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Homo Civilis. Tome I et II

 | 
Jean-François Niort

Deuxième partie. 1904 : Le Centenaire du Code Napoléon. Politique, droit civil et codification au tournant des xixe et xxe siècles

Chapitre III. Les interprétations du Code civil à l'époque de son Centenaire

Texte intégral

1Comme on s'en est déjà aperçu à l'occasion, les discours et débats relatifs au Centenaire et à la révision du Code Napoléon fournissent de nombreuses indications sur les interprétations qu'en proposent les intervenants. Il est possible de présenter quelques topiques de ces interprétations, au travers de thèmes plus ou moins précis, et qu'on peut classer, pour des motifs d'utilité pratique, et avec bien sûr quelque arbitraire, suivant leur dimension plutôt strictement juridique, plus « technique » dira-t-on préférablement (section 1), ou au contraire leur incidence plus directement « politique » (section 2).

Section 1 - Les interprétations techniques

2On peut ranger parmi ce genre d'interprétations, suivant un ordre où les thèmes acquièrent progressivement une intensité « politique » de plus en plus nette, celles qui concernent tout d'abord la forme du Code (A) ; puis celles qui se rapportent à la « philosophie de la codification », c'est-à-dire, en quelque sorte, au devoir-être d'un code de droit civil (B) ; celles qui relèvent de la « philosophie législative », ou, si l'on peut dire, du devoir-être du législateur (C) ; enfin celles qui concernent le contenu même du droit civil codifié en 1804 (D).

A. La forme du Code : le Code Napoléon est-il bien écrit et bien construit ?

  • 1 F. Laurent, Principes de droit civil, 5e éd., Bruxelles, Bruylant, 1893, t.I, Introduction, N° 1. (...)

3On l'a vu, les qualités formelles du Code furent copieusement célébrées au xixe siècle. On vantait généralement le style, la clarté, la concision des formules légales et leur remarquable enchaînement. Laurent, éminent exégète, parlait sans hésiter à cet égard, c'est-à-dire pour la clarté et la précision, de "vrai chef-d'œuvre"1.

  • 2 Cf. notamment supra, 2, notes 535, 538, 540, les constatations critiques de Planiol, Saleilles et (...)
  • 3 Cf. par exemple les ouvrages de Flacon-Rochelle, Le Code civil des Français mis en vers avec le te (...)
  • 4 Cf. supra, 2, note 531.
  • 5 "En composant la Chartreuse, pour prendre le ton, je lisais chaque matin deux ou trois pages du Co (...)

4Mémorisées et récitées par des générations d'étudiants, dans le cadre d'un enseignement encore très traditionaliste et où notamment les qualités mnésiques, l'éloquence et la précision linguistique étaient fort honorées2, les formules du Code firent florès. On s'essaya même à mettre en vers ces formules, pour en magnifier le sens3. Ces versifications n'eurent cependant que peu d'échos dans le monde du droit, tant les juristes, habitués à cultiver leur mémoire et à manipuler les adages et les maximes4, avaient déjà conféré au texte de 1804 une valeur esthétique propre, se rajoutant à sa valeur juridique. Stendhal lui-même ne s'en était-il pas déclaré l'émule5 ?

  • 6 Raoul de La Grasserie, magistrat et membre de la Société d'études législatives, après s'être fait (...)
  • 7 Voir par exemple Saleilles, généralement élogieux à l'égard des qualités rédactionnelles du Code N (...)
  • 8 Planiol, 1908, 35.

5Les qualités formelles du Code ne sont guère contestées de façon générale au moment du Centenaire, même si les critiques ponctuelles ne manquent pas. L'éventail des positions est assez bien représenté par Planiol et Raoul de La Grasserie6, qui forment respectivement les deux extrêmes à l'intérieur desquels se situent la plupart des autres opinants7. Au premier, qui continue à vanter, au rang des "qualités exceptionnelles" du Code, "la précision et la clarté" dans la rédaction des articles, qualités "jamais surpassées" depuis8, le second rétorque au contraire que

  • 9 BSEL 1905, 47.

"Ce Code a des défauts de rédaction qui se font mieux sentir aujourd'hui ; certaines dispositions sont redondantes, d'autres trop laconiques, de manière à former des énigmes législatives, sur lesquelles, d'ailleurs, nous ne voulons pas insister"9.

  • 10 "On hésitait par exemple (en 1804) entre "l'héritier institué" et le "légataire universel" ; on a (...)

6Le réformateur de La Grasserie insiste plutôt en effet sur les "défauts de clarté" dans le Code, plus dangereux en pratique selon lui. Ceux-ci proviennent notamment "d'un certain embarras dans le syncrétisme tenté sur les divers droits antérieurs", affirme l'orateur avant de citer à cet égard la terminologie successorale en exemple10.

  • 11 Voir par exemple les remarques faites dans ce sens par Toullier, Marcadé (et Goupil de Préfelin) r (...)
  • 12 Cf. par ex. Joubaire, supra, 2, p. 451.
  • 13 Cf. par exemple Larnaude, 1904, 917-918.

7A vrai dire, plusieurs défauts rédactionnels avaient déjà été relevés et dénoncés par les grands exégètes11 ainsi que par les partisans de la révision du Code au xixe siècle12. Ce genre de critique n'était donc pas nouveau, même s'il se voyait dorénavant doté d'un poids peut-être plus important, en tout cas aux yeux des progressistes13, dont la cible privilégiée restait cependant le plan du Code.

  • 14 Il cite encore la confusion entre l'obligation et le contrat (BSEL 1905, 47).

8De La Grasserie rappelle ici, comme beaucoup d'autres intervenants imbus de progrès "scientifiques" du droit, la "confusion" dans le plan du Code, confusion qui règne "partout". En premier lieu, l'intervenant note des défauts ponctuels : ainsi le Code contient-il au titre des obligations la théorie de la preuve et de l'action paulienne, qui s'appliquent pourtant à l'ensemble du droit. Ou encore réunit-il abusivement l'état des personnes et leur capacité, matières pourtant "très distinctes"14.

  • 15 Cf. supra, 1, p. 418 s.
  • 16 Cf. ibid., p. 421.
  • 17 BSEL 1905, 47.
  • 18 Gény, 1904, 1018.

9Mais selon de La Grasserie, c'est l'ensemble du plan de 1804 qui est à revoir : "la division générale" du Code s'avère en effet pour le magistrat "fort peu logique". De la Grasserie se fait ici l'écho du conceptuelo-formalisme et de sa rupture avec l'ordre du Code au profit de catégorisations plus "logiques"15. Il en appelle d'ailleurs à l'autorité de Zachariae (donc implicitement à celle de Aubry et Rau)16, et loue la scientificité, la rigueur de sa classification des matières du droit civil. Il cite à cet égard le nouveau code allemand, "où chaque chose est à peu près à sa vraie place", et déclare qu'en cas de révision du code français, il faudrait "s'approprier purement et simplement le plan et l'ordre du savant jurisconsulte" de Heidelberg17. Cette opinion est notamment partagée par Gény18.

10Mais en face de ces exigences « rationalistes » se dressent les défenseurs du plan du Code.

11Edmond Picard, sénateur et avocat à la Cour de cassation de Belgique, rappelle par exemple la formule de Bacon selon laquelle : "il n'y a pas plus grande source d'erreur que la symétrie", et conseille dans le cas d'une révision de ne pas "abuser" de "l'esprit de méthode". Si l'intervenant se déclare néanmoins favorable à l'adjonction d'un nouveau livre au Code (celui des droits intellectuels), il ne s'agit là, selon lui, que d'une modernisation à effectuer, et non pas d'un défaut originaire à stigmatiser.

  • 19 BSEL 1905, 66.

12D'autres vont plus loin, et à la suite du doyen Glasson, opposent à l'intérêt scientifique de la réforme du plan du Code la "valeur artistique" de ce dernier. Massigli par exemple, au vu du "très haut degré" auquel sont portées selon lui dans le Code les qualités de cohésion et d'enchaînement des dispositions, qualités conférant d'ailleurs à l'ensemble une unité originale, n'hésite pas à le comparer à "une œuvre d'art"19.

13Pour le roumain Dissescou, professeur à Bucarest et ancien ministre de la Justice,

  • 20 Ibid., 60.

"Le Code civil français est un beau monument aux proportions grandioses. Pour moi, il a une valeur esthétique. Dans sa forme, il est admirable de clarté et de concision. Une pareille œuvre ne saurait être détruite d'un coup de pioche pour des considérations tirées de la raison pure, car les peuples ne se gouvernent pas seulement avec la raison pure"20.

  • 21 Ainsi la réforme de la tutelle des majeurs fut-elle notamment repoussée sur ce fondement (voir Lar (...)

14Dissescou s'oppose d'ailleurs pour ces motifs à toute refonte du Code, en écho aux réticences réformatrices des juristes du xixe siècle, dans l'intérêt de la sauvegarde de l'harmonie et de la "symétrie" des proportions et des dispositions du Code Napoléon21.

  • 22 BSEL 1905, 66. Voir aussi Ambroise Colin in ibid., 85.

15Mais la "valeur esthétique" pouvait être aussi articulée avec un projet réformateur. Ainsi Massigli se déclare-t-il en faveur d'une révision générale coordonnée précisément en raison des qualités de cohésion et d'enchaînement évoquées plus haut. Toute révision ponctuelle par voie de loi particulière ne manquerait pas en effet d'entraîner de nombreuses "répercussions" dans d'autres parties du texte, ce qui confèrerait un effet contre-productif à cette technique de révision22.

16D'autre part, toujours en ce qui concerne le plan du Code et ses défauts, on rétorquait parfois aux "rationalistes" que celui-ci n'avait rien d'un code "savant ou scientifique", mais qu'il était plutôt l'expression du savoir et de la technique pragmatique des juristes du temps, préoccupés d'efficacité plus que de rationalité abstraite :

  • 23 Glasson, dans Le centenaire du Code civil, 1904, 37.

"Il (le Code) émane de juristes rompus au maniement des affaires. Ses auteurs se gardent de se livrer à la recherche d'une méthode et d'un plan nouveaux. Ils adoptent tout simplement les divisions et l'ordre suivis par les jurisconsultes romains, par Justinien dans ses Institutes, qui les avait emprunté aux Commentaires de Gaïus"23.

17Planiol, qui juge "mal fondé" le reproche de non-scientificité adressé au plan du Code, est du même avis :

  • 24 Planiol, 1908, 35.

"l'ordre scientifique, qui convient à l'enseignement donné sous la forme du cours ou du livre, n'est point nécessaire ni même utile dans un code. Un code est fait pour ceux qui ont fini leurs études, pour des praticiens qui connaissent le droit. Il suffit que la répartition des matières soit claire et commode"24.

  • 25 Comp. avec I, 3, p. 225 s.

18Ce point de vue est assez proche de celui des codificateurs du Consulat25. Ce n'est d'ailleurs pas la seule similitude que l'on peut relever entre les opinions de 1804 et celles de 1904, loin de là. On va s'en rendre compte à propos des interprétations du Code en rapport avec la philosophie de la codification.

B. Interprétation du Code Napoléon et philosophie de la codification

19En étudiant cette question à travers quelques thèmes successivement abordés, on est en effet surtout frappé par la continuité d'inspiration unissant la plupart des intervenants de l'époque du Centenaire avec leurs devanciers du Consulat.

Consolidation ou innovation ?

  • 26 Voir son étude sur "La codification en Europe au xixe siècle" dans la Revue politique et parlement (...)

20De la même manière qu'en 1804, on estime généralement au moment du Centenaire, dans le sillage du doyen Glasson26, qu'

  • 27 Larnaude, 1904, 924.

"Un Code est avant tout une œuvre de consolidation. Il n'est ni nécessaire, ni même désirable qu'il renverse tout le système des lois antérieures, comme le fait souvent une loi ordinaire, répondant à un besoin nouveau"27.

  • 28 Ibid., 924-25. Voir aussi Vigié, 1904, 26 et s.

21Ainsi Larnaude distingue-t-il nettement le rôle du "législateur ordinaire" et celui du "législateur codifiant" : s'il s'agit de faire pénétrer dans le système juridique une institution "tout à fait nouvelle, encore très discutée", livrée non pas seulement aux controverses de la doctrine mais aux luttes des partis, "ce n'est pas par le Code qu'il faut chercher à la faire consacrer". L'auteur invoque à cet égard le précédent du Code de 1804, qui, loin d'avoir créé les réformes révolutionnaires, s'est contenté de consacrer les principaux acquis de 1789, déjà introduits "dans des lois spéciales, dans la pratique et dans les mœurs"28.

  • 29 Cf. supra, 2, p. 504 s.

22Le législateur de l'époque du Centenaire partage généralement cette vision d'un Code "consolidateur", ainsi que l'on a pu s'en apercevoir plus haut à propos du projet de Code du travail29.

  • 30 On a évoqué notamment les déboires de Saleilles à propos de la responsabilité civile et des person (...)

23Si le consensus autour de ce caractère nécessaire d'un code de droit éclate bien sûr lorsqu'il s'agit de savoir quelles sont les domaines à consolider30, il révèle cependant l'accord des contemporains sur l'idée connexe selon laquelle un Code se doit d'être le dépositaire stable et permanent de lois durables.

Stabilité et permanence

24Dans l'atmosphère théorique dominante d'évolutionnisme juridique et d'insistance sur le caractère social du droit qui est celle de l'époque du Centenaire, il est fréquent de rencontrer des critiques de l'objectif de perpétuité auquel Bonaparte vouait le Code civil. Larnaude, à l'instar de Planiol, établit un parallèle entre Justinien et Napoléon, en expliquant :

  • 31 Larnaude, 1904, 916 (et Planiol, 1904, 37). Cf. néanmoins supra, 2, note 626.

"On comprend que de puissants législateurs, peu ou point législateurs (...), aient pu se laisser séduire par cette idée qu'il fixaient le droit ne varietur. Quand on a la puissance, on est porté à croire tout possible à la force dont on est investi"31.

  • 32 Cf. par exemple Gény, 1919, 4, 6-7.
  • 33 Car on a vu que si les rédacteurs ne semblent pas opposés à toute idée de révision du Code, ils se (...)

25Et si Planiol concède que l'Empereur français semblait toutefois conscient du caractère précaire ou au moins évolutif de son œuvre, on oppose néanmoins volontiers la sagesse de Portalis, qui déclarait ouvertement ce caractère, à l'ambition de son maître32. Mais il y aurait là, sans doute, à distinguer entre l'immutabilité de la structure même du Code d'une part, et celle de son texte d'autre part33.

26Mais malgré ces critiques, les contemporains du Centenaire restent généralement attachés à l'idée qu'un code de droit civil doit revêtir une certaine permanence, une certaine stabilité.

  • 34 Planiol, 1904, 961.

27Planiol n'hésite pas à affirmer que la stabilité de l'œuvre législative est "sa plus essentielle qualité", et que par conséquent, le Code de 1804 est encore "jeune"34.

28Cette position se retrouve, plus modérément, chez les réformistes. On l'a vu dans les discussions relatives au contrat de travail, où Perreau, par exemple, propose de légiférer sur les principes essentiels de ce contrat dans le cadre d'un Code civil révisé, alors qu'on laisserait, à l'instar de la Belgique, de l'Allemagne et de la Suisse, à des "lois spéciales" le soin d'adapter ces principes à des situations changeantes et évolutives :

  • 35 BSEL 1905, 500. Pour Colin cf. ibid., 253, 448 et s.

"n'y a-t-il pas un intérêt considérable à ce que le droit commun du contrat de travail soit au Code civil, législation qui tient de sa nature propre et de sa généralité d'application un caractère de permanence et de pérennité, plutôt que dans une législation spéciale, réglementaire, sujette à de continuels changements comme les conditions mêmes de l'industrie aux besoins de laquelle ses dispositions doivent toujours s'adapter ? (...). Dans les lois civiles, on inscrira ce qui demeure ; dans les lois spéciales, ce qui change"35.

29A cette position répond celle, très minoritaire, de Jay, qui reproche à Perreau et Colin leur vision "conservatrice" : "La commission s'est fait du Code civil une idée qui me paraît un peu étroite", lance le travailliste, qui réplique en ces termes à la formule de Perreau clôturant la citation précédente :

  • 36 BSEL 1906, 86-87.

"Mais prenez garde ! il ne faudrait pas beaucoup forcer la formule pour lui faire dire que le Code civil n'est plus qu'un musée d'antiquailles, où l'on conserve ce qui ne bouge plus, ne vit plus"36.

Clarté et accessibilité au non juriste

  • 37 Cf. I, 3, not. p. 226.
  • 38 Cf. ibid.

30Dans la continuité de 1804, on retrouve ici deux visions. La première, plus démocratique mais minoritaire, tend à proposer un Code directement utilisable par le citoyen, très peu technique. C'était le projet des Conventionnels, rapidement abandonné, quoiqu'on puisse en retrouver des traces certaines dans les discours officiels sur le Code Napoléon, et jusqu'en 180737. Cependant, l'interprétation dominante est alors celle de Portalis, qui prône certes la clarté mais rejette comme chimérique l'idée de pouvoir se passer d'un certain niveau de technicité juridique et des professionnels du droit38.

31A l'époque du Centenaire, on retrouve ces deux visions. Dans la première, on prône par exemple un Code où les lois

  • 39 Roguin, cité par Larnaude, 1904, 916.

"sont tellement claires et tellement complètes qu'elles sont susceptibles d'être comprises sans le secours des idées juridiques par le père de famille, le commerçant, l'industriel, l'agriculteur, le patron, l'ouvrier"39.

32La seconde vision, largement majoritaire, est plus modérée. Elle défend l'impératif de clarté et d'accessibilité du texte, mais juge irréaliste l'idée de pouvoir se passer des "hommes de lois". Rappelant qu'une telle tentation avait aussi tenaillé Justinien, Frédéric II et Napoléon, et évoquant les acquis de la sociologie durkheimienne, Larnaude affirme que

  • 40 Idem. Cf. aussi Saleilles, 1904, 105.

"c'est une illusion grossière que de croire que, sous une législation codifiée, le ministère des jurisconsultes ne sera pas toujours nécessaire. S'il est une loi bien démontrée, c'est celle de la spécialisation des tâches dans la société. Le professionnel ne disparaîtra pas plus du droit qu'il ne peut disparaître de l'administration et de l'industrie"40.

  • 41 Gaudemet, 1904, 970.

33Ajoutons que cette clarté et cette accessibilité relatives que doit refléter le texte d'un Code sont perçus par plusieurs auteurs comme répondant "à l'idéal d'une législation démocratique"41.

  • 42 Voir les quelques échos de cette attitude rapportés dans Larnaude, 1904, 915.

34Il faudrait enfin ajouter une troisième vision, minoritaire, silencieuse, mais tenace, fruit d'un certain corporatisme et conservatisme parmi des professionnels du droit, par ailleurs peu favorables à la révision, et qui fait du Code de 1804 un objet technique dont le maniement doit être réservé aux spécialistes42.

Effectivité du Code

  • 43 Cf. not. Larnaude, 1904, 922 ; Saleilles, 1904, 104 et s.

35Nombre de juristes se montrent affectés, sinon excédés par l'ineffectivité croissante du Code civil au cours du xixe siècle. Le respect voué au monument avait conduit à la création d'un droit parallèle, fruit de la pratique, des lois spéciales, de la jurisprudence43. Et alors qu'en Allemagne paraissait un code moderne, le Code français se révélait dans sa faiblesse, que déplore Larnaude :

  • 44 Larnaude, 1904, 909.

"Nous n'avons plus de Code civil ! La France, qui a eu la première une législation civile codifiée, vit aujourd'hui, en fait, sous l'empire de la coutume ! La France, qui avait voulu une législation claire, complète, suffisamment précise, harmonieusement agencée, n'a plus qu'un droit civil fragmentaire, fait de pièces et de morceaux, compliqué, et déparé par de trop nombreuses lacunes"44.

  • 45 Planiol lui-même reconnait le caractère dépassé du Code. Ainsi, à propos de la théorie de la faute (...)

36Ce jugement, largement partagé45, ne peut qu'encourager les réformateurs à vouloir un code nouveau, plus actuel et plus « positif », c'est-à-dire plus effectif.

37Mais il emporte également la consécration du déclin du rôle de la loi au profit de la jurisprudence.

Le déclin du règne de la loi : le Code et la jurisprudence

  • 46 Cf. supra, 2, p. 536 s., et les belles lignes de Saleilles, 1904, 104 et s.

38On sait déjà que, par rapport à l'idéologie jacobine, le Code de 1804 laissait au juge une nouvelle latitude, notamment en matière d'interprétation, et ce notamment sous l'influence de Portalis. Même si Napoléon cherchait à la maintenir sous un contrôle serré, la magistrature s'est à nouveau épanouie à partir de son règne, et a fortiori sous les régimes suivants46.

  • 47 Cf. supra, 1, p. 432 s.

39La théorie juridique prendra conscience de l'importance réelle de la jurisprudence vers la fin du xixe siècle, abandonnant le volontarisme législatif pour un réalisme sociologisant où les tribunaux, plus près de la réalité sociale et souvent considérés comme émanateur du "vrai droit", tenaient la place principale47.

40A l'époque du Centenaire, François Gény remarque en effet que si, certes, le rôle premier du juge consiste toujours officiellement dans "le maintien de l'intégrité du texte légal", la réalité est différente :

  • 48 Gény, 1904, p. 1021-1022. Gény fait sans doute in fine référence, entre autres, au "bon juge" de C (...)

"si l'on va au fond des choses, on aura peu de peine à constater, je crois, que la Cour de cassation, par un mouvement à la fois instinctif et méthodique, appuyée d'ailleurs sur une évolution législative parallèle, est arrivée, de bonne heure, en tout cas dès la fin du premier tiers du xixe siècle, à se reconnaître, suivant l'esprit plein et profond de sa mission, une sorte de souveraineté dans le domaine de l'interprétation juridique, qui lui permit de diriger efficacement le développement successif de notre droit français, en dehors de toute considération formelle, et sans qu'elle dût se laisser arrêter par les obstacles provenant d'une rédaction rigoureusement serrée des textes légaux. (...) Certains indices anonceraient plutôt que nous sommes prêts d'en arriver à un point où le subjectivisme du juge doive être bridé (...), par des procédés d'une rédaction plus précise de la loi"48.

  • 49 Cf. not. supra, 1, p. 440 s.

41Même s'il est partisan du maintien d'un rôle central à l'intrument législatif au sein du système juridique, Saleilles adopte également, comme on l'a vu, une position qui se détache du respect de l'intention du législateur originel pour laisser place à une vision sociologique et évolutive de la loi. Par le fait même, il concède au juge des pouvoirs d'interprétation très étendus, et il en fait, en quelque sorte, l'arbitre de la transformation du droit49.

  • 50 Cf. not. Ballot-Beaupré dans Le Centenaire du Code civil, 1904, p. 28 s. ; Eismein, 1904, 1920. Le (...)

42Et l'auteur exprime un sentiment largement partagé50 lorsqu'il affirme que

  • 51 Saleilles, 1904, 104. Saleilles nuance plus loin son propos en évoquant le recours nécessaire au l (...)

"le Code civil français a été rédigé et formulé de telle sorte qu'il ne pouvait fonctionner qu'à l'aide d'une jurisprudence souple et hardie, susceptible de combler les lacunes du texte et d'en adapter les dispositions à toutes les nécessités successives qui pourraient se faire jour"51.

  • 52 Ibid., 129.

43Dans le futur code, ou au moins le Code "révisé et rajeuni" qu'il appelle de ses vœux, Saleilles souhaite donc voir conservées "les mêmes caractères de flexibilité", afin "qu'il fasse la part aussi large, si ce n'est plus, à la libre et vivante appréciation du juge"52.

  • 53 Cf. not. Capitant (supra, 1, p. 432-433), et plus modérément Eismein, 1902, qui ne va pas jusqu'à (...)
  • 54 Notamment des tenants du "socialisme juridique", comme Lévy, qui prennent d'ailleurs parfois à l'o (...)
  • 55 Planiol, 1904, 961. Cf. aussi Alvarez, 1904, cité plus haut (2, note 76). Le projet de Code civil (...)

44Cette consécration de la jurisprudence est générale à l'époque du Centenaire, tant chez les progressistes53 que du côté des avant-gardistes54 ou de celui des conservateurs (au plan idéologique) comme Planiol, qui n'hésite pas à exprimer sa satisfaction au vu de ce qu'il considère comme la résurgence des arrêts de règlements des parlements d'Ancien régime au travers de la jurisprudence de la Cour de cassation55.

45On va revenir sur la portée et les incidences de cette conception dominante à propos des thèmes suivants.

La codification est-elle néfaste pour la doctrine juridique ?

46Ce thème constitue un des arguments secondaires employés dans le débat sur la révision.

  • 56 Saleilles, 1904, 104.

47Les uns, tel Saleilles, défendent un point de vue qui associe codification nouvelle et développement doctrinal. A condition que la doctrine soit toujours "en quête de progrès" et que la magistrature "soit prête à la suivre", nulle part, selon l'éminent professeur, un code suffisamment souple et élastique comme le Code Napoléon n'a pu arrêter le progrès du droit, et au contraire il a pu même parfois devenir "le point de départ de toute une évolution scientifique nouvelle"56.

48Mais d'autres auteurs développent l'idée inverse, soit pour finalement s'opposer à la révision du Code Napoléon, soit pour se résigner à accepter comme inéluctable le sacrifice de la créativité doctrinale au profit d'une nouvelle codification.

49Voici par exemple l'argumentation de Thaller à l'égard du risque d'une nouvelle codification pour l'activité doctrinale, argumentation qui, à n'en pas douter, a eu quelque effet convaincant sur certains réformateurs, notamment attachés à la "libre recherche scientifique", et peu attirés par l'exégèse :

"Toute transition d'un état législatif ancien à un état renouvelé cause une commotion grave aussi bien dans la pratique que dans la science (...). Le nouveau Code une fois promulgué, il faudra le commenter, examiner à la loupe chacun de ces articles. Les traités antérieurs seront mis au pilon. La jurisprudence précédente, sans perdre sa valeur, devra se mettre en harmonie avec les nouveaux articles : on épiloguera à la barre sur des mots, sur des points et des virgules. Excellente matière à chicanes ! Tout le bénéfice de sécurité donné par une jurisprudence établie sera perdu, et il faudra des années pour le reconquérir.(...) Le mouvement scientifique, qui anime l'étude du droit civil et qui a pris tant de force à mesure que s'exerçait l'évolution jurisprudentielle, s'arrêtera pour un certain nombre d'années. La nouvelle génération retombera dans l'exégèse, dans une conception liturgique des institutions : au lieu de prendre la loi dans son aspect économique et social, de rechercher son adaptation aux besoins, on sera obsédé par la recherche du sens qu'à le texte substitué à l'ancien. On refera ce qui s'est fait après le Code de 1804, des commentaires : œuvres utiles sans doute, indispensable à l'apparition d'une loi ou d'un nouveau corps de lois, mais qui ne passent pas en général pour donner un grand ressort, une grande élévation à la pensée".

  • 57 Cf. supra, 2, notes 532 et 535 en particulier (p. 538).

50Ces arguments ne pouvaient laisser indifférents tous les professeurs épris de réformes, y compris universitaires et pédagogiques, alors qu'on a vu précisément que le courant "exégètique" était encore puissant dans les facultés57. Lui donner un nouveau Code à gloser représenterait peut-être en effet un risque majeur pour la créativité doctrinale et le progrès du droit. Thaller insiste en invoquant l'exemple allemand :

  • 58 Thaller, 1904, 497.

"On se plaint d'étouffer entre les parois du Code ; l'atmosphère qu'on respirera dans ce milieu de compression par les textes sera-t-elle plus vivifiante ? Les Allemands viennent de faire cette expérience : il s'est constaté depuis l'apparition de leur Code civil un arrêt, un refoulement de la science universitaire dans l'ordre du droit privé. Celle-ci s'adonne à l'éclaircissement des articles ; ne pouvant pas tout faire, elle néglige la portée coutumière du droit ; sa marche est enrayée, et pour une durée plus longue peut-être qu'on ne le pense"58.

51Et Planiol renchérit en affirmant qu'

  • 59 Planiol, 1904, 961.

"Un Code neuf est un outil incommode ; les Allemands en font en ce moment la dure expérience. A nous-mêmes, il a fallu plus de cinquante années d'un énorme labeur collectif pour donner à nos tribunaux et à nos praticiens des instruments complets et sûrs ; il a fallu les grands ouvrages de Demolombe et d'Aubry et Rau, des recueils de jurisprudence déjà développés et le vaste Répertoire du Dalloz, imité par le Sirey et les Pandectes. Quelle utilité y a-t-il à recommencer un pareil labeur et à replonger la pratique dans l'incertitude pour cinquante ans encore, pour le seul plaisir de donner satisfaction à une sorte de dilletantisme scientifique qui a hâte de voir ses idées actuelles transformées en lois et de modeler la France à son goût"59.

  • 60 Saleilles, grand spécialiste du droit civil et du nouveau Code allemands, se montre en effet plus (...)

52Thaller, qui à l'instar de Planiol et de Gaudemet (cf. infra) exagère sans doute un peu la situation juridique en Allemagne60, conclut péremptoirement, en invoquant l'autorité de Savigny, par ces mots significatifs :

  • 61 Thaller, 1904, p. 497.

"La codification immobilise le droit, elle le fait dévier de son économie historique, il n'y faut recourir qu'en cas d'impérieuse nécessité"61.

53Remarquons qu'Eugène Gaudemet reprend ces arguments et les développe a fortiori pour le Code allemand, dès lors que ce dernier se caractérise selon lui, et de l'aveu même de Saleilles, par un "esprit savant, pénétré de contructions logiques", ainsi que par des réglementations parfois minutieuses et formalistes, dangereuses pour la créativité doctrinale. Et Gaudemet en profite pour justifier au passage l'esprit du Code français, dont l'orientation pragmatique, claire, simple et souple, rend moins prégnants les inconvénients d'une codification :

  • 62 Gaudemet, 1904, 972 et s.

"Dans une œuvre de pure pratique, ces (...) vices de méthode, qu'on remarque avec beaucoup d'autres au Code civil, n'ont qu'une importance très atténuée"62.

54C'est donc pour Gaudemet une bonne chose à l'égard de la vie intellectuelle juridique en général qu'un Code ne soit pas d'une intégration et d'une homogénéité logiques et conceptuelles trop poussées, et ne contienne pas trop de constructions théoriques doctrinales, à l'instar du Code Napoléon. Son opinion est d'ailleurs largement partagée.

Le style législatif : un code doit-il être « positif » ou « doctrinal » ?

55La quasi-unanimité des auteurs s'entend en effet pour désapprouver l'introduction de formules trop doctrinales dans le texte même d'un code civil.

56Satisfaite à cet égard de la qualité du Code français, on peut considérer qu'elle s'exprime au travers les idées de Gény, longuement et didactiquement exposées dans le Livre du centenaire, tel un manuel technique de codification :

  • 63 Gény, 1904, 1012. Cf. spécialement la définition de la loi positive donnée dans le Livre prélimina (...)

"Au point de vue de la forme générale du travail, les rédacteurs du Code civil de 1804 ont, mieux qu'il n'avait jamais été fait avant eux, su réduire le texte légal à sa seule injonction pratique, nettement isolée de considérations théoriques. Ils ont suivi à la lettre le précepte de L'Hospital (...) : la loi commande ; elle n'est pas faite pour instruire, elle n'a pas besoin de convaincre"63.

  • 64 Idem. Cf. aussi Planiol, 1908, 35.

57Gény considère que dans l'ensemble, le style législatif du Code de 1804 "a su tenir un juste milieu entre l'abstraction inféconde et la casuistique décevante", utilisant judicieusement les définitions générales et laissant large place aux règles pratiques. Citant Portalis, et comme Planiol, il affirme d'ailleurs qu'essentiellement, le Code de 1804 est fait à l'intention des praticiens, et non pas des théoriciens du droit64.

58La continuité dans la tradition juridique française de la codification va encore une fois pouvoir être constatée ici. Terminant son étude sur "quelques directions nouvelles (... ) qui semblent devoir être désormais soigneusement observées dans la confection de toute œuvre législative", Gény indique notamment que

  • 65 Gény, 1904, 1036 et s.

