févr. 1986, Gaz. Pal. 1986, somm., 415, obs. H. CROZE et C. MOREL.
  • 249 J.-P. REMERY, « Le ministère public et les voies de recours dans les procédures collectives », in (...)

34101. En quatrième lieu, le ministère public peut intenter des voies de recours, quand bien même il n’était pas partie à la décision qu’il attaque. Ce droit lui a été reconnu de manière générale, par la première chambre civile de la Cour de cassation, pour faire appel d’un jugement dont les dispositions portent atteinte à l’ordre public246. En revanche et assez paradoxalement, le ministère public ne peut exercer de voies de recours contre les décisions auxquelles il occupait la position de partie jointe247. C’est qu’en effet, dans un tel cas de figure, le représentant de la société intervient « pour faire connaître son avis sur l’application de la loi » (NCPC, art. 424). Mais le paradoxe n’est qu’apparent puisque, même partie jointe, le ministère public peut intenter une voie de recours s’il démontre l’atteinte à l’ordre public248. Dans le domaine particulier des procédures collectives, le représentant de la société bénéficie de plus de pouvoir puisqu’il a qualité à recourir, pour certains jugements, « même s’il n’a pas agi comme partie principale » (C com., art. L 661-1, L 661-6). « Sa qualité à user des voies de recours est alors purement légale. Il n’y a donc pas lieu de rechercher si l’ordre public est effectivement en jeu. La loi le présume en accordant au parquet le droit de former un recours. (…) on pourrait le qualifier de partie jointe privilégiée »249.

  • 250 D’autres situations mériteraient d’être approfondies : par exemple, celle du procureur général en (...)
  • 251 Civ. 2ème, 16 déc. 1985, Bull. civ. II, n° 197. Pour un refus d’application, voir : soc., 16 juill (...)
  • 252 Crim., 7 oct. 2003, JCP 2003, IV, n° 2925. Un tel principe est d’autant plus nécessaire en procédu (...)

35102. Sans prétendre à l’exhaustivité250, une autre hypothèse existe où un tiers est habile à intenter une voie de recours. Elle est prévue par l’article 611 du nouveau Code de procédure civile qui dispose qu’en matière contentieuse, « le pourvoi est recevable même lorsqu’une condamnation a été prononcée au profit ou à l’encontre d’une personne qui n’était pas partie à l’instance. » Une des rares espèces appliquant ce texte concerne le pourvoi d’un expert dont le rapport d’expertise a été annulé et qui a été condamné aux frais d’expertise251. En matière pénale, malgré l’absence d’un texte similaire, la jurisprudence pose la même règle, au visa combiné de l’article préliminaire du Code de procédure pénale et de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, laquelle règle trouve par exemple à s’appliquer lorsque, statuant sur l’action civile, le tribunal condamne le prévenu et son assureur alors que ce dernier ne figurait pas à la cause. Celui-ci est alors recevable à exercer une voie de recours.252

  • 253 En ce sens, au sujet de la tierce opposition : G. WIEDERKEHR, « Le système des voies de recours en (...)

36103. De cette ouverture exceptionnelle des voies de recours aux tiers, il s’induit un enseignement capital quant à la notion même de voie de recours. Force est en effet de reconnaître que les voies de recours ne sont pas exclusivement réservées aux parties au jugement. Il est donc difficile de refuser la qualification de voie de recours à toutes les voies de droit qui s’offrent aux tiers pour critiquer une décision253. Le critère formel tenant à la qualité de partie est trop restrictif au regard du rôle général des voies de recours qui est de chercher à rectifier une solution qui fait grief. Il est vrai qu’alors, le régime de ces voies de recours apparaît dérogatoire : faute de notification, le délai pour exercer le recours est souvent long. Les tiers qui exercent une voie de recours se voient aussi souvent privés d’un ou plusieurs degrés de juridiction. Cependant, ce bouleversement des schémas classiques est le seul concevable pour sauvegarder correctement les intérêts des tiers.

B. L’identité des caractères de l’action et des voies de recours

37104. Le droit de recourir, tout comme le droit d’agir en première instance, est facultatif (1) et non discrétionnaire (2).

1. Le caractère facultatif du droit d’agir et du droit de recourir

  • 254 La Cour de cassation a confirmé le caractère facultatif de l’exercice d’une voie de recours même d (...)

38105. L’exercice d’une voie de recours est en premier lieu facultatif. Nul n’est obligé d’intenter une voie de recours254. Même le ministère public, gardien naturel de l’ordre public, n’a pas cette obligation lorsqu’il est partie à un litige.

  • 255 L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 390 et 397 ; en procédu (...)
  • 256 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 86, p. 384.

39Parce que le droit d’agir en justice est facultatif, il ne peut faire l’objet d’une renonciation générale. Seule la renonciation à une action déterminée est possible et à condition que le droit qu’elle vise à sanctionner ne soit pas indisponible255. La solution est la même pour les voies de recours, auxquelles il n’est permis de renoncer qu’en connaissance de cause, seulement lorsque la décision qui peut en faire l’objet a été prononcée et que la personne concernée en a eu connaissance256. Cette renonciation prendra alors la forme d’un désistement, d’un acquiescement, d’une transaction ou d’une conciliation.

40106. Exceptionnellement, il est possible de renoncer à une voie de recours en particulier, avant même que la décision qui pouvait y être soumise ne soit rendue. Ainsi, les articles 556 et 557 du nouveau Code de procédure civile disposent qu’une renonciation à l’appel est possible. Mais cette renonciation ne peut intervenir qu’une fois le litige né. L’article 1482 du même Code va encore plus loin, puisqu’il autorise les parties à une convention d’arbitrage à renoncer au double degré de juridiction sans distinguer entre clause compromissoire et compromis : la renonciation sera donc valable même si le litige n’est pas encore né.

  • 257 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 180.

41En procédure pénale, le ministère public ne peut pas, en principe, renoncer au droit de recourir257. L’action pour l’application des peines est en effet indisponible. Un désistement de l’action introduite ou un acquiescement lui est interdit. Pour autant, il n’a pas l’obligation d’exercer effectivement ces voies de recours dans le cas où la décision concernée n’aurait pas suivi ses réquisitions. Il peut laisser les délais expirer.

2. Le caractère non discrétionnaire du droit d’agir et du droit de recourir

  • 258 Il est toutefois à relever que, devant la cour d’appel, pour stigmatiser le caractère abusif d’une (...)

42107. S’il est libre, le droit de recourir n’est pas pour autant discrétionnaire. Il peut dès lors donner lieu à abus, tout comme la mise en œuvre de l’action en première instance258.

  • 259 En matière de copropriété, par exemple, l’article 42, alinéa 4, de la loi du 10 juillet 1965 sanct (...)

43En procédure civile, l’article 32-1 du nouveau Code de procédure civile énonce le principe pour l’action en justice. Les articles 88, 559, 581 de ce même Code l’étendent respectivement au contredit, à l’appel et aux voies de recours extraordinaires, en prévoyant strictement les mêmes sanctions. Il est permis de penser que ces précisions sont redondantes dès lors que le droit de recourir est régi par les dispositions générales qui concernent l’action. Ce n’est que si une disposition spéciale par rapport au régime général est édictée qu’un article spécifique est justifié259.

  • 260 Article 577 du nouveau Code de procédure civile ; adde. L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire (...)
  • 261 Il est à noter que la Cour de cassation admet la sanction d’un appel nullité abusif contre une sen (...)

44108. Une question subsiste : que déduire du fait que le nouveau Code de procédure civile ne prévoit aucune sanction pour l’exercice abusif d’une opposition ? Est-ce à dire que la volonté de ses rédacteurs a été d’en exclure la possibilité s’agissant de cette voie de recours. Une interprétation exégétique pourrait conduire à cette conclusion : alors que pour les voies de recours extraordinaires l’exercice abusif ou dilatoire est prévu au titre des dispositions communes à ces voies de recours, rien n’est prévu dans les dispositions communes aux voies de recours ordinaires. Il peut toutefois être soutenu que cette exclusion est certes délibérée, mais seulement parce qu’il est difficilement concevable que l’exercice d’une opposition, qui vise à rétablir un débat contradictoire, dégénère en abus. De plus, l’opposition, voie de rétractation, ne renverse pas la situation procédurale des parties ; le défendeur à la décision rendue par défaut reste le défendeur dans l’instance sur opposition260 ; et, même si l’abus du droit de se défendre est effectivement sanctionné par les juges, cela reste exceptionnel. Il est donc permis de conclure que, théoriquement, l’exercice abusif d’une opposition peut donner lieu à une amende ou à des dommages et intérêts, en application de la disposition générale de l’article 32-1 du nouveau Code de procédure civile261.

  • 262 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 180.
  • 263 CPP, art. 626, al. 3. Sur ce texte, v. A. GIUDICELLI, « L’indemnisation des personnes injustement (...)
  • 264 CPP, art. 91 (dommages et intérêts en cas de non-lieu), 177-2 (amende en cas de non-lieu), 472 (do (...)

45109. En procédure pénale, il est enseigné que la mise en œuvre par le ministère public de son droit d’action ne peut donner lieu à condamnation pour abus262. Il est possible de relativiser cette affirmation en relevant que, tout de même, si le prévenu ou l’accusé est finalement relaxé ou acquitté, il peut réclamer réparation du préjudice que lui ont occasionné les périodes de détention injustifiée263. Ce n’est pas le ministère public bien évidemment qui sera condamné, mais l’Etat. Par ailleurs, la constitution abusive de partie civile peut être sanctionnée264. En revanche, la défense du prévenu ou de l’accusé à l’action pour l’application des peines, même s’il multiplie les incidents et les voies de recours, ne saurait par principe être considérée comme abusive. Mais la résistance abusive ou dilatoire à l’action en réparation de la partie lésée devrait pouvoir donner lieu à condamnation.

§ 2. Le prolongement par les voies de recours d’une action déjà introduite

46110. La voie de recours suit le régime général de l’action en justice. Pour autant, il n’y a pas identité entre ces deux voies de droit. En effet, il existe nécessairement une différence entre la demande qui introduit pour la première fois l’action en justice et celle qui vise à la mise en œuvre d’une voie de recours. Cette dernière, en effet, se rattache au genre des demandes, mais, à l’intérieur de ce genre, se singularise par certains traits caractéristiques. Il a déjà été vu que l’intérêt et la qualité faisaient l’objet d’une appréciation différente. De manière plus générale, il s’agit maintenant de voir que le propre de la voie de recours est de prolonger une action déjà introduite. Ce constat, qui paraît évident, s’avère fondamental car il permet de serrer au plus près la notion de voie de recours. Ce prolongement revêt un double aspect : d’un point de vue temporel, d’une part, la voie de recours opère la continuation du procès (A) ; d’un point de vue plus substantiel, d’autre part, la voie de recours permet la réitération des mêmes prétentions (B).

A. La continuation du procès : le prolongement temporel de l’action

  • 265 M.-P. VINH-DALMAIS, La notion d’instance, thèse, Paris II, 2000, dactyl., n° 998, qui définit l’in (...)
  • 266 Egalement en ce sens : S. AMRANI-MEKKI, Le temps et le procès civil, Dalloz, 2002, préf. L. CADIET (...)

47111. Les voies de recours prolongent l’action en réalisant la continuation du procès. En effet, la durée d’exercice de l’action englobe les instances sur voie de recours. Le terme de procès est donc ici employé non pas en tant que synonyme d’instance, laquelle cesse en principe avec le dessaisissement du juge265, mais en tant qu’il désigne toute la durée d’exercice de l’action, c’est-à-dire aussi bien les instances devant les juges du premier degré que les instances devant les juges saisis sur voies de recours, et jusqu’à ce que les prétentions des parties soient irrévocablement jugées266.

48112. Une fois l’action introduite, celle-ci suit son cours jusqu’à ce qu’une solution définitive vienne vider le litige. La cause d’extinction normale de l’action est en effet le jugement irrévocable, mais d’autres événements peuvent venir mettre un terme prématuré à l’action.

49Le nouveau Code de procédure civile indique quelles sont les causes d’extinction de l’action. L’article 122 cite la prescription, le délai préfix et la chose jugée.

  • 267 Civ. 2ème, 29 janv. 1992, Bull. Civ. II, n° 40 ; com., 10 oct. 1995, Bull. Civ. IV, n° 229 ; civ. (...)

50113. La prescription, tout d’abord, opère par définition lorsque l’action n’aura pas été mise en œuvre. Elle n’est donc pas une cause d’extinction de l’action déjà intentée. Le plaideur ne saurait en effet supporter les lenteurs du système judiciaire. Toutefois, il est à remarquer que lorsque la prescription est interrompue par la formation d’une demande, cette interruption, juge la Cour de cassation, dure tant que le litige n’a pas trouvé de solution définitive, c’est-à-dire tant que les voies de recours ne sont pas épuisées ou fermées267. Autrement dit, l’interruption joue jusqu’au jour où la chose jugée devient irrévocable, ce qui confirme bien que la durée d’exercice de l’action englobe les instances sur voies de recours.

  • 268 V. infra n° 855 et ss.
  • 269 H. CROZE, C. MOREL et O. FRADIN, Procédure civile, Manuel pédagogique et pratique, Litec, 3ème éd. (...)

51114. S’agissant, ensuite, de l’autorité de la chose jugée, une difficulté existe : l’article 480 du nouveau Code de procédure civile dispose que le jugement est revêtu de l’autorité de la chose jugée dès son prononcé, ce qui laisse entendre que le jugement même non encore irrévocable éteint l’action. Mais il est permis de penser que cette vue des choses est inexacte. Comment considérer que l’action est éteinte alors que son titulaire peut encore exercer les voies de recours ? Seule la décision irrévocable est effectivement assortie de l’autorité de la chose jugée268. C’est d’ailleurs ce qu’admettent certains auteurs lorsqu’ils écrivent que l’action s’éteint par « la chose irrévocablement jugée »269.

  • 270 Il s’agit de la définition légale de la fin de non-recevoir : NCPC, art. 122.

52115. L’article 122 du nouveau Code de procédure civile cite enfin le délai préfix comme obstacle à la recevabilité de l’action. Ce délai, lorsqu’il est expiré, peut empêcher l’introduction de l’action. Ce sera par exemple le cas du plaideur qui intente une action en garantie des vices cachés sans respecter l’exigence du bref délai de l’article 1648 du Code civil. Mais le délai préfix peut aussi jouer en cours de procédure, alors que l’action a été valablement introduite. Tel est le cas du délai pour exercer une voie de recours. S’il n’est pas respecté, le recours sera déclaré irrecevable ; le défendeur à la voie de recours sera en droit d’opposer une fin de non-recevoir, c’est-à-dire un moyen tendant à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut du droit d’agir270. Si les délais ne sont pas respectés, le juge a l’obligation de constater que l’action est éteinte. S’ils sont respectés, aucune fin de non-recevoir ne peut être opposée à ce titre, ce qui signifie bien que le plaideur jouit toujours de son droit d’agir.

  • 271 NCPC, art. 403 (appel), 404 (opposition), 1025 (cassation).
  • 272 V. infra n° 319 et ss.

53116. De même, le désistement de première instance n’entraîne pas, en principe, renonciation à l’action, alors que le désistement d’instance sur voie de recours emporte acquiescement au jugement entrepris271. Celui-ci devient donc irrévocable parce que cet acquiescement vaut renonciation aux voies de recours272. A contrario, cela montre bien que la volonté de celui qui exerce une voie derecours est de continuer à exercer son droit d’agir en justice.

54117. En procédure pénale, le principe selon lequel l’action ne s’éteint que lorsque les voies de recours sont épuisées ou fermées résulte encore plus clairement du droit positif. Effectivement, il a déjà été indiqué qu’en cette matière, l’autorité de la chose jugée n’assortit le jugement que lorsque celui-ci est devenu irrévocable. Et il est indéniable que la chose jugée est une cause d’extinction de l’action ; aucune autre action ne pourra être valablement engagée s’il y a, relativement aux mêmes faits, chose jugée (CPP, art. 6). Ensuite, la règle selon laquelle le criminel tient le civil en l’état, même dans le domaine limité qui est le sien depuis la loi du 5 mars 2007, s’applique « tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique » (CPP, art. 4, al. 2). L’action publique, pendant toute la durée de son exercice, tient en haleine l’action tendant à la réparation du dommage causé par l’infraction exercée devant les juridictions civiles.

  • 273 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 167.

55118. Ainsi, comme en procédure civile, l’exercice d’une action devant les juridictions pénales englobe non seulement la première instance, mais toutes les instances sur voies de recours. Certains auteurs l’écrivent explicitement : « l’exercice [de l’action publique] proprement dit comprend l’ensemble des actes par lesquels l’action, une fois mise en mouvement, se poursuit jusqu’à la décision définitive. Il consiste dans la direction de l’action et notamment dans les réquisitions à prendre en vue de l’instruction et du jugement du procès pénal, et dans l’exercice des voies de recours contre la décision intervenue »273.

56La voie de recours s’exerce donc par une demande particulière qui intervient au cours d’une action pendante, alors qu’une ou plusieurs décisions ont déjà été rendues. Cette précision, qui relève de l’évidence, semble n’avoir aucun intérêt. Elle permet pourtant d’exclure du domaine des voies de recours des voies de droit qui, formellement, ne s’emplacent pas dans un procès en cours. Il en est principalement ainsi de la procédure au principal exercée à la suite d’une action en référé.

  • 274 G. WIEDERKEHR, « Le système des voies de recours en droit judiciaire privé français », RID comp. 1 (...)
  • 275 C’est ce qu’a pu juger la cour d’appel de Versailles, en termes certes maladroits mais qui ne lais (...)
  • 276 Civ. 1ère, 26 avr. 2000, Resp. civ. et ass., 2000, n° 251, RGDA 2000, pp. 834 et s., obs. L. MAYAU

57119. En effet, l’ordonnance de référé n’ayant pas au principal l’autorité de la chose jugée, le juge du principal a tout le loisir de revenir sur cette décision (NCPC, art. 488). Cette action, certes rarement utilisée dans la mesure où les plaideurs s’en tiennent la plupart du temps à la décision provisoire, joue en pratique le rôle d’une voie de recours en cela qu’elle autorise la remise en cause du contenu d’une décision juridictionnelle. Pour autant, il ne s’agit pas d’une voie de recours274. Certes la décision rendue sur l’action au principal relaiera celle rendue en référé. Certes la décision rendue sur l’action au principal pourra retenir une solution différente que celle rendue en référé. Mais il reste que, juridiquement, l’action au principal est une action indépendante de l’action en référé275. Chacune suit son cours, parfois simultanément, et les décisions rendues dans chacun de ces cadres procéduraux pourront donner lieu à des voies de recours. Il s’agit de deux procès distincts. Si d’ailleurs, après une action en référé ayant donné lieu à une ordonnance irrévocable, l’acquisition de la prescription empêche d’agir au fond, il ne sera pas possible de revenir sur la chose jugée par cette ordonnance276. C’est donc dire qu’une ordonnance de référé peut accéder à l’irrévocabilité, malgré son caractère fondamentalement provisoire, indépendamment du point de savoir si une action au principal sera ou ne sera pas engagée.

58Cette contribution à la délimitation de la notion de voie de recours est bien maigre. Pour aller plus loin, il convient de s’attacher au prolongement matériel de l’action qu’opère la voie de recours.

B. La réitération des prétentions : le prolongement matériel de l’action

  • 277 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, t. 3, Procédure de première instance, Sirey, 1991, (...)
  • 278 V. supra n° 58.
  • 279 Cette distinction est suggérée par L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd (...)

59120. « Il est impossible de faire abstraction de l’unité substantielle du litige et du fait que l’instance déclenchée sur le recours de la partie succombante se situe dans le prolongement d’une instance antérieure dont elle prend la suite ». Cette remarque éclairante de MM. Solus et Perrot277 permet de mettre l’accent sur le fondement des voies de recours : conférer au plaideur insatisfait une autre chance d’obtenir gain de cause, par un réexamen total ou partiel de son dossier. Elle traduit aussi une idée de continuité du litige au fil des voies de recours qu’il convient d’approfondir. Il semble en effet que la demande qui engage une voie de recours ne peut viser, pour l’essentiel, qu’à réitérer une prétention ayant déjà fait l’objet d’un examen juridictionnel. Il s’agit de la fonction positive des voies de recours278. Alors que l’autorité de la chose jugée interdit de soumettre à un premier juge des prétentions déjà jugées, les voies de recours, à l’inverse, ont pour finalité principale ce renouvellement du litige. C’est dire que les voies de recours sont soumises à la règle de l’immutabilité du litige (1), ce qui permet de les distinguer des voies de droit dont l’objet vise à la mise en œuvre de prétentions différentes (2)279.

1. L’immutabilité du litige au stade des voies de recours

60121. La règle de l’immutabilité du litige a une portée variable selon le contentieux considéré.

  • 280 S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 2036 ; B. BOULOC, Procédur (...)
  • 281 Mais ce texte ne s’oppose pas à une majoration du montant de l’indemnisation demandée, lorsque cet (...)

61En procédure pénale, le principe est strictement appliqué en raison de la saisine in rem et in personam des juridictions de jugement280. Les juges ne peuvent statuer qu’à propos des faits et des personnes visés dans l’acte de poursuite. En appel, les possibilités d’évolution du litige sont limitées à l’examen de moyens nouveaux ou de qualifications nouvelles. L’article 515, alinéa 3, du Code de procédure pénale s’oppose fermement aux demandes nouvelles281, et il en va a fortiori ainsi en cause de cassation.

  • 282 V. notamment : J. NORMAND, Le juge et le litige, LGDJ, 1965 ; J. MIGUET, Immutabilité et évolution (...)
  • 283 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, p. 457.

62122. En contentieux civil, le principe selon lequel le litige se trouve configuré par la demande introductive d’instance et ne peut par la suite être modifié par les parties ou par le juge est empreint de bien plus de relativité. Il reçoit tellement d’exceptions que nombre d’auteurs se sont demandés s’il ne fallait pas reconnaître un principe contraire d’évolution du litige ou, du moins, de mutabilité relative du litige282. D’ailleurs, de l’aveu même de certains des auteurs du nouveau Code de procédure civile, le principe de l’immutabilité a été « sciemment omis », car « trop rigide » et « positivement démenti »283.

63123. Il est incontestable que l’immutabilité du litige, telle qu’elle est classiquement entendue, est impraticable. Le nouveau Code de procédure civile prévoit de nombreuses possibilités de modifications de la physionomie du litige en première instance. Les éléments de la demande initiale peuvent changer, notamment grâce à la fluidité de la notion de cause. Mais encore, par le biais des demandes incidentes (demandes reconventionnelle, additionnelle ou en intervention), le litige peut prendre un tour totalement imprévisible au moment de l’introduction de l’instance. En appel, le principe de l’interdiction des demandes nouvelles est posé, mais de larges exceptions sont prévues (NCPC, art. 564). De plus, la notion de demande nouvelle est strictement entendue comme celle qui ne tend pas aux mêmes fins que celles soumises au premier juge (NCPC, art. 565). De simple voie de dévolution, l’appel devient ainsi une voie d’achèvement. Le principe de l’immutabilité est donc loin d’être absolu.

  • 284 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thès (...)
  • 285 Comp. avec J.-C. MAGENDIE, Célérité et qualité de la justice, La gestion du temps dans le procès, (...)
  • 286 J. MIGUET, Immutabilité et évolution du litige, LGDJ, 1977, préf. P. HEBRAUD, spéc. n° 435 et ss. (...)
  • 287 Lorsqu’une intervention volontaire a lieu en cause d’appel, elle n’est recevable que si elle procè (...)

64124. Il n’en reste pas moins que cette fonction d’achèvement du litige est étrangère à la finalité caractéristique des voies de recours284. En outre, au stade des voies de recours, une immutabilité relative mais certaine est de mise285. Et celle-ci va se renforçant au fur et à mesure de l’épuisement de ces voies de recours. Il est clair qu’à ce stade, la comparaison ne se fera pas tant entre l’acte introductif d’instance et les prétentions soutenues dans l’instance sur voie de recours, qu’entre la décision attaquée et ce qui est invoqué en appel ou en cassation286. Le litige ne saurait prendre, lors de l’instance sur voie de recours, un tour complètement différent de sa configuration primitive. Si de nouvelles demandes peuvent être formulées, elles doivent se rattacher à l’objet du litige, tel qu’il résulte de la première instance, par un lien suffisant287.

65Il est par ailleurs des cas où le juge de recours n’aura pas exactement à connaître de la même étendue du litige. Il se peut, par exemple, que le juge de première instance se soit arrêté à l’irrecevabilité de la demande. Si le demandeur débouté interjette alors appel et obtient gain de cause, le juge d’appel connaîtra donc de la recevabilité de la demande mais aussi de son bien ou de son mal-fondé. Pour autant, la prétention soumise est la même et la démarche du plaideur identique : obtenir la reconnaissance de cette prétention.

  • 288 J. MIGUET, Immutabilité et évolution du litige, LGDJ, 1977, préf. P. HEBRAUD, spéc. n° 470 et ss.
  • 289 S. GUINCHARD et F. FERRAND, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, Dalloz, 28ème (...)

