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Homo Civilis. Tome I et II

 | 
Jean-François Niort

Conclusion générale

Texte intégral

Conclure ?

  • 1 Nous nous permettons de renvoyer à deux de nos études, qui tentent (comme celle indiquée infra, not (...)

1Il serait en effet assez vain de prétendre “conclure”. Cette étude, de notre point de vue, a ouvert plus de pistes de réflexion et de recherche qu'elle n'en a épuisé. On ne se permettra pas, à cet égard, d'aller plus loin qu'aux seuils théoriques dégagés dans l'introduction et au fil de ce travail, plus ou moins profondément suivant les thèmes abordés1.

2Limitons-nous ici à quelques constats, avant de proposer un programme de recherches selon nous nécessaires et préalables à toute tentative sérieuse de théorisation de l'histoire (et du sens) du Code civil français.

  • 2 Plutôt en effet inspirées par le dirigisme économique jusqu'aux années 1970, les restrictions à la (...)

3Le premier constat qui s'impose est celui de l'extraordinaire longévité politique et juridique du Code. Sur ce dernier aspect, on pourrait bien sûr invoquer en sens contraire l'ampleur des véritables réformes menées en droit familial depuis les années 1960, ainsi que l'évolution du droit civil positif “économique” sous l'action des lois successives (codifiées ou non), et sous celle de la jurisprudence, surtout en droit de la consommation, dans lequel l'esprit des institutions de 1804 semble avoir le plus souffert du fait de l'intervention protectrice du législateur2.

  • 3 On se permet de renvoyer ici à notre étude “Le Code civil face aux défis de la société moderne : un (...)

4Mais le Code reste debout. Il n'a pas été procédé à une révision générale, encore moins à une refonte ou à la réalisation d'un nouveau Code comme le désiraient les commissaires de 1945. D'autres pays, comme le Québec3 et la Hollande, ont pourtant réussi dans cette entreprise, en proposant des codes civils neufs et modernes, plus “effectifs” que notre vieux “monument national”, dont Larnaude en 1904, puis La Morandière en 1955, dénonçaient l'obsolescence.

  • 4 Voir notamment sur ce point Carbonnier, 1965, 590-591 et plus généralement la deuxième partie de so (...)

5Pourtant, les réformes familiales n'ont ni voulu ni fait disparaître le modèle de la famille légitime4, même si la famille “naturelle” se voit de plus en plus reconnue et consacrée par le droit civil, à la suite du “droit social”. Certes, la famille légitime a été “démocratisée”, dans le sens où l'exposait René Capitant plus haut. Mais si elles ont été réformées dans un sens égalitaire ou libérateur, les institutions du mariage, du divorce, de l'autorité parentale, des régimes matrimoniaux, n'en subsistent pas moins.

  • 5 En rappelant au passage le rôle éminent auxquels les réformateurs de 1904 vouaient le juge et la j (...)
  • 6 La bibliographie est ici considérable, comme la plupart des sujets qu'on aborde dans cette conclus (...)
  • 7 Et que sous l'ancien droit, puisque Domat et surtout Pothier exposaient déjà la vision individualis (...)

6De même, malgré le développement considérable des contrats d'adhésion, de l'intervention du juge et du législateur dans les rapports contractuels5, la réglementation contenue dans le Code n'a guère été modifiée, certes au prix du maintien de pans entier du droit civil positif en dehors de ce dernier6. Preuve sans doute que le modèle, ou si l'on veut l'“idéal” du contrat, reste aujourd'hui le même qu'en 18047, à peu de choses près.

7Et si le caractère “démocratique” de la multiplication des interventions protectrices du législateur ne peut être contesté (du moins en théorie), celui du modèle de 1804 ne peut l'être non plus (en théorie aussi). Comme le disait Alfred Fouillée, trois quarts de siècle avant René Capitant : “Toute justice doit être contractuelle”...

  • 8 Laissons-nous aller à donner, à défaut de pouvoir développer davantage sa substance, quelques détai (...)

8Inutile, d'autre part, de s'attarder sur la propriété. Certes a-t-elle été de plus en plus limitée, réglementée, “moralisée”... La propriété industrielle, par exemple, a dû accepter un minimum de limitations imposées pour des raisons de sécurité et d'hygiène, un minimum de “co-gestion” avec les employés... Et si le thème de la “Participation” n'est plus aujourd'hui en honneur, on parle de plus en plus de “l'entreprise citoyenne8...

  • 9 Outre les “manifestes» de grands “ténors» libéraux tels Henri Lepage et Guy Sorman (sans compter le (...)
  • 10 Renvoyons ici par exemple au numéro 1 de la revue Droits (notamment à l’“Ouverture» critique de Chr (...)

9Mais la propriété privée a-t-elle disparue pour autant ? Le droit civil a-t-il consacré explicitement la notion objective d'“Entreprise” ? De plus, l'appel à “l'esprit d'entreprise”, à l'initiative économique dans une “société contractuelle”, ne connaît-il pas un regain de faveur9 ? Le droit civil a-t-il abandonné le modèle de la propriété privée individuelle10 ?

10Bref, comme l'affirme Jean Carbonnier,

  • 11 J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes (1960), Paris, Puf, Thémis, 1990, p. 131. (...)

“La propriété des moyens de production, le contrat, la famille, restent des réalités fondamentales, aujourd'hui comme en 1804”11.

  • 12 On pourra se reporter ici au numéro thématique des Cahiers du CURAPP : “La solidarité, un sentimen (...)

11Cela veut-il dire que la société française est restée avant tout “libérale” ? Certains le diront. D'autres feront remarquer que si ces institutions avaient été abandonnées, nous ne serions plus en “démocratie”, mais en “démocratie-socialiste” ou pire, dans un système qui vient d'ailleurs de s'effondrer à l'Est. D'autres encore, ou les mêmes, invoqueront pour nuancer ce “libéralisme” le renouveau remarquable (mais flou et divers) de la notion de “solidarité”, à partir de la fin des années 1980 et y compris du côté du nouveau Gouvernement, ce dernier n'ayant d'ailleurs pas remis en question les applications juridiques qui avaient été faites12...

  • 13 Cf. not. sur ce point François Furet, Jacques Julliard et Pierre Rosanvallon, La République du cen (...)
  • 14 On consultera avec profit sur ce thème (certes de manière “anecdotique») l’“Introduction» de Lione (...)

12On assiste d'ailleurs, depuis une quinzaine d'années, à un phénomène de “consensualisation” autour des droits de l'homme, de la République et de la Révolution française13. A part quelques groupuscules politiques, aucun parti n'a inclu aujourd'hui la “Contre-Révolution” dans son programme, ni inversement la “Révolution” (au sens marxiste). Quant au Parti socialiste en particulier, il y a longtemps qu'il n'est plus “révolutionnaire”14. Même l'Église, en grande partie du moins, s'est rangée à ce consensus.

13De même, malgré les critiques dont il a fait l'objet parmi les juristes, au xixe siècle chez les républicains, puis au tournant du siècle chez les “ solidaristes “, et enfin depuis la Libération, parmi les commissaires de 1945 ou chez des auteurs plus engagés “à gauche”, l'esprit du Code civil est majoritairement présenté de nos jours comme l'expression (plus ou moins parfaite) des idéaux et du programme de la Révolution française, donc de la démocratie.

  • 15 Cf. supra, II, 2, p. 465. On peut méditer en comparaison à cet égard sur le sens actuel de cette e (...)
  • 16 Cf. supra, I, 3, p. 288. Cette idée est encore reprise aujourd'hui, not. par J. Carbonnier, “Le Co (...)

14Dans ces conditions, on ne voit pas pourquoi ce qui était déjà présenté en 1904 par Vallé comme “notre contrat social15, ou ce qu'on a longtemps qualifié, depuis Charles Giraud, de “véritable constitution politique de la France16, serait mis à bas.

  • 17 Sur cette évolution juridique de la responsabilité civile, sur lequel se penchent aujourd'hui des (...)
  • 18 Cf. not. le vibrant essai de Pascal Bruckner, La tentation de l'innocence, Paris, Grasset, 1995, q (...)

15Pourtant, pourquoi, par contre, ne pourrait-on pas mettre seulement ce “contrat social”, comme les réformateurs de 1904 et de 1945 le demandèrent, en accord avec le droit civil positif ? Consacrer dans le Code la notion de personne morale, de contrat d'adhésion, d'abus de droit ; reconnaître que le contrat de travail doit faire l'objet d'une réglementation dérogatoire au droit commun et protectrice ; ou encore que la responsabilité civile accorde aujourd'hui beaucoup moins d'égard à la faute qu'à la causalité et à l'impératif d'indemnisation des victimes17, dans un climat général, d'ailleurs dénoncé par certains18, de “déresponsabilisation personnelle” généralisée ?

16Les juristes conservateurs, et même certains progressistes, pourront répondre, d'un point de vue “technique”, soit que ces notions doctrinales n'ont qu'une pertinence douteuse, soit que leur place n'est pas dans un Code civil.

17Mais cette non-consécration du droit positif dans le Code ne pourrait-elle pas s'expliquer, plus profondément, par le sentiment diffus, mais majoritaire, selon lequel les principes et notions juridiques à consacrer sont en tension, sinon contraires, à l'idéal individualiste, libéral et égalitaire, exaltant notamment la dignité de la responsabilité humaine ? Un idéal de l'Homo civilis “démocratique”, notamment revendiqué par les solidaristes et radicaux du tournant du siècle, et encore présent chez les “sociauxdémocrates” d'après la Libération : une société d'individus :

18-libérés (notamment de la dépendance économique et donc du salariat, ainsi que de la hiérarchie familiale traditionnelle ; individus libérés des “pouvoirs” comme dit René Capitant) ;

19-égalisés (certes au besoin par l'intervention protectrice de l'État, mais conçue ou au moins espérée comme provisoire et contingente, expédiente, et donc peu à sa place dans un Code civil ; ainsi que par une action dispensatrice d'éducation ou de soins médicaux ; ou encore distributrice de revenus) ;

  • 19 Cf. Introduction générale, p. 18-19 ; I, 1, p. 134 s., et passim.

20-individus donc “autonomes”, et si possible économiquement indépendants (condition implicite d'une véritable citoyenneté ?), entrant en rapports égalitaires et “civilisés” (dans les deux sens du terme) les uns avec les autres essentiellement par des contrats (de vente, de mariage, d'association...), dans une vaste sphère de “droit civil”, dans le sens lié à la notion libérale de “société civile” que Portalis donne à ce mot19 ?

21Mais, encore une fois, tout dépend de l'interprétation que l'on se fait de la Révolution et de la “démocratie”.

  • 20 Cf. par ex. les inquiétudes d'une célèbre militante féministe, Evelyne Sullerot, qui dénonce les e (...)
  • 21 Cf. not. supra, II, 2, p. 470 s., sur l'attitude des juristes, même réformateurs à propos du statu (...)

22Notons, au passage, que si aujourd'hui pratiquement aucun auteur ne conteste la légitimité des réformes familiales opérées de 1965 à 1975 et jusqu'à nos jours (mais en s'inquiétant éventuellement, par contre, de leurs effets pervers)20, on a pu s'apercevoir abondamment, dans ce travail, à quel point la pénétration des principes de la Révolution et des droits de l'homme dans le droit de la famille a été longue et difficile21.

  • 22 Cf. supra, II, 2, p. 469 ; 3, p. 633 s. Voir particulièrement l'étude de Pierre Rosanvallon, Le sa (...)

23On pourrait faire de semblables constatations à propos de la capacité politique des “salariés” (autrefois “masses ouvrières”) ou des “défavorisés” (jadis “indigents”) ainsi que de leur protection juridique et sociale22.

  • 23 Cf. par ex. Troplong, vitupérant contre le divorce et l'article 1370, et délimitant strictement, d (...)

24La “démocratie” d'aujourd'hui n'est pas celle de nombre d'auteurs au xixe siècle, qui qualifiaient précisément d'“anti-démocratiques” les atteintes à la hiérarchie familiale et les progrès de la législation sociale23...

25Et si l'acception, l'interprétation du sens de la Révolution et de la démocratie ont évolué, on a vu que cette évolution n'avait pas été sans conséquences interprétatives à l'égard du Code civil lui-même.

26Pourtant, le caractère “transactionnel” du Code, sa recherche du “juste milieu” comme le disait Planiol, ainsi que ses qualités (ou défauts) rédactionnels, le rendent irréductible à toute interprétation par trop univoque. La preuve, sans doute, c'est que ce riche, complexe et parfois contradictoire corpus, œuvre de praticiens du droit, n'a satisfait entièrement aucun “parti”.

  • 24 Tant du côté contre-révolutionnaire (de Balzac à Le Play, en passant par Veuillot et Coquille, pui (...)

27A vrai dire, en effet, le Code est assez diversement attaqué, bien que, depuis la “consensualisation” évoquée plus haut, ces attaques soient en général moins radicales que celles qui ont été portées au xixe (et jusqu'au xxe siècle)24.

  • 25 Rappelons l'hostilité des libéraux, que nous avons constaté, à l'égard de la notion de lésion, de (...)
  • 26 Cf. notamment les critiques de Atias, 1985, à l'égard du caractère illusoire de la protection de l (...)

28Les “libéraux” “classiques” ou “orthodoxes” lui ont adressé de vifs reproches25 ; certains, de nos jours continuent d'ailleurs à le faire26. Néanmoins, de nombreux principes du Code ne comportent aucun inconvénient aux yeux de ces libéraux, tels l'égalité civile, la sécularisation du mariage, le maintien d'une certaine latitude à la liberté testamentaire (latitude dont on regrette certes le manque d'ampleur), la liberté contractuelle, le prêt à intérêt, etc.

  • 27 C'est notamment le cas de A.-J. Arnaud, dans son Essai d'analyse structurale du Code civil françai (...)
  • 28 Cf. not. supra, II, 2, p. 550.

29À l'opposé, les mouvements “de gauche” ont souvent accusé le Code d'être “bourgeois”, indifférent, voire méprisant et dominateur à l'égard de la condition ouvrière, et constituant un système très élaboré de consécration et d'organisation de la domination “bourgeoise”27. Mais inversement, nombre de réformateurs, de Saleilles à Lévy et même à Jaurès, ont découvert dans les formules du Code de précieux “moyens de progrès social”28.

  • 29 La plupart des premières interprétations du Code étaient en général portées à souligner en effet c (...)
  • 30 Cf. tout récemment les nombreux et importants travaux de Xavier Martin (cf. I, 1, notes 5, et infr (...)

30Par ailleurs, on a longtemps ramené l'esprit du Code, de diverses manières, à une inspiration “spiritualiste”29 ; alors que certains auteurs en ont critiqué au contraire le “matérialisme”30.

  • 31 Nul n'est besoin d'insister sur l'extrême divergence de lectures qu'ont pu connaître ces textes (e (...)
  • 32 Cf. not. la formule du Code comme “arche sainte» de la nation supra, I, 3, p. 223. Cf. aussi Arnau (...)

31Bref, à l'image des Évangiles31 - Locré, Portalis et Bigot-Préameneu invitant eux-mêmes à la comparaison32, le Code civil ne laisse pas de donner lieu aux appréciations politiques et idéologiques les plus diverses.

32Mais tout ceci ne relève que de constatations préliminaires, d'impressions survenues au cours de nos recherches. Ce n'est qu'avec le recul sur celles-ci, mais plus encore, avec l'approfondissement et le développement de l'histoire politique et juridique du Code, que l'on pourra tenter une théorisation, d'une part du degré d'“autonomie” du droit civil par rapport aux idéologies politiques et à la politique elle-même ; d'autre part de la signification symbolique et politique du Code dans la société française, que révèlent l'esprit et l'histoire du texte consulaire.

33Contentons-nous, pour l'heure, de rappeler quelques débats encore ouverts et de repérer quelques perspectives de recherches.

L'esprit du Code en débat

Le triomphe de “l'individualisme libéral” ?

  • 33 Ghestin et Goubeaux, 1990, 99. Cf. aussi Weill et Terré, 1979, 98 (“L'esprit du Code est l'esprit (...)
  • 34 Cf. notamment, à la suite de Gounot et de grands juristes du xxe siècle, supra, II, 3, note 505 (C (...)

34On présente encore couramment, dans les manuels de droit, le Code comme l'expression, sinon le “triomphe de l'individualisme libéral”33. Un des arguments favoris de ces interprètes, outre le statut prétendument “absolutiste” de la propriété privée, est la consécration juridique par le Code de la théorie ou de la doctrine philosophique de “l'autonomie de la volonté”, accordant une place prééminente à l'individu34.

  • 35 Cf. ibid., et 1990, 117-119, où, rappelons-le, la formule “autonomie de la volonté» n'est plus emp (...)
  • 36 Cf. supra, II, 3, p. 627 s. (Tissier), et III, p. 737, 741-742 (La Morandière et René Capitant). C (...)

35Mais alors que certains, comme Jean Carbonnier, insistent plutôt sur le côté positif de cet individualisme : libérateur, émancipateur, et “spiritualiste”35 ; d'autres soulignent le caractère “bourgeois” et peu “démocratique” de cet “individualisme libéral”, révélé précisément par les dispositions du Code36.

36Et encore cet individualisme n'est-il pas général, comme la plupart des auteurs le concèdent (mais de manière plus discrète), puisqu'on reconnaît que c'est au contraire l'autoritarisme et le traditionalisme qui ont dominé le droit familial de 1804, à l'inverse du projet de 1793.

  • 37 Cf. sur principalement sur tous ces point Halpérin, 1992 ; Sagnac, 1899 ; et la Bibliographie thém (...)

37On assiste à cet égard à une curieuse situation. Car le projet de Code de 1793 est lui aussi très “individualiste et libéral”, mais de manière différente : tout en présentant déjà la physionomie “individualiste et libérale” qu'ils adopteront sous le Consulat, les rapports contractuels ne connaissent pas la lésion, et la propriété immobilière semble moins soumise à ce qu'on se refuse d'ailleurs à nommer “servitudes”. Mais la liberté testamentaire est quasiment inexistante, et le droit familial très égalitaire et “libéral”, en tout cas pour l'époque (divorce par consentement mutuel, quasi-égalité conjugale, égalité relative des enfants légitimes et naturels)37, puisqu'il aura fallu attendre 1942 (capacité civile de la femme mariée) et les années 1960 et 1970 pour revenir à ces principes juridiques.

38C'est cet aspect individualiste, égalitaire et en même temps libéral qui a sans doute séduit les républicains progressistes de la fin du xixe siècle, tels Accolas, stigmatisant l'archaïsme anti-démocratique du texte de 1804.

  • 38 Cf. ici les études de Xavier Martin, spécialement “Sur l'essor et l'essence de l'individualisme li (...)

39Bref, “l'individualisme” et le “libéralisme” du Code sont en débat38...

Un Code “bourgeois” ?

  • 39 Cf. par ex. Godechot, 1979, 95 (pour la Constitution de l'an III) ; Denis Woronoff, La République (...)
  • 40 Cf. par ex. Godechot, 1968, 693 ; et Soboul, 1983 (cf.infra).

40On a largement pu observer, dans le cours de ce travail, que le jugement porté sur le Code dépend éminemment de l'interprétation que l'on se fait de la Révolution. Si l'on cherche à célébrer la période républicaine et jacobine, et donc à souligner l'insuffisance “démocratique” des périodes antérieures (1789-1791) et postérieures (époque post-thermidorienne), périodes trop “bourgeoises”39, alors le Code de 1804 ne peut être, en effet, que percu comme également “bourgeois”40.

  • 41 Cf. not. supra, I, 3 note 557.
  • 42 Cf. supra, I, 3, section 2, B, C, et D, et la conclusion de cette partie.

41Inversement, si l'on cherche à souligner le caractère suffisamment “démocratique” des principes de 1789, tels qu'ils sont été “sagement” interprétés par la Constituante ; ou encore, si l'on estime, comme Portalis et les Doctrinaires, que ces principes de 1789, même “ sagement “ interprétés, restent trop dangereux politiquement et socialement (notamment la souveraineté du peuple)41 et qu'une bonne “démocratie” est un régime dans lequel la capacité politique est réservée à la richesse terrienne, et où les individus sont encadrés par des structures familiales solides et hiérarchisées, ainsi qu'une morale austère, appuyée par une ou des religions dynamiques et influentes42, alors le Code peut-il, en effet, apparaître comme véritablement “démocratique”.

  • 43 Cf. Constant et Molé, respectivement I, 3, p. 281 et 315.
  • 44 De nombreux auteurs contemporains s'accordent d'ailleurs à reconnaître que le Code a été réalisé d (...)

42Une démocratie où, dans l'optique des libéraux du xixe siècle, l'espace politique, singulièrement réduit, n'est pas perçu comme essentiel (ou au moins comme finalité en soi), mais au contraire subordonné (comme les institutions politiques elles-mêmes, ainsi que les institutions juridiques) au maintien de la liberté individuelle et de la propriété privé43, évoluant au sein d'une “société civile” des “intérêts particuliers” comme disait Guizot, dans laquelle les principaux acteurs sont les chefs de famille propriétaires, qui disposent précisément de quoi entrer dans le commerce juridique, à l'aide des institutions régies par le Code (régimes matrimoniaux, successions et donations, contrats divers)44.

43Si la vision critique que nombre d'auteurs ont retenu du Code jusqu'à aujourd'hui conserve une certaine pertinence, il faut se garder de toute généralisation hâtive. Que signifie véritablement ce caractère “bourgeois” du Code ? La question mérite d'être posée, à notre époque spécialement, où l'on est revenu d'un certain systématisme réductionniste en la matière. Car le Code n'a pas été réalisé exclusivement au service de la grande propriété terrienne, et encore moins en faveur de la bourgeoisie d'affaires.

  • 45 W. Sombart, Le bourgeois (1913), trad. fr., Paris, Payot, rééd. 1966. L'auteur distingue nettement (...)
  • 46 On ne rappelle peut-être pas assez souvent, malgré les analyses de Pierre Rosanvallon (Le libérali (...)

44De plus, ne peut-on pas pertinemment distinguer, dans le sillage de Werner Sombart45 par exemple, au moins deux types de “bourgeois” ? Jean-Etienne-Marie Portalis, ou avant lui Domat et Pothier, comme Adam Smith46 ou John Locke, sont-ils comparables au “bourgeois” dépeint par Balzac ou au grand financier voltairien de l'époque de Louis-Philippe ?