"Le législateur contemporain se gardera de consacrer des idées théoriques ou de prendre parti sur des conceptions doctrinales. Il se bornera à formuler des dispositions visant des résultats essentiellement pratiques. (... ) Les définitions légales ne seront plus justifiées par leur caractère d'exactitude dogmatique, mais par leur aptitude à fixer les contours des notions juridiques, visées par la loi, et en vue de préciser la portée des dispositions légales"65.

59Planiol abonde dans ce sens, notamment parce qu'il est spécialement sensible à la durabilité d'un code :

"Rien ne vieillit si vite que les systèmes doctrinaux, et la loi n'est pas faite seulement (... ) pour la satisfaction intellectuelle d'une école. Il est à croire que le Code allemand durera beaucoup moins que le nôtre, quoiqu'il soit plus original et mieux construit, plus méthodique et plus synthétique. Il se fanera comme les livres de polémique dont il est le reflet (...). Croit-on que les Allemands suspendront ou simplement ralentiront leur travail patient de critique acharné, et que l'évolution des idées s'arrêtera ? (...) Un code bref, réservé sur les points de doctrine, aura toujours plus de souplesse, et par conséquent plus de durée, qu'un code qui se plaît dans les abstractions et qui développe avec prolixité les formules des principes généraux, comme l'a fait le Code civil allemand. Prendre parti sur toutes les conceptions changeantes du domaine juridique, c'est faire du Code une œuvre de controverse sujette à discussion dans toutes ses parties, friable et éphémère comme une pièce de théâtre ou un roman à la mode ; ou bien si l'on réussit à faire passer dans la loi des idées et des systèmes, et à les imposer aux interprètes, ce jour-là, l'indépendance de la pensée aura vécue. On ne réussirait à éviter la sénilité précoce de l'œuvre législative qu'en assurant la servilité de la doctrine et l'arrêt de tout développement scientifique."

60On voit dans les phrases qui précèdent que pour Planiol, codification et activité créative doctrinale peuvent donc finalement aller de pair, à condition néanmoins que la loi positive reste « positive » :

  • 66 Planiol, 1904, 960-961.

"La loi positive doit être sobre d'opinions et ne pas prendre parti entre les systèmes doctrinaux, toutes les fois qu'elle n'y est pas poussée par une nécessité absolue. Je dirais que le défaut de développement des principes dans les textes est un bien, parce qu'il laisse le champ libre aux opinions qui se succèdent"66.

  • 67 Planiol, 1908, 987, 990-991. On a vu plus haut que Planiol est opposé à l'utilisation de cette "fi (...)

61Il faut noter que, malgré sa défiance générale vis-à-vis du style législatif et de la qualité des lois de son temps, Planiol reconnaît à l'occasion ses mérites, par exemple à l'égard des "personnes morales". Il se réjouit en effet que la loi du 1er juillet 1901, dans le sillage du Code de 1804, ne contienne pas de définitions légale de cette catégorie juridique, nonobstant une disposition contraire dans le projet de loi. L'avantage réside pour l'auteur dans le fait que la notion de la personnalité morale étant "purement doctrinale" et sujette à controverse, "on peut en faire la critique et la détruire sans porter atteinte à aucune des décisions impératives ou prohibitives de la loi"67.

62Thaller est un des nombreux auteurs à partager ce genre de vues. Le Code civil doit en effet garder, selon lui, vis-à-vis des constructions doctrinales, qu'elles soient jurisprudentielles ou professorales, "la plus entière neutralité" :

  • 68 Thaller, 1904, p. 496.

"Une construction juridique est en quelque sorte l'armature dans laquelle le savant renferme l'institution, en s'attachant à lui faire rendre la plénitude de sa portée ; elle est le fruit d'une conception systématique que chacun est libre de se former à sa guise, mais elle ne se décrète pas. Sa valeur est toute relative, alors surtout que sa provenance est exotique ; elle ne peut ni s'imposer d'autorité à tous, ni prétendre à la durée ; car si une nouvelle génération voit la même institution sous un autre angle et a intérêt à le faire, il est invraisemblable qu'elle soit gênée par le portrait que le Code aurait précédemment donné de l'acte ou du facteur juridique"68.

63De même Gaudemet loue-t-il, avec quelque exagération, les mérites du Code de 1804 et en déduit des règles toujours valables de méthode de codification :

"c'est l'un des très grands mérites, bien souvent signalés, du Code civil, de s'être montré extrêmement sobre de définition théorique, et d'avoir évité soigneusement toute construction doctrinale".
"Un Code n'est pas une œuvre de doctrine. Son rôle ne consiste pas à coordonner, suivant un plan dogmatique, des formules élaborées dans les livres des théoriciens ; ni à construire savamment des systèmes logiquement déduits. Il doit avant tout offrir à la pratique des solutions nettes et claires, qui soient pour la jurisprudence des guides, sans devenir jamais des entraves."

64Qu'il y ait aujourd'hui un écart entre certaines conceptions juridiques des rédacteurs du Code et les idées contemporaines, poursuit Gaudemet,

  • 69 Gaudemet, 1904, 971.

"il n'y a là aucun obstacle au développement de la science et de la pratique. L'interprète en effet, n'est pas lié par les conceptions doctrinales du législateur ; seules les solutions positives écrites dans des textes précis s'imposent à lui"69.

  • 70 L'Humanité du 30 octobre 1904. Cette exigence pouvait certes aussi s'expliquer par la volonté d'év (...)

65D'ailleurs, le législateur de 1904 paraît assez en harmonie, au moins du côté gouvernemental, avec ces vues méthodologiques. Ainsi, lors de la discussion en commission du projet de loi sur la séparation des églises et de l'État, au moment même du Centenaire du Code civil, et comme en hommage à son texte, le président Combes enjoint-il à ses collaborateurs et à Vallé de préparer un texte composé d'articles "clairs et courts" ; et duquel les "principes" soient exclus, car ces derniers ne sont pas directement des "normes juridiques"70.

  • 71 Cf. par ex. supra, 2, note 413 à propos de l'article 544, sur lequel on va d'ailleurs revenir. L'a (...)

66Même Saleilles est finalement, certes dans une moindre mesure en raison de ses velléités révisionnistes, en accord avec ce « positivisme » législatif. Il tient certes par exemple à inclure, comme on l'a vu, les "conceptions doctrinales" de l'abus de droit, du risque et de la personnalité civile dans le Code réformé. Il penche en faveur d'un plus grand dynamisme jurisprudentiel et doctrinal, mais il se satisfait finalement lui aussi d'un texte légal plutôt "positif", offrant justement aux deux catégories d'interprètes correspondantes les moyens de leurs ambitions71.

67Après avoir montré comment le texte de 1804 a pu s'adapter à l'évolution des idées politiques et juridiques, notamment au développement de l'idée de droit social, Saleilles conclut en effet qu'

"Il serait difficile d'imaginer, pour l'époque tout au moins, une législation qui pût se prêter mieux que le Code civil, en dépit de ses origines philosophiques, à cette évolution des idées et des conceptions sociales. Il a rompu avec l'idéologie qui avait gâté le Code prussien, et laissé de côté les définitions abstraites et philosophiques qui reparaissent dans le Code autrichien de 1811. Il n'a que des solutions positives, toujours faciles à adapter à tous les systèmes philosophiques ou sociaux".

68Prenant en exemple le droit de propriété, dont la vision s'est transformée dans la théorie juridique vers la fin du xixe siècle, comme on l'a vu plus haut, Saleilles explique que

  • 72 Ibid., 111.

"Ce sont les commentateurs qui ont vu dans l'article 544 ce qu'il ne contient pas ; et l'on paraît revenir aujourd'hui à une conception purement relative du droit de propriété, à laquelle les termes de l'article 544 s'adapteront tout aussi bien"72.

69Et si parfois le recours au législateur est nécessité par la présence d'un texte "clair et précis" mais dépassé, comme c'est le cas selon lui pour de nombreuses parties du Code Napoléon, la philosophie de la codification reste inchangée :

  • 73 Ibid., 129.

"Il importait de souligner ce fait capital qu' (...) un Code très souple et étranger à tout parti-pris de formalisme et de réglementation minutieuse, comme le Code civil français, a su évoluer dans le sens du développement scientifique et du progrès social."
"Si l'on veut que le Code civil révisé et rajeuni se prête aux mêmes procédés d'évolution dans l'avenir, il faudra qu'il garde, sous sa forme nouvelle, les mêmes caractères de flexibilité, et qu'il fasse la part aussi large, si ce n'est plus, à la libre et vivante interprétation du juge"73.

70Il faut soigneusement souligner ici cet accord général de la doctrine juridique française en faveur d'un positivisme législatif. On en conçoit bien la raison profonde : au-delà des clivages entre révisionnistes et antirévisionnistes, réformateurs et conservateurs, un principe hérité des transformations de la théorie juridique de la fin du xixe siècle semble s'être assez généralement imposé : le respect de la liberté de l'interprète, qu'il soit judiciaire ou doctrinal, vis-à-vis de la loi. Celle-ci, cantonnée dans un strict positivisme, ne compromet pas "la libre recherche scientifique" à laquelle, de Gény à Planiol, de Gaudemet à Raoul de La Grasserie, de Larnaude au président Ballot-Beaupré, en passant par Thaller et Saleilles, les juristes sont majoritairement attachés.

71Mais un tel point de vue, attaché à la liberté de l'interprète et à un code « positif », affaiblit considérablement l'argument des opposants à la révision générale du Code Napoléon comme Thaller, Planiol ou Gaudemet, selon lequel toute nouvelle codification immobiliserait le travail doctrinal. D'autant plus que les fondements historicistes et sociologisants des théories juridiques de l'époque impliquent l'idée que, même codifié, le droit n'en cessera pas son évolution, sa transformation. Mais plus précisément, on pourrait dire que si certes, dans une certaine mesure, et en fonction du rôle que l'on se fait de celle-ci, la doctrine juridique peut souffrir d'une codification, le progrès du droit lui-même n'en sera pas pour autant stoppé : seulement, c'est la jurisprudence qui y pourvoira dorénavant, et surtout, lorsque le texte codifié est trop clair et précis, est-ce le législateur qui en deviendra le principal vecteur. Ainsi Planiol, pour trancher la querelle Thibaut-Savigny, fait-il référence à ce nouveau rôle du législateur :

  • 74 Planiol, 1908, 8. Cf. supra, p. 561, la distinction établie par Larnaude entre le législateur codi (...)

"Les faits ont donné tort à Savigny, et les peuples modernes peuvent se procurer les avantages de la codification, tout en donnant à leurs lois la souplesse nécessaire au moyen d'assemblées législatives délibérant d'une manière presque permanente"74.

72Mais il reconnaît aussi à Savigny le mérite d'avoir souligné "le développement historique" du droit. Car on a vu que le nouveau paradigme de la science juridique à l'époque du Centenaire est bien celui de l'évolution du droit, en tant que produit social.

C. La philosophie législative en 1804 et en 1904 : Montesquieu et le Code Napoléon

73Citant abondamment les Travaux préparatoires, les auteurs de 1904 répètent à l'envi, en effet, que la codification de 1804 n'a pas stoppé l'évolution du droit.

  • 75 Cf. supra, 1, p. 425.
  • 76 Rappelons seulement ces mots de son étude sur Les transformations générales du droit privé depuis (...)
  • 77 Cf. Tarde, 1893.
  • 78 Lambert, 1903, spécialement p. 16-17, où l'auteur insiste sur la perpétuelle mobilité du droit.

74Cette idée, inspirée, comme on l'a dit, par l'historicisme et le sociologisme ambiant, plus précisément, pour s'en tenir au monde juridique, par l'école historique allemande et l'œuvre d'Ihering75, et développée en France dans des œuvres retentissantes comme celles de Saleilles, de Gény, de Duguit76, de Tarde77 et de Lambert78, se retrouve en effet dans les débats de l'époque du Centenaire.

  • 79 Voir not., très symptomatiquement, Gény expliquant que désormais la science (plus précisément les (...)

75Un tel paradigme n'a pu qu'affecter la vision du Code Napoléon. Si pendant longtemps, au xixe siècle, et pas seulement chez les juristes, le Code a pu être considéré comme définitif et immuable, ayant fixé rationnellement et pour toujours les institutions juridiques du pays, ce qui entraînait souvent une "vénération", et même une sacralisation de l'œuvre de 1804, l'heure est plutôt, au moment du Centenaire, à faire primer la loi de l'évolution sur celle du législateur codifiant79.

76Comme le dit Planiol :

  • 80 Planiol, 1904, 37-38.

"La vie du droit ne s'arrête jamais. C'est l'erreur de tous les législateurs de croire qu'il l'arrêteront par leur codification (...). Chaque année et chaque jour, le droit se modifie"80.

77Vaine et utopique est donc jugée l'idée selon laquelle le Code aurait pu résister aux assauts du temps. Terrat, doyen de la Faculté libre de droit de Paris, après avoir reconnu les mérites juridiques du texte consulaire, poursuit ainsi :

  • 81 Barthélémy Terrat, "Le régime de la propriété dans le Code civil", Livre du centenaire, 1904, p. 3 (...)

"Est-ce à dire que le Code soit parfait, qu'il y faille voir une arche sacro-sainte à laquelle il serait interdit de toucher ? Nullement. D'ailleurs, eut-il été parfait lors de sa confection, il ne le serait plus aujourd'hui. Une législation, en effet, ne peut rester stationnaire, ni se pétrifier en quelque sorte, c'est une matière vivante, qui doit se transformer, se plier aux besoins nouveaux, et se modifier avec les modifications d'un peuple"81.

78Josserand, après avoir stigmatisé "les champions intransigeants de la révélation directe et spontanée du droit", qui ont cru trouver dans le Code les formules définitives d'un droit déduit de maximes éternellement justes, affirme que

  • 82 Josserand, 1904, 357. Voir encore Ballot-Baupré, et surtout Vallé dans Le centenaire du Code civil (...)

"L'œuvre du Premier consul n'a pu, échappant à la loi nécessaire de l'évolution, se maintenir immobilisée et fermée à toute influence ambiante ; mais elle a dû se laisser abondamment pénétrer, à peine de destruction, par les facteurs sociaux, économiques, scientifiques, qui concourent à fixer à tout instant la physionomie changeante d'un peuple"82.

  • 83 "La mission du législateur est ici plus qu'ailleurs d'observer, de suivre les mœurs pour leur appl (...)

79La « philosophie de la législation » est, par conséquent, conçue comme impliquant de la part du législateur une adaptation et un suivi de l'évolution sociale, comme le fait remarquer Paul Lerebours-Pigeonnière en matière de droit familial83.

80Il est donc facile à ces auteurs de citer à l'appui de leurs assertions de larges extraits des travaux préparatoires, et spécialement du Discours préliminaire.

  • 84 Fenet, I, 466-467 (Discours préliminaire).
  • 85 Eismein, 1904, 12.

81Eismein par exemple, citant le passage dans lequel Portalis proclame que "les lois sont faites pour les hommes et non les hommes pour les lois", et qu'elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du peuple pour lequel elles sont faites84, affirme qu'il n'y a pas de meilleure philosophie législative que celle-ci85.

82Boistel, un des laudateurs les plus intransigeants du Code Napoléon, défenseur de l'école de l'exégèse et de l'individualisme juridique, critique des théoriciens réformateurs, reconnaît néanmoins cette philosophie législative, citant lui aussi (beaucoup plus largement) le même texte que Eismein, et concluant en ces termes :

  • 86 A. Boistel, "Le Code civil et la philosophie du droit", Livre du centenaire, 1904, p. 55.

"Où pourrait-on trouver un hommage plus pénétrant et plus solennel adressé à l'évolution sociale, qu'on a inventée depuis ?"86

83Et il en profite au passage pour déplorer la germanophilie juridique des réformateurs solidaristes, la tradition juridique française suffisant largement selon lui à satisfaire toutes les soifs théoriques de changement et de nouveautés conceptuelles.

84Dans ces conditions, et ainsi que nous l'avons vu dans la première partie de ce travail, il n'est pas étonnant de découvrir des références à Montesquieu, puisque lui-même était abondamment utilisé par les principaux rédacteurs du Code Napoléon.

  • 87 "Non seulement les auteurs du Code civil ont trouvé toute prête la rédaction de certains textes da (...)
  • 88 Ainsi Gény parle-t-il du "classique et judicieux" Portalis comme d'un jurisconsulte "tout pénétré (...)

85Après avoir reconnu par ailleurs l'influence prépondérante de Pothier sur les rédacteurs du Code de 180487, l'auteur qui développe le plus abondamment la référence à Montesquieu dans les Travaux préparatoires est François Gény88, qui l'élargit de plus à "l'allure définitive prise par nos lois modernes et particulièrement symbolisée dans le Code Napoléon" :

  • 89 Ibid., 1005. Suit une reformulation par Gény, "d'après le style même de Montesquieu", des "conseil (...)

"Je m'assure d'y reconnaître, avant tout, la maîtrise puissante de Montesquieu. Car L'Esprit des lois ne s'est pas borné à dégager la substance fondamentale de la législation positive, suivant les principes inoubliables formulés au chapitre III (in fine) de son Livre premier. Mais -sans parler des développements au moyen desquels il a su harmoniser la simplicité des lois civiles ou mesurer la rigidité des principes législatifs à la nature des divers gouvernements (livre VI, chap. I et III) - il a, plus particulièrement encore, consacré un chapitre fort précis, en sa brièveté, aux "choses à observer dans la composition des lois" (chap. XVI du livre XXIX). Au surplus, ce chapitre (...) ne contient pas exclusivement des recommandations d'ordre technique. Il ajoute (vers la fin) plusieurs observations, tendant à faire comprendre le lien qui unit la forme des dispositions législatives à la nature des choses, qu'elles doivent, avant tout, satisfaire"89.

86Montesquieu est d'autre part utilisé par des auteurs de l'époque du Centenaire qui plaident en faveur d'un droit plus différencié, mieux adapté à la diversité des réalités sociales. Ambroise Colin, utilisant la fameuse formule selon laquelle "l'amour" de l'uniformité législative "séduit quelque fois les grands esprits et touche infailliblement les médiocres", propose finalement un droit selon lui encore plus fidèle à Montesquieu que ne l'a été celui du Code de 1804, en débarrassant ce dernier du poids du dogmatisme révolutionnaire en matière d'égalité et d'uniformité, certes peut-être nécessaire à conserver à l'époque consulaire, mais à dépasser dorénavant :

  • 90 Colin en déduit pour ce qui l'occupe, à savoir le droit successoral, "sur lequel doivent influer l (...)

"On ne croit plus guère aujourd'hui au droit naturel, tel du moins qu'on l'entendait à l'époque de l'Encyclopédie. On a compris que le citoyen n'est peut-être qu'une entité chimérique, derrière laquelle il y a, en réalité, des ouvriers et des paysans, de grands propriétaires et des petits, des capitalistes et des prolétaires. Chacun de ces groupes, vivant dans des conditions différentes, ne peut se plier aux mêmes règles. Le Droit, comme toutes les sciences, doit être une reproduction systématique de l'un des aspects de la nature ; il lui faut donc se modeler, autant que possible, sur son infinie complexité"90.

87Ce genre de référence à Montesquieu révèle en effet, à l'époque du Centenaire, et tel que l'échec de la tentative de révision du Code Napoléon peut aussi le montrer, la victoire du législateur sur le codificateur, du factuel et du contingent sur l'immuable et le rationnel abstrait, et peut-être même du particulier sur l'universel.

88On invite, en tous cas, le législateur à plus d'humilité et de pragmatisme. Colin estime par exemple que pour "rendre la loi plus scientifique, l'imprégner de vie, l'adapter à la complexité des situations sociales", si certes on peut, et sans doute on doit laisser au juge une plus grande liberté dans cette perspective, il faut surtout savoir que

  • 91 Ibid., 320.

"le résultat recherché peut être atteint par le législateur, s'il se fait plus réaliste, plus observateur des faits, et sait conférer à la législation toute la souplesse et toutes les nuances de la vie"91.

89On verra que ces opinions détermineront pour une large part le jugement négatif généralement porté par les auteurs de l'époque du Centenaire sur la législation de la Convention et les premiers projets de Code civil, accusés de rationalisme abstrait.

90Pour l'heure, il faut surtout constater à quel point cette référence à Montesquieu, entre autres choses, renvoie au sentiment général selon lequel le Code civil de 1804 exprime bien moins le surgissement d'un ordre juridique entièrement nouveau, qu'une continuité, ou au moins une synthèse, entre le droit de l'Ancien régime et celui de la Révolution.

D. Les interprétations du contenu juridique du Code Napoléon

Transaction, continuité et tradition nationale

  • 92 Cf. I, 1, p. 106 s., et ibid., 3, p. 233 s.

91Conformément à l'interprétation qu'en avaient donné les rédacteurs eux-mêmes à l'aube du xixe siècle92, le Code est largement percu par les juristes de l'époque du Centenaire comme une œuvre modérée, transactionnelle, de compromis entre l'ancien et le nouveau régime, ou plutôt qui s'inscrit dans la continuité de la tradition juridique française, dont la Révolution n'a fait que précipiter l'évolution des solutions juridiques.

  • 93 Cité par Colin, 1904, 298.
  • 94 Sorel, 1904, xx.

92Colin, par exemple, s'oppose ainsi à la formule de Tocqueville selon laquelle "les Français ont voulu couper en deux leur destinée, ils n'ont rien oublié afin de se rendre méconnaissables"93, et s'attache à montrer, comme on le verra plus bas, la continuité du droit successoral français, pourtant si important politiquement. Mais Sorel se réfère au Tocqueville de L'Ancien régime et la Révolution pour rappeler que ce dernier a définitivement prouvé que l'unification législative de la France, bien que réalisée par la Révolution, était une situation où serait tôt ou tard parvenue la monarchie de l'Ancien régime94.

93Même si cette interprétation dominante de la continuité du droit français débouche sur des considérations effectivement politiques, comme nous le verrons plus bas, elle se construit avant tout sur des arguments techniques, c'est-à-dire sur l'appréciation du matériau juridique de l'ancien et du nouveau régimes.

  • 95 Cf. I, 3, p. 235 s.

94On a vu dans la première partie que, face à un Code enfin réalisé, le réflexe du monde juridique avait été initialement de se tourner vers la tradition pour interpréter celui-ci. La formation traditionnelle qu'avaient reçu beaucoup de membres des premières générations de professeurs, le prestige particulièrement saillant, à l'époque du Consulat et de l'Empire, de Rome en général et du droit romain en particulier, le prestige également très grand dont jouissaient dans le monde juridique les grands jurisconsultes du xvie au xviiie siècles, n'ont fait que renforcer le mouvement95.

  • 96 Cf. la préface de son Traité de la vente (Troplong, 1833, xiii), où il parle du Code comme ayant r (...)

95Le thème général du caractère "transactionnel" de l'œuvre de 1804, après avoir été définitivement popularisé chez les juristes par Troplong dès 183396, repris ensuite abondamment, reste très en vogue au moment du Centenaire, quoique de plusieurs manières et dans différentes orientations.

  • 97 BSEL 1904, 399.
  • 98 BSEL, 1905, 99, en effet dans le sillage de Troplong, 1833, xiii ("Si [le Code] est empreint de ce (...)

96Dans un premier sens, on loue le Code pour avoir réussi une synthèse entre les "acquis" de la Révolution et la tradition juridique antérieure. Le doyen lillois Albert Wahl lui reconnaît, dans cette perspective, comme principal mérite, d'avoir été "une œuvre admirable de conciliation entre le droit coutumier de l'Ancien régime et les nouveaux principes de la Révolution"97. Le procureur général Baudouin, président de la Société d'études législatives, rend hommage, dans le même sens, et dans le sillage de Troplong, à "l'éclectisme" du Code, caractère qui donne d'ailleurs à ce dernier "sa force et sa vitalité", en citant un passage du Discours préliminaire de Portalis98.

97Dans un second sens, on concoit plutôt la "transaction" d'un point de vue technique. Comme l'explique Barthélémy Terrat, les auteurs du Code,

"pour établir l'unité (...), ont dû opérer une transaction entre les pays de droit écrit et les pays coutumiers, et, par suite, faire des emprunts aux uns et aux autres".

98Mais à l'époque du Centenaire, plus encore que sur le caractère transactionnel, c'est sur la continuité du droit civil avant et après le Code que les juristes insistent. Terrat lui-même, avant d'écrire les mots rapportés plus haut, venait d'affirmer que les hommes de 1804

  • 99 Barthélémy Terrat, "Du régime de la propriété dans le Code civil", Livre du centenaire, 1904, 3330

"ont voulu conserver du passé tout, ou presque tout ce qui n'était pas incompatible avec les principes nouveaux posés par la Constituante, car ils ont rejeté les exagérations de la Convention"99.

  • 100 "Les rédacteurs du Code ne voulurent pas abolir l'ancienne jurisprudence et, sans doute, ils compt (...)

99La tendance est alors de relativiser, sinon de minimiser l'impact de la Révolution elle-même sur le droit civil. Elle n'est pas nouvelle. Déjà émise par Savigny100, cette idée avait été notamment défendue brillamment par Valette au xixe siècle :

  • 101 Auguste Valette, De la durée persistante de l'ensemble du droit civil français pendant et depuis l (...)

"Les hommes politiques d'alors, chargés de la grande œuvre de la rédaction d'un Code civil, n'ont fait en général que mettre en articles le droit courant, le droit bien connu par les jurisconsultes, formé par l'expérience et la logique des siècles, et enraciné dans les habitudes et la conscience de la nation"101.

  • 102 "Presque tout ce qu'il [le Code] contient a été fourni par le droit du passé - l'ancien droit fran (...)

100Au moment du Centenaire, deux thèmes principaux sont développés dans le cadre de cette tendance interprétative : - celui du caractère non original du Code, simple synthèse entre le droit ancien et la législation intermédiaire, qui est notamment repris par Eismein102 ;

101- celui du caractère "national" du Code, c'est-à-dire vu comme le produit de l'évolution de la tradition juridique hexagonale, représentant un large consensus social et politique, fondé sur les principes fondamentaux de la société française, déjà, avant la Révolution, presque exclusivement contenus dans la pratique juridique du tiers-état (dont l'assemblée de 1789 s'est d'ailleurs transformée en Assemblée nationale par elle-même), et toujours acceptés au xxe siècle, qui est développé par plusieurs auteurs.

102Voici par exemple comment Planiol présente les "sources" du Code de 1804 :

  • 103 Planiol renvoie ici aux ouvrages suivants : Dard, Conférence du Code civil avec les lois anciennes (...)

"Les sources qui ont été utilisées pour former le Code civil sont très diverses. Les principales sont : les coutumes, surtout celle de Paris ; le droit romain, les ordonnances royales, les lois de la Révolution. Le droit coutumier a fourni la plupart des dispositions sur l'incapacité des femmes mariées, la puissance maritale, la communauté de biens entre époux, et nombre des règles des successions. Le droit romain a surtout servi pour le régime de la propriété, les règles générales des obligations, celles de quelques contrats, le régime dotal. Les ordonnances royales ont été conservées surtout pour les actes de l'état civil (ord. de 1667), pour les donations, les testaments et les substitutions (ord. de d'Aguesseau de 1731, 1735, 1747), pour la preuve (ord. de Moulins, de 1566 et ord. d'avril 1767) et pour la purge des hypothèques (édit de 1771). Les lois de la Révolution ont été maintenues principalement pour la fixation de la majorité, le mariage et le régime hypothécaire".
"A ces quatre sources, qui furent les plus abondantes, il faut en ajouter deux autres secondaires : la jurisprudence des anciens Parlements, qui a fourni tout le titre de l'absence et qui a fortement influé sur certaines parties du droit romain, par exemple sur le régime dotal modifié par l'adjonction d'une société d'acquêts ; le droit canonique, auquel on a emprunté plusieurs règles du mariage et de la légitimation"103.

103Vis-à-vis de l'influence respective des sources traditionnelles, Planiol penche nettement pour la prédominance de la coutume :

"Deux courants se sont trouvés en présence lors de l'unification du droit français : l'esprit romain et les traditions coutumières. Ce sont ces dernières qui l'ont emporté. Le Code a été rédigé à Paris, en plein pays coutumier ; les conseillers d'État appartenaient en majorité aux provinces septentrionales ; le parlement de Paris avait eu dans l'ancien droit un rôle prépondérant. Il n'y a donc rien d'étonnant à voir l'esprit des coutumes prédominer dans le Code ; le contraire eût été un non-sens historique. Mais l'esprit coutumier y est fortement atténué par le droit romain, d'une part, et par les idées révolutionnaires de l'autre. On ne peut signaler qu'un point grave où le droit romain ait vaincu, et encore son maintien n'a pas été obtenu sans peine : c'est le régime dotal, qui s'est trouvé non seulement conservé, mais étendu à toute la France."

104En ce qui concerne l'influence de la Révolution, Planiol reconnaît que

  • 104 L'auteur concède que "cependant, le Code a maintenu la contrainte par corps comme voie d'exécution (...)
  • 105 Planiol, 1908, 31-35.

"La Révolution avait sécularisé la famille et le mariage. Le Code n'a fait que conserver ce résultat acquis. (...) En conséquence de ces idées, la rédaction des actes de l'état civil n'est plus confiée aux ministres des différents cultes : tous les actes sont réunis sur un registre unique, tenu par un officier civil, représentant la commune. De même le mariage n'est plus considéré par la loi que comme un contrat purement civil (...). Dans l'organisation de la propriété et le règlement des successions, le Code a respecté scrupuleusement les idées d'égalité introduites par la Révolution : toute trace de hiérarchie féodale des personnes et des terres a disparu (...). La liberté civile a été sauvegardée par le Code qui défend tout contrat de louage par lequel une personne aliénerait sa liberté pour sa vie entière104. (...). Le Code favorise enfin la circulation des biens, en prohibant ou en n'admettant que dans les limites les plus étroites les conventions qui rendent la terre inaliénable entre les mains du propriétaire ou qui gênent l'exercice de son droit"105.

105Mais Eismein va plus loin que Paniol sur ce point, en affirmant que

  • 106 Eismein, 1904, 14.

"Somme toute, en matière civile, la Révolution n'avait statué que sur un petit nombre d'institutions : l'état des personnes, le mariage, les droits de la famille, les successions. Et les réformes qu'elle avait accompli, si soudaines et si profondes qu'elles parussent, ne répugnaient point au génie et aux principes de notre ancien droit, surtout au droit des gens du tiers-état. Elles avaient éclaté comme un coup de foudre, édictées en quelques heures par des assemblées révolutionnaires, mais elles avaient été préparées par un long travail de doctrine, auxquels les juristes proprement dits avaient contribué pour une large part. Les registres de l'état civil étaient tout préparés par les édits de 1736 et de 1787. Nos canonistes gallicans, en dégageant si clairement dans le mariage, aux xviie et xviiie siècles, la distinction du contrat et du sacrement, avaient ébauchés le mariage civil. En présentant la propriété romaine comme l'idéal, nos juristes avaient condamné par avance la propriété féodale. Enfin, en matière de succession, si l'on écarte le droit d'aînesse et les autres règles propres à la noblesse et à la féodalité, les règles de nos coutumes en matière de rapports montrent que l'égalité successorale était déjà chère aux anciens Français".
"Non, le droit civil de la Révolution ne rompait pas avec la tradition nationale ; il la continuait et la complétait au contraire. Il en était la floraison dernière"106.

  • 107 Qui, on va le voir à propos du droit successoral, développe l'idée de continuité entre l'ancien dr (...)
  • 108 A. Vigié, "De la nécessité d'une édition du Code civil au point de vue historique", Livre du cente (...)
  • 109 Qui compare l'évolution du droit français depuis l'Ancien régime jusqu'au xxe siècle à celle du dr (...)
  • 110 Cf. supra, 2, p. 447.

106On pourrait invoquer dans le même sens ici Amboise Colin107 et Vigié108. Une opinion paroxystique de cette orientation interprétative se retrouverait par ailleurs chez Révillout109, et surtout chez Bridel, très critique envers le Code comme on l'a vu110, qui, après avoir présenté ce dernier comme une œuvre de "fusion" entre le droit romain et le droit germanique, rappelle que ses rédacteurs "n'ont guère innové", et affirme laconiquement que

  • 111 BSEL 1905, 469.