66125. En instance de cassation la règle se durcit288. Les demandes nouvelles sont irrecevables, de même que les moyens nouveaux, à l’exception des moyens de pur droit. Seuls sont recevables des arguments nouveaux289. Le but de cette voie de recours, là encore, est d’obtenir la reconnaissance de la prétention écartée, sauf à préciser que sa reconnaissance nécessite l’intervention de la cour de renvoi. Ainsi, lorsque le procès suit un cheminement classique (appel puis cassation), le principe demeure celui de l’immutabilité, même si cette immutabilité doit être entendue de manière relative. Il importe de relever que les voies de recours ont pour finalité principale de réitérer les prétentions soumises au juge précédent. Les éventuelles demandes nouvelles ne sont justifiées que par l’existence des demandes réitérées. Ce constat est également valable pour les autres voies de recours.

67126. Le contredit de compétence, en premier lieu, ne permet pas la formulation de demandes nouvelles. Il ne tend qu’à faire trancher par la cour d’appel la question de compétence dont a eu à connaître la juridiction de première instance. Bien évidemment, la faculté d’évocation qui s’offre à la cour (NCPC, art. 89) ne signifie pas qu’elle statuera sur des demandes nouvelles.

68L’opposition postule aussi cette itération des prétentions, sauf à remarquer que, contrairement à la plupart des voies de recours, ce n’est pas celui qui forme opposition qui procède à cette réitération. Le défaillant, par hypothèse, n’a pu formuler aucune prétention, si bien qu’il incombe au seul demandeur de renouveler ses demandes, dans le cadre cette fois d’un débat contradictoire. L’article 577 du nouveau Code de procédure civile dispose que « dans l’instance qui recommence, la recevabilité des prétentions respectives du demandeur et de l’opposant s’apprécie, en fonction de la demande primitive, suivant les règles ordinaires. » C’est donc bien l’instance initiale qui circonscrit les termes du litige, si bien que la recevabilité des demandes incidentes dépend de l’existence d’un lien suffisant avec la demande initiale.

  • 290 Com., 11 janv. 1994, Bull. civ. IV, n° 20.
  • 291 Civ. 2ème, 7 janv. 1999, Bull. civ. II, n° 5, RGP 1999, p. 630, obs. G. WIEDERKEHR.

69127. S’agissant de la tierce opposition, il aurait été imaginable qu’elle suppose un renouvellement profond du litige. En réalité, il n’en est rien : « l’effet dévolutif de la tierce opposition est limité à la remise en question, relativement à son auteur, des points jugés qu’elle critique et n’autorise pas les parties à former des demandes nouvelles »290. De plus, le tiers opposant n’est autorisé « à invoquer que les moyens qu’il aurait pu présenter s’il était intervenu à l’instance avant que la décision ne fut rendue »291. C’est dire que l’instance sur tierce opposition est sous la dépendance de l’instance primitive.

  • 292 R. PERROT, obs. sous Paris, 28 mars 1977, RTD civ.1977, p. 828 et sous civ. 2ème, 14 janv. 1987, R (...)
  • 293 J. HERON, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le j (...)
  • 294 L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 648 et 795 ; A.-C. MERC (...)
  • 295 D’ailleurs, si l’ordonnance émane d’une cour d’appel, seule cette juridiction est compétente pour (...)
  • 296 Civ. 3ème, 2 oct. 2001, Procédures 2001, n° 228, obs. R. PERROT.
  • 297 Paris, 16 déc. 1983, RTD civ. 1984, p. 367, obs. R. PERROT ; civ. 2ème , 25 févr. 1987, Bull. civ.(...)
  • 298 C. CEZAR-BRU, P. HEBRAUD et J. SEIGNOLLE, Juridiction du président du tribunal, t. 2, Les ordonnan (...)
  • 299 Etant donné son caractère très spécifique, il ne saurait être objecté que cette voie de droit ne f (...)

70128. La même remarque vaut pour le référé-rétractation ouvert aux tiers contre les ordonnances sur requête (NCPC, art. 496, al. 2). La nature de ce recours suscite encore la discussion. Certains refusent d’y voir une voie de recours, estimant que le but est avant tout d’instaurer un débat contradictoire en première instance292. D’autres lui prêtent, implicitement293 ou expressément294, la nature d’une voie de recours. Pour abonder dans ce dernier sens, il est permis de relever que les raisons qui justifient ce recours sont les mêmes que celles qui fondent la tierce opposition : permettre à un tiers dont les intérêts sont menacés de faire valoir ses arguments afin d’obtenir la rétractation de la décision entreprise. Le fait que le débat se noue en première instance ne saurait être un critère de non-appartenance à la catégorie des voies de recours, puisque tel est le mode de fonctionnement des voies de rétractation295. Surtout, une certaine immutabilité est à respecter dans l’instance en rétractation. Si le juge peut prendre en compte des faits nouveaux s’étant produits depuis l’ordonnance initiale296, l’objet du litige ne saurait être transfiguré : en matière d’autorisation de saisie conservatoire, il est en effet de jurisprudence constante que le créancier, confronté à une demande de rétractation du débiteur, ne peut invoquer d’autres créances que celle ayant justifié sa demande initiale d’autorisation297. C’est dire que ces autres créances ne peuvent être invoquées qu’à l’occasion d’une nouvelle action. Il est certain que l’instance va prendre une dimension indiscutablement contentieuse et prendre ainsi une ampleur différente, mais il est tout aussi indéniable que cette instance s’inscrit dans le prolongement de l’instance unilatérale ayant donné lieu à l’ordonnance. Certains, dès lors, ont analysé cette voie de droit, avant qu’elle ne soit consacrée par le Code, « à la fois comme un recours et comme une action principale »298. Il est vrai que cette conception intermédiaire est la plus réaliste compte tenu de la nature singulière de ce recours. Néanmoins, si cette analyse est admise, il s’avère alors difficile de ne pas la transposer à la tierce opposition qui opère à l’identique. Il convient alors de prendre appui sur la volonté déclarée du législateur, qui classe cette dernière voie de droit parmi les voies de recours, pour considérer qu’il en va de même du référé-rétractation299.

  • 300 Cass., ass. plén., 4 oct. 2002, D 2002, IR, p. 2850.

71129. Le recours en révision et le pourvoi en révision sont des voies de recours où l’immutabilité du litige est encore plus strictement appréciée. Cela résulte de leur nature propre, et du fait qu’elles constituent les voies de la « dernière chance ». Les demandes nouvelles ne sont, à ce stade, guère concevables. Il en est de même du réexamen d’une décision pénale à la suite d’un arrêt de condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme institué par la loi du 15 juin 2000. Au sujet de cette voie de recours récemment instituée, l’assemblée plénière de la Cour de cassation, suite au renvoi ordonné par la commission de réexamen d’une décision pénale, a décidé qu’elle ne pouvait statuer qu’au regard des seuls mémoires déposés lors de l’examen initial du pourvoi300.

72Reprenant la formule de l’article 30 du nouveau Code de procédure civile, il serait donc permis de dire que « l’action [sur voie de recours] est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être [à nouveau] entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée ». Force est alors de constater que certaines voies de droit n’offrent pas cette possibilité et ne visent en réalité à soumettre au juge que des prétentions nouvelles.

2. Les voies de droit mettant en œuvre un nouveau droit d’agir en justice

73130. Certaines voies de droit mettent indiscutablement en œuvre un nouveau droit d’agir en justice et ne sauraient, à ce titre, constituer des voies de recours. Le critère permettant de s’assurer de la nouveauté de cette action tient tout naturellement dans l’absence d’autorité de chose jugée : s’il n’est pas possible d’opposer au plaideur les trois éléments constitutifs de l’autorité négative de chose jugée – identité d’objet, de parties et de cause – il s’agit alors d’une nouvelle action.

  • 301 Ces articles ont été abrogés par la loi n° 72-626 du 5 juill. 1972 ; toutefois, ils continuent de (...)
  • 302 En ce sens : G. WIEDERKEHR, « La responsabilité de l’Etat et des magistrats du fait de la justice  (...)
  • 303 Laquelle est constituée par l’emploi, de mauvaise foi, de procédés frauduleux en vue d’obtenir d’u (...)

74Il en est ainsi d’une action tendant à obtenir des délais de grâce pour reporter la force exécutoire d’un commandement judiciaire ou des actions tendant, à l’inverse, à assurer l’exécution forcée de la chose jugée. Il en va encore ainsi de l’action visant à engager la responsabilité du service public de la justice (COJ, art. L 141-1). L’ancienne procédure de prise à partie, toujours applicable à certains juges malgré son abrogation301, n’est pas plus une voie de recours, alors même que l’ancien Code de procédure civile la range sous cette rubrique (art. 505 et ss.). Son but, tout comme celui de l’action intentée sur le fondement de l’article L 141-1 du Code de l’organisation judiciaire, n’est pas le réexamen de l’affaire mais la condamnation de l’Etat en sa qualité de civilement responsable des magistrats302. Il en est encore ainsi de l’action tendant à sanctionner le délit d’escroquerie au jugement (C. pén., art. 313-1)303.

  • 304 V. par ex. : A. D’HAUTEVILLE, « Réflexions sur la remise en cause de la sanction pénale », RS crim (...)
  • 305 M. DANTI-JUAN, « Réflexions sur la nature de la phase exécutoire du procès pénal », in Les droits (...)
  • 306 En outre, les actes irréguliers concernés par cette voie de droit sont tous ceux qui n’ont pas un (...)

75131. En matière pénale, ce sont surtout les actions intentées devant le juge de l’application des peines qui ne sauraient être considérées comme des voies de recours. Ces actions en remise ou en aménagement de peine constituent une nouvelle action en justice, avec ses voies de recours propres. Ces actions ont pour nouvel objet l’exécution – ou la non-exécution304 – de la peine prononcée et ne s’intègrent pas au procès faisant suite à l’introduction de l’action pour l’application des peines305. Par ailleurs, la possibilité de contester la régularité des actes d’instruction en saisissant la chambre de l’instruction d’une demande de nullité (CPP, art. 173) ne caractérise pas plus une voie de recours. Il ne s’agit aucunement de réitérer une demande déjà tranchée, mais, au contraire, de soumettre pour la première fois une prétention306. En revanche, les ordonnances juridictionnelles du juge d’instruction sont susceptibles d’un appel classique, qui vise à un réexamen de la mesure prise (CPP, art. 186).

  • 307 C’est d’ailleurs ainsi que, du fait de l’autonomie procédurale de chacune de ces actions, le juge (...)
  • 308 Malgré certaines propositions tendant à enserrer la saisine du juge du fond dans un certain délai (...)
  • 309 Versailles, 8 avril 1994, Juris-Data n° 043946 ; Soc., 26 mars 1997, Procédures 1997, n° 208, obs. (...)
  • 310 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 330.
  • 311 Civ. 2ème, 27 mai 1998, Bull. civ. II, n° 164 ; civ. 2ème, 13 juillet 2005, pourvoi n° 05-15853. V (...)

76132. Il est des situations moins évidentes où, matériellement, une procédure apparaît comme le prolongement d’une autre. Tel est le cas de la procédure devant le juge du principal, exercée à la suite d’une action en référé. Dans la mesure où l’ordonnance de référé est dépourvue d’autorité de chose jugée au principal, les mêmes prétentions peuvent être soumises au juge du fond (NCPC, art. 488, al. 1). Cependant, il s’agit d’une action nouvelle307 : d’un point de vue formel, une nouvelle demande introductive d’instance devant un premier juge est faite308. Le juge du principal, s’il peut avoir pour fonction de statuer à nouveau sur la même prétention, n’est pas saisi pour confirmer ou infirmer l’ordonnance de référé309. Sa décision portera indirectement atteinte à l’efficacité substantielle de l’ordonnance310, laquelle pourra être annulée pour perte de fondement juridique311. En outre, d’un point de vue matériel, l’objet du litige tel que déterminé dans la procédure de référé ne s’impose ni au juge du fond, dont les pouvoirs juridictionnels sont désormais complets, ni aux parties, qui ont toute latitude pour former des demandes nouvelles par rapport à celles émises en référé.

  • 312 Seul le recours en révision n’est pas possible compte tenu de la possibilité ouverte aux plaideurs (...)
  • 313 La jurisprudence fournit peu d’exemple de circonstances nouvelles. V. cependant, com., 6 juill. 19 (...)
  • 314 A.-C. MERCIER, La révision des décisions juridictionnelles, thèse Bordeaux IV, 2000, dactyl., n° 9 (...)
  • 315 En ce sens : J. NORMAND, obs. RTD civ. 1984, p. 357.
  • 316 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thès (...)

77133. Toujours à propos de la juridiction des référés, la situation est encore moins évidente pour l’action en rapport ou en modification de l’ordonnance en cas de circonstances nouvelles (NCPC, art. 488, al. 2). Cette voie de droit, qui souligne le caractère provisoire de telles ordonnances, semble en effet faire office de voie de recours en permettant un réexamen des prétentions initialement soumises au juge des référés. En fait, il paraît ici encore préférable d’analyser ce recours comme une nouvelle action, et ce pour plusieurs raisons. Tout d’abord, l’ordonnance est sujette aux voies de recours classiques (appel et cassation)312, si bien qu’analyser l’action en rapport ou en modification en tant que voie de recours conduit à reconnaître une pluralité de recours pour un même but : le réexamen des prétentions. Ensuite, le juge est saisi à nouveau, par une demande introductive d’instance et sans condition de délai. Enfin et surtout, la prétention soumise au juge est nouvelle : pour être recevable, le demandeur doit faire état de circonstances nouvelles, justifiant le rapport ou la modification313. Mme Mercier a pu montrer que cette exigence légale dénotait une conception concrète de la cause, comme la faisant reposer sur les faits allégués par les parties, sans égard à leur qualification314. Dès l’instant où des faits nouveaux sont invoqués à l’appui d’une demande, la cause en est différente et il importe peu que l’objet de cette demande reste inchangé ; et c’est parce que la cause est modifiée que la demande est recevable. La demande est nouvelle, si bien que l’autorité de la chose jugée – même provisoire - ne peut être invoquée315. Cette voie de droit apparaît donc bien plus sous le jour d’une action nouvelle que sous celui d’une voie de recours. Plus précisément, ces actions peuvent être qualifiées de voies de révision pour cause de circonstances nouvelles316.

  • 317 C. DEVÈZE, De la règle : voies de nullité n’ont lieu contre les jugements, Imprimerie Toulousaine (...)
  • 318 V. infra n° 187 et ss.

78134. Un dernier cas peut être envisagé, celui des voies de nullité dirigées contre un jugement. Si, en principe, elles ne peuvent avoir lieu contre les jugements sans se couler dans les formes des voies de recours (NCPC, art. 460)317, des exceptions, relativement nombreuses, existent, qui constituent alors autant de nouvelles actions en justice. L’objet de celles-ci diffère en effet de l’action ayant donné lieu au jugement argué de nullité ; il s’agit d’attaquer le jugement en tant qu’il est un acte juridique, pour une cause propre à son élaboration. Il en est par exemple ainsi lorsqu’il n’est pas tenu compte de l’une des causes d’interruption de l’instance (NCPC, art. 372). Les voies de nullité, au sens strict du terme, c’est-à-dire dès lors qu’elles n’empruntent pas le canal des voies de recours, se distinguent alors nécessairement de ces dernières. Un autre critère de distinction entre voies de recours et voies de nullité sera d’ailleurs abordé ultérieurement318.

CONCLUSION DE LA SECTION 1

79135. Les voies de recours obéissent aux conditions générales de l’action. Elles se singularisent en opérant la continuation d’une action ayant déjà donné lieu à un jugement. L’action se poursuit pour que la chose déjà jugée puisse être à nouveau discutée. Cette remise en cause s’effectue ainsi au sein du même procès. C’est pourquoi la remise en cause d’une ordonnance de référé par une action au principal ou une autre action en référé ne sont pas des voies de recours, mais des actions différentes. De même, les voies de droit qui ne conduisent qu’à une remise en cause indirecte, par une modification de l’efficacité substantielle du jugement, comme les actions qui tendent à obtenir un délai de grâce ou un aménagement de peine, ne sont pas des voies de recours, mais de nouvelles actions donnant lieu à un jugement de première instance.

80A la suite de l’étude de ce critère formel, il convient d’aborder maintenant le critère fonctionnel de la notion de voie de recours.

SECTION 2. LA DESTRUCTION ET LE REMPLACEMENT DE LA DÉCISION ATTAQUÉE, FONCTION DES VOIES DE RECOURS

  • 319 V. supra n° 76.
  • 320 J. PRADEL, Procédure pénale, Cujas, 13ème éd., 2006, n° 939.
  • 321 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 144, p. 606 ; J. HERON, Droit judi (...)

81136. Toutes les définitions de la voie de recours proposées par la doctrine319 insistent sur cet élément central de la notion. Cela n’est d’ailleurs pas étonnant tant il est vrai que les concepts juridiques sont souvent des notions fonctionnelles. Certaines de ces définitions donnent un critère fonctionnel trop général qui, de ce fait, n’est pas opérationnel : remettre en cause une décision de justice, permettre au juge qu’il revienne sur une précédente décision sont certes des finalités de la voie de recours, mais pas uniquement de ce type de voie de droit. Les voies de nullité permettent aussi cette remise en cause. D’autres actions, telles que celles mises en œuvre devant le juge de l’application des peines ou le juge de l’exécution permettent aussi, dans une certaine mesure, cette remise en cause. C’est pourquoi il est préférable de rechercher un critère fonctionnel plus précis que mettent en avant d’autres définitions. La définition du vocabulaire Cornu indique que la voie de recours tend à la réformation, la rétractation ou la cassation de la décision attaquée. Celle de M. Pradel320 est également intéressante en ce qu’elle insiste sur le fait que la critique de la décision attaquée a pour but de lui en substituer une nouvelle. Or, il est à constater que le point commun existant entre la réformation, la rétractation ou la cassation est la suppression de la décision attaquée en vue de lui en substituer une autre. Des auteurs de procédure civile ont eu l’occasion de mettre en avant ce schéma fondamental de la voie de recours, qu’ils nomment la destruction-remplacement321. Il est dès lors permis de penser qu’il s’agit là du critère fonctionnel précis de la voie de recours. Pour le vérifier, il convient d’approfondir chacun de ces sous-éléments, d’abord la destruction de la décision attaquée (§ 1), puis son remplacement (§ 2).

§ 1. La destruction de la décision attaquée

82137. En passant d’une démarche inductive à une méthode déductive, le critère de la destruction sera dans un premier temps précisé (A) pour, dans un second, l’appliquer aux voies de droit dont l’appartenance à la catégorie des voies de recours est douteuse (B).

A. Le critère de la destruction

83138. Une voie de recours doit nécessairement avoir pour but la destruction de la décision attaquée (1°), peu important les modalités de cette destruction (2°).

1. La nécessité de la destruction

  • 322 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thès (...)
  • 323 En revanche, le juge statuant sur voie de recours ne peut pas confirmer la décision qui, elle-même (...)
  • 324 J. HERON, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le j (...)

84139. Si les voies de recours sont des garanties de bonne justice, si elles doivent avoir pour but d’offrir au plaideur insatisfait une nouvelle chance de voir accueillir sa prétention, il va alors de soi que le juge du recours doit avoir la possibilité de faire table rase de la décision entreprise pour s’offrir toute latitude de statuer à nouveau. Pour M. Salhi, il s’agit là de la finalité caractéristique de la voie de recours322. La destruction de la décision attaquée n’est certes pas un effet obligé de la voie de recours ; dans son exercice, la voie de recours ne conduira évidemment pas toujours à cette destruction : le juge d’appel peut confirmer le jugement entrepris de même que celui de cassation peut rejeter le pourvoi, laissant ainsi subsister comme irrévocable la décision en dernier ressort323. Mais la voie de recours doit toujours offrir cette possibilité de destruction de la décision qu’elle entreprend ; la destruction de la décision attaquée est un effet, au moins potentiel, de la voie de recours. De ce fait, il est possible d’affirmer, avec Jacques Héron, que « toute voie de recours est un procès fait au jugement324 », même si cette idée est traditionnellement réservée au pourvoi en cassation qui ne conduit pas au réexamen, en fait et en droit, du jugement qui en est l’objet. Le nouveau Code de procédure civile emploie quant à lui l’expression de remise en question de la chose jugée (art. 561 et 572).

  • 325 La destruction de la décision attaquée fondée sur l’irrégularité de la procédure suivie est plutôt (...)
  • 326 Traditionnellement, l’expression d’effet dévolutif est réservée aux voies de recours qui permetten (...)

85140. Le juge de la voie de recours ne détruira la décision attaquée que si de bonnes raisons le justifient. Et les raisons qui peuvent justifier cette destruction dépendent de la nature de la voie de recours. La plupart autorisent à se prévaloir de nombreux moyens, qui peuvent être de fait ou de droit ou qui peuvent critiquer la régularité de la procédure suivie en première instance325, comme le bien-fondé de la solution juridictionnelle. Ainsi, les erreurs de droit ou de fait du juge dont la décision est critiquée peuvent servir de support à la destruction de cette décision dans le cadre d’un appel ou d’une opposition. Tout dépend de l’effet dévolutif326 que permet, par nature, la voie de recours. Si celle-ci permet la remise en cause de la chose jugée afin qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit, la possibilité de destruction sera des plus étendues. L’appel et l’opposition fonctionnent assurément sur ce modèle, aussi bien en procédure civile que pénale. Au contraire, si elle ne permet de déférer à la juridiction de recours que certains moyens, la possibilité de destruction en sera d’autant limitée. Tel est le cas du pourvoi en cassation qui ne permet que de faire censurer la violation de la loi, au sens large de l’expression. Tout ce qui relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond ne peut être discuté à nouveau devant la Cour de cassation. Par conséquent, même si cette appréciation est critiquable, elle ne peut motiver la cassation de la décision. Il en va encore ainsi des recours et pourvoi en révision, du contredit de compétence, du référé devant le premier président en matière d’exécution provisoire ou du réexamen d’une décision pénale à la suite d’un arrêt de condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme. Toutes ces voies de recours sont effectivement animées par une sorte de principe de spécialité, en ce sens qu’elles ne sont ouvertes qu’aux fins de faire valoir certains griefs déterminés.

  • 327 Il y a lieu de rappeler qu’il faut entendre par « chose jugée » le contenu décisionnel du jugement (...)

86141. Le terme de destruction peut être considéré comme vague. Il n’a pas, c’est vrai, de contenu juridique précis. Il reste que ce terme est le plus approprié, car il permet d’englober tous les modes d’anéantissement d’une décision par le biais d’une voie de recours. Qu’il s’agisse d’infirmation, de réformation, d’annulation ou de cassation, le résultat est le même : la décision qui en est l’objet est totalement ou partiellement détruite. Dire que la voie de recours permet d’obtenir la destruction ou l’annulation de la décision attaquée n’est pas suffisant. Encore faut-il préciser l’effet de cette destruction. En effet, détruire la décision c’est tout à la fois affecter l’acte juridictionnel en tant qu’instrumentum et en tant que negotium. Lorsqu’il y a infirmation ou cassation totale, les deux vont de pair. L’acte juridictionnel est rayé de l’ordonnancement juridique. La cour d’appel ou la juridiction de renvoi devra statuer à nouveau, au moyen d’un nouvel acte. En revanche, s’il y a réformation ou cassation partielle, le negotium de la partie détruite du jugement sera anéanti mais l’instrumentum demeurera car il constituera le seul support du negotium du jugement entrepris non affecté par la décision des juges d’appel ou de cassation. Lorsqu’il y a destruction partielle ou totale d’une décision de justice, le negotium de celle-ci, la chose jugée327, s’en ressent donc nécessairement. En d’autres termes, le jugement est incapable de produire les effets, au sens large du terme, qui auraient normalement dû être les siens en l’absence de voie de recours jugée bien fondée. C’est ainsi que l’ordre du juge, détruit, sera dépourvu de force obligatoire. Il sera privé d’efficacité substantielle. En conséquence, la décision ne sera plus assortie des attributs destinés à asseoir procéduralement cette efficacité comme la force exécutoire et l’autorité de la chose jugée. Si la destruction de la décision attaquée est un critère de la notion de voie de recours, les modalités de cette destruction sont variables.

2. Les modalités de la destruction

87142. Les modalités de la destruction sont variables en ce sens que son étendue peut varier de même que le moment auquel elle se produit.

  • 328 Sur tous ces points, v. infra n° 530 et ss.

88L’étendue de la destruction varie selon le résultat, recherché ou obtenu, de la voie de recours. En effet, les parties peuvent limiter la critique de la décision entreprise à certains points de celle-ci, sauf indivisibilité. En matière civile, l’effet dévolutif de l’appel peut ainsi ne pas être complet et dépendre de la volonté des parties ; l’adage tantum devolutum, quantum appellatum traduit bien cette possibilité. En matière pénale l’effet dévolutif de l’appel dépend aussi de la volonté des parties et, plus précisément, du point de savoir qui est appelant de la décision, d’où découle la règle de l’interdiction de la reformatio in pejus (CPP, art. 515)328. Par ailleurs, il est clair que le juge peut ne pas accueillir l’ensemble des critiques faites à l’encontre du jugement. C’est ainsi que l’infirmation en appel et la cassation peuvent être totales ou partielles.