45Dans ce sillage, mais encore avec un certain systématisme chez l'auteur, on peut citer la conclusion d'André-Jean Arnaud, après ses recherches sur les origines doctrinales du Code et l'“analyse structurale” de ce dernier :

  • 47 Arnaud, 1973, 152. L'auteur entend d'ailleurs par l'expression “paix bourgeoise» “Le nouvel ordre (...)

Le véritable auteur du Code civil français est donc, idéologiquement, techniquement, politiquement, socialement et économiquement, le bourgeois jansénisant et gallican éclairé de la fin du xviiie siècle, qui a traversé les vicissitudes de la Révolution. C'est lui, également, le destinataire de ce droit”47.

  • 48 Cf. supra, II, 3, p. 637 s.

46D'autre part, comme on l'a (sans doute pertinemment) fait remarquer, du tocquevillien Albert Sorel, Marx et Engels48, et jusqu'à René Savatier, le “message” certes “révolutionnaire” du Code civil (individualisme “philosophique”, liberté et égalité civiles),

  • 49 Savatier, 1954, 639 (et cf. supra, III, note 316). Francois Furet semble partager cette analyse qu (...)

“s'adresse à un pays presqu'entièrement agricole. Il se développe dans un cadre terrien”49.

47René Savatier remarquait d'ailleurs, dans les années 1950, que les “propriétaires ruraux”, principaux soutiens des régimes napoléoniens, restent

  • 50 Savatier, 1954, idem. On pourrait cependant méditer longtemps cette affirmation, quand on sait qu' (...)

“la fraction de la population la plus fidèle -la seule fidèle -à l'idéologie du Code”50.

48Mais les “propriétaires ruraux” de l'époque de la codification se seraient-ils reconnus dans l'image du “bourgeois jansénisant et gallican éclairé” que dessine A.-J. Arnaud ?

  • 51 Savatier, 1954, 639. Cf. les variations sur ce thème chez Carbonnier, qui parfois reconnaît que l' (...)
  • 52 Cf. en effet sur cette question supra, I, 2, p. 199 s.
  • 53 Rappelons que les premières demandes de révision (émanant de juristes libéraux) ont dénoncé l'insu (...)

49René Savatier n'est d'ailleurs pas en total désaccord avec Arnaud, puisqu'il affirme, comme nombre de manuels encore aujourd'hui, que le Code s'est désintéressé, sinon méfié de la propriété mobilière, notamment du fait de son vieux fond traditionaliste, moraliste et jansénisant51. Cette interprétation, quelque peu rapide comme on l'a vu52, présente sans doute l'avantage de conforter l'interprétation “ agrarienne “. Elle n'est, par contre, guère compatible avec l'interprétation “ bourgeoise “, en tout cas le bourgeois “nouveau style”53.

  • 54 Cf. I, 2, p. 175.
  • 55 Savatier affirme en effet que non seulement la classe des “propriétaires ruraux» conserve la “reli (...)

50D'autre part, reconnaissons que le désintérêt, sinon la méfiance du Code et des rédacteurs à l'égard de la “classe des prolétaires”, comme dit le conseiller d'État Réal54, peut renforcer aussi bien l'interprétation “agrarienne”55 que l'interprétation “ bourgeoise “ du Code.

  • 56 Savatier affirme très clairement que le Code n'est pas celui de la bourgeoisie commerçante, mais, (...)

51Mais encore celle-ci reste vague, comme on le constate à propos de la question tout aussi controversée de la dimension “capitaliste” de cette bourgeoisie56.

  • 57 Cf. supra, I, 1, p. 49 s. sur l'esprit du Concordat, et 3, section 2, D et conclusion.
  • 58 Cf. not. J. Carbonnier, “La sécularisation du droit civil par le Code civil des Français», Cristia (...)
  • 59 Sorel, 1904, xxxii. On ne peut ici que renvoyer à cette belle et significative description de l'ho (...)
  • 60 Cf. supra, I, 3, D, et spécialement Troplong, 1848-1850, qui associe, identifie même, “démocratie» (...)
  • 61 Le grand constitutionnaliste Edouard Laboulaye pourra ainsi, de concert avec Troplong, affirmer qu (...)

52De même, l'insistance sur le rôle que les rédacteurs de 1804 désirent voir occuper par la religion57 en complément intime avec les institutions civiles, rôle souvent minoré aujourd'hui par les auteurs juristes au profit d'une exaltation de la “sécularisation” du droit civil58 et de la “mystique” individualiste de 1789, peut aussi bien s'accorder avec une interprétation “ agrarienne “59 que “bourgeoise”, du moins la “bourgeoisie” conservatrice du xixe siècle, de Guizot à Thiers en passant par le Parti de l'Ordre, qui a tant cherché à “spiritualiser”, pour ne pas dire christianiser l'esprit du Code60, ce qui permettait du même coup de légitimer métaphysiquement le droit de propriété, la hiérarchie familiale... et la Révolution égalitaire -mais pas égalitariste - de 178961.

  • 62 Cf. supra, I, 3, p. 234. Voir aussi les débats sur l'article 4 et les pouvoirs qu'il confère au ju (...)

53Seulement, ce “scénario” ne cadre pas avec l'époque du Consulat, où, précisément, les “libéraux” de l'époque restent plutôt favorables au compromis de 1795 en faveur d'une république (certes sans doute “bourgeoise”), hostiles à la politique religieuse de Bonaparte, et peu favorables aux “préjugés gothiques” qui déshonorent selon eux les premiers projets de loi présentés par le Gouvernement consulaire62.

  • 63 Cf. not. supra, II, 3, note 425.

54Il faut reconnaître, par contre, que c'est du côté d'une partie de ces mêmes libéraux -chez de Staël, Biran, Villers -que se développe le renouveau spiritualiste pré-romantique63, à condition de ne pas oublier qu'il se développe également au sein d'un courant beaucoup plus traditionaliste, des conservateurs pré-Doctrinaires et éclectiques tels Fontanes, Royer-Collard et Cousin, aux émigrés encore plus franchement réactionnaires et monarchistes comme Chateaubriand et Bonald, sans compter de nombreux évêques concordataires, qui accueilleront la Restauration avec “joie et espérance”.

Un Code matérialiste ?

55A propos des liens entre le Code et la religion, ainsi que de ceux entre son esprit et le spiritualisme, rappelons qu'on a parfois, malgré les efforts en sens contraire de la bourgeoisie conservatrice, accusé le Code de “matérialisme”, soit dans le sens d'avoir sécularisé le droit précisément (papauté, Bonald), soit, et plus généralement, dans celui de ne s'occuper que de la richesse matérielle, révélant les préoccupations exclusivement patrimoniales du monde égoïste et médiocre qui serait celui de la bourgeoisie.

  • 64 Cf. not. Yves-Marie Hilaire, “La contre-société chrétienne», dans 2000 ans d'histoire chrétienne, (...)
  • 65 Chez Balzac la critique des lois successorales du Code va de pair avec la dénonciation générale du (...)

56Cette accusation, qu'on peut retrouver au xixe siècle au sein de courants catholiques64, chez un contre-révolutionnaire comme Balzac65 ou encore, au xxe siècle, chez un autre écrivain, moins contre-révolutionnaire que catholique quant à lui, comme François Mauriac dans son Noeud de Vipères, a été fortement réactualisée et radicalisée par les travaux récents de Xavier Martin.

  • 66 Cf. supra, I, 1, p. 73-74, Xavier Martin entend dévoiler également ce matérialisme dans L'Idéologi (...)

57Au-delà du “matérialisme” concret et juridique des rédacteurs, il s'agit bien plus, d'ailleurs, chez Xavier Martin, de la dénonciation d'un matérialisme philosophique, celui des Lumières, et qui selon l'auteur ne se dévoile et ne se radicalise qu'après la Terreur, avec la disparition de l'optimisme anthropologique ayant caractérisé la période “ascendante” de la Révolution66.

  • 67 X. Martin remarque avec satisfaction que Jean Carbonnier, dans ses paragraphes d'éloge à l'esprit (...)
  • 68 Savatier les introduit en disant que si, certes, le « matérialisme » du Code ne peut être nié dans (...)

58Ce genre d'accusation est peut-être jugé assez pertinent (et en même temps gênant) aux yeux de certains auteurs67, puisqu'on les voit s'y opposer avec force en exposant le “spiritualisme” (qui est ici moins chrétien, du moins en apparence, que philosophique) ou l'“idéalisme” des rédacteurs dans leur hommage à l'Homme, en de généralement belles formules comme celle-là68 :

  • 69 L'auteur a souligné trois fois.
  • 70 Savatier, 1954, 641.

“L'homme du Code civil est conçu comme un être noble, maître de lui-même et de son destin, fidèle à ses engagements, conscient de ses responsabilités. Mais le Code n'est pas moins idéaliste dans un autre sens. L'homme qu'il conçoit, même quand il s'agit d'un propriétaire terrien, est une personne philosophique, un être abstrait. (...) L'esprit du Code travaille sur l'homo philosophicus69, selon un intellectualisme logique apparenté à celui que Taine (...) a si lumineusement décris chez les jacobins70.

59ou encore celles-ci, plus récentes :

  • 71 Carbonnier, 1990, 119.
  • 72 L'auteur souligne.
  • 73 Il s'agit ici sans doute d'un renvoi implicite à Jean Carbonnier, avant du moins qu'il ne procède (...)
  • 74 Cornu, 1990, 106-107.

“L'homme, dans le Code civil, est traité comme une volonté. Ce n'est pas un corps, un être de chair, sujet à des faiblesses, en proie à des besoins, écrasé par des forces économiques ; c'est une volonté toujours forte, éclairée, tendue vers un but, et libre71.
“Le Code civil, est, enfin, une œuvre inspirée72. (...) Surtout, le respect de la liberté et de la volonté individuelle a valeur de dogme. On a dit que les auteurs s'étaient inspirée d'une conception spiritualiste de l'homme73. Le sujet de droit est esprit, raison, volonté. Le Code exalte le pouvoir de la volonté de l'homme. Il affirme sa liberté. Le Code civil est un hymne à l'individu. Etre libre et doué de raison, l'individu est la référence de ses valeurs. Lui faire confiance est une maxime, l'autonomie de la volonté est un fondement de l'ordre civil (art. 1134). Ce n'est pas le lieu de juger cet acte de philosophie, mais de discerner ce ferment dans la pâte”74.

60Formules auxquelles répondent celles de Xavier Martin, tout aussi

61vigoureuses dans la position inverse, mais qui ont l'avantage (même si, selon

  • 75 Rappelons que Jean Carbonnier a émis des doutes sur l'utilité d'une plongée dans les travaux prépa (...)
  • 76 Comme en écho à l'aphorisme de Bonaparte (“Dans l'état de société, l'homme ne fait presque rien pa (...)

62nous, cet avantage n'est pas décisif en l'espèce) de s'abreuver largement aux Travaux préparatoires75 (et de s'autoriser des analyses “ à chaud “ de Germaine de Staël76), telle celle-ci :

  • 77 L'auteur souligne.
  • 78 l'auteur renvoie pour plus de détail à ses études «De l'insensibilité des rédacteurs du Code civil (...)

“Ce qui émane des Travaux préparatoires du Code civil77, en effet, d'une manière souvent diffuse et parfois précise, c'est une vue purement égoïste et réductrice de l'être humain, vue à la fois pessimiste -il est chargé de défauts et de faiblesses78 - et matérialiste : c'est une pure mécanique d'appétits. Certains de ceux-ci sont rationnels, et relèvent du calcul d'intérêt, moteur en principe universel des actions humaines, mais leur jeu peut être contrarié par d'autres, qui sont irrationnels, dont relèvent l'émotivité, le sentiment, la passion, et qui sont désignés comme penchants”.

63Et plus loin, à propos de l’“autonomie de la volonté” :

  • 79 Référence à la formule de Jean Carbonnier : «L'article 1134, citadelle de l'autonomie de la volont (...)
  • 80 Martin, 1987, 117 et 127 (cette dernière citation a déjà été rapportée supra, I, 2, p. 185).

“Veut-on persister à voir, dans l'article 1134, la “citadelle de l'autonomie de la volonté”79 ? Soit, puisque aussi bien une citadelle peut servir de prison”80.

  • 81 X. Martin cite Cabanis et Destutt de Tracy, l'un professant que «tels qu'ils sortent des mains de (...)

64Il est d'ailleurs indéniable que sous le Consulat, la plupart des républicains, des défenseurs de la période jacobine, des intellectuels progressistes des Lumières, au premier rang desquels les Idéologues, fer de lance de l'esprit révolutionnaire, sont bien en effet des matérialistes athés professant un réductionnisme anthropologique de type sensualiste, et de surcroît désabusés quant à l'existence d'un éventuel “état de nature” autre qu'un état sauvage et non civilisé81.

  • 82 Cf. II, 3, section 2, E (kantisme et Code civil).

65Mais certes, par contre, le régime robespierriste est quant à lui officiellement “spiritualiste” (un spiritualisme de surcroît “moderne”, dans le sens de démocratique et républicain)... D'où l'intérêt peut-être de “gommer” l'espace et les bouleversements idéologiques le séparant de son homologue consulaire.... Et d'associer de manière indistincte et globale le Code à “l'esprit de la Révolution”... D'autant plus qu'au xixe siècle, le républicanisme, sans même parler des “quarante-huitards”, sera souvent “humaniste” et spiritualiste, notamment du fait d'une indéniable inspiration kantienne82.

66À moins que l'on préfère rattacher l'esprit du Code à la “Révolution de 1789” et de la Constituante, où, effectivement, l'optimisme anthropologique (et le spiritualisme chrétien ou éventuellement maçonnique) est encore à l'honneur...

  • 83 Cf. I, 1, p. 73 s. Rappelons ici l'ouvrage de X. Martin, 1990 (très documenté), et le riche numéro (...)

67Mais n'y a-t-il pas décidément une tension, sinon une contradiction, à renvoyer l'esprit du Code et son anthropologie “spiritualiste”, comme le font René Savatier et à sa suite Jean Carbonnier, au “message idéaliste, égalitaire et libérateur de la philosophie du xviiie siècle”, alors qu'il est notoire que celle-ci, au moins dans sa phase finale et “ Encyclopédiste “ est effectivement matérialiste83, et que ses héritiers du Directoire et du Consulat se défieraient des belles formules employées par les Savatier, Carbonnier et Cornu ?

  • 84 Cf. supra, I, 1, notes 292 et 296.

68Alors, de surcroît, que les principaux rédacteurs du Code sont des réactionnaires affichés, sans doute précisément choisis (notamment) en raison de cette qualité par Bonaparte, et qu'ils n'ont de cesse, à l'instar surtout de Portalis, de stigmatiser l’“abus de l'esprit philosophique” (et le matérialisme qui en constitue souvent le corollaire), tel qu'il a précisément été vécu au xviiie siècle84 ?

  • 85 Cf. ibid., p. 77 s.

69Néanmoins, rappelons que ces mêmes rédacteurs, vitupérant contre la Révolution (en tout cas contre sa période “ républicaine “)85, sont effectivement spiritualistes, dans le sillage de la tradition juridique française jansénisante d'un d'Aguesseau, Domat, Pothier, même si leur spiritualisme est, comme celui de ces derniers auteurs, anthropologiquement assez pessimiste.

  • 86 Renvoyons encore aux études de Pierre Rosanvallon et de Claude Gauthier sur le sujet (cf. bibliogr (...)

70Rappelons aussi combien leur idéologie semble renvoyer à l'individualisme beaucoup plus “méthodologique” que moral ou “républicain” des Lumières écossaises86, et, enfin, combien leur spiritualisme ressort bien plus d'une morale sociale et socialisatrice que d'une foi vivante mystique, optimiste, spontanée et généreuse... peu passionnée de “ mœurs “, de morale ou de politique...

71D'autre part, le “matérialisme” du Code, tel que le vilipendent Balzac ou Xavier Martin, ne révèle-t-il pas précisément une certaine dimension “démocratique”, notamment dans l'acception tocquevillienne du terme ?

  • 87 Tocqueville l'annonce en tout cas pessimistement, quant il affirme que dans les temps démocratique (...)
  • 88 Mobilité qui est considérablement moins gênée que sous l'Ancien régime (avec ses ordres et ses cor (...)

72Le triomphe de la “morale des intérêts”, de l'utilité privée et matérielle, que stigmatisaient certes Robespierre (quand il brisait publiquement le buste d'Helvétius par ex.) et Germaine de Staël ; triomphe dans le cadre d'un Code préoccupé avant tout par la réglementation des biens et des richesses concrètes, consacrant de surcroît l'égalité civile (vue en l'espèce comme la garantie du droit pour tout individu - mâle, adulte et sain d'esprit - de jouir de ses biens et de les faire prospérer - quand il en a !), et apparemment exempt de doctrine métaphysique ou spiritualiste explicite, n'annonce-t-il pas la société “démocratique” moderne87, et notamment un de ses caractères essentiels, la mobilité sociale des individus88 ?

73D'une certaine manière, par conséquent, si tant est, de plus, que ses analyses sur le matérialisme anthropologique des révolutionnaires dès 1789 soient relativement incontestables, le “spiritualisme” que Xavier Martin ne trouve pas dans les textes et l'esprit de 1789 et de 1804 (de même que celui que Carbonnier persiste à vouloir y trouver) ne serait-il pas, paradoxalement, moins “démocratique” que le “matérialisme” de ces mêmes textes ?

  • 89 Mais dans cette perspective il faudrait retrancher toute la partie du Code relative au droit famil (...)

74Si, de plus, elle est plus nettement rattachable à la bourgeoisie “nouveau style” qu'à la morale traditionnelle austère des campagnes profondes ou des bourgeois “vieux style” de l'Ancien régime, cette “morale des intérêts” n'est-elle pas, par là même, plus “démocratique”89 ?

  • 90 Dans ces conditions, et revenant aux appréciations des juristes sur «l'individualisme libéral» du (...)

75Certes, cette “démocratie”, que Tocqueville annonce comme un sociologue, il la refuse comme citoyen et philosophe politique, comme d'ailleurs la plupart des républicains français, de la Convention à l'Assemblée nationale de 1848, puisque dans les deux cas (certes dans des proportions divergentes) on insiste sur l'engagement et la liberté politiques, l'investissement de “l'espace public” par le citoyen90.

76N'oublions pas, d'ailleurs, que les Idéologues “matérialistes” du Directoire et du Consulat restaient républicains, et notamment en ce sens qu'ils promouvaient encore la “régénération” de l'espèce humaine et de ses individus, promettant d'améliorer progressivement la nature et la culture de l'homme jusqu'à atteindre une quasi-perfection, ou, tout au moins, jusqu'à en faire un véritable citoyen républicain, vertueux et responsable, éclairé et “civilisé”.

  • 91 Cf. supra, I, 1, p. 69 s. (où l'on rappelle qu'un des leitmotiv des néo-monarchistes et néo-chréti (...)

77Mais à leurs ambitions humanistes et généreuses - même si elles sont fondées sur une vision effectivement matérialiste de l'être humain -on a vu que s'opposaient victorieusement, dans les Travaux préparatoires et les dispositions du Code, l'anthropologie certes spiritualiste mais aussi fondamentalement pessimiste de la plupart des rédacteurs, et en tout cas des quatre commissaires et de Bonaparte. Une anthropologie peut-être plus “libérale” dira-t-on en un certain sens (où on laisse à l'homme “les défauts qui tiennent à sa nature” et où l'on cherche plutôt “à les faire tourner au bien de la société” par des “causes secondes” appropriées)91, mais assurément moins “républicaine”, moins fidèle à l'idéal révolutionnaire d'émancipation politique et culturelle des individus, moins soucieuse d'égalisation des conditions précisément, et par là moins “démocratique”.

78On voit donc que le Code peut-être lu de manière contradictoire, notamment du fait de son caractère “transactionnel”, ainsi que des antagonismes politiques, idéologiques et juridiques qu'il renferme.

“Ne fais pas à autrui... ”

  • 92 Cf. par exemple Ripert, qui défend le modèle de la famille véhiculé par le Code en tant qu'héritag (...)

79A propos de morale, on peut encore rappeler que sur ce point également, les interprétations pourront diverger : les uns accusant ou défendant le “moralisme” traditionaliste du Code92 ; les autres attaquant “l'amoralisme” des rédacteurs, qui affirment en effet que

  • 93 Cité supra, I, 1, p. 122 (Portalis).

“Tout ce qui n'est pas contraire aux lois est licite. Mais ce qui leur est conforme n'est pas toujours honnête ; car les lois s'occupent plus du bien politique que du bien moral”93 ;

  • 94 Cf. par ex. Tissier, supra, II, 3, p. 627 s.
  • 95 Cf. par ex. les mots de Robespierre cité supra, I, 1, note 476.

80en leur reprochant notamment d'avoir laissé les faibles et défavorisés sans défense, le profit sans limite, l'égoïsme sans frein94. D'autres encore iront précisément défendre cet “amoralisme”, soit parce que cette distinction protège la liberté individuelle face aux tentatives excessives de “régénération” de l'Homme, à l'instar des jacobins, dont l'idéal et la politique ont conduit à confondre droit et morale dans une ambition quasi-totalitaire95 ; soit parce qu'il convient, de manière générale, de “ laisser faire et laisser aller “ les choses et les affaires...

  • 96 Cf. ibid., p. 123 ; 2, p. 192 s.

81Mais ces mêmes défenseurs reprocheront d'ailleurs sans doute au Code son intervention “moralisatrice” dans le droit des contrats avec la sanction de la lésion (de plus des sept-douzièmes dans la vente, du quart dans les partages successoraux, etc.) au nom du “juste prix”96, sanction que les critiques de “l'amoralisme” du Code trouveront peut-être, de leur côté, bien timide.

  • 97 Cf. Volney, La loi naturelle, ou catéchisme du citoyen français (1793), extrait cité dans L'esprit (...)
  • 98 Cf. not. supra, I, 3, p. 308, 309, etc.

82Au-delà de ces interprétations divergentes, renforcées par le caractère “transactionnel” du Code, il faut noter l'exceptionnel destin de la formule “Ne fais pas à autrui ce que tu ne veux pas qu'on te fasse...” et de ses équivalents, formule qui a traversé les régimes et les courants de pensée depuis les Évangiles. Sans prétendre aucunement établir une liste limitative, rappelons seulement qu'on la retrouve chez Hobbes, Bossuet, Rousseau, Boucher d'Argis, le jacobin Thuriot, Volney97 et la Constitution de l'an III (très nettement), Portalis ; puis Toullier, Troplong98...