"A ce propos, il convient de réfuter une idée très fausse, mais assez répandue : le Code civil, dit-on, aurait introduit dans le monde certains grands principes de liberté et d'égalité, et l'on donne volontiers comme exemple l'abolition des privilèges de masculinité et du droit d'aînesse en matière de succession... On oublie que cette égalité vient directement du droit romain, auquel les rédacteurs du Code civil n'ont fait que l'emprunter I"111.

  • 112 Voir ainsi Picard et Poiry, dans Le centenaire du Code civil, 1904, 77 et 79.
  • 113 Ainsi Terrat, sans renier l'importance de l'accélération révolutionnaire, affirme néanmoins qu'ess (...)
  • 114 Le centenaire du Code civil, 1904, 14 et s.

107Sans aller jusque-là, la plupart des auteurs sont sensibles à cette vision « continuiste ». Une vision qui s'exprime d'ailleurs également à propos d'un autre aspect de la codification de 1804 : l'unification du droit. Les mêmes différences d'accentuation que celles que nous venons d'exposer séparent cependant les auteurs et intervenants. Alors, en effet, que certains préfèrent s'en tenir à une vision du Code civil ayant consacré et développé les idées et la politique unificatrice des assemblées révolutionnaires, sans insister sur les origines profondes de ce désir d'unification du droit privé112, d'autres soulignent au contraire la longue évolution historique de ce désir113, alors que la plupart des intervenants se maintiennent dans une appréciation équilibrée ou moyenne, tel Vallé, aussi reconnaissant à la tradition nationale qu'à l'assemblée du même nom d'avoir l'une préparé, l'autre déclaré l'unité juridique de la France114.

108Après avoir évoqué les grandes tendances des interprétations du droit du Code pris dans son entier, on peut présenter maintenant quelques jugements portés au moment du Centenaire sur trois parties très importantes du Code : le droit successoral, le droit de propriété et le droit de la famille.

109On y trouvera des développements de la vision continuiste de l'évolution du droit civil français, et particulièrement des règles du Code civil, ainsi que des jugements de valeur significatifs sur cette législation, notamment vis-à-vis du "droit intermédiaire".

Le Code Napoléon et le droit successoral

  • 115 Colin, 1904, 297.

110Comme le rappelle Colin, cette matière du Code civil est sans doute celle qui a eu à la fois "l'honneur et le désavantage de soulever les plus violentes critiques et les discussions les plus passionnées"115.

111Le reproche adressé au Code d'attenter à l'intégrité de la famille en instaurant un régime successoral trop égalitaire est historiquement très précoce. Il sera en effet déjà développé dans le milieu des émigrés et dans la mouvance contre-révolutionnaire, de Montlosier à Bonald, mais aussi, comme on l'a rappelé, au sein même de l'Assemblée constituante.

  • 116 Cf. not. sur les majorats, I, 1, p. 56, et Planiol, 1908, 30.
  • 117 Cf. I, 2, p. 177 s.

112Napoléon y sera d'ailleurs sensible. Obsédé par son projet de constituer une noblesse d'Empire malgré les avertissements de Fouché, Il fera notamment ajouter, par le biais de la loi du 3 septembre 1807 édictant la (deuxième) version officielle du Code (adaptée à la transformation du Consulat en Empire), un alinéa à l'article 896 autorisant la constitution des majorats116. Cette exception formelle, certes significative sur le plan politique, ne bouleversa cependant pas l'économie générale du droit successoral du Code, basée sur le principe d'égalité que la Révolution avait déclaré, même si les principaux rédacteurs tentèrent plus ou moins directement, et avec plus ou moins de succès, d'en réduire la portée117.

  • 118 Voir notamment ses Essais de morale et de critique, Paris, 1859, préface, p. x. Quant à Balzac, ci (...)
  • 119 Cf. supra, 2, note 7 et voir encore notamment l'Enquête sur l'état des familles et l'application d (...)
  • 120 Cf. supra, 2, notes 6 et 9, et note 8 (p. 448).
  • 121 L'auteur fait référence à Arthur Young, Boisguilbert, Quesnay et Necker (Colin, 1904, 313), en ren (...)

113Ce principe d'égalité successorale sera d'ailleurs critiqué tout au long du xixe siècle, par des penseurs comme Balzac, Renan118, Le Play et son école119. Les attaques viendront aussi du côté de l'Église, et de l'extrême-droite, chez des auteurs comme Veuillot et Coquille120. Colin remarque aussi, et c'est important pour la suite de son propos, développant la vision conti-nuiste, que de telles critiques de l'aspect égalitaire du droit successoral français sont déjà exprimées par les physiocrates avant la Révolution121.

114Le professeur parisien répond à ces critiques de plusieures manières.

  • 122 Passé selon Colin de 4,5 millions avant 1789 à 8,5 millions un siècle après. "Un effort agricole a (...)

115Il rappelle d'abord, à propos des critiques physiocrates, "que l'érudition moderne a fait ressortir avec une évidence incontestable que l'émiettement du sol avait été bien plus considérable encore au moyen-âge", et qu'en réalité, "du xve et xviie siècle, une tendance générale avait plutôt poussé à une reconstitution des grands domaines". Il cherche d'autre part à démontrer le manque de fondement des critiques formulées sur des considérations économiques, en rapportant l'accroissement du nombre de propriétaires fonciers122.

  • 123 Ainsi le député normand Lambert de Frondeville : "Interrogez le cultivateur, il vous répondra que (...)
  • 124 L'auteur cite ici Fenet, XII, 268, 218, 533. On a pu se rendre compte de la pertinence de cette in (...)

116Il souligne aussi que nombre de rédacteurs du Code de 1804, à la suite de certains Constituants123, ne sont pas des « égalitaristes » à outrance, et au contraire se montrent parfaitement conscients des dangers d'un morcellement excessif des héritages. Portalis, Bigot-Préameneu et Maleville s'étaient notamment affirmés partisans d'une augmentation de la liberté testamentaire, à laquelle le Premier consul n'avait pas été insensible124.

  • 125 Par exemple en réduisant à peu près à néant les préventions de l'article 900 du Code, par l'instit (...)
  • 126 C'est en effet la jurisprudence qui a fait prévaloir par exemple la deuxième partie de l'article 8 (...)

117Colin rappelle enfin l'importance de l'interprétation jurisprudentielle du Code Napoléon, tantôt adoucissant la rigueur de son aspect hostile à la volonté du testateur125, tantôt exagérant au contraire son aspect égalitaire, jusqu'à rendre nécessaire les réformes126.

118Mais d'autre part et surtout, Colin insiste sur le caractère "national" des institutions successorales de 1804 :

  • 127 Ibid., 302-303.

"C'est même une constatation banale que de relever le caractère égalitaire du droit successoral de l'ancienne France (...). Ajoutons que ce qui fait la valeur durable de ces principes révolutionnaires dans lesquels se résume notre régime des successions - égalité entre les cohéritiers, unité du patrimoine, dévolution ab intestat d'un caractère individualiste plutôt que familial (...), c'est qu'ils ne s'inspirent pas de tendances abstraites, mais qu'ils apparaissent comme l'œuvre des générations antérieures, comme le produit des aspirations nationales. La secousse de 1789 a pu accélérer le travail des siècles, brusquer le dénouement, mais rien de plus. Ce que la Révolution a fait se serait fait sans elle, plus lentement, à coup sûr, mais infailliblement"127.

119Colin va même jusqu'à reprendre la formule de Quinet, qu'il trouve appropriée au moins en matière successorale, et selon laquelle

  • 128 Ibid., 302. Cf. Edgar Quinet, La Révolution, Paris, 1865, t. II, p. 171 et s.

"Le Code civil eût pu être rédigé sous Louis XVI aussi bien que sous Napoléon. Mirabeau eût remplacé Cambacérès..."128,

120et insiste encore sur cette idée en affirmant que sur bien des points, les rédacteurs du Code ont

  • 129 Colin, 1904, 307.

"consacré une œuvre déjà commencée depuis longtemps, et les solutions qu'ils ont écrites s'imposaient à quiconque eût voulu réaliser l'unification du droit français"129.

121Et l'auteur de reprendre chacun des trois principes fondamentaux du régime successoral du Code civil évoqués plus haut (égalité entre héritiers, unité du patrimoine, dévolution ab intestat plutôt individualiste), pour en montrer l'enracinement dans l'ancien droit.

  • 130 Ibid., 304. L'auteur ouvre par ailleurs une perspective intéressante sur l'influence de la Révolut (...)

122Il explique d'abord comment, au xviiie siècle, dans le sillage de Dumoulin, le consensus en faveur de l'égalité des héritiers est très large, de Montesquieu à Rousseau, en passant par Voltaire, d'Aguesseau, Maupeou, jusqu'à s'élever "à la hauteur d'un dogme incontesté"130.

  • 131 Les critiques adressées au régime successoral de 1804, quoique parfois exprimées avec force par de (...)
  • 132 Ibid., p. 317, avec renvoi à E. Thaller, "La jurisprudence de l'assurance sur la vie et la quotité (...)

123Très largement maintenu par le xixe siècle131, le principe égalitaire est d'ailleurs encore fondamentalement valable selon Colin, ainsi que la plupart des institutions successorales d'ailleurs. Colin n'y ajouterait éventuellement qu'une "légère" augmentation de la quotité disponible, tout en concèdant que, comme l'a montré Thaller dans une de ses études, le développement de l'assurance-vie a pallié certaines insuffisantes ponctuelles du régime successoral de 1804132.

  • 133 L'auteur renvoie ici à l'étude de Alexander von Brandt, Droit et coutumes des populations rurales (...)
  • 134 Colin cite la loi Siegfreid du 30 novembre 1894, qui permet de déroger aux articles 815, 821, 832 (...)

124L'auteur va même jusqu'à dire que les intentions inégalitaires - ou plutôt libérales à l'égard de la volonté du testateur - de nombre d'auteurs du Code, empêchées de s'exprimer pleinement à cause de la trop grande domination, à l'époque, du principe révolutionnaire d'égalité uniforme et abstraite, ainsi que les exigences d'une codification tout aussi uniforme, seraient maintenant encore plus proches du sentiment national. En effet, alors que l'on convie dorénavant volontiers le législateur à "scientifiser" la loi, c'est-à-dire selon Colin à "l'adapter à la complexité sociale" ; que les études révèlent la résistance des mentalités locales à l'uniformité prescrite par les règles du Code133 ; que la législation tend aussi à introduire plus de flexibilité et d'individualisation dans les situations d'héritages134 ; il serait peut-être temps de réaliser à quel point étaient pertinentes, et conformes aux mœurs nationales, les velléités d'assouplissement des règles successorales exprimées par les principaux codificateurs.

125Exposant ensuite l'évolution historique du second des principes fondamentaux du droit successoral de 1804 (unité du patrimoine), Colin affirme que le vieux principe traditionnel de pluralité des patrimoines était "depuis longtemps déjà battu en brèche" dans l'ancien droit, même si celui-ci maintenait encore théoriquement la classification des biens en patrimoines distincts, dévolus spécifiquement (biens propres et biens "volants"). Outre certaines coutumes, comme celle de Paris, une tendance, issue du droit romain, s'affirma progressivement chez les jurisconsultes français, à l'effet que

  • 135 Ibid., p. 308-309. Colin remarque, en invoquant Vallier, que néanmoins le droit de retour des asce (...)

"la dévolution aux acquêts et aux meubles représente le droit commun, applicable dans toutes les hypothèses et à toutes les situations que ne vise pas un texte formel et contraire. Les règles relatives à la dévolution des propres constituent un droit d'exception qui appelle, dès lors, une interprétation restrictive. (... ) Et nous pouvons conclure que, cette fois encore, le Code civil, avec son article 732, n'a pas fait de révolution : il a fait aboutir une évolution"135.

  • 136 Elle aboutit parfois en effet à faire passer la moitié de la succession à une parentèle très éloig (...)
  • 137 Colin, 1904, 309-310.

126Enfin, en ce qui concerne le troisième principe, celui des règles de dévolution du patrimoine, le professeur parisien constate que les rédacteurs du Code ont repris le système individualiste posé par la Novelle 118 de Justinien (qui déterminait la hiérarchie des héritiers), et donc exclu le droit coutumier, plus familialiste, d'une part parce que la Novelle était plus conforme aux principes révolutionnaires, plus convenable aussi à une législation unitaire et codifiée ; d'autre part parce que sous l'action opinîatre des parlements du Midi, elle avait fini par être généralement appliquée dans toutes ces régions, c'est-à-dire la moitié de la France. Seule la règle de la fente successorale entre les lignes paternelle et maternelle peut être considérée comme une concession - d'ailleurs jugée regrettable136 - faite par le Code aux principes coutumiers de la dévolution des propres aux lignagiers137.

127En définitive, conclut Colin, le Code civil n'a donc fait que consacrer la tendance égalitaire et individualiste qui était déjà à l'œuvre dans l'ancien droit, travaillé de l'intérieur par un mouvement des moeurs aboutissant finalement à conférer un caractère "national" aux institutions de 1804 :

  • 138 Souligné par l'auteur.
  • 139 Ibid., p. 311-312.

"le Code civil a fait prévaloir sur les conceptions du droit coutumier, que dominait la pensée d'un droit supérieur de la famille, un régime nettement individualiste. Cette idée que le patrimoine appartient moins à son possesseur actuel qu'au groupe permanent et immortel dont il est l'éphémère représentant, c'est là, en définitive, tout l'ancien droit successoral français. Mais cette idée avait été, de jour en jour, battue en brèche (bien avant la Révolution)".
"Désormais, la famille disparaît, comme entité organisée. Son droit collectif n'existe plus. Le principe du droit exclusif de l'individu domine même le règlement des successions, quoique cette partie du droit déborde la personne du propriétaire et embrasse la chaîne des générations (...). De là encore la prédominance du système de la légitime sur celui de la réserve coutumière (...). De là l'hostilité du Code au système de l'indivision (...). Tout cela est logique et cohérent ; et, il faut le reconnaître, puisque la France devait passer par cette ère d'individualisme presque intégral qui s'affirme dans la Déclaration des droits de l'Homme138, que le Code civil lui a fourni un régime successoral parfaitement adéquat à cette phase de son développement"139.

  • 140 Si en effet la famille en tant qu'"entité juridique" n'est pas formellement consacrée dans le Code (...)

128Si cette interprétation, certes globalement en accord apparent avec le texte de 1804, semble cependant sous-estimer l'importance politique de la cellule familiale pour les rédacteurs, d'une part, et leurs intentions et tentatives de traduction de cette importance dans la législation, certes souvent non formellement concrétisées140, d'autre part, elle conduit surtout l'auteur qui la développe à quelques tensions théoriques, sinon même à quelques contradictions, révélatrices de ses positions idéologiques.

129Ainsi n'est plus jugé "logique et cohérent" l'effort pourtant individualiste - mais d'ailleurs bien timide - des rédacteurs pour ne pas exclure totalement les enfants naturels de la successibilité. Colin déplore en effet la rupture établie par le droit intermédiaire et celui du Code civil avec l'ancien droit en la matière. La loi récente de 1896, réduisant l'inégalité successorale des enfants légitimes et naturels,

  • 141 Ibid., 320.

"est dans la logique du Code civil, de même que celui-ci n'a fait que suivre les errements, et, croyons-nous aussi, les erreurs du droit intermédiaire. Loin de chercher ici un appui dans les traditions juridiques de l'ancienne France, les Assemblées révolutionnaires, insoucieuses des distinctions naturelles et rationnelles qui s'imposeront tôt ou tard, avaient cru devoir faire entrer l'enfant illégitime dans la famille et dans l'hérédité, innovation audacieuse et contestable, au moins lorsqu'il s'agit d'enfant qui n'ont pas été reconnus volontairement"141.

  • 142 Cf. infra, p. 597 s.

130Il y a sans doute ici chez Colin quelque contradiction à vanter si fort le principe d'égalité, comme présent dans l'ancien droit, justement consacré par la Révolution et le Code et conforme aux "aspirations nationales", pour ensuite en regretter son extension à l'enfant naturel. C'est que, comme le dit Colin, cette extension n'était pas dans les mœurs, n'avaient pas acquis précisément de caractère "national". On verra au contraire plus bas que Paul Lerebours-Pigeonnière note la présence d'une tendance « nationale » favorable à la famille naturelle dans l'ancien droit - tendance d'ailleurs selon lui totalement ignorée du Code de 1804 - et juge conforme aux "aspirations nationales" l'épanouissement de celle-ci à travers la législation de l'époque du Centenaire142.

  • 143 L'auteur fait référence, outre les Portalis et Bigot-Préameneu, à Mirabeau, Tronchet, Robespierre, (...)
  • 144 Colin cite notamment l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 décembre 1901 qui semble décerner à (...)
  • 145 De même à l'égard de la femme mariée, où l'auteur conclut que loin d'avoir été "oubliée" dans le C (...)

131Ainsi, bien que partisan de la socialisation du droit, et de la "solidarité sociale", remarquant d'ailleurs qu'en prévoyant la successibilité au moins théorique de l'État dans les héritages privés, en rupture avec les textes de l'ancien droit et du droit intermédiaire, mais aboutissement d'une longue tradition de pensée143, le Code "avait déjà fait une place non négligeable au droit social en concurrence avec le droit familial", et inaugurait le régime socialisant de l'époque de Centenaire144, Colin montre à nouveau que les solidaristes, assez logiquement d'ailleurs, restaient souvent très attachés à une vision conservatrice de la famille, comme on l'a vu d'ailleurs plus haut145.

132Dans le même sens, Colin estime que le Code de 1804 a

  • 146 Ibid., p. 310.

"sagement agi en repoussant les exagérations du droit révolutionnaire qui, dans un but tout politique, pour favoriser l'accès des jeunes générations aux avantages de la propriété, et multiplier le nombre de propriétaires en morcelant la fortune à l'infini, admettait la représentation (successorale) en ligne collatérale, sans aucune restriction"146.

  • 147 Le plan de réformes présenté par Merlin le 20 novembre 1790 à propos des successions ab intestat, (...)
  • 148 L'auteur remarque d'ailleurs notamment que la loi successorale de 1896 reproduit à peu près le pla (...)

133C'est donc bien d'un certain individualisme que l'auteur se défie, notamment de celui qui se trouve incarné dans le droit civil intermédiaire. Colin s'attache d'ailleurs dans son étude à souligner la proximité des vues entre les Constituants et les auteurs du Code147, qui se rejoignent par-delà les utopies de la période jacobine148.

  • 149 Voir les jugements plus ou moins explicitement favorables à la Constituante, "à la fois audacieuse (...)

134Se plaçant, "comme toujours, à égale distance de la réaction et de la révolution", le Code civil exprimait en effet selon l'auteur la tendance "nationale", alors que la législation successorale de la Convention, la suppression presque totale du droit de disposer notamment, exprimait des idées radicales, agressives, et "chimériques", en un mot, comme le disait déjà Portalis, des idées "politiques"...149.

135On reviendra plus bas sur les clivages établis par les auteurs de l'époque du Centenaire entre les différentes périodes de la Révolution française. La présentation des interprétations de Terrat et de Lerebours-Pigeonnière sur le régime de la propriété et celui de la famille en général dans le Code Napoléon peut d'ailleurs fournir des éléments préalables et complémentaires à cet égard.

Le Code Napoléon et la propriété

136Ici encore on se propose de montrer la continuité des conceptions et/ou des solutions juridiques entre l'ancien droit et celui du Code de 1804. On affirme généralement que c'est parce qu'il s'est si bien adapté aux traits profonds, à l'esprit séculaire de la société française qu'il prétendait régir, que le Code a connu un tel succès populaire. Remarquant à quel point la philosophie de la propriété y est fondamentalement concrète et agrarienne, Albert Sorel reconnaît aux rédacteurs "une connaissance profonde du caractère national". Par conséquent,

  • 150 Sorel, 1904, xxxv.

"Le Code de la propriété parut, du jour de sa promulgation, dater de plusieurs siècles (...). Il suffit qu'on le crût simplement menacé, vers 1815, par les fanfaronnades de quelques émigrés et les paradoxes de quelques publicistes, pour que l'on découvrit à quel point la nation le jugeait indestructible"150.

  • 151 les citations qui vont suivre sont tirées de la Se édition du tome premier de son Traité (Planiol, (...)

137Planiol avait déjà, quelques années plus tôt151, dévéloppé une telle orientation, mais d'un point de vue plus technique. Le changement de mentalité qui a rendu conceptuellement possible la nuit du 4 août et par conséquent la réglementation du Code civil était en effet pour Planiol déjà accompli au xviiie siècle :

  • 152 L'éminent historien du droit cite ici les jurisconsultes du xvie siècle Denis Dupont (Pontanus) et (...)
  • 153 L'auteur cite ici le feudiste breton du xviie siècle Hévin, qui considérait les deux parties comme (...)
  • 154 Planiol cite ici Pothier et son Traité du droit de domaine de propriété ("Celui qui a le domaine d (...)

"Primitivement, le tenancier (ou vassal) n'était pas propriétaire ; la propriété restait aux mains du concédant, qui était le véritable maître de la terre ; le tenancier n'avait qu'un droit de jouissance sur la chose d'autrui152. Mais peu à peu, à cause de l'étendue et de la perpétuité de son droit, on s'habitua à considérer le tenancier comme étant, lui aussi, propriétaire à sa manière, et on donna à sa tenue le nom de propriété (dominium). Cela faisait deux propriétaires pour une même chose, sans indivision entre eux, leurs droits n'étant pas de même nature. Pour les distinguer ; on appelait la propriété du seigneur dominium directum et celle du vassal dominium utile"153.
"Plus tard, (...), le seigneur fut victime d'une sorte d'expropriation : on en vint à considérer le tenancier comme le seul vrai propriétaire, parce qu'il avait tous les avantages réels de la propriété. Et la directe seigneuriale n'apparut plus que comme une simple servitude, une charge sur la propriété d'autrui, dont il serait bon de débarrasser la terre. Ainsi les concessions féodales, qui au début laissaient la propriété au concédant, amenèrent plus tard la décomposition de la propriété en domaine direct et utile, et finalement le déplacement de la propriété, qui passa du concédant au tenancier. Cette évolution s'est faite sans secousses (...), mais elle était déjà accomplie avant la Révolution"154.

  • 155 Référence est faite ici à un opuscule anonyme publié en 1776 (écrit en réalité par Boncerf, commis (...)
  • 156 Planiol explique à ce propos que "beaucoup de riches bourgeois possédaient des fiefs, et, au-desso (...)

138Planiol poursuit en expliquant que l'affranchissement des domaines utiles vis-à-vis de ce qui était dorénavant perçu comme de simples "charges" ou "servitudes" féodales "était réclamé bien avant la Révolution"155. Il remarque d'ailleurs qu'il s'agissait là bien plus d'une revendication propre aux cahiers de doléances ruraux, alors que ceux des baillages s'occupaient davantage de réformes politiques156.

  • 157 "En cela consistent, poursuit Taine, son support intime, sa forme permanente, son moteur premier e (...)

139Enfin, désirant rectifier "l'erreur des historiens modernes sur l'œuvre de la Révolution", Planiol conteste, oubliant la nationalisation des biens et leur vente, le jugement de Taine selon lequel la Révolution est "par essence une translation de propriété"157, jugement "qui domine aujourd'hui l'opinion publique française", et qu'on

  • 158 Planiol, 1908, 750-753. Pilon fournit une interprétation moins tranchée et plus convaincante, repr (...)

"répète tous les jours, d'un bout à l'autre du monde politique. Cela ne l'empêche pas d'être une erreur ; ceux qui la tiennent pour vraie ne peuvent rien comprendre à l'œuvre juridique de la Révolution. La grande évolution historique, qui a lentement exproprié le seigneur au profit du vassal ou tenancier, était déjà achevée avant 1789. La Révolution a affranchi la terre des redevances qui la grevaient ; elle n'a pas eu à opérer un déplacement de propriété, qui était chose faite"158.

  • 159 Et cite d'ailleurs la même source, c'est-à-dire à Chénon, 1881.

140Ce sont aussi des "erreurs" que tient à rectifier Barthélémy Terrat, l'auteur de l'article du Livre du centenaire consacré au "Régime de la propriété dans le Code civil". Il adhère globalement à l'argumentation et à l'interprétation de Planiol159, mais se montre plus précis et s'investit davantage dans la dénonciation des "erreurs" qu'ont successivement selon lui constitué :

  • la conviction que le domaine utile était la vraie propriété160, car la féodalité, loin d'être la négation de la propriété individuelle, "en était peut-être la plus haute affirmation161.
  • L'explication de la propriété directe par référence aux droits seigneuriaux162.
  • La conception monarchiste absolutiste selon laquelle le Roi était propriétaire de toutes les terres de la nation, et qui découle de l'erreur précédente163.
  • La vision, conséquence des erreurs précédentes, de la propriété comme une institution de droit civil et une création de l'État164.

141En vertu de ces convictions, le doyen de la Faculté libre de droit de Paris reconnaît à la théorie de la propriété dans le Code civil, et donc aux codificateurs, les mérites suivants :

  • 165 Terrat, 1904, 336-337. L'auteur renvoie à Locré, 1827-1832, IV, 235, qui cite la fameuse formule d (...)

142- avoir affirmé très nettement que la propriété est "de droit naturel". C'est à bon droit que Portalis "réfute avec force bon nombre d'erreurs courantes", telles que les systèmes qui prônent la communauté des terres ; les théories de Rousseau, "qui voit dans la propriété foncière la source des divisions et des inégalités sociales" ; et celles qui voudraient attribuer à l'État un domaine éminent. "Le Code a donc franchement pris parti contre les doctrines socialistes", conclut Terrat, en estimant d'ailleurs que Napoléon partageait "absolument" la philosophie des principaux rédacteurs165.

143Néanmoins, l'auteur concède que

  • 166 Ambroise Colin abonde dans ce sens dans son article sur le droit successoral, en affirmant que cet (...)
  • 167 Terrat, 1904, 337.

"Portalis revient à cette erreur, que nous avons vu naître au xviiie siècle, et qui soutenait que le droit de propriété s'éteignait à la mort de l'individu (...) : le droit de tester n'est pas un droit naturel, et la loi politique est souveraine pour régler la dévolution de la succession ab intestat. (...)166. Ces principes, appliqués avec une rigoureuse logique, conduiraient loin. Heureusement, le Code a su tenir compte de la volonté du défunt (...). Il a reconnu que la loi politique elle-même devait, dans l'intérêt général, consacrer le droit de disposer des biens que l'individu laisse à sa mort, et faire de la succession ab intestat le testament présumé du défunt. Il n'en est pas moins vrai que le point de départ pris par les auteurs du Code civil pourrait servir de justification à toutes les utopies sociales"167.

144"Malgré cette défaillance", poursuit Terrat,

  • 168 Idem. Pour des opinions encore plus nettes sur ce point, voir Hubert-Valleroux dans BSEL 1905, 71  (...)

"on ne peut méconnaître qu'ils ont fortement établi le droit de propriété individuelle, cette base de la civilisation"168.

145- Avoir reçu les conceptions du droit romain en matière de propriété, c'est-à-dire le système de la propriété individuelle, "telle que l'avait organisée Justinien dans ses Institutes" :

  • 169 Terrat, 1904, 337.

"Il (le Code) ne pouvait choisir plus parfait modèle. Nulle législation, en effet, n'a édifiée de théorie plus solide et plus scientifique de la propriété individuelle"169.

  • 170 "Le Code a laissé à des lois postérieures le soin de régler ces propriétés d'une nature particuliè (...)

146- Avoir omis de réglementer les propriétés spéciales, comme la propriété littéraire et artistique170.

147Du côté des défauts du Code, le doyen remarque principalement que :

  • le Code n'aurait pas dû instaurer un système de "clandestinité des mutations de propriété immobilières", rompant en cela avec la "sage réforme de la loi de brumaire an VII", et il a fallu attendre la loi du 23 mars 1855 pour revenir au système de la transcription obligatoire171.
  • Le statut des meubles aurait raisonnablement pû être amélioré. Certes, explique l'auteur, le poids de l'ancien droit était ici très fort, et les codificateurs auraient eu beaucoup de peine à s'en séparer complètement. D'autre part, on ne saurait leur reprocher de n'avoir pu prendre la mesure de "l'immense accroissement" qu'allait prendre au xixe siècle la fortune mobilière. Néanmoins, remarque Terrat, de nombreux codificateurs se montrèrent dans leurs discours conscients de l'importance réelle qu'avait acquise celle-ci à leur époque172, même si, de son avis, peu de résultats concrets en échurent. Les rédacteurs auraient pourtant dû comprendre que

"l'abolition du régime féodal, en détruisant la prépondérance de la terre, la suprématie hiérarchique attachée à la possession du sol, rendait par là même aux valeurs mobilières une importance nouvelle, qui irait grandissant. La maxime mobilium vilis possessio cessait d'être ce que j'ai appelé une vérité sociale. Leur législation n'était donc plus en harmonie, ni avec les faits économiques, ni avec les idées sociales."

  • 173 Ibid., 342. Terrat semble ici sous-estimer la raison donnée par Portalis à la laconicité du Code à (...)

148Mais ce qui est plus grave encore, selon Terrat, c'est que le système du Code, "par certaines innovations assez juridiques, a notablement augmenté les inconvénients de l'ancien droit" en la matière. Il a en effet supprimé les biens de nature mixte et restitué la qualité de meubles aux rentes foncières et aux offices, que les juristes de l'ancien droit avaient sagement qualifié d'immeubles par destination afin de les protéger. Le Code, enfin, aurait dû prévoir que, sous l'effet de la faculté du prêt à intérêt, "la presque totalité des droits personnels allait devenir des droits mobiliers", et que, par conséquent, il y avait lieu de se préoccuper sérieusement de cette transformation et de réagir contre la maxime mobilium vilis possessio173.

  • 174 "On croirait que tous les intérêts humains se résument en un lingôt d'or, se ramènent à des questi (...)

149- D'autre part, le Code n'aurait pas dû laisser dans l'ombre la "propriété corporative" ; il n'aurait pas dû dénier le droit d'association et son corrolaire, le droit pour tout groupement "à une certaine personnalité juridique". Remarquant que les rédacteurs n'ont daigné s'occuper de l'association qu'en ce qui concerne la société civile, c'est-à-dire l'association "faite dans un intérêt d'argent, dans un but de lucre"174, Terrat explique que le Code n'a fait que transcrire les erreurs et les excès individualistes du temps. Avec par ailleurs la non-prise en compte du contrat collectif du travail, et le renforcement de ces mesures anticorporatives dans le Code pénal de 1810, le Code instaurait un système dont les "conséquences funestes" sévissent encore :

  • 175 Ibid., 347.

"Nous souffrons encore de ce mal de l'individualisme. On voulait que l'individu fut tout. Il ne fut rien. D'une part, l'État se trouva obligé de tout centraliser (...). D'autre part, l'individu isolé se sentit impuissant en face de la plupart des grandes entreprises, et en face de l'arbitraire. N'y a-t-il pas eu là un ferment pour le développement des doctrines socialistes ?"175.

150Explicitant ses sentiments « solidaristes », sous-entendus jusqu'alors, Terrat poursuit en expliquant, bien qu'il ait plus haut rendu hommage aux codificateurs pour avoir "fortement établi le droit de propriété individuelle", que

  • 176 Ibid., p. 350.

"le pouvoir du propriétaire, sans aucune restriction, rendrait évidemment la société impossible. Il suffirait du mauvais vouloir d'un seul pour arrêter la création d'une route utile à toute une contrée, la construction d'un fort indispensable à la défense nationale. La société, elle aussi, est un fait nécessaire, car seule elle permet à l'homme d'atteindre son développement physique, intellectuel et moral, de pourvoir à tous les besoins de l'âme et du corps. la société a donc des droits, et ce sont ces droits de la société qui viennent limiter et restreindre ceux de la propriété individuelle. Il faut donc que la propriété se plie et s'adapte à la nature sociable de l'homme, qu'elle subisse les restrictions sans lesquelles la vie sociale deviendrait impossible"176.