  • 329 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thès (...)

89143. Le moment de la destruction est en principe celui où le juge saisi de la voie de recours rend sa décision. Le juge d’appel réformera ou infirmera, le juge de cassation cassera et annulera. Sous la différence terminologique, le résultat est le même : la décision entreprise est anéantie, détruite329.

  • 330 J. GOULESQUE, « Des effets de l’opposition avant son jugement », RS crim. 1969, pp. 720-726.
  • 331 S. GUINCHARD et F. FERRAND, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, Dalloz, 28ème (...)
  • 332 J-C. Pénal, CPP, art. 627 à 641, par H. ANGEVIN, n° 16 et 63.
  • 333 H. ANGEVIN, « Mort d’un dogme. A propos de l’instauration, par la loi du 15 juin 2000, d’un second (...)

90Parfois, la destruction est immédiate et obligatoire. L’acte formalisant la voie de recours peut ainsi produire cet effet. Tel est le cas de l’opposition en matière correctionnelle ou de police : « Le jugement par défaut est non avenu dans toutes ses dispositions, si le prévenu forme opposition à son exécution » dispose l’alinéa 1er de l’article 489 du Code de procédure pénale. Il s’agit de l’effet extinctif de l’opposition330. Bien avant l’édiction du nouveau Code de procédure civile, la jurisprudence décidait que l’opposition civile produisait également cet anéantissement de plein droit331. Actuellement, l’article 572, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile dispose que « Le jugement frappé d’opposition n’est anéanti que par le jugement qui le rétracte ». Contre les arrêts rendus par défaut en matière criminelle, la procédure de purge de la contumace produisait la même sorte d’effet, sauf que, le contumax étant privé du droit d’agir en justice332, c’est sa constitution en tant que prisonnier ou son arrestation qui entraînait la mise à néant de la procédure de contumace (CPP, art. 639 ancien). L’appel récemment institué en matière criminelle opère également de la sorte. La cour d’assises qui en est saisie doit en effet procéder au réexamen de l’affaire (CPP, art. 380-1, al. 2), comme le ferait la cour d’assises de renvoi après cassation333.

  • 334 Crim., 26 févr. 1997, Bull. crim. n° 79. Encore faut-il, heureusement, que les juges justifient le (...)

91144. Cette différence de régime par rapport au droit commun qui fait résulter la destruction de la décision du juge du recours n’est pas anodine. Cette spécificité ne se trouve qu’en procédure pénale et dans des situations où il est fondamental de procéder à un réexamen de l’affaire, soit parce que les peines encourues sont les plus lourdes, soit parce que le prévenu ou l’accusé a été privé d’un débat contradictoire. Dans tous ces cas de destruction obligatoire, il est impérieux de faire d’emblée table rase de la décision attaquée pour que les juges soient forcés de statuer à nouveau. Une confirmation par voie d’adoption de motifs serait donc inconcevable. Telle n’est pourtant pas la position de la chambre criminelle de la Cour de cassation qui autorise le juge de l’opposition à s’approprier explicitement les motifs de la décision attaquée334. Les considérations d’efficacité et de célérité, indispensables pour faire face à l’encombrement des juridictions, ne sont sans doute pas étrangères à ce choix.

B. La mise en œuvre du critère

92145. La détermination du critère de la destruction permet de mieux cerner la notion de voie de recours. En passant au crible l’ensemble des voies de droit qui paraissent pouvoir être classées dans la catégorie des voies de recours, force est de constater que certaines permettent effectivement d’obtenir la destruction de la décision attaquée (1) et méritent, par conséquent, cette qualification, alors que d’autres ne permettent pas cette destruction (2), de telle sorte qu’il convient de les évincer de la notion de voie de recours.

1. Les voies de droit permettant la destruction

  • 335 Ces voies de recours prétoriennes sont soumises, il est vrai, à des conditions de recevabilité trè (...)

93146. L’effet d’anéantissement de la décision attaquée est, pour la plupart des voies de droit présentées comme des voies de recours, d’une évidence telle qu’il n’est pas besoin d’insister sur leur cas. Il en va ainsi de l’appel, du pourvoi en cassation, de l’opposition pour les voies de recours communes à la procédure pénale et à la procédure civile, du contredit, du recours en révision, de l’appel et du référé en matière d’ordonnance sur requête, du référé en matière d’exécution provisoire et de l’opposition contre les ordonnances d’injonction de payer en matière civile, de la purge de la contumace, du pourvoi en révision ou encore du réexamen d’une décision pénale à la suite d’un arrêt de condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme. Quant à l’appel-nullité ou au rabat d’arrêt, leur source prétorienne ne s’oppose en rien à la possibilité d’anéantissement qu’ils comportent335. Ce n’est que pour certains types de recours que la possibilité d’une destruction de l’acte attaqué mérite d’être précisée plus avant. Trois de ces recours concernent la procédure civile (a), un la procédure pénale (b).

a) En procédure civile

94147. En cette matière, la question de la destruction ne mérite approfondissement que pour la tierce opposition (α) et les recours en complément et en retranchement (β).

α. Le cas de la tierce opposition
  • 336 G. WIEDERKEHR, note sous civ., 2ème, 7 janvier 1999, RGP 1999, pp. 630-632.

95148. Si la tierce opposition peut sembler au premier abord ne pas être dotée d’un effet destructeur, c’est parce qu’elle est souvent présentée comme un recours permettant simplement à un tiers d’obtenir une déclaration d’inopposabilité d’une décision qui lui fait grief. Il s’agirait d’une voie d’inopposabilité336. Simplement inopposable, la décision continue de produire ses effets entre les parties, ce que prescrit l’article 591, alinéa 1er, du nouveau Code de procédure civile en ces termes : « Le jugement primitif conserve ses effets entre les parties, même sur les chefs annulés. » Comment, dans ces conditions, considérer que la tierce opposition a un effet destructeur ?

  • 337 Pour savoir s’il y a ou non indivisibilité, les juges se réfèrent à l’impossibilité d’exécuter les (...)
  • 338 H. ROLAND, Chose jugée et tierce opposition, LGDJ, 1958, préf. B. STARCK, n° 193 ; J. HERON, Droit (...)
  • 339 G. WIEDERKEHR, « Le système des voies de recours en droit judiciaire privé français », RID comp. 1 (...)

96149. Il est permis d’avancer, en premier lieu, que les cas sont assez rares où la déclaration d’inopposabilité permet de laisser entiers les effets du jugement primitif entre les parties. Très souvent, la chose jugée sera indivisible, si bien qu’il sera impossible de juger une chose à l’égard d’une personne et son contraire à l’égard des autres. Dans ce cas, le nouveau Code de procédure civile prévoit que les parties à la décision initiale concernées par cette indivisibilité doivent être appelées à l’instance sur tierce opposition (art. 584) ; et le but de cette mise en cause est évidemment de soumettre ces parties à la chose jugée sur tierce opposition. Il sera donc fait exception au principe selon lequel le jugement initial conserve ses effets entre les parties (NCPC, art. 591, al. 2)337. Ce déclin de l’effet relatif de la tierce opposition est souvent constaté338. Pourtant, ce n’est pas cette considération qui permet de penser que la tierce opposition est bien une voie de recours en ce qu’elle permet d’obtenir la destruction du jugement qu’elle attaque. La destruction intégrale à laquelle ce recours peut aboutir en cas d’indivisibilité n’est qu’un « effet réflexe » ; il ne s’agit pas de « l’objet propre de la tierce opposition »339.

  • 340 La tierce opposition sera voie de rétractation lorsqu’elle est intentée à titre principal, voie de (...)
  • 341 H. ROLAND, Chose jugée et tierce opposition, LGDJ, 1958, préf. B. STARCK, n° 192, qui conclut la p (...)
  • 342 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 883 et s. : l’a (...)
  • 343 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 895.
  • 344 H. ROLAND, Chose jugée et tierce opposition, LGDJ, 1958, préf. B. STARCK, n° 193.

97150. Il importe, dès lors, de s’attacher à l’objet propre, à la finalité première de ce recours, qui est la déclaration d’inopposabilité. Or, cette déclaration d’inopposabilité opère réformation ou rétractation du jugement attaqué (NCPC, art. 591)340 ; à l’égard du tiers opposant, le jugement sera annulé341. Il sera donc amputé d’une partie de ses effets. Plus précisément, ce sera soit l’efficacité substantielle du jugement primitif qui sera affectée en sa composante d’opposabilité erga omnes342, soit l’autorité de la chose jugée dans sa dimension positive343. La destruction de la décision entreprise est donc partielle, mais il s’agit quand même bien d’une destruction, dont la finalité est de permettre au juge de statuer à nouveau344. Finalement, il suffit de lire le premier article que le nouveau Code de procédure civile consacre à la tierce opposition pour ne plus douter de cette fonction : « La tierce opposition tend à faire rétracter ou réformer un jugement au profit du tiers qui l’attaque. - Elle remet en question relativement à son auteur les points jugés qu’elle critique, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit » (NCPC, art. 582). La formule est, à peu de chose près, celle des articles 561 et 572 qui traitent respectivement de l’effet dévolutif de l’appel et de l’opposition. La seule différence résulte de la spécificité de la tierce opposition, à savoir son ouverture à un tiers au jugement.

β. Le cas des recours en complément et en retranchement
  • 345 Civ. 2ème, 8 oct. 1980, Bull. civ. II, n° 202.
  • 346 Pour une application de cette distinction, v. civ. 2ème, 21 oct. 2004, Procédures 2005, n° 4, obs. (...)

98151. Le recours en complément, autrement appelé recours en omission de statuer, est prévu par l’article 463 du nouveau Code de procédure civile. Il permet de remédier à des cas où le juge n’a pas statué sur toutes les demandes qui lui étaient soumises. Il se distingue tout à la fois du recours en rectification d’omission matérielle et du défaut de réponse à conclusion. Le recours en rectification d’omission matérielle, prévu par l’article 462 du nouveau Code de procédure civile, permet seulement de compléter la décision lorsque l’omission résulte d’une inadvertance du juge qui, par exemple, a omis d’indexer une prestation compensatoire allouée sous forme de rente345. Dans le cas d’une omission de statuer, le juge n’a absolument pas envisagé le chef de demande concerné, ni dans les motifs, ni dans le dispositif. Ensuite, le recours en complément se distingue du pourvoi formé pour défaut de réponse à conclusion : alors que le premier correspond au cas où le juge a totalement oublié de statuer sur une demande, le second correspond à celui où le juge a simplement omis de répondre à un moyen qui était avancé à l’appui d’une demande346.

  • 347 La procédure pénale ne connaît pas de recours équivalent. Il semble qu’en cette matière, le jugeme (...)
  • 348 Civ. 2ème, 25 oct. 1978, D 1979, IR, 510, obs. P. JULIEN.

99152. Le recours en retranchement (NCPC, art. 464)347 est le pendant du recours en complément. Il vise aussi à sanctionner la violation, par le juge, des limites de sa saisine, mais dans une situation où il a statué ultra ou extra petita. Contrairement aux cas où le juge a statué infra petita, les situations où il statue au-delà de ce que demandent les parties sont assez rares. Une décision publiée de la Cour de cassation fournit toutefois l’exemple du cas où un juge avait statué sur des demandes figurant sur des conclusions déposées après l’ordonnance de clôture348. Mais cette situation n’est pas tout à fait celle pour laquelle l’article 464 a été édicté dans la mesure où, en l’occurrence, il y avait bien demande des parties, mais demande qui n’était pas valablement formée. Quoi qu’il en soit, le recours en retranchement, tout comme le recours en complément, est doté d’un régime moins rigoureux que les voies de recours classiques. Le juge en est saisi par simple requête dans un délai d’un an à compter du moment où la décision à compléter ou à émonder est passée en force de chose jugée.

100153. La question se pose alors de savoir si ces voies de droit permettent d’obtenir la destruction, totale ou partielle, de la décision qui en est l’objet. Plusieurs arguments permettent d’apporter une réponse positive.

101En premier lieu, il est à noter qu’avant la réforme de 1972, la voie de droit qui permettait de corriger de tels vices était la requête civile. Or, il s’agissait bien d’une voie de recours. Depuis 1972, cette voie de recours a été recentrée sur sa finalité première : sanctionner des cas de fraude. Il s’avérait également que cette voie de recours était d’une lourdeur disproportionnée pour rectifier des erreurs minimes.

102154. En second lieu et plus fondamentalement, le complément ou le retranchement aboutit à une modification de la chose jugée. L’article 463, auquel renvoie également l’article 464, le prévoit expressément en indiquant que la juridiction saisie du recours ne peut pas porter atteinte à la chose jugée quant aux autres chefs de demande. A contrario, c’est bien qu’il y a atteinte à la chose jugée sur le chef de demande qui avait été omis ou sur lequel il avait été statué à tort. Dans un cas comme dans l’autre, le dispositif de la décision est modifié.

  • 349 Egalement en ce sens : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit (...)
  • 350 Civ. 2ème, 11 janv. 1989, Bull. civ. II, n° 12.

103155. En conclusion, il y bien destruction partielle de la décision. Pour le recours en retranchement, cela ne fait aucun doute349. Une décision de la Cour de cassation350 le montre parfaitement : dans une affaire de construction, plusieurs sociétés avaient été condamnées à payer in solidum la somme de 2 867 887, 92 francs à une société civile immobilière. Or, cette dernière ne demandait, à l’égard d’une des sociétés condamnées, que la somme de 489 537, 86 francs. Les juges d’appel avaient refusé de faire droit à la requête en retranchement présentée au motif que cela aboutirait en fait et nécessairement à modifier le fond, à faire procéder à de nouvelles appréciations et répartitions des responsabilités, et aurait pour conséquence directe d’aggraver la part de responsabilité in solidum des autres constructeurs. La cassation est alors prononcée au visa de l’article 464, motif pris que le juge a le pouvoir de ramener les condamnations dans les limites des demandes dont il avait été saisi. Il est dès lors clair que ce recours peut conduire à une véritable remise en cause de la chose jugée.

  • 351 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 362 ; A. DORSNE (...)
  • 352 Contra K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire priv (...)
  • 353 L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 724.

104156. Cette remise en cause apparaît moins clairement en cas d’omission de statuer : le juge ne va pas détruire, même partiellement, la décision attaquée puisque, par définition, il n’avait pas été statué sur le point objet du recours. Cette différence par rapport au recours en retranchement est souvent soulignée351. Mais elle n’est qu’apparente : que le juge ajoute ou retranche à sa décision, la nature de l’opération est identique. La particularité du recours en complément, c’est que le juge va remplacer le vide, l’omission, par une décision. Il s’agit quand même d’une forme de destruction352. Les droits et obligations des parties, tels qu’ils étaient établis avant recours, vont nécessairement subir un changement si le recours aboutit. MM. Cadiet et Jeuland expriment bien cette idée en écrivant que « c’est la substance même de la chose jugée dans la décision initiale qui est affectée par ce retour au juge »353.

105Force est donc de reconnaître que les recours en complément et en retranchement passent avec succès l’examen du critère de la destruction.

b) En procédure pénale
  • 354 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 960 ; S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédu (...)
  • 355 Crim., 28 oct. 1975, Bull. Crim., n° 225 ; crim. 12 juin 1976, Bull. Crim., n° 208 ; crim. 23 févr (...)

106157. En cette matière, le cas du pourvoi en annulation sur ordre du garde des sceaux mérite d’être étudié au regard du critère de la destruction. Si les pourvois dans l’intérêt de la loi n’entraînent pas destruction de la décision attaquée, leur portée étant purement doctrinale, il en va différemment du pourvoi en annulation sur ordre du ministre de la justice (CPP, art. 620). En effet, lorsque le procureur général près la Cour de cassation forme un tel recours à la suite de l’ordre formel du ministère de la justice, et si le pourvoi aboutit à la cassation de la décision de condamnation, cette cassation joue non seulement dans l’intérêt de la loi, mais également dans l’intérêt du condamné354. A son égard, la décision sera donc annulée, alors qu’elle pouvait passer pour irrévocable. Cependant, ce pourvoi ne peut pas préjudicier aux intérêts de la partie civile355. Par faveur pour le condamné, ce recours exceptionnel permet donc la destruction de la décision attaquée. Mais il s’agit d’un effet réflexe du recours, dont la finalité première est de rectifier la légalité pour fixer la jurisprudence. Par sa nature, le pourvoi en annulation sur l’ordre du garde des Sceaux n’est donc pas une voie de recours. Il ne le devient qu’indirectement, pour la simple raison qu’il serait insupportable de maintenir une décision de condamnation pénale dont il est avéré qu’elle est juridiquement erronée. Contrairement aux pourvois dans l’intérêt de la loi au sens strict, les pourvois sur ordre du garde des sceaux portent atteinte à l’autorité de la chose jugée, car ils constituent des actes de souveraineté, un peu à l’instar de la grâce présidentielle. Même si ceux-ci satisfont au critère fonctionnel de la notion de voie de recours, cette considération interdit néanmoins de les y rattacher.

107158. Le principe est le même s’agissant du pourvoi pour excès de pouvoir existant en procédure civile. Prévu par l’article 18 de la loi n° 67-523 du 3 juillet 1967, il ne peut également être exercé que par le procureur général près la Cour de cassation sur ordre du garde des Sceaux. L’excès de pouvoir affectant la décision attaquée étant un vice grave, touchant à l’ordre public, l’annulation, si elle est prononcée, « vaut à l’égard de tous » (art. 18 précité).

2. Les voies de droit ne permettant pas la destruction

108159. Certaines voies de droit qui permettent, dans une certaine mesure, de remettre en cause la chose jugée par une précédente décision, ne produisent cependant pas l’effet destructeur qui caractérise les véritables voies de recours. Il s’agit, d’une part, des pourvois dans l’intérêt de la loi (a) et, d’autre part, des recours en interprétation et en rectification des erreurs et omissions matérielles (b).

a) Le cas des pourvois dans l’intérêt de la loi
  • 356 S. GUINCHARD et F. FERRAND, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, Dalloz, 28ème (...)
  • 357 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 957.
  • 358 E. SERVERIN, De la jurisprudence en droit privé. Théorie d’une pratique, Presses universitaires de (...)

109160. En procédure civile, ce pourvoi est prévu par l’article 17 de la loi n° 67-523 du 3 juillet 1967. Il ne peut être exercé que par le procureur général près la Cour de cassation. Il est indiqué que si « une cassation intervient, les parties ne peuvent s’en prévaloir pour éluder les dispositions de la décision cassée ». En procédure pénale, il peut être exercé soit par le procureur général près la Cour de cassation (CPP, art. 621), soit, à l’encontre des seuls arrêts d’acquittement, par le procureur général près d’une cour d’appel (CPP, art. 572). Dans tous les cas, la cassation n’aura aucun effet à l’égard des parties si le pourvoi est accueilli et la cassation prononcée. Ces pourvois n’opèrent que « pour l’honneur des principes »356. Il s’agit d’une « cassation purement théorique, prononcée sans renvoi, qui n’a pas d’autre but que de donner satisfaction aux principes du droit et de rappeler aux tribunaux […] la jurisprudence de la Cour suprême »357. Il est permis d’ajouter que ce type particulier de pourvoi trahit la portée normative de la jurisprudence. Son fondement est exclusivement disciplinaire et sa fonction, maintenir « l’unité de législation par l’unité de jurisprudence […], se précise dans le sens d’un contrôle de l’application des jurisprudences »358.

  • 359 Egalement en ce sens : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit (...)

110161. Au regard de ce qui précède, il est donc clair qu’aucun effet destructeur n’est potentiellement attaché à ces pourvois ; ils ne remettent pas en cause la chose jugée359. La décision conserve l’autorité de la chose jugée, aussi bien dans sa composante négative que dans sa composante positive. De même, ses effets substantiels perdurent, tant entre les parties qu’à l’égard des tiers. Il pourrait être soutenu que, malgré tout, la décision ne sort pas indemne d’une cassation dans l’intérêt de la loi puisque celle-ci ne fait plus jurisprudence et ne saurait désormais avoir valeur de précédent. Néanmoins, la perspective est totalement différente. La chose jugée est certes amoindrie, mais seulement dans sa fonction interprétative ou créatrice du droit. Ces voies de droit ne visent pas l’acte juridictionnel en tant qu’il est un acte juridique pourvu d’effets concrets ; elles l’attaquent en ce qu’il est susceptible de constituer une norme. Alors que les vraies voies de recours se situent au plan micro-juridique – elles influent sur les droits subjectifs -, les pourvois dans l’intérêt de la loi se placent au plan macro-juridique – ils concernent le droit objectif.

b) Le cas des recours en interprétation et rectification des erreurs ou omissions matérielles
  • 360 En procédure civile, l’article 461 du nouveau Code de procédure civile reconnaît expressément cett (...)
  • 361 Crim., 12 nov. 1858, Bull. crim., n° 268.
  • 362 Crim., 23 oct. 1969, JCP 1970, II, 16370, note P. CHAMBON, D 1970, pp. 5 et s., note J.-M. R ; cri (...)
  • 363 Crim., 17 nov. 1976, Bull. crim. n° 329.
  • 364 Crim., 12 nov. 1975, Bull. crim. n° 243 ; adde. crim., 9 mai 1978, D 1978, IR, 346, obs. G. ROUJOU (...)
  • 365 Civ. 2ème, 20 nov. 1996, JCP 1997, II, 22782, note T. GARE.
  • 366 Civ. 2ème, 13 nov. 1981, D 1982, IR, p. 168, obs. P. JULIEN.

111162. Aussi bien en procédure civile qu’en procédure pénale, les juges ont la possibilité de procéder à l’interprétation de leur décision360. La jurisprudence a toujours posé comme limite à l’exercice de ce pouvoir l’interdiction de modifier la chose jugée. L’attendu d’un arrêt ancien est topique : « Si le respect pour l’autorité de la chose jugée oblige les cours et tribunaux aussi bien que les personnes privées, ce devoir ne saurait exclure, pour les premiers, la faculté de statuer sur l’interprétation de leurs arrêts et jugements, toutes les fois qu’à raison de quelque ambiguïté dans les termes, ces actes laissent les parties en suspens sur l’étendue des conséquences qu’ils comportent […] L’exercice de cette prérogative n’a alors pour le juge d’autre limite que la défense de modifier, de restreindre ou d’étendre les droits consacrés par sa sentence »361. Ainsi, en application de ces principes, les juges saisis d’un recours en interprétation ne sauraient modifier les peines prononcées362, déterminer la durée d’un affichage fixée invariablement par la loi363 ou encore remplacer l’interdiction de solliciter la délivrance d’un permis de conduire pendant trois ans par la suspension de ce permis durant une année364. De même, en matière civile, il ne peut être précisé que la condamnation au paiement d’une pension alimentaire ne vaut que jusqu’au jour où le divorce devient définitif365 ou bien ajouter à l’indemnité allouée à la victime d’un accident les frais d’un stage de reclassement professionnel366.

  • 367 Cité par P. CHAMBON, note sous crim., 23 oct. 1969, JCP 1970, II, 16370.
  • 368 Lorsqu’elle exerce sa censure, la Cour de cassation casse d’ailleurs au visa des articles 480 du n (...)
  • 369 Egalement en ce sens : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit (...)
  • 370 V. notamment, A. DORSNER-DOLIVET, « A propos du recours en rectification », RTD civ. 1989, pp. 205 (...)
  • 371 MégaCode, nouveau Code de procédure civile, commenté par S. GUINCHARD, Dalloz, 1999, sous art. 537 (...)

112163. Il est donc clair que le recours en interprétation ne peut aboutir, en aucun cas, à la modification de la décision interprétée ; il ne peut en résulter aucune forme de destruction de cette décision. Demolombe exprimait cette idée en écrivant : « Interpréter, c’est maintenir la chose jugée en la rendant plus claire et d’une exécution plus facile »367. Le but d’un tel recours s’oppose très exactement à celui d’une voie de recours. Alors que cette dernière a pour finalité la remise en cause de la chose jugée en la soumettant à la critique des juges, ce premier, au contraire, vise à maintenir la chose jugée en la rendant simplement plus claire368. La conclusion s’impose : le recours en interprétation n’est pas une voie de recours369. La doctrine procède au demeurant à une opposition implicite entre cette voie de droit et les voies de recours370. M. Guinchard classe quant à lui cette voie de droit dans les recours qui ne sont pas, à proprement parler, des voies de recours371. Cet auteur fait de même s’agissant du recours en rectification des erreurs ou omissions matérielles.