83Là aussi, on pourra y voir, sans compter des positions intermédiaires plus nuancées, une vile et abjecte “morale de l'intérêt”, matérialiste et peu digne de la dignité humaine, ou au contraire une “loi naturelle” légitime, et fondatrice du Social et du Politique modernes.

84Quoi qu'il en soit, l'étude de la florissante et étonnante carrière de cette formule -qui imprègne encore si fortement la “morale populaire” (et pas seulement elle) de nos jours -constituerait assurément (à moins qu'elle ait déjà été entreprise) un choix pertinent et fécond.

Quel “droit naturel” ?

  • 99 Cf. not. quelques développements dans I, 1, p. 93 s., 107 s. On peut renvoyer ici aux stimulantes (...)

85A propos de morale, évoquons au passage la notion de “droit naturel”. Là aussi, comme nous l'avons vu, que de recherches à entreprendre pour circonscrire une problématique de la “complexité” de l'utilisation de cette notion, depuis les premiers projets de Code civil jusqu'à 1804, puis dans les interprétations du Code jusqu'à nos jours, entre la “loi naturelle” chrétienne ou laïque, le “droit naturel” antique et moderne, rationnel ou sociologique (ou les deux à la fois dans des proportions très variables) ; droit de “sauvages” qui n'en mérite même pas le nom, ou droit sublime car issu de la Raison humaine ou divine99...

86Tout cela, ainsi que bien d'autres aspects abordés dans ce travail, et non rappelés ici, constitue matière à recherches, à approfondissement ; il y a là, à notre avis, de quoi intéresser une équipe pluridisciplinaire de chercheurs...

  • 100 De même, rappelons-le, que son histoire juridique. A.-J. Arnaud lui-même reconnaît par exemple, da (...)

87Mais il faut mentionner aussi d'autres perspectives de recherches en rapport avec l'histoire politique du Code civil100.

Vers une histoire politique du Code civil

88La période de l'entre-deux guerres (“mondiales”) apparaît prometteuse à cet égard. Les affrontements idéologiques y sont prégnants ; les positions (encore) extrêmes ; nombre de tendances qui vont marquer l'après-guerre s'y forment. Le régime successoral du Code est encore très fortement attaqué par les familialistes catholiques, alors que tant les courants néo-thomiste et mouniériste que socialistes soulignent plutôt l'excessif individualisme et le manque d'humanisme du droit civil (surtout économique). Simultanément, l'État continue son développement, en investissant notamment de plus en plus l'économie...

89Pour revenir au xixe siècle, qu'en a-t-il été sous la Seconde République ? Comment le Code a-t-il été perçu et interprété - au moment où Renouvier publie son Manuel républicain de l'homme et du citoyen - par l'Assemblée nationale de 1848-1849, et notamment par les ancêtres spirituels des radicaux de l'époque du Centenaire ?

90Pourrait-on reconstituer, d'autre part, une histoire des interprétations du Code dans les courants socialisants du début du siècle, qui s'opposent au cousinisme dans le sillage des Saint-Simon, Comte, Bazard, Enfantin, puis Blanc, Buchez et Roux... Et faire de même du côté du courant contre-révolutionnaire ou traditionaliste, chez les Bonald, Balzac, Le Play, Veuillot...

  • 101 On a déjà rappelé que le personnage de Portalis avait été largement célébré, et spécialement dans (...)

91Par ailleurs, selon quelles modalités et dans quel esprit exactement le Code a-t-il été encensé sous le Second Empire ? Lesquelles de ses dispositions ont été retenues et mises en exergue à l'appui de ces interprétations ? Quelle image de l'Empereur (et de son neveu) a-t-on voulu glorifier à propos du Code qui venait de reprendre le nom de “Code Napoléon” ? Quel a été, d'autre part, son statut à cette époque parmi les courants d'inspiration catholiques soit libéraux, soit concordataires ou cléricaux101 ?

Un Code “national” ?

  • 102 Cf. supra, I, 3, conclusion ; et II, 3, section 2, B.
  • 103 La continuité des interprétations des lois civiles de la Convention comme socialement destructrice (...)

92Évoquer Napoléon Bonaparte, et donc le bonapartisme, renvoie à l'interprétation du Code comme une œuvre “nationale”102. On a vu que dans l'esprit, au moins dans les discours de Bonaparte, puis de Napoléon à Sainte-Hélène, le Code est évoqué comme une manifestation de la politique de “fusion nationale” suivie par le régime napoléonien... Ce thème est repris par les juristes, même républicains, tenants de la vision “continuiste” du Code, c'est-à-dire comme produit de l'évolution historique de la société française, que la Révolution n'a fait que précipiter, et envers les “excès” de laquelle le Code a sagement réagi103.

  • 104 Cf. Paul Ourliac et Jean-Louis Gazzaniga, Histoire du droit privé français de l'an mil au Code civ (...)
  • 105 Par ex. Carbonnier, 1990, 107 («On trouve dans le Code civil une matière venue de l'Ancien Droit, (...)

93Mais même si on cherche encore parfois à distinguer, sinon à exclure Napoléon, et même (beaucoup moins souvent) Bonaparte, du Code, rappelons que ce dernier, sous l'égide du Premier consul, consacre en effet un retour matériellement important à l'ancien droit, ce qu'aujourd'hui les juristes, et pas seulement les historiens du droit104 ; sont loin de nier105.

  • 106 Cf. en effet Carbonnier, 1990, 117 : «On discute si le rôle de Bonaparte, dans l'élaboration du Co (...)

94Mais inversement, Bonaparte est souvent célébré, parfois par ces mêmes juristes, pour avoir au contraire sauvegardé les principaux “acquis” de la Révolution et de les avoir fait passer dans son Code106, et peut-être par là d'avoir sauvé la “France de la Révolution” toute entière...

95Étrange personnage, ce Napoléon, qui à la fois favorise la réaction vers l'Ancien régime (un Ancien régime néanmoins réformé) en tentant de “gommer” plus ou moins nettement certains principes ou tendances de la Révolution (comme la liberté politique, la liberté religieuse, l'égalité civile avec les majorats et les substitutions) tout en revenant aux vieilles habitudes encore partagées par une large portion de la France de l'époque ; mais qui aussi, pour beaucoup, est le premier grand héros des temps modernes, dictateur “démocratique” et populaire, symbole de la mobilité sociale issue de la Révolution et vecteur de celle-ci dans toute l'Europe...

  • 107 Discutées, rediscutées, débattues, mises en perspective juridique et politique, depuis parfois la (...)

96Dès lors, surtout dans le cadre de l'interprétation “agrarienne”, et en présence de ce caractère (délibérément chez Bonaparte) transactionnel du Code, ainsi que du caractère relativement démocratique de sa genèse107, ce dernier ne peut-il en effet être qualifié d’“œuvre nationale” ? Sa longévité politique, bien au-delà du bonapartisme lui-même, plaide en ce sens.

  • 108 Bonaparte aurait dit à propos du Concordat et de l'opposition qu'il rencontrait chez les tribuns l (...)
  • 109 Dans le sens où Hobbes (De Cive, traduit par Roederer) affirme que «dans toute espèce de gouvernem (...)

97Mais, plus profondément, Bonaparte ne se plie-t-il pas éminemment plus que les robespierristes ou autres jacobins aux “aspirations nationales”, aux lignes de forces de la société française, quand il abolit le calendrier républicain, rétablit le dimanche comme jour chômé, signe le Concordat108, redonne à l'Exécutif une place qu'il avait perdu depuis 1789, imprime à son Code civil un aspect “agrarien” indéniable, et reste méfiant envers la haute aristocratie d'argent ? Sans aller jusqu'à voir le peuple commander au travers de sa personne109, ne peut-on pas voir en Bonaparte un chef “démocratique”, dans le sens où -bon gré mal gré, et éventuellement dans un sens machiavélien -il se fait l'écho de la volonté populaire, exprime et traduit d'une certaine manière (et notamment dans le Code) la loi de la majorité ?

  • 110 Il y a sans doute un lien intime à mettre en lumière entre le caractère idéologiquement peu marqué (...)

98D'autre part, on ne peut bien sûr s'empêcher de rapprocher régime napoléonien et régime gaulliste à propos de l'histoire politique du Code civil. Périodes dominées par un Exécutif fort, “au-dessus des partis”, exaltant la puissance de l'État et la souveraineté du peuple. Régimes moins doctrinaux que pragmatiques, gouvernant au nom de l’“intérêt national” ; moins “ politiques “ que technocratiques, plus sensibles à la cohésion nationale qu'à la liberté politique et aux assemblées parlementaires, et sous lesquels le Code a connu ses heures peut-être les plus intenses (création, d'une part ; et profondes réformes à partir de 1964 d'autre part), mais simultanément en en sortant renforcé et consolidé dans son existence et sa structure (notamment par l'abandon par les gouvernements gaullistes du projet de nouveau Code)110.

99Mais, comme il a survécu à ces réformes, le Code a survécu à Napoléon et de Gaulle. Il y a là matière à réflexions...

  • 111 Cf., dans le sillage bien sûr de Tocqueville : Rosanvallon, 1990 ; Furet, 1988, etc...
  • 112 Cf. Marcel Gauchet, «Les droits de l'homme ne sont pas une politique», Le débat, juillet 1980, p. (...)

100Comme on l'a avancé, cette longévité politique du Code symbolise plutôt, en effet, l'épanouissement de ce qui apparaît comme le grand bénéficiaire de la Révolution (et de son évolution postérieure, notamment dans les régimes napoléoniens et gaulliste précisément) : l'État111. Épanouissement légitime de surcroît si, comme l'écrit Marcel Gauchet112, et ainsi que ne l'auraient pas démenti Renouvier ou Fouillée, il était précisément nécessaire pour réaliser le programme individualiste des droits de l'homme...

L’“envahissement” du droit privé par le droit public.

  • 113 Cf. supra, I, 1, p. 135.
  • 114 Cf. en effet, dans le sillage de Montesquieu, ibid., p. 132.

101A propos de l'action de l'État, on se souvient à quel point, sous le Consulat, Portalis dénonçait l'illégitime et dangereuse généralisation du droit public, c'est-à-dire en quelque sorte la “politisation” du droit privé, qui s'était produite particulièrement sous la Convention113, bien que le caractère toujours “politique” du droit civil ne lui ait pas pour autant échappé114.

102De même, on a vu qu'au tournant du siècle, les solidaristes comme Bourgeois et Saleilles, à la grande satisfaction des socialistes comme Charles Andler, appellent à la “compénétration” du droit privé et public (notamment au nom de la solidarité sociale), alors, précisément, que les civilistes “libéraux” ou conservateurs comme Planiol dénoncent cette évolution comme pleine de dangers à l'égard de la liberté et des institutions juridiques de 1804 (et de la Révolution - de 1789). A cet époque, on utilise d'ailleurs souvent le terme de “socialisme” pour représenter cette action interventionniste de l'État.

  • 115 Cf. Savatier, 1954, 661 et s. et surtout «L'État envahissant», cours à la Semaine sociale de Renne (...)

103Après la Libération, cet “envahissement” du droit public, ce caractère “socialiste”, sont également relevés par les juristes, soit pour le dénoncer, soit pour le constater et en tirer des conclusions à l'égard des principes de 1804115.

104On touche ici à la question de la vision du rôle de l'État (et notamment le législateur et le juge) vis-à-vis de la société. Si son rôle est actif, s'il intervient dans les rapports privés pour protéger, équilibrer ; s'il “ redistribue “, s'il impose des contraintes, des limitations à la “liberté” du testateur par exemple, notamment sur la base d'un programme doctrinal ou philosophique explicite (Justice sociale, Démocratie, République, Socialisme...), alors on tend à parler effectivement d'extension du droit public...

105Ce n'est pas le lieu ici de développer ce thème immense. Rappelons seulement que cette distinction droit privé-droit public est plutôt d'inspiration “libérale”, dans le sens, comme on l'a vu dans l'introduction générale et parfois au cours de ce travail, d'une certaine anthropologie et philosophie politiques (notamment anglo-écossaise) qui tend à constituer la société civile (critère des sociétés éclairées et “civilisées”) comme autonome vis-à-vis de la sphère politique et de l’“État” (subordonné au maintien de cette société civile), et comme lieu des rapports spontanés, libres et égalitaires (égalité seulement juridique), éventuellement soumis à la loi naturelle ou à celle du marché, mais le moins possible à celle du législateur, surtout pas s'il est “républicain” ou inspiré par la loi de la majorité...

  • 116 La rédaction actuelle (qui date de 1889) est libellée ainsi : «L'exercice des droits civils est in (...)
  • 117 Cf. not. la description édifiante de Portalis rapportée dans notre Introduction générale, p. 18-19
  • 118 Cette idée, sans doute assez jansénisante, se retrouve très nettement chez Portalis, dans le silla (...)

106Bref, dans ce sens, le Code civil, qui, rappelons-le, distingue capacité civile et capacité politique (art. 7)116, marquerait la limite de cette sphère de “liberté” et de rapports “aimables et courtois”117 entre les individus... Rapports d'ailleurs finalement plus réglés par les (bonnes) mœurs et par une évolution “naturelle” (notamment le développement des “arts” et du “commerce”) que par le droit civil lui-même. Correctement éduqué, “civilisé”, disaient les jansénistes, l'individu, l'homo civilis, comme le gentleman anglais, n'a plus besoin du droit... Ou du moins n'oblige plus ce dernier à se mettre en action, à “mobiliser” sa force coactive, puisqu'il se comporte en personne “civilisée”118...

  • 119 Il n'est pas question ici de développer ce point. Rappelons seulement la force de ce courant “libé (...)

107Mais cette vision “ libérale”, que l'on retrouve bien sûr OutreManche119, reste une vision éminemment politique.

  • 120 Cf. supra, I, 3, p. 300 (Demolombe).

108On a vu d'ailleurs que les juristes du xixe siècle n'avaient pas sous-estimé le caractère intensément public et politique du droit civil (la propriété maintenant et justifiant la citoyenneté par exemple), et spécialement du droit de la famille120. Mais cela se produisait néanmoins dans un climat de légitimation du droit civil de 1804 comme un droit “naturel” définitivement établi, fondement de toute société “civilisée”, et que le Code ne faisait que consacrer.

109Il se trouve, de surcroît, que ce “droit naturel” est bien plus proche du droit civil français traditionnel que le “droit naturel” “ philosophique “ invoqué par les Conventionnels pour justifier leurs réformes familiales égalitaires ou les dispositions “sociales” de la Constitution de 1793.

110Mais ces derniers n'ont pas caché non plus que le but final des réformes civiles qu'ils poursuivaient était bien la constitution d'un peuple nouveau, républicain, “régénéré”, délivré des préjugés d'une part (grâce à l'Éducation nationale) et de l'insécurité économique d'autre part (grâce à une redistribution directe ou indirecte des richesses, notamment par l'action du droit successoral), action volontariste de transformation des individus et des structures sociales traditionnelles....

  • 121 Et encore de nos jours, d'autant plus que ni la notion de personne morale, ni la liberté d'associa (...)

111On voit qu'on touche là à ce qu'on a appelé (depuis l'époque moderne) la “liberté des Anciens”, par opposition à la “liberté des Modernes”, dont le Code civil semble plutôt être l'expression121.

  • 122 Cf. encore Atias, 1985, 12 : «Ce sont les interprétations du Code civil qui en ont accusé les tend (...)

112Pourtant, on l'a dit, nombre de “libéraux” se plaignent du Code, dénoncent son caractère trompeusement “individualiste et libéral”122 ; la facticité et la précarité des protections accordées aux droits individuels face à l'intérêt collectif et à l'action de l'État ; le danger des notions juridico-morales objectives comme la lésion, l'équité...

113Le Code civil échappe donc, ici, encore une fois, aux visions unilatérales des systèmes doctrinaux ; il est, comme la réalité, comme la Révolution elle-même, et plus encore comme la “démocratie”, complexe, divers, parfois contradictoire, riche de potentialités...

  • 123 Le retour de la hiérarchie familiale, de la puissance maritale et paternelle, l'absence de capacit (...)
  • 124 «Les lois civiles doivent interposer leur autorité entre les époux, entre les pères et les enfants (...)
  • 125 On pourrait proposer en effet de semblables développements à l'égard de la réglementation des rapp (...)

114Pour illustrer cette idée et terminer ces digressions sur la liberté des Anciens ou des Modernes avec le droit de la famille par exemple, ne peut-on pas dire que si certes le Code donne d'une certaine manière une physionomie presque “antique” à ce dernier123, la consécration qu'il réalise du principe de la légitimité de l'intervention de la loi dans le droit familial124, malgré le traditionalisme que les rédacteurs revendiquent en la matière, constitue un phénomène qui peut être interprété comme fondamentalement moderne, “démocratique” dans le sens moderne et individualiste de ce mot, c'est-à-dire de la démocratie pénétrant jusqu'au tréfonds de la société, dans les rapports domestiques125, familiaux, telle qu'on la voit se déployer de plus en plus depuis les années 1960 ?

  • 126 Cf. aussi en ce sens Cornu, 1990, 110, qui explique comment toutes les réformes “démocratiques» ap (...)

115En effet, le fondement théorique nécessaire et suffisant de l'intervention des lois civiles est posé en 1804 : il n'y a donc plus là qu'une différence de contenu, et de degré d'intervention, par rapport au droit familial “intermédiaire” de la Convention126.

  • 127 Cet auteur ne s'attache cependant qu'au droit économique (propriété et contrats), mais fait la mêm (...)

116Dans cette perspective, on comprend mieux les critiques portées au Code tant par les traditionalistes contre-révolutionnaires du xixe siècle que par les libéraux du xxe comme Christian Atias127...

  • 128 On sait que pour nombre de penseurs plutôt libéraux et anglo-saxons (mais pas seulement bien sûr), (...)

117Mais, immédiatement, ne pourra-t-on pas rétorquer que précisément, cette “intervention” de l'État pourrait tout autant ressortir de la démocratie “moderne” que de son homologue “antique”, spartiate par exemple (un homologue antique néanmoins “modernisé” et individualiste), au sens où cette volonté d'intervention pourrait aussi témoigner d'un désir de “politiser” la société, d'étendre les rapports de citoyenneté (au sens proprement politique du terme) au domaine familial et d'en faire, comme les jacobins, un enjeu politique, un objet de débats parlementaires, un modèle militant et promu par l'État, au détriment de l'existence d'une “société civile” autonome et relativement préservée de l'action inopinée et volontariste de ce dernier128... ?

  • 129 En conservant donc une certaine “autonomie» vis-à-vis du politique dans les rapports tant économiq (...)
  • 130 Voir not. dans l'opposition (assez solitaire d'ailleurs) de Robespierre à la distinction des citoy (...)
  • 131 Comparer avec la proposition de Irène Théry visant à distinguer, dans la législation familiale de (...)

118On pourrait alors dire que, d'une certaine manière, le Code de 1804 s'adresse avant tout à des individus - ou, mieux, à des individus chefs de famille et propriétaires -et désire avant tout former des “particuliers” membres d'une société civile conçue comme une émanation “naturelle” d'un processus de “civilisation” précisément129, alors que le projet de Cambacérès présenté en 1793 semble vouloir avant tout former des citoyens130, qui auront entre eux moins des rapports “naturels” (notamment de hiérarchies naturelles) que des rapports de citoyenneté, y compris au sein des rapports conjugaux, familiaux, et même entre le “maître”, le “domestique” ou “l'ouvrier”131...

119Cependant, le Code de 1804 avait pourtant conservé une dimension indéniablement révolutionnaire, en consacrant apparemment, et au moins partiellement, dans les textes, les principes d'égalité et de liberté civiles. Ce qui offrait aux législateurs postérieurs le fondement juridique adéquat pour assurer le déploiement de ces principes dans un sens plus “républicain”...

Quelle “démocratie” ?

  • 132 On n'est pas revenu ici sur les interprétations plus «techniques» du Code civil (qualités du Code, (...)
  • 133 Selon l'expression de Ph. Raynaud, “Les droits de l'homme, l'individu, le souverain», dans la revu (...)

120Pour terminer cette (pseudo) conclusion, risquons-nous en effet à proposer une hypothèse explicative de la variété et du caractère parfois contradictoire des interprétations politiques132 du Code civil français, précisément en rapport avec cette “inépuisable énigme” que constitue la démocratie133.

  • 134 Rappelons le programme que Ledru-Rollin fixait à la République : “Faire entrer des abstractions ph (...)
  • 135 Cf. le chap. IX du Manuel républicain (Renouvier, 1848), très explicite : «La République ne veut p (...)
  • 136 Cf. en effet not. Alain Touraine, Qu'est-ce que la démocratie ? Paris, Fayard, 1994, spéc. p. 108- (...)

121Posons comme postulat de départ que la “ vérité “ de la démocratie (ou “l'idéal” démocratique) telle qu'elle est comprise en France (et liée à l'idée de République) est exprimée par le tryptique républicain Liberté-Égalité-Fraternité, ainsi que les “Quarante-huitards” ont pu l'exprimer134, et tout spécialement selon nous, Charles Renouvier135, dans une perspective qui semble toujours d'actualité136.

  • 137 Cf. not. III, p. 745, et II, 1, notes 271 et 321 ; 2, note 322 ; 3, note 368.
  • 138 Un peu comme le Saint-Esprit par rapport au Père et au Fils, si on nous permet ce parallèle religi (...)
  • 139 Cf. III, p. 745 (R. Capitant).

122Accordons à René Capitant et aux solidaristes du début du siècle137 (ainsi qu'aux auteurs cités plus haut), que le dernier principe, qu'on l'appelle fraternité ou solidarité, ne constitue pas un véritable principe juridique de la démocratie -mais plutôt un idéal moral et en même temps une nécessité pratique138, sous peine de nier la liberté et de retomber dans un régime dans lequel “un principe métaphysique” impose des obligations aux individus sans leur consentement139...

123Mais posons comme hypothèse, que toute disparition ou minoration excessive de l'un des trois principes (à l'instar de l'une des trois couleurs du drapeau national) fait perdre son caractère “démocratique” au régime qui l'effectue, sauf éventuellement à devenir “démocratie libérale”, ou au contraire “démocratie socialiste” ou encore “économique et sociale”....