  • 177 Qui, comme on l'a déjà rappelé, notait effectivement dans son Traité que les derniers mots de l'ar (...)
  • 178 Ce dernier disait encore à propos du Code de 1804 que "Quel que soit le respect qu'il ait eu pour (...)
  • 179 Cf. supra, 2, note 391, et supra, p. 570.

151Terrat reconnaît d'ailleurs que les hommes de 1804 étaient pénétrés de cette vérité, et que la fin de l'article 544, ainsi que l'article 545 et tout le droit des servitudes, sont l'expression du pouvoir de restriction de l'État au nom de l'intérêt général. Cette appréciation est notamment partagée par Planiol177, et par Saleilles178, comme on l'a vu plus haut179.

  • 180 Terrat, 1904, 348-349.

152Mais le doyen parisien estime, avec beaucoup d'autres, dorénavant insuffisant le régime du Code, citant à cet égard les nécessités économiques de protection et de réglementation spéciale des mines ou de la production hydro-électrique. Il propose par exemple dans ce cadre, à l'instar de Planiol, que la propriété du sol n'emporte plus, contrairement à l'article 551, propriété du sous-sol180.

153Terrat précise ensuite la portée de ses convictions solidaristes, notamment sur la limite à apporter à la socialisation du droit. En effet, et malgré ses défauts,

"il convient de défendre sans aucune défaillance, cette théorie du Code sur la propriété, si nous voulons éviter à la société les plus redoutables secousses. Elle est notre sauvegarde".

  • 181 Et Terrat de citer les noms de Marx, Saint-Simon, Fourier, Proudhon, Lasalle, Bakounine.
  • 182 Voir aussi Planiol qui, à la suite des propos rapportés plus haut (2, note 391), constate que "nos (...)

154En effet, l'auteur constate, d'une part, que le Code a dans l'ensemble posé des règles et des principes assez larges pour que la jurisprudence ait pu, "presque toujours", les adapter aux nouvelles conditions socio-économiques. D'autre part, il s'inquiète de la montée au xixe siècle "de toutes les écoles socialistes" (montée dont il a d'ailleurs donné plus haut une raison problable), écoles qui se retrouvent "depuis le collectivisme jusqu'au socialisme d'État, depuis le communisme jusqu'au socialisme anarchiste"181, et qui "pénètrent de plus en plus dans les masses populaires, surtout dans les masses ouvrières", avec des répercussions "dans nos assemblées législatives" et le développement d'un État devenu trop gourmant182.

155Par conséquent, et prenant en quelque sorte le contre-pied de l'analyse qu'il a fourni plus haut de l'article 544, Terrat affirme qu'en "sanctionnant énergiquement cette propriété privée", les rédacteurs du Code ont pris "nettement" pour base l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789 et qu'ainsi ils

"ont élevé un solide rempart contre les utopies nouvelles et les expérimentations sociales hasardeuses".

  • 183 De même chez Planiol, qui renvoie aux réfutations des idées de Fouillée sur la propriété sociale p (...)
  • 184 Terrat, 1904, 352-353.
  • 185 Ces deux derniers auteurs acceptant cependant l'idée de la révision, même si Saleilles en conçoit (...)

156C'est notamment la raison pour laquelle, malgré l'autorité doctrinale de Saleilles, qu'il reconnaît même en ce domaine, l'auteur se refuse à employer l'expression de "propriété sociale"183, pour lui préférer celle, plus modeste et inoffensive, de "propriété sociable", et se déclare hostile à la révision du Code, inopportune politiquement184. Cette dernière position se justifie d'autant mieux selon Terrat que, en écho aux idées de Lévy et Jaurès déjà évoquées selon lequelles l'utilisation des règles actuelles du Code dans un nouvel esprit politique suffirait, au moins dans un premier temps, à instaurer le socialisme, l'auteur partage avec Planiol, et aussi d'ailleurs avec Colin et Saleilles185, la conviction que le Code de 1804 comporte déjà un aspect "social" indéniable et surtout des principes et des dispositions susceptibles de développements incontrôlés, d'approfondissements éventuellement dangereux.

  • 186 Terrat, 1904, 330.
  • 187 Colin, 1904, 300.
  • 188 Terrat, 1904, 330.
  • 189 Terrat, qui reprend la formule de Portalis faisant référence à "l'esprit révolutionnaire qui sacri (...)

157On retrouve ici de la part de Terrat les mêmes réserves que celles émises par Colin vis-à-vis des "utopies" de la période jacobine : à la modération, à la prudence, à l'esprit de transaction, de compromis et de "merveilleux bon sens"186 des codificateurs, rapprochés de la modération des Constituants par Colin, et surtout à leur adéquation aux mentalités de leur temps, les deux auteurs opposent le radicalisme, l'utopie, la violence, les "innovations irréfléchies" et les "engouements chimériques"187 de la Convention, preuve d'un tempérament duquel d'ailleurs on peut rapprocher selon eux les "utopies nouvelles" qui menacent en 1904 et qui émanent d'une même volonté de créer une société "de toutes pièces, sans rapports avec le passé"188, donc révélateur d'un caractère "politique"189.

158On reviendra plus bas sur cette interprétation, qui ne réserve le terme de législation "politique" qu'à ce qui n'était pas préparé par le lent travail des siècles, à ce qui n'était pas "national". Quant aux hommes du Code civil, et au Code lui-même, on voit à quel point ils sont inscrits par Terrat et Colin dans cette longue évolution "nationale" ou "rationnelle". Ainsi pour Colin par exemple

  • 190 Colin, 1904, 300.

"Ce serait à la fois une illusion et une injustice que de voir les commissaires de 1804 comme des réacteurs aspirants à rétrograder vers les institutions de l'Ancien Régime. Ils sont, ils restent des hommes de la Révolution, non pas, à la vérité, de la période violente, mais de la période à la fois audacieuse et tempérée qui trouve son expression dans l'Assemblée Constituante"190.

  • 191 Cf. supra, note 147.
  • 192 Ibid., p. 302. Colin renvoie sur ce point à La Révolution française et la féodalité de Doniol, et (...)

159Où se trouve la limite au-delà de laquelle les assemblées révolutionnaires ont produit des législations excessives ? Pour Colin, en matière successorale, la saine mesure se situe dans la législation de la Constituante, reprise par le Code191. Pour le reste, c'est à la Législative que l'on doit selon lui "l'organisation sur des bases nouvelles de la propriété foncière", que la Constituante n'avait en réalité qu'"à peine ébauchées"192.

  • 193 Terrat, 1904, 336.

160Terrat est plus restrictif, en jugeant à propos des droits féodaux que si certes la Convention a été trop loin dans son décret "radical" d'abolition sans rachat du 17 juillet 1793, la Législative elle aussi "oublia la modération relative de la Constituante" dans son décret du 18 juin 1792, rendu sous la pression de "l'opinion surexcitée" et des "appétits déchaînés", alors qu'on aurait pu s'en tenir, malgré leur imperfection, aux décrets des 17 août 1789 et 15 mars 1790, qui distinguaient entre les droits abolis purement et simplement et les droits rachetables car liés à la propriété, solution d'ailleurs conforme à l'interprétation que développe l'auteur sur la nature des droits féodaux193.

161L'étude de Paul Lerebours-Pigeonnière sur le droit familial va jeter un éclairage supplémentaire sur cette question, après avoir fourni d'autres éléments relatifs à l'interprétation du Code Napoléon et à la nature du "solidarisme" des juristes réformateurs de l'époque du Centenaire.

Le Code Napoléon et la famille

162C'est en effet au professeur rennais que revient l'honneur de traiter de cette matière dans le Livre du centenaire. Il le fera dans un esprit très solidariste, ce qui nous permettra de relever encore la tension entre individualisation et socialisation à laquelle nombre d'auteurs réformateurs et notamment révisionnistes sont confrontés en ce début de siècle (b). Présentons auparavant l'interprétation que propose l'auteur du statut du droit de la famille dans le Code civil et de son évolution (a).

163a). Lerebours-Pigeonnière commence par affirmer des conceptions « sociologiques » à la mode, telles que la nécessaire adaptation du droit aux mœurs ; que ces dernières, comme tous les faits sociaux, évoluent ; et que, de surcroît, le domaine de la famille est celui dans lequel les mœurs sont les plus indépendantes de la loi, même si le rôle de celle-ci sur celles-là "n'est pas entièrement passif".

  • 194 Voilà selon l'auteur "l'aveu le plus précieux pour le sociologue".

164L'auteur constate d'ailleurs que l'esprit du Code civil a montré une semblable préoccupation. Face au rationalisme révolutionnaire, les rédacteurs de 1804 ont en effet, selon lui, compris qu'ils avaient "pour mission de sanctionner les mœurs"194. Ils sont même revenus "le plus souvent" aux conceptions traditionnelles. Épousant lui aussi l'interprétation « transaction-naliste » de l'esprit du Code, l'auteur poursuit en précisant que néanmoins, ce dernier

  • 195 Ce terme n'est pas défini par l'auteur, mais, dans la lignée de l'utilisation qu'en fait Saleilles (...)

"ne répudie pas pourtant toutes les réformes conçues à l'époque révolutionnaire ; il essaie une transaction entre les mœurs traditionnelles et les dispositions du droit de la Révolution, toutes les fois que ces dispositions lui paraissent avoir pénétré déjà les mœurs, ou au moins toutes les fois que l'idéal que ces dispositions avaient pour but de réaliser, lui semble avoir gagné la conscience publique"195.
"La part qui revient au Code civil, dans l'histoire de la famille en 1804, la voilà : le Code a proposé la formule de transactions possibles entre les mœurs traditionnelles et les tendances nouvelles. En se rendant compte de la réaction opérée, des transactions essayées, on mesurera toute la portée du Code civil en cette matière, on comprendra le point de vue des rédacteurs".

  • 196 Ibid., 266-269.

165Avant de développer son point de vue, l'auteur dresse le portrait de la famille traditionnelle et de son droit. Il explique que si celle-ci n'étouffait plus la personnalité de ses membres comme la famille antique, elle restait une institution qui avait moins pour rôle d'assurer à chaque individu un milieu adéquat au développement et à l'épanouissement de sa personnalité que de garantir dans l'intérêt de tous ses membres "la permanence de la situation sociale du cercle familial". Ce rôle explique selon l'auteur l'importance des institutions de la puissance maritale et paternelle et de l'indissolubilité du mariage196.

166Au rang des "innovations" révolutionnaires maintenues par le Code Napoléon, certes toujours de manière « transactionnelle » vis-à-vis de l'ancien droit, Lerebours-Pigeonnière place en premier lieu le principe de la sécularisation du mariage.

  • 197 Ces derniers n'auraient en effet même pas pensé à l'État et à son intérêt propre, même si cet inté (...)

167Après avoir remarqué que les moeurs n'étaient sans doute pas totalement prêtes à accepter l'institution du mariage civil à l'époque, à preuve le recours à la législation pénale par les rédacteurs pour faire respecter le principe de priorité de la cérémonie civile sur son homonyme religieuse, le professeur rennais rend compte de la consécration du principe de sécularisation par le Code exclusivement par rapport aux principes constitutionnels de liberté de conscience et donc de liberté des cultes, seuls véritables motifs animant selon lui les hommes de 1804197. Il explique qu'en raison "des circonstances historiques" particulières à la France, notamment des prétentions politico-juridiques de l'Église catholique sous l'Ancien régime, cette liberté de conscience nouvellement et constitutionnellement affirmée impliquait une séparation "absolue" entre la loi et la religion.

168Par conséquent, note le juriste, en substituant à une réglementation canonique, par définition quasi-transcendante et "immuable", une réglementation légale indépendante, donc par nature contingente et évolutive, en tant que règle humaine et positive, la sécularisation prédisposait les esprits à accepter l'idée de faire dorénavant évoluer cette réglementation par la loi le cas échéant.

169Mais cette sécularisation n'était pas pour autant selon Lerebours-Pigeonnière "destinée à détourner du mariage religieux", et elle n'entraînait, à part les règles de la célébration du mariage elle-même, "en fait, aucun changement de la réglementation traditionnelle du mariage dont on peut dire que, dans les grandes lignes, les conditions restaient les mêmes (en 1804) qu'au temps de Pothier". À une exception près cependant : le maintien du divorce, deuxième innovation révolutionnaire retenue par les codificateurs.

170L'admission de ce dernier dans le Code civil n'avait néanmoins pour l'auteur aucunement la même portée que dans les lois révolutionnaires qui, au nom de la liberté individuelle, en avaient rendu la possibilité très large. Les rédacteurs de 1804 se gardèrent bien de chercher à "réformer les mœurs ou influer sur elles", et encore moins "de porter atteinte à la conception ancienne du mariage".

  • 198 Réf. à Fenet, IX, 251 et 496. On a vu pourtant à quel point les considérations d'intérêt général e (...)

171Reprenant l'interprétation qu'il a défendu plus haut à propos de la sécularisation du mariage, l'auteur explique le maintien du divorce par référence au principe de la liberté de conscience et des cultes. Les rédacteurs du Code se seraient encore une fois exclusivement occupés de liberté individuelle plutôt que d'intérêt général, allant même jusqu'à méconnaître, en leur qualité de législateurs, leur "droit d'appréciation entre les bonnes et les mauvaises mœurs198". Mais l'auteur nuance immédiatement son propos - et avec soulagement semble-t-il - en notant que les codificateurs n'étaient finalement pas en la matière totalement insensibles aux mœurs, bien loin à l'époque d'avoir accepté le divorce, et qu'ils restaient pénétrés au contraire, à l'instar de ces mœurs, de l'idée d'indissolubilité du mariage.

  • 199 Lerebours-Pigeonniere, 1904, 278-280. Comp. tout ceci avec supra, I, 2, p. 147 s. L'auteur mention (...)

172Le Code rendit par conséquent le divorce difficile, au nom de "l'intention de perpétuité" qu'il avait insufflée à la réglementation du mariage199.

173La troisième innovation révolutionnaire consacrée par le Code, toujours par le biais, comme dit l'auteur, de "formules transactionnelles", sera l'abolition du droit d'aînesse et l'égalité entre les enfants des deux sexes dans les partages d'héritages.

174Ici, le principe d'égalité, c'est-à-dire

  • 200 Avec réf. à Fenet, XII, 181.

"l'intérêt des individus l'emporte, semble-t-il, sur l'intérêt de l'unité sociale de la famille : innovation très grave par le changement d'orientation qu'elle peut amener"200.

175Mais l'auteur ne se sent pas dupe, car il précise que

  • 201 Lerebours-Pigeonniere, 1904, 280-281.

"Cependant, au fond (...), je crois que la suppression de toute inégalité entre l'aîné et les puînés était moins inspirée par le respect dû à l'individualité des puînés que par le désir de niveler les fortunes, les situations, et d'empêcher le retour d'une féodalité foncière. L'égalité des enfants est beaucoup un prétexte ; la loi ne voulait pas non plus toucher à l'unité de la famille : elle vise à réduire à un certain niveau le rang qu'une famille peut atteindre, pour consacrer le caractère démocratique de la Nation"201.

  • 202 Qui dispose que la reconnaissance d'enfant naturel faite pendant un mariage subséquent ne pourra n (...)

176Au rang des "transactions" entre les dispositions de l'ancien droit et celles du droit intermédiaire, l'auteur place le statut de l'enfant naturel. En réalité, ce caractère transactionnel semble immédiatement disparaître au vu de l'analyse même du professeur rennais (sans que l'auteur le mentionne et revienne pour autant sur sa qualification initiale). Car si certes l'enfant naturel se voit reconnaître dans le Code "un certain droit de succession" ; il n'acquiert pas pour autant la qualité d'héritier ; si l'article 383 établit des rapports de puissance paternelle entre le père et l'enfant naturel non légitimé, ce dernier n'est pas pour autant "en communauté de famille avec ses parents" ; lui refusant "ce dont il avait le plus besoin", c'est-à-dire la "considération" morale et sociale, le Code ne lui donne qu'"un peu d'argent", qu'il lui reprend d'ailleurs partiellement par le biais de l'article 337202.

  • 203 Cet article prive en effet, dans l'hypothèse prévue, l'enfant naturel de toute ressource, y compri (...)
  • 204 La preuve de la filiation par possession d'état est en effet abandonnée par le Code civil, qui mai (...)
  • 205 Référence est faite ici à Fenet, XII, 231 ("créancier odieux"), et X, 154 ("recherche - de paterni (...)

177Pire : selon Lerebours-Pigeonnière, le Code de 1804 va, d'une part, en vertu de l'article 337, "dépasser en sévérité l'ancien droit"203, et d'autre part, en reprenant et même en aggravant les règles révolutionnaires en matière de filiation naturelle204, "achever d'accabler l'enfant naturel". Rendre, sur tous les plans, l'enfant naturel "odieux"205 : "Voilà tout l'esprit du Code civil, tel qu'il ressort du texte et des travaux préparatoires", conclut le juriste.

178Et l'auteur de se résumer ainsi :

  • 206 Lerebours-Pigeonniere, 1904, 282. On ne peut que constater ici la pertinence de cette analyse, au (...)

"En somme, ici, le Code civil renchérit sur la distinction ancienne entre la filiation légitime et la filiation naturelle, et, s'il admet quelques réformes de la Révolution, le divorce, la suppression de l'inégalité entre les enfants, qui tendraient à diminuer la solidarité de la famille légitime, qui sembleraient annoncer une moindre préoccupation du rôle social de la famille et de l'utilité du maintien de la situation sociale acquise par un groupe familial, ses rédacteurs s'efforcent plutôt, dans les motifs qu'ils exposent et dans la formule du texte, de pallier une telle impression"206.

  • 207 Cf. dans le même sens Planiol, supra, p. 578.
  • 208 Non seulement il n'y a donc pas là de "transaction" chez les codificateurs, mais Lerebours-Pigeonn (...)

179Dans cette perspective, et quant aux matières de la puissance paternelle et de l'autorité parentale, il n'est même plus question ici d'une quelconque "transaction" selon Lerebours-Pigeonnière : le Code maintient en effet dans ces matières "la plupart des conséquences traditionnelles de la conception ancienne de la famille", en rendant d'ailleurs au passage "définitif le triomphe du point de vue et de l'organisation coutumiers" par rapport aux pays de droit écrit207. Il s'agit donc là, dans le Code de 1804, d'une "réaction" véritable208.

  • 209 Mis à part, concède l'auteur, en matière de divorce (article 303) et de projet de mariage (il renv (...)
  • 210 Lerebours-Pigeonniere, 1904, 284.

180Ce maintien se fait d'ailleurs sans que les rédacteurs tentent d'encourager ou même prêtent seulement attention aux évolutions que ce droit coutumier connaissait dans les mœurs et le droit, ou au moins dans la conscience publique, spécialement en faveur de l'extension du rôle de la femme dans la famille ou du développement de l'individualité des enfants. Alors que depuis Dumoulin au xvie siècle par exemple, la doctrine et la pratique tendaient à conférer à la femme mariée, afin de mieux l'associer juridiquement à la gestion du ménage, le bénéfice d'un mandat présumé, le Code s'abstient de consacrer cette théorie. D'autre part, tout en répudiant définitivement l'idée révolutionnaire d'un tribunal de famille contrôlant l'accomplissement des pouvoirs parentaux, le Code ôte à la femme tout pouvoir en ce domaine209. Et alors que "la jurisprudence des parlements était déjà intervenue pour en réprimer les abus et fixer les limites", la puissance paternelle, sauf en matière de droit de correction, n'est l'objet d'aucune limitation dans le texte consulaire. Le Code a encore ici, poursuit-il, "négligé d'aller de l'avant"210.

181On remarquera à nouveau, avant de poursuivre, à quel point l'interprétation « transactionnelle » du Code Napoléon conduit la plupart des auteurs qui l'invoquent à restreindre le caractère novateur de ce dernier. Toutes les "innovations" révolutionnaires conservées, et elles sont jugées relativement peu nombreuses, ne le sont qu'avec réserves, nuances, réticences de la part des rédacteurs, et même défiance chez certains d'entre eux. Par ailleurs, les auteurs constatent la présence de nombreuses attitudes et institutions franchement réactionnaires dans le texte de 1804, ce qui, rajouté à la dimension transactionnelle, confère au total à l'ensemble du Code un visage très traditionaliste.

  • 211 Ibid., 285.

182Voici maintenant, brièvement résumée, l'interprétation que donne Paul Lerebours-Pigeonnière de l'évolution du droit de la famille depuis le Code civil jusqu'à l'époque du Centenaire. L'idée qui dirige ses réflexions est la suivante : l'influence générale du Code a été limitée, les mœurs ont continué leur évolution de manière relativement indépendante de la loi. Par exemple, certaines dispositions issues du droit révolutionnaire n'ont pas immédiatement été admises par les mœurs, et inversement, la cristallisation de l'ancien droit réalisée dans certaines matières en 1804 n'a pas mis un terme à l'évolution en cours dans les mœurs de l'ancienne France à leur sujet211. L'auteur avait affirmé cette idée dès les premières pages de son étude :

  • 212 Ibid., 266-268.

"Les dispositions du Code, en partie transactionnelles, en partie anciennes, ont-elles dirigé en ce qu'elle avaient de nouveau, arrêté en ce qu'elles avaient de traditionnel, l'histoire de la famille ? Un retour en arrière, poursuivi pendant toute l'application du Code civil, achève de montrer que nulle part les mœurs ne sont plus indépendantes de la loi. Les moeurs n'ont accepté la formule des transactions inscrites au Code et n'ont été influencées par elle que dans la mesure où cette formule trouvait déjà, dans les mœurs, dans la conscience publique, un appui. Et à l'inverse, les mœurs traditionnelles observées et définies dans un Code immobile n'ont été pour ainsi dire pas arrêtées dans leur marche par cette réglementation fixe. Le Code civil n'a pas empêché une certaine progression des moeurs"212.

183A propos de la sécularisation du mariage par exemple, Lerebours-Pigonnière s'élève contre la théorie selon laquelle celle-ci aurait très largement influencé le développement du divorce et de l'union libre. Outre l'effet pacificateur qu'elle a eu en matière reglieuse, elle a au contraire facilité la reconnaissance par les mœurs de tous les mariages religieux, plutôt que détourné la population d'une célébration religieuse en tant que telle, remarque l'auteur en rappelant la rareté des mariages purement laïques au xixe siècle.

184Ce sont les partisans du divorce et de l'union libre qui ont indûment tiré de la nature civile du mariage, de son aspect contractuel, des conclusions selon lesquelles les mœurs auraient vite compris qu'en tant qu'œuvre de la volonté des époux, le mariage ne saurait subsister si cette volonté disparaît. Au contraire, rétorque l'auteur, cette théorie n'a eu "aucune influence sur les faits" :

  • 213 Ibid., 286.

"La masse n'a jamais cessé de considérer le mariage comme un acte religieux, comme un acte relevant à la fois de la religion et de la loi civile, parce qu'il a une portée morale et sociale. Puis, l'idée que le mariage contrat civil serait par nature soumis aux fluctuations de la volonté est une idée de dilettante et de sophistes, et la masse, tout au contraire, n'ignore pas que contrat est synonyme de contrainte et de responsabilité. Car l'homme ne serait pas vraiment libre s'il ne pouvait pas engager sa liberté, s'il lui était loisible de reprendre la volonté qu'il a, non seulement exprimée, mais réalisé en fait irrévocables, en acceptant l'état de mariage"213.

185Quant au divorce, les mœurs lui sont restées "indifférentes ou hostiles" même sous la Révolution, et la promulgation du Code - duquel le divorce sera d'ailleurs retranché en 1816 - "n'empêcha pas qu'il demeura une institution étrangère aux moeurs générales". Si, par contre, la loi de 1884 s'est si vite répandue dans les mœurs, c'est parce que celles-ci avaient considérablement évolué, de manière même à donner à cette loi, selon l'auteur, "l'application la plus abusive".

186C'est que le "besoin d'autorité", diagnostique le professeur rennais, typique de l'ancien droit, a progressivement fait place à un

  • 214 Ibid., 287.

"besoin de plus en plus grand d'individualisme, de liberté. C'est cette impatience d'émancipation, c'est ce désir de liberté qui, en gagnant de proche en proche, à fait paraître plus lourds les liens du mariage, et, masquant les instincts auquels la solidarité familiale donne satisfaction, a laissé seulement visible les sacrifices qu'elle impose. L'aspiration à un développement plus libre de son individualité, si légitime en soi, peut malheureusement verser dans l'égoïsme, et c'est l'égoïsme individuel qui, en devenant l'un des facteurs prédominant des mœurs, à provoqué l'usage du divorce et plus spécialement dans les milieux ouvriers la pratique de l'union libre"214.

  • 215 Ibid., 288-290. Lerebours renvoie ici à la thèse de Pierre Binet déjà citée La femme dans le ménag (...)

187"L'individualité de la femme mariée", de son côté, "n'a cessé de se développer dans les mœurs ", suivies par les tribunaux, qui à leur tour contribuèrent à renforcer l'évolution : les jurisprudences accueillant la théorie du mandat tacite autorisant la femme à procéder seule aux dépenses journalières ; appliquant et étendant cette théorie à d'autres domaines, tout en maintenant le mandat même en cas de déni exprès du mari par exemple ; la loi consacrant le droit d'épargne de la femme, ne sont que des traductions tardives et partielles d'une émancipation réelle bien plus précoce et plus importante encore selon l'auteur215.

  • 216 Qui en effet a accepté, renouant comme le dit l'auteur avec la formule du jurisconsulte de l'ancie (...)
  • 217 Ibid., 292-293.

188Quant à la famille naturelle, "les mœurs ont été de bonne heure choquées par les formules du texte" de 1804, exprimant une "réaction excessive" et une rigueur cruelle : l'article 337 n'a pas été accepté, l'interdiction de recherche de paternité n'a pas diminué, contrairement aux vœux des codificateurs, le nombre des naissances naturelles, et a d'ailleurs été tournée par la jurisprudence216, à tel point qu'il existe "aujourd'hui, non seulement une parenté naturelle, mais une vraie famille naturelle, à côté et au-dessous de la famille légitime", ce qui est d'ailleurs d'après l'auteur "une réaction très légitime contre l'égoïsme des parents"217.

  • 218 Cf. supra, p. 597 et infra, note 238.

189Réserve faite par l'auteur du régime successoral218, le Code Napoléon n'a d'ailleurs

  • 219 Ibid., 287.

"aucunement préparé et dirigé cette tendance [individualiste] nouvelle des mœurs, car (...) loin d'introduire dans la constitution de la famille l'idée égoïste, ou même de chercher à donner plus d'importance à l'individualité des membres de la famille, il a, en général, consacré les règles les plus favorables à la solidarité et à l'autorité familiales"219.

190Il existe là une nette divergence d'appréciation, au moins en apparence, entre Lerebours-Pigeonnière et Colin, puisque ce dernier notait au contraire plus haut que le Code avait posé un régime "nettement individualiste".

  • 220 Voir notamment Colin et Planiol, supra, mais aussi Pilon, 1904, 936 et s. ; Binet, 1904.
  • 221 Cet auteur explique notamment que "l'esprit philosophique", qui avait prévalu précisément jusqu'au (...)
  • 222 Fr. Olivier Martin, La crise du mariage dans le droit intermédiaire (1789-1804), thèse, Paris, 190 (...)

191b). L'interprétation de l'esprit du Code civil par Lerebours-Pigeonnière en matière familiale semble refléter une vision largement répandue au moment du Centenaire, où, comme on l'a vu, l'idée d'un retour à la tradition et notamment au principe d'autorité chez les rédacteurs du Code est largement partagée220. Lerebours-Pigeonnière se réfère d'ailleurs ici aux travaux de Sagnac221 et de Olivier Martin222. La référence généralement faite au "socio-logisme" des auteurs du Code est ici également à noter.

192Mais précisément, ces thèses personnelles de Lerebours-Pigeonnière sont représentatives des paradoxes, contradictions, ou au contraire applications logiques mais conservatrices de la pensée solidariste des juristes réformateurs.

  • 223 Cf. not. Bourgeois, supra, 2, p. 470, à propos de l'égoïsme des "privilégiés".
  • 224 Gounot, 1913, 4-5, 15-16, 22-23, 40 et s. Voir aussi par ex. Louis Josserand qui explique que le C (...)

193On a vu par exemple que cet auteur approuve globalement, même en déplorant les excès du Code à cet égard, la consécration de la primauté de la famille légitime, au détriment si nécessaire des principes de liberté individuelle et d'égalité. Il combat l'"égoïsme" individuel, parental en l'espèce, en écho à l'ensemble du courant solidariste223, à l'instar par exemple de Gounot stigmatisant dans la vie économique l'égoïsme des patrons, mais aussi celui des syndicats et des consommateurs224.

  • 225 Cf. not. supra, 2, note 322 in fine (p. 502) et infra, Tissier, p. 629.

194La "socialisation" du droit, qui est liée, rappelons-le, à sa "moralisation"225, constatée autant que réclamée par les juristes réformateurs progressistes, les conduits bien souvent à la méfiance à l'égard de "l'individualisme", et a souvent pour but de s'opposer au développement socialement et moralement néfaste des "égoïsmes" individuels, servis par les institutions juridiques individualistes, ou au moins par l'interprétation excessive qui en a été faite au xixe siècle. Il faut alors, au moins, soumettre ces institutions (contrat, propriété, divorce) à des limitations plus ou moins sévères. On cherche souvent dans ce sens à fonder juridiquement la prééminence d'un intérêt, général, social, ou collectif, sur l'intérêt - et donc le droit - individuels.

  • 226 Point de vue à nuancer en référence aux notions juridiques objectives de bonnes mœurs, d'ordre pub (...)
  • 227 Cf. not. sur cette dialectique Capitant et Saleilles (supra, 1, p. 431 et 438).

195De plus, à la différence de 1804, où, en raison du poids intellectuel des Lumières et du poids politique de la Révolution, les considérations sociales ou « solidaristes », certes tout aussi déterminantes, n'étaient le plus souvent garanties que par des expédients individualistes, des "causes secondes", tel le chef de famille à l'autorité duquel on soumettait les autres membres de celle-ci226, les juristes de 1904 disposent d'une argumentation théorique d'ambition scientifique propice à la consécration, à la légitimation juridique de l'intérêt social, de l'intérêt familial, au détriment éventuellement des droits individuels. C'est notamment tout l'enjeu de la reconnaissance d'un véritable "droit social", existant conjointement avec - et conditionnant - le droit individuel227.

196On a pu mesurer plus haut, par exemple, combien Lerebours-Pigeonnière rend hommage aux rédacteurs du Code d'avoir su le plus souvent faire primer les considérations sociales sur les intérêts individuels, et comment il utilise la référence aux moeurs, comme d'autres utilisent la référence aux "aspirations nationales", pour critiquer les manquements de ces rédacteurs à ce principe, en matière de divorce par exemple, et ainsi que Colin le fait en matière de famille naturelle.

  • 228 Il est en effet membre de la Commission de révision (cf. supra, 2, note 125).
  • 229 Lerebours-Pigeonniere, 1904, 294.
  • 230 Cf. not. Saleilles, Larnaude, supra, 2, à propos du divorce.

197Et s'il est moins sévère et conservateur que Colin sur ce plan, s'il se déclare partisan d'une réforme du Code, si (par souci d'objectivité sociologique et d'éthique législative démocratique ?), Lerebours-Pigeonnière ne se prononce pas directement contre l'évolution contemporaine des mœurs familiales, il préconise la méfiance à l'égard de cette évolution et appelle de ses vœux un retour "des instincts profonds de l'homme". Citant Marcel Prévost, qu'on a déjà rencontré228 et "qui vient avertir, qu'en dépit de tous les raisonnements, il y a des sentiments et il y a la nature de "la plus faible" (la femme), qui ramèneront toujours au mariage"229, le professeur rennais, en écho à la place éminente à laquelle la plupart des réformateurs "révisionnistes" situent la famille légitime230, affirme que

  • 231 Lerebours-Pigeonnière, 1904, 265.

"L'idée de famille légitime (... ) est le produit de l'instinct social, qui inspire à l'homme la compréhension de la solidarité qui le rattache à sa race propre dans le passé et dans l'avenir"231.