  • 372 Cass. ass. plén., 1er avr. 1994, JCP 1994, II, 22256, concl.° M. JEOL ; et, dans le même sens : co (...)
  • 373 Crim., 21 juin 1977, D 1977, IR, p. 425 ; crim., 25 avr. 2006, pourvoi n° 05-86341, D 2006, IR, p. (...)
  • 374 En pratique, toutefois, un certain dévoiement de l’institution est à constater, qui révèle une uti (...)
  • 375 R. PERROT, « L’arrêt d’appel », Gaz. Pal. 1981, pp. 238–246 ; dans le même sens : A. DORSNER-DOLIV (...)
  • 376 Crim., 18 sept. 1995, Juris-data n° 003383.
  • 377 Civ., 2ème, 8 oct. 1980, Bull. civ. II, n° 202 ; dans pareil cas, la frontière est mince entre l’o (...)
  • 378 Crim., 22 juill. 1986, Bull. crim. n° 240 ; crim., 26 avr. 1990, Bull. crim. n° 161 ; civ. 1ère, 1 (...)
  • 379 Egalement en ce sens : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit (...)
  • 380 Civ. 2ème, 4 mai 1994, pourvoi n° 92-18822.

113164. Ce recours est prévu par les articles 462 du nouveau Code de procédure civile et 710 du Code de procédure pénale. Tout comme le recours en interprétation, le recours en rectification peut être formé même lorsque la décision est passée en force de chose jugée, c’est-à-dire même lorsqu’elle n’est plus susceptible de recours suspensif d’exécution. Il convient même de préciser, ce que n’indiquent ni la loi ni la jurisprudence, que ces recours sont possibles contre une décision à l’égard de laquelle toutes les voies de recours sont épuisées ou fermées, c’est-à-dire contre une décision irrévocable. Ici encore, défense est faite au juge de « modifier les droits et obligations reconnus aux parties par cette décision »372. La jurisprudence pénale consacre également ce principe373. Quand bien même le juge va plus loin que dans le cadre d’une simple requête en interprétation puisqu’il peut être amené à modifier le dispositif de la décision, il ne peut procéder qu’à une rectification matérielle de ce dispositif, pour le mettre en conformité avec l’esprit de la décision. En aucun cas des erreurs intellectuelles, de fait ou de droit, ne peuvent être rectifiées par ce biais374. Il est nécessaire, pour corriger ces dernières, d’utiliser les véritables voies de recours. Seules les erreurs involontaires peuvent faire l’objet d’une requête en rectification ; l’erreur doit provenir d’une inadvertance, d’une négligence ou d’une inattention qui a trahi l’intention profonde du juge375. A ainsi été admise la rectification d’une simple erreur de calcul, lorsque les données de l’opération mathématique sont constantes mais que le résultat est faux376. De même, constitue une omission matérielle le fait d’oublier de mentionner dans un jugement de divorce l’indexation de la prestation compensatoire377. En outre, même si l’erreur est purement matérielle, elle ne peut donner lieu à rectification si cela conduisait à modifier les droits des parties tels qu’ils ont été consacrés par la décision378. Par conséquent, même si le recours en rectification permet une certaine destruction de la décision, il convient de noter que cette destruction n’est qu’apparente ; ce recours ne vise pas tant à critiquer la chose jugée, à la remettre en cause, qu’à la rétablir en conformité avec la pensée de ses auteurs. La finalité est radicalement différente de celle d’une voie de recours. Il convient donc d’en déduire que ce recours ne satisfait pas au critère fonctionnel de la voie de recours379. La Cour de cassation a d’ailleurs considéré que la procédure en rectification d’erreur matérielle ne constitue pas une voie de recours, et ce pour justifier l’admission de cette voie de droit contre un simple contrat judiciaire380.

114165. Dans le cadre d’une voie de recours, la destruction de la décision n’est pas une fin en soi ; il est nécessaire de faire table rase de la décision ou de la partie de décision critiquable pour permettre au juge de statuer à nouveau.

§ 2. Le remplacement de la décision attaquée

115166. En suivant le même schéma que pour la destruction de la décision attaquée, il convient de préciser le critère du remplacement (A) avant d’en envisager l’application aux voies de droit qui ne semblent pas tout à fait être des voies de recours (B).

A. Le critère du remplacement

116167. Il est nécessaire de préciser en quoi le remplacement de la décision est un critère fonctionnel de la voie de recours (1). Seront ensuite envisagées les modalités suivant lesquelles s’opère ce remplacement (2).

1. La possibilité du remplacement

  • 381 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thès (...)
  • 382 Si cette règle fait dire à la plupart des auteurs de procédure civile que le pourvoi en cassation (...)

117168. Le remplacement de la décision attaquée est le but poursuivi par celui qui exerce une voie de recours381. C’est en cela que les voies de recours constituent des garanties de bonne justice ; elles permettent un réexamen de l’affaire et procurent ainsi une nouvelle chance au plaideur insatisfait de voir accueillir sa prétention. Le remplacement est le corollaire, la conséquence nécessaire, de la destruction totale ou partielle de la décision attaquée. Les articles 561 et 572 du nouveau Code de procédure civile le montrent bien en prescrivant que la chose jugée est remise en question pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit. Aucune disposition semblable n’existe pour le pourvoi en cassation puisque, naturellement, cette voie de recours ne permet pas, devant la Haute juridiction, un nouveau débat en fait et en droit382. Pour autant, le but de ce recours est bien le remplacement de la décision en dernier ressort attaquée. Si le pourvoi est jugé bien fondé, s’il y a cassation, un renvoi devant une juridiction du fond s’en suivra, afin que l’affaire soit réexaminée à la lumière des motifs de la cassation.

  • 383 Cette possibilité a été reconnue à toutes les formations de la Cour de cassation par la loi du 3 j (...)
  • 384 V., pour des exemples de situations où la Cour de cassation use de cette possibilité : A. PERDRIAU (...)
  • 385 Pour une critique de cette possibilité, v. J. et L. BORE, La cassation en matière civile, Dalloz, (...)

118169. La possibilité de cassation sans renvoi383 peut, à première vue, faire douter du fait que le remplacement de la décision attaquée est une composante de la notion de voie de recours. En effet, il semble que, dans ce cas, la destruction ne s’accompagne d’aucun remplacement. Il n’en est rien. En premier lieu, lorsqu’en application de l’alinéa 2 de l’article L 411-3 du Code de l’organisation judiciaire, la Cour de cassation casse sans renvoi parce que les faits, tels qu’ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettent d’appliquer la règle de droit appropriée et de mettre fin au litige384, il est évident qu’il y a bien remplacement de la décision cassée. Au lieu de renvoyer le soin à une juridiction du fond de statuer à nouveau, la Cour estime qu’elle dispose de tous les éléments de fait suffisants pour donner une solution irrévocable au litige385. Ce n’est que pour des raisons d’économie procédurale qu’il est inutile de procéder à un renvoi de l’affaire. En second lieu, il peut aussi y avoir cassation sans renvoi « lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond » (COJ, art. L 411-3, al. 1). L’hypothèse type concerne le cas où c’est à tort qu’un appel a été jugé recevable ; la Cour de cassation ne va pas renvoyer l’affaire pour que la cour de renvoi se contente de juger que l’appel est irrecevable ! Ce serait absurde. Mais il importe de relever que ce type de cassation sans renvoi emporte remplacement de la décision cassée. Seulement ce remplacement ne nécessite pas un long réexamen de l’affaire ; il suffit de dire que l’appel ou l’action est irrecevable, ce que fait nécessairement la Cour de cassation en accueillant le moyen tiré de l’irrecevabilité. Par conséquent, dans cette situation, ce n’est pas le vide qui se substitue à la décision cassée, mais la solution qui s’évince de l’arrêt de cassation qui la remplace. Ce constat vaut pour tous les cas où il est fait application de l’alinéa 1er de l’article L 411-3 du Code de l’organisation judiciaire.

2. Les modalités du remplacement

119170. Les modalités qu’il convient de préciser concernent, d’une part, l’étendue du remplacement et, d’autre part, la question de savoir quel juge va procéder au remplacement.

  • 386 En procédure prud’homale, les demandes nouvelles sont au contraire recevables par principe : c. tr (...)

120L’étendue du remplacement est dans la stricte dépendance de l’étendue de la destruction. Le juge saisi sur voie de recours n’aura à réexaminer le litige que pour la part qui a été effectivement détruite. Si le juge d’appel infirme, il devra statuer à nouveau sur le tout. S’il réforme, il n’aura pas à statuer sur la partie de la décision qui est confirmée. De même, en cas de cassation partielle, la cour de renvoi ne connaîtra pas de la partie du litige qui a échappé à la cassation. Il se peut qu’en apparence, l’étendue du remplacement soit plus vaste que celle de la destruction. Tel est le cas lorsque, par exemple, le premier juge a déclaré l’action irrecevable du fait de la prescription. Si le juge d’appel infirme cette décision, il sera conduit à apprécier la globalité de l’affaire. Mais pour autant, cette connaissance du fond du litige est la conséquence nécessaire de la destruction de la décision attaquée. Même dans une telle hypothèse, le domaine du remplacement est dans la dépendance de celui de la destruction. Cette règle de l’identité du domaine de la destruction et du remplacement ne subit d’atténuations que pour assurer le respect d’autres règles. Si, par exemple, un juge de première instance statue ultra petita, la cour d’appel pourra réformer sur ce point la décision sans être amenée à statuer à nouveau. C’est qu’en effet, ce point ne faisait pas partie de l’objet du litige. Le juge ne pouvait, sans excéder ses pouvoirs, en connaître. La règle de l’immutabilité du litige explique cette solution. A l’inverse, il se peut que le juge du recours, particulièrement celui d’appel, soit amené à connaître de demandes qui n’ont pas été soumises à l’examen des premiers juges. Cela s’explique encore par une règle indépendante, celle de la recevabilité exceptionnelle des demandes nouvelles en cause d’appel386. Dans tous ces cas, il ne s’agit pas d’exceptions au principe suivant lequel le remplacement est strictement proportionnel à la destruction de la décision attaquée par le biais d’une voie de recours, mais du jeu d’une autre règle de droit qui vient se combiner avec ce premier principe.

  • 387 Sauf au sujet du pourvoi en cassation, qui ne conduit pas à déférer l’ensemble de l’affaire à la H (...)
  • 388 R. PERROT, Institutions judiciaires, Montchrestien, 12ème éd., 2006, n° 80 et s.
  • 389 J. HERON, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le j (...)
  • 390 Ibid., p. 384.

121171. Le juge du remplacement doit être un juge d’un niveau hiérarchique au moins égal à celui dont la décision a été détruite. La plupart du temps, la juridiction qui connaît de l’affaire sur voie de recours est une juridiction de degré supérieur. L’expression de voies de réformation est alors employée387. Suivre la hiérarchie institutionnelle des juridictions permet alors de soumettre la décision critiquée à des juges plus expérimentés, donc mieux à même de répondre aux critiques déférées388. Toutefois, certaines voies de recours conduisent à faire réexaminer le litige par un juge de degré égal à celui qui a rendu la décision anéantie. Il s’agit notamment des voies de rétractation. Jacques Héron a pu mettre en lumière la possibilité d’organiser de la sorte une voie de recours chaque fois qu’il existe de bonnes raisons pour ne pas douter de l’impartialité du juge389. Ainsi, en cas d’opposition ou de recours en révision, le même juge sera juge de recours de sa propre décision ; mais cela n’est pas gênant, car, dans un cas, le juge ne connaissait pas tous les arguments des parties et, dans l’autre, il ne pouvait savoir qu’un des éléments de preuve était dépourvu de valeur. Dès lors, « on peut raisonnablement penser que l’erreur commise par le juge ne lui est pas imputable et qu’il demeure extérieur au procès qui est fait au jugement »390. La rétractation et la réformation ne suffisent pas à rendre compte de la question de savoir quel juge connaît du remplacement de la décision détruite.

  • 391 Cette procédure de révision distingue en effet deux phases, celle dite du rescindant, dévolue à un (...)

122172. En réalité, ce juge est soit celui qui procède à la destruction, soit un autre, de degré égal à celui qui a rendu la décision anéantie. A la première hypothèse, correspondent l’appel, le contredit de compétence, l’opposition, le recours en révision en matière civile. En revanche, pour le pourvoi en révision des articles 622 et suivants du Code de procédure pénale391 , le réexamen d’une décision pénale à la suite d’une condamnation de la Cour européenne des droits de l’homme, la destruction est effectuée par un juge supérieur, mais il est renvoyé, pour le remplacement, à un juge de degré égal à celui dont la décision a été anéantie. Concernant la tierce opposition, la juge du remplacement est toujours le juge de la destruction, même si cette voie de recours fonctionne tantôt comme voie de rétractation, tantôt comme voie de réformation. Lorsqu’elle est exercée à titre principal, elle fonctionne toujours comme voie de rétractation. Le juge saisi de la destruction sera tout autant compétent pour statuer à nouveau. De même, quand elle est exercée à titre incident, à l’occasion d’un procès en cours, et si la juridiction saisie est de degré supérieur à la juridiction qui a rendu la décision attaquée, cette juridiction supérieure sera tout à la fois compétente pour détruire la décision et la remplacer, alors même que dans ce cas la tierce opposition fonctionne comme une voie de réformation.

123173. Certaines voies de recours obéissent en revanche à un régime alternatif. Il en va ainsi du pourvoi en cassation. En principe, dans la très grande majorité des cas, le juge du remplacement n’est pas le juge de la destruction ; la cassation s’opère habituellement avec renvoi à une juridiction de même degré que celle dont la décision a été cassée. Par exception, chaque fois qu’il y a cassation sans renvoi, c’est bien le juge de cassation qui est compétent pour procéder au remplacement de la décision anéantie. La Haute juridiction statue alors par un dispositif élaboré pour mettre fin au litige. Elle se doit même de statuer sur les dépens (NCPC, art. 627, al. 3). L’appel obéit aussi à un régime alternatif, mais, à l’inverse du pourvoi en cassation, le principe est que le juge d’appel assure lui-même la destruction et le remplacement.

  • 392 Il convient de distinguer l’appel qui tend à l’annulation du jugement, lequel s’exerce dans le cad (...)
  • 393 Sur l’inadaptation technique de l’appel en tant que voie d’annulation, V. R. PERROT, obs. sous civ (...)

124174. Ce n’est que dans un cas très particulier qu’il est amené à ne pas connaître du remplacement de la décision qu’il détruit : l’appel est naturellement une voie de réformation ; mais, en raison du principe selon lequel voies de nullité n’ont lieu contre les jugements, il permet aussi d’obtenir la nullité du jugement attaqué392. Une irrégularité de la procédure ou le non-respect des formes que doit suivre le prononcé d’un jugement peut ainsi donner lieu, en appel, à l’annulation pure et simple de la décision de première instance393. La question se pose alors de savoir si les juges d’appel doivent connaître du fond de l’affaire ou bien renvoyer devant les premiers juges. Aussi bien le nouveau Code de procédure civile que le Code de procédure pénale ont tranché : d’une part, l’article 562, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile prévoit que, lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement, la dévolution du litige s’opère pour le tout. D’autre part, l’article 520 du Code de procédure pénale indique que, « si le jugement est annulé pour violation ou omission non réparée de formes prescrites par la loi à peine de nullité, la cour évoque et statue au fond ». La réponse est donc la même dans ces deux branches du droit : la cour d’appel doit connaître de l’entier litige. Seule la technique employée diffère : dévolution de l’entier litige dans un cas, évocation obligatoire dans l’autre. Il en résulte que l’appel tendant à la nullité du jugement entrepris ne présente pas de spécificité par rapport à l’appel tendant à la réformation ; c’est bien le juge d’appel qui connaîtra du remplacemet de la décision détruite.

  • 394 Civ., 5 déc. 1979, RTD civ. 1980, p. 421, obs. R. PERROT, Gaz. Pal. 1980, 2, jurisp., p. 446, obs. (...)
  • 395 Crim., 5 juin 1991, Bull. crim., n° 239 (défaut de citation du prévenu devant le tribunal de polic (...)

125175. Néanmoins, à cette règle de principe, la jurisprudence a apporté une réserve. L’effet dévolutif de l’appel aux fins de nullité ne peut pas jouer si la cause de la nullité est d’une gravité telle qu’elle a privé la partie de toute possibilité de débat contradictoire. Il en va par exemple ainsi lorsque le premier juge a statué en l’absence d’assignation contre le défendeur qui n’a pas comparu394. La chambre criminelle de la Cour de cassation réserve cette hypothèse depuis beaucoup plus longtemps que les chambres civiles ; la cour d’appel qui annule un jugement au motif que l’irrégularité de la procédure a empêché un débat contradictoire ne peut évoquer l’entier litige et se doit, par conséquent, de renvoyer les parties à mieux se pourvoir395. Le commun de toutes les situations dans lesquelles l’évocation ou la dévolution de l’entier litige n’a pu jouer réside dans l’absence de possibilité donnée à une partie de se défendre contradictoirement devant les premiers juges. Il est alors compréhensible que les juges d’appel ne peuvent, dans ces conditions, connaître directement de l’affaire ; le premier degré de juridiction ne peut être considéré comme ayant été épuisé et, dès lors, un minimum de respect est dû au principe du double degré de juridiction.

  • 396 Civ. 2ème, 9 déc. 1997, D 1998, p. 229, note G. BOLARD et, s’agissant de l’appel d’une sentence ar (...)
  • 397 Civ. 1ère, 3 mai 2000, Procédures juill. 2000, n° 160, obs. R. PERROT ; civ. 2ème, 25 mai 2000, D (...)

126176. Il faut encore préciser qu’en matière civile, cette réserve au jeu de l’effet dévolutif de l’appel aux fins de nullité ne vaut que tout autant que l’appelant n’a pas conclu au fond devant la cour d’appel. En effet, s’il demande la nullité du jugement entrepris et, subséquemment, fait valoir ses prétentions et moyens quant au fond du litige, il y a lieu de considérer qu’il a lui-même renoncé au double degré de juridiction, en conséquence de quoi la cour est saisie de la totalité de l’affaire396. En revanche, s’il ne conclut au fond que subsidiairement à la nullité du jugement attaqué, la Cour de cassation juge qu’il ne s’en déduit aucune renonciation au double degré de juridiction397.

  • 398 Civ., 1ère, 18 déc. 1996, Bull. civ., I, n° 282.

127177. Quoiqu’il en soit, il est à constater qu’à la suite de l’annulation d’un jugement par la cour d’appel et sous certaines conditions, seules les juridictions de première instance ont le pouvoir de statuer à nouveau, un peu à l’image d’un renvoi après cassation, sauf qu’ici la cour d’appel n’a pas le pouvoir de renvoyer directement les parties devant un tribunal désigné398 ; les parties doivent seulement être renvoyées à se pourvoir en première instance, elles seules ayant la possibilité d’introduire l’instance et de choisir la juridiction qu’elles estiment compétente. Il devrait en aller de même en procédure pénale en raison du principe de la séparation des autorités de poursuite et de jugement.

B. La mise en œuvre du critère

128178. Il résulte de ce qui précède que les voies de recours sont les voies de droit qui visent à permettre la destruction de la décision attaquée, afin qu’il soit statué à nouveau. Or, le fait de savoir si une voie de droit permet d’assurer le remplacement de la décision anéantie peut prêter à discussion. Mener cette discussion permet de distinguer les voies qui permettent le remplacement (1) de celles qui ne le permettent pas (2).

1. Les voies de droit permettant le remplacement

  • 399 Même lorsqu’il fonctionne en tant que voie de nullité, que ce soit dans le cadre d’un appel aux fi (...)

129179. Dans la très grande majorité des cas, la possibilité pour le juge de statuer à nouveau n’est pas discutable. Cela est vrai pour l’appel399, l’opposition, le pourvoi en cassation et la révision, s’agissant des voies de recours communes à la procédure civile et à la procédure pénale.

  • 400 V. infra n° 285.
  • 401 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, p. 629 ; L. CADIET et E. JEULAND, Dro (...)
  • 402 Comme cela a été le cas pour l’appel-nullité des sentences arbitrales (NCPC, art. 1484).
  • 403 V. supra n° 146.
  • 404 J. et L. BORE, La cassation en matière civile, Dalloz, 3ème éd., 2003/2004, n° 123-52.
  • 405 Com., 4 oct. 1988, pourvoi n° 88-10550 ; soc., 21 nov. 1990, pourvoi n° 89-44961.
  • 406 A. PERDRIAU, « Les rabats d’arrêts de la Cour de cassation », JCP 1994, I, 3735, spéc. n° 45 et s.
  • 407 Depuis un arrêt de la première chambre civile du 16 novembre 2004 (D 2004, IR, p. 3192), il peut é (...)
  • 408 V. F. PERRET-RICHARD, Les dispositifs des décisions judiciaires civiles, thèse Saint-Etienne, 2001 (...)

130Le rabat d’arrêt, procédure totalement innommée tendant à remettre en cause un arrêt de la Cour de cassation, intéresse également la matière civile comme la matière criminelle400. La majorité des auteurs lui refusent la qualification de voie de recours401. Il est certain que d’un point de vue formel, à ne s’en tenir qu’à la volonté déclarée du législateur, cette procédure n’existe pas. Mais, d’un point de vue matériel, il est permis de soutenir que le rabat d’arrêt constitue une véritable voie de recours. La jurisprudence est à l’origine de la création de voies de recours en marge de la loi. Or, l’argument tenant à l’absence de fondement autre que jurisprudentiel vaudrait également pour les recours-nullité autonomes. Il est donc préférable de reconnaître ce rôle créateur de la jurisprudence, tout en appelant de ses vœux une consécration textuelle402. En outre, le rabat d’arrêt permet la destruction de l’arrêt attaqué403 ; il fonctionne comme une voie de rétractation404. Nul doute qu’il autorise aussi le remplacement de cet arrêt en conférant à la Cour de cassation le pouvoir de statuer à nouveau. Par exemple, dans le cas où un pourvoi est jugé tardif, alors qu’il est par ailleurs avéré que le demandeur avait formulé dans le délai une demande d’aide juridictionnelle, laquelle a pour effet de suspendre ce délai, la Cour rabat l’arrêt d’irrecevabilité et procède à un nouvel examen du pourvoi405. Soit la Cour se prononce immédiatement et réexamine le pourvoi en même temps qu’elle rabat l’arrêt erroné, soit elle procède en deux temps en renvoyant à une autre audience406. Il ne s’agit donc pas de réparer des erreurs ou omissions matérielles, même si l’erreur de la Cour est souvent involontaire et relève de l’erreur matérielle407 ; dans la mesure où cette erreur a substantiellement influé sur la solution de l’arrêt, conduisant le plus souvent à une irrecevabilité ou une déchéance, la Cour doit avoir toute latitude, après rabat, et faire comme si elle statuait pour la première fois408. Il est donc clair que cette possibilité de remplacement est bien le but de la procédure de rabat et qu’il est difficile d’imaginer une autre juridiction que la Cour de cassation pour statuer à nouveau.

  • 409 H. ROLAND, Chose jugée et tierce opposition, LGDJ, 1958, n° 193, qui écrit : « Le recours du tiers (...)

131180. Pour les voies propres à la matière civile, la tierce opposition, tout d’abord, autorise ce remplacement409. L’article 582, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ne dispose-t-il pas que cette voie de recours remet en question relativement à son auteur les points jugés, pour qu’il soit à nouveau statué en fait et en droit ? Il y a donc bien remplacement, lorsqu’il est statué à nouveau, dont seul le domaine quant aux parties concernées va varier. En effet, comme ce n’est en principe que relativement à l’auteur de la tierce opposition que la chose jugée est remise en question, seule l’efficacité substantielle de la décision attaquée dans sa composante d’opposabilité est visée ; en conséquence, le remplacement ne portera que sur cette opposabilité : le recours a pour but premier de voir déclarer inopposable le jugement entrepris. Mais il est constant que, la plupart du temps, cette divisibilité de la chose jugée en fonction des parties sera impossible, la chose jugée formant un tout, à telle enseigne que les parties à la décision attaquée ne pourront pas échapper à cette remise en cause de la chose jugée. Dans ce cas, comme la destruction concerne aussi bien le tiers opposant que les parties à la décision attaquée, le remplacement concernera forcément l’ensemble de ces personnes.

132181. Pour les recours en complément et en retranchement des articles 463 et 464 du nouveau Code de procédure civile, la possibilité d’un remplacement existe bien, sous réserve de quelques précisions. S’agissant du recours en complément, le juge va, s’il accueille le recours, statuer à nouveau sur le chef de demande qui avait été omis. Il va remplacer le vide par une décision. Ce faisant, il procède bien au remplacement de la décision attaquée sur le point critiqué. Il faut cependant concéder qu’il ne va pas réellement statuer à nouveau. Par hypothèse, le juge dont la décision est attaquée n’avait pas statué sur le demande objet du recours. Par conséquent, lorsqu’il complète cette décision, le juge statue en réalité pour la première fois. Pour autant, le jeu des voies de recours n’a pas toujours pour résultat d’assurer un nouvel examen du litige. Il suffit de penser au cas où les premiers juges, ayant déclaré une demande irrecevable, voient leur décision infirmée en cause d’appel ; les juges du second degré aborderont le fond qui, par hypothèse, n’a pas été examiné en première instance. Le recours en retranchement quant à lui, s’il aboutit, débouche sur un résultat inverse : alors que les juges dont la décision est attaquée par ce biais avaient statué soit sur une demande qui ne leur était pas soumise, soit au-delà de ce qu’il leur était demandé, le juge du recours – qui n’est autre que le juge de la décision attaquée puisque ces recours sont des voies de rétractation – doit se contenter de rayer cette partie de la décision. Il n’en demeure pas moins que, dans une certaine mesure, il statue à nouveau ; il a le pouvoir de revenir sur sa décision. Même si le résultat de l’opération sera de remplacer une décision par rien, il faut malgré tout considérer qu’il s’agit d’un remplacement ; un nouveau dispositif viendra se substituer à l’ancien, qui comportera, soit un chef de condamnation en moins, soit un chef de condamnation moindre.