  • 140 Ou encore la «justice», ou l’»équité» comme le diraient de nombreux juristes (cf. par ex. Tissier (...)
  • 141 Ou «injustice», «inéquité», diraient les juristes.

124Bref, toute tentative de “substantification” définitive, de “cristallisation” théorique -un peu à l'instar du droit naturel dans l'École du droit naturel moderne - de la “démocratie”, a fortiori si elle est accomplie dans une optique doctrinale ou idéologique précise et militante et surtout dans un but de hiérarchisation (ou pire de sacrifice) entre les principes de liberté et d'égalité (ou de négation du principe de fraternité ou de solidarité), “ trahirait “ l'idéal (et la complexité) de la démocratie140, en creusant un “déficit” démocratique d'un côté ou de l'autre, qui confèrerait au régime en question, à plus ou moins long terme et de manière plus ou moins marquée et tolérable, une certaine illégitimité141.

125Car la démocratie, c'est la liberté mais aussi l'égalité et aussi une (au moins relative) “fraternité”. Les unes et les autres, bien qu'assez contradictoires, doivent être appliquées conjointement, sans pour autant que l'une d'entre elles devienne systématiquement prééminente. Dans cette mesure (et dans cette mesure seulement), la démocratie n'aurait pas de visage unique...

126Ces principes de la “démocratie” sont en effet flous, vagues. Assez en tout cas pour se prêter à des applications très diverses, de même que “l'individualisme libéral” peut s'entendre dans un sens de droite comme de gauche. Ces principes ont été et seront différemment interprétés suivant les époques : le contenu de la démocratie, de ses lois, de ces solutions, évolue et évoluera encore. En ce sens, la définition française de la démocratie serait plus “formelle” que réelle, matérielle ; sa nature ne serait pas homogène, combinant des principes contradictoires, objets de compromis incessants et renouvelés... Nature fuyante, dont le visage historique à un moment précis serait celui que les “ compromis “ réalisés entre les différents intérêts, forces, individus, groupes qui s'affrontent ou collaborent au sein de la société lui ont donnés.

  • 142 On saluera au passage les belles phrases d'un philosophe sur le droit, soulignant que ce dernier e (...)

127Ces compromis sont effectivement inéluctables. Les juristes (surtout les praticiens et notamment les magistrats) le savent bien, eux qui ont l'habitude de manipuler et d'appliquer dans les faits des principes aux exceptions nombreuses, des lois ou des droits opposés qu'il faut concilier, des faits complexes qu'il faut appréhender au travers de catégories juridiques, sans pour autant commettre d’“injustice”...142.

128Bref, pour arrêter ici ces développements très “libres”, qui demanderaient une articulation et une argumentation plus poussées et détaillées, revenons au Code civil : ne pourrait-on pas dire que, comme l'idéal démocratique français, toute tentative de “substantialisation” définitive et suffisante de son esprit et de son histoire, et même de son contenu, en tout cas en l'état actuel des recherches, tend à “trahir” sa nature réelle ? La présence dans le Code des principes de liberté et d'égalité, de fraternité ou du moins de solidarité et “d'équité” (certes à l'origine combinés dans une configuration particulière) rendent en effet ce dernier inépuisablement riche d'évolution.

  • 143 Cf. not. supra, II, 1, p. 438 (Saleilles) ; III, p. 745.

129Il est emblématique, à cet égard, que le Code ait été successivement qualifié de “démocratique”, puis ensuite critiqué sur ce plan, jusqu'à ce que les réformes actualisent et modifient le texte du Code (ou ne le modifient pas, de peur d'en faire un instrument de domination excessive du principe à rééquilibrer)143, pour atteindre cette nouvelle dimension “démocratique”.

130Il faut rappeler également ici que le Code n'a jamais véritablement satisfait aucune doctrine politique précise.

131Une certaine interprétation trop “libérale” sous-estime, sinon passe sous silence la dimension “collectiviste” et traditionaliste du Code ; une interprétation trop “révolutionnaire” tend à minorer l'importance de l'ancien droit et de l'idéologie traditionaliste des principaux rédacteurs ; une vision trop “matérialiste” tend précisément à oublier la présence de cette idéologie traditionaliste spiritualiste face à l'Idéologie, alors certes intellectuellement dominante ; une interprétation trop “spiritualiste”, notamment dans le sens de la “mystique” humaniste révolutionnaire, tend à faire l'économie des passages contraires, pourtant fort explicites, des Travaux préparatoires, etc...

132De plus, les interprétations, et même l'esprit et le texte du Code, ont considérablement évolués depuis 1804. Le sens de ces évolutions est remarquable : il s'est produit précisément vers un rééquilibrage au profit des principes qui avaient été par trop subordonnés dans le texte consulaire.

133A un droit économique trop “individualiste et libéral” (ou en tout cas appliqué comme tel) a répondu à partir de la fin du xixe siècle, sous la poussée “solidariste”, une “socialisation” des droits individuels, dont on peut se demander, comme le fait Jean Carbonnier,

  • 144 Carbonnier, 1990, 121.

“si elle n'est pas, plutôt qu'une infidélité à l'esprit de 1789 et même de 1804, la conclusion logique du principe d'égalité alors rappelé à la lumière”144.

  • 145 Ibid., 120 (c'est l'a. qui souligne).

134A un droit familial encore marqué par la vision traditionnelle d'une communauté hiérarchisée et fortement imbue de principes moraux, répond une évolution “individualiste et libérale” qui tend à émanciper les membres de la famille, à rétablir l'individualisme -que, comme le note encore Jean Carbonnier, le législateur de 1804 avait réservé au Pater familias, “dans sa pureté primitive” (celle de 1804, et, implicitement, celle de la Révolution)145.

135Mais, de plus, dans le droit économique, n'assiste-t-on pas aujourd'hui à un certain retour des idées “libérales”, de l'esprit d'entreprise et d'initiative, évoqué plus haut ? De concert pourtant avec la vogue de la “solidarité” ?

  • 146 Cette tendance ne se manifeste pas véritablement encore dans les formules légales, mais la créatio (...)

136De même, dans la législation familiale, n'assiste-t-on pas, concomitamment au déploiement des principes individualistes et libéraux, à un certain retour à l'idée de famille et à ses valeurs, notamment de solidarité, que rend encore plus utile, et nécessaire parfois, l'insécurité économique ressentie (et vécue) par un nombre croissant d'individus146 ?

137Depuis 1789 -1804 en l'occurrence -n'a-t-on pas toujours “tourné” autour de ces mêmes principes, en en cherchant la synthèse théorique ou le “dosage” adéquat et adapté aux circonstances du moment ?

138On pourra constater d'ailleurs que le droit civil du Code a toujours répondu à ces divers mouvements de façon mesurée, non systématique et unilatérale. Quant le législateur ou les magistrats limitent le droit de propriété, ils n'entendent pas pour autant consacrer toutes ces limitations dans la loi (comme l'abus de droit par exemple), ni réformer l'article 544. Quand ils votent ou appliquent les réformes familiales, il n'entendent pas détruire ou abandonner le modèle de la famille légitime, ni, inversement, consacrer l'idée de la famille comme personne morale autonome et distincte des membres qui la composent...

  • 147 Déclaration au Grand débat de France-Culture du 23 mai 1995 (avec aussi J.-F. Khan, J. Julliard et (...)

139Voilà où nous voudrions en venir. Nous pensons que, si, comme on l'a réaffirmé tout récemment (A.-G. Slama), “le centre politique français n'existe pas”, bien que “la France se gouverne [pourtant] au centre147, le Code civil constitue, à sa façon, le symbole et l'expression de ce gouvernement au centre.

  • 148 On a pu constater cette attitude par exemple dans les réticences des juristes à consacrer juridiqu (...)

140Les juristes, pour la plupart, et notamment les magistrats, depuis l'Ancien régime, ne représentent-ils pas, eux aussi, cet esprit de compromis, notamment quand ils cherchent à dépasser les clivages politiques et idéologiques en maintenant le droit civil dans une sphère “d'autonomie” précisément, davantage régie par la “justice” et “l'équité” que par les principes ou systèmes “philosophiques”, ou encore les doctrines et idéologies politiques148.

  • 149 On a plusieurs fois pu noter dans cette étude le caractère «transactionnel» du Code et les interpr (...)

141Sans aller (encore ?) jusqu'à dire qu'il est l'expression d'une sorte de “social-démocratie” (à la française et au sens large) que la société n'a pourtant jamais laissé s'épanouir formellement et durablement sur la scène politique, le Code apparaît bien comme un lieu par excellence de “transaction” juridique, politique, idéologique, comme une législation (encore aujourd'hui) de “compromis”, notamment entre les trois grands principes républicains149.

142Le succès actuel de cette méthode “social-démocrate” de gouvernement semble d'ailleurs promettre au texte consulaire un bel avenir...

  • 150 On notera au passage à cet égard les progrès au moins formels et apparents du «dialogue social», n (...)
  • 151 En posant l'hypothèse que c'est peut-être l'ampleur des divergences idéologiques ayant caractérisé (...)

143À moins que, précisément, si, sur la scène politique (et sociale)150, la société française s'accorde sur un relatif consensus autour de valeurs “centristes”, cela puisse représenter au contraire une véritable menace vis-àvis du texte actuel du Code151.

  • 152 La polysémie de ce dernier, renforcée par son caractère de législation résultant de compromis dive (...)
  • 153 Cf. supra, II, 2, p. 550 (Lévy et Jaurès).
  • 154 Voir par ex. en ce sens Carbonnier, 1982, 52, qui se demande, à propos du déclin du principe de l' (...)

144Le Code civil, non pas celui de 1804152, mais le Code civil français tel que son histoire politique et juridique le révèle (ce qui complique encore plus les choses), nous semble finalement, à la fois “libéral”, “bourgeois”, “révolutionnaire”, “démocratique”, “agrarien”, et “individualiste”, dans le sens politique de droite et de gauche que ces termes peuvent revêtir. Rappelons, par exemple, qu'on a pu y trouver des ferments de révolution socialiste, ou en tous cas des institutions qui peuvent être utilisées à cette fin153... De même qu'un caractère presqu'” anarchiste “, d'une certaine manière154.

145Mais le Code peut tout aussi bien apparaître comme “ antilibéral “, “ anti-individualiste “, “ anti-démocratique “ et “ anti-socialiste “, suivant les points de vue, les présupposés, la sélectivité ou bien le systématisme thématique ou idéologique des analyses, ainsi que le but “ militant “ que les chercheurs fixent parfois à leurs recherches.

146A l'approche du Bicentenaire de la codification, il serait sans doute opportun de s'interroger dès maintenant davantage sur l'homo civilis français qu'on va célébrer, avant que cette célébration ne soit l'ocasion de lui offrir encore d'autres visages...

  • 155 Cité supra, II, 3, p. 660.

“La vérité de l'histoire ne sera probablement pas ce qui a eu lieu”, écrivait Las Cases dans le Mémorial, “mais seulement ce qui sera raconté”155...

147Néanmoins, si cette histoire (et cette historiographie) du Code a pu être si variée, c'est aussi en raison de son texte même et de sa survivance, parfois bien au-delà, précisément, des interprétations qui en ont été données.

148Il peut, dès lors, dans une perspective d'explication historique ou de soutien théorique, être nécessaire de mener toujours davantage d'investigations sur l'époque de la création du texte, les intentions de ses rédacteurs, le climat politique, économique, intellectuel, les périodes antérieures (qui contiennent tant de prémisses juridiques et idéologiques du Code), afin de mieux saisir “l'esprit” (qui demeurera cependant toujours au moins complexe) du Code Napoléon. Et on pourra procéder de même pour les périodes postérieures.

149Mais, d'un autre côté, et comme le rappelait aux tribuns Benjamin Constant,

  • 156 Fenet, VIII, 127.

“[L]es rapports de vos commissions, les discours de vos orateurs, l'exposé même des motifs du Conseil d'État, toutes ces choses sont éphémères. Ce qui est durable, c'est la loi156.

150C'est en effet la persistance, au-delà des hommes et de leur paroles, et donc de leurs interprétations, de ce fait brut que constitue le texte de loi, du Code civil en tant que “ monument national “, et ayant traversé tous les régimes depuis 1804, qui le rend encore plus, et sans doute “indéfiniment problématique”, sur le plan de la philosophie politique.

151(Sanzay, le 10 septembre 1995)

Notes

1 Nous nous permettons de renvoyer à deux de nos études, qui tentent (comme celle indiquée infra, note 3) d'amorcer la constitution d'une problématique théorique du sens politique du Code civil : “Droit, idéologie et politique dans le Code civil français de 1804», Revue interdisciplinaire d'études juridiques, N° 29, 1992, p. 85 et s. ; “La naissance du concept de droit social en France : une problématique de la liberté et de la solidarité», Revue de la recherche juridique, 1994-3, p. 773 et s.

2 Plutôt en effet inspirées par le dirigisme économique jusqu'aux années 1970, les restrictions à la liberté contractuelle sont depuis lors principalement motivées par la protection des consommateurs. Cf. La protection des consommateurs, Travaux de l'Association Henri Capitant, t. XXIV, Paris, Dalloz, 1973, et Gérard Cornu, “L'évolution du droit des contrats en France», Revue internationale de droit comparé, 1979, p. 447 et s.

3 On se permet de renvoyer ici à notre étude “Le Code civil face aux défis de la société moderne : une perspective comparative entre la révision française de 1904 et le nouveau Code civil du Québec de 1994», Revue de droit de Mc Gill/Mc Gill Law Journal, vol. 39, N° 4, décembre 1994, p. 845 et s.(1994-a).

4 Voir notamment sur ce point Carbonnier, 1965, 590-591 et plus généralement la deuxième partie de son Essai sur les lois, Paris, Répertoire du Notariat Defrénois, 1979, où “l'esprit» de chacune des lois successives de ce grand mouvement de réformes familiales de 1964 à 1977 est présenté. Voir aussi, plus synthétiquement et avec un peu plus de recul, Jacqueline Rubellin-Devichi, L'évolution du statut civil de la famille depuis 1945, Paris, CNRS, 1983.

5 En rappelant au passage le rôle éminent auxquels les réformateurs de 1904 vouaient le juge et la jurisprudence, citons aujourd'hui l'étude de Anne Laude, où l'on constate que les juges vont même jusqu'à consacrer l'existence d'un contrat (et donc d'obligations contractuelles) contre le gré des parties (La reconnaissance par le juge de l'existence d'un contrat, PU d'Aix-Marseille, 1992). Mais les dispositions du Code de 1804 (et plus encore son esprit, pensons-nous) n'autorisent-elles pas, comme le notait Saleilles par exemple, un tel « interventionnisme » ? Puisqu'on a évoqué Saleilles, rappelons au passage (mais il faudrait y revenir abondamment), que la conception “sociologique» de la loi qu'il défendait à l'époque du Centenaire, après avoir été assez largement utilisée lors des réformes familiales (cf. Carbonnier, 1979 ; et 1972, p. 397 ; sur la “sociologie législative»), est en passe de s'imposer en pratique (cf. par ex. Evaluation législative et lois expérimentales, dir. Ch.-A. Morand, PU d'Aix-Marseille, 1993).

6 La bibliographie est ici considérable, comme la plupart des sujets qu'on aborde dans cette conclusion. Contentons-nous, outre les références données sur ces divers thèmes dans le corps de la thèse, de renvoyer aux contributions synthétiques contenues dans les actes des Journées Savatier consacrées à L'évolution contemporaine du droit des contrats, Paris, Puf, 1986 ; Le contrat aujourd'hui : comparaison franco-anglaises (dir. A. Tunc), Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1987 ; ainsi qu'au numéro thématique de la revue Droits consacrée au Contrat (N° 12, 1990).

7 Et que sous l'ancien droit, puisque Domat et surtout Pothier exposaient déjà la vision individualiste et égalitaire du contrat qu'on retrouve dans les projets révolutionnaires de Code civil et dans le texte de 1804 (cf. supra, I, 1, note 507 ; II, 2, p. 489).

8 Laissons-nous aller à donner, à défaut de pouvoir développer davantage sa substance, quelques détails et références bibliographiques sur ce thème qui nous est cher. Rappelons que de grands capitaines d'industrie ont relancé ce thème dans une campagne de presse menée en 1993, bientôt relayée par une partie de la presse elle-même (not. le grand quotidien régional Ouest-France, dont les tendances “démocrates-chrétiennes» sont manifestes -cf. par ex. “L'entreprise citoyenne», éditorial de François-Régis Hutin des 22-23 mai 1993), et par le Gouvernement de l'époque, de même que les suivants jusqu'à l'actuel : le nouveau Premier ministre Alain Juppé a évoqué largement ce thème en juillet 1995, en faisant, de même que le nouveau Président, appel au “sens civique» des employeurs ; dès janvier, le candidat Jacques Chirac avait d'ailleurs annoncé que l'entreprise doit devenir un “espace de citoyenneté» en accueillant les jeunes en quête d'insertion et les adultes en cours de reconversion (Ouest-France du 10 janvier 1995, p. 2). Notons de plus que le “référendum patronal» (celui qu'appelait de ses vœ ux Emmanuel Gounot en 1913) se développe (modestement) en France, et que si on ne parle plus beaucoup d’“autogestion», le thème de la “démocratie dans l'entreprise» est à l'honneur... Cf. not. Jacques Benoit, “patron élu par ses salariés», qui présente son expérience personnelle et les moyens d'être “citoyen dans l'Entreprise» dans l'Entreprise démocratique, Entretiens avec Damian Yurkievich, Lyon, Chronique sociale, 1995. Et aussi Dominique Martin, Démocratie industrielle. La participation directe dans les entreprises, Paris, Puf, 1994.

9 Outre les “manifestes» de grands “ténors» libéraux tels Henri Lepage et Guy Sorman (sans compter les auteurs étangers), renvoyons d'une part, à l'étude générale du sociologue Alain Erhenberg, Le culte de la performance, Paris, Calmann-Lévy, 1991 ; d'autre part, sur un plan politique (aussi anecdotique qu'emblématique), à l'appel explicite du Président Chirac et du Gouvernement en direction des “Deux millions sept cent mille entrepreneurs qui sont les forces vives de la Nation»... (déclaration télévisée du candidat Chirac lors de la campagne présidentielle le 2 mai 1995). Et, en contre-point (ou en complément dirons d'autres) des affirmations “solidaristes» des gouvernants évoquées plus haut, les spécialistes de droit du travail par exemple constatent que la loi dite “Madelin» du 11 février 1994 sur le contrat individuel de travail “magnifie la liberté d'entreprendre» et révèle que pour les auteurs et promoteurs de ce texte, le salariat n'est plus la norme, pas plus que la subordination (cf. Jean-Emmanuel Ray, Droit du travail. Droit vivant, Rueil-Malmaison, Editions Liaisons, 4e éd., 1995, p. xiii). Cf. également dans un registre voisin les inquiétudes d'Alain Supiot à l'égard d'un Code du travail qui accentuerait le développement de la société “à deux vitesses» en révélant un déficit accentué par la loi “Madelin» - de protection des plus faibles (alors que le niveau de protection des salariés “classiques» n'a jamais été aussi élevé), par une sorte de “sous-droit» précarisant du travail pourrait-on dire. Mais l'auteur plaide néanmoins pour une “libération» du travail, au sens de la sortie de la définition étroite de travail salarié au profit d'un concept juridique protecteur englobant “toutes les formes d'activités créatrices et productrices» ; l'objectif étant de favoriser, entre ceux qui sont “entrepreneurs d'autrui» et ceux qui sont “entrepris», l'épanouissement de ceux qui veulent “être entrepreneurs d'eux-mêmes» (Critique du droit du travail, Paris, Puf, Les voies du droit, 1994).

10 Renvoyons ici par exemple au numéro 1 de la revue Droits (notamment à l’“Ouverture» critique de Christian Atias (ainsi que la bibliographie qu'il a réalisé) et à l'article de François Terré sur l'évolution du droit positif depuis le Code civil). Cf. aussi la thèse de F. Zenati, La nature juridique de la propriété. Contribution à la théorie du droit subjectif, Lyon, 1981, ainsi que celle de Jean-Marc Trigeaud, La possession des biens immobiliers, préf. F. Terré, Paris, Economica, 1981.

11 J. Carbonnier, Droit civil. Introduction. Les personnes (1960), Paris, Puf, Thémis, 1990, p. 131. On pourrait aussi se reporter avec profit à une autre référence déjà utilisée, Enjeux et valeurs d'un Code civil moderne (coll.), Journées Maximilien Caron 1990, Montréal, Thémis, 1991.

12 On pourra se reporter ici au numéro thématique des Cahiers du CURAPP : “La solidarité, un sentiment républicain ?», Paris, Puf, 1992, et spécialement à l'article de Jacques Chevallier (“La résurgence du thème de la solidarité») ; celui de Louis Moreau de Bellaing (“Le solidarisme et ses commentaires actuels»), ainsi que celui, plus spécifique, de Emmanuel Borla sur le RMI. Cf. aussi dans la Bibliographie thématique, N° 4-2. Encore de manière aussi anecdotique qu'emblématique, rapportons quelques faits ou discours politiques du moment : la réquisition de logements vides par le maire de Paris ; la récurrence du thème de la “fracture sociale» ; l'augmentation du SMIC de 4 % annoncée en juillet 1995 par Alain Juppé malgré les réticences explicites du patronat comme -non pas une mesure de relance de la consommation -mais de “justice sociale» ; et, au moment où l'on termine ce texte, la déclaration du président Chirac sur France 2 le 5 septembre 1995, qui répond comme en écho aux déclarations de Léon Bourgeois et de Combes en 1904 (cf. supra, II, 1, p. 400-401) : “Pour lutter contre la fracture sociale, la solidarité impose à ceux qui ont quelque chose de donner un peu à ceux qui ont moins».

13 Cf. not. sur ce point François Furet, Jacques Julliard et Pierre Rosanvallon, La République du centre, Paris, Calmann-Lévy, coll. Pluriel, 2e éd. avec postface et dossier de presse par P. Rosanvallon, 1988.

14 On consultera avec profit sur ce thème (certes de manière “anecdotique») l’“Introduction» de Lionel Jospin, alors ministre de l'Education nationale, au recueil par ailleurs fort utile L'esprit de 1789 et des droits de l'homme, préf. C. Nicolet, Paris, Larousse, 1989. Ou encore la préface de Michel Rocard, tout aussi révélatrice, à Vercors, Moi, Aristide Briand, essai d'autoportrait (1981), rééd. Bruxelles, Complexe, 1993, qui affirme certes se sentir plus proche de Jaurès que de Briand, mais “n'hésite pas», entre ce dernier et Clemenceau, découvrant “beaucoup plus d'éthique politique» chez l'ex-socialiste indépendant devenu modéré (social-démocrate ?), principal acteur de la loi de séparation de 1905 et prix Nobel de la paix en 1925 (défenseur d'une “politique d'organisation démocratique de la planète»).