  • 232 Souvent nommée Gesamnte Hand (copropriété en main commune). Consacrée par le B.G.B. en matière de (...)
  • 233 Comme le remarque Colin, dans le Code civil "la famille disparaît, comme entité organisée. Son dro (...)

198Dans la continuité de ce souci, le développement de l'idée de "propriété collective", reconnue par un large consensus, de Planiol à Saleilles, avait d'ailleurs communiqué aux juristes solidaristes le désir d'établir, sinon la personnalité juridique de l'unité familiale, du moins l'institution d'une réelle propriété collective sur les biens familiaux, à l'instar du Code civil alle-mand232. C'était en quelque sorte revenir à l'ancien droit français, par-delà de Code de 1804, qui s'était précisément refusé à consacrer ce genre de solution juridique « collectiviste »233.

  • 234 Cf. infra, III, p. 714.
  • 235 Cf. par ex. Saleilles, qui reconnaît notamment que si la société conditionne le droit "au sens his (...)

199Cette tentative, dont on retrouvera des échos jusqu'au milieu du xxe siècle234, a échoué, butant précisément sur le paradigme individualiste dominant toujours officiellement le droit français, ou au moins restant irréductible - de l'aveu même de la plupart des solidaristes d'ailleurs - face à la primauté du droit social235.

200Il existe ici de véritables tensions, sinon des contradictions chez ces « solidaristes » entre réalisme et idéalisme, sociologisme et moralisme, individualisme et socialisme.

201De plus, on est confronté à des nuances de taille dans les appréciations et les jugements portés sur l'esprit du Code, ainsi que - corrélativement - sur le degré d'individualisme qu'il sied aujourd'hui de consacrer dans le droit : on a vu par exemple que Colin se montre beaucoup plus critique que Lerebours-Pigeonnière à l'égard du Code, qui est selon lui trop imprégné d'individualisme et a notamment commis l'erreur, à cet égard, d'accorder une certaine reconnaissance juridique à la famille naturelle, rejoignant les errements de la Convention et de la période contemporaine.

  • 236 Cf. not. Pilon, 1904, 938 et s.

202A l'opposé, Eustache Pilon, à l'instar de Louis Bridel, se montre très favorable au développement de l'individualisme et de la liberté dans la famille236. Entre ces extrêmes, et sans parler des juristes franchement « révolutionnaires » ou à l'inverse conservateurs, se situent les autres « solidaristes », les Saleilles, Larnaude, Lerebours-Pigeonnière, adoptant des points de vue plus nuancés mais toujours variés.

  • 237 Voir très nettement les considérations de Saleilles rapportées supra, 2, p. 488.

203Ces nuances, ces diversités d'opinions - parfois considérables - entre des auteurs pourtant globalement solidaristes, réformateurs et souvent « révisionnistes », rendent difficile, sinon impossible, une vision unique de leur position, une synthèse de leurs interprétations du Code en rapport avec les théories qu'il épousent et les réformes auxquelles ils sont attachés. Tout au plus, à ce stade de recherche, peut-on distinguer ceux qui, comme Pilon par exemple, reconnaissent qu'il faut dorénavant inverser la tendance idéologique de 1804, c'est-à-dire accentuer la liberté et l'égalité dans le droit familial, et renforcer au contraire la solidarité et l'autorité en matière économique (contrats, propriété), et ceux qui, plus nombreux et y compris Saleilles, tout en approuvant la socialisation du droit en matière économique, estiment contradictoire avec l'idéal solidariste de promouvoir simultanément l'individualisme en matière familiale237.

204Il y a sans doute moins d'humanisme que de systématisme solidariste (ou de moralisme) dans ce point de vue, qui regrette souvent le trop grand individualisme de la Révolution en général, du Code en particulier, et juge toujours contraire à l'idée de solidarité, à l'époque du Centenaire, de laisser s'épanouir les tendances individualistes contemporaines dans certains domaines comme le droit familial (le divorce en particulier), alors que la prise en compte et l'application du "droit social" sont encore selon eux dans l'ensemble si peu statisfaisantes.

205Il y a indéniablement, dans cette dernière attitude, une tension avec le solidarisme plus « humaniste » et libéral d'un Renouvier et d'un Fouillée, qui semblent plus fidèles à l'esprit de la Révolution française. Peut-être, pour expliquer cette attitude juridique n'hésitant pas à sacrifier liberté et égalité au nom de l'intérêt social, de la solidarité, de la fonction sociale des individus, faut-il aller chercher du côté d'un certain traditionalisme du monde juridique, même réformateur, qui, sans renier l'individualisme - qui lui vient d'ailleurs peut-être plus du droit romain que du droit révolutionnaire - s'inscrit surtout dans la continuité de l'ancien droit français, reconnaissant au Code civil de s'y être globalement montré fidèle, et tendant à réduire l'importance, ou en tout cas le caractère novateur - révolutionnaire précisément, des principes juridiques de droit privé posés par la Révolution, sauf à les discréditer lorqu'ils se montrent trop hardis et "chimériques".... En utilisant au besoin à cette fin la "science" et notamment la "sociologie", pour asseoir ces appréciations.

206C'est à ce propos que l'on peut revenir aux interprétations de la Révolution française et de sa « périodisation » formulées par les juristes à l'occasion du Centenaire et de la tentative de révision du Code civil.

  • 238 A la différence de ce dernier en effet, l'auteur considère par exemple la suppression du droit d'a (...)

207Certes, on peut encore relever ici la diversité des opinions entre les auteurs. Lerebours-Pigeonnière admet par exemple une grande continuité d'inspiration et de solutions entre l'ancien droit et le Code, au moins dans la majorité des matières, mais il accentue parfois la dimension de nouveauté des principes révolutionnaires reconnus par le Code, à la différence d'un Planiol ou d'un Colin par exemple238. Inversement, alors que Planiol situe la réglementation du mariage dans les domaines privilégiés d'action (et de novation) des lois révolutionnaires, Lerebours-Pigeonnière affirme plus haut que la matière n'avait guère évoluée (au moins dans les conditions du mariage) depuis Pothier. Ajoutées aux divergences relevées plus haut quant à l'appréciation du degré d'individualisme du Code et de la législation de l'époque du Centenaire, ces variations font naître l'impression, face à la diversité de ces analyses qui se veulent pourtant objectives, scientifiques, historiques et même sociologiques, d'un certain subjectivisme sélectif et moralisant.

208Cependant, l'idée développée à propos de la législation révolutionnaire est la même chez ces trois auteurs : à l'"utopie" des premiers projets de Code civil, conçus comme des applications directes des nouveaux principes politiques et philosophiques abstraits de liberté et d'égalité, et dans un esprit volontariste d'influence, sinon de violence sur les moeurs, on oppose la sagesse et la modération du Code de 1804, en faisant remarquer qu'il a été rédigé cette fois par de véritables juristes, de surcroît formés sous l'ancien régime. Ici, c'est la Législative, et surtout la Convention qui sont visées par les critiques : ce sont elles qui ont juridiquement instauré le divorce et donné du mariage "la physionomie d'une véritable union libre" ; qui ont voulu "améliorer les mœurs et non pas transiger avec elles" ; qui ont cherché à

  • 239 Ibid., 271-272.

"formuler une réglementation conforme à leur idéal philosophique, sur laquelle les moeurs se modèleraient. [Ces assemblées] répudièrent au besoin la conception traditionnelle de la famille et prétendirent changer les moeurs, parce que les bases de la société ancienne leur parurent inconciliables avec deux aspirations dont ils se voulaient assurer l'épanouissement : l'aspiration à une complète liberté individuelle, l'aspiration à l'égalité"239.

  • 240 Cf. not. 1, p. 431, 436 s., 441 et infra, Tissier, p. 629 s.

209Mais les solidaristes ne proclament-ils pas eux aussi la poursuite d'un "idéal de justice sociale", ne reconnaissent-ils pas la nécessité "philosophique" du droit individuel ? Ne luttent-ils pas pour l'émancipation et l'égalisation des individus240 ?

210Toute cette réglementation « révolutionnaire », à la différence des dispositions du Code de 1804, est unanimement qualifiée de "politique". Pourtant, à d'autres moments ou chez d'autres auteurs, avec une nuance certaine cependant, dans l'utilisation du mot, sur laquelle on va revenir, ne reconnaît-on pas aussi une très grande importance politique à la codification napoléonienne ?

211Voilà qui nous conduit à examiner quelques interprétations « politiques » du Code civil.

SECTION 2 - LES INTERPRÉTATIONS POLITIQUES

  • 241 Voir notamment les interprétations « continuistes » de l'histoire du droit civil rapportées plus h (...)

212Bien qu'ils se plaisent simultanément à souligner l'autonomie de la science juridique française, qui semble avoir élaboré un corpus juridique loin des contingences politiques, procédant d'une manière propre, à la fois empirique et logique, nourrie de tradition241, les intervenants dans les débats relatifs au Centenaire et à la tentative de révision ne revèlent pas moins une conscience nette de la dimension politique du Code.

  • 242 Charles Giraud, Précis de l'ancien droit coutumier français, Paris, Cotillon, 2e éd., 1875, préfac (...)

213C'est peut-être Larnaude qui exprime le plus nettement ce fait, après avoir rappelé le mot de l'historien du droit Charles Giraud selon lequel le Code civil constituait en réalité "la véritable Constitution politique de la France"242 :

  • 243 Larnaude, 1904, 923. Parmi de nombreux autres exemples possibles (voir not. Planiol, supra, 1, p. (...)

"Une loi qui consacre la propriété individuelle, qui réglemente la famille, est bien au premier chef une loi politique. Elle l'est plus encore que celle qui réglemente les pouvoirs publics. Celle-ci n'est qu'une loi politique de forme, celle qui organise la famille et la propriété est une loi politique de fond"243.

214On va donc retrouver cette conviction dans les interprétations du Code Napoléon. Comme cela a déjà été entrevu, le sens du terme "politique" est cependant au moins double : un sens laudateur, positif, décris à l'instant, renvoyant à l'importance fondamentale du Code pour la société française ; un sens péjoratif, évoqué plus haut, appliqué à tout ou partie du droit intermédiaire, et exprimant le caractère négatif ou regrettable de ce dernier. On va retrouver plus bas ces deux sens. Mais il faudra surtout s'interroger, de manière plus spécifique, sur les rapports entre le Code et un certain nombre de thèmes fort investis idéologiquement et politiquement à l'époque du Centenaire.

215On peut en effet présenter certaines topiques de cette dimension politique du texte de 1804 en survolant rapidement et successivement les interprétations du Code civil par rapport à la Révolution française (A), à Napoléon (B), à la démocratie (C), aux classes ouvrières (D), et, plus philosophiquement, par rapport à l'œuvre de Kant et au kantisme (E).

A. Le Code et la Révolution française

  • 244 Cf par exemple Glasson, dans Le centenaire du Code civil, 1904, 37 et s., Planiol, 1908, 34, et Ba (...)

216Les principaux "acquis" révolutionnaires dont on reconnaît au Code le mérite de la conservation sont le plus souvent : l'égalité civile, la sécularisation du droit (état-civil et mariage), la liberté contractuelle et le droit de propriété244.

  • 245 BSEL 1904, 404 et s.

217Mais on ajoute souvent qu'en même temps, le Code nuançait "ce qu'il y avait peut-être d'un peu trop absolu et de purement doctrinaire dans ces conceptions de la Révolution". Ainsi, comme l'affirme le juriste allemand E. Muller, le droit de propriété par exemple, certes proclamé libre, intangible et absolu, a été conçu sur le terrain des servitudes légales, et les rédacteurs ont établi "toute une série de rapports de voisinage qui permettaient à la propriété de remplir sa fonction économique et sociale, en dépit de l'intransigeance de ses droits"245.

  • 246 Cf. supra, I, 3, et sur Tocqueville, surtout L'Ancien régime et la Révolution (185S), éd. et intro (...)

218Comme on l'a vu, les auteurs présentent en majorité le Code comme l'expression assagie des principes révolutionnaires, tout en rattachant souvent ces derniers aux évolutions juridiques et sociales de l'Ancien régime. Par conséquent, sous la plume d'un Planiol, d'un Eismein ou d'un Colin, la Révolution perd de sa spécificité et de son caractère innovateur, tout au moins sur le plan juridique. Ce qui ne signifie pas que les auteurs se montrent fondamentalement critiques à l'égard de la Révolution, au contraire. On retrouve donc ici une tendance « continuiste » similaire à celle qui avait déjà été appliquée et développée sur le plan historique et politique par les Doctrinaires, Frédéric Portalis et par Tocqueville au xixe siècle246.

  • 247 Cf. supra, p. 585, 586, 593, note 222 et p. 605. Et aussi Planiol, 1908, 34. Pour les Doctrinaires (...)

219Cependant, et à l'instar des Doctrinaires, les auteurs établissent une dichotomie tranchée entre les réformes du début de la Révolution, et le droit intermédiaire de la Législative, et surtout celui de la Convention. Les premières, considérées comme sages et conformes aux aspirations nationales, sont opposées au second, expression du rationalisme abstrait et utopique des révolutionnaires247.

220Les "acquis" révolutionnaires consacrés par le Code sont donc plutôt conçus comme se rattachant à l'esprit de 1789 qu'à celui de 1793. Ce qui rend l'utilisation du qualificatif d'"acquis" véritable et raisonnable de la Révolution très chargé de sens, et le choix des matières rangées par les opinants parmi ces "acquis" très révélateur sur le plan idéologique.

221Le fait est particulièrement net en matière familiale, où les audacieuses réformes de la Convention sont de nouveau, un siècle après, à l'ordre du jour et sur le bureau des assemblées.

  • 248 Voir les auteurs cités supra et encore Gaudemet, 1904, 984 ; Tissier, 1906, 106.

222Or, rares sont les auteurs qui reconnaissent la qualité d'"acquis" révolutionnaires aux dispositions des premiers projets de Code civil dans ce domaine : l'égalité matrimoniale et parentale entre les époux, l'égalité successorale complète entre les enfants légitimes et naturels, le divorce par consentement mutuel et pour incompatibilité d'humeur, ne sont généralement perçus que comme des "utopies" que le Code a sagement abandonné248.

  • 249 Cf. supra, p. 585, et note 222.

223Colin et Olivier-Martin établissent même un lien direct entre les projets actuellement pendants en ces domaines, et leur inspiration, sinon leur filiation jacobine, en opposant la vérité "rationnelle" de la primauté de la famille légitime, aujourd'hui confirmée par la sociologie, à l'erreur des "utopies" révolutionnaires, toujours partagée par certains de leurs contemporains249.

  • 250 Cf. supra, 2, p. 477.

224La mise en lumière de l'"individualisme" excessif de la Révolution et du xixe siècle en général, mais aussi du Code en particulier, contre lequel s'élèvent les réformateurs solidaristes de l'époque du Centenaire, n'est donc pas sans rapport avec leur dénonciation concommitante des progrès de "l'individualisme" à leur époque (cf. infra), "individualisme" néanmoins dorénavant, selon eux, à contre-courant de l'évolution des sociétés et des idées, mais qui anime pourtant les partisans des réformes familiales du moment, et dont un retentissant exemple sera donné au sein même de la Commission de révision avec la proposition de reformulation des articles 212 et s. du Code Napoléon250.

  • 251 Cf. par ex. supra, 2, p. 469, 492 et note 240 (p. 486).
  • 252 Pilon, 1904, 949.

225A l'opposé, les partisans de ces réformes reprochent au Code de 1804 d'avoir renié les idéaux de liberté et d'égalité dans le droit familial, se montrant ainsi infidèles à l'esprit de la Révolution251. Et parmi les "révisionnistes", on préconise d'ailleurs parfois, tel Pilon, de mieux équilibrer ces principes de liberté et d'égalité, c'est-à-dire de les développer en matière familiale tout en les réduisant en matière de propriété et de contrat252.

  • 253 Cf. supra, p. 590-591.

226En ces dernières matières, on a vu combien la vision « continuiste » du Code et de la Révolution vis-à-vis de l'ancien droit était forte. Les positions de Planiol et de Terrat, déplaçant la véritable "translation de propriété", donc la véritable révolution juridique, au moment où le domaine utile en vint à être considéré comme la seule propriété réelle, sont à cet égard particulièrement significatives. On retrouve la tendance à minorer le caractère « révolutionnaire » de la Révolution. Mais même s'il en place les fondements dans le droit romain, Terrat rend tout de même hommage aux codificateurs de l'an XII pour avoir "fortement établi le droit de propriété individuelle", dans le cadre d'une théorie qui constitue encore "notre sauvegarde" face aux menaces collectivistes. L'auteur ajoute cependant simultanément que cette théorie de la propriété individuelle n'est en réalité pas absolutiste, qu'elle accepte la limitation des droits individuels par l'intérêt général ou "social" ; et qu'elle n'est d'autre part pas sans défauts, pêchant notamment par excès d'individualisme en refusant de consacrer la propriété collective, ce qui d'ailleurs, par réaction, constituait paradoxalement un "ferment pour le développement des doctrines socialistes"253.

227C'est précisément ce caractère modéré, transactionnel, tempérant au moins en matière de droit individuel les excès individualistes de la Révolution par les principes tirés de la tradition juridique française, qui fait du Code Napoléon une œuvre toujours valable et légitime, sous réserve de certains aménagements.

  • 254 Gaudemet, 1904, 985-86.

228Certains auteurs, pourtant relativement favorables aux réformes solidaristes, font d'ailleurs appel à ce caractère modéré et transactionnel du Code pour s'opposer à sa révision, craignant tout autant les utopies d'hier que celles, encore plus radicales, du moment254.

  • 255 Voir en effet leur critique de l'interprétation libérale classique de l'article 544, au profit d'u (...)
  • 256 Qui estiment eux aussi que nombre de dispositions du Code, notamment l'article 1382, se prêteraien (...)
  • 257 Planiol, 1908, 34.

229Pour les solidaristes « modérés », appuyés par les analyses de Saleilles, Planiol255, et confortés par celles de Lévy et Jaurès256, le Code, de part sa consécration modérée de la Révolution et son retour partiel à l'ancien droit, continue d'offrir un visage globalement satisfaisant pour la société française du moment. On peut même, sans doute, aller jusqu'à voir un indice de la position politique de Planiol et le lien entre cette dernière et l'interprétation du Code qu'il donne dans son Traité élémentaire, quand il emploie à propos de l'esprit du Code la formule "ni réactionnaire ni révolutionnaire"257, qui fait écho au slogan des républicains modérés de l'Alliance démocratique "Ni réaction, ni Révolution", représentatif de la République conservatrice qu'ils défendent.

230Face à cette tendance interprétative, répandue chez les juristes, qui cherche à opérer une dissociation relative entre le Code et la Révolution, s'oppose une autre tendance, visant au contraire à globaliser, assimiler le Code et la Révolution.

  • 258 Cf. not. BSEL 1904, p. 70-71.
  • 259 Le centenaire du Code civil, 1904, 60-61. Voir aussi les compliments, certes laconiques, adressés (...)

231Cette dernière tendance est parfois exprimée par la sensibilité libérale classique, minoritaire mais présente au moment du Centenaire. Dans le même sens qu'un Hubert-Valleroux258 ou qu'un Berthélémy, citons le ministre Belge Lejeune, qui fait, lors des cérémonies d'octobre 1904, une lecture du Code axée sur les bienfaits de l'égalité civile, de la sécurité juridique, de la liberté contractuelle et des garanties qu'une telle codification offre à ces droits contre "les empiètements du pouvoir", louant par ailleurs "l'organisation politique et administrative qui fut, de 1789 à 1791, l'œuvre prodigieuse et magnifique de l'Assemblée nationale de France", dans laquelle il faut placer l'unification politique mais surtout l'abolition de la "hiérarchie féodale". Ceci suffit à ses yeux pour reconnaître au Code un caractère entièrement "révolutionnaire"259.

232Mais cette tendance à fondre la Révolution et le Code de 1804 dans une même perspective, s'attachant à quelques principes fondamentaux censés résumer à eux seuls la Révolution, tels la sécularisation du mariage, l'égalité civile, l'affranchissement de la propriété et la liberté contractuelle, est aussi partagée par des sensibilités plus républicaines et "démocratiques", et qui présentent d'ailleurs une vision également plus « démocratique », ou « sociale » de la Révolution elle-même.

  • 260 Cf. I, 3, p. 338.

233Ainsi Edgar Quinet avait-il loué le processus révolutionnaire des années 1789-1804, qui a lentement mais harmonieusement conduit selon lui à la consécration de ces principes essentiels dans la législation napoléonienne, puisque cette dernière contenait la même "substance" et le même "esprit" que le "Code civil de 1793"260.

  • 261 Tocqueville reconnaisait en effet que le Code civil, comme Napoléon d'ailleurs, participait bien d (...)
  • 262 Citons not. cette affirmation tirée de l'Histoire politique de la Révolution française, Paris, 190 (...)
  • 263 Jean-René Suratteau rappelle le fameux discours de ralliement prononcé à la Chambre en 1891 par Cl (...)

234Cette interprétation globalisante, qu'avait déjà donné Tocqueville261, répond à la vision de la Révolution comme un bloc, fort en vogue dans les milieux radicaux à l'époque du Centenaire, spécialement sous la plume d'Alphonse Aulard262. Même Robespierre, dont le personnage faisait pourtant encore "achopper la discipline républicaine", et était délaissé au profit de Danton et de Carnot par Aulard, finira par être accepté, bon gré mal gré, au moins par l'aile gauche radicale263.

  • 264 Cité par Suratteau, 1989, xxiii-xxiv. Cf. A. Cochin, Les sociétés de pensée et la démocratie. Étud (...)
  • 265 Cf. supra, 1, p. 407. Voir aussi les formules très explicites de Ferdinand Buisson en 1910 : "atte (...)
  • 266 Rappelons encore qu'alors que sous le ministère Combes, La Dépêche, à laquelle collaborent Aulard (...)

235Et à l'époque du Centenaire, où l'offensive réactionnaire contre-révolutionnaire reprend du souffle à travers l'Action française, qui s'attaque aux fondements même du nouveau régime ; où Augustin Cochin commence à discerner dans les sociétés de pensée de la Révolution le "prototype du pouvoir collectiviste"264, les Radicaux (comme déjà Ledru-Rollin qui affirmait que le parti radical voulait "faire entrer des abstractions philosophiques dans la réalité de la vie le grand symbole de la liberté, de l'égalité et de la fraternité") se réclament de toute la Révolution, dont ils se présentent comme les seuls véritables fils spirituels et continuateurs265, dans un contexte politique où les risques de « dérapage » de la République vers la gauche et éventuellement l'extrême-gauche, c'est-à-dire vers une nouvelle révolution en quelque sorte, sont bien réels, et perdureront bien après la rupture officielle de 1905266.

  • 267 Cf. supra, 1, p. 391 s.

2361904 est d'ailleurs l'année où paraît le dernier volume de l’Histoire socialiste de la Révolution française, dans laquelle Jaurès a simultanément rattaché la tradition socialiste française à la Révolution et fixé les limites de celle-ci : la révolution politique et démocratique doit se terminer en révolution sociale, écrit-il la même année dans L'Humanité, c'est-à-dire en société où sont absorbées "toutes les classes dans la propriété commune des moyens de travail"267.

  • 268 Cf. not. les critiques acerbes du Radical du 31 octobre 1904.
  • 269 Cf. Le centenaire du Code civil, 1904, p. 17.
  • 270 Cf. not. Leroy, 1898 et 1904.
  • 271 Cf. supra, 2, p. 550.

237Mais vis-à-vis de l'interprétation du Code civil, on assiste à une curieuse situation. Alors que, sans parler des guesdistes, totalement indifférents, le Code n'est guère célébré, au contraire même plutôt attaqué par les radicaux de gauche au moment du Centenaire268 (même si Vallé dans son discours de la cérémonie du 29 octobre se montrera laudateur)269 ou par certains "socialistes"270, il n'est pas véritablement stigmatisé par Lévy et Jaurès271, bien qu'il soit idéologiquement très réactionnaire à l'égard de la période conventionnelle.

  • 272 Idem.
  • 273 Il y a là, peut-être, une certaine tension dans la pensée de Jaurès entre, d'une part, l'affirmati (...)

238C'est que, comme on l'a rappelé, le Code est jugé comme laissant finalement plus de place à la "socialisation du droit" que les projets révolutionnaires. Les mouvements d'inspiration du Code vers l'ancien droit, notamment dans le sens d'un adoucissement de l'absoluité des principes libéraux affirmés par le projet de Code de 1793 en matière économique, au profit de l'intérêt social, tel que le soulignent abondamment les juristes, est probablement ce que vise Jaurès quand il écrit que la société bourgeoise n'a pu finalement assurer son fonctionnement sans soumettre la propriété individuelle à des restrictions et des règles "qui semblent annoncer un droit social nouveau"272. Jaurès et la plupart des juristes partagent donc l'idée que le Code Napoléon développe un "droit social" face au droit individuel273.

  • 274 Colin, 1904, 323.
  • 275 Notion contraire aux projets révolutionnaires et à la théorie libérale selon laquelle il ne peut a (...)

239Ainsi par exemple en matière successorale, où Colin remarque qu'en faisant une place à l'État dans l'héritage par la restriction au douzième degré de la successibilité des parents, le Code "peut être considéré comme faisant déjà une place nullement négligeable au droit social en concurrence avec le droit familial"274. On a vu plus haut que les commentateurs de l'époque du Centenaire reconnaisent aussi au Code d'avoir enserré la propriété dans des règles assez restrictives, consacrant déjà, là aussi, une sorte de droit social, au profit de l'État ou des voisins. De même pourrait-on ajouter que la protection formelle dont jouissent les incapables mineurs et majeurs, qui peuvent obtenir la rescision de leurs contrats, et de l'acheteur d'immeuble, semblablement protégés par le biais de la référence à un "juste prix" dans les ventes275, dénote une dimension "sociale" (dans le sens de protection des faibles).

240Certes, nombre de juristes, tels Planiol et Gaudemet, estiment que la juste mesure entre ces deux types de droit a été dans le Code globalement respectée et reste toujours valable. Mais les plus réformistes, solidaristes "révisionnistes" pour la plupart, entendent bien profiter de la tentative de révision pour consacrer et développer la dimension sociale du Code, souvent par le biais de ses propres dispositions, comme l'article 1382 et la notion de bonne foi.

241Et c'est dans ce sens qu'on voit ces juristes s'opposer au Code de la Convention d'une double façon : parce qu'il a retenu des réformes peu "sociales", peu "solidaristes", en matière familiale ; et parce qu'au contraire il a pêché par excès d'individualisme libéral (sauf en matière de droit successoral vis-à-vis de la liberté du testateur) en matière économique (contrat, propriété).

  • 276 Jaurès ne situe pas en effet Robespierre comme un des précurseurs du mouvement socialiste, notamme (...)

242Et, à l'instar de Jaurès invitant à dépasser (ou à approfondir de manière originale) la Révolution, qui n'a pas su se déprendre d'un individualisme trop radical276, on a vu les juristes regretter quasi-unanimement l'absence dans le Code civil de dispositions consacrant les structures collectives (propriété collective ou personnes morales, droit d'association), et expliquant cette absence par le poids des conceptions révolutionnaires. Sur ce point, solidaristes même modérés et socialistes se rejoignent dans un large consensus pour reconnaître, soit dès l'origine, soit au moins à cause de l'évolution socio-économique, ces carences "sociales" au Code Napoléon et à l'ensemble de la Révolution.

  • 277 Cf. Accolas, 1866, et supra, 2, notes 10-11. Voir également Albert Petrot, Le Code de la Conventio (...)
  • 278 Principe auquel Accolas est le plus attaché, notamment dans le droit des contrats (voir par ex. su (...)
  • 279 On voit ici l'intérêt stratégique de critiquer le régime napoléonien par le biais du Code civil, p (...)
  • 280 Accolas était particulièrement sensible au problème des enfants naturels (cf. not. Accolas, 1866, (...)
  • 281 Cf. supra, 2, p. 482.

243Symptomatiquement, d'un autre côté, toute une tradition républicaine de gauche, surtout sous le Second Empire et principalement sous la plume d'Accolas277, avait au contraire nettement distingué le Code Napoléon du "Code de la Convention" et loué ce dernier pour ses qualités "révolutionnaires" au premier rang desquelles figurait la liberté278, alors que le texte de 1804, réactionnaire et conservateur à l'image du régime napoléonien279, était critiqué, surtout en matière familiale d'ailleurs280. Ce courant républicain, inspiré surtout par le principe de liberté et présent notamment chez les progressistes et les radicaux modérés, sera l'inspirateur des réformes « libérales » et « individualistes » en matière familiale, depuis le retour du divorce en 1884 jusqu'aux projets hardis des frères Margueritte en 1904281. Ce n'est pas que ce courant soit hostile à toute socialisation : la liberté d'association y est fortement promue par exemple, et le reproche adressé plus haut par les solidaristes et les socialistes à la Révolution sur ce plan est présent. Mais précisément, l'accent est encore mis sur la liberté.

244On conçoit dès lors les liens entre le choix opéré en faveur du Code de 1793 contre celui de 1804, et l'attachement à une vision « libérale » en quelque sorte de la Révolution (même si on y inclue la Convention, au moins dans ses projet de Code civil), ou plus précisément à une vision individualiste.

245Et c'est bien à cette vision, on l'a vu abondamment, que s'opposent la plupart des juristes solidaristes, tels Saleilles, Larnaude et Colin. C'est bien la philosophie des Lumières, atomisante, abstraite, excessivement « philosophique », postulant l'existence de droits individuels antérieurs et supérieurs à l'État, que stigmatisent ces auteurs, en tant que théorie quasi-anarchisante, conduisant à des abus, des injustices, des immoralités, alors que, selon eux, tout droit individuel est (et doit être) au contraire conditionné et finalisé par le milieu historique et sociologique. Et on les a vu relever à maintes reprises les « racines » révolutionnaires des comportements et revendications « individualistes » qui s'expriment avec force au moment du Centenaire.

  • 282 Lerebours-Pigeonnière, 1904, 290. Voir aussi encore les positions très rigoureuses de Colin en la (...)

246Rappelons par exemple que la consécration du principe d'égalité successorale en faveur des héritiers légitimes, en correspondance avec le principe général d'égalité civile, a pu, selon Lerebours-Pigeonnière, préparer les mœurs, les habituer à reconnaître comme légitimes les revendications féministes, puisqu'elle a "singulièrement favorisé l'émancipation, l'individualité des enfants", même si ces mœurs, toujours attachées au principe de la préservation de l'unité sociale familiale, trouvèrent parfois une sorte de compromis dans "l'enfant unique"282.

  • 283 Cf. supra, p. 580 et 2, p. 448.

247Mais une telle interprétation, soulignant "l'individualisme" du Code, peut alors prêter le flanc, à l'inverse, aux critiques plus conservatrices, traditionalistes, et parfois même contre-révolutionnaires, accusant précisément "l'individualisme" du Code et de la Révolution dont il transcrit les principes, la consécration de l'égalité successorale, le délitement de la famille, telle celle de Renan reprochant au Code d'avoir été conçu pour un individu "né enfant trouvé et mort célibataire"283.

  • 284 Cf. not. Planiol, 1908, 34 : "On adresse parfois au Code des reproches opposés : quelques-uns le t (...)

248Le caractère effectivement transactionnel du Code, entre Révolution et Tradition, permet cependant de répondre à ces attaques, avec la tranquille assurance que peut conférer l'idée d'un Code finalement assez juste car modéré284, arguant que le texte de 1804 instaure quand même entre les membres de la famille "une réciprocité de droits et de devoirs" et rétablit l'autorité en son sein, de façon à empêcher la déréliction de celle-ci.

  • 285 Cf. Terrat, 1904, 331. Voir aussi Boistel, 1904, 49. Albert Sorel s'en prend quant à lui aux criti (...)

249En matière économique, où le libéralisme du Code est parfois visé par les critiques traditionalistes et notamment catholiques, on rétorquera qu'en "venant au secours du faible et de l'incapable", qu'en proclamant la liberté des parties dans les conventions, mais tout en faisant de la bonne foi et de l'équité la règle dominante de toute interprétation, le Code est donc encore une fois très modéré et, précision importante, "hautement spiritualiste"285.

  • 286 Voir aussi notamment Ludwig Stein, dans La question sociale au point de vue philosophique, trad. f (...)