133182. Il pourrait être objecté qu’admettre cette vue des choses conduit alors à placer sur un même plan les voies de droit qui aboutissent à un réel remplacement de la décision attaquée et celles qui se contentent d’anéantir la décision sans placer le juge en condition de statuer à nouveau. Autrement dit, cette conception gommerait la différence fondamentale qui existe entre voies de recours et voies de nullité. Tel n’est cependant pas le cas. Lorsqu’une voie de nullité est exercée à l’encontre d’un acte juridictionnel, les juges qui connaissent de ce recours ne sont pas habilités à statuer à nouveau non plus qu’à renvoyer devant tel juge que la loi désigne pour statuer à nouveau ; et, c’est ce qui importe, cela vaut même s’il reste quelque chose à juger, même si le litige n’a pas reçu de solution définitive. Or, en cas de recours en retranchement, le juge ne statue pas à nouveau parce qu’il est dépourvu de ce pouvoir, mais tout simplement parce qu’il ne reste rien à juger une fois qu’il a écarté du débat le chef de demande objet du recours. La situation est tout à fait comparable à celle où la Cour de cassation casse sans renvoyer parce qu’il ne reste plus rien à juger. Cette particularité ne résulte pas de la nature du recours, mais de la force des choses.

  • 410 L’exécution provisoire facultative se distingue de l’exécution provisoire de droit. La première es (...)
  • 411 S. GUINCHARD, Nouveau Code de procédure civile commenté, Dalloz, MégaCode, 1999, sous art. 537, n° (...)

134183. Concernant, le référé devant le premier président de la cour d’appel en matière d’exécution provisoire, il ne fait pas de doute qu’il confère, outre la possibilité d’une destruction de la décision de première instance en ses dispositions relatives à l’exécution provisoire, le pouvoir corrélatif d’un remplacement. S’il estime que l’exécution provisoire facultative410 est interdite par la loi ou de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives, il l’arrêtera (NCPC, art. 524, al. 1). A l’inverse, s’il estime qu’elle a été refusée à tort par les premiers juges, il pourra l’accorder (NCPC, art. 525). Dans tous ces cas, sa décision se substituera à celle des premiers juges. Cette voie de droit a un effet dévolutif certes très limité dans la mesure où elle ne peut déférer à la juridiction du premier président que la question de l’exécution provisoire et de ses effets, mais il reste que, même ainsi limitée, cette dévolution existe bien. Celle-ci sera partielle dans son objet – seule la question de l’exécution provisoire sera dévolue – mais totale dans ses effets, le premier président étant alors amené à statuer à nouveau en fait et en droit. Le pouvoir de remplacement du premier président est dans cette hypothèse patent, et il est dès lors permis de souscrire à la remarque de M. Guinchard lorsqu’il écrit que ce recours est un appel qui ne dit pas son nom411.

135L’opposition à injonction de payer permet également ce remplacement (NCPC, art. 1420), de même que l’opposition à ordonnance pénale (CPP, art. 495-4).

  • 412 J.-Cl. Procédure traité, fasc. 775, Pourvoi dans l’intérêt de la loi, n° 20, par J.-P. CALON.
  • 413 J. et L. BORE, La cassation en matière civile, Dalloz, 3ème éd., 2003/2004, n° 142-125.
  • 414 Ibid.

136184. S’agissant de la procédure civile, un dernier recours, marginal, appelle quelques précisions : il s’agit du pourvoi pour excès de pouvoir exercé par le procureur général sur ordre du garde des Sceaux. Alors qu’en cette matière, les pourvois dans l’intérêt de la loi au sens strict, qui ne préjudicient en aucun cas aux droits des parties, opèrent, en cas de cassation effectivement prononcée, sans renvoi, le pourvoi pour excès de pouvoir bénéficie aux parties et opère donc, à leur égard, destruction de la décision attaquée. La question se pose donc de savoir si cette cassation va donner lieu à renvoi. Une réponse totalement négative est parfois apportée412. MM. Boré sont plus nuancés et écrivent que « l’annulation pour excès de pouvoir étant une mesure d’ordre public, définitive et souveraine, il n’y a pas lieu en principe à renvoi »413. Et les auteurs d’aussitôt préciser que, si la Cour de cassation ne prononce pas de renvoi exprès à une autre juridiction, c’est parce qu’elle considère que « c’est le même tribunal qui doit, en exécution de la chose jugée, tirer les conséquences de l’annulation prononcée sur le pourvoi du garde des Sceaux, lorsque la procédure doit être continuée »414. Il est donc permis de penser que, selon les circonstances qui donneront lieu à une cassation pour excès de pouvoir, le renvoi pour permettre aux juges de statuer à nouveau sur la décision ou la partie de décision qui a été annulée sera ou non nécessaire. En tout cas, la logique de la cassation pour excès de pouvoir, si elle vaut à l’égard de tous, commande une organisation du remplacement de la décision annulée chaque fois que cela est nécessaire pour mettre un terme au litige. Admettre le contraire exposerait les parties à une sorte de déni de justice puisque, si la continuité de la procédure n’est pas assurée, leur action pourrait s’avérer prescrite. C’est d’ailleurs cette conception qu’adopte la chambre criminelle de la Cour de cassation dans le cadre du pourvoi sur ordre du garde des Sceaux.

  • 415 Les autres recours ne posent semble-t-il pas de problème particulier au regard de ce critère ; la (...)
  • 416 S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 2181 ; J. PRADEL, Procédur (...)
  • 417 Crim., 12 juin 1976, Bull. crim., n° 208.

137185. En procédure pénale, c’est en effet ce recours qui mérite quelques mots au regard du critère du remplacement415. Il a été vu, à son sujet, qu’il est le seul des pourvois dans l’intérêt de la loi qui permet de bénéficier à la partie condamnée. L’annulation vaut à son égard si la décision était de condamnation. Or, dans les cas où il reste quelque chose à juger, la cassation opère avec renvoi416. Ce recours donne donc lieu à remplacement. Seulement, le juge du remplacement, la juridiction de renvoi, ne pourra pas aggraver le sort du prévenu ou de l’accusé, non plus d’ailleurs que préjudicier aux droits de la partie civile417.

2. Les voies de droit ne permettant pas le remplacement

138186. Certaines voies de droit pouvant être exercées contre une décision de justice ne tendent pas à en assurer le remplacement. Leur objet peut se trouver ailleurs.

  • 418 Voir n° 160 et s.
  • 419 Voir n° 162 et ss.
  • 420 J. HERON, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le j (...)

139En premier lieu, dans la mesure où le remplacement est le corollaire de la destruction, toutes les voies de droit qui ne permettent pas l’anéantissement de la décision n’ont aucune propension à conférer au juge le pouvoir de statuer à nouveau. Il en va donc ainsi des pourvois dans l’intérêt de la loi418, hormis celui initié sur l’ordre du garde des sceaux en matière pénale, et des recours en interprétation ou en rectification d’erreur ou omission matérielle419. L’objet des premiers de ces recours est de permettre une évolution plus rapide de la jurisprudence. L’objet des seconds est de rendre la chose jugée compréhensible et exécutable en l’expurgeant de ses ambiguïtés ou de ses contradictions involontaires. Dans le cadre de ce dernier recours, le juge ne saurait être conduit à se déjuger420.

  • 421 Pour la décision d’homologation d’un changement de régime matrimonial, acte se trouvant à la front (...)
  • 422 V. par ex. : civ. 2ème, 25 mars 1998, Bull. civ. II, n° 107.
  • 423 V. notamment les prescriptions des articles 450 et suivants du nouveau Code de procédure civile re (...)
  • 424 C’est pourquoi l’appel aux fins d’annulation est un appel à part entière qui, en principe, a un ef (...)

140187. En second lieu, il est des voies de droit qui peuvent aboutir à la destruction du jugement mais qui, pour autant, n’organisent pas les modalités du remplacement de la chose jugée. La destruction est leur seule et unique finalité. Il s’agit des voies de nullité. En principe, ces voies de droit commun ne peuvent être exercées à l’encontre des décisions de justice. L’adage traditionnel « voies de nullité n’ont lieu en France contre les jugements » est là pour le rappeler. L’article 460 du nouveau Code de procédure civile reprend cette règle sous son expression positive : la nullité d’un jugement ne peut être demandée que par le biais des voies de recours421. Hors le cadre des voies de recours, point donc d’action en nullité422. La règle se comprend aisément : admettre le contraire annihilerait les efforts du législateur pour rendre irrévocable la chose jugée ; ce serait le règne de l’insécurité juridique puisque la forclusion attachée à la fermeture ou à l’épuisement des voies de recours n’aurait que des effets limités si, par ailleurs, une simple action en nullité de droit commun, pour vice de forme423 ou de fond, pouvait permettre d’arriver pratiquement au même résultat qu’une voie de recours sans, pour autant, en supporter le cadre contraignant424.

  • 425 C. DEVÈZE, De la règle : voies de nullité n’ont lieu contre les jugements, Imprimerie Toulousaine (...)
  • 426 Ibid. spéc. pp. 19, 24 et 212.
  • 427 De manière très pertinente, un auteur propose d’admettre en tant que cause d’ouverture du recours (...)
  • 428 Comp. avec J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 657, (...)

141188. Cela dit, aucune règle n’étant absolue, des exceptions viennent déroger à cette obligation de se couler dans le moule des voies de recours pour obtenir l’anéantissement d’un acte juridictionnel425. Celles-ci s’expliquent par des considérations historiques, tant il est clair que le recul des voies de nullité est lié au développement concomitant des voies de recours426 et que la lente construction, au travers des siècles, des voies de recours et de leur domaine propre n’a pas, aujourd’hui encore, donné lieu à un système parfaitement rationnel, prenant en considération toutes les hypothèses d’erreur et de mal jugé427. En outre, l’admission de voies de nullité peut répondre à un besoin impérieux de mise à néant d’une décision de justice, alors pourtant que les voies de recours sont bel et bien fermées. Un impératif supérieur de justice ou de cohérence juridique permet alors de passer outre l’exigence de sécurité juridique et de remettre en cause une décision irrévocable. Un tel phénomène reste marginal, mais nombreuses en sont les illustrations428.

  • 429 Cass. ass. plén., 29 novembre 1996, Bull. civ. n° 8, JCP 1997, II, 22807, note T. LE BARS. Comp. p (...)
  • 430 T. LE BARS, note sous cass. ass. plén., 29 novembre 1996, JCP 1997, II, 22807.
  • 431 P. JULIEN, « Remarques sur la contrariété de décisions de justice », in Mélanges offerts à Pierre (...)
  • 432 Si la Cour de cassation décide d’annuler les deux décisions, elle peut renvoyer devant une autre j (...)
  • 433 F. KERNALEGUEN, « Choses jugées entre elles (Variations sur une harmonie bien tempérée) », in Just (...)

142189. Il s’agit en premier lieu du pourvoi en cassation pour contrariété de décisions prévu par l’article 618 du nouveau Code de procédure civile et étendu, au visa de l’article 4 du Code civil, à la contrariété pouvant exister entre une décision civile et une décision pénale429. Cette voie de droit n’est assurément pas un pourvoi en cassation430. Elle peut viser des décisions en premier comme en dernier ressort, s’exercer hors du délai de deux mois et suite éventuellement à un véritable pourvoi en cassation431. Surtout, elle ne tend, en principe432, qu’à l’annulation d’une des deux décisions contraires ou des deux. Dès lors, force est de reconnaître, sous le masque de cette voie de recours particulière, une véritable voie de nullité, qui s’affranchit des règles communément admises pour les voies de recours, notamment au regard des contraintes de délais, et qui ne vise qu’à remédier au déni de justice – d’où la référence de la Cour de cassation à l’article 4 du Code civil – que stigmatise la contrariété existant inextricablement entre deux décisions irrévocables433.

  • 434 Comp. avec T. LE BARS, « La perte de fondement juridique en droit judiciaire privé », in J. FOYER (...)
  • 435 T. LE BARS, « La perte de fondement juridique en droit judiciaire privé », in J. FOYER et C. PUIGE (...)
  • 436 Com., 7 févr. 1962, Bull. civ. III, n° 82 ; com., 30 mai 1980, D 1980, SC, p. 465 ; com., 15 mars (...)
  • 437 Com., 27 févr. 2000, Gaz. Pal. des 4 et 5 avril 2001, p. 39. V. aussi : C. DEVÈZE, De la règle : v (...)
  • 438 T. LE BARS, « La perte de fondement juridique en droit judiciaire privé », in J. FOYER et C. PUIGE (...)
  • 439 Cass. civ., 1er juill. 1954, D 1955, p. 45, concl. LEMOINE, RTD civ. 1954, obs. P. HEBRAUD ; civ. (...)

143190. En deuxième lieu, il est possible de ranger sous la bannière des voies de nullité toutes les hypothèses dans lesquelles la loi ou la jurisprudence admettent la nullité d’une décision de justice pour perte de fondement juridique434. L’article 625 du nouveau Code de procédure civile autorise ainsi l’anéantissement de décisions irrévocables qui ne sont que les suites ou la conséquence d’une autre décision ayant fait l’objet d’une cassation. Il s’agit de la cassation dite par voie de conséquence. De prime abord cette voie d’anéantissement d’une décision peut s’apparenter à une voie de recours. Mais les apparences sont encore ici trompeuses. La décision qui est nulle par voie de conséquence n’est pas directement cassée par la Haute juridiction. Il s’agit en réalité d’une nullité, ou plutôt d’une caducité435, qui joue de plein droit et que n’importe quelle juridiction, sans contrainte de délai, peut constater436. En outre, le champ d’application de la théorie de la perte de fondement juridique dépasse largement le pourvoi en cassation ; il existe ainsi, en jurisprudence, des cas d’infirmation437, de rétractation438 ou de révision439 par voie de conséquence.

  • 440 Civ. 2ème, 28 sept. 2000, JCP 2001, II, 10591, note E. du RUSQUEC, RTD civ. 2000, p. 899, obs. R. (...)
  • 441 Civ. 1ère, 31 janvier 1990, Bull. civ. I, n° 28, Rev. crit. dr. internat. privé 1990, p. 748, obs. (...)
  • 442 En matière d’expropriation, la loi du 2 février 1995 a institué, avec l’article L 12-5 du Code de (...)

144191. Dans la même veine, il est admis que la mise à néant dans le cadre des voies de recours d’une décision de condamnation civile entraîne, de plein droit et hors le cadre des voies de recours, la caducité du jugement l’ayant assorti d’une astreinte440. Il en va de même de la décision d’exequatur d’un jugement étranger lorsque ce dernier est anéanti dans son pays d’origine441. Les exemples illustrant la théorie des nullités pour perte de fondement pourraient être multipliés, notamment dans les hypothèses où les juridictions judiciaires et administratives interviennent de manières complémentaire et interdépendante. Admettre la nullité de la décision privée de fondement est alors le seul moyen de sortir de la situation inextricable à laquelle peut conduire la dualité des ordres juridictionnels442.

  • 443 Il est à relever que par d’intéressants « jeux d’éclipse » (J. HAUSER, obs. sous cass. ch. mixte, (...)
  • 444 La particularité de cette voie de caducité par rapport aux autres tient au fait qu’ici, la décisio (...)
  • 445 V., pour des exemples : soc., 4 avr. 1990, Bull. civ. V, n° 170 ; civ. 2ème, 6 mars 1991, Bull. ci (...)

145192. En troisième et dernier lieu, des exemples de voies de nullité existent également hors les cas de contrariété de décisions ou de perte de fondement juridique. Sans aucunement prétendre à l’exhaustivité, il est ainsi possible de recenser la caducité légalement prévue de l’ordonnance de non-conciliation lorsque aucun des époux n’a assigné en divorce dans les 30 mois (NCPC, art. 1113)443, la caducité de l’ordonnance autorisant une mesure conservatoire en l’absence de procédure au fond tendant à l’obtention d’un titre exécutoire dans le mois qui suit l’exécution de la mesure (décret du 31 juillet 1992, art. 215), la caducité du jugement par défaut ou réputé contradictoire qui n’a pas été notifié dans les six mois de son prononcé (NCPC, art. 478)444 , la nullité du jugement obtenu après l’interruption de l’instance (NCPC, art. 372)445 ou encore la nullité pendant deux ans du jugement statuant en matière de réparation d’un préjudice corporel obtenu sans que la caisse de sécurité sociale ait été appelée en déclaration de jugement commun (Code de la sécurité sociale, art. L 376-1 et L 455-2). La matière pénale n’ignore pas non plus le procédé et y a recours pour permettre la caducité de la décision de révocation d’un sursis avec mise à l’épreuve, lorsque la décision de condamnation est annulée dans le cadre d’une voie de recours (C. pén., art. 132-47).

CONCLUSION DE LA SECTION 2

146193. Une voie de recours n’a d’utilité que si elle permet l’effacement de la décision qu’elle attaque pour la remplacer par une autre, supposée ou espérée meilleure. Il s’agit du schéma de destruction-remplacement qui constitue le critère fonctionnel de la notion de voie de recours. Mis en application, il permet de confirmer l’appartenance de la tierce opposition, des recours en complément ou en retranchement ou du rabat d’arrêt à la catégorie des voies de recours. Il aboutit en revanche à écarter le pourvoi dans l’intérêt de la loi ou les recours en interprétation ou en rectification d’erreur matérielle, lesquels ne peuvent aboutir à une destruction de la décision qu’ils visent. Par ailleurs, les voies de nullité, si elles autorisent, comme leur nom l’indique, la destruction d’un jugement, n’organisent nullement les modalités de son remplacement. En cela, elles ne sauraient constituer de véritables voies de recours.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

147194. L’approche de la notion de voie de recours a pu se réaliser grâce à la combinaison d’un critère formel – la continuation d’une action en justice déjà engagée - et d’un critère fonctionnel – la destruction et le remplacement de la décision attaquée. Certaines voies de droit ont alors vu se confirmer leur appartenance à la catégorie des voies de recours (recours et pourvoi en révision, tierce opposition, référé rétractation…), cependant que d’autres se sont vues exclure de ce cercle (action au fond à la suite d’une action en référé, action visant à engager la responsabilité de l’Etat pour fonctionnement défectueux du service public de la justice, pourvoi dans l’intérêt de la loi, recours en interprétation ou en rectification d’erreur matérielle…).

148195. A définir l’irrévocabilité par l’épuisement des voies de recours, il convient alors de ne pas tenir compte de tous les modes possibles de remise en cause de la chose jugée dans le processus d’accession à l’irrévocabilité. Seules les véritables voies de recours sont conçues pour permettre cette accession. Cela montre aussi combien l’irrévocabilité est un stade relatif d’intangibilité. La décision, même irrévocable, peut rester soumise à toute une série de voies de droit pouvant éventuellement aboutir à une remise en cause de la solution juridictionnelle. Néanmoins, il ne faut pas minimiser ce degré d’intangibilité ; même s’il n’est pas théoriquement parfait, il correspond souvent, en fait, à un véritable état de droit définitif.

149Une fois le tri opéré entre véritables voies de recours et autres voies de droit, il reste à s’intéresser aux seules voies de recours, afin de mesurer leur degré d’influence dans le processus d’accession à l’irrévocabilité. Pour ce faire, une nouvelle classification des voies de recours doit être proposée.

Notes

173 Sur l’histoire des voies de recours, v. Dictionnaire de la culture juridique, PUF-Lamy, 2003, dir. D. ALLAND et S. RIALS, Recours (Voies de), par J.-L. HALPERIN ; K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse (dactyl.), Caen, 2004, n° 2 et ss. Adde. J.-L. THIREAU [dir.], Les voies de recours judiciaires, instruments de liberté, PUF, 1995.

174 Egalement en ce sens : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 541 et ss.

175 G. WIEDERKEHR, « Le système des voies de recours en droit judiciaire privé français », RID comp. 1989, n° spéc., vol. 11, pp. 225-242 ; J. LARGUIER, « Remarques sur l’évolution d’une voie de recours : le domaine de l’appel des ordonnances rendues par le juge d’instruction », in Droit pénal contemporain, Mélanges en l’honneur d’André Vitu, Cujas, 1989, pp. 287-331.

176 L’appel-nullité permet, dans le cas où l’appel est supprimé ou différé dans le temps par une disposition spéciale de la loi, de restaurer ou d’admettre immédiatement cette voie de recours lorsque la décision attaquée est entachée d’excès de pouvoir ou viole un principe fondamental de procédure. L’appel-nullité se distingue ainsi de l’appel-nullité de droit commun, autrement dénommé appel aux fins de nullité, qui vise aussi à obtenir la nullité d’un jugement mais dans des cas où la loi ne ferme pas ou ne diffère pas l’appel (NCPC, art. 542). V. notamment : O. BARRET, « L’appel-nullité (dans le droit commun de la procédure civile), RTD civ. 1989, pp. 199-228 ; G. BOLARD, « L’appel-nullité », D 1988, chron., pp. 177-184 ; N. FRICERO, « L’excès de pouvoir en procédure civile », RGP 1998, pp. 17-44. Adde. A. PERDRIAU, « Existe-t-il des « pourvois-nullité » ? », D 2002, pp. 1993-1995. Pour clarifier la terminologie, un auteur propose judicieusement de parler « d’appel restauré » plutôt que « d’appel-nullité » : P. CAGNOLI, Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en difficulté, LGDJ, 2002, n° 476 et ss. Adde. K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 393.

177 Le rabat d’arrêt était naguère une voie de droit « clandestine » que la Cour de cassation admettait exceptionnellement sans véritablement la reconnaître. Depuis un arrêt d’assemblée plénière de la Cour de cassation du 30 juin 1995 (D 1995, p. 315, note R. DRAGO, JCP 1995, II, 22478, note A. PERDRIAU), le rabat d’arrêt est en voie d’officialisation. Il consiste en « la rétractation par la Cour de cassation d’un arrêt rendu, soit sur la recevabilité, soit sur le fond d’un pourvoi en cassation, rétractation motivée par une erreur de procédure qui a affecté le jugement de l’affaire et n’est imputable à aucune des parties, l’erreur étant due à un dysfonctionnement des services de la Cour » (J. et L. BORE, La cassation en matière civile, Dalloz, 3ème éd., 2003/2004, n° 123-52). V. aussi : A. PERDRIAU, « Les rabats d’arrêts de la Cour de cassation », JCP 1994, I, 3735 ; S. GUINCHARD, « Le droit a-t-il encore un avenir à la Cour de cassation ? (Qui cassera les arrêts de la Cour de cassation) », in L’avenir du droit, Mélanges en hommage à François Terré, Dalloz, 1999, pp. 761-780 ; J. BORE, « Une institution originale Franco-Belge : le rabat d’un arrêt de la Cour de cassation », in Liber amicorum Lucien Simont, Bruylant, 2002, pp. 3-9 ; C. ATIAS, « Le rabat d’arrêt. De la rectification d’erreur matérielle de procédure au repentir du juge », D 2007, pp. 1156-1160.

178 M. MARTEAU-PETIT, « Les voies de recours prétoriennes en procédure civile », RRJ 1999-3, pp. 703-727.

179 MM. Cadiet et Jeuland proposent une définition de la voie de recours fondée sur la combinaison d’une élément matériel – une décision juridictionnelle – et d’un élément fonctionnel – la remise en cause de la chose jugée : L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 794 et s. Il en va de même de M. Salhi qui définit la voie de recours comme « la voie de droit exercée devant un juge, en vue d’obtenir l’anéantissement rétroactif d’un jugement, ainsi que son remplacement subséquent » : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl.

180 C. DEVEZE, De la règle : voies de nullité n’ont lieu contre les jugements, thèse, Toulouse, 1938, Imprimerie toulousaine Lion et fils, p. 8, qui en arrive à cette conclusion au motif que personne ne dresse la même liste des voies de recours.