15 Cf. supra, II, 2, p. 465. On peut méditer en comparaison à cet égard sur le sens actuel de cette expression, utilisée en effet assez souvent pour signifier un accord fondamental ou “structurel» sur le plan économique et social (et non politique) entre “partenaires sociaux» (avec ou sans l'État), un peu sur le modèle des accords Matignon ou de Grenelle. Cf. not. Lionel Jospin dans Ouest-France du 11 janvier 1995, p. 2, et Robert Chapuis, membre du PSU, qui milite actuellement pour “une nouvelle forme de contrat social» à propos de la réorganisation des rapports travail-temps libre dans notre société...

16 Cf. supra, I, 3, p. 288. Cette idée est encore reprise aujourd'hui, not. par J. Carbonnier, “Le Code civil», in La nation (dans la série Les lieux de mémoire), Gallimard, 1986, II, p. 309 (et aussi Carbonnier, 1990, 120, 133).

17 Sur cette évolution juridique de la responsabilité civile, sur lequel se penchent aujourd'hui des “intellectuels» (cf. note suivante), mais que les juristes, comme on l'a vu dans la partie II, constatent et discutent depuis fort longtemps, consulter la thèse réputée de Geneviève Viney, Le déclin de la responsabilité individuelle, Paris, 1965, ainsi que ses analyses postérieures, dans son ouvrage Les obligations -la responsabilité : Conditions, t. IV du Traité de droit civil (dir. J. Ghestin), Paris, LGDJ, 1982, et le numéro des Archives de philosophie du droit consacré à la responsabilité (1977). Sans remonter aux réformateurs de l'époque du Centenaire (sauf à rappeler au passage à quel point - sans même parler de Duguit, Hauriou, Teisseire, Saleilles - des juristes plus modérés comme Colin et Capitant, Gény et Marcel Laborde-Lacoste, autour de la première guerre mondiale, affirment déjà que c'est dorénavant le dommage et non plus la faute qui s'impose en pratique comme le fondement de la responsabilité civile - cf. Arnaud, 1975, 96 s., et l'évolution subséquente, p. 140 s.), voir aussi René Savatier, “Vers la socialisation de la responsabilité et des risques individuels», Dalloz hebdomadaire, 1931, Chronique, p. 9 et s. (qui s'inquiète, comme Ripert et les frères Mazeaud, de cette évolution), et les fameuses thèses de Henri Capitant, De la cause des obligations (Paris, 3e éd., 1927) et de Boris Starck, Essai d'une théorie générale de la responsabilité civile... (Paris, 1947), qui reconstruit entièrement le droit de la responsabilité à partir des droits de la victime et de la notion de dommage. En droit positif français actuel, on assiste, au travers des lois (celle de 1985 sur les accidents de la circulation notamment) et des solutions souvent plus pragmatiques que doctrinales de la jurisprudence (et alors que l'unanimité théorique et doctrinale est loin de régner chez les auteurs), à une coexistence (une transaction ? un compromis ?) d'au moins deux fondements de la responsabilité civile : la faute et le risque, avec en toile de fond la victoire de l'idée des droits quasi-intangibles à réparation de la victime. Cf. not. les exposés détaillés de Flour et Aubert, Droit civil. Les obligations. vol. II. Le fait juridique, Paris, A. Colin, 1981, p. 77 et s. ; Viney, 1982 ; et encore la vaste synthèse historique, théorique et comparative de André Tunc dans La responsabilité civile, Paris, LGDJ, 1981. Pour être rapidement (et presque) tout-à-fait à jour du droit positif actuel, on se reportera notamment à la courte mais claire synthèse de Patrice Jourdain, Les principes de la responsabilité civile, Paris, Puf, Connaissance du droit, 1992.

18 Cf. not. le vibrant essai de Pascal Bruckner, La tentation de l'innocence, Paris, Grasset, 1995, qui dénonce l'infantilisme et la victimisation grandissants. Cf. aussi le débat entre, en attaque, Laurence Engel, “Vers une nouvelle approche de la responsabilité. Le droit français face à la dérive américaine» (dans Esprit de juin 1993) et, en défense, L. Cohen-Tanuggi et M. Ruegg, “Responsabilité civile : la dérive des continents ?» (Le débat de sept-oct 1993).

19 Cf. Introduction générale, p. 18-19 ; I, 1, p. 134 s., et passim.

20 Cf. par ex. les inquiétudes d'une célèbre militante féministe, Evelyne Sullerot, qui dénonce les effets pervers de la “disparition» (juridique et sociale) des pères et de l'éclatement des familles (Quels pères ? Quels fils ?, Paris, Fayard, 1992), inquiétude reprise, de manière peut-être un peu trop caricaturale, par les psychanalistes Simone et Moussa Nabati, Le père, à quoi ça sert ?, Paris, Jouvence, 1994. Cf. aussi, dans un autre registre, les inquiètudes de la sociologue du droit Irène Théry (Le démariage. Justice et vie privée, Paris, Odile Jacob, 1993), qui discerne, à propos de l'évolution du droit et des mœurs (notamment judiciaires) du divorce, une tendance, dans les comportements relatifs à la vie familiale dans son ensemble, à “l'étanchéisation» de la sphère privée au détriment de l'espace public et de la loi commune. Evolution pernicieuse, d'une part parce que le silence de la loi ou la liberté qu'elle (ou le magistrat) laisse peut déboucher sur une autre loi, celle du plus fort (p. 175 s.) ; d'autre part et surtout, d'un point de vue de philosophie politique (qui se rattache explicitement à Tocqueville), parce que cet “hyperindividualisme», associé à la montée en puissance des “savoirs-experts» en même temps qu'un certain paternalisme moraliste des juges (qui confondent “l'aide, la morale et la justice»), conduit selon l'auteur à la “tutélarisation» et à l'infantilisation des individus. L'atomisation sociale, le repli des individus sur leur vie privée, le refus de la loi commune “au nom de l'indépendance absolue de l'individu» sont lourds de menaces pour la liberté ; l'auteur rappelle, avant de conclure son ouvrage sur une citation de Tocqueville, 1981, II, 323-324, “le lien profond qui peut unir liberté et servitude» (p. 390 et s.). Voir un peu dans le même registre, mais plus généralement, (et à rapprocher aussi de Bruckner, 1995), Gilles Lipovetsky, qui, après nous avoir affirmé l'avènement de “l'ère du vide» (c'est-à-dire de l'individualisme, au travers, malgré les apparences, des évènements de mai 68), nous décrit les différentes manifestations de la société “postmoraliste» (mais qui n'est pas sans éthique) où nous vivons dorénavant selon lui (Le crépuscule du devoir. L'éthique indolore des temps démocratiques, Paris, Gallimard, 1992).

21 Cf. not. supra, II, 2, p. 470 s., sur l'attitude des juristes, même réformateurs à propos du statut de la femme mariée et du divorce.

22 Cf. supra, II, 2, p. 469 ; 3, p. 633 s. Voir particulièrement l'étude de Pierre Rosanvallon, Le sacre du citoyen, Paris, Gallimard, Bibliothèque des Histoires, 1992, sur la difficile conquête du suffrage universel, spécialement à l'égard des femmes (p. 393 et s.). L'auteur suit un cheminement similaire du point de vue de l'État et de son rôle, dans L'État en France de 1789 à nos jours, Paris, Seuil, UH, 1990. Voir aussi la belle synthèse de François Furet, La Révolution, 2 vol., Paris, Hachette, Pluriel, 1988, également utilisée notre recherche.

23 Cf. par ex. Troplong, vitupérant contre le divorce et l'article 1370, et délimitant strictement, dans le sillage de Guizot et de Cousin, les domaines respectifs de la “justice» et de la “charité» (supra, II, 3, p. 630).

24 Tant du côté contre-révolutionnaire (de Balzac à Le Play, en passant par Veuillot et Coquille, puis l'Action française), qui stigmatise en général tout ce qu'il y a de “révolutionnaire» dans le Code (égalité successorale surtout), que du côté “révolutionnaire» au sens marxiste ou anarchiste, qui dénonce précisément le déficit de principes “révolutionnaires» et le caractère factice et insuffisant de l'égalité civile.

25 Rappelons l'hostilité des libéraux, que nous avons constaté, à l'égard de la notion de lésion, de bonne foi et d'équité (spécialement dans les contrats), de création légale d'obligations contractuelles, etc.... autant de possibilités pour le juge et pour l'État de s'immiscer illégitimement dans les rapports entre particuliers.

26 Cf. notamment les critiques de Atias, 1985, à l'égard du caractère illusoire de la protection de la propriété privée par l'article 544 et de la dimension “collectiviste» des articles 1370 et 645 par ex. Cf. aussi du même auteur et encore plus nettement, “La propriété, une tradition libérale à inventer», dans Un droit inviolable et sacré, Paris, ADEF, 1991, p. 119 et s. (cf. infra). Dans un sens tout aussi radicalement “libéral» (pour s'en tenir encore une fois aux auteurs francais), cf. Patrick Simon, Le droit, une arme politique, Paris, Cruz, 1988 et La main invisible et le droit (dont on a perdu les références).

27 C'est notamment le cas de A.-J. Arnaud, dans son Essai d'analyse structurale du Code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, LGDJ, 1973. Dans sa postface, le sémiologue Georges Mounin regrette que l'auteur, malgré la qualité de son “analyse structurale», se soit cru obligé d'employer ce qu'on pourrait appeler une “phraséologie marxiste de la démystification» en postulant que “les porte-parole de la bourgeoisie de 1804 étaient pleinement conscients de l'opération idéologique de dissimulation de leur vrais mobiles» (...) : ils ont “déguisé» tous les individus en citoyens pour les “leurrer» (p. 11) ; le Code est un “mythe» au sens propre et marxiste du terme (24), dont il faut “démasquer le soi-disant humanisme» et “l'alibi idéaliste» (147, 153)». Et bien que ne réfutant pas, malgré cette “formulation polémique», “la démonstration du caractère du Code comme expression de l'idéologie bourgeoise», Mounin rappelle qu’“il y a péril à projeter, sans enquêtes historiques et psychosociologiques minutieuses, la netteté de nos analyses d'aujourd'hui dans la tête des gens de 1804. (...) Il semble que c'est nier le caractère propre des idéologies que de les faire totalement conscientes d'elles-mêmes (...). D'autre part, “l'interprétateur est toujours, lui aussi, conditionné» (p. 181-182).

28 Cf. not. supra, II, 2, p. 550.

29 La plupart des premières interprétations du Code étaient en général portées à souligner en effet cette dimension (cf. supra, I, 3), que l'on retrouve aussi chez les apologues de Portalis et les ecclésiastiques “concordataires» de la fin du xixe siècle.

30 Cf. tout récemment les nombreux et importants travaux de Xavier Martin (cf. I, 1, notes 5, et infra, notes 38 et 66).

31 Nul n'est besoin d'insister sur l'extrême divergence de lectures qu'ont pu connaître ces textes (et leur héros Jésus), particulièrement sous la Révolution d'une part, et au xixe siècle d'autre part, de l'extrême droite à l'extrême gauche.

32 Cf. not. la formule du Code comme “arche sainte» de la nation supra, I, 3, p. 223. Cf. aussi Arnaud, 1975, 44, qui utilise le qualificatif de “bible» à l'égard du Code, que nous avons également repris (cf. notre introduction et Niort, 1992-a, 85 et 109). Locré, 1805, 8, justifait quant à lui la publication des travaux préparatoires du Code civil pour éviter les erreurs (et les hardiesses) interprétatives, invoquant l'exemple des Textes saints, “le Livre le plus clair» selon lui et pourtant si diversement interprété. Voir dans le même sens Bressolles, 1852, 361-362, justifiant de manière similaire la lecture complète de ces mêmes travaux préparatoires, critiquant l'utilisation très ponctuelle et limitée par les juristes de son temps (et encore aujourd'hui) de morceaux de phrases prononcés dans ceux-ci. Bressolles renvoie à la réponse ironique du Cardinal de Boston, Mgr Cheverus, qui avait critiqué par l'absurde les abus selon lui commis par des pasteurs américains utilisant des passages isolés de l'Evangile pour les “recomposer» dans un sens très personnel, en rapprochant Math. XXXV, 5 (“[judas] se retira pour se pendre») et Luc, X, 37 (“Va, et toi, fais de même»). Quant à Portalis, il comparait les Livres saints “à des champs de bataille où les hommes de tous les partis vont comme au pillage, où ils s'attaquent souvent avec les mêmes armes et livrent des combats d'où tous croient sortir victorieux» (Portalis, Des Préjugés, 1763, cité par LEDUC, 1990, 11, qui rapporte également que Sainte-Beuve se plaira à rapprocher ce passage de la lettre CXXXIV des Lettres persanes de Montesquieu).

33 Ghestin et Goubeaux, 1990, 99. Cf. aussi Weill et Terré, 1979, 98 (“L'esprit du Code est l'esprit individualiste, libéral, défendu par les philosophes du xviiie siècle» - cf. la même phrase dans Terré, 1991, 49). Gérard Cornu et Jean Carbonnier n'emploient pas, semble-t-il, la formule “individualiste et libéral», au profit d'une inspiration “révolutionnaire» du Code, qui, pour ces auteurs et not. pour Carbonnier, implique certes un esprit d’“individualisme», qui constitue “une triple exaltation de l'égalité, de la liberté et de la volonté de l'homme» -cf. Carbonnier, 1990, 118. Cf. aussi Philippe Malaurie, Droit civil. Introduction générale, Paris, Cujas, 1994, p. 157 et s.

34 Cf. notamment, à la suite de Gounot et de grands juristes du xxe siècle, supra, II, 3, note 505 (Colin et Capitant) ; III, notes 320 (Flour) et 310 (Savatier), et encore de ce dernier : “L'autonomie de la volonté fut, en 1804, l'assise philosophique du droit civil français des contrats. L'article 1134 portait l'hommage des codificateurs à la liberté individuelle de l'homme, créatrice de droit» (Savatier, 1959-a, 30) : Flour et Aubert, 1990, 74-75 ; Weill et Terré, 1979, 103 ; Terré, 1991, 51 ; Cornu, 1990, 107 ; Malaurie, 1994, 157 s., etc. Mais cette référence est ambigüe chez les auteurs, et plus encore quant on tente une vue d'ensemble de la “doctrine» juridique (“académique») actuelle sur ce point ; un certain flou règne quant à la dimension seulement juridique (donc limitée et subordonnée à la loi - le principe de liberté contractuelle ou de liberté des conventions si l'on veut -cf. supra, I, 2, notes 278 et 287) ; ou au contraire également philosophique (au sens de Gounot) du principe (appelé aussi “théorie», “dogme», “doctrine» par les auteurs) de “l'autonomie de la volonté» dans l'esprit et/ou le texte du Code. Chez Carbonnier, on ne retrouve pas aujourd'hui l'idée de la consécration de la théorie de l’“autonomie de la volonté» dans l'article 1134 au moment où l'auteur présente “l'esprit» général du Code civil et où il évoque pourtant cet article (Carbonnier, 1990, 118 - cf. néanmoins dans les éditions antérieures et notamment celle de 1984 citée infra, note 79). Mais dès 1982, dans son vol. sur Les Obligations, l'auteur avait présenté une version nuancée, à la recherche d'une voie moyenne, d'une part entre droit et philosophie, d'autre part entre consécration absolue et rejet absolu de la théorie de l'autonomie de la volonté par le Code Napoléon : “[l'autonomie de la volonté] est une théorie de philosophie juridique suivant laquelle la volonté humaine est à elle-même sa propre loi [l'a. souligne], se créé sa propre obligation. Si l'homme est obligé [par contrat], c'est parce qu'il l'a voulu (...). Cette théorie a marqué le C. C., en harmonie avec l'idéologie individualiste de 1804. (...). Il faut prendre garde, toutefois, que l'autonomie n'a jamais été posée comme un absolu dans les lois ; même en 1804, l'affirmation philosophique avait dû, pour passer dans le Code, se tempérer de restrictions». Plus loin, l'auteur rattache, “en tant que théorie de philosophie juridique», l'autonomie de la volonté à l'École du droit naturel (moderne), qui n'avait d'ailleurs fait que “prolonger des courants antérieurs» (le droit romain, dans ses efforts pour exalter la voluntas ; le droit canonique, qui “donna une valeur morale et religieuse à l'engagement de l'homme») ; au climat de la “veille de la Révolution», not. favorable au volontarisme du fait des théories politiques de Rousseau. “Mais c'est davantage encore à Kant qu'il convient de rapporter la théorie en ce qu'elle a de catégorique (l'expression même d'autonomie de la volonté semble empruntée à la Critique de la raison pratique)». (Carbonnier, 1982, 45-46 et 51-52, avec réf., not., pour le kantisme, à Caro, Fouillée et Accolas).

35 Cf. ibid., et 1990, 117-119, où, rappelons-le, la formule “autonomie de la volonté» n'est plus employée (mais où l'article 1134 est toujours rapproché du “Contrat social»). On tirera d'ailleurs profit à comparer ce paragraphe de Carbonnier avec ceux de Boulanger, 1950, 59-60 (cité partiellement supra, III, note 308), et Savatier, not. 1954, 638 (cf. aussi ibid. note 310) : la version de Jean Carbonnier nous apparaît comme une synthèse de ces deux-là.

36 Cf. supra, II, 3, p. 627 s. (Tissier), et III, p. 737, 741-742 (La Morandière et René Capitant). Cf. aussi plus nettement Arnaud, 1973, qui, dans le sillage de Michel Villey, ne rattache pas l'autonomie de la volonté à l'individualisme libéral moderne mais plutôt à l'apport rationaliste et individualiste de l'École du droit naturel moderne : [Le principe de l'autonomie de la volonté] n'évoque pas seulement un certain rôle [juridique] - qui peut être capital - de la volonté. Il est l'expression de tout un système philosophique adapté au droit (...). A la base de l'édifice social, se trouve l'individu, c'est-à-dire une volonté libre. La liberté fait de l'être humain son propre maître» (p. 197 et s. ; l'auteur renvoie à Gounot, 1912, qui a “magnifiquement» résumé cette philosophie). Bien que dénonçant le caractère “importé» du principe philosophique de l'autonomie de la volonté (c'est-à-dire non spécifique à la tradition juridique française), l'auteur n'en conteste pas la réalité dans l'article 1134, contre les propres déclarations des rédacteurs d'ailleurs.... Alors qu'il n'a fait que démontrer à notre avis la réalité, au travers de l'article 1134, de la consécration par le Code d'un volontarisme juridique traditionnel (cf. supra, I, 2, note 278 et II, 2, note 330), tempéré de plus par un moralisme jansénisant (exprimé par la formule “[conventions] légalement formées» - au sens de l'ordre public et des bonnes mœurs), ce sur quoi Arnaud insiste d'ailleurs (p. 209 et s.). On a évoqué plus haut à diverses reprises combien la revendication par des auteurs progressistes sociaux-démocrates ou socialisants de cette interprétation “libérale» de l'esprit et du Code civil pouvait servir à mieux en faire ressortir la dimension “bourgeoise», c'est-à-dire en l'espèce illégitime et antidémocratique...

37 Cf. sur principalement sur tous ces point Halpérin, 1992 ; Sagnac, 1899 ; et la Bibliographie thématique, N° 1-2.

38 Cf. ici les études de Xavier Martin, spécialement “Sur l'essor et l'essence de l'individualisme libéral en France», Bulletin de la Société française d'histoire des idées et d'histoire religieuse, N° 3, 1986, p. 37 et s. ; et “L'individualisme libéral en France autour de 1800 : essai de spectroscopie», Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique, N° 4, 1987, p. 87 et s. Voir aussi mes développements dans Niort, 1991, 210 s., et 1992-a.

39 Cf. par ex. Godechot, 1979, 95 (pour la Constitution de l'an III) ; Denis Woronoff, La République bourgeoise, de Thermidor à Brumaire, 1794-1799, Paris, Seuil, Points, Nouvelle histoire de la France contemporaine, 1972 (alors que la période précédente est qualifiée de République jacobine - par Marc Bouloiseau, dans la même collection) ; Georges Soria, Grande histoire de la Révolution française, Paris, Bordas, 1987, spécialement tome II, chapitre intitulé “La bourgeoisie au pouvoir», p. 353 et s. ; Albert Soboul, La Révolution française, nouv. éd. revue et augmentée du Précis d'histoire de la Révolution française (1962), avant-propos de C. Mazauric, Paris, Gallimard, Tel, 1992, p. 516 s. ; 604 s. La bourgeoisie a mené la Révolution à son profit et en a effectivement profité. C'est d'ailleurs selon l'auteur plutôt la nouvelle bourgeoisie (et pas celle d'Ancien régime) qui a profité de la Révolution : les hommes d'affaires et les chefs d'entreprises... Ainsi certes que tous les “propriétaires». Cette vision dichotomique de la bourgeoisie était déjà celle de Jaurès, cité ici par Soria, 1987, II, 363 : “Quand on dit que la Révolution a été une révolution bourgeoise, il faut s'entendre ; celle-ci n'a pas été faite par une oligarchie bourgeoise ; elle a été faite, au contraire, contre l'oligarchie bourgeoise qui s'était incorporée dans l'Ancien régime, et la bourgeoisie révolutionnaire avait assez de confiance en la force de ses richesses, de ses lumières, de son grand esprit d'entreprise, pour se confondre, sans peur, dans la grande masse du Tiers État».