250Mais quand l'idée d'un germe de "socialisation du droit" dans le Code Napoléon est entendue dans le cadre de l'interprétation globalisante entre Code et Révolution évoquée plus haut, les deux exprimant la tendance "démocratique" de l'âge moderne286, elle n'a pas toujours une connotation positive.

  • 287 Voir par exemple Tocqueville, De la démocratie en Amérique (1835-1840), 2 vol. , préf. F. Furet, P (...)
  • 288 Cf. ibid., 402, 405 ; I, 420 et s. Voir dans le même sens chez Balzac, certes plus radicalement cr (...)

251Ainsi un Tocqueville, affirmant dès 1840 que l'esprit démocratique nouveau, particulièrement avancé en France, impliquait effectivement le renforcement du pouvoir social et l'affaiblissement de l'individualité face aux intérêts sociaux287, en tirait une sévère mise en garde contre les abus très probables de ce "pouvoir social" et contre les graves défauts individuels que, si elle ne les créé pas, la société démocratique renforce. Défauts comme l'apathie, l'égoïsme, le repli sur soi, la médiocrité, qui rendent précisément plus facile l'établissement d'un despotisme d'une puissance de surcroît jamais égalée288.

  • 289 Tocqueville (ibid., II, 125) avait en effet affirmé que "l'individualisme", ce "sentiment réfléchi (...)

252Cet "individualisme démocratique" que Tocqueville souligne289, semble bien en effet correspondre à celui que les juristes solidaristes, de Saleilles à Larnaude en passant par Colin, entreprennent de contrecarrer.

  • 290 Tocqueville affirme par exemple que le pouvoir social est déjà si fort à son époque que les associ (...)
  • 291 La distinction n'est pas sans doute aussi tranchée. Saleilles par exemple est un grand partisan de (...)

253Mais, alors que Tocqueville place le remède à cet individualisme, et au risque de despotisme qu'il entraîne, dans l'accroissement de la liberté et de l'égalité, de "l'indépendance individuelle", et surtout pas dans le développement d'un État tout-puissant290, les solidaristes ne s'émeuvent pas outremesure d'une intervention de l'État, d'une "socialisation" du droit, et plaident au contraire en faveur d'une intensification des liens de solidarité, mettent l'accent sur les devoirs des individus à l'égard de la société plutôt que sur leurs droits291.

254Mais on doit faire maintenant, à ce stade du débat, qui n'est bien sûr pas clos, référence à Tissier. Réformateur solidariste convaincu, le professeur dijonnais adopte une position plus nette que celle de ses homologues réformateurs en affirmant que se serait une erreur de rattacher la socialisation du droit au Code Napoléon :

  • 292 Tissier, 1904, 79.

"Il y a là, à notre avis, une erreur certaine ; la socialisation du droit, qui d'ailleurs ne se rattache que faiblement à la Révolution, a commencé bien après le Code civil ; elle se développe en dehors de lui, et, sur bien des points, contre lui"292.

255A cet égard, il décèle la même inspiration individualiste, que ce soit en 1793 ou en 1804. Un individualisme certes plutôt généreux et libérateur selon lui dans le premier cas, plutôt tempéré et conservateur dans le second, mais globalement et dans les deux cas néfaste. Tissier, on y reviendra plus tard, explique qu'en réalité c'est le sens même du terme "démocratie" qui a évolué, et qu'il s'entend dorénavant plus en termes d'interventionnisme, de démocratie sociale, qu'en termes de liberté, d'affranchissement individuel et d'égalité civile comme ce fut le cas pendant longtemps au xixe siècle. Il y a donc là une certaine rupture avec l'interprétation, classique au xixe siècle, de la Révolution et du Code Napoléon comme "démocratiques", sur laquelle nous reviendrons plus bas.

  • 293 Cf. supra, 2, p. 545 et voir encore, à propos des associations : "L'opinion dominante en France cr (...)
  • 294 Cf. supra, 2, p. 545-546.

256Remarquons auparavant qu'une telle thèse, dissociant nettement la Révolution et les exigences de démocratie sociale, sinon de "socialisme" du moment, est peut-être en rapport avec l'idée que Planiol développe souvent et selon laquelle les revendications "sociales" de l'époque du Centenaire, les réformes qu'on projette de réaliser et/ou d'intégrer dans le Code, constituent en réalité une véritable trahison de l'esprit révolutionnaire293. L'Action française n'est d'ailleurs pas sans relever cette contradiction, comme on l'a vu, en invoquant l'autorité de l'éminent historien du droit, et en concluant victorieusement, au moment du Centenaire, que les parties les moins vieillies du Code Napoléon sont précisément celles qui s'écartent de l'inspiration individualiste révolutionnaire et rétroagissent vers l'Ancien régime294.

  • 295 Cela permet notamment de dépasser la contradiction théorique à laquelle restent confrontés les rép (...)
  • 296 Voir par exemple Saleilles, à propos des associations et des fondations, supra, 2, p. 525, et enco (...)
  • 297 La différence est certes que la plupart de ces solidaristes insistent sur l'intérêt et l'importanc (...)

257Tissier, à la suite de Jaurès et, même si c'est dans une moindre mesure, des solidarites réformateurs, insiste donc sur le caractère insuffisant des principes révolutionnaires et - moins nettement - de ceux du texte de 1804, pour répondre aux besoins de l'époque du Centenaire, c'est-à-dire à ceux de la "démocratie sociale". C'est une manière de répondre aux critiques articulées par Planiol295. Mais, indéniablement, l'inspiration des juristes vers l'ancien droit pour répondre à ces besoins296, ne peut que rencontrer l'aval des réactionnaires. Curieuse situation, où les solidaristes réformateurs, proches souvent du Parti radical, ou en tout cas de son programme politique, mais dont certes le traditionalisme en matière familiale est tout de même net, rejoignent ceux qui stigmatisent la totalité de la Révolution française297.

  • 298 Cf. supra, 1, p. 432, note 434 et infra.
  • 299 Les institutions "sociales" (famille, propriété), que les rédacteurs célèbrent, sont en effet cell (...)
  • 300 Notamment quand on reproche aux théories de Proudhon d'être "anti-sociales". Le Code Napoléon étan (...)
  • 301 Cf. par ex. supra chez Lerebours-Pigeonnière, p. 602. A cet égard, on critique bien, comme en 1804 (...)

258Il faut bien, d'ailleurs, reconnaître l'ambiguïté du terme "social", qui renvoyait aussi bien aux réformes généreuses et socialisantes de l'époque du Centenaire, dans un esprit préoccupé d'émancipation des classes défavorisées298, qu'au sens très « conservateur » qu'on lui donne dans les travaux préparatoires du Code299 et au xixe siècle300. Les juristes solidaristes euxmêmes, révèlent cette tension sémantique et idéologique, lorsqu'ils promeuvent simultanément les deux acceptions : il faut en effet d'une part "socialiser" le droit économique (propriété, contrat), et même, dans une certaine mesure le droit familial, pour permettre à tous les individus de s'émanciper et de vivre dans la justice ; mais il convient aussi, d'autre part, de conserver, ou plutôt d'assurer le développement et l'épanouissement de la famille légitime, en tant qu'institution éminemment sociale301, au détriment, si nécessaire, des "intérêts individuels", de la famille naturelle, et des velléités féministes.

259Cette ambivalence, ainsi que les ambiguïtés et les variations des acceptions de la "démocratie" et de la Révolution, vont se retrouver vis-à-vis du personnage de Napoléon Bonaparte.

B. Le Code civil, Bonaparte et Napoléon

  • 302 Terme utilisé en référence à l'idée dd"Arche Sainte" de la Nation lancée par les laudateurs du Cod (...)
  • 303 Thiers consacre en effet quelques pages élogieuses au Code civil de 1804 dans son Histoire du Cons (...)
  • 304 Rappelons que pour cet auteur, le Code est notamment "la charte impérissable des droits civils, se (...)
  • 305 Laferrière écrit que "le Code civil renferme un droit national sans doute, mais où brille surtout (...)
  • 306 Troplong, 1848-1850, not. XXXII, 136-137. Cf. I, 3, p. 286.

260Il faut rappeler préalablement le grand respect, et même la vénération302 dont le Code a fait l'objet au xixe siècle, qui explique d'ailleurs la prudence avec laquelle les différents législateurs de cette époque s'attaqueront au Code, même lorsque la modification réunira un certain consensus. Rappelons seulement à cet égard les jugements de Thiers303, de Mignet304 et de Laferrière305, Troplong étant sans doute parmi les plus dithyrambiques306, ainsi qu'effectivement le petit nombre de modifications portées au Code jusqu'à la fin du xixe siècle. Mais, on va le voir, le déclin du prestige du Code s'amorcera sous le Second Empire, à l'époque où les républicains, déçus (et stimulés) par la trahison « anti-républicaine » de 1851, associeront critique du Bonapartisme et critique du Code civil.

  • 307 Cf. sur ce point J. Lucas-Dubreton, Le culte de Napoléon (1815-1848), Paris, Albin Michel, 1960 po (...)
  • 308 Cf. I, 3, p. 337 s. et 1, p. 137 s.

261Sans retracer ici les grandes lignes de l'histoire de la légende Napoléonienne307, on peut en retenir néanmoins quelques topiques en relation avec le Code qui porte son nom, et dont on a pu mesurer, dans la première partie de notre étude, l'intérêt que le général de Brumaire lui portait, et le soin avec lequel il a, notamment à Sainte-Hélène, associé son œuvre à celle du Code civil308.

262Le prestige du Code, malgré les attaques lancées contre lui du côté de l'Église catholique, des mouvements contre-révolutionnaires et aristocratiques, n'a guère subi de déclin dans l'opinion intellectuelle majoritaire, en tout cas jusqu'à la fin du Second Empire.

  • 309 C'est-à-dire la légende "dorée" d'une part, et la légende de "l'ogre" d'autre part.
  • 310 Notamment grâce à la conversion à son profit des romantiques (Tulard, 1987-a, 1053). De plus, des (...)
  • 311 Voir notamment l'ouvrage réalisé sous la direction de Jean-Marcel Humbert, Napoléon aux Invalides. (...)
  • 312 Tulard, 1987, 449.
  • 313 Le Code civil, qui avait repris ce nom à la Restauration, redevint d'ailleurs officiellement "Code (...)
  • 314 Ibid., p. 34. La version officielle est celle d'un Code résumant et terminant la Révolution, en en (...)

263La, ou plutôt les "légendes" napoléoniennes309, ont connu par contre des péripéties. On sait cependant que la "légende noire" avait surtout dominé la Restauration, alimentée par les œuvres d'un Chateaubriand notamment. Mais comme le dit Jean Tulard, "la légende dorée a vite repris le dessus"310. Elle atteint d'ailleurs son apogée en 1840 lors du retour des Cendres311, et, ayant assuré le succès populaire de Napoléon III312, elle sera entretenue, ou plutôt exaltée sous le Second Empire313. Célébré de manière dithyrambique, sinon outrancière, à l'instar de son créateur, le Code sera rattaché, dans sa lettre comme dans son esprit, au personnage de Napoléon314.

264D'un côté, cette association se trouvait en phase avec les interprétations "globalisantes" de la Révolution, du régime Napoléonien comme logiquement issu de cette Révolution et en portant l'héritage, de même que le Code civil qu'il avait enfin réussi à confectionner.

  • 315 Tocqueville, 1981, II, 349.
  • 316 Ibid., 362 par exemple : "Les peuples démocratiques haïssent souvent les dépositaires du pouvoir c (...)
  • 317 Ibid., 364 : "Il ne faut ni louer ni blâmer Napoléon d'avoir concentré entre ses seules mains pres (...)

265Tocqueville par exemple, comme on l'a vu plus haut, a défendu ce point de vue. Et c'est jusque dans la stratégie militaire315, dans la combinaison d'un gouvernement fort et centralisé et de la démocratie directe égalitariste316 que le député de Valognes voyait revivre dans le régime napoléonien l'esprit "démocratique" de la Révolution317.

  • 318 Notamment par le reniement des principes de 1793. On peut rapprocher de la Déclaration de 1799 aff (...)

266De même le Neveu, dans le droit fil des idées de son Oncle, prétendait consacrer dans son régime de 1852 les principes de 1789, la souveraineté nationale, l'égalité civile, l'affranchissement de la propriété, mais tout en mettant un terme à la Révolution318, et en pratiquant une politique combinant gouvernement fort, sinon dictatorial, et démocratie plébiscitaire.

  • 319 Cf. infra, C.

267Mais l'autocratisme de "Napoléon le petit" s'accommodait mal avec l'image légendaire d'un Napoléon défenseur des principes de la Révolution, tout au moins sur le plan politique, et a peut-être contribué, d'ailleurs, à faire décliner la "légende dorée" de ce dernier en réactualisant la véritable nature politique du régime napoléonien, surtout au moment où le républicanisme parlementaire faisait des progrès importants, et où la situation socio-économique de la France entraînait de plus en plus d'esprits à adopter une vision plus interventionniste, émancipatrice et "sociale" de la démocratie319.

  • 320 C'est en "imitateur fidèle et scrupuleux" des institutions politiques napoléoniennes, comme le dit (...)
  • 321 Cité par Louis Girard, Problèmes politiques et constitutionnels du second Empire, Paris, CDU, 1964 (...)

268De plus, l'image que Napoléon III cherchait à projeter de lui-même et de sa politique contribua sans doute à renforcer la vision du Code comme transaction entre ancien et nouveau régime. L'Empereur Louis-Napoléon, entouré d'une cour, conférant des allures monarchiques à son régime320, se présentant dès 1851 comme "l'homme du juste milieu" entre Réaction et Révolution321, suivant en cela son oncle, réactualisa ainsi, en quelque sorte, l'ambiguïté et l'autonomie du régime Napoléonien et du Code de 1804 vis-à-vis de l'esprit et de l'héritage révolutionnaires.

  • 322 Larnaude, 1904, 903.

269Larnaude note bien en effet que la critique d'inspiration "républicaine" et "démocratique" du Code civil sous le second Empire est souvent animée d'un désir de frapper, à travers lui, le gouvernement impérial322. Et Emile Accolas utilisera d'ailleurs le thème du caractère transactionnel du Code pour départir l'héritage révolutionnaire d'une part et l'autocratisme aux relents d'Ancien régime institué par Napoléon d'autre part :

  • 323 Accolas, 1866, cité in idem. L'auteur est d'ailleurs encore plus critique dans son Manuel de droit (...)

"Qu'est-ce que le Code Napoléon ? Un compromis entre les institutions de la Révolution et les principes de l'Ancien régime ; un mélange de liberté et d'autocratie, d'égalité et de privilège ; un plagiat du projet de la Convention ; (...) une œuvre marquée dès le début du sceau d'un nouveau coup d'État contre la libre discussion"323.

  • 324 Et de Courcelle-Seneuil d'ailleurs. Cf. supra, 2, note 11.
  • 325 Cf. Accolas, 1874, lxxx à xcvii.

270Rappelons que ce juriste organisera entre 1866 et 1867 un Comité d'étude pour la refonte de la législation civile, composé de républicains comme Jules Favre, Jules Simon et Jules Ferry324, dont le projet de révision du Code Napoléon sera en effet inspiré par la volonté de développer plus en profondeur les principes d'égalité et de liberté à l'intérieur du Code325.

  • 326 Cf. supra, p. 613.

271Renouvier contribuera lui aussi au déclin du prestige du Code civil, présenté comme réactionnaire par rapport à la législation de la Convention (dont les républicains se réclament)326, mais en harmonie avec l'autoritarisme napoléonien :

  • 327 Renouvier, 1896-1897, II, 732 ; IV, 635.

"Les Codes ont été composés sous l'influence du génie brutal et des idées vulgaires de Napoléon (...). Un Digeste de législation arriérée a prévalu sur les principes de liberté et les sentiments d'humanité qu'avaient répandu les philosophes du xviiie siècle, et dont s'inspirait la Convention dans son projet"327.

  • 328 Cf. supra, 1, p. 381 s. Cette apogée n'est pas sans rapport avec la montée du nationalisme et de l (...)
  • 329 Cf. supra, 2, note 13.
  • 330 Sorel, 1904, xix et s., xxiv et s.

272Mais on a vu plus haut qu'au moment du Centenaire, la popularité de Napoléon, à défaut de celle des bonapartistes, atteint une nouvelle apogée328, et que la commémoration du Centenaire est précisément pour ceux-ci l'occasion de faire entendre leur voix, ce qui n'est pas du goût du gouvernement Combes329. D'autant plus que des auteurs éminents, non réactionnaires mais émules de Napoléon, contribuent à faire revivre l'image d'un général véritablement démocrate et l'associent au Code civil. Ainsi l'historien Albert Sorel, par ailleurs favorable aux réformes familiales et au droit du travail, s'appuyant notamment sur les Mémoires de Thibaudeau, brosse-t-il, en exergue du Livre du centenaire, un tableau très flatteur de Bonaparte, présenté comme un législateur certes énergique mais investi d'un "génie essentiellement réaliste et concret", soucieux des intérêts du peuple. Le Code, qui doit certes beaucoup selon l'auteur à la "France classique", restitue aussi les acquis révolutionnaires, auxquels Bonaparte est présenté comme attaché, notamment à la "liberté civile"330.

  • 331 Le centenaire du Code civil, 1904, 20.

273Vallé, ministre de la justice, bientôt auteur de l'arrêté de nomination de la Commission de révision, s'attache cependant à distinguer le Code de son auteur, à minimiser l'impact du général de Brumaire sur le fond du droit, tout en rattachant l'ensemble du Code à la Révolution française, dont il est en quelque sorte "la conclusion légale"331. Mais cette position était délicate, puisque c'est tout de même à Bonaparte qu'on devait la réalisation définitive du Code... Comment les juristes présentent-ils donc la situation ?

  • 332 Cf. not. Leroy, 1898 et 1904 ; E. Jac, Bonaparte et le Code civil. De l'influence personnelle exer (...)
  • 333 Outre l'étude de Jac, 1898, rééditée en 1918, voir notamment René Savatier, L'art de faire les loi (...)

274Le débat sur l'estimation quantitative et qualitative de la participation du Premier consul à la réalisation du Code civil est d'ailleurs relancé au moment du Centenaire332, et se poursuivra bien au-delà, à travers les interprétations les plus variées333.

275Pour résumer, disons que le rôle de Bonaparte dans la confection du Code civil est généralement perçu comme un rôle d'impulsion, de stimulation auprès des rédacteurs, le général corse étant présenté comme plus à l'aise, en tant que militaire et non juriste, dans la conduite des débats que dans l'argumentation technique, mais avec des interventions ponctuelles autocratiques sur le fond du droit, souvent motivées par des considérations politiques ou personnelles.

276Planiol par exemple, qui indique tout de même que l'intervention personnelle du Premier Consul "mérite une mention spéciale", décrit ainsi les modalités de cette intervention :

  • 334 Planiol estime que "les procès-verbaux officiels ont fait disparaître toutes ses excentricités de (...)
  • 335 "Sous son influence", poursuit Planiol, "le Code civil se montra d'une rigueur extrême" à leur éga (...)
  • 336 Planiol, 1908, 32-33. Voir aussi Planiol, 1901, 161-162 sur le maintien du divorce par consentemen (...)

"C'est sa volonté toute-puissante qui a été le levier soulevant tous les obstacles. C'est à son énergie, disons le mot, à son ambition, que nous devons l'achèvement d'une œuvre si longtemps attendue, et que sans lui nous n'aurions peut-être pas encore".
"Son rôle comme juriste fut naturellement assez effacé, mais il retrouvait sa supériorité dans la direction des débats, qu'il menait rondement. Il excellait à trancher d'un mot une discussion qui s'égarait ou devenait obscure. Ses expressions, ses plaisanteries étaient souvent vives, toutes militaires"334.
"L'influence personnelle de Bonaparte se retrouve en plusieurs endroits du Code. Il y fit introduire une réglementation assez détaillée sur l'état-civil des militaires (art. 93-98), qui n'est certainement pas à sa place dans un Code civil (...). Mais il avait constaté dans ses campagnes les lacunes de la législation et saisissait une occasion d'y pourvoir. (...). Il se montra hostile aux étrangers, qu'il n'aimait pas335. (...). Enfin, ce fut Bonaparte qui fit admettre dans le Code deux institutions, l'adoption et le divorce par consentement mutuel. Il le fit par politique. N'ayant pas d'enfants de son mariage avec Joséphine Beauharnais, et songeant déjà à fonder une dynastie, il placait comme une réserve dans nos lois ce double moyen d'avoir un héritier (...). Son divorce, suivi de son mariage avec Marie-Louise et de la naissance du Roi de Rome, le dispensa de recourir au second moyen. Il paraît même qu'il empêcha la publication des procès-verbaux relatifs à l'adoption pour qu'on ne connût jamais les idées qu'il avait émises"336.

  • 337 Le centenaire du Code civil, 1904, p. 20.
  • 338 Cf. plus haut, p. 596, le rappel par Lerebours-Pigeonnière de l'argumentation de Portalis justifia (...)

277Il y a bien quelques variations dans les appréciations du rôle personnel de Bonaparte sur le fond du droit de 1804 : Vallé par exemple, reconnaît l'intervention directe du Premier consul en matière de législation sur l'adoption, les étrangers, mais aussi sur le mariage337, alors que Lerebours-Pigeonnière minimise par ailleurs, et contrairement à Planiol, le rôle de Bonaparte dans la conservation du divorce, institution symbolique du nouveau régime de liberté et à laquelle selon lui nombre de conseillers d'État, spécialement les anciens conventionnels, restaient attachés338.

  • 339 Cf. par ex. Baudouin, BSEL 1904, p. 396.

278Mais en général, si l'on reconnaît au premier Consul le mérite d'avoir achevé le processus de codification, depuis si longtemps en projet, grâce à son "impulsion géniale", on fait remarquer que sur le fond du droit, l'essentiel du matériau juridique était déjà là, et est resté aux mains des membres de la comission de rédaction339. Et ce matériau, comme on l'a vu, est plutôt rattaché à l'ancien droit, dont la Révolution est présentée comme exprimant l'aboutissement (plus ou moins brutal selon les auteurs) de son évolution historique.

  • 340 Cf. I, 3, p. 229 s.

279Dans l'ensemble, les juristes soulignent donc l'autonomie du Code vis-à-vis de Napoléon, comme la plupart de leurs devanciers de 1804340.

280Pour illustrer cette perspective, on peut citer deux thèses plus radicales que la moyenne.

  • 341 Eismein, 1904, 12.

281La première, qui se rattache à la vision « continuiste » du Code, est celle d'Eismein : l'éminent professeur s'oppose en effet à la "légende", que les laudateurs du Code et du régime napoléonien ont dès l'origine contribué à fonder, selon laquelle Bonaparte aurait pris une part active et "géniale" à l'œuvre du Code civil341.

  • 342 Le centenaire du Code civil, 1904, 52.

282La seconde, qui s'incrit plutôt dans la vision « globalisante » (Code assimilé à la Révolution), est celle du bâtonnier Bourdillon, qui insiste par exemple sur l'importance du principe révolutionnaire d'égalité dans le Code, notamment en matière successorale, à tel point que la création des majorats par Bonaparte est rejetée hors de "l'esprit" général du Code, au rang de dispositions motivée uniquement par "le désir de donner à la Cour impériale l'éclat de l'ancienne monarchie". Pour l'intervenant, l'abrogation (pour l'avenir) en 1835 et 1849 de cette institution, et la modification de la lettre du Code qui en était résultée, ne constituait "en réalité (qu') un retour aux idées égalitaires qui l'avaient inspiré"342.

  • 343 Un Napoléon éventuellement subdivisé, comme le faisait certains libéraux au début du xixe siècle ( (...)

283Cette démarche, qui vise à séparer un Napoléon réactionnaire343 et un Code "démocratique" en ce qu'il reprend les principes de la Révolution, et spécialement celui de l'égalité civile, fait écho à une vision ancienne, et peut-être même en partie originelle du Code.

  • 344 Cf. not. I, 1, p. 134-135.
  • 345 Cf. I, 1, p. 57. Voir aussi ibid., 3, not. p. 341, à propos du triomphe de la "France de la Révolu (...)

284Dans cette vision, on distingue la société civile et la société politique, en reconnaissant qu'à défaut d'avoir consacré la démocratisation de la seconde, Napoléon, au travers de la législation qu'il a donné en 1804, a concédé celle de la première. On se souvient que lors de la rédaction du Code, les intervenants, et notamment Portalis, certes sans attaquer le régime napoléonien, avaient déjà marqué cette différence entre société civile et société politique, et souligné l'autonomie de la première344. Molé, dans ses souvenirs, avait lui aussi insisté sur les efforts de Napoléon pour "rendre notre société politique mille fois plus monarchique et aristocratique que notre société civile, telle que le code l'avait faite"345.

  • 346 Cf. I, 3, note 381. Prévost-Paradol développera plus tard lui aussi la même idée, en affirmant que (...)

285Plus tard, et dans le sillage des Doctrinaires, on retrouve ce clivage sous la plume de Troplong, évoquant l'image de la "démocratie" coulant à plein bords dans la France moderne de Royer-Collard346 ; rappelant que la

"Révolution de 1789 a été conduite par une force démocratique tellement profonde qu'elle a laissé peu de choses à faire pour l'affranchissement de l'homme" ;

286mais poursuivant en expliquant qu'

"Il est plus d'une fois arrivé à la démocratie de vivre d'accord avec la royauté et de faire faire ses affaires par un monarque" ;

287et d'autre part en affirmant que si "l'égalité est donc un des fondements les plus sacrés du Code civil ;[si] elle est écrite à toutes ses pages",

  • 347 Troplong, 1848-1850, XXXII, 128-129 ; 145 s.

"La famille est une société ; elle a besoin d'un chef ; (... ) Comment l'association des personnes pourrait-elle se maintenir pacifique, comment l'association des biens pourrait-elle fleurir, si tout le monde y était maître, c'est-à-dire égal ? (...). Le législateur a vu sagement (...) que l'homme par les qualités de son sexe et de son âge est mieux fait que la femme pour l'autorité (...). La loi humaine n'est donc qu'une loi profondément naturelle, quand elle met du côté du mari cette autorité que la femme déposerait dans ses propres mains si elle lui était donnée"347.

288Tout dépend donc de l'acception que l'on se fait de la "démocratie". Revenons par conséquent au point de vue de Tissier en la matière, annoncé plus haut.

C. Le Code Napoléon et la démocratie

289Comme le rappelle Albert Tissier en 1904, "Pendant longtemps, le Code civil a été considéré, dans l'opinion générale des historiens et des juristes, comme une législation démocratique". Mais pour cet auteur, il ne s'agit que d'une "légende", dont il tente de retracer l'origine.

290En effet, stimulée par les panégyriques de la propagande officielle sur le Code pendant et après sa rédaction,

"La légende fut ensuite fixée et répandue par les juristes et les historiens, appartenant le plus souvent à la classe moyenne qui avait largement bénéficié de la Révolution et des principes nouveaux du droit privé. Le Code civil devint ainsi presque un livre révélé, un texte sacré ; c'était la charte immuable, impérissable, des conquêtes de la Révolution ; il contenait les bases essentielles des sociétés nouvelles ; il était la loi définitive des démocraties".

  • 348 Cf. Tissier, 1904, 73-75 et ses réf.
  • 349 Rappelons qu'ayant débuté sa carrière sous la Monarchie de Juillet, il deviendra président de la C (...)

291Tissier cite à l'appui de sa thèse nombre d'auteurs juristes du début et du milieu du xixe siècle, tels le conseiller Sevin, Aubry et Rau, Colmet de Santerre, ou encore Benech, vantant cette législation "sincèrement démocratique" ; Eschbach, louant de même "son esprit essentiellement et profondément démocratique" ; Thieriet, parlant de ce qu'il appelle le "résumé pacifique des principes libéraux et populaires de la grande Révolution de 1789"348. Mais c'est surtout, chez les juristes, le célèbre Troplong qui a le plus « médiatisé » cette opinion, grâce à l'immense influence qu'il a exercé de son vivant349. Opposant aux "aristocratiques" droits romain et féodal le droit "démocratique" du Code civil, Troplong se fera en effet un défenseur fervent de l'idéologie dominante, en affirmant notamment que :

  • 350 Troplong, 1848-1850, XXXII, 136. Ces affirmations laudatrices n'empêchent pas l'auteur de stigmati (...)

"Dans la vie de famille, dans la constitution de la propriété, dans le système des conventions, le Code civil, œuvres d'hommes de la Révolution, porte à un incomparable degré d'excellence le cachet de son origine démocratique"350.

  • 351 Thiers, 1845-1862, III, 344-345. Il faut noter que l'auteur s'en prend à l'attitude du Tribunat qu (...)
  • 352 Tissier, 1904, 77. Cf. supra, note 305.

292Cette idéologie se retrouve bien sûr parmi des auteurs non juristes professionnels, tels Thiers, affirmant dans son Histoire du Consulat et de l'Empire que le Code civil est "le Code du monde civilisé moderne", et qu'il réalise la législation que requiert "une société devenue démocratique"351. Mignet et Laferrière sont aussi cités par Tissier, qui souligne spécialement la formule de ce dernier, reconnaissant à la législation de 1904 un caractère "vraiment social"352.

  • 353 Pourtant qualifiés par Tissier d'"esprits vraiment indépendants et animés d'opinions sincèrement d (...)
  • 354 Idem. Cf. supra, I, 3, p. 338 pour Quinet, et notes 635 s., ainsi que supra, notes 315 s. pour Toc (...)

293Dans le même sens sont cités Edgar Quinet et Tocqueville353, abusés, selon Tissier, par l'idée que le code de 1804 reprenait la substance de celui de la Convention354, ce qui n'est pas le cas des auteurs précédemment cités.

294Tissier s'attache ensuite à démonter le fondement de cette "légende" du caractère "démocratique" du Code Napoléon, en développant deux séries d'arguments.

295Tout d'abord, il critique la notion de démocratie ainsi comprise. Pur produit de "l'individualisme libéral", elle se ramène à une acception strictement politique et civile, technique et formelle. Comme l'affirme ailleurs Saleilles,

"la démocratie était conçue alors comme un régime dans lequel tous les citoyens avaient des droits égaux dans la sphère des droits civils, et de même un droit égal sur le terrain politique. Ainsi considérait-on que, dans le domaine du droit privé, il suffisait, pour constituer la démocratie, de consacrer l'égalité civile et la liberté pour tous, en abolissant tout privilège tenant à la naissance, au sexe, ou à la fortune, et surtout d'imposer un système successoral qui ne pût jamais aboutir à faire revivre le régime de la grande propriété. (...). Assurer à chacun, pris d'une façon abstraite, selon la doctrine du droit naturel et la théorie des droits de l'homme, le droit et la possibilité de lutter, sur le terrain juridique, à armes égales, pour se faire une situation dans le monde, semblait à cette époque, non pas même l'idéal, mais la réalisation définitive de la démocratie. C'était, pouvait-on croire, le seul régime qui, du point de vue théorique, fût conforme à l'idée d'égalité".

  • 355 Saleilles, 1904, 114-115.

296Mais alors que Saleilles poursuit en remarquant que ce n'est qu'après "un demi-siècle d'expérience", "ou peut-être plus", après la révolution industrielle, que l'on s'aperçut des lacunes de ce système "de pures abstractions"355, Tissier déclare au contraire que très tôt s'est développée une opposition aux principes de 1804 et à la notion de démocratie dont ils étaient l'expression :

  • 356 Tissier, 1904, 80.

"L'affranchissement de la femme mariée, la réforme du régime successoral, les abus de la libre concurrence et l'absence d'organisation du travail, les dangers de la liberté des contrats s'exerçant sans contrôle et sans protection pour les salariés, la nécessité de l'intervention de la loi pour mettre dans le droit privé un esprit nouveau de justice et de solidarité, toutes ces idées et toutes ces formules si actuelles, et que nous sommes tentés de rattacher à un mouvement tout récent, étaient déjà soutenues et développées sous la Restauration et sous la monarchie de Juillet"356.