181 Voir notamment, parmi une bibliographie plus qu’abondante : D. d’AMBRA, L’objet de la fonction juridictionnelle : dire le droit et trancher les litiges, LGDJ, préf. G. WIEDERKEHR ; M. BANDRAC, « De l’acte juridictionnel, et de ceux des actes du juge qui ne le sont pas », in Mélanges offerts à Pierre Drai, Le juge entre deux millénaires, Dalloz, 2000, pp. 171-183 ; R. CHAPUS, « Qu’est-ce qu’une juridiction ? La réponse de la jurisprudence administrative », in Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Cujas, 1975, pp. 265-298 ; O. GOHIN, « Qu’est-ce qu’une juridiction pour le juge français », in La fonction de juger, Droits, n° 9, 1989, pp. 93-105 ; S. RIALS, « Ouverture : l’office du juge », ibid. pp. 3-20 ; G. WIEDERKEHR, « Qu’est-ce qu’un juge ? », in Mélanges en l’honneur de Roger Perrot, Dalloz, 1996, pp. 575-586 ; L. CADIET [dir.], Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, Juridiction, par M.-C. RIVIER ; K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse (dactyl.), Caen, 2004, n° 87 et ss.

182 La question se pose en revanche sérieusement au sujet des délibérations du conseil de famille qui, de nature hybride, tout à la fois acte juridique collectif privé et acte juridictionnel, peuvent faire l’objet et d’une action en nullité (C. civ., art. 416) et d’un « recours » devant le tribunal de grande instance (NCPC, art. 1222). Il est permis de considérer que cet organe familial n’est pas juridictionnel pour la raison majeure qu’il ne satisfait pas au critère de « tiercéité », ce qui le prive du même coup des garanties d’indépendance et d’impartialité. Dans cette perspective, le recours ouvert devant le tribunal de grande instance ne serait pas une voie de recours, mais plutôt « une demande aux fins d’ouverture d’une instance en homologation » (J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, Les personnes. Personnalité, Incapacités, Personnes morales, PUF, 21ème éd., 2000, n° 133). D’autres traits trahissent d’ailleurs le caractère particulièrement singulier de cette voie de droit : le juge des tutelles peut lui-même attaquer l’ordonnance qu’il rend ! Les autres « parties » peuvent l’exercer « quel qu’ait été leur avis lors de la délibération », c’est-à-dire quand bien même le juge des tutelles leur a donné gain de cause, ce qui est bien évidemment contraire à la règle admise pour toutes les voies de recours subordonnant leur accès à la succombance de celui qui les exerce (pour un exemple de cette dernière singularité, v. civ 1ère, 11 juin 2002, D 2002, p. 3174, note C. FARGE). La question se pose aussi de savoir si les ordonnances d’injonction de payer sont juridictionnelles. Elle y sont assimilées par l’article 1422 du nouveau Code de procédure civile en l’absence d’opposition, mais en cas d’opposition dûment formalisée elle n’en sont pas (pas de motivation, pas d’autorité de chose jugée, pas de force exécutoire) : Paris, 15 déc. 2004, D 2005, p. 342, note Y. STRICKLER. Dans cette perspective, l’opposition à injonction de payer n’est pas une voie de recours, mais un mode particulier de liaison du contentieux.

183 En matière pénale, la procédure prévue par l’article 529 du Code de procédure pénale pour contester les contraventions s’apparente plus à des recours gracieux de nature administrative qu’à de véritables voies de recours.

184 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 86.

185 Ibid. ; v. aussi, pour une expression proche : H. CROZE, C. MOREL et O. FRADIN, Procédure civile, Manuel pédagogique et pratique, Litec, 3ème éd., 2005, n° 206 : « Les voies de recours sont traditionnellement considérées comme un avatar de l’action en justice ».

186 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 35, note 1.

187 G. WIEDERKEHR, « Le système des voies de recours en droit judiciaire privé français », RID comp 1989, n° spéc., vol. 11, pp. 225-242.

188 R. PERROT, Institutions judiciaires, Montchrestien, 12ème éd., 2006, n° 608.

189 H. CROZE et C. MOREL, Procédure civile, PUF, 1988, n° 84 ; G. WIEDERKEHR, « Le système des voies de recours en droit judiciaire privé français », RID comp. 1989, n° spéc., vol. 11, pp. 225-242, spéc. p. 227.

190 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 144, p. 606 ; J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 669 et ss. ; J. HERON, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, pp. 369-399, spéc. n° 13. Ce critère est également repris, et précisé, par K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 312 et ss.

191 Dans la définition qu’il donne de la voie de recours, M. Pradel insiste également sur cet aspect : J. PRADEL, Procédure pénale, Cujas, 13ème éd., 2006, n° 939.

192 NCPC, art. 30, al. 1. A noter que le défendeur exerce aussi son droit d’action en émettant des défenses au fond, des fins de non-recevoir ou des exceptions de procédure.

193 S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, Droit commun et droit comparé du procès, Dalloz, 3ème éd., 2005, pp. 1141-1155.

194 R. PERROT, cité par L. CADIET, Droit judiciaire privé, Litec, 3ème éd., 2000, n° 843.

195 S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, Droit commun et droit comparé du procès, Dalloz, 3ème éd., 2005, n° 814.

196 Pour des cas où l’appel de la partie qui a entièrement obtenu gain de cause en première instance est déclaré irrecevable : civ. 1ère, 16 janv. 1979, D 1979, IR, 289, obs. P. JULIEN ; civ. 2ème, 19 juin 1980, Gaz. Pal. 1980, 2, jurisp. p. 758, obs. J. VIATTE ; civ. 2ème, 19 nov. 1980, Gaz. Pal. 1981, 1, jurisp. p. 219, obs. J. VIATTE ; civ. 1ère, 25 mai 2004, JCP 2004, IV, n° 2452. Pour l’irrecevabilité d’un pourvoi en cassation : soc., 21 janv. 2003, D 2003, SC, p. 1399, obs P. JULIEN, JCP 2003, IV, 1448 ; civ. 2ème, 1er févr. 2006, pourvoi n° 04-14247. La Cour de cassation semble toutefois assouplir sa position lorsque c’est pour vice de forme que la voie de recours est intentée : une cour d’appel ne saurait ainsi déclarer irrecevable l’appel d’un jugement ayant constaté l’accord des parties – donc d’un jugement n’emportant pas condamnation des parties – dès lors que le grief invoqué tient à la nullité de la décision prononcée pour absence de signature du greffier : com., 18 mars 2003, D 2003, IR, p. 943.

197 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 944.

198 Civ. 1ère, 10 mars 1998, RGP 1998, pp. 653 et s., obs. G. WIEDERKEHR.

199 Crim. 17 janv. 1991, Bull. crim. n° 29; D 1992, SC p. 95, obs. J. PRADEL ; crim. 24 janv. 2007, pourvoi n° 06-82052.

200 V. en ce sens : J. PRADEL, obs. précitées.

201 G. WIEDERKEHR, obs. sous civ. 1ère, 10 mars 1998, RGP 1998, pp. 653 et s. V. aussi crim., 6 et 21 mai 1997, JCP 1998, II, 10056, note J.-Y. LASSALLE, RGP 1998, pp. 106 et s., obs. D. REBUT, qui juge que le droit d’appel reconnu seulement au procureur général par l’article 546 du Code de procédure pénale pour certains jugements de police est contraire au principe de l’égalité des armes. La loi du 23 juin 1999 a d’ailleurs abrogé l’alinéa litigieux de cet article. V. encore CEDH 3 oct. 2006, Ben Naceur c. France, n° 63879/00, JCP 2007, I, 106, n° 5, obs. F. SUDRE, D 2007, p. 979, obs. (crit.) J. PRADEL, qui considère que le délai d’appel de deux mois réservé au procureur général en matière correctionnelle est contraire à l’égalité des armes dès lors que le prévenu n’a pas la possibilité de faire appel incident.

202 En ce sens, voir : P. RAYNAUD, obs. sous civ. 2ème, 28 janv. 1970, RTD civ. 1970, p. 627 ; S. GUINCHARD, obs. sous civ. 2ème, 7 oct. 1982, Gaz. Pal. 1983, pan. p. 37 ; D. TOMASIN, note sous Toulouse, 24 avr. 1984, JCP 1985, II, 20408.

203 Pour un exposé des justifications de ce principe et une critique des rigueurs auxquelles il conduit, voir J.-L. CIOFFI, « L’unicité de l’instance prud’homale : une règle à revisiter ? », JSL, n° 74, 27 févr. 2001, pp. 4-9.

204 Lequel porte mal son nom puisqu’en réalité plusieurs instances peuvent se succéder : une instance en appel peut prendre le relais de la première instance. Ce principe vise en fait à obliger les plaideurs à concentrer toutes les demandes qu’ils peuvent faire valoir dans le cadre du même procès, à peine d’irrecevabilité de l’action ultérieurement engagée. La règle est beaucoup plus sévère que le droit commun ; pour déterminer la recevabilité de l’action, le critère ne sera pas simplement de savoir s’il a déjà été statué sur la demande, mais vérifier si le demandeur avait la possibilité de présenter cette demande. Il est dès lors permis de parler d’autorité de chose jugée démultipliée ou virtuelle.

205 Pour un exemple de cette sévérité, voir CA Rennes, 15 juin 2000, JCP 2000, II, 10414, note Y. DESDEVISES.

206 Cette voie est la seule envisageable, qu’il s’agisse de soumettre une demande ayant pour cause des faits intervenus postérieurement à l’audience de première instance (voir en ce sens cass. soc. 13 mars 2001, D 2001, IR, p. 1144 ; comp. soc., 19 nov. 2002, JCP 2003, IV, 1092) ou qu’il y ait lieu de faire valoir une demande dont le bénéfice a plus simplement été omis devant les premiers juges.

207 Sur cette corrélation entre le droit de faire appel de la décision qui donne gain de cause et la faculté de faire valoir, en appel, des demandes nouvelles : P. RAYNAUD, obs. sous Amiens, 20 octobre 1960, RTD civ. 1961, p. 384.

208 V. par ex. l’article R 311-2 du Code de l’organisation judiciaire qui fixe à 4 000 euros le taux en deçà duquel le tribunal de grande instance statue en premier et dernier ressort, ainsi que l’article 546 du Code de procédure pénale qui, en matière de police, limite notamment la faculté d’appeler lorsque l’amende encourue est celle prévue pour les contraventions de cinquième classe.

209 V. par ex. l’article 545 du nouveau Code de procédure civile pour l’appel en matière civile et 570 du Code de procédure pénale pour le pourvoi en cassation en matière pénale.

210 V. par ex. l’article 186, alinéa 2, du Code de procédure pénale qui limite les cas où la partie civile peut faire appel des ordonnances du juge d’instruction ainsi que l’article 575 du même Code qui n’autorise le pourvoi en cassation de la partie civile indépendamment de celui du ministère public que dans une série d’hypothèses bien déterminées.

211 A noter justement qu’ainsi décalé dans le temps, l’appel ne sera plus d’aucune utilité, la mesure ordonnée ayant la plupart du temps consommé l’intégralité de ses effets, si bien que l’appelant n’aura plus d’intérêt à recourir.

212 V. par ex. l’article 186-1 du Code de procédure pénale s’agissant de l’appel des ordonnances du juge d’instruction devant la chambre de l’instruction, ainsi que les articles 272 et 380 du nouveau Code de procédure civile pour l’appel des décisions ordonnant respectivement une expertise ou un sursis à statuer.

213 Pour une application, v. par ex. : crim., 21 févr. 2007, pourvoi n° 06-81713, D 2007, AJ, p. 1080.

214 Paris, 6 mai 1981, Bull. avoués 1981, 2, 32 ; Paris, 25 mai 1988, Bull. avoués 1988, 4, 158 ; Versailles, 10 février 1989, Gaz. Pal. 1989, 2, somm., p. 422.

215 CPP, art. 1er. La partie civile, en exerçant l’action civile, contribue seulement de manière indirecte au déclenchement de l’action publique ; elle n’est pas titulaire de cette action : S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 912.

216 La jurisprudence fait expressément référence à la notion de qualité de partie civile, pour la subordonner à une manifestation de volonté accompagnée du versement de la consignation fixée par le juge d’instruction : crim., 15 mai 2002, D 2002, IR, p. 2169.

217 Pour l’action civile, il y a en effet lieu de distinguer : l’action civile ouverte à la victime pénale de l’infraction serait une action attitrée dans la mesure où elle permet la participation active de la partie civile à l’action publique dans un but non seulement indemnitaire mais aussi vindicatif. En revanche, l’action civile ouverte à la seule victime civile serait une action banale, pour l’exercice de laquelle la seule condition d’un intérêt est exigée : en ce sens, voir Ph. BONFILS, L’action civile. Essai sur la nature juridique d’une institution, PUAM, 2000, préf. S. CIMAMONTI, n° 236 et 245.

218 Crim., 25 janv. 1983, Bull. crim. n° 30.

219 Crim., 22 févr. 1990, Bull. crim. n° 90 ; dans le même sens : crim., 15 févr. 1977, D 1977, IR, 102 ; crim., 10 févr. 1993, Bull. crim. n° 67.

220 Crim., 20 juin 1946, D 1946, p. 359.

221 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 86, p. 382.

222 Sur la notion de partie, voir : S. GUINCHARD et alii, Droit processuel, Droit commun et droit comparé du procès, Dalloz, 3ème éd., 2005, n° 808-817 ; F. BUSSY, « La notion de partie à l’instance en procédure civile », D 2003, pp. 1376-1379. Sur la situation particulière de l’expert, qui n’est ni partie ni tiers, mais organe de la procédure, v. civ. 2ème, 24 juin 2004, deux arrêts, JCP 2004, II, 10141, note H. CROZE.

223 Pour une intervention volontaire, voir notamment : soc. 2 déc. 1982, Bull. civ. V, n° 676 (recevabilité de l’appel de L’AGS, partie intervenante en première instance). Pour une intervention forcée, voir civ. 2ème, 25 juin 1981, Gaz. Pal. 1982, 1, p. 110, note J. VIATTE. Ce n’est que lorsque l’intervention volontaire est accessoire, c’est-à-dire quand elle n’a pour but que de soutenir les prétentions de l’une ou l’autre des parties, que le droit d’appel est dans la dépendance de l’exercice d’un appel par la partie principale dont les prétentions ont été soutenues : com. 29 mai 1984, Bull. civ. IV, n° 179.

224 Com., 2 mai 1977, D 1978, IR, 57, obs P. JULIEN.

225 V. par ex. : civ. 2ème, 9 nov. 1972, Bull. civ. II, n° 274.

226 Pour la partie mise hors de cause par la cour d’appel : civ. 2ème, 11 févr. 1987, JCP 1987, IV, 128. Pour la partie qui n’a pas constitué avoué en cause d’appel : civ. 1ère, 16 juill. 1980, RTD civ. 1981, p. 453, obs. R. PERROT. N’étant plus partie en cause d’appel, le tiers peut alors faire tierce opposition contre l’arrêt d’appel : civ. 2ème, 18 mars 2004, JCP 2004, IV, n° 1990.

227 Jugé, sur le fondement de ce texte, que le commissaire à l’exécution du plan ne peut demander la révision de l’arrêt auquel a été partie le débiteur mis ensuite en redressement judiciaire : com., 16 mars 1999, Gaz. Pal. des 21 et 22 févr. 2001, p. 24. Voir aussi : civ. 1ère, 5 janvier 1999, RGP 1999, p. 633, obs. G. WIEDERKEHR, RJPF 1999, n° 2, p. 14, obs. F. VAUVILLE, qui rejette le pourvoi contre : Paris, 31 oct. 1996, D 1997, 251, note G. PAIRE, où il est jugé, au sujet de la procédure en changement de régime matrimonial, que les enfants ne sont pas des tiers mais sont représentés à la procédure, si bien que le recours en révision par eux intenté est recevable.

228 Ce n’est que pour ce dernier que la qualité de partie peut être mise en doute. Le représentant de la société partie à la procédure est en effet le procureur de la République. Toutefois, en raison des principes d’indivisibilité et de hiérarchie du ministère public, le procureur général n’a-t-il pas d’office la qualité de partie ?

229 Sur l’absence de qualité de la partie civile à faire appel d’une décision de libération conditionnelle : crim., 15 mars 2006, pourvoi n° 05-83684. V. également, sur la particularité de la situation de la partie civile en appel d’un arrêt de cour d’assises : CPP, art. 380-6 et, pour une application de ce texte, crim., 28 sept. 2005, pourvoi n° 05-80429, RS crim. 2006, p. 108.

230 Sur l’ambiguïté de sa position, v. C. GUERY, « Du témoin assisté à la partie virtuelle », Dr. pénal novembre 1997, chron. n° 24, pp. 4-6.

231 Crim., 19 nov. 1998, Procédures, mai 1999, n° 136.

232 Crim., 30 oct. 1990, Bull. crim. n° 362, D 1991, SC, 213, obs. J. PRADEL ; crim., 27 nov. 1990, Bull. crim. n° 407 ; crim., 25 janv. 1993, Bull. crim. n° 38 ; crim., 20 mars 1995, Bull. crim. n° 112.

233 Circulaire CRIM 00-16 F1 du 20 décembre 2000, 1.1.2.2.

234 Il peut par exception se pourvoir en cassation contre l’arrêt ayant statué sur sa demande d’annulation d’un acte de procédure : crim., 21 juin 2005, pourvoi n° 05-81491.

235 Crim., 21 juin 2005, pourvoi n° 05-81694, D 2006, pan. , p. 623.

236 S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 2097.

237 G. BOLARD, « Heurs et malheurs des voies de recours dans les faillites », Rev. Proc. coll. 1991, pp. 1-10, n° 2.

238 Tel est notamment le cas des délégués du personnel qui peuvent interjeter appel du jugement prononçant une liquidation judiciaire : C com., art. L 661-1 et, pour une application, v. : Paris, 2 mai 1986, JCP 1986, II, 20713, note M. JEANTIN. V. aussi, com., 17 juin 1975, RTD civ. 1976, obs. R. PERROT, D 1976, 65, note P. JULIEN, qui juge que, même s’il n’a pas été entendu ou dûment appelé, le débiteur n’est pas un tiers par rapport au jugement qui prononce son règlement judiciaire, de sorte qu’il peut en relever appel. V. encore F. DERRIDA, « La notion de parties dans les décisions relatives au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises », D 1989, chron., pp. 77-82.

239 J. DUCLOS, L’opposabilité (Essai d’une théorie générale), LGDJ, 1984, préf. D. MARTIN, pp. 116 et ss. ; C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, pp. 360 et ss. Il est des cas où l’atteinte aux intérêts d’un tiers au jugement, plutôt que d’être médiate et indirecte, est frontale : tel est par exemple le cas d’un assureur qui est condamné solidairement avec un prévenu à payer des dommages et intérêts alors qu’il n’a pas été appelé à la cause. Dans ce cas la possibilité d’un recours est également ouverte : « toute personne ayant été condamnée par une juridiction répressive de première instance, sans avoir été partie au procès, a le droit de faire examiner sa condamnation par une juridiction supérieure » (crim., 7 oct. 2003, JCP 2003, IV, n° 2925).

240 Contrairement à ce qu’écrivent MM. Cornu et Foyer (Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 86), il est permis de penser que la tierce opposition, en ce qu’elle est exclusivement réservée aux tiers non représentés à l’instance, est une voie attitrée et non une voie banale.

241 D. VEAUX et P. VEAUX-FOURNERIE, « Les surprises de la tierce opposition », in La terre, la famille, le juge, Etudes offertes à H. D. Cosnard, Economica, 1990, pp. 409-440 ; C. LEFORT, « Le tiers dans le nouveau Code de procédure civile », in Liber amicorum en l’honneur de Raymond Martin, Bruylant, 2004, pp. 153-196. Comp. avec la situation particulière de l’expert qui n’est ni partie ni tiers, mais organe de la procédure : civ. 2ème, 24 juin 2004, deux arrêts, JCP 2004, II, 10141, note H. CROZE.

242 A ce titre, la tierce opposition, bien que classée par le nouveau Code de procédure civile dans les voies extraordinaires de recours, constitue en réalité une voie ordinaire, ouverte par principe sauf disposition contraire expresse (L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 852). Ce qui incite peut-être à lui reconnaître un caractère extraordinaire tient à son utilisation exceptionnelle.

243 V. pour des illustrations : Bordeaux, 1er juill. 1982, JCP 1984, II, 20223, note D. LE NINIVIN, D 1984, IR, 238, obs. P. JULIEN ; civ. 2ème, 5 janvier 1983, JCP 1983, II, 20043, note D. LE NINIVIN.

244 Pour M. Perrot, le référé-rétractation ne vise pas à « faire juger l’affaire une seconde fois par l’effet d’un recours : c’est en réalité pour achever une même procédure qui se perpétue, mais désormais contradictoirement, comme la chrysalide devient papillon » : R. PERROT, « L’inversion du contentieux (ou les prouesses de l’ordonnance sur requête) », in Justice et droits fondamentaux, Etudes offertes à Jacques Normand, Litec, 2003, pp. 387-399. De son côté, M. Salhi considère que le référé-rétractation est une voie de droit à la qualification variable, puisqu’elle s’analyse tantôt comme une voie de recours, tantôt comme une voie d’adaptation : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 614 et ss.

245 La « réserve d’en référer » fut imaginée par le président de Belleyme pour pallier l’absence de voie de recours contre certaines ordonnances sur requête et, notamment, l’absence de tierce opposition : C. CEZAR-BRU, P. HEBRAUD et J. SEIGNOLLE, Juridiction du président du tribunal, t. 2, Les ordonnances sur requête, Librairies techniques, 4ème éd. par J.-P. SEIGNOLLE, 1970, n° 83.

246 Civ. 1ère, 29 mai 1990, Bull. civ. I, n° 126.

247 V. notamment, pour l’irrecevabilité d’un pourvoi en cassation : civ. 2ème, 4 janv. 1989, Bull. civ. II, n° 4.

248 Civ. 1ère, 11 févr. 1986, Gaz. Pal. 1986, somm., 415, obs. H. CROZE et C. MOREL.

249 J.-P. REMERY, « Le ministère public et les voies de recours dans les procédures collectives », in Rapport de la Cour de cassation pour l’année 1998, pp. 139-151.

250 D’autres situations mériteraient d’être approfondies : par exemple, celle du procureur général en procédure pénale est ambiguë (V. CPP, art. 185, al. 4 ; 546 ; 497, 6°). Doit-on le considérer comme partie nécessaire à toute instance pénale en raison de l’indivisibilité du ministère public ou doit-on, au contraire, estimer que seul le procureur de la République est partie, si bien que le procureur général est un tiers ?

251 Civ. 2ème, 16 déc. 1985, Bull. civ. II, n° 197. Pour un refus d’application, voir : soc., 16 juill. 1998, RGP 1999, p. 218, note G. WIEDERKEHR.

252 Crim., 7 oct. 2003, JCP 2003, IV, n° 2925. Un tel principe est d’autant plus nécessaire en procédure pénale que celle-ci ne connaît pas de la tierce opposition.

253 En ce sens, au sujet de la tierce opposition : G. WIEDERKEHR, « Le système des voies de recours en droit judiciaire privé français », RID comp. 1989, n° spéc., vol. 11, pp. 225-242, spéc. p. 230.

254 La Cour de cassation a confirmé le caractère facultatif de l’exercice d’une voie de recours même dans le cadre particulier du procès prud’homal où s’applique la règle de l’unicité de l’instance. En vertu de cette dernière, toutes les demandes dérivant du même contrat de travail doivent être formulées dans un seul et unique procès, sauf si la cause de la demande apparaît postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes (C. trav., art. R 516-1). La question pouvait donc se poser de savoir si le salarié doit intenter un nouveau procès lorsque la cause de sa nouvelle demande survient postérieurement à la clôture des débats du premier procès ou s’il doit faire appel pour que la règle de l’unicité soit respectée. La première branche de l’alternative a été retenue par la Haute juridiction : soc., 19 nov. 2002, JCP , IV, 1092.

255 L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 390 et 397 ; en procédure pénale, l’action publique est indisponible. Une fois exercée, le ministère public ne peut y renoncer, sauf possibilité de transaction légalement prévue : B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 163.

256 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 86, p. 384.

257 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 180.

258 Il est toutefois à relever que, devant la cour d’appel, pour stigmatiser le caractère abusif d’une action jugée bien fondée en première instance, les juges doivent motiver leur décision de manière renforcée : civ. 1ère, 9 oct. 2001, D 2001, IR, p. 3169.

259 En matière de copropriété, par exemple, l’article 42, alinéa 4, de la loi du 10 juillet 1965 sanctionne les contestations abusives de certaines décisions d’assemblée générale.

260 Article 577 du nouveau Code de procédure civile ; adde. L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 844.

261 Il est à noter que la Cour de cassation admet la sanction d’un appel nullité abusif contre une sentence arbitrale sur le fondement de l’article 559 du nouveau Code de procédure civile et non sur celui de l’article 32-1 ; il est vrai que l’article 1507 renvoie, via l’article 1487, alinéa 1, à la procédure contentieuse devant la cour d’appel : civ. 1ère, 23 févr. 1994, Bull. Civ. I, n° 75. La Haute juridiction a aussi pu juger que l’article 32-1 n’est pas applicable en matière électorale : civ. 2ème, 4 mars 1983, Bull. Civ. II, n° 70.

262 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 180.