40 Cf. par ex. Godechot, 1968, 693 ; et Soboul, 1983 (cf.infra).

41 Cf. not. supra, I, 3 note 557.

42 Cf. supra, I, 3, section 2, B, C, et D, et la conclusion de cette partie.

43 Cf. Constant et Molé, respectivement I, 3, p. 281 et 315.

44 De nombreux auteurs contemporains s'accordent d'ailleurs à reconnaître que le Code a été réalisé dans l'unique objectif de consacrer et de protéger la propriété immobilière, ou plus généralement les intérêts des possédants, au détriment de ceux des indigents, des “travailleurs», des non-possédants en général (on va revenir plus bas sur les nuances). Cf. not. Tulard, 1987, 175 (qui renvoie à Bertaud cité infra) et dans Les Révolutions, de 1789 à 1851, tome IV de l'Histoire de France (dir. J. Favier), Paris, Fayard, 1985, p. 213 et s. ; Soboul, 1983 ; Godechot, 1968, 693 ; Jean-Paul Bertaud, La France de Napoléon (1799-1815), Paris, Messidor, 1987, p. 48. Voir aussi chez Terré, 1991, 51 et 55 ; et Carbonnier, 1986, 300, qui, à défaut de les épouser totalement, fait écho aux critiques “de gauche» adressées au Code sur ce plan (“ce ne sont pas les pauvres qui semblent l'émouvoir [le Code], mais les appauvris, les rafalés, les déclassés. Tant pis pour les non-possédants à titre héréditaire : le livre national est fermé devant eux»), en rappelant immédiatement qu'on pourrait rétorquer que les pauvres pourront tout de même pénétrer dans le Code par les actes de l'état-civil... Voir néanmoins plus nettement Carbonnier, 1981, 329-330. Mais rappelons que des libéraux comme Atias, 1991, 120-121, nient le caractère “libéral» du Code et du régime de la propriété qu'il consacre, au motif que, d'une part, la notion de droit subjectif est incompatible avec la pensée libérale, et d'autre part, qu'aux yeux des (vrais) libéraux, “la propriété ne naît pas de la reconnaissance qu'en consent parcimonieusement un État fondateur» ; alors que Simon, 1988, 22 s., affirme que le Code Napoléon a permis l'amélioration du statut des prolétaires. On mesure ici l'ampleur, encore actuelle, des divergences d'interprétations du Code de 1804.

45 W. Sombart, Le bourgeois (1913), trad. fr., Paris, Payot, rééd. 1966. L'auteur distingue nettement un bourgeois “vieux style» antérieur à l'expansion du grand capitalisme, et un bourgeois “nouveau style», qui s'épanouit dans la société industrielle libérale d'après 1850. Le premier se réfère à des normes morales rigoureuses (fixées par les canonistes italiens du xve siècle et les protestants du xvie et xviie siècles : Honesty, Industry, Frugality (tempérance, notamment sexuelle). Le second s'affranchit de ses règles morales austères, et notamment de la dernière des “vertus» citées. Cf. aussi en ce sens Max Weber, L'éthique protestante et l'esprit du capitalisme, trad. fr., Paris, Plon, 1964, qui insiste sur l'extrême rigorisme moral de cette idéologie bourgeoise traditionnelle. Il faudrait, d'autre part, évoquer la transformation sociologique de la classe "bourgeoise" au xixe siècle, plusieurs “nouvelles couches» (comme dira Gambetta) “bourgeoises» issues des classes “populaires» arrivant progressivement et successivement à l'aisance, aux côtés des bourgeoisies “libérale» (au sens de profession libérale), terrienne, et surtout financière, directement bénéficiaires de la Révolution (et de la monarchie de Juillet). Cf. not. Félix Ponteil, Les classes bourgeoises et l'avènement de la démocratie (18151914), Paris, Albin Michel, 1968.

46 On ne rappelle peut-être pas assez souvent, malgré les analyses de Pierre Rosanvallon (Le libéralisme économique. Histoire de l'idée de marché, Paris, Seuil, Points Politique, 1989), combien Smith représente bien le bourgeois “vieux style» (et combien celui-ci diffère du bourgeois “nouveau style»), et encore moins à quel point son idéologie morale ressemble à celle de Domat ou Pothier. Smith apparaît comme un “bourgeois» bien particulier, quant, à l'instar de la méfiance des rédacteurs de 1804 envers la haute finance et la spéculation (ou le jeu), il n'hésite pas à prétendre que, par définition, l'intérêt des capitalistes commerçants et manufacturiers “ne saurait être exactement le même que l'intérêt de la société» (Smith, 1990, 102-103, 121-123, etc.). N'oublions pas, d'autre part et inversement, que les apologues de la “société indutrielle» et ceux qui voudront ériger la “classe des producteurs» en classe politiquement dominante seront aussi des socialistes ou sociologues, tels Saint-Simon ou Comte (cf. not. Ansart, 1987).

47 Arnaud, 1973, 152. L'auteur entend d'ailleurs par l'expression “paix bourgeoise» “Le nouvel ordre social, commun à l'Occident, qui (...) succéda [à la Pax Ecclesiae de la chrétienté médiévale]. Produit de la philosophie moderne, elle fut clairement définie à l'époque de Hugo Grotius, et se trouve aujourd'hui compromise. Nés sur ces restes, nous voulons nous en débarrasser» (p. 3). Rappelons que Albert Soboul reprendra à son compte les analyses de A.-J. Arnaud sur le Code civil et consacrera l'introduction de La France napoléonienne (Paris, Arthaud, 1983), à la présentation critique de cette “législation de classe». Une présentation à notre avis nettement plus “marxisante» orthodoxe, notamment dans l'emploi du qualificatif “bourgeois»... (cf. aussi supra, note 39). Mais tout ceci reste flou : qu'entend-t-on précisément par “Bourgeois» ? Notable ou capitaliste ? Bourgeoisie libérale et citadine ou propriétaires ruraux ? Les appréciations des auteurs divergent (cf. infra).

48 Cf. supra, II, 3, p. 637 s.

49 Savatier, 1954, 639 (et cf. supra, III, note 316). Francois Furet semble partager cette analyse quand il affirme que “Dans ces articles [du Code] qui ont été si souvent lus de façon anachronique comme annonciateurs de l'économie capitaliste, c'est une France rurale qui confirme ses droits, à la fois bourgeoise et paysanne, issue elle-même d'une très longue histoire, libérée de la tutelle humiliante, coûteuse et inutile des seigneurs. (...) C'est une nation de propriétaires qui fixe pour toujours ses droits sur la terre» (Furet, 1988, I, 425). Ceci n'enlève bien sûr pas pour autant selon l'auteur (et selon Savatier) son caractère “bourgeois» au régime napoléonien (par ex. p. 419-420). Mais quand F. Furet évoque ensuite “l'infléchissement du nouveau droit civil [de 1804] vers le conservatisme», notamment en ce qui concerne la famille (avec un quasi retour selon lui à la Patria Potestas des Romains, sous l'influence de Bonaparte), il ne semble pas relier ce traditionalisme familial avec précisément le caractère “agrarien» (ou encore bourgeois “vieux style») du Code.

50 Savatier, 1954, idem. On pourrait cependant méditer longtemps cette affirmation, quand on sait qu'un Décret-Loi du 17 juin 1938 permet de déroger à la règle “Nul n'est censé rester dans l'indivision» successorale (art. 815 originel complété) et à celle du partage égal des biens en nature (art. 832 al.2 complété), en ouvrant largement les possibilités d'attribution de l'ensemble de l'exploitation agricole au conjoint survivant ou à l'un des cohéritiers. Cette disposition, consacrée à nouveau par la loi d'orientation agricole du 4 juillet 1980 (art 832 al. 3), a d'ailleurs fait tâche d'huile : une loi de 1982 l'a étendue à “toute entreprise commerciale, industrielle ou artisanale» (art. 832 en vigueur, al. 3 et 4). Face à cette dérogation importante à l'esprit égalitaire du Code, on peut parler soit de “trahison», soit, au contraire de déploiement des velléités inégalitaires des rédacteurs, qui souhaitaient préserver les patrimoines (cf. supra, I, 2, p. 176 s.). On se trouve ici en présence -à l'instar d'ailleurs des articles 1134 et 544 -d'une disposition légale qui peut se lire très différemment et donner des résultats divergents dans l'application pratique, suivant que l'on fait prévaloir l'une des propositions qu'il contient sur l'autre : “Dans la formation et composition des lots, on doit éviter, autant que possible, de morceler les héritages et de diviser les exploitations ; et il convient de faire entrer dans chaque lot, s'il se peut, la même quantité de meubles, d'immeubles, de droits ou de créances de même nature ou valeur» (art. 832 C.N.).

51 Savatier, 1954, 639. Cf. les variations sur ce thème chez Carbonnier, qui parfois reconnaît que l'absence de réglementation précise des biens mobiliers dans le Code s'explique sans doute par un souci de promotion à leur égard (Carbonnier, 1981, 329-330), mais nuance ailleurs son propos en rappelant l'influence d'un “moralisme chrétien» (janséniste) dans le Code contrebalançant l'individualisme d'une part et expliquant peut-être, à l'instar du jeu, une “répugnance» à l'égard de la “fortune mobilière» (Carbonnier, 1990, 128).

52 Cf. en effet sur cette question supra, I, 2, p. 199 s.

53 Rappelons que les premières demandes de révision (émanant de juristes libéraux) ont dénoncé l'insuffisante et inadéquate prise en compte et protection des biens (et notamment capitaux) mobiliers par le Code (cf. supra, I, 3, p. 285 s. et II, 2, p. 451).

54 Cf. I, 2, p. 175.

55 Savatier affirme en effet que non seulement la classe des “propriétaires ruraux» conserve la “religion de la terre (...) mais encore elle lui associe cette idée que ceux qui s'enrichissent sont ceux qui le méritent ; car, volontiers, les ruraux regarderaient encore les pauvres comme des paresseux ou des sots» (Savatier, 1954, 639).

56 Savatier affirme très clairement que le Code n'est pas celui de la bourgeoisie commerçante, mais, par contre, que le (même modeste) propriétaire terrien - nommé “bourgeois» en l'espèce est déjà un peu capitaliste (l'auteur remarque même que les articles 455 et 456 C.N. régissant l'administration de la tutelle sous-entendent nettement que le tuteur doit normalement avoir à placer et à faire fructifier, chaque année, des “excédents de revenus»). Mais il affirme aussi (comme Saleilles) que “l'âge industriel» est bien postérieur au Code (Savatier, 1954, 639, 646). L'idée de classe bourgeoise et l'idée de classe capitaliste ne sont d'ailleurs pas identiques, et la période habituellement qualifiée de “domination bourgeoise» pas forcément située par tous les auteurs sous la Révolution ou la monarchie de Juillet, ainsi que le révèle notamment la formule célèbre de Saint-Simon selon laquelle la monarchie absolue aurait déjà été un “long règne de vile bourgeoisie». Cf. notre point de vue supra, not. I, 2, note 329 et III, p. 738, qui rejoint notamment celui de Tulard, 1987, 313 et 320 dans l'idée selon laquelle c'est moins, en tout cas sous l'Empire, pour les “bourgeois» ou les “notables» que Napoléon “roule», que pour lui-même, et au service de ses ambitions personnelles et dynastiques... Sur le débat concernant le caractère “capitaliste» du Code, voir encore les formules relativement imprécises et parfois ambigües de Godechot, 1968 (“[le Code], rédigé par des bourgeois, a en vue uniquement l'intérêt de la classe possédante (...). En déclarant dans son article 1134 (...), il a singulièrement renforcé le libéralisme économique et contribué à l'essor du capitalisme. Il n'en reste pas moins que le code civil a été rédigé pour une nation où les paysans formaient encore l'immense majorité de la population»). Voir de même chez Bertaud, 1984, la combinaison de la vision “agrarienne», “possédante» et (pré ?-)capitaliste : les classes dominantes de l'époque sont assises sur la richesse foncière, mais une nouvelle aristocratie financière se déploie, et le régime napoléonien, tel qu'il apparaît lors de la seconde Restauration, a bien offert “au capitalisme français les bases de son développement futur» (p. 132). Cf. aussi Soboul, 1983, introduction, qui en réfère à “la bonne conscience bourgeoise de Portalis», dénonce le Code comme un “système de contrainte renvoyant à un contexte socio-économique précis : la société bourgeoise, la domination de la bourgeoisie, de son mode d'existence», et plus spécialement, au travers du “masque» d'un “humanisme juridique», consacre “le règne de la propriété, la domination de la bourgeoisie», mais note qu’“en fait, le Code civil s'intéresse surtout à la propriété foncière» ; que (invoquant Arnaud) les rédacteurs du Code “ne pouvaient que refléter l'état d'esprit de leur classe : l'ambition du bourgeois, au tournant du siècle, n'était-elle pas “de laisser un bien honnête au bout d'une carrière parcourue sans reproche» ?». Cette “primauté bourgeoise fondée sur la propriété foncière» ne ressort-elle pas cependant davantage du bourgeois “vieux style» ? Peut-on l'amalgamer avec la bourgeoisie libérale et capitaliste (celle de “l'État libéral, tel qu'il allait fonctionner en France de 1815 jusque vers 1880») à laquelle l'auteur se réfère à la fin de son introduction, puis, plus loin, en disant que ce n'est qu'en 1830que les notables prirent enfin, pour un siècle, possession de l'État et de la France» (comparer avec supra, note 39 où Soboul voit, comme résultat pratique de la Révolution, la vieille bourgeoisie (d'Ancien régime) vaincue par la “nouvelle bourgeoisie» des hommes d'affaires et des chefs d'entreprise) ? Voir encore le point de vue de Soboul et sa discussion de diverses critiques du caractère “bourgeois» de la Révolution dans “Comprendre la Révolution», Introduction générale à La Révolution, tome II de La civilisation et la Révolution française, Paris, Arthaud, 1982. On peut citer encore Claude Nicolet (L'Idée républicaine en France (1789-1924). Essai d'histoire critique, Paris, Gallimard, 1982, rééd. Tel, 1994, p. 380, qui écrit que le Code civil peut s'analyser comme “le reflet des préoccupations rurales et bourgeoises de la société française post-révolutionnaire».
Quant à nous, notre sentiment reste cependant (à ce stade des recherches et surtout des réflexions) assez proche d'une vision effectivement “de classe» de l'idéologie du Code (mais, comme le dit G. Mounin plus haut, une idéologie pas encore pleinement consciente d'elle-même et de ses conséquences juridiques liées à la révolution industrielle et à la paupérisation) sauf à douter de la pertinence de l'amalgame entre le “possédant» (notamment terrien) et le “bourgeois» (et encore moins le “capitaliste» au sens du grand financier de la monarchie de Juillet ou du Second Empire), et en réservant de développer les conséquences de la distinction entre le bourgeois “vieux style» (dont le Code reste très représentatif) et le bourgeois “nouveau style»... En réservant aussi l'idée selon laquelle le caractère “bourgeois» du Code n'est peut-être finalement rien autre qu'un caractère “démocratique», aussi bien dans le sens moderne et tocquevillien que dans celui de Royer-Collard ou de Guizot, puisqu'il ne s'oppose pas véritablement à l'extension de l'accès à la propriété... C'est d'ailleurs, comme on l'a suggéré, sans doute bien plus la “volonté politique» que le texte de 1804 qui sera au xixe siècle le garant de “l'ordre bourgeois» (cf. I, 3, p. 289 s.).
Voir encore la position originale mais quelque peu ambigüe de Carbonnier, 1990, 129-130 et 1986, 306 : dans le premier texte, il rejette la vision de André-Jean Arnaud et s'attaque à la “doctrine marxiste» qui présente le Code comme “un moment historique dans la lutte des classes», en expliquant que “l'hypothèse d'une complicité objective entre le Code civil et le capitalisme (en supposant que le capitalisme soit une mauvaise fréquentation), voire d'une relation quelconque entre les deux», n'est pas facile à vérifier “scientifiquement». En réalité, selon Carbonnier (dans le sillage de Saleilles, 1904), malgré les critiques des “socialistes» selon lesquelles le Code était “réactionnaire», spécialement à cause de son mutisme sur les relations de travail (l'auteur renvoie à Leroy, 1898 et Tissier, 1904), c'est d'ailleurs un bien que le Code n'ait pas réglementé le contrat de travail : “heureusement ; car, s'il l'avait réglementé, il eût bien gêné le développement du droit ouvrier». ll poursuit, invoquant la jurisprudence du xixe siècle, en affirmant que “les procès civils que le Code servit alors à résoudre ne recouvraient de conflits de classe que par accident. Il semble que la plupart des procès se déroulaient à l'intérieur d'une même classe, la classe moyenne largement entendue, ou, si l'on veut, les classes moyennes». D'ailleurs, selon l'auteur, actuellement, “dans les sociétés modernes, le droit reste essentiellement l'affaire des classes moyennes, que le haut et le bas n'y touchent que du bout des doigts»... Carbonnier avait présenté et discuté brièvement cette idée dans le second texte, avec des intuitions intéressantes mais un certain flottement sémantique dans une formulation quelque peu enigmatique : l'auteur évoque “la théorie» selon laquelle “le droit civil, en général, est l'affaire des seules classes moyennes, bourgeoises, en un sens étendu, bürgerliches Gesetzbuch [l'a. souligne]. Au sommet les puissants l'esquivent, en bas, les misérables le fuient. Les moyens - les médiocres - s'y attachent, il le faut bien, n'ayant pas les arguments qui leur donneraient licence de s'en passer, l'argent en abondance et le dénuement absolu». Puis Carbonnier commente ainsi : “On remarquera, toutefois, que la théorie paraît se prêter à être réversible : ceux des extrêmes, ceux d'en bas surtout, ne se font-ils pas bourgeois dans la mesure même où ils en arrivent à user pour eux du droit civil ? De la marée montante [actuelle] de pourvois qui submerge les trois chambres civiles [l'a. souligne] de la Cour de cassation, des sociologues, peut-être rapides, aimeront induire, mieux que la popularisation du Code civil, l'embourgeoisiement des classes populaires par l'utilisation du Code». Il me semble que la position de Carbonnier serait clarifiée et renforcée par l'abandon de l'utilisation du concept de “bourgeoisie» au profit d'une référence au concept tocquevillien de démocratie. Je laisse le lecteur juger. Cf. enfin une version encore un peu différente dans Carbonnier, 1981 (acceptation du terme “bourgeois» mais insistance sur distinction entre “bourgeoisie financière» et “bourgeoise foncière», qui sont en “tension») et encore Carbonnier, 1990, 119 : de la Restauration jusque “vers 1880 (...), la France eut, dans toute cette période, un seul gouvernement, celui de la grande bourgeoisie libérale», mais il y avait - comme le notait Marx - un “combat mené contre l'aristocratie terrienne (le C. Nap. était encore très rural) par la classe montante des financiers». Cf. aussi Terré, 1991, 57-59 : le Code est effectivement “protecteur des possédants» ; “on a pu dire qu'il était le code de la bourgeoisie capitaliste, de cette bourgeoisie qui a fait dévier la Révolution» - tout en adoptant par ailleurs (et paradoxalement, dirions-nous en l'espèce) un régime successoral excessivement égalitaire qui a eu des répercussions restrictives sur la natalité. Mais, selon l'auteur, si “toutes ces critiques sont fondées, on ne peut en faire le reproche au Code civil qui s'explique par son temps».

57 Cf. supra, I, 1, p. 49 s. sur l'esprit du Concordat, et 3, section 2, D et conclusion.

58 Cf. not. J. Carbonnier, “La sécularisation du droit civil par le Code civil des Français», Cristianesimo, secolarizzazione e diritto moderno (dir. L. Lombardi Vallauri et G. Dilcher), Milan, 1981, p. 1007 et s. (1981-a). Certes, cette sécularisation (que, rappelons-le, le Code ne fait que reprendre de la Révolution, et spécialement de la loi du 21 septembre 1792) est d'une certaine manière très nette. Le Code reste muet sur les confessions. Rien ne transparaît en effet à cet égard dans le texte du Code (cf. encore Carbonnier, 1986, 311), même s'il en va tout autrement de son esprit. Portalis est resté fidèle à la distinction des “deux puissances», dont il avait déjà exposé les modalités en 1766, et peut affirmer nettement, en 1804, qu’“un des grands bienfaits du Code est d'avoir fait cesser toutes les différences civiles entre les hommes qui professent des cultes différents... (voir la suite supra, I, 1, note 482), dans le droit fil d'ailleurs ne l'oublions pas - de la politique napoléonienne de “fusion nationale». Mais - et c'est encore plus net dès qu'on prend du recul sur le Code en envisageant sa dimension politique - Portalis est celui qui affirme aussi (en plein accord avec Bonaparte) qu'il a réussi (y compris dans sa personne même d'ailleurs, puisqu'il a été à la fois un des principaux artisans du Code et des Articles organiques et de la politique religieuse de Bonaparte) à “réconcilier la religion avec le ciel» ; que “toute doctrine est fausse, qui ne réunit pas à la fois Dieu, l'homme et la société» ; et que la morale sans le secours “coactif» de la religion “ne serait qu'une justice sans tribunaux»... (cf. supra, I, 3, notes 598, 553, et p. 302). On voit donc qu'on peut faire (et il a été fait) deux lectures de Portalis et par conséquent du Code lui-même. D'autant plus, comme on l'a vu, que l'idéologie spiritualiste des commissaires-rédacteurs se retrouvera au travers des premières interprétations juridiques du Code (notamment à l'égard du droit naturel) (cf. I, 3, section 1). Voir aussi la vision de Frédéric Portalis supra, ibid., p. 301.

59 Sorel, 1904, xxxii. On ne peut ici que renvoyer à cette belle et significative description de l'homo civilis (en l'occurrence homo agricola) par l'auteur, qui loue les rédacteurs, et spécialement Bonaparte, d'avoir si bien senti, saisi et consacré dans le Code le “caractère national» (p. xxx-xxxv).

60 Cf. supra, I, 3, D, et spécialement Troplong, 1848-1850, qui associe, identifie même, “démocratie» et civilisation chrétienne, droit naturel (philosophique et révolutionnaire) et loi naturelle (chrétienne).

61 Le grand constitutionnaliste Edouard Laboulaye pourra ainsi, de concert avec Troplong, affirmer que c'est la “charité chrétienne qui conduit à consacrer l'égalité politique» (“Locke, législateur de la Caroline», Revue de législation et de jurisprudence, XXXVIII, p. 225 s.), à une époque où, certes, le message chrétien est également revendiqué par les socialistes et les républicains avancés.

62 Cf. supra, I, 3, p. 234. Voir aussi les débats sur l'article 4 et les pouvoirs qu'il confère au juge (cf. ibid., 1, p. 115 s.).

63 Cf. not. supra, II, 3, note 425.

64 Cf. not. Yves-Marie Hilaire, “La contre-société chrétienne», dans 2000 ans d'histoire chrétienne, 1976, p. 116 et s. et sa référence à Lacordaire, Lamenais, Montalembert, Benoît-Joseph Labre, puis Sangnier, Péguy...