  • 357 Cf. Armand Bazard, Doctrine de Saint-Simon, 2 vol. , Paris, 1829. Personage important dans l'histo (...)
  • 358 Blanc s'en prend de manière globale au "droit considéré d'une manière abstraite", "mirage qui, dep (...)
  • 359 Qui assigne en effet comme "vrai but" à la "République politique" : "La République sociale" (Renou (...)
  • 360 Tissier, 1904, 80.

297Et l'auteur de faire référence à Saint-Simon, de citer son disciple Bazard dénonçant l'absence de réglementation et d'intervention étatiques dans les contrats de travail357, de noter la transformation de l'idée de liberté, de celle d'égalité, et du rôle de la loi "chez les écrivains socialistes", tels Buret, Pecqueur, Louis Blanc358, mais aussi chez d'autres, comme Armand Marrast, Ledru-Rollin, Lamartine, Lamennais, Renouvier359, auteurs appartenant à une "école démocratique", certes individualiste mais qui se distingue de "l'école libérale pure"360.

298En effet, et comme l'indique aussi, à la fin du xixe siècle, Henri Michel, cette école

  • 361 Henri Michel, L'Idée de l'État, Paris, 1895, 335. Voir aussi Georges Weil, Histoire du parti répub (...)

"ne s'est pas effrayée à l'idée que l'État pouvait avoir à intervenir assez souvent en faveur de l'égalité et de la justice dans les relations sociales"361.

  • 362 Cf. supra, p. 613 et 2, notes 10-11, la référence aux ouvrages d'Émile Accolas, et au Comité d'étu (...)

299Une "école" qui se développe sous le Second Empire, pour s'épanouir à l'aube de la Troisième République, et dont les membres prendront le Code civil pour cible en dénonçant son caractère si peu "démocratique"362.

  • 363 Tissier, 1904, 82.

300Remarquant qu'il s'agit bien ici d'une demande de "socialisation du droit"363, Tissier constate que cette nouvelle conception de la démocratie s'est largement imposée au moment du Centenaire :

  • 364 Ibid., 73.

"la doctrine individualiste [orthodoxe] est de plus en plus désertée : de tous les côtés et presque dans tous les partis, on est, plus ou moins profondément et avec des vues souvent opposées, épris d'un idéal de réformes sociales comportant une large intervention de l'État. Tels grands orateurs ou grands écrivains du parti libéral actuel se trouvent avoir un programme voisin de celui de certains socialistes"364.

301Voilà donc comment se définit dorénavant la démocratie d'après Tissier :

  • 365 Idem. Voir chez Saleilles, 1904, 117 : "De même que, sous le rapport politique, nous constatons, e (...)

"le mot "démocratique" est pris ici dans une acception qui diffère notablement du sens primitif et est beaucoup plus large. Il ne s'agit plus du régime politique, de la forme du Gouvernement. Il s'agit de l'état social ; il s'agit des réformes sociales auxquelles aspirent légitimement les classes laborieuses et qui doivent assurer le respect égal des droits de chacun, en protégeant de plus, comme cela est juste, celui qui, étant plus faible, est exposé, si on le laisse sans défense, à l'oppression des plus forts et des plus puissants. Une législation est démocratique quand elle cherche à établir, dans la réalité et non seulement dans des formules législatives, d'une part l'égalité des droits de tous les individus, d'autre part la protection des plus faibles. C'est bien à ces deux résultats que doit tendre le régime politique de la démocratie"365.

  • 366 Cf. not. Bourgeois, 1904. On peut rapprocher par exemple des déclarations de Tissier et de Saleill (...)

302Et on pourrait citer ici de semblables définitions « social-démocrates » ou socialisantes de la démocratie chez les Radicaux, notamment chez Bourgeois366.

  • 367 Renouvier, 1848, not. 115.

303Tissier insiste sur le dénominateur commun de cette nouvelle conception de la démocratie : la "socialisation du droit", qui s'entend pour l'auteur, dans le droit fil de Renouvier367 (dont Tissier se réclame expressément) et de Fouillée, comme d'une pénétration dans le droit de la morale, de l'idée de justice :

  • 368 Tissier, 1904, 92. Cf. dans le même sens, Charmont, 1903. Remarquons que Tissier s'en prend plus l (...)

"Le but essentiel du droit étant le respect de la personne, sa liberté, son développement, la législation doit précisément être établie en vue de garantir à chacun une égale liberté et une égale possibilité d'exercer ses droits : l'État doit intervenir dès que l'expérience a signalé, à cet égard, des lacunes dans la législation, ou des abus que la jurisprudence ne suffit pas à empêcher. Or, l'expérience n'a-t-elle pas démontré les abus de la libre concurrence de forces inégales ? N'est-il pas certain que la liberté réelle nécessite souvent des règles établies, un ordre imposé ? D'un autre côté, les droits privés ne peuvent être envisagés sans qu'on tienne compte des conséquences sociales de leur exercice. Et enfin, il est bien permis de penser que le droit privé n'a pas pour unique objet la propriété, la fortune acquise et les modes de s'enrichir ; il doit se préoccuper aussi des autres droits et des autres biens de la personne ; il doit poursuivre des fins morales. Tout cela constitue ce qu'on appelle la socialisation du droit"368.

  • 369 Tissier, 1904, 73 et 93.

304Il est donc clair que, dans cette perspective, le Code civil ne peut être reconnu comme "démocratique"369. Tissier cite en contre-exemple l'opinion de Troplong, qui considère comme une législation démocratique le régime des formalités du mariage dans le Code de 1804, pourtant d'après Tissier "trop compliquées et trop gênantes" pour "les classes pauvres", et surtout qui considère comme anti-démocratique et dénaturant l'esprit du Code l'article 1370, d'après lequel il est des obligations juridiques qui résultent de la seule autorité de la loi, texte plein de dangers à ses yeux. Troplong tente par conséquent d'en réduire au maximum la portée, et affirme que le législateur doit se garder de transformer en obligations positives des devoirs de morale et d'humanité, se bornant à coordonner l'existence des libertés dans le cadre de l'égalité civile stricte. Tous les hommes sont donc égaux et ont droit à la protection de la loi "dans les conditions d'inégalités qu'ils se sont faites par le légitime emploi de leur forces naturelles" :

"La société est dans une voie fausse quand les classes pauvres, au lieu de chercher dans l'activité individuelle le principe de leurs progrès, vont servilement se traîner à la suite de l'État pour exiger de lui qu'il se fasse leur nourricier. Une telle société est atteinte d'une prostration dans ses forces vives ; elle est plus digne de la servitude que de la liberté, et l'État qui accepte ce fardeau par une triste nécessité s'oblige au-delà de ses forces. Il se charge d'une tutelle écrasante ; sa bienfaisance n'a que l'apparence extérieure d'une vertu charitable. Au fond, il gâte le peuple et lui ôte les mâles et généreux instincts qui stimulent son ardeur laborieuse ; il encourage la paresse, remplace la vie de l'atelier par la vie de la place publique, et par là il élargit nécessairement la plaie de la misère ; car, plus il y a d'oisifs, moins il y a de travail ; moins il y a de travail, plus il y a d'indigence. L'État tourne dans un cercle vicieux..."

305Au contraire, invite Troplong, interprète fidèle de la doctrine de l'individualisme libéral classique :

  • 370 Troplong, 1848-1850, XXXII, 330 s. ; XXXIX, 26-27. Dans une perspective et avec une phraséologie t (...)

"Laissez l'homme en face des besoins, sans autre espoir que son propre courage pour vaincre l'adversité : il fera des prodiges de zèle, de labeur, de persévérance"370.

306Tissier en appelle aussi à René Bazin, et cite un extrait de son discours de réception à l'Académie française. En effet, si pendant longtemps, selon ce dernier, on a considéré le Code civil comme une législation démocratique, c'est que la classe bourgeoise dominante a eu ce préjugé fortement enraciné, selon lequel

  • 371 Cité par Tissier, 1904, 90. C'est exactement semble-t-il la position de Troplong, 1848-1850, XXXII (...)

"la société n'avait plus à faire que des progrès de détail, qu'on était parvenu socialement au jour du repos dominical et que les institutions appelées par la bourgeoisie, voulues par la bourgeoisie, soutenues par elle, étaient suffisamment démocratiques puisqu'on avait écarté la noblesse"371.

307Tissier poursuit en expliquant que

  • 372 Tissier, 1904, 90-91. Voir encore une fois très nettement Troplong, idem, not. : "^ne artistocrati (...)

"la bourgeoisie se consolait aisément de la condition misérable des classes pauvres en répétant qu'il n'y avait plus de privilégiés, que la liberté et l'égalité régnaient, que le champ de la concurrence était ouvert à tous, et que chacun y avait un droit égal d'agir, de travailler et de s'enrichir"372.

  • 373 Il existe bien sûr de nombreux juristes encore attachés aux dogmes libéraux, tels Charles Beudant, (...)

308Voilà donc l'opinion à peu près générale partagée par les juristes réformateurs à l'époque du Centenaire373. Mais quel est l'incidence de ce « déficit démocratique » sur les différents sorts auxquels est voué le Code Napoléon selon ces auteurs ? On peut dresser à cet égard trois catégories d'auteurs :

  • les premiers, modérés, parfois hostiles à la révision comme Gaudemet, estiment que finalement les principes généraux du Code contiennent bien "les germes du droit nouveau", et se prêtent donc à "toutes les aspirations légitimes de la démocratie"374. Dans cette perspective, le Code est jugé globalement satisfaisant, sa structure ne devant aucunement être ébranlée pour combler ce « déficit ».
  • A l'opposé, les juristes de tendance socialiste insistent plutôt sur la béance, l'abîme qui sépare le Code du droit nouveau, véritablement "démocratique", c'est-à-dire préoccupé du sort des masses ouvrières. Ainsi Maxime Leroy estime-t-il que les réformes déjà accomplies et encore nécessaires videront quasiment de sa substance de Code, et que si d'aventure on laissait néanmoins subsister sa « façade », elle ne saurait masquer la "ruine de l'édifice"375.
  • Enfin, la majorité des réformateurs, au moment du Centenaire, adopte un point de vue intermédiaire, partagé notamment par Saleilles et Tissier, reconnaissant en premier lieu la réalité et l'intérêt de la consécration par le Code Napoléon des principes révolutionnaires de liberté et d'égalité, de sécularisation du droit et d'unification du droit privé, reconnaissant aussi que "l'œuvre du Code civil subsiste presqu'entière", que les principes des différents régimes juridiques qu'elle contient "sont toujours debout"376, mais qu'ils doivent certes être complétés, modifiés, adaptés à l'état actuel :
  • 377 Tissier, 1904, 94. Cf. aussi Saleilles, 1904, 114 s. et s.

"Il ne s'agit pas de démolir l'édifice, mais de l'améliorer, de l'étendre, de l'affermir, et de le consolider, pour qu'il puisse abriter plus de droits et donner plus de justice. (...) Une grande tâche s'offre à ceux des juristes français qui ont à coeur l'établissement, le progrès et le développement d'une société vraiment démocratique, à ceux qui constatent les iniquités, encore si nombreuses, de notre état social actuel, et souhaitent de voir introduire dans la législation plus de véritable égalité, de morale et de justice"377.

309Quoique proches, les analyses de Tissier et de Saleilles paraissent néanmoins différer, au regard du caractère démocratique du Code Napoléon, sur un point essentiel. Ce dernier auteur indique en effet que

  • 378 Ibid., 116.

"ce serait vraiment se montrer bien peu reconnaissant envers ceux qui nous ont précédés et envers l'histoire, qui a reçu le dépôt de leurs efforts et de leurs luttes généreuses, que de reprocher aux législateurs de 1804 de n'avoir pas fait ce code social auquel la Révolution elle-même n'avait pas songé et que le xxe siècle, à ses débuts, est peut-être encore incapable de construire. (... ) Parmi ceux dont le Code civil paraissait s'être désintéressé, il y en a trois catégories surtout pour lesquelles aujourd'hui on réclame une situation plus favorable, les classes ouvrières, les enfants naturels et les femmes. Pour les premières, il eût semblé qu'à leur faire un régime spécial on eût rompu avec cette idée de l'égalité abstraite et de l'abolition des classes qui était l'une des conquêtes les plus universellement acceptées de la Révolution. En ce qui concerne les deux autres, la situation qui leur était faite répondait aux conceptions généralement acceptées sur la famille légitime et le mariage"378.

310Tissier n'est pas d'accord sur ce point. Certes, explique-t-il,

"Bien évidemment, le désaccord qu'on signale entre ses dispositions [du Code civil] et les idées sociales actuelles ne peut, pour une grande part, être reproché aux rédacteurs du Code civil ; il n'est pas leur œuvre ; il résulte de faits et d'idées qui lui sont postérieurs. Cependant, en faisant abstraction [de ceux-ci] (...), ne peut-on pas penser qu'il s'est surtout préoccupé des intérêts des classes possédantes et est resté trop indifférent à l'égard de ceux des classes pauvres ? Il protège surtout la propriété. C'est là son caractère dominant. Les droits déjà acquis, les fortunes constituées, tel est l'objet de sa principale sollicitude ; les intérêts pécuniaires sont ceux qu'il s'est attaché à réglementer en détail. Mais la personne même, dans son intégrité physique et morale, sa vie, sa santé, son activité, son développement moral et intellectuel, il s'en est beaucoup moins soucié".

  • 379 Tissier précise qu'"on a mis bien des fois en relief combien dans les contrats les droits et les i (...)

311Dès lors, le Code peut très bien recevoir la critique d'un déficit démocratique originel, même en se plaçant d'un point de vue "individualiste". Et l'auteur en veut pour preuve les défauts et carences de la législation de 1804 à l'égard de la protection des enfants naturels, de celle des enfants en bas âge contre l'exploitation industrielle ; à l'égard de l'organisation de la famille ouvrière en général, et enfin de la réglementation du travail salarié379, qui aurait tout de même mérité à l'époque un peu plus que quelques articles sommaires et généraux (1780 et suivants), alors que le contrat de transport, d'entreprise, bénéficiaient d'une plus grande générosité et que trente et un articles étaient consacrés au bail à cheptel.

  • 380 L'auteur vise ici Arthur Desjardins, qui dans son article "Le Code civil et les ouvriers" (Revue d (...)

312Rejetant l'objection selon laquelle l'ouvrier d'industrie, en 1804, n'existait guère, en affirmant qu'on ne peut nier que le contrat de travail était déjà à l'époque, comme en 1904, "le plus fréquent de tous les contrats"380, Tissier conclut :

"le législateur était alors, comme il est resté ensuite pendant longtemps, plus favorable aux intérêts des propriétaires qu'à ceux des salariés ; il n'a pas tenu entre eux la balance égale. L'égalité juridique n'était pas respectée, la protection accordée aux uns manquait aux autres".

  • 381 Tissier, 1904, 88 et s.

313Et c'est bien, pour le professeur dijonnais, parce que ce Code, "même apprécié au point de vue des seuls principes du pur individualisme, n'est pas une législation égalitaire", donc n'est pas "démocratique", qu'il faut bien accepter aussi l'idée qu'il a été un code "bourgeois"381.

D. Le Code civil et la classe ouvrière : le Code Napoléon est-il un code bourgeois ?

  • 382 On tirera profit à consulter sur ces thèmes l'ouvrage de Félix Ponteil, Les classes bourgeoises et (...)

314C'est bien avant Marx que l'idée selon laquelle le Code Napoléon est le produit d'une législation bourgeoise a trouvé en France un écho favorable382. Tissier rappelle à cet égard les analyses des auteurs "socialistes" tel Bazard, qui à la suite de Saint-Simon et de Comte, écrivait dès 1829 que

  • 383 Bazard, 1829, I, 175. Cf. Saint-Simon, notamment dans Le Nouveau christianisme (1825), fixant à la (...)

"L'ouvrier se présente comme le descendant direct de l'esclave et du serf... Dans cet affranchissement légal [réalisé par la Révolution] il ne peut subsister qu'aux conditions qui lui sont imposées par une classe peu nombreuse, celle des hommes qu'une législation, fille du droit de conquête, investit du monopole des richesses, c'est-à-dire du droit de disposer à son gré, et même dans l'oisiveté, des instruments de travail"383.

  • 384 Voir spécialement le chapitre VII de son Manuel, où la radicalité de la critique des classes possé (...)
  • 385 "La faim place le prolétaire dans la dépendance absolue du capitaliste. Pour lui, nulle défense po (...)

315L'idée se retrouve également chez les auteurs du parti républicain démocrate comme chez Renouvier par exemple384 ; mais aussi chez des catholiques libéraux et sociaux comme Lamennais385.

316Tissier note également le développement de cette vision du Code Napoléon en tant qu'expression d'une législation de classe, chez des auteurs appartenant à "l'école individualiste et libérale", tel Paul Leroy-Baulieu, reconnaissant que

  • 386 Paul Leroy-Baulieu, Essai sur la répartition des richesses, Paris, 1881, p. 369. L'idée de classe (...)

"La loi a été pendant les siècles passés et pendant plus de la moitié du siècle actuel ou manifestement défavorable à l'ouvrier, ou soupçonneuse et méfiante vis-à-vis de lui"386.

  • 387 A. Renouard, "Du contrat de prestation de travail", Bulletin de l'Académie des Sciences morales et (...)

317Le monde des juristes n'avait pas été insensible à cette interprétation. Tissier rappelle les critiques, certes modérées, qu'avaient déjà en leur temps adressé au Code Napoléon Wolowski, Rossi, et surtout Renouard qui, dans une communication de 1854 à l'Académie des Sciences morales et politiques, et tout en restant attaché aux principes de l'individualisme libéral comme les deux auteurs précédemment cités, reconnaissait la nécessité urgente de combler la lacune la plus considérable du Code : l'absence de législation du travail387.

318Cette interprétation avait été définitivement forgée et exprimée par le pourtant peu socialisant doyen Glasson, qui n'hésitait pas à qualifier ainsi la législation de 1804 :

  • 388 Cité par Tissier, 1904, 90. Voir en effet E. Glasson, Le Code civil et la question ouvrière (commu (...)

"L'ouvrier a été presqu'entièrement oublié par le Code civil... Le Code civil n'est que l'ensemble de la législation du capital, il ne s'occupe pas de la législation du travail ; c'est un code bourgeois et non un code populaire... Notre Code est la loi d'une société bourgeoise et des familles qui possèdent un patrimoine plus considérable ; mais ce n'est pas le Code du travail ni des travailleurs"388.

  • 389 Cf. par exemple, et sans parler ici de la littérature socialiste : A. Bardoux, La bourgeoisie fran (...)

319C'est donc tout naturellement, a fortiori sous la poussée des idées politiques radicales et socialistes, que l'on reçoit cette interprétation à l'époque du Centenaire, où le thème des "classes sociales" est d'ailleurs en vogue389.

  • 390 Edmond Picard, L'évolution historique du droit civil français, Paris, 1898, p. 68. Voir aussi p. 9 (...)
  • 391 Saleilles, 1904-b, 120.
  • 392 Bulletin de la Société de législation comparée, 1901, p. 88.
  • 393 Jay, dans idem, 221 et s., et supra, 2, p. 509, 512 ; Pic, (Législation industrielle), Nos 143 et (...)
  • 394 Paul-Boncour, 1900, 70 et s.
  • 395 Pilon, 1904, 944.

320Ainsi le sénateur belge Edmond Picard, qui parle du "Code de l'individualisme bourgeois et capitaliste", consacrant "l'épopée bourgeoise du droit privé"390 ; Saleilles, qui décrit l'état social du Code comme celui "de la prépondérance des classes moyennes et de l'individualisme bourgeois"391 ; Georges Blondel392 ; Raoul Jay et Paul Pic, bien sûr, les deux fervents défenseurs, au sein de la Commission de révision, d'un droit du travail profondément réformé par rapport au droit civil393 ; Joseph Paul-Boncour394, lui aussi membre de la Commission ; et encore Eustache Pilon395, et aussi Thaller, le célèbre commercialiste, pour lequel :

  • 396 Thaller, 1904, 479. On voit bien, mais là n'est pas notre sujet, le lien entre le caractère bourge (...)

"Sans se livrer à des dissertations de haut vol sur les destinées de la Révolution française (...), un fait paraît positif. La Révolution, prise dans sa période héroïque, a servi les desseins des classes moyennes, de ces classes qui ont été appelées "classes dirigeantes" pendant la plus grande partie du xixe siècle (...). Dans la Révolution, il n'y a pas de principe populaire engagé, et ce sont les classes moyennes qui en ont recueilli le profit. Le Code civil a dû nécessairement se pénétrer de cette nature d'œuvre de la bourgeoisie, qui est celle de la Révolution elle-même"396.

321Mais là encore, il faut distinguer trois attitudes, chez les juristes qui partagent cette vision du caractère bourgeois du Code :

  • certains, les plus attachés aux principes de l'individualisme libéral, bien que reconnaissant les carences du Code, se montrent hostiles à une révision de ce dernier et à un bouleversement de ses principes juridiques, tel Glasson397.
  • D'autres, réformateurs, exonèrent, apparemment totalement, les codificateurs de 1804 de la responsabilité de n'avoir pas légiféré en matière ouvrière, tel Thaller et Saleilles398.
  • Il y a enfin ceux qui refusent cette exonération et condamnent les hommes du Code civil à porter au moins en partie la responsabilité d'avoir rédigé un Code bourgeois et oppresseur, tels Tissier, Pilon, Jay, Pic.
  • 399 On peut sans doute voir, après les Doctrinaires, en Littré un des propagateurs importants de l'app (...)
  • 400 Comme chez Tissier précisément : "des classes riches et des classes moyennes" (Tissier, 1904, 80, (...)
  • 401 Ainsi que l'écrit le philosophe allemand, "De même que les Bourbons avaient été la dynastie de la (...)
  • 402 Le Parti radical est fortement implanté en milieu rural, et, "progressivement abandonnés dans les (...)

322Il faut noter au passage l'utilisation ambigûe du terme "classes moyennes" par certains auteurs, tantôt employé dans le même sens que le terme de "bourgeois"399, tantôt s'ajoutant à ce dernier400, peut-être pour généraliser l'interprétation à l'ensemble des classes possédantes. On peut voir là, en effet, une tentative pour expliquer, d'une part, que les régimes conservateurs se soient maintenus au xixe siècle même après l'instauration du suffrage universel (notamment lors des élections de 1849) ; et d'autre part, le fait que, comme on l'a vu, la préoccupation de Bonaparte et de la majorité des rédacteurs de 1804 est plutôt agrarienne que capitaliste, et que, comme l'avait d'ailleurs montré Marx, le Code civil avait été soutenu par la France rurale, principal soutien du bonapartisme au xixe siècle401. Au moment du Centenaire, les radicaux reprennent d'ailleurs cette vision large des classes moyennes possédantes (y compris donc les petits propriétaires ruraux), conformément à leur assise électorale402.

323Cependant, face à cette interprétation dominante, à cette vision du Code comme un code (plus ou moins sciemment) "bourgeois", se dressent quelques auteurs dans le monde du droit.

  • 403 Sorel, 1904, xxx, xxxix et s. Larnaude, qui avait remarqué que les premières demandes de révision (...)
  • 404 L'auteur insiste particulièrement, et avec talent, sur cette dernière notion (Sorel, 1904, xlv et (...)

324Présentons auparavant la position d'Albert Sorel. Affirmant que le Code était, comme Bonaparte, sincèrement "démocratique" (mais au sens "abstrait" du terme, que Tissier estime dépassé), il renforce en quelque sorte son point de vue en arguant que les paysans et leurs terres sont l'unique objet du Code civil. Il argumente notamment en faisant remarquer qu'outre les inclinations naturelles de Bonaparte à l'égard des paysans, ce n'est que bien après 1804 que la "France agricole et foncière" s'est transformée en "France industrielle, banquière et spéculatrice", entraînant le "surgissement" d'une "nouvelle classe d'hommes, les ouvriers industriels". Simultanément se développaient des distorsions entre les règles du Code civil et les intérêts des prolétaires, mais aussi les intérêts des capitalistes403. Ainsi la critique d'un Code qui serait "bourgeois" se trouve-t-elle désamorcée par Sorel, puisque son analyse tend à montrer l'apparition a posteriori du "bourgeois". Mais, de plus, et contrairement à Saleilles qui partageait jusque-là à peu près ces idées, Sorel n'emploie pas non plus le terme de "bourgeois" pour qualifier le Code après l'apparition de la "France industrielle". C'est plutôt l'idée du Code comme œuvre "nationale" qui, comme on l'a vu, est retenue par l'historien, ainsi que celle d'un Code composé du "droit commun" de la Nation, partagé par l'ensemble des Français, et symbole du nouveau régime d'égalité civile404.

  • 405 Les seuls "défauts" ou "vices" cités par l'auteur sont : la condition des étrangers, le régime dot (...)
  • 406 Ibid., 34. Cf. aussi planiol, 1904, 955 et s.

325Pour en arriver aux juristes, il faut rappeler tout d'abord la position de Planiol, qui présente un point de vue bien particulier puisque, dans son appréciation des "défauts" originels du Code, on ne trouve aucune référence au droit du travail, pas plus d'ailleurs qu'à la famille naturelle, et que ces sujets ne sont pas non plus rangés dans la catégorie des "lacunes actuelles"405. Au contraire, Planiol loue-t-il la conservation par le Code de "l'esprit égalitaire" de la Révolution406.

  • 407 Eismein, 1904, 19-20.

326Eismein, quant à lui, et comme Saleilles et Sorel, estime que l'on ne peut reprocher aux rédacteurs de n'avoir pas légiféré convenablement en matière de "grande industrie" et de "valeurs mobilières", puisque les conditions spécifiques à ces domaines ne se sont développées qu'"après eux". Et l'auteur de citer largement les Travaux préparatoires, où il faut bien reconnaître qu'abondent les formules prudentes et modestes selon lesquelles "Un Code ne peut tout prévoir", "un Code se fait avec le temps", qu'on arrête pas le progrès du droit et qu'il faut laisser au juge une latitude suffisante pour adapter le texte à l'évolution des circonstances407.

  • 408 Ce qui ne veut pas dire, répétons-le, que l'auteur soit hostile aux réformes sociales, même s'il p (...)

327Mais, pour ce qui nous intéresse précisément ici, il faut ajouter que Eismein n'emploie pas non plus, comme Planiol et Sorel, le terme de "code bourgeois". Sa vision « continuiste » du Code et du droit français, y compris révolutionnaire, l'amène au contraire à privilégier, comme Sorel, la dimension "historique et nationale", « consensuelle » pourrait-on dire, du texte napoléonien408.

328Eugène Gaudemet, enfin, est, dans cette voie, beaucoup plus explicite. Il dédouane positivement le Code de tout soupçon de partialité. Pour lui,

  • 409 Gaudemet, 1904, 975. Gaudemet reprend l'argument, utilisé par Saleilles, Sorel, et peut-être origi (...)

"Le Code n'est pas le Code d'une classe. Il est le Code d'une société complète. (...). Sans doute, la réglementation du contrat de travail y tient une place infime ; mais on a montré bien souvent que ceci ne s'explique nullement par une pensée de défaveur à l'égard des classes non possédantes"409.

  • 410 Gaudemet, 1904, 976.

329Mais qu'on en vienne à introduire des mesures de "socialisation du droit", poursuit Gaudemet, et alors oui, avec le renversement des principes de la Révolution, c'est à une véritable "œuvre de classe et de parti" qu'on laisserait la place410.

330Ainsi que l'explique en effet Planiol, qui partage ce point de vue et présente le Code comme une œuvre modérée, de "juste milieu", si le Code civil a duré si longtemps, c'est "parce qu'il était impersonnel et exempt de toute idée tendancieuse". Et maintenant que le suffrage universel a établi dans les deux chambres une "majorité de gauche", "la législation de la France traverse une véritable crise" :

  • 411 Planiol, 1904, 960-961.

"Sous la pression énergique des classes populaires, les lois qui se succèdent s'orientent de plus en plus dans un sens démocratique et socialiste"411.

331Nous voici donc encore ramené directement au politique et à l'idéologique. L'alarmisme de Gaudemet et Planiol n'est d'ailleurs pas nouveau, et se perpétuera dans l'avenir, notamment chez les juristes, comme on le verra plus loin.

332Pourtant, au-delà de ces débats sur le caractère "bourgeois" ou non du Code et sur la nature et l'opportunité du "solidarisme" et du "socialisme", il est probable que ce soit plutôt vers l'histoire de la philosophie qu'il faut se tourner pour discerner l'inspiration interprétative la plus partagée à l'égard de "l'esprit" du Code par les réformateurs, politiciens et juristes de ce début du xxe siècle.

E. Le Code civil et le kantisme412

  • 412 On s'appuiera principalement ici sur les études de François Azouvi et Dominique Bourel, De Königsb (...)
  • 413 Cf. I, 2, p. 182 s.

333On a pu constater antérieurement que si nombre d'auteurs contemporains placent tout ou partie de l'esprit du Code civil sous l'égide du kantisme (spécialement au regard de la "théorie de l'autonomie de la volonté"), cette interprétation semble néanmoins fondée sur des bases biens légères413. Mais c'est précisément à l'époque du Centenaire que paraît s'être épanouie cette interprétation « kantienne » du Code, qu'il faut par conséquent tenter de situer.

334Au-delà des quelques éléments épars déja proposés à propos des rapports entre la philosophie kantienne et le Code civil, il est nécessaire, pour fixer les données de la problématique, de remonter dans le temps, jusqu'à l'époque du Code, et de rappeler les grandes étapes de la réception en France de la pensée du professeur de Königsberg.

  • 414 Azouvi, 1993, 40 ; Bourgeois, 1992, 18 s. Voir plus en détail sur l'Académie de Berlin Azouvi et B (...)

335Au moment de la rédaction du Code Napoléon, la pensée de Kant est encore "confidentielle" en France. Bien que précoce, l'intérêt pour le philosophe d'outre-Rhin y est cantonné dans "quelques cercles d'initiés", souvent critiques d'ailleurs. L'Académie de Berlin, qui s'intéresse à la philosophie théorique de Kant, lui reproche d'avoir ruiné la métaphysique et lui préfère Leibnitz ou Wolff. Mirabeau remarque avec raison, en 1787, que la terminologie complexe et difficile des œuvres du philosophe de Königsberg, ajoutée à la profondeur même de celles-ci, ne favorise pas leur réception en France414.

  • 415 Ibid., 68 s.
  • 416 Idem et Bourgeois, 1992, 19 s.

336Sous la Révolution, plus précisément après la phase « ascendante », qui avait culminé avec la période Robespierriste, l'intérêt prend une autre forme. C'est sur le penseur républicain, à la fois modéré et défenseur de la Révolution, pacifiste et universaliste, que des personnalités comme Sieyès, Mounier et l'abbé Grégoire portent leur attention. On y apprécie aussi l'auteur d'une tentative de conciliation entre raison et religion415. Le Moniteur rapproche en 1795 Kant et la Révolution, et présente dès 1796, ainsi que le Journal d'économie politique, de morale et de politique, le Projet de paix perpétuelle. Plusieurs autres traductions ou commentaires paraissent à cette époque dans des revues à la mode, telles Le Magazin encyclopédique, Le Spectateur du Nord, Le Conservateur. Kant sera même élu à l'Institut à titre de membre associé étranger416.

  • 417 Cf. not. ibid., 21 s. ; Azouvi et Bourel, 113 s. Bien que contesté, Villers écrira notamment une C (...)
  • 418 Cf. not. le résumé explicite de la philosophie de Kant établi par Villers pour Bonaparte en 1801, (...)
  • 419 Johannes Kinker, Essai d'une exposition succinte de la critique de la raison pure, traduit du Holl (...)
  • 420 Bourgeois, 1992, 23.
  • 421 Destut de Tracy présente notamment en 1802 à l'Institut, organe officiel et suprême de la philosop (...)
  • 422 Bourgeois, 1992, 23 ; Vallois, 1924, 155 ; et surtout Azouvi et Bourel, 1991, 184 s. Cf. Destutt d (...)