263 CPP, art. 626, al. 3. Sur ce texte, v. A. GIUDICELLI, « L’indemnisation des personnes injustement détenues ou condamnées », RS crim. 1998, pp. 11-21 ; R. KOERING-JOULIN, « L’indemnisation des victimes d’erreurs judiciaires », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, pp. 65-73 ; D. KARSENTY, « La réparation des détentions », JCP 2003, I, 108 ; S. CIMAMONTI, « La détention provisoire injustifiée », in Sciences pénales et sciences criminologiques, Mélanges offerts à Raymond Gassin, PUAM, 2007, pp. 147-187.

264 CPP, art. 91 (dommages et intérêts en cas de non-lieu), 177-2 (amende en cas de non-lieu), 472 (dommages et intérêts en cas de relaxe), 516 (dommages et intérêts en cas de réformation en cause d’appel) et 626 (indemnité à la charge de l’Etat accordée à la suite d’un pourvoi en révision jugé bien fondé).

265 M.-P. VINH-DALMAIS, La notion d’instance, thèse, Paris II, 2000, dactyl., n° 998, qui définit l’instance comme : « la phase d’un procès, commençant par la saisine d’une juridiction, qui doit statuer sur l’objet du litige déterminé par les prétentions des parties, et prenant fin soit par une décision juridictionnelle provisoire ou définitive, soit par un acte de volonté unilatéral ou réciproque des parties, soit encore, en vertu de la loi par l’expiration de certains délais de procédure, qui emportent le déssaisissement du juge ».

266 Egalement en ce sens : S. AMRANI-MEKKI, Le temps et le procès civil, Dalloz, 2002, préf. L. CADIET, n° 11 ; L. CADIET, Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, Procès par S. AMRANI-MEKKI ; H. CROZE et C. MOREL, Procédure civile, PUF, 1988, n° 125 ; H. CROZE, Le procès civil, Dalloz, 2ème éd., 2004, p. 5 ; M. DANTI-JUAN, « Réflexions sur la nature de la phase exécutoire du procès pénal », in Les droits et le Droit, Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Dalloz, 2007, pp. 275-285 ; E. VERGES, La catégorie juridique des principes directeurs du procès judiciaire, thèse, Aix-Marseille, 2000, dactyl., n° 14 ; M.-P. VINH-DALMAIS, La notion d’instance, thèse, Paris II, 2000, dactyl., n° 100 et ss. Comp. avec civ. 1ère, 25 janv. 2005, D 2005, IR, p. 388.

267 Civ. 2ème, 29 janv. 1992, Bull. Civ. II, n° 40 ; com., 10 oct. 1995, Bull. Civ. IV, n° 229 ; civ. 1ère, 28 nov. 1995, Bull. Civ. I, n° 440 ; civ. 1ère, 13 nov. 1996, RGDA 1997, pp. 274 et ss., obs. J. BEAUCHARD ; com., 23 mai 2000, Procédures 2000, n° 182.

268 V. infra n° 855 et ss.

269 H. CROZE, C. MOREL et O. FRADIN, Procédure civile, Manuel pédagogique et pratique, Litec, 3ème éd., 2005, n° 358.

270 Il s’agit de la définition légale de la fin de non-recevoir : NCPC, art. 122.

271 NCPC, art. 403 (appel), 404 (opposition), 1025 (cassation).

272 V. infra n° 319 et ss.

273 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 167.

274 G. WIEDERKEHR, « Le système des voies de recours en droit judiciaire privé français », RID comp. 1989, n° spéc., vol. 11, pp. 225-242, spéc. p. 230 : l’auteur considère que l’action au fond subséquente à une action en référé n’est pas une voie de recours, car son objet propre n’est pas la remise en cause de l’ordonnance de référé ; ce ne serait qu’un effet médiat.

275 C’est ce qu’a pu juger la cour d’appel de Versailles, en termes certes maladroits mais qui ne laissent cependant pas de doute quant au principe : « L’ordonnance de référé ayant autorité de chose jugée en soi, sinon au principal, il n’entre pas dans les pouvoirs du juge du fond de contrôler et éventuellement de réviser une telle ordonnance, les deux instances étant totalement distinctes » : Versailles, 8 avr. 1994, SARL Serrurerie Marques / SCI du 18, 20 rue de la Marne, Jurisdata n° 043946.

276 Civ. 1ère, 26 avr. 2000, Resp. civ. et ass., 2000, n° 251, RGDA 2000, pp. 834 et s., obs. L. MAYAUX

277 H. SOLUS et R. PERROT, Droit judiciaire privé, t. 3, Procédure de première instance, Sirey, 1991, n° 18.

278 V. supra n° 58.

279 Cette distinction est suggérée par L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 796.

280 S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 2036 ; B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 840 et s.

281 Mais ce texte ne s’oppose pas à une majoration du montant de l’indemnisation demandée, lorsque cette augmentation a pour but la réparation du préjudice souffert depuis la décision de première instance (CPP, art. 515, al. 3, in fine et, pour la procédure devant la Cour d’assises, art. 380-6, al. 2).

282 V. notamment : J. NORMAND, Le juge et le litige, LGDJ, 1965 ; J. MIGUET, Immutabilité et évolution du litige, LGDJ, 1977, préf. P. HEBRAUD, qui conclut à une cristallisation progressive du litige, laissant place à une prise en compte de facteurs nouveaux.

283 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, p. 457.

284 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 332 et ss.

285 Comp. avec J.-C. MAGENDIE, Célérité et qualité de la justice, La gestion du temps dans le procès, Rapport au Garde des Sceaux, ministre de la justice, 2004, qui prône un renforcement du principe d’immutabilité du litige en appel.

286 J. MIGUET, Immutabilité et évolution du litige, LGDJ, 1977, préf. P. HEBRAUD, spéc. n° 435 et ss. Par ailleurs, la partie qui n’a pas conclu contre une autre en première instance, n’a pas la possibilité de former des demandes à l’encontre de celle-ci en cause d’appel : civ. 1ère, 18 mars 2003, Procédures 2003, n° 109, obs. R. PERROT.

287 Lorsqu’une intervention volontaire a lieu en cause d’appel, elle n’est recevable que si elle procède directement de la demande originaire et n’institue pas un nouveau litige : civ. 2ème, 17 oct. 2002, JCP 2002, IV, 2895. En outre, l’intervention forcée en cause d’appel n’est possible que si, postérieurement au jugement, des circonstances de fait ou de droit modifiant les données juridiques du litige se sont révélées : cass. ass. plén., 11 mars 2005, JCP 2005, II, 10161, avis de J. CEDRAS.

288 J. MIGUET, Immutabilité et évolution du litige, LGDJ, 1977, préf. P. HEBRAUD, spéc. n° 470 et ss.

289 S. GUINCHARD et F. FERRAND, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, Dalloz, 28ème éd., 2006, n° 727.

290 Com., 11 janv. 1994, Bull. civ. IV, n° 20.

291 Civ. 2ème, 7 janv. 1999, Bull. civ. II, n° 5, RGP 1999, p. 630, obs. G. WIEDERKEHR.

292 R. PERROT, obs. sous Paris, 28 mars 1977, RTD civ.1977, p. 828 et sous civ. 2ème, 14 janv. 1987, RTD civ. 1987, p. 410, « L’inversion du contentieux (ou les prouesses de l’ordonnance sur requête) », in Justice et droits fondamentaux, Etudes offertes à Jacques Normand, Litec, 2003, pp. 387-399 ; S. GUINCHARD et F. FERRAND, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, Dalloz, 28ème éd., 2006, n° 945 ; P. BERTIN, « Le référé afin de rétractation de l’ordonnance rendue sur la requête initiale en divorce est-il un « recours »interdit par l’article 1107 du nouveau Code de procédure civile ? », JCP 1984, I, 3146, ce dernier auteur refusant à cette voie de droit la nature de voie de recours au motif que le nouveau Code de procédure civile ne la classe pas parmi les voies de recours ; adde. J. MAROTTE, L’incompatibilité des décisions de justice en droit judiciaire privé interne, européen et international, thèse Paris X, 2001, dactyl., n° 178, qui considère que les ordonnances sur requête ne sont pas des actes juridictionnels, au motif principal que ces décisions ne respectent pas le principe du contradictoire. La Cour de cassation, de son côté, dénie au référé-rétractation le caractère de voie de recours : civ. 1ère, 13 juill. 2005, pourvoi n° 05-10519.

293 J. HERON, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges Pierre Drai, Dalloz, 2000, pp. 369-399.

294 L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 648 et 795 ; A.-C. MERCIER, La révision des décisions juridictionnelles, thèse Bordeaux IV, 2000, dactyl., n° 84 et 889. Cet auteur y voit une forme de recours en opposition. Il est préférable, plutôt, de l’analyser comme une forme de tierce opposition étant donné qu’en matière d’ordonnance sur requête le défaut n’est pas concevable, puisque, par définition, le juge statue dans des cas ou le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

295 D’ailleurs, si l’ordonnance émane d’une cour d’appel, seule cette juridiction est compétente pour statuer sur sa rétractation : civ. 3ème, 13 déc. 1977, Bull. civ. III, n° 441.

296 Civ. 3ème, 2 oct. 2001, Procédures 2001, n° 228, obs. R. PERROT.

297 Paris, 16 déc. 1983, RTD civ. 1984, p. 367, obs. R. PERROT ; civ. 2ème , 25 févr. 1987, Bull. civ. II, n° 56 ; civ. 2ème, 20 févr. 1991, JCP 1991, IV, 149.

298 C. CEZAR-BRU, P. HEBRAUD et J. SEIGNOLLE, Juridiction du président du tribunal, t. 2, Les ordonnances sur requête, Librairies techniques, 4ème éd. par J.-P. SEIGNOLLE, 1970, n° 96.

299 Etant donné son caractère très spécifique, il ne saurait être objecté que cette voie de droit ne figure pas dans la partie du Code relative aux voies de recours. De plus, d’autres véritables voies de recours ne figurent pas dans cette partie du Code (contredit de compétence).

300 Cass., ass. plén., 4 oct. 2002, D 2002, IR, p. 2850.

301 Ces articles ont été abrogés par la loi n° 72-626 du 5 juill. 1972 ; toutefois, ils continuent de recevoir application à l’égard des magistrats composant les juridictions d’attribution (COJ, art. L 141-2).

302 En ce sens : G. WIEDERKEHR, « La responsabilité de l’Etat et des magistrats du fait de la justice », Justices 1997-5, pp. 13-24. Ce n’est que de manière indirecte que la responsabilité de l’Etat du fait de l’activité juridictionnelle pourrait rejaillir sur la chose jugée. En effet, la responsabilité civile de l’Etat ou la responsabilité disciplinaire du magistrat, pourrait, de lege ferenda, être la cause d’une sorte de réexamen ou de révision de la décision. Un renforcement de ces responsabilités sans menace pour la stabilité de la chose jugée paraît ainsi illusoire. Comment faire admettre aux usagers du service public de la justice que le juge qui a traité leur affaire a commis une faute, mais que sa décision est inattaquable du fait de l’épuisement des voies de recours ? Comp. avec S. GUINCHARD, « De l’irresponsabilité des juges d’instruction : pour combien de temps encore ? », in Le droit pénal à l’aube du troisième millénaire, mélanges offerts à Jean Pradel, Cujas, 2006, pp. 349-367.

303 Laquelle est constituée par l’emploi, de mauvaise foi, de procédés frauduleux en vue d’obtenir d’une personne physique ou morale, au moyen d’une action en justice, des fonds, valeurs ou un bien quelconque, ou à fournir un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. Sur cette application particulière du délit d’escroquerie, v. : M.-L. RASSAT, « L’escroquerie, le juge et les plaideurs (Quelques réflexions sur l’escroquerie dite « au jugement ») », JCP 1965, I, 1951 ; M. ROLLAND, « L’escroquerie au jugement », in Mélanges Patin, 1965, pp. 247-248 ; E. MOLINA, « Le double visage de « l’escroquerie au jugement » », Bull. d’Aix 1999-1, pp. 31-44 ; J.-H. ROBERT, « Contre l’escroquerie au jugement », in Droit et actualité, Etudes offertes à Jacques Béguin, Litec, 2005, pp. 681-688.

304 V. par ex. : A. D’HAUTEVILLE, « Réflexions sur la remise en cause de la sanction pénale », RS crim. 2002, pp. 402-407.

305 M. DANTI-JUAN, « Réflexions sur la nature de la phase exécutoire du procès pénal », in Les droits et le Droit, Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Dalloz, 2007, pp. 275-285. Cet article met aussi en évidence que le juge de l’application des peines porte bien mal son nom et qu’il devrait plutôt s’appeler juge de l’exécution des peines.

306 En outre, les actes irréguliers concernés par cette voie de droit sont tous ceux qui n’ont pas un caractère juridictionnel (B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 776). A cet égard aussi, l’action n’est pas une voie de recours, laquelle ne vise à remettre en cause que les actes juridictionnels.

307 C’est d’ailleurs ainsi que, du fait de l’autonomie procédurale de chacune de ces actions, le juge du principal ne peut pas se prononcer sur la péremption affectant l’instance de référé : civ. 1ère, 18 févr. 2003, D 2003, IR, p. 806.

308 Malgré certaines propositions tendant à enserrer la saisine du juge du fond dans un certain délai à partir de l’ordonnance de référé, cette saisine n’a pour l’heure d’autre limite temporelle que la prescription de l’action. Il arrive toutefois que le juge des référés assigne au bénéficiaire de la mesure ordonnée un délai pour saisir le juge du fond, sous peine de caducité de celle-ci : J. NORMAND, « Le caractère provisoire ou le caractère temporaire des mesures prises en référé. Le cas des mesures restrictives de la liberté d’expression », RTD civ. 1997, pp. 499-502.

309 Versailles, 8 avril 1994, Juris-Data n° 043946 ; Soc., 26 mars 1997, Procédures 1997, n° 208, obs. J.M.S ; adde. Y. STRICKLER, Le juge des référés, juge du provisoire, thèse, Strasbourg, 1993, dactyl., p. 676, qui note que « le juge du principal n’est pas un tribunal d’appel des ordonnances de référé ».

310 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 330.

311 Civ. 2ème, 27 mai 1998, Bull. civ. II, n° 164 ; civ. 2ème, 13 juillet 2005, pourvoi n° 05-15853. V. aussi civ. 2ème, 10 mars 2005, RTD civ. 2006, p. 142, obs. Ph. THERY.

312 Seul le recours en révision n’est pas possible compte tenu de la possibilité ouverte aux plaideurs de saisir le juge du principal, qui pourra alors apprécier le moyen qui aurait pu être avancé à l’appui d’une révision. V. par ex. : cass. req., 14 févr. 1951, D 1951, somm., p. 35 ; Paris, 12 nov. 1951, D 1951, pp. 720 – 721 ; civ., 2ème, 27 avr. 1988, D 1989, SC, p. 183, obs. P. JULIEN, Gaz. Pal. 1988, somm., pp. 497-498, obs. S. GUINCHARD et T. MOUSSA, RTD civ. 1988, pp. 578 et s., obs. R. PERROT.

313 La jurisprudence fournit peu d’exemple de circonstances nouvelles. V. cependant, com., 6 juill. 1993, Bull. civ. IV, n° 288, D 1993, IR, p. 216 (dépôt d’un rapport d’expertise fournissant au juge des éléments d’appréciation dont il était dépourvu au moment où il avait d’abord statué). Par ailleurs, des faits antérieurs à la date d’audience de la première instance en référé ne sauraient constituer des circonstances nouvelles justifiant la rétractation : civ. 3ème, 16 déc. 2003, D 2004, IR, p. 251, Procédures 2004, n° 23, obs. R. PERROT.

314 A.-C. MERCIER, La révision des décisions juridictionnelles, thèse Bordeaux IV, 2000, dactyl., n° 900 et ss. et 947-1 et ss.

315 En ce sens : J. NORMAND, obs. RTD civ. 1984, p. 357.

316 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 453 et ss. L’auteur insiste en outre sur la différence fonctionnelle qui existe entre ces voies de droit et les voies de recours. Alors que ces dernières produisent un anéantissement rétroactif du jugement attaqué, les voies de révision pour cause de circonstances nouvelles ne modifient le jugement qui en est l’objet que pour l’avenir. La raison en est qu’il ne « s’agit pas de sanctionner le mal fondé initial du jugement, mais en réalité de remédier à son inadaptation postérieure ».

317 C. DEVÈZE, De la règle : voies de nullité n’ont lieu contre les jugements, Imprimerie Toulousaine Lion et Fils, Toulouse, 1938.

318 V. infra n° 187 et ss.

319 V. supra n° 76.

320 J. PRADEL, Procédure pénale, Cujas, 13ème éd., 2006, n° 939.

321 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, n° 144, p. 606 ; J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 658 et s. ; J. HERON, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, pp. 369-399, spéc. n° 13.

322 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 312 et ss.

323 En revanche, le juge statuant sur voie de recours ne peut pas confirmer la décision qui, elle-même, a été censurée dans le cadre d’une autre voie de recours. Par exemple, une cour d’appel ne peut confirmer une ordonnance portant injonction de payer à laquelle s’est substitué le jugement rendu sur opposition qu’elle infirme (civ. 1ère, 13 mai 2003, D 2003, IR, p. 1481).

324 J. HERON, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, pp. 369 à 399, spéc. n° 13.

325 La destruction de la décision attaquée fondée sur l’irrégularité de la procédure suivie est plutôt rare ; en procédure civile comme en procédure pénale, de nombreuses règles tendent en effet à faire en sorte que la procédure soit purgée de ses vices au fur et à mesure de l’avancement de la procédure.

326 Traditionnellement, l’expression d’effet dévolutif est réservée aux voies de recours qui permettent un réexamen de l’affaire en fait et en droit ; en ce sens, le pourvoi en cassation n’a pas d’effet dévolutif. Mais il est difficilement de nier que le pourvoi en cassation est doté d’un certain effet dévolutif en ce sens que la connaissance de l’affaire est dévolue à la Haute juridiction. Sur ce débat, v. infra n° 534 et ss.

327 Il y a lieu de rappeler qu’il faut entendre par « chose jugée » le contenu décisionnel du jugement qui, en principe, ne devrait figurer que dans le dispositif : V. supra n° 55 et s.

328 Sur tous ces points, v. infra n° 530 et ss.

329 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 296 et ss. et 314.

330 J. GOULESQUE, « Des effets de l’opposition avant son jugement », RS crim. 1969, pp. 720-726.

331 S. GUINCHARD et F. FERRAND, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, Dalloz, 28ème éd., 2006, n° 1620.

332 J-C. Pénal, CPP, art. 627 à 641, par H. ANGEVIN, n° 16 et 63.

333 H. ANGEVIN, « Mort d’un dogme. A propos de l’instauration, par la loi du 15 juin 2000, d’un second degré de juridiction en matière criminelle », JCP 2000, I, 260, spéc. n° 10 et s. ; J. DANET, « Le procès d’assises après la réforme. Regard sur les pratiques », RS crim. 2003, pp. 289-307. Crim., 2 févr. 2005, D 2005, IR, p. 795.

334 Crim., 26 févr. 1997, Bull. crim. n° 79. Encore faut-il, heureusement, que les juges justifient leur décision : une confirmation totalement dépourvue de motifs n’est pas concevable : crim., 23 juin 1971, Bull. crim. n° 205.

335 Ces voies de recours prétoriennes sont soumises, il est vrai, à des conditions de recevabilité très restrictives. Il n’empêche qu’une fois admises, elles jouent totalement leur rôle de voie de recours : l’appel-nullité, comme son nom l’indique, permet de demander la nullité de la décision attaquée. Le rabat d’arrêt, encore plus rare, permet de rapporter l’arrêt de la Cour de cassation qui en est l’objet.

336 G. WIEDERKEHR, note sous civ., 2ème, 7 janvier 1999, RGP 1999, pp. 630-632.

337 Pour savoir s’il y a ou non indivisibilité, les juges se réfèrent à l’impossibilité d’exécuter les deux décisions en même temps (voir dans ce sens : soc., 17 nov. 1960, JCP 1961, II, 19924, obs. R. L). Tel sera par exemple le cas de l’arrêt rendu sur tierce opposition qui fait droit à la demande en revendication immobilière du tiers opposant qui doit produire effet à l’égard de tous en raison du caractère absolu et exclusif du droit de propriété (civ. 3ème, 6 nov. 1970, Bull. Civ. III, n° 595) ; ou celui où une décision annule un contrat alors que l’autre en ordonne l’exécution (civ. 2ème, 30 avril 2003, JCP 2003, IV, 2092, D 2003, IR, p. 1411).

338 H. ROLAND, Chose jugée et tierce opposition, LGDJ, 1958, préf. B. STARCK, n° 193 ; J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 894.

339 G. WIEDERKEHR, « Le système des voies de recours en droit judiciaire privé français », RID comp. 1989, n° spéc., vol. 11, pp. 225-242, spéc. p. 230.

340 La tierce opposition sera voie de rétractation lorsqu’elle est intentée à titre principal, voie de réformation lorsqu’elle l’est à titre incident.

341 H. ROLAND, Chose jugée et tierce opposition, LGDJ, 1958, préf. B. STARCK, n° 192, qui conclut la première partie de son étude en précisant que la tierce opposition est une véritable voie de recours.

342 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 883 et s. : l’auteur distingue en effet deux types de tierce opposition, celle qui tend au retrait du dispositif de la décision attaquée et celle qui tend à la déclaration de mal-fondé de la décision attaquée. C’est le premier type qui porte atteinte à l’efficacité substantielle du jugement ; adde. C. BLERY, L’efficacité substantielle des jugements civils, LGDJ, 2000, préf. P. MAYER, spéc. pp. 360 et s. et K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 362.

343 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 895.

344 H. ROLAND, Chose jugée et tierce opposition, LGDJ, 1958, préf. B. STARCK, n° 193.

345 Civ. 2ème, 8 oct. 1980, Bull. civ. II, n° 202.

346 Pour une application de cette distinction, v. civ. 2ème, 21 oct. 2004, Procédures 2005, n° 4, obs. R. PERROT, qui juge que l’omission de répondre à la fin de non-recevoir tirée de la prescription n’entre pas dans les prévisions de l’article 463 du nouveau Code de procédure civile.

347 La procédure pénale ne connaît pas de recours équivalent. Il semble qu’en cette matière, le jugement qui alloue plus qu’il n’a été demandé ou qui statue sur une chose non demandée puisse faire l’objet d’un recours-nullité pour excès de pouvoir : G. CLEMENT, « L’appel voie de nullité en procédure pénale », RS crim. 1990, pp. 260-269, spéc. p. 264.

348 Civ. 2ème, 25 oct. 1978, D 1979, IR, 510, obs. P. JULIEN.

349 Egalement en ce sens : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 577 et ss.

350 Civ. 2ème, 11 janv. 1989, Bull. civ. II, n° 12.

351 J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 362 ; A. DORSNER-DOLIVET, « A propos du recours en rectification… », RTD civ. 1989, pp. 205-241, spéc. p. 212 ; A. PERDRIAU, « La rectification des jugements civils », JCP 1995, I, 3886, n° 12.

352 Contra K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 503 et ss. Pour cet auteur la finalité du recours en complément est rigoureusement contraire à celle d’une voie de recours : comme le juge n’a pas statué, le recours ne saurait opérer le « retour en arrière » caractéristique des voies de recours. Toujours pour cet auteur, le recours en complément n’a pas pour objet « un acte juridictionnel existant » et, en outre, pour réparer l’omission de statuer, la jurisprudence admet la possibilité d’une nouvelle action en justice intentée devant un autre juge. Il est toutefois possible de rétorquer qu’il y a bien « retour en arrière » par le biais du recours en complément, puisque le vice de la décision – l’omission de statuer – est réparé. De plus, la décision peut bien avoir une portée rétroactive si, par exemple, des dommages et intérêts avaient été sollicités : en statuant sur une telle demande initialement omise, le juge peut fixer le point de départ des intérêts moratoires au jour de la décision complétée. Ensuite, le recours porte bien sur un acte juridictionnel. Même s’il n’a pas été prononcé sur une demande, une décision a été rendue sur d’autres chefs de demandes. Si tel n’était pas le cas, il s’agirait non pas d’une omission de statuer mais d’un déni de justice. Enfin, le fait qu’une action nouvelle devant un premier juge soit également admise par la jurisprudence traduit simplement le fait que le jugement par lequel il a été omis de statuer sur un point est dépourvu de l’autorité de la chose jugée relativement à ce point. Une telle conception s’avère parfaitement conforme à l’article 1351 du Code civil et ne saurait démontrer que le recours de l’article 463 du nouveau Code de procédure civile n’est pas une voie de recours.

353 L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 724.

354 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 960 ; S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 2181 ; J. PRADEL, Procédure pénale, Cujas, 13ème éd., 2006, n° 1012.

355 Crim., 28 oct. 1975, Bull. Crim., n° 225 ; crim. 12 juin 1976, Bull. Crim., n° 208 ; crim. 23 févr. 1989, Bull.Crim., n° 88.

356 S. GUINCHARD et F. FERRAND, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, Dalloz, 28ème éd., 2006, n° 1800.

357 B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 957.

358 E. SERVERIN, De la jurisprudence en droit privé. Théorie d’une pratique, Presses universitaires de Lyon, 1985, p. 251.