65 Chez Balzac la critique des lois successorales du Code va de pair avec la dénonciation générale du règne de l'individualisme égoïste et matérialiste instauré par la Révolution. Cf. par ex. supra, II, 3, note 118).

66 Cf. supra, I, 1, p. 73-74, Xavier Martin entend dévoiler également ce matérialisme dans L'Idéologie (et ses racines dans la philosophie des Lumières) et dans l'esprit de la Déclaration des droits de l'Homme de 1789. Cf. not. à propos de ce dernier point, “Sur l'homme de la Déclaration des droits», Droits, N° 8, 1988, p. 83 et s. (1988-a) ; et plus globalement l'ouvrage Nature humaine et Révolution française, Bouère, Dominique Martin Morin, 1994. Une des conséquences de ce matérialisme selon l'auteur est le caractère factice de la vision du Code comme consacrant la théorie philosophique (et même juridique) de “l'autonomie de la volonté» (cf. infra) ou de tout véritable individualisme : faisant référence à la formule de Sieyès sur la “mécanique sociale» (“Jamais on ne comprendra le mécanisme social si l'on ne prend pas le parti d'analyser une société comme une machine ordinaire» - on pourrait citer aussi l'expression “machines de travail» que l'abbé employait au moment de la discussion sur le marc d'argent), l'auteur écrit : « l'on s'étonne qu'une annonce si décisive n'émeuve pas davantage les glossateurs [de la Déclaration] quant au réel degré d'autonomie, de volonté, de liberté reconnu à des hommes voués de la sorte au sec destin des rouages » (Martin, 1988, 84). A la page suivante, il résume ainsi l'anthropologie de Cabanis, un des fers de lance de l'Idéologie post-thermodorienne : « La vogue d'Helvétius [surtout sous le Directoire] traduit celle d'un matérialisme crânement réducteur dont le héraut, Cabanis, tient à honneur de traiter l'Homme en viande complexe, machinalement sujette aux notions de l'égoïsme, et ne ressortissant qu'à l'animalité, où seulement le distingue un certain débit de l'excrétion dite pensée». Au travers de ce « matérialisme », c'est à « l'individualisme philosophique et à sa projection politique » atomiste et abstraite que l'auteur entend s'en prendre, ce « faux individualisme » qui ampute « l'humain de sa densité sociale et le social de son épaisseur humaine »...

67 X. Martin remarque avec satisfaction que Jean Carbonnier, dans ses paragraphes d'éloge à l'esprit du Code évoqués plus haut, a remplacé le terme « spiritualité » par celui de « volonté » entre les éditions 1982 et 1987 de son Introduction (Carbonnier, 1990). Un terme assurément plus défendable... et philosophiquement plus neutre. Voir aussi Carbonnier, 1986, 310 (L'article 1134 « consacrant le principe de la liberté contractuelle »). Voir une évolution similaire chez Weill et Terré, 1979, 103 (« le Code proclame l'autonomie de la volonté ») et Terré, 1991, 51 (« Le Code affirme (art. 1134), en des termes relevant de la théorie de l'autonomie de la volonté, la liberté contractuelle »). Mais ces auteurs restent malgré tout, dans la suite de leur présentation, attachés à une vision très “individualiste et libérale» de cet article 1134.

68 Savatier les introduit en disant que si, certes, le « matérialisme » du Code ne peut être nié dans une certaine mesure, notamment parce que son objet technique principal est les biens et les richesses, ce matérialisme s'explique par le fait que « La libération qu'il [le Code] consacre et qu'il sert comme une mystique, est principalement celle de la propriété et des contrats concernant les biens ». Mais le soin que les rédacteurs prennent des biens, comme l'avait dit ailleurs l'auteur, reste « l'expression d'une mystique implicitement mise au service de la personne » (cf. supra, III, note 313). R. Savatier cite pourtant la réglementation du contrat de louage de service humain (aujourd'hui contrat de travail), placée dans la même famille de contrats que ceux de louage des animaux. Il avait rappelé également plus haut le classement des régimes matrimoniaux dans le Livre consacré aux « manières d'acquérir la propriété » (Livre III) plutôt que dans celui consacré aux “personnes» (Livre I), dans lequel d'ailleurs il reconnaît aussi que presque toutes les dispositions s'intéressent plus à la situation patrimoniale que personnelle de l'individu (ex. des art. 450 s., 481 s., et 513 s., qui ne s'occupent que des biens des incapables, mineurs et faibles d'esprit). Carbonnier et Terré sont d'accord, bien qu'eux aussi concluent au caractère finalement « humaniste » ou « personnaliste » du Code.

69 L'auteur a souligné trois fois.

70 Savatier, 1954, 641.

71 Carbonnier, 1990, 119.

72 L'auteur souligne.

73 Il s'agit ici sans doute d'un renvoi implicite à Jean Carbonnier, avant du moins qu'il ne procède à la substitution de la "volonté» à la “spiritualité» au panthéon des valeurs exaltées par le Code (cf. supra).

74 Cornu, 1990, 106-107.

75 Rappelons que Jean Carbonnier a émis des doutes sur l'utilité d'une plongée dans les travaux préparatoires dans le cadre d'une analyse “sociologique» du Code civil (cf. supra, I, 1, note 13).

76 Comme en écho à l'aphorisme de Bonaparte (“Dans l'état de société, l'homme ne fait presque rien par le mouvement de sa volonté», cité supra, I, 2, note 268), de Staël écrivait en effet que “La question métaphysique du libre-arbitre de l'homme était devenue très inutile sous le règne de Bonaparte» (Considérations sur la Révolution française (1818), rééd. Paris, Tallandier, 1983, p. 388). Cf. aussi supra, I, 2, note 296. Xavier Martin, qui a douté un temps sur ce point, a décidément lavé de Staël de tout soupçon de matérialisme, mais a découvert en même temps dans ses œuvres un puissant appui à ses propres analyses (cf. “Madame de Staël, Napoléon et les Idéologues : pour un réajustement des perspectives», Bulletin de la Société française d'histoire des idées et d'histoire religieuse, N° 7, 1990, p. 11 et s.).

77 L'auteur souligne.

78 l'auteur renvoie pour plus de détail à ses études «De l'insensibilité des rédacteurs du Code civil à l'altruisme» (Revue historique de droit français et étranger, N° 4, 1982), et «Nature humaine et Code Napoléon» (Droits, N° 2, 1985). Mais l'étude qu'on va citer plus bas note 80 (ainsi que son ouvrage bien sûr) est beaucoup plus richement documentée que la précédente.

79 Référence à la formule de Jean Carbonnier : «L'article 1134, citadelle de l'autonomie de la volonté, compare, de façon expressive, le contrat à la loi» (citée par l'auteur dans l'édition 1984 de son Introduction - tome I de son manuel de Droit civil, N° 43).

80 Martin, 1987, 117 et 127 (cette dernière citation a déjà été rapportée supra, I, 2, p. 185).

81 X. Martin cite Cabanis et Destutt de Tracy, l'un professant que «tels qu'ils sortent des mains de la nature», les hommes sont «ignorants, imbéciles et grossiers» ; l'autre que «L'état de nature est celui de la stupidité et de l'incapacité absolue». Cf. idem, p. 95, et voir supra, I, 1, p. 63 s.

82 Cf. II, 3, section 2, E (kantisme et Code civil).

83 Cf. I, 1, p. 73 s. Rappelons ici l'ouvrage de X. Martin, 1990 (très documenté), et le riche numéro thématique de la revue Dix-huitième siècle consacré au «matérialisme des Lumières» (ainsi que les études de Léon Poliakov citées dans les notes auxquelles on renvoie).

84 Cf. supra, I, 1, notes 292 et 296.

85 Cf. ibid., p. 77 s.

86 Renvoyons encore aux études de Pierre Rosanvallon et de Claude Gauthier sur le sujet (cf. bibliographie thématique, N° 2-3).

87 Tocqueville l'annonce en tout cas pessimistement, quant il affirme que dans les temps démocratiques, «lorsqu'il n'existe plus d'autorité en matière de religion non plus qu'en matière politique, les hommes s'effrayent bientôt à l'aspect de cette indépendance sans limites. (...) Comme tout remue dans le monde des intelligences, ils veulent, du moins, que tout soit ferme et stable dans l'ordre matériel, et, ne pouvant plus reprendre leur anciennes croyances, ils se donnent un maître». De plus, et surtout pour notre propos, «l'égalité (...) suggère alors aux hommes “des instincts fort dangereux ; elle tend à les isoler les uns des autres ; pour porter chacun d'eux à ne s'occuper que de lui seul. Elle ouvre démesurément leur âme à l'amour des jouissances matérielles». Et plus loin, le député de Valognes écrit : «Il n'y a pas de pouvoir sur terre qui puisse empêcher que l'égalité croissante des conditions ne porte l'esprit humain vers la recherche de l'utile, et ne dispose chaque citoyen à se resserrer en lui-même. Il faut donc s'attendre que l'intérêt individuel deviendra plus que jamais le principal, sinon l'unique mobile des actions des hommes» (Tocqueville, 1981, II, 31 et 156).

88 Mobilité qui est considérablement moins gênée que sous l'Ancien régime (avec ses ordres et ses corporations), dans une société “atomisée» par la Révolution (not. par les lois Le Chapelier), où l'argent -disons plutôt la fortune -devient à peu près le seul critère de distinction, de valorisation et d'élévation sociales. Sans compter l'influence du personnage de Napoléon lui-même (dont le régime encourageait d'ailleurs les individus à produire et à prospérer plutôt qu'à faire de la «politique» ou de la philosophie). Guillaume de Berthier de Sauvigny, dans La Restauration (1955), Paris, Flammarion, 1990, p. 246, rappelle que «La Révolution et l'Empire ont déclenché, dans toutes les couches de la société un mouvement ascensionnel général, qui déplace rapidement les individus et les familles sur l'échelle des valeurs que constituent les fortunes et les professions». Il rapporte aussi le dialogue que Louis Veuillot prêtait à ses parents sous la Restauration : «Ma pauvre Marianne, tu es folle. Est-ce qu'on a jamais vu des enfants d'ouvriers comme nous devenus notaires ? Pourquoi pas ! Napoléon était caporal, il est bien devenu Empereur».

89 Mais dans cette perspective il faudrait retrancher toute la partie du Code relative au droit familial, qui, au moins en apparence et malgré sa «sécularisation», semble relever plus de la morale «vieux style»... que de celle des temps “démocratiques».

90 Dans ces conditions, et revenant aux appréciations des juristes sur «l'individualisme libéral» du Code évoqué plus haut, on pourrait alors peut-être plutôt parler de «démocratie individualiste et libérale» (dans le sens assez négatif des termes) pour qualifier le régime socio-politique dont le Code semble exprimer le versant juridique...

91 Cf. supra, I, 1, p. 69 s. (où l'on rappelle qu'un des leitmotiv des néo-monarchistes et néo-chrétiens du Consulat, et que défend également Portalis, est que les apologues de la perfectibilité humaine «confondent sans cesse les progrès des sciences naturelles avec ceux de la morale et de l'art de gouverner». On voit bien ici comment un certain «spirtualisme», définissant une nature humaine fondamentalement pêcheresse et corrompue, qui ne doit son salut (selon les protestants et jansénistes) qu'à la Grâce, peut s'opposer à l'esprit républicain français. Cf. encore Portalis, 1834, II, 397, et un peu plus loin (p. 400) cette formule emblématique d'une certaine idéologie politique « libérale » : «On peut faire un peuple d'heureux, on ne fera jamais un peuple de sages». Toutes proportions gardées bien sûr, on peut retrouver certaines topiques de cette sorte de libéralisme pessimiste et conservateur chez Carbonnier, qui ne cache pas sa confession protestante, puis son admiration not. pour d'Aguesseau (cf. J. Carbonnier, «L'importance de D'Aguesseau pour son temps et pour le nôtre», dans la Plaquette du bicentenaire, Chancelier Henri-François d'Aguesseau, Limoges, 1953 -cf. Bibliographie thématique, N° 1-1) et le jansénisme, et qu'on voit lancer des formules que n'auraient pas démenties Pascal, Domat et Pothier (et Portalis) : «S'il est vrai que les procès sont, avec les crimes et les guerres, le plus grand trouble qui puisse blesser l'ordre de la société, alors la législation nouvelle [sur les loyers] est mauvaise, parce qu'elle fait naître partout, dans les campagnes de France, le chiendent du contentieux» (cité par Arnaud, 1969, 212) ; «Toute loi en soi est un mal» quatrième de couverture de l'éd. 1994 (Puf, Quadrige) de sa sociologie juridique ; «Le droit est une pathologie» («Terre et ciel dans le droit français du mariage», dans Le droit privé français (Études Ripert), 1950, I, p. 325) ; «les familles heureuses n'ont pas de droit» (dans Flexible Droit, Paris, LGDJ, 1969), etc. Et encore, confortant la vision «spiritualiste» du Code : «C'est grâce au jansénisme juridique que le Code civil a pris sa tonalité fondamentale (...) et n'est pas devenu le Code du sensualisme, bien qu'il fut le Code de la liberté» (Carbonnier, 1953, 41). On n'a d'ailleurs pas été sans remarquer un certain «moralisme» chez Carbonnier (Arnaud, 1975, 184-185 et cf. en effet par ex. Carbonnier, 1950 et 1965), même s'il ne l'a pas toujours exprimé au travers des lois auxquelles il a collaboré...

92 Cf. par exemple Ripert, qui défend le modèle de la famille véhiculé par le Code en tant qu'héritage «de toute la civilisation chrétienne», et reproche à la législation sociale d'être précisément “amorale» et de détruire le modèle traditionnel (RIDC 1954, 547 et cf. supra, III, note 74 in fine). Ce «moralisme» se retrouve de manière diffuse mais très répandue chez les juristes mêmes progressistes qui affirment que le droit ne doit pas abdiquer devant le fait et ne pas consacrer aveuglément l'évolution des mœurs, surtout quand celle-ci est pernicieuse (cf. par ex. Henri Capitant qui s'oppose au sociologisme réaliste d'un Duguit par exemple, supra, II, 1, p. 431). Cf. aussi nettement chez J. Carbonnier, 1950, 337, 344, 340 (à propos de l'union libre), et aussi, mais moins nettement, dans Carbonnier, 1972, 254 sur les limites du sociologisme législatif.

93 Cité supra, I, 1, p. 122 (Portalis).

94 Cf. par ex. Tissier, supra, II, 3, p. 627 s.

95 Cf. par ex. les mots de Robespierre cité supra, I, 1, note 476.

96 Cf. ibid., p. 123 ; 2, p. 192 s.

97 Cf. Volney, La loi naturelle, ou catéchisme du citoyen français (1793), extrait cité dans L'esprit de 1789, 1989, p. 88 : «Toutes les vertus (...) ne sont que des formes variées (...) de cet axiome : Ne fais à autrui que ce que tu veux qu'il te fasse, qui est la définition de la justice».

98 Cf. not. supra, I, 3, p. 308, 309, etc.

99 Cf. not. quelques développements dans I, 1, p. 93 s., 107 s. On peut renvoyer ici aux stimulantes études de Simone Goyard-Fabre sur Montesqieu (Montesquieu. La nature, les lois, Paris, Puf, 1993, not. sur l'équivocité et la complexité du jusnaturalisme et par conséquent du libéralisme du baron de La Brède) ; et de Florence Gauthier, Triomphe et mort du droit naturel en Révolution, 1789-1795, 1802, Puf, 1992, not. à propos de l'existence chez plusieurs révolutionnaires (surtout Robespierre) d'une théorie d'un «droit naturel constituant» égalitaire et différent des «droits bourgeois» stigmatisés par Marx. Cf. aussi notre Bibliographie thématique, N° 2-3 (sur le concept de nature dans l'idéologie des rédacteurs). Ouvrons par ailleurs une porte sur l'immense littérature anglo-saxonne en mentionnant l'ouvrage dirigé par Robert. P. George sur la loi naturelle et le droit naturel et la diversité de leurs acceptions (Natural Law Theory. Contemporary Essays, Oxford, Clarendon Press, 1992). Et renvoyons enfin à un ouvrage qui met en débat le «droit naturel» prétendument peu original et même «classique» de Michel Villey, mais en réalité plus complexe que cet auteur ne l'affirme (Michel Villey et le droit naturel en question, Paris, L'Harmattan, 1994, not. la contribution de S. Shakleton sur le débat anglo-saxon autour de Villey et de la notion de droit subjectif).

100 De même, rappelons-le, que son histoire juridique. A.-J. Arnaud lui-même reconnaît par exemple, dans la préface de son étude sur les origines doctrinales du Code civil français, la nécessité d'établir une édition historique du Code, telle que Vigié la réclamait déjà en 1904 (cf. II, 3, note 108), faisant apparaître la ou les sources des diverses dispositions du texte (Arnaud, 1969, Avant-propos), ainsi que leur évolution postérieure. Malgré quelques études ou monograhies d'ailleurs souvent utiles (not. de Nicole Arnaud-Duc, Louis Assier-Andrieu, J.-J. Clère, E. Claverie et P. Lamaison, etc...), c'est ici presque le désert, spécialement sur l'histoire de l'application et de la réception du Code dans la pratique depuis le xixe siècle. Il n'y a pas de synthèse et encore moins de tentatives de théorisation. Cf. J. Carbonnier, «Le Code civil a-t-il changé la société européenne ? Programme pour une recherche sociologique sur l'influence du Code de 1804», Recueil Dalloz, Chronique, 1975, p. 171 et s.

101 On a déjà rappelé que le personnage de Portalis avait été largement célébré, et spécialement dans sa dimension chrétienne par plusieurs biographes sous le Second Empire (not. J.-C. Frégier, Portalis, philosophe chrétien, ou du véritable esprit philosophique, Paris, 1861), mais il conviendrait d'approfondir cette étude. Il semble qu'il serait d'autre part fructueux de consulter les ouvrages d'ecclésiastiques «concordataires» (et pas ultramontains) consacrés au Code, not. celui du cardinal Gousset, Archévêque de Reims, Le Code civil, commenté dans ses rapports avec la théologie morale, tant pour le for intérieur que pour le for extérieur, Paris, Belin, 10e éd., 1877 (ouvrage techniquement très au courant du droit civil et qui invoque Domat et Toullier dès la préface). On pourra pousser l'analyse jusqu'à l'époque du Centenaire, not. avec le Chanoine et ancien avocat Allègre, Le Code civil commenté à l'usage du clergé, dans ses rapports avec la théologie morale et les questions sociales (1888), 2 vol., 8e éd. revue et mise à jour par M. Laurent, Paris, Chernoviz, 1902 (très documenté et idéologiquement très édifiant).

102 Cf. supra, I, 3, conclusion ; et II, 3, section 2, B.

103 La continuité des interprétations des lois civiles de la Convention comme socialement destructrices, «anarchiques» et «chimériques», produit de l'idéalisme systématique et abstrait des révolutionnaires, a longtemps régné dans le monde du droit, depuis le Directoire jusqu'aux années 1960. Jean-Louis Halpérin a rendu justice sur ce point aux conventionnels et spécialement aux membres du Comité de législation de la Convention, dirigé par Cambacérès (cf. Halpérin, 1992, not. dans la conclusion, p. 287 et s.).

104 Cf. Paul Ourliac et Jean-Louis Gazzaniga, Histoire du droit privé français de l'an mil au Code civil, Paris, Albin Michel, 1985, Introduction. Le Code y est présenté comme “une œuvre du xviiie siècle, tant sur la forme que le fond» ; et de manière plus nuancée Halpérin, 1992, 263 s., qui cherche plutôt à souligner l'influence du droit intermédiaire et spécialement des premiers projets de Code sur le texte consulaire, mais qui note aussi que le projet de 1793 s'inspirait des jurisconsultes d'Ancien régime (p. 121 s.). Il est d'ailleurs relativement peu surprenant que les historiens du droit (de l'ancien droit notamment), et bien évidemment ceux du droit privé, confrontés à la réalité de la présence du droit traditionnel (positif ou doctrinal - cf. supra, I, 1, p. 124 s.) dans le Code, tendent à privilégier la dimension non originale de ce dernier. Le projet de 1793, quoique en sa forme conservant également le plan tripartite traditionnel, serait sans doute à cet égard bien plus naturellement qualifié de “révolutionnaire» (dans les deux sens du terme en l'espèce).

105 Par ex. Carbonnier, 1990, 107 («On trouve dans le Code civil une matière venue de l'Ancien Droit, toute une masse de dispositions empruntées au droit romain ou aux coutumes») ; et Carbonnier, 1986, 312, not : «une continuité subtile court sous la rupture ineffaçable». Cf. aussi Cornu, 1990, 106-107 qui parle d'œuvre «transactionnelle» (entre «certains des grands principes révolutionnaires» et “les structures traditionnelles»).

106 Cf. en effet Carbonnier, 1990, 117 : «On discute si le rôle de Bonaparte, dans l'élaboration du Code, a été réél ou fictif, heureux ou néfaste. Ce qu'il faut reconnaître, à tout le moins, c'est qu'il eut le mérite de vouloir [l'a. souligne] un Code civil et de le vouloir avec continuité. (...). Ce que l'on peut admettre aussi, c'est qu'il a, homme éminemment politique, imprimé à l'œuvre l'orientation de sa politique, qui était, comme on l'a dit souvent, de consolider la Révolution [l'a. souligne], en la dépouillant de certains excès. Otez Bonaparte et son Code, il ne serait sans doute rien resté de la Révolution dans notre Code civil».

107 Discutées, rediscutées, débattues, mises en perspective juridique et politique, depuis parfois la Constituante et au moins depuis la Convention, les dispositions du Code de 1804, dont on a rappelé que la procédure avait été (à par bien sûr le coup d'État de 1802) relativement « démocratique » (cf. supra, I, 3, p. 210 s.), peuvent notamment apparaître comme le résultat d'une sorte de « consensus », une «transaction entre partis fatigués de la lutte et pressés de s'entendre» comme disait Courcelle-Seneuil (cf. II, 3, note 323).

108 Bonaparte aurait dit à propos du Concordat et de l'opposition qu'il rencontrait chez les tribuns libéraux, les Idéologues et la plupart des généraux : «Je ne dois pas m'aliéner la conscience de mes sujets. Il faut donc que je rende au peuple la plénitude de ses droits en matière de religion. Les philosophes en riront, mais la nation me bénira» (rapporté par Chaptal, cité supra I, 1, note 111).

109 Dans le sens où Hobbes (De Cive, traduit par Roederer) affirme que «dans toute espèce de gouvernement, le peuple règne, car même dans une monarchie le peuple commande ; sa volonté s'exerce par la volonté d'un seul homme». Cité par Lucien Jaume, “Représentations et factions. De la théorie de Hobbes à l'expérience de la Révolution française», dans la Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique, N° 8, 1989, p. 293 (dans un appendice d'ailleurs intéressant, comme le reste de l'article, pour notre propos, consacré à «Roederer, homme politique et lecteur de Hobbes»).

110 Il y a sans doute un lien intime à mettre en lumière entre le caractère idéologiquement peu marqué, ou au moins la politique «nationale» (au sens de fusion, d'unité supra idéologique et supra-partisane du peuple) de Bonaparte et de de Gaulle, et la création du Code civil enfin obtenue d'une part, les réformes familiales enfin réalisées d'autre part.... Comme si dans les deux cas un chef de l'exécutif, puissant et déterminé, porté par un large soutien populaire, avait été plus efficace que les assemblées (et régimes) parlementaires françaises (il faut cependant immédiatement nuancer en précisant qu'il n'y a aucun obstacle de fond à la réalisation et à la réforme d'un Code par des assemblées de ce type).

111 Cf., dans le sillage bien sûr de Tocqueville : Rosanvallon, 1990 ; Furet, 1988, etc...

112 Cf. Marcel Gauchet, «Les droits de l'homme ne sont pas une politique», Le débat, juillet 1980, p. 16, et plus généralement Gauchet, 1989.

113 Cf. supra, I, 1, p. 135.

114 Cf. en effet, dans le sillage de Montesquieu, ibid., p. 132.

115 Cf. Savatier, 1954, 661 et s. et surtout «L'État envahissant», cours à la Semaine sociale de Rennes, Crise du pouvoir, Crise du civisme, Lyon, 1954 (1954-a) et plus généralement Du droit civil au droit public à travers les personnes, les biens, la responsabilité civile, Paris, LGDJ, 1945 (2e éd. 1950). Ce constat est fait également par Charles Eisenman (“Droit public, droit privé», Revue du droit public, 1952, p. 903 s.) qui note comme Savatier que le droit privé (et spécialement civil) est de plus en plus difficile à distinguer du droit public...

116 La rédaction actuelle (qui date de 1889) est libellée ainsi : «L'exercice des droits civils est indépendant de l'exercice des droits politiques, lesquels s'acquièrent et se conservent conformément aux lois constitutionnelles et électorales». Mais la rédaction originelle, pour notre propos, est plus explicite : «L'exercice des droits civils est indépendant de la qualité de Citoyen....»

117 Cf. not. la description édifiante de Portalis rapportée dans notre Introduction générale, p. 18-19.

118 Cette idée, sans doute assez jansénisante, se retrouve très nettement chez Portalis, dans le sillage de Domat (cf. not. Arnaud, 1969, 69 s., 209 s.).

119 Il n'est pas question ici de développer ce point. Rappelons seulement la force de ce courant “libéral» (certes divers et nuancé) dans la pensée anglo-saxonne, de Smith et Locke à Hayek (qui n'est d'ailleurs pas “anglo-saxon» mais autrichien), Nozick ou Buchanan...

120 Cf. supra, I, 3, p. 300 (Demolombe).

121 Et encore de nos jours, d'autant plus que ni la notion de personne morale, ni la liberté d'association, ni les réglementations du travail ou de la sécurité sociale ne sont contenues dans le Code, faisant apparaître (sans doute trop caricaturalement cependant) ce dernier comme le Code de l'individu opposé à l'homme « social ». Mais aussi certes, comme le Code de l'individu en général (abstrait) et non pas du salarié, du paysan, du commerçant...

122 Cf. encore Atias, 1985, 12 : «Ce sont les interprétations du Code civil qui en ont accusé les tendances individualistes en estompant toute sa signification collective». Plus précisément “c’est la deuxième génération [de libéraux ou prétendus tels du xixe siècle] (...), influencée par un kantisme larvé et inconscient (...) qui prêtera au Code l'individualisme fort peu libéral qui l'inspirait dans une bien moindre mesure».

123 Le retour de la hiérarchie familiale, de la puissance maritale et paternelle, l'absence de capacité civile de la femme mariée font bien sûr penser à la “manus» du chef de famille grec ou romain. Le fait que les principes « révolutionnaires » d'égalité et de liberté soient très parcimonieusement reconnus dans ce domaine pourrait accréditer l'idée que ce dernier constitue une sphère « domestique » qui échappe à «l'espace public», à la citoyenneté, à l'action des lois et à la “démocratie»... Mais ce serait cependant une erreur, ainsi que semble la commettre François Furet, d'y voir le retour de la véritable «patria potestas» antique (cf. supra, note 49).

124 «Les lois civiles doivent interposer leur autorité entre les époux, entre les pères et les enfants ; elle doivent régler le gouvernement de la famille, expliquait Portalis (Portalis, 1988, 37). Loin d'être considérés comme politiquement inatteignables par les lois civiles (même s'il sont plus efficacement régis par les mœurs), les raports familiaux, sont, pour les rédacteurs et dans le sillage de la Révolution, un domaine d'intervention légitime pour le législateur (et donc l'État). Et ceci même si ce dernier, en 1804, se présente comme ne voulant que consacrer «l'ordre naturel» (cf. not. I, 1) et ne pas attenter à la «paix» et au “secret» des familles. Mais c'est dorénavant dans l'intérêt de l'État que cet ordre naturel est consacré et confectionné par les dispositions du Code... (cf. ibid., 2).

125 On pourrait proposer en effet de semblables développements à l'égard de la réglementation des rapports entre «maîtres» et «domestiques et ouvriers» (cf. I, 2, p. 194 s.), si laconique et réglée de façon si traditionnelle dans le Code, mais pourtant présente.

126 Cf. aussi en ce sens Cornu, 1990, 110, qui explique comment toutes les réformes “démocratiques» apportées au Code n'ont eu qu'à se revendiquer des principes de liberté et d'égalité civiles qu'il consacre. Cf. aussi Carbonnier, 1990, 120-121, et Rubellin-Devichi, 1983.

127 Cet auteur ne s'attache cependant qu'au droit économique (propriété et contrats), mais fait la même analyse : leur consécration et leur réglementation dans le Code -même accomplie aux accents jusnaturalistes et lockéens comme chez Portalis -légitime par là même toutes les atteintes futures à la liberté, quand le législateur le jugera bon...

128 On sait que pour nombre de penseurs plutôt libéraux et anglo-saxons (mais pas seulement bien sûr), la «démocratie républicaine» à la française ressort bien plus du modèle des démocraties antiques que de la démocratie moderne... Voir aussi par exemple chez Marx quant il dénonce “l'illusion des terroristes» jacobins qui croyaient «modeler à l'antique» la société française alors qu'il ne faisaient que consacrer en réalité que «la société bourgeoise moderne (...) de la concurrence générale, des intérêts privés poursuivant librement leurs fins» (K. Marx, La Sainte Famille, 1845, extrait cité dans L'Esprit de 1789 et des droits de l'homme, 1989, p. 174). Cf. aussi Marcel Gauchet, La révolution des droit de l'homme, Paris, Gallimard, 1989, qui note également le caractère problématique de la distinction et de la distance nécessaire entre État et société civile dans l'esprit de la Révolution, et notamment chez Sieyès (p. 86).

129 En conservant donc une certaine “autonomie» vis-à-vis du politique dans les rapports tant économiques que familiaux, confinés dans l'espace privé ; en refusant la notion de Contrat social au profit d'une vision plus organiciste et historiciste de la société ; et en acceptant donc notamment les “inégalités naturelles» qui peuvent en découler (et qui pour Portalis en constituent le ciment).

130 Voir not. dans l'opposition (assez solitaire d'ailleurs) de Robespierre à la distinction des citoyens actifs et passifs et au décret du «marc d'argent» (du 20 octobre 1789), l'idée que les exclus de la vie politique par ses dispositions ne seront plus véritablement citoyens, car cette qualité implique une activité politique (Soria, 1987, II, 360). Il faut aussi relire ce texte très important et très intéressant, «rafraîchissant» par sa simplicité pourrait-on dire aussi, que constitue à mon avis l'article «Bourgeois, citoyen, habitant» de Diderot dans L'Encyclopédie (t.II, 1751, 370), qui différencie nettement le «bourgeois» du «citoyen» : «le bourgeois est celui qui a sa résidence dans une ville ; le citoyen est un bourgeois considéré par rapport à la société dont il est membre (...). Le bourgeois de Paris qui prend à cœur les intérêts de sa ville (...) en devient citoyen (...). Les villes sont pleines de bourgeois. Il y a peu de citoyens chez ces bourgeois. La bourgeoisie suppose une ville. La qualité de citoyen, une société dont chaque particulier connaît les affaires et aime le bien, et peut se promettre de parvenir aux premières dignités». Cf. dans le même sens l'article «Cité (droit de)» par Boucher d'Argis (t. III, 1753, 486) et «Citoyen» (Diderot, ibid., p. 488), et rapprocher avec la définition de la “civilité» et de la “sociabilité» données par Jaucourt et Boucher d'Argis (cf. notre introduction générale, note 27).

131 Comparer avec la proposition de Irène Théry visant à distinguer, dans la législation familiale de 1789 à 1804 un «droit du principe» (révolutionnaire), «qui considère que les droits de l'homme ne sauraient s'arrêter à la porte du privé», d'un «droit du modèle» (Code Napoléon), fondé sur l'idée que le droit civil doit être le gardien “du modèle de famille conforme à la nature particulière des rapports entre le père, la mère et les enfants, entre époux, entre alliés. Ce droit du modèle veut garantir la séparation entre la sphère domestique et la sphère politique» (Théry, 1993, 23).

132 On n'est pas revenu ici sur les interprétations plus «techniques» du Code civil (qualités du Code, contenu du droit, rapport avec la jurisprudence et la doctrine), pourtant très intéressantes. Des études futures pourront tirer profit des matériaux mis au jour au cours de nos recherches. On a pu cependant s'apercevoir que la dimension « technique » avait tendance à revêtir rapidement un enjeu politique (ou idéologique), notamment dans la philosophie de la loi et de la codification. Sans vouloir commencer ici à théoriser l'apport que représentent nos recherches à la question de l'autonomie du droit civil par rapport à la politique, notons que nous avons constaté qu'il existe une sorte de “continuum» d'intensité, de gradation politique entre des dispositions jugées très « techniques » et assez peu investies par les débats partisans (tutelle, actes de l'état-civil, contrats spéciaux par exemple) et d'autres au contraire (divorce, famille naturelle, droit de la propriété) fortement « politisées ».

133 Selon l'expression de Ph. Raynaud, “Les droits de l'homme, l'individu, le souverain», dans la revue Société, 1990, N° 7, p. 177. (cf. notre introduction générale, note 48, p. 26).

134 Rappelons le programme que Ledru-Rollin fixait à la République : “Faire entrer des abstractions philosophiques dans la réalité de la vie, le grand symbole de la liberté, de l'égalité et de la fraternité» (cf. supra, II, 1, p. 407).

135 Cf. le chap. IX du Manuel républicain (Renouvier, 1848), très explicite : «La République ne veut pas la parfaite égalité des conditions, parce qu'elle ne pourrait l'établir qu'en dépouillant les citoyens de leur liberté. Mais la République veut s'approcher de cette parfaite égalité, autant qu'elle le peut, sans priver le citoyen de ses droits naturels, sans faire de lui l'esclave de la communauté. La devise de la République est Liberté, Égalité, Fraternité. «S'il n'y avait que la liberté, l'inégalité irait toujours croissant et l'État périrait par l'aristocratie ; car les plus riches et les plus forts finiraient toujours par l'emporter sur les plus pauvres et les plus faibles. S'il n'y avait qu'égalité, le citoyen ne serait plus rien, ne pourrait plus rien par lui-même, la liberté serait détruite, et l'État périrait par la trop grande domination de tout le monde sur chacun. Mais la liberté et l'égalité réunies composeront une République parfaite, grâce à la fraternité. C'est la fraternité qui portera les citoyens réunis en Assemblée de représentants à concilier tous leurs droits, de manière à demeurer des hommes libres et à devenir, autant qu'il est possible, des hommes égaux». La fraternité n'est cependant pas considérée comme un droit naturel, mais plutôt comme une «devise», un idéal moral et un devoir.

136 Cf. en effet not. Alain Touraine, Qu'est-ce que la démocratie ? Paris, Fayard, 1994, spéc. p. 108-109, et 177 (à propos du régime américain, et où l'auteur renvoie aux travaux de Rawls). Et avant lui Léon Blum par exemple : «Le peuple français ne saurait sacrifier (...) les grands idéaux humains définis en 89, ni les grands «impératifs «qui se sont dégagés depuis lors de la réalité matérielle ; il veut combiner l'ordre économique et l'égalité sociale avec la liberté politique, civique, personnelle. L'œuvre est difficile» (A l'échelle humaine (1941), extrait cité dans l'Esprit de 1789, 1989, p. 234). Ou encore, peut-être, pour montrer l'étendue de ce “ consensus «et le dire de façon plus « philosophique », Emmanuel Mounier, qui dans son Manifeste au service du personnalisme (1936), écrivait, à propos de l'objectif de la «révolution personnaliste et communautaire» : «S'il fallait en dessiner l'utopie, nous décririons une communauté où chaque personne s'accomplirait dans la totalité d'une vocation continuellement féconde, et la communion serait un résultat de ces réussites singulières. La place de chacun y serait insubstituable, en même temps qu'harmonieuse au tout» (cité par Jean-Marie Domenach, “Emmanuel Mounier, ou l'affrontement chrétien», dans 2000 ans de christianisme, IX, p. 185).

137 Cf. not. III, p. 745, et II, 1, notes 271 et 321 ; 2, note 322 ; 3, note 368.

138 Un peu comme le Saint-Esprit par rapport au Père et au Fils, si on nous permet ce parallèle religieux (en l'espèce avec cette autre “inépuisable énigme» que constitue la Trinité), étant donné les invocations chrétiennes des quarante-huitards en ce sens. Rappelons par exemple les formules lancées par Victor Hugo lors de la plantation de l'arbre de la liberté sur la place des Vosges le 2 mars 1848 : «Le premier arbre de la liberté a été planté, il y a dix-huit cents ans, par Dieu même sur le Golgotha. Le premier arbre de la liberté, c'est cette croix sur laquelle Jésus-Christ s'est offert en sacrifice pour la liberté, l'égalité et la fraternité» (cité dans L'Esprit de 1789, 1989, p. 200)

139 Cf. III, p. 745 (R. Capitant).

140 Ou encore la «justice», ou l’»équité» comme le diraient de nombreux juristes (cf. par ex. Tissier supra, II, 3, note 368), et avec lesquels tomberaient notamment d'accord sur ce point Fouillée et Volney, cet «esprit juste et libéral» comme l'annonce le Dictionnaire Larousse de 1917 (cf. en effet le rôle et la définition de la “justice» comme «principe fondamental» qui «comprend toutes les vertus de la société», et dérive des “trois attributs physiques inhérents à l'organisation de l'homme» (liberté, égalité, propriété) (Volney, 1989, 87 et s.). Rappelons de surcroît que pour Volney, comme pour la plupart des juristes, le droit «dans son vrai sens ne peut désigner que justice ou faculté réciproque», et se confond en réalité (exactement comme pour René Capitant) en «égalité», en «équilibre», en “équité» : «égalité et justice sont un même mot, sont la même loi naturelle».

141 Ou «injustice», «inéquité», diraient les juristes.

142 On saluera au passage les belles phrases d'un philosophe sur le droit, soulignant que ce dernier est à mi-chemin entre le «plan moral» et le «plan sociologique», le juriste tentant d'appliquer le premier au second pour éviter que les «forces de fait» en arrivent à détruire les principes et le droit lui-même (Jean Lacroix, «Le démocrate, c'est l'homme du droit», dans Esprit de février 1983 -cf. aussi Lacroix, 1963). Rajoutons encore, comme on l'a dit au texte, qu'en outre, le juriste doit constamment combiner aussi différents principes juridiques souvent contradictoires, et différents droits individuels ou « collectifs » qui ne le sont pas moins.

143 Cf. not. supra, II, 1, p. 438 (Saleilles) ; III, p. 745.

144 Carbonnier, 1990, 121.

145 Ibid., 120 (c'est l'a. qui souligne).

146 Cette tendance ne se manifeste pas véritablement encore dans les formules légales, mais la création récente (loi du 8 janvier 1993) d'un «juge aux affaires familiales» (compétent dans la plupart des matières qui concernent le droit de la famille), pourrait tendre à révéler une préoccupation de promotion de la famille comme entité sociale privilégiée, ainsi d'ailleurs que le gouvernement actuel, avec son projet de «statut» pour la famille, ne s'en cache pas.

147 Déclaration au Grand débat de France-Culture du 23 mai 1995 (avec aussi J.-F. Khan, J. Julliard et R. Girardet), cf. aussi supra, note 13. Cette théorie a déjà été défendue par René Capitant et Maurice Duverger.

148 On a pu constater cette attitude par exemple dans les réticences des juristes à consacrer juridiquement le principe de solidarité... De même qu'ils n'ont jamais cédé totalement aux doctrines libérales du droit. Sur cette attitude juridique « moyenne », « centriste » en un sens, en tout cas non hostile par principe aux réformes et aux “besoins de la pratique», mais empreinte de réserve, de pondération et d'un certain moralisme latent (une sorte de jansénisme de bourgeois «vieux style» ?), on pourrait renvoyer notamment à l'étude de Jean-Louis Halpérin à propos de la période révolutionnaire (Halpérin, 1992), à celle, plus critique, de André-Jean Arnaud sur le xixe et xxe siècles (Arnaud, 1975), et récemment à l'enquête sociologique de Alain Bancaud, La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce, ou le culte des vertus moyennes (Paris, LGDJ, 1993). On pourrait également projeter de réaliser - si cela n'a déjà été accompli une étude sur les principaux premiers présidents de la Cour de cassation, spécialement au xixe siècle (Henrion de Pensey, Joseph-Marie Portalis, Troplong, etc...).

149 On a plusieurs fois pu noter dans cette étude le caractère «transactionnel» du Code et les interprétations en ce sens dont il a souvent été revêtu jusqu'à aujourd'hui. Cf. encore Carbonnier, 1986, 302 et note 21 avec ses réf. Cf. aussi Ripert, 1955, Nos 52-53, qui développe lui aussi et plus généralement cette idée de «lois de compromis».

150 On notera au passage à cet égard les progrès au moins formels et apparents du «dialogue social», notamment entre le patronat et les syndicats, ainsi que de la vision pragmatique («socialdémocrate») des problèmes sociaux. Nicole Notat déclarait par exemple lors du «sommet» de juin 1995 qu'il fallait trouver des «compromis» : “soyons pragmatiques», “expérimentons des solutions nouvelles». En tout cas, les résultats concrets obtenus par cette rencontre des partenaires sociaux semblent augurer de l'efficacité de cette nouvelle méthode, assez inédite en France quoique prônée depuis longtemps (et notamment par les solidaristes Bourgeois, Millerand et Gounot).

151 En posant l'hypothèse que c'est peut-être l'ampleur des divergences idéologiques ayant caractérisé la scène politique française jusqu'à ces dernières décennies qui a assuré pour partie le succès et la longévité politique du Code (qui ne satisfaisait pleinement aucun parti mais n'en prévenait totalement aucun non plus -sauf les partis radicalement révolutionnaires ou contre-révolutionnaires), on pourrait craindre (ou espérer) en effet, que la “République du centre», ou le gouvernement “gestionnaire» et pragmatique d'un Balladur ou d'un Rocard (sans se pronconcer encore sur l'actuel), puissent faciliter la refonte ou révision globale du Code, ne serait-ce que pour le mettre en adéquation avec le droit civil positif. On pourrait citer à cet égard le peu de difficultés politiques que le Québec, la Hollande et la Suisse ont connu dans leur réforme (et même refonte) globales de leur Code civil, réformes pourtant parfois fort audacieuses vis-à-vis des principes juridiques de 1804, mais certes accomplies dans des pays considérablement plus homogènes politiquement et idéologiquement que la France... Rappelons de surcroît que les deux périodes de l'histoire de France où le Code s'est vu menacé d'une révision globale et assez hardie (sans abandonner pour autant totalement les principes de 1804, mais cherchant plutôt à les concilier avec les tendances nouvelles -cf. supra, II et III), étaient des périodes politiquement dominées par des courants “solidaristes» ou “sociaux-démocrates» (cf. Niort, 1994).

152 La polysémie de ce dernier, renforcée par son caractère de législation résultant de compromis divers - caractère que Stéphane Rials retrouve dans la Déclaration de 1789 (La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, Paris, Hachette, Pluriel, 1988) -est certes grande, mais les multiples visages synchroniques de l'homo civilis de 1804 sont considérablement moins importants que ceux -diachroniques -de l'homo civilis français en général. En tout cas, comme l'indique Carbonnier, 1986, 302, c'est bien le propre des lois de compromis “que de laisser traîner derrière elle des sentiments contradictoires»...

153 Cf. supra, II, 2, p. 550 (Lévy et Jaurès).

154 Voir par ex. en ce sens Carbonnier, 1982, 52, qui se demande, à propos du déclin du principe de l'autonomie de la volonté, “si la philosophie de l’engagement, si fort prisée vers 1950, puis le courant libertaire révélé par mai 1968 (“il est interdit d'interdire»), et plus récemment, l'idéologie de l'autogestion n'impliquent pas, pour le jour où l'on s'avisera d'en tirer des conclusions civilistes, un retour à l'autonomie de la volonté». Cf. aussi la référence positive et « démocratique » que René Capitant, à la suite de Bouglé, Gurwitch, et Lacroix, fait à Proudhon, supra, III, note 283, (p. 730). Jean Carbonnier s'est d'ailleurs intéressé à Proudhon (cf. “La théorie des conflits de famille chez Proudhon», Mélanges Gurwitch, 1968, p. 371 et s.). Rappelons enfin que les thèmes de “l'autonomie» et de la “solidarité» ont été également revendiqués par les Communards...

155 Cité supra, II, 3, p. 660.

156 Fenet, VIII, 127.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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