359 Egalement en ce sens : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 532 et ss. qui voit dans ce type particulier de voie de droit, ne méritant pas l’appellation de pourvoi, une action déclaratoire.

360 En procédure civile, l’article 461 du nouveau Code de procédure civile reconnaît expressément cette faculté ; en procédure pénale, c’est au visa de l’article 710 du Code de procédure pénale, qui ne prévoit que la possibilité de rectification des erreurs matérielles, que la chambre criminelle reconnaît la possibilité d’une interprétation : V. par ex. crim., 23 oct. 1969, JCP 1970, II, 16370, note P. CHAMBON, D 1970, pp. 5 et s., note J.-M. R.

361 Crim., 12 nov. 1858, Bull. crim., n° 268.

362 Crim., 23 oct. 1969, JCP 1970, II, 16370, note P. CHAMBON, D 1970, pp. 5 et s., note J.-M. R ; crim., 17 déc. 2002, Procédures 2003, n° 73, obs. J. BUISSON, D 2003, IR, p. 252, JCP 2003, IV, n° 1261.

363 Crim., 17 nov. 1976, Bull. crim. n° 329.

364 Crim., 12 nov. 1975, Bull. crim. n° 243 ; adde. crim., 9 mai 1978, D 1978, IR, 346, obs. G. ROUJOU DE BOUBEE.

365 Civ. 2ème, 20 nov. 1996, JCP 1997, II, 22782, note T. GARE.

366 Civ. 2ème, 13 nov. 1981, D 1982, IR, p. 168, obs. P. JULIEN.

367 Cité par P. CHAMBON, note sous crim., 23 oct. 1969, JCP 1970, II, 16370.

368 Lorsqu’elle exerce sa censure, la Cour de cassation casse d’ailleurs au visa des articles 480 du nouveau Code de procédure civile et 1351 du Code civil relatifs à l’autorité de la chose jugée : v. notamment civ. 2ème, 3 avr. 2003, D 2003, IR, p. 1265.

369 Egalement en ce sens : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 471 et ss.

370 V. notamment, A. DORSNER-DOLIVET, « A propos du recours en rectification », RTD civ. 1989, pp. 205–241, spéc. p. 209 ; R. PERROT, « L’arrêt d’appel », Gaz. Pal. 1981, pp. 238–246 ; J.-Cl. Procédure, fasc. 510, Interprétation, rectification, modification, par E. du RUSQUEC, n° 32 ; contra : J. HERON, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, pp. 369–399, spéc. n° 24.

371 MégaCode, nouveau Code de procédure civile, commenté par S. GUINCHARD, Dalloz, 1999, sous art. 537, p. 537.

372 Cass. ass. plén., 1er avr. 1994, JCP 1994, II, 22256, concl.° M. JEOL ; et, dans le même sens : com. 17 déc. 1996, D 1997, 177, rapport J.-P. REMERY, com., 11 oct. 1994, D 1995, 297, rapport J.-P. REMERY, civ. 2ème, 4 nov. 1992, JCP 1993, II, 22086, note E. du RUSQUEC, soc., 5 févr. 1992, JCP 1992, IV, 1008, com., 3 nov. 1981 et civ. 2ème, 13 nov. 1981, D 1982, IR, 168, obs. P. JULIEN, civ. 3ème, 12 oct. 1977, D 1978, IR, 86, obs. P. JULIEN, civ. 2ème, 8 juin 1974, RTD civ. 1974, p. 859, obs. R. PERROT.

373 Crim., 21 juin 1977, D 1977, IR, p. 425 ; crim., 25 avr. 2006, pourvoi n° 05-86341, D 2006, IR, p. 1563. V. aussi : J. BUISSON, « L’erreur matérielle dans la jurisprudence de la chambre criminelle », Procédures, juin 1998, pp. 3-5.

374 En pratique, toutefois, un certain dévoiement de l’institution est à constater, qui révèle une utilisation aux fins de réexamen de la décision : A.-C. MERCIER, La révision des décisions juridictionnelles, thèse Bordeaux IV, 2000, dactyl., n° 533 ; l’auteur précise que ce détournement ne suffit pas à faire de cette voie de droit une voie de recours.

375 R. PERROT, « L’arrêt d’appel », Gaz. Pal. 1981, pp. 238–246 ; dans le même sens : A. DORSNER-DOLIVET, « A propos du recours en rectification », RTD civ. 1989, pp. 205–241, spéc. p. 211 ; A. PERDRIAU, « La rectification des jugements civils », JCP 1995, II, 3886.

376 Crim., 18 sept. 1995, Juris-data n° 003383.

377 Civ., 2ème, 8 oct. 1980, Bull. civ. II, n° 202 ; dans pareil cas, la frontière est mince entre l’omission matérielle et l’omission de statuer.

378 Crim., 22 juill. 1986, Bull. crim. n° 240 ; crim., 26 avr. 1990, Bull. crim. n° 161 ; civ. 1ère, 16 nov. 2004, JCP 2005, I, 125, n° 13, obs. S. AMRANI-MEKKI, D 2004, IR, p. 3194. Mais le juge ne peut refuser de rectifier une erreur matérielle en se fondant sur l’importance des conséquences résultant de la rectification : civ. 3ème, 8 févr. 2006, D 2006, IR, p. 531.

379 Egalement en ce sens : K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 476 et ss.

380 Civ. 2ème, 4 mai 1994, pourvoi n° 92-18822.

381 K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 319 et ss.

382 Si cette règle fait dire à la plupart des auteurs de procédure civile que le pourvoi en cassation n’a pas d’effet dévolutif, il est cependant permis de penser qu’en réalité l’effet dévolutif de cette voie de recours est circonscrit à la conformité de la décision attaquée aux règles de droit : J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 783 ; cette dernière conception est celle qui prévaut en procédure pénale : B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 948 ; J. PRADEL, Procédure pénale, Cujas, 13ème éd., 2006, n° 982 ; S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 2162.

383 Cette possibilité a été reconnue à toutes les formations de la Cour de cassation par la loi du 3 janvier 1979 (COJ, art. L 411-3), alors qu’auparavant, seule l’assemblée plénière en disposait.

384 V., pour des exemples de situations où la Cour de cassation use de cette possibilité : A. PERDRIAU, « Aspects actuels de la cassation sans renvoi », JCP 1985, I, 3180 ; pour des exemples spécifiques à la matière pénale, v. B. BOULOC, Procédure pénale, Dalloz, 20ème éd., 2006, n° 955.

385 Pour une critique de cette possibilité, v. J. et L. BORE, La cassation en matière civile, Dalloz, 3ème éd., 2003/2004, n° 131-33.

386 En procédure prud’homale, les demandes nouvelles sont au contraire recevables par principe : c. trav., art. R 516-1. Sur les conséquences qu’il faut en déduire quant à l’intérêt exigé pour exercer une voie de recours, v. supra n° 87.

387 Sauf au sujet du pourvoi en cassation, qui ne conduit pas à déférer l’ensemble de l’affaire à la Haute juridiction : L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 791 ; S. GUINCHARD et F. FERRAND, Procédure civile, Droit interne et droit communautaire, Dalloz, 28ème éd., 2006, n° 1583.

388 R. PERROT, Institutions judiciaires, Montchrestien, 12ème éd., 2006, n° 80 et s.

389 J. HERON, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, pp. 369-399.

390 Ibid., p. 384.

391 Cette procédure de révision distingue en effet deux phases, celle dite du rescindant, dévolue à une commission composée de cinq magistrats de la Cour de cassation, à qui incombe, si nécessaire, de détruire la décision entreprise, et celle dite du rescisoire, où il est renvoyé à une juridiction de même degré que celle qui a rendu la décision révisée, pour qu’il soit statué à nouveau.

392 Il convient de distinguer l’appel qui tend à l’annulation du jugement, lequel s’exerce dans le cadre normal de la voie d’appel, de l’appel-nullité, créé de toute pièce par la jurisprudence pour sanctionner un excès de pouvoir ou une violation des droits de la défense lorsque la voie d’appel est fermée : V. notamment, P. GERBAY, « Les effets de l’appel voie d’annulation », D 1993, chron., pp. 143-148. Pour clarifier le vocabulaire, un auteur propose de désigner la voie de recours prétorienne « d’appel restauré » : P. CAGNOLI, Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en difficulté, LGDJ, 2002, n° 476.

393 Sur l’inadaptation technique de l’appel en tant que voie d’annulation, V. R. PERROT, obs. sous civ. 2ème, 3 juill. 1985, RTD civ. 1986, p. 643 et note sous tribunal civil de Montluçon, 9 nov. 1951 et tribunal civil de Meaux, 2 avr. 1952, D 1952, p. 564.

394 Civ., 5 déc. 1979, RTD civ. 1980, p. 421, obs. R. PERROT, Gaz. Pal. 1980, 2, jurisp., p. 446, obs. E. du RUSQUEC, D 1980, IR, p. 373, obs. P. JULIEN. V. pour d’autres exemples : soc., 13 nov. 2002, RTD civ. 2003, p. 145, obs. R. PERROT ; com., 4 janv. 2005, JCP 2005, II, 10080, note P. CAGNOLI ; M. PARMENTIER, « L’effet dévolutif de l’appel en cas d’irrégularité de la saisine des premiers juges », Bull. avoués 2000, n° 156, pp. 111-114 ; P. JULIEN, « L’effet dévolutif de l’appel au regard de l’appel tendant à l’annulation du jugement », in Rencontres Université-Cour de cassation, 14 juin 2002, La procédure civile, BICC n° hors-série.

395 Crim., 5 juin 1991, Bull. crim., n° 239 (défaut de citation du prévenu devant le tribunal de police) ; crim., 17 nov. 1987, Bull. crim., n° 414 (prévenu non informé de la date de l’audience) ; crim., 13 déc. 1982, Bull. crim. n° 282 (défaut de citation du prévenu) ; crim., 8 août 1981, Bull. crim. n° 239 ; crim., 21 mars 1979, Bull. crim. n° 115 (absence de débat contradictoire) ; crim., 30 avr. 1968, Bull. crim. n° 133.

396 Civ. 2ème, 9 déc. 1997, D 1998, p. 229, note G. BOLARD et, s’agissant de l’appel d’une sentence arbitrale : civ. 2ème, 20 mars 2003, D 2003, IR, p. 943.

397 Civ. 1ère, 3 mai 2000, Procédures juill. 2000, n° 160, obs. R. PERROT ; civ. 2ème, 25 mai 2000, D 2000, 819, note G. BOLARD, JCP 2000, I, 267, obs. L. CADIET ; civ. 2ème, 3 avr. 2003, D 2003, IR, p. 1266 ; contra : civ. 2ème, 27 févr. 1985, RTD civ. 1985, pp. 451 et s., obs. R. PERROT, D 1985, IR, p. 262, obs. P. JULIEN.

398 Civ., 1ère, 18 déc. 1996, Bull. civ., I, n° 282.

399 Même lorsqu’il fonctionne en tant que voie de nullité, que ce soit dans le cadre d’un appel aux fins de nullité de droit commun ou dans celui d’un appel-nullité de source prétorienne, l’appel produit un effet dévolutif. V. supra n° 174 et ss pour l’appel aux fins d’annulation de droit commun. Pour l’appel-nullité, v. : com., 28 mai 1996, RTD civ. 1996, p. 985, obs. R. PERROT ; com., 28 mai 1996 et 3 juin 1997, D 1997, p. 538, note G. BOLARD ; com., 1er oct. 1997, JCP 19997, II, 22941. Il en va de même du recours en annulation contre les sentences arbitrales (NCPC, art. 1485).

400 V. infra n° 285.

401 G. CORNU et J. FOYER, Procédure civile, PUF, 3ème éd., 1996, p. 629 ; L. CADIET et E. JEULAND, Droit judiciaire privé, Litec, 5ème éd., 2006, n° 997 ; A.-C. MERCIER, La révision des décisions juridictionnelles, thèse, Bordeaux IV, 2000, dactyl., n° 766 ; F. PERRET-RICHARD, Les dispositifs des décisions judiciaires civiles, thèse Saint-Etienne, 2001, dactyl. n° 294, note 898. Contra : M. MARTEAU-PETIT, « Les voies de recours prétoriennes en procédure civile », RRJ 1999-3, pp. 703-727 ; K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 601 et ss.

402 Comme cela a été le cas pour l’appel-nullité des sentences arbitrales (NCPC, art. 1484).

403 V. supra n° 146.

404 J. et L. BORE, La cassation en matière civile, Dalloz, 3ème éd., 2003/2004, n° 123-52.

405 Com., 4 oct. 1988, pourvoi n° 88-10550 ; soc., 21 nov. 1990, pourvoi n° 89-44961.

406 A. PERDRIAU, « Les rabats d’arrêts de la Cour de cassation », JCP 1994, I, 3735, spéc. n° 45 et s.

407 Depuis un arrêt de la première chambre civile du 16 novembre 2004 (D 2004, IR, p. 3192), il peut également s’agir d’un non-respect, par la Haute juridiction, des limites de sa saisine.

408 V. F. PERRET-RICHARD, Les dispositifs des décisions judiciaires civiles, thèse Saint-Etienne, 2001, dactyl., n° 300, qui, étudiant de nombreux arrêts de rabat, expose tous les cas de figure jugés par la Haute juridiction : maintien d’une décision d’irrecevabilité, cassation avec renvoi après une cassation sans renvoi, annulation partielle à la suite d’une annulation, cassation partielle ou totale après une décision d’irrecevabilité, rejet du pourvoi après une décision d’irrecevabilité…

409 H. ROLAND, Chose jugée et tierce opposition, LGDJ, 1958, n° 193, qui écrit : « Le recours du tiers (…) tend à substituer au jugement entrepris une décision nouvelle ».

410 L’exécution provisoire facultative se distingue de l’exécution provisoire de droit. La première est laissée à l’appréciation du juge alors que la seconde intervient sans que le juge ait un quelconque pouvoir d’appréciation, par le simple effet de la loi.

411 S. GUINCHARD, Nouveau Code de procédure civile commenté, Dalloz, MégaCode, 1999, sous art. 537, n° 006, p. 537. Contra K. SALHI, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004, dactyl., n° 520 et ss.

412 J.-Cl. Procédure traité, fasc. 775, Pourvoi dans l’intérêt de la loi, n° 20, par J.-P. CALON.

413 J. et L. BORE, La cassation en matière civile, Dalloz, 3ème éd., 2003/2004, n° 142-125.

414 Ibid.

415 Les autres recours ne posent semble-t-il pas de problème particulier au regard de ce critère ; la purge de la contumace, dont les auteurs remettent en question son appartenance à la catégorie des voies de recours, permet sans conteste ce remplacement.

416 S. GUINCHARD et J. BUISSON, Procédure pénale, Litec, 3ème éd., 2005, n° 2181 ; J. PRADEL, Procédure pénale, Cujas, 13ème éd., 2006, n° 1012.

417 Crim., 12 juin 1976, Bull. crim., n° 208.

418 Voir n° 160 et s.

419 Voir n° 162 et ss.

420 J. HERON, « Convention européenne des droits de l’homme et théorie des voies de recours », in Le juge entre deux millénaires, Mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, p. 397.

421 Pour la décision d’homologation d’un changement de régime matrimonial, acte se trouvant à la frontière du contractuel et du juridictionnel, la question s’est posée de l’admission de la nullité pour dol en plus des voies de recours classiques. La Cour de cassation a répondu par l’affirmative : 1ère civ., 14 janv. 1997, Bull. civ. I, n° 20, D 1997, p. 273, rapport X. SAVATIER, JCP 1997, II, 22912, note E. PAILLET, RTD civ.1997, p. 985, obs. B. VAREILLE. Adde. J.-J. BARBIERI, « Voies de nullité ont lieu contre les jugements », Dr. et patr., mars 1997, pp. 46-56.

422 V. par ex. : civ. 2ème, 25 mars 1998, Bull. civ. II, n° 107.

423 V. notamment les prescriptions des articles 450 et suivants du nouveau Code de procédure civile relatives à la forme des jugements.

424 C’est pourquoi l’appel aux fins d’annulation est un appel à part entière qui, en principe, a un effet dévolutif (NCPC, art. 562, alinéa 2). L’appel nullité, en dépit de sa source jurisprudentielle, est lui aussi un véritable appel et non une voie de nullité puisqu’il doit observer les formes de l’appel pour être recevable. Il est également doté d’un effet dévolutif.

425 C. DEVÈZE, De la règle : voies de nullité n’ont lieu contre les jugements, Imprimerie Toulousaine Lion et Fils, Toulouse, 1938, spéc. pp. 53 et ss. L’auteur, d’ailleurs, ne cesse tout au long de sa thèse de souligner les nuances de la règle et sa relativité.

426 Ibid. spéc. pp. 19, 24 et 212.

427 De manière très pertinente, un auteur propose d’admettre en tant que cause d’ouverture du recours en révision les principales hypothèses de voies de nullité : T. LE BARS, « La perte de fondement juridique en droit judiciaire privé », in J. FOYER et C. PUIGELIER [dir.], Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005), Economica, 2006, pp. 269-293.

428 Comp. avec J. HERON, Droit judiciaire privé, Montchrestien, 3ème éd. par T. LE BARS, 2006, n° 657, qui relève la rareté des exceptions à la règle voies de nullité n’ont lieu…

429 Cass. ass. plén., 29 novembre 1996, Bull. civ. n° 8, JCP 1997, II, 22807, note T. LE BARS. Comp. pour la matière pénale avec l’article 659 du Code de procédure pénale qui prévoit la procédure de règlement de juge en cas de conflit négatif de compétence.

430 T. LE BARS, note sous cass. ass. plén., 29 novembre 1996, JCP 1997, II, 22807.

431 P. JULIEN, « Remarques sur la contrariété de décisions de justice », in Mélanges offerts à Pierre Hébraud, 1981, pp. 493-499 ; M. CONTAMINE-RAYNAUD, « L’« inconciliabilité » de jugements : de l’autorité judiciaire à la raison judiciaire », in Mélanges offerts à Pierre Raynaud, Dalloz-Sirey, 1985, pp. 113-136.

432 Si la Cour de cassation décide d’annuler les deux décisions, elle peut renvoyer devant une autre juridiction pour qu’il soit statué à nouveau. Tel était le cas dans l’arrêt rendu par l’assemblée plénière en 1996.

433 F. KERNALEGUEN, « Choses jugées entre elles (Variations sur une harmonie bien tempérée) », in Justice et droits fondamentaux, Etudes offertes à Jacques Normand, Litec, 2003, pp. 261-274, spéc. pp. 273 et s.

434 Comp. avec T. LE BARS, « La perte de fondement juridique en droit judiciaire privé », in J. FOYER et C. PUIGELIER [dir.], Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005), Economica, 2006, pp. 269-293.

435 T. LE BARS, « La perte de fondement juridique en droit judiciaire privé », in J. FOYER et C. PUIGELIER [dir.], Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005), Economica, 2006, pp. 269-293, n° 19.

436 Com., 7 févr. 1962, Bull. civ. III, n° 82 ; com., 30 mai 1980, D 1980, SC, p. 465 ; com., 15 mars 1994, Bull. civ. IV, n° 108 ; com., 29 avr. 2002, JCP 2002, V, n° 1990 ; civ. 2ème, 10 juin 2004, JCP 2004, IV, n° 2611.

437 Com., 27 févr. 2000, Gaz. Pal. des 4 et 5 avril 2001, p. 39. V. aussi : C. DEVÈZE, De la règle : voies de nullité n’ont lieu contre les jugements, Imprimerie Toulousaine Lion et Fils, Toulouse, 1938, pp. 77 et ss.

438 T. LE BARS, « La perte de fondement juridique en droit judiciaire privé », in J. FOYER et C. PUIGELIER [dir.], Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005), Economica, 2006, pp. 269-293, spéc. n° 7.

439 Cass. civ., 1er juill. 1954, D 1955, p. 45, concl. LEMOINE, RTD civ. 1954, obs. P. HEBRAUD ; civ. 2ème, 27 juin 1984, D 1985, p. 199, concl. CHARBONNIER. Comp. avec cass., Ch. mixte, 19 mars 1982, D 1982, concl. J. CABANNES, qui refuse de considérer que la cassation d’un arrêt de condamnation pénale anéantit par voie de conséquence la décision de condamnation sur l’action civile à l’encontre de laquelle les parties ne s’étaient pas pourvues.

440 Civ. 2ème, 28 sept. 2000, JCP 2001, II, 10591, note E. du RUSQUEC, RTD civ. 2000, p. 899, obs. R. PERROT ; civ. 1ère, 6 janv. 2005, D 2005, IR, p. 241, JCP 2005, IV, n° 1289, Procédures 2005, n° 84, obs. R. PERROT ; com., 3 mai 2006, pourvoi n° 04-15262. Un auteur considère à juste titre qu’il s’agit d’une application « explosive » de la théorie de la perte de fondement juridique : T. LE BARS, « La perte de fondement juridique en droit judiciaire privé », in J. FOYER et C. PUIGELIER [dir.], Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005), Economica, 2006, pp. 269-293, n° 20 et ss.

441 Civ. 1ère, 31 janvier 1990, Bull. civ. I, n° 28, Rev. crit. dr. internat. privé 1990, p. 748, obs. C. KESSEDJIAN ; civ. 1ère, 4 avr. 1991, Bull. civ. I, n° 112.

442 En matière d’expropriation, la loi du 2 février 1995 a institué, avec l’article L 12-5 du Code de l’expropriation, une voie de nullité permettant, en cas d’annulation par le juge administratif de la déclaration d’utilité publique ou de l’arrêté de cessibilité, de faire constater par le juge de l’expropriation que l’ordonnance portant transfert de propriété est dépourvue de base légale (V. P. CARRIAS, « La fin d’un « déni de justice » (le second alinéa, ajouté à l’article L 12-5 du code de l’expropriation), D 1995, chron., pp. 217-220 et, pour la jurisprudence antérieure : civ. 3ème, 4 févr. 1987, Bull. civ. III, n° 18 ; trib. conflits, 26 juin 1989, JCP 1991, II, 21606 ; civ. 3ème, 28 juin 1995, JCP 1995, II, n° 22531, note A. BERNARD) Pour M. LE BARS, il ne s’agit pas d’une voie de nullité, mais d’une voie de recours : T. LE BARS, « La perte de fondement juridique en droit judiciaire privé », in J. FOYER et C. PUIGELIER [dir.], Le nouveau Code de procédure civile (1975-2005), Economica, 2006, pp. 269-293, n° 15.
V. aussi, en matière d’autorisation administrative de licenciement : cass., Ch. mixte, 18 janv. 1980, soc. 24, 30 janv. et 23 avr. 1980, D 1980, p. 476, note A. JEAMMAUD et J. PELISSIER et, en matière de marché de travaux : civ. 1ère, 24 juin 1997, Bull. civ. I, n° 212, D 1997, IR, p. 189, RGP 1998, p. 320, obs. (crit.) G. WIEDERKEHR.

443 Il est à relever que par d’intéressants « jeux d’éclipse » (J. HAUSER, obs. sous cass. ch. mixte, 12 mai 2000, RTD civ. 2000, p. 549), l’ordonnance de non-conciliation se substitue automatiquement à la décision antérieure statuant en matière de contribution aux charges du mariage (civ. 2ème, 30 nov. 1994, Bull. civ. II, n° 245), laquelle reprend cependant vie en cas de caducité de l’ordonnance de non-conciliation (cass., ch. mixte, 12 mai 2000, Dr. famille 2000, n° 105, obs. H. LECUYER). En revanche, la caducité de l’ordonnance de non-conciliation ne prive pas de fondement la condamnation pénale pour abandon de famille qui se base sur elle, ce qui va à l’encontre de l’effet rétroactif caractérisant la caducité (crim., 7 oct. 1992, Bull. crim. n° 306 ; crim. 31 mai 2000, D 2001, SC, p. 2348, obs. S. MIRABAIL ; crim., 4 févr. 2004, D 2004, SC, p. 2748, obs. (crit.) S. MIRABAIL).

444 La particularité de cette voie de caducité par rapport aux autres tient au fait qu’ici, la décision caduque n’est pas irrévocable faute de notification, alors que la plupart des voies de nullité ou de caducité permettent la mise à néant d’une décision irrévocable.

445 V., pour des exemples : soc., 4 avr. 1990, Bull. civ. V, n° 170 ; civ. 2ème, 6 mars 1991, Bull. civ. II, n° 78 ; com., 29 oct. 1991, D 1992, p. 293, note P. ROSSI ; civ. 2ème, 25 mars 1992, RTD civ. 1992, p. 641, obs. R. PERROT, civ. 3ème, 19 mars 1997, RJDA 7/97, n° 955 ; soc., 29 févr. 2000, D 2000, IR, p. 100, Dr. social 2000, p. 562, obs. C. RADE. Adde. C. PUIGELIER, « Le décès de l’une des parties et l’interruption de l’instance : une certaine façon d’ignorer la mort », JCP 1991, I, 3498, spéc. n° 19.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2008

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