337Mais à cet intérêt encore partiel, qui favorise cependant une introduction plus générale de la pensée kantienne en France, va se substituer, précisément au tournant du siècle, un intérêt global, notamment sous les plumes de Charles de Villers, Johannes Kinker et Joseph-Marie de Gérando, puis Germaine de Staël. Le premier, qui a consacré toute à vie à la promotion de la pensée kantienne417, publie notamment en 1801 sa Philosophie de Kant ou principes fondamentaux de la philosophie transcendantale, premier exposé « scolaire » de la philosophie kantienne. Villers présente celle-ci comme la seule voie acceptable, la solution aux apories et aux dangers de l'idéalime égoïste d'une part, et surtout du matérialisme sensualiste des Idéologues d'autre part418. Le second, livrant un exposé impartial de la pensée du professeur de Königsberg419, contribuera grandement à répandre la connaissance de celle-ci420. Mais si Desttut de Tracy, et par lui l'académisme philosophique de l'époque, s'intéresse également au kantisme421, c'est surtout pour le critiquer. Certes, celui que Bonaparte considère comme le chef des Idéologues reconnaît en Kant un ami de la liberté, mais il conlut, arguant à l'occasion de la complexité, sinon de l'obscurité des idées kantiennes, que celles-ci tiennent plus de la rêverie que de l'analyse rigoureuse et concrète. Déplorant l'engouement aveugle dont ces idées font l'objet en Allemagne et parfois en France, l'Idéologue critique la séparation, le dualisme qu'il voit dans l'analyse kantienne de la pensée, séparant à l'excès et fort abstraitement sensibilité et raison : la vraie critique de la raison ne peut être qu'un Traité d'Idéologie - que publie d'ailleurs l'auteur à l'époque - fondé sur l'observation expérimentale de l'organisation mentale et physiologique de l'Homme, mettant en lumière les processus essentiellement matérialistes et sensualistes de génération de la pensée422.

  • 423 Cf. surtout dans de Gérando, Histoire comparée des systèmes de philosophie relativement aux princi (...)
  • 424 Cf. Bourgeois, 1992, 24, et plus généralement Azouvi et Bourel, 1991, 238 s. L'épouse de de Gérand (...)

338Dans le même sillage, le baron de Gérando, bien que consacrant d'importants développements à Kant423, conclut lui aussi à l'échec de cette tentative - qui reste selon lui digne d'intérêt - de recherche d'une voie moyenne entre les extrêmes également erronés que constituent respectivement l'idéalisme, le dogmatisme, le rationalisme d'une part, le matérialisme, le scepticisme et l'empirisme d'autre part. Le kantisme apparaît bien comme un moment, une étape importante dans la constitution de la philosophie moderne, mais il ne constitue que cela, maintenant l'instabilité d'une philosophie moderne qui reste à fixer424.

  • 425 Azouvi et Bourel, 1991, 261 s. De Gérando, comme Maine de Biran, tentait en effet, dès les toutes (...)
  • 426 Cousin juge, tant sur le plan théorique que pratique, que la philosophie kantienne débouche sur un (...)
  • 427 A cet égard Portalis se rapproche de la morale plus « sentimentale », moins rationaliste, de Rouss (...)
  • 428 Sans s'interdire bien sûr de s'intéresser aux philosophes étrangers. L'ouvrage philosophique de Po (...)
  • 429 Quand Cousin remonte dans sa chaire de la Sorbonne après sa suspension, en 1828, il abandonne Kant (...)

339Voilà précisément la tâche que s'assigne de Gérando, posant les bases de l'éclectisme cousinien425. L'interprétation de Kant par Victor Cousin est d'ailleurs semblable à celle de Gérando426, et sous l'impulsion de celui qui règnera sur la philosophie française durant la majeure partie du xixe siècle, elle perdurera longtemps. Rappelons ici les liens qu'on a cru discerner entre l'éclectisme cousinien et, d'une part, la politique - notamment philosophique -de "fusion nationale" du régime napoléonien ; d'autre part la pensée de Portalis, puis celle des Doctrinaires. On se souvient que l'auteur du Discours préliminaire n'avait pas non plus ménagé ses critiques contre le système kantien, tant dans ses versants théorique que pratique, reprochant au philosophe allemand de compliquer à l'extrême, d'en appeler à des abstractions, et de rechercher à fonder la morale sur les "idées" plutôt que sur le "cœur"427. Outre la conciliation entre raison et sentiment, science et foi, société et divinité, ainsi que le refus du systématisme et l'appel au sens commun, Cousin et Portalis se rejoignent également dans la démarche, très « nationale », consistant à faire de l'histoire de la philosophie française l'horizon suffisant428 de la constitution d'une philosophie moderne429, ainsi que dans le refus de toute doctrine trop révolutionnaire, subversive ou dangereuse pour l'individu et la société, c'est-à-dire, bien souvent, pour l'ordre établi.

  • 430 Quant à Bonaparte, son esprit "géométrique" et excessivement pragmatique le prévenait d'avance con (...)
  • 431 Notamment par Émile Saisset, dans son Essai de philosophie religieuse (Paris, 3e éd., 1862), et Ed (...)
  • 432 Broussais (à la suite du premier Cabanis) et l'école physiologiste par exemple, que suivra aussi C (...)
  • 433 Ce courant de pensée traditionaliste et théocratique, dans le sillage de Bonald et de Maistre, ne (...)
  • 434 A la différence de Gérando et Cousin, Villers voit en Kant le penseur qui clôt légitimement la Rév (...)

340Les apologues de Kant furent donc finalement assez rares en France430. Limité, minoré, et critiqué par l'école cousinienne431, attaqué directement et globalement par l'Idéologie orthodoxe d'une part432, la pensée catholique et traditionaliste d'autre part433, le kantisme, au début du siècle, ne trouve de zélateurs enthousiastes que du côté des pré-romantiques, notamment rebuté par le matérialisme anthopologique de l'Idéologie. Villers et de Staël saluent dans l'œuvre de Kant la victoire sur l'empirisme, la constitution définitive de la philosophie théorique moderne434, et surtout la révolution morale : Villers, en 1801, rappelant que le lockéisme ne peut établir fermement aucune morale du libre-arbitre à cause de son point de vue empiriste et mécanique, célèbre en Kant "le Newton de l'homme moral", qui révèle en effet, aux côtés des secrets de "l'homme cognitif", "l'indépendance de l'homme moral, la valeur pleine et absolue des lois impératives de sa conscience" :

  • 435 L'auteur souligne.
  • 436 Idem.
  • 437 Cité par Azouvi et Bourel, 1991, 269-270. Notons ici que l'interprétation - très rousseauiste semb (...)

"L'homme est aussi une chose, un être en soi, indépendamment de la manière dont il se voit et se juge lui-même, par l'entremise de ses sens et de son entendement. Il agit, il veut spontanément ; il a une conscience, laquelle blâme et approuve, qui dit oui au bien, non au mal, qui prononce tu dois ou tu ne dois pas ! Voilà la seule des réalités435 que l'homme puisse saisir. Ce n'est pas son organe cognitif qui est ici en jeu (...) ; c'est son moi intime qui se manifeste immédiatement au moi, c'est le point central de son être ; c'est par là qu'il est, qu'il est vivant.
Cette conscience pure, inaltérable en elle-même (...) est affranchie à jamais de toute apparence de mécanisme, de causalité, de soumission aux lois physiques : le cœur, comme on dit, est sauvé de toutes les erreurs de l'esprit. C'est pour en venir à ce but sublime, c'est pour mettre le fort de la conscience à l'abri des attaques du sophisme, pour rétablir l'intégrité et la liberté du sens moral, pour élever le devoir436 au-dessus de toute atteinte des passions et des raisonnements faux dont elles se servent ; c'est pour assurer sur de nouvelles bases la croyance en une justice suprême et en l'immortalité de l'âme que Kant a porté un jour nouveau dans la théorie de la cognition et de l'intelligence humaine"437.

  • 438 Voir le jugement globalement positif qu'elle porte sur le kantisme dans Staël, 1968, 127 s.
  • 439 Le Kant républicain, prisé par les Thermidoriens, est en effet abandonné quand il déploie la rigue (...)
  • 440 Cf. supra, I, 1 et 2. Pour poursuivre l'opposition entre l'absolutisme moral kantien et le pragmat (...)

341Or, précisément, Villers et de Staël438 sont peu influents au moment de la rédaction du Code, de même que les autres libéraux, qui rejetaient d'ailleurs, semble-t-il, le rigorisme moral kantien439, rejet largement partagé par les principaux rédacteurs du Code Napoléon, dont le pragmatisme et même l'utilitarisme ont déjà été mis en exergue440.

  • 441 Cf. not. I, 2, p. 187 s.
  • 442 Rappelons que plusieurs révolutionnaires se sont plus ou moins reconnus dans la pensée kantienne, (...)
  • 443 Ce n'est pas ici le lieu de développer ces convergences. Il faut néanmoins insister encore sur les (...)

342De ce qui vient d'être dit, et de ce qui a déjà été indiqué441, on peut sans doute conclure, en l'état des recherches, que la pensée de Kant, tant sur un plan théorique, moral que juridique, n'a pas eu d'influence sur la rédaction du Code Napoléon. Cela ne signifie cependant pas qu'on ne puisse trouver nombre de convergences, parfois importantes, entre le kantisme et l'esprit du texte de 1804. Convergences indirectes, notamment en ce sens que les principes et l'esprit de la Révolution française consacrés - partiellement certes - dans celui-là présentent de profondes affinités avec le kantisme442 ; mais aussi convergences directes, notamment avec la pensée de Portalis, assez largement partagée par les trois autres commissaires, et, symptomatiquement, qui concernent surtout les aspects « modérés », sinon conservateurs (c'est-à-dire non révolutionnaires) de la pensée kantienne, tant juridique et politique que proprement philosophique443.

  • 444 Bourgeois, 1992, 32. La Critique de la raison pratique et les Fondements de la métaphysique des mœ (...)
  • 445 Cf. supra, 1, note 361 (p. 421). Sur Zachariae, voir Fasso, 1976, 45. On peut se rendre compte de (...)
  • 446 Cf. Michel Villey, Préface à Kant, 1971, not. p. 12 et 25, qui affirme que le kantisme a "refaçonn (...)
  • 447 Notamment par l'action qu'exerce l'école cousinienne sur la doctrine juridique, propageant particu (...)
  • 448 Cf. I, 3, p. 245 s. Sur la montée du volontarisme juridique à cette époque, cf. Ranouil, 1980, 57 (...)
  • 449 Sur cette question, parfois méconnue ou mal entendue du point de vue juridique par les philosophes (...)

343Mais, de fait, les premiers commentaires du Code, très proches de la pensée de ses principaux auteurs, ne font aucune référence à Kant. L'arrivée du kantisme dans le monde juridique se fait vers le milieu du xixe siècle, au moment d'ailleurs où se multiplient les traductions de Kant et la connaissance (toujours certes diversement interprétée) de son œuvre444. Le kantisme s'immisce dans la théorie du droit notamment par le biais de l'œuvre de Aubry et Rau, elle-même inspirée, comme on l'a vu, du jurisconsulte kantien Zachariae445 : rationalisme, idéalisme juridique, "conceptuelo-formalisme" caractérisent cette nouvelle science juridique, qui relève d'un « criticisme » certain par rapport au traditionalisme de la précédente446. La dimension libérale, individualiste et volontariste de la pensée normative kantienne n'est de plus pas absente de ce mouvement447, de même que le positivisme légaliste, qui triomphe en France à l'époque448, et qui s'accorde aussi avec le kantisme449.

  • 450 Cf. I, 3, section 1 et encore Gounot, 1912, 30, 60, 66.
  • 451 Sans même parler des auteurs de la première génération d'interprètes du Code (Delvincourt, Toullie (...)

344Il ne faudrait cependant pas surestimer la pénétration du kantisme dans la science juridique de l'époque. Celle-ci procède d'une évolution surtout interne, qui découle notamment du fait même de la codification, puis du contexte politique français et de la tradition juridique de la Révolution française. D'autre part, l'œuvre d'Aubry et Rau restera longtemps d'avant-garde, et la doctrine juridique longtemps encore fortement traditionaliste, entretenant une continuité remarquable avec sa devancière du xvii et xviiie siècle450. Rappelons par exemple que les termes d'"autonomie de la volonté", si fortement associés aujourd'hui à l'article 1134 du Code civil, sont absents des ouvrages juridiques de l'époque451, qui continuent à renvoyer la théorie des contrats à ses fondateurs jurisconsultes romains ou français. Et le Second Empire, cultivant le souvenir napoléonien dans une optique conservatrice et concordataire, ne fera rien pour encourager les innovations théoriques, surtout trop libérales, se contentant d'exalter le Code Napoléon et le souvenir de son créateur.

  • 452 Cf. Douailler et Vermeren, 1993, 48-49 ; Bourgeois, 1992, 33 et s. Voir plus profondément C. Digeo (...)

345Précisément, on assiste, après la chute de Napoléon III, à un très important mouvement de renouveau kantien. La défaite, véritable traumatisme national, engendre, ou plutôt précipite, sur le plan intellectuel, un double mouvement de rejet de l'hégélianisme, associé à l'Allemagne bismarckienne, et d'invocation du kantisme, relié à l'Allemagne fraternelle, républicaine et cosmopolitique du xviiie siècle452. Dans sa recherche de "régénération nationale", le parti républicain retrouve le kantisme, fait de la Critique de la raison pratique son bréviaire privilégié, et des formules de la philosophie normative kantienne son leitmotiv.

  • 453 Expliquant la défaite par une insuffisante fidélité de la nation aux principes de 1789 (et s'oppos (...)

346Parmi les nombreux auteurs républicains qui s'engagent ainsi dans la promotion - et éventuellement la récupération - du kantisme, citons Jules Barni453 et surtout, pour ce qui nous intéresse, Charles Renouvier.

  • 454 G. Séailles, cité par Bourdeau, 1904-a.
  • 455 Voir spécialement le N° du 8 août 1872, ou les auteurs exaltent le moralisme, le légalisme civique (...)
  • 456 Par un curieux retournement de l'histoire, c'est en effet à nouveau le Kant républicain, prisé sou (...)
  • 457 Cf. supra, 1, p. 405 s.
  • 458 Sur le néo-criticisme de Renouvier et outre ses œuvres déjà citées, cf. not. Richard, 1914 ; Janet (...)

347Cet auteur, dont nous avons retracé plus haut quelques traits du parcours et de la pensée, va s'enthousiasmer pour la cause nationale : il entame une vaste campagne "héroïque", pour "refaire une âme à notre jeunesse"454. Au travers notamment de sa revue La critique philosophique, fondée avec Pillon en 1872455, il répand une lecture très républicaine du kantisme456, renouant avec la morale rigoureuse et la philosophie rationaliste du devoir qu'il présentait déjà en 1848457, mais la systématisant dans le cadre plus général de sa philosophie néo-criticiste458. Ainsi que le remarque Victor Basch,

  • 459 Cité par Bourdeau, 1904-a. De fait, l'École primaire, puis l'Université, vont largement adhérer à (...)

"Kant, sous la forme rajeunie du néocriticisme de M. Renouvier, était appelé à fournir la substance de l'enseignement philosophique de la jeunesse, à devenir l'éducateur patenté de la Troisième république"459.

  • 460 Cf. supra, 1, p. 424, et supra, p. 613, 621.
  • 461 Le kantisme juridique peut en effet être lu comme une défense absolue de la liberté, notamment de (...)
  • 462 Symptomatique à cet égard sont les projets de réformes du Code civil élaborés par le "comité" de j (...)

348Ce mouvement ne reste pas sans effet dans le champ juridique. Le républicanisme libéral va s'y déployer, notamment sous la plume du célèbre Émile Accolas, véritable apologue juridique de la liberté individuelle460, qui avait certes fait trop souvent défaut depuis la Révolution et notamment sous le Second Empire. On a déjà perçu quelques topiques de cet individualisme juridique libéral et volontariste, qui n'est pas sans liens avec le kantisme juridique461, un kantisme juridique toutefois « modernisé », en quelque sorte, par l'abandon des aspects traditionalistes de la doctrine kantienne, tel la hiérarchie conjugale et domestique (au profit d'un retour aux dispositions du projet de Code de 1792), tout en restant cependant nettement hostile au socialisme, ou tout au moins au collectivisme, bien que farouchement républicain462.

  • 463 Voir not. de Émile Boutroux sa défense de la morale kantienne face aux attaques de Fouillée, dans (...)

349Quant au Kant de la Critique de la raison pure, il fait lui aussi l'objet d'un traitement de faveur dans l'Université, et est bien souvent d'ailleurs associé à celui des deux autres Critiques. Les Boutroux, Lachelier, Delbos, participent de ce mouvement463.

  • 464 Voir surtout le numéro spécial que lui consacre la Revue de métaphysique et de morale en mai 1904, (...)
  • 465 Cf. supra, 1, section 3.

350Dans une telle atmosphère, on pourrait s'attendre à ce que le kantisme ait eu les plus grands effets sur les juristes réformateurs et révisionnistes de 1904. Tombant la même année que celui du Code, le centenaire de la mort de Kant est d'ailleurs largement célébré464. Ce serait cependant oublier que l'idéologie dominante avait évolué entre temps vers le solidarisme (au sens large)465.

351Certes, notamment en vertu du même fond républicain, inspiré par la Révolution française, on retrouve des analogies, des affinités, entre le kantisme et la pensée dominante au moment de la tentative de révision du Code civil.

  • Solidarisme et kantisme partagent tout d'abord une même haute idée de la personne : son respect absolu constitue en effet dans le second, comme l'indique Fouillée, "le fondement moral du droit comme (...) du devoir"466. Et cet impératif est également postulé, dans la plupart des cas, par les solida-ristes467. On a d'ailleurs noté qu'au moment du centenaire du Code, les solidaristes insistent beaucoup plus sur la dimension moralement impérative de la justice sociale et de la solidarité que sur la justification sociologique de ces dernières. On retrouve également le kantisme, et non pas le positivisme de la tradition sociologique française468, dans cette réticence à fonder le devoir-être sur le fait469.
  • But de la société, la personne en constitue par conséquent l'horizon. A cet égard est aussi partagée la critique du primat de l'économie sur l'humain, sans néanmoins que les principes du libéralisme soient bouleversés470. On peut même rapprocher encore les deux pensées en comparaison à propos de l'idée selon laquelle, au contraire précisément des économistes, ce n'est pas le bonheur (spécialement le bonheur matériel) qui constitue la fin ultime de l'homme et de la société, mais la moralité et la justice471. On se souvient à quel point l'objectif de moralisation du droit était prégnant chez les solidaristes. Si on estime cependant, dans les deux cas, qu'un minimum de bien-être est nécessaire à la vertu472, argument, entre autres, légitimant la justice distributive473, on s'accorde semble-t-il sur la formule kantienne selon laquelle il s'agit moins de se soucier du bonheur que de s'en montrer digne474. Au passage, remarquons que la fondation de la solidarité sur la destination morale de la personne et du politique permet, comme le fait le solidarisme, d'éviter les deux écueils de la charité d'une part475 (apanage des libéraux et des traditionalistes) et du fait sociologique d'autre part (comme le fait l'école sociologique française).
  • On retrouve encore des convergences entre kantisme et solidarisme sur le plan de la philosophie politique. Il n'y a peut-être pas de personnalités politiques françaises qui se soient plus fortement engagées au service de la paix universelle, à la suite des républicains de gauche sous le Second Empire, que les solidaristes, tels Bourgeois et Briand476. Les juristes réformateurs du temps ne sont d'ailleurs pas en reste à l'égard de ce projet généreux de monde régi par le droit et la raison, épris qu'ils sont de comparatisme et de croyance en la constitution d'une science juridique, et même, à terme, d'un droit universels. Et là aussi, il s'agit bien avant tout d'un devoir moral, plus que d'un "impératif hypothétique".
  • Par ailleurs, il faut constater une analogie très intéressante au niveau de la vision terminale, finaliste, du véritable contrat social. Comme chez les Renouvier, Fouillée, Bourgeois, il s'agit bien chez Kant, à partir du donné "naturel"477, c'est-à-dire en quelque sorte l'"insociable sociabilité de l'homme", ou en d'autres termes la société humaine, spontanée et naturelle à l'homme, mais, au départ, pleine des défauts et insuffisances de celui-ci, de construire, sous l'action de la volonté, par l'action morale et le progrès du droit, une société plus conforme à la raison et donc à la liberté. Et l'accent est mis, à différence de chez Rousseau, sur le caractère long et progressif de la réalisation de cette société plus juste478. Enfin, et notamment par l'intermédiaire du postulat humaniste, on insiste sur l'idée que cette société idéale est en réalité conforme à la "vraie nature" de l'homme479.
  • De plus, on ne peut que constater, dans la théorie fouillésienne ou bourgeoisienne du quasi-contrat, un écho du kantisme professant que la transformation de la société de nature en société de droit, principalement d'ailleurs sous l'action de l'éducation et du droit, implique la transformation du "consentement pathologique" donné par l'individu à la société en consentement libre, conscient, volontaire et raisonnable480. Et l'objectif solidariste d'une société de coopération volontaire, de contrats libres (l'"organisme contractuel" de Fouillée) n'est sans doute pas étranger à la société idéale de Kant, à la "république des fins"481 : le contrat n'est-il pas le meilleur moyen de satisfaire à l'exigence formulée théoriquement par Rousseau et Kant, selon laquelle chaque citoyen doit être, dans l'état social, à la fois souverain et sujet482 ?
  • Enfin, l'atmosphère de "révolution" intellectuelle et de libre-examen, qui agite considérablement le monde de la science du droit au tournant du xixe et du xxe siècles, donne une consonance kantienne - ou tout au moins très criticiste - à l'atmosphère juridique483.
  • 484 Le philosophe français s'attaque au "dogmatisme" de Kant et se veut plus "criticiste" que lui en r (...)
  • 485 Au sens qu'à donné à ce terme l'école "dissidente" du comtisme, c'est-à-dire rejettant de ce derni (...)
  • 486 Pascal Ory discerne dans cette pensée, qu'il appelle "démocratique-libérale", de Renouvier à Fouil (...)
  • 487 Voir spécialement à ce sujet Fouillée, Les éléments sociologiques de la morale, Paris, Alcan, 1928 (...)

352Néanmoins, le solidarisme de l'époque du Centenaire a pris ses distances avec le kantisme. Fouillée, déjà - au contraire de Renouvier - avait critiqué la méthode de l'impératif catégorique484. Plus positiviste485, et plus critique486, le solidarisme n'entend pas non plus renoncer à l'apport comtien, c'est-à-dire à l'importance de la prise en compte du donné sociologique487.

  • 488 On peut rappeler à cet égard les investigations précoces des Idéologues sur la psychologie, qui ne (...)
  • 489 Cf. supra, 1, sur Fouillée et Renouvier. Ainsi, et sur un plan plus politique, Léon Bourgeois ne f (...)

353Le solidarisme constitue donc bien, en définitive, un courant de pensée très « national », avec une physionomie et un contenu propres, à l'instar de la philosophie française en général488, conciliant naturalisme scientifique et idéalisme positif, moralisme, relativisme et positivisme expérimental, subjectivité et objectivité489.

  • 490 Ainsi Gény, en écho aux fomules de Paul Janet reproduites plus haut, proclame la nécessité, pour m (...)
  • 491 Cf. not. supra, 2, p. 499, les termes du débat du moment sur la fonction, la fin du droit : se con (...)

354De même, les juristes réformistes, qu'ils en appellent à Comte, à Savigny ou à Ihering pour nuancer l'individualisme juridique, participent de la même démarche indépendante, invoquant une méthode rappelant tout autant le criticisme que le cartésianisme490, et combinant sur le plan théorique droit individuel et droit social de manière originale. Précisément, ce dernier, bien qu'étant finalisé au service de l'individu (c'est-à-dire constituant en quelque sorte la médiation par laquelle l'État voit son intervention au service de la justice sociale légitimée), plonge ses racines dans le fait social brut, appréhendé par l'expérience et régi par des lois scientifiques et non pas morales. Réactivant, en la modernisant, une vieille tradition juridique, ces juristes reformulent en réalité, face à l'affirmation individualiste des Lumières et de 1789, l'autre dimension du droit : une dimension non personnelle, mais réelle, celle du droit comme généré par la vie sociale et comme moyen de réaliser le bien commun, et devant lequel l'intangibilité, l'absoluité du droit individuel doit s'incliner491. On a pu en relever quelques illustrations plus haut, à propos du droit familial, du droit de la propriété ou du droit des contrats.

  • 492 Lacroix, 1991, 111.
  • 493 Cf. par ex. Cousin, 1848, 316 et s.
  • 494 Not. la loi universelle du droit, le critère de la justice des actions : "Agis extérieurement de t (...)
  • 495 Not. "L'essence de tout gouvernement consiste en ceci : que chacun s'occupe lui-même de sa félicit (...)
  • 496 Cf. par ex. sa théorie très intellectualiste de la propriété et du contrat (Kant, 1971, 136 et s., (...)
  • 497 Ibid., 105-106 ; Lacroix, 1991, 114. Mais, simultanément, le droit chez Kant est tout imprégné de (...)
  • 498 Voir par ex. l'identification du droit et de la liberté chez Cousin, 1856, 316. Il y a sur ce poin (...)
  • 499 Ainsi, un partisan de l'individualisme juridique cherchant à invoquer l'autorité de Kant peut rapp (...)

355Par conséquent, si l'on peut voir en Kant un « solidariste », à la recherche d'une plus grande fidélité aux trois termes du triptyque républicain Liberté-Egalité-Fraternité ; on peut très bien également en faire une lecture moins « socialisante », et le lire dans une perspective beaucoup plus libérale et plus individualiste. Quand le professeur de Königsberg entend que l'homme se libère du travail et de la peine par son propre effort, que ce sont les antagonisme sociaux, l'insociable sociabilité même qui obligent l'homme à s'élever de l'état de nature à l'état de culture et à travailler à la réalisation de la société idéale492, on peut interpréter cette lutte comme devant être avant tout individuelle, et non assistée par l'État (c'est la position de tous les libéraux du xixe siècle, de Tocqueville à de Gérando, de Troplong à Jourdan, de d'Eichtal à Leroy-Baulieu, et qui consiste notamment dans le refus de l'érection des devoirs d'humanité, de charité, en droits sociaux, s'aidant à l'occasion de la distinction et des définitions kantiennes du juridique et du moral)493. Les maximes du droit de Kant494, certaines de ses affirmations au sujet du rôle de la république495, le caractère abstrait de sa pensée, notamment juridique496, la séparation profonde qu'il institue, d'une certaine manière, entre droit et morale497, peuvent parfaitement accréditer la lecture d'un Kant libéral498, hostile à l'intervention de l'État dans le droit privé, dans les contrats499, mais aussi au niveau de la politique de redistribution des richesses.

  • 500 Certes pas dans un sens "technique", mais philosophique. Cf. Fouillée, 1883, 412. Dans son Idée mo (...)
  • 501 Principalement Beudant, 1891, 146, qui définit le droit comme "l'autonomie de l'être humain", en é (...)
  • 502 Notamment Planiol, qui se borne à affirmer qu'on trouve aussi bien à la source des obligations "la (...)
  • 503 Cf. principalement supra, 1, section 3.
  • 504 Voir not. Saleilles, 1904, et surtout Gounot, 1912, qui va populariser l'identification du kantism (...)
  • 505 Quelques années plus tard, le Cours élémentaire de Colin et Capitant, 1923, 5 et s., donne en effe (...)

356De fait, on ne constate guère de référence à Kant lors des travaux de révision du Code et dans les œuvres des juristes réformistes. On a vu que la formule d'"autonomie de la volonté" ou ses équivalents, déjà appliquée par Fouillée au droit500, n'est revendiquée comme un principe nécessaire et suffisant du droit (et spécialement comme l'expression philosophique de l'article 1134 du Code civil) que par les juristes libéraux501. Cependant, les réformistes (alors que leurs collègues plus traditionalistes continuent de se monter indifférents à la formule502), qu'ils soient modérés comme Saleilles, Demogue, Tissier, ou radicaux, comme Duguit, Lévy et Leroy, consacrent en réalité cette identification - même s'ils indiquent immédiatement la nécessité de compléter ou de se débarrasser de l'autonomie de la volonté, au profit du droit social503 - en reconnaissant que l'esprit du droit antérieur à leur époque, influencé par la philosophie des Lumières et les principes de 1789, est bien exprimé par la formule kantienne de la morale504. Ainsi le Code civil, et spécialement son article 1134, trouvent-ils, au-delà de leurs origines réelles, une interprétation nouvelle505...

  • 506 Leroy, 1898. Voir aussi du même et dans la même optique "Le temps présent et l'idée du droit socia (...)
  • 507 Ces auteurs sont souvent socialistes ou sympathisants, et contribuent ainsi à renforcer en France (...)
  • 508 Cf. Gény, 1904 ; et ibid., 1919, introd., et p. 23. Gény dont la méthode et la théorie scientifiqu (...)
  • 509 Gounot lui-même reconnaît ce fait, en soulignant aussi au passage la part d'évolution autonome que (...)

357Mais alors que certains, comme Leroy506, englobent entièrement le Code Napoléon et son esprit dans cette philosophie du droit individualiste et libérale507 ; d'autres, comme Saleilles, Gény508, notent qu'au contraire l'inspiration de 1789 dans le Code est fortement nuancée par l'héritage juridique traditionnel, promu par le régime napoléonien, et caractérisé par une vision beaucoup moins "individualiste et libérale", empreinte de réalisme, et non oublieuse de la dimension "sociale" du droit509. Ces deux interprétations vont perdurer jusqu'à nos jours.

  • 510 Ainsi par exemple, très symptomatiquement, peut-on confronter les deux articles successifs du Code (...)

358La sobriété, la « positivité » du style du Code (à la différence des codes prussiens et même du B.G.B., beaucoup plus explicites doctrinalement) ; l'absence de philosophie du droit ostensible, joints à son contenu "transactionnel", autorisent d'ailleurs, certes au prix parfois de généralisations abusives ou systématisations excessives, telle ou telle lecture du Code510.

  • 511 On a déjà évoqué plus haut l'intérêt d'une confrontation interne, entre le contenu du Code et son (...)

359Ainsi, s'il fallait développer une comparaison historique externe entre le Code et le kantisme511, on invoquerait leur histoire interprétative très riche, l'amplitude considérable de leurs lectures, l'influence profonde de l'environnement politique et idéologique sur celles-ci, et même, les effets (pervers ?) de leur terminologie respective : pourtant très travaillées, mais par là même, et aussi en raison de la richesse et de la complexité (sinon des tensions intellectuelles) de la pensée qu'elles expriment, génératrice d'obscurités, de contradictions - au moins apparentes - et donc de polysémies...

  • 512 Las Cases, 1968, 101. Cf. aussi p. 513 pour une semblable formule à propos de la Révolution frança (...)

"La vérité de l'histoire ne sera probablement pas ce qui a eu lieu, écrivait Las Cases dans le Mémorial, mais seulement ce qui sera raconté512...

  • 513 Cf. Jacqueminot, supra, I, 1, p. 45.

360Voyons donc ce que l'on va « raconter » du Code civil au moment de la seconde tentative de révision générale à laquelle ce "monument fait pour traverser les siècles"513 va être confronté, dans la seconde moitié du xxe siècle.

Notes

1 F. Laurent, Principes de droit civil, 5e éd., Bruxelles, Bruylant, 1893, t.I, Introduction, N° 1. Voir sur cet auteur supra, I, 3, notes 168 et 176. Voir aussi, entre autres, Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 4e éd., Paris, Marshal et Godde, t.I, 1869, N° 16.

2 Cf. notamment supra, 2, notes 535, 538, 540, les constatations critiques de Planiol, Saleilles et Thaller.

3 Cf. par exemple les ouvrages de Flacon-Rochelle, Le Code civil des Français mis en vers avec le texte en regard, Paris 1805 (correspond seulement au Livre premier) ; Decomberousse, Le Code Napoléon mis en vers français, Paris, 1811 ; d'Andriot, Analyse rimée du Code civil, Metz, Veronnais, 1852 ; A. Pons-Euzieres, Code civil en vers français, Paris, Chérié, 1882. Consulter aussi Anne Esminger, Recréation de la forme, recréation de la norme. Trois versifications du Code civil français au xixe siècle, thèse Montpellier, 1986. Voir aussi son article dans la Revue de la recherche juridique-Droit prospectif, 1989, No1, 145 et s.

4 Cf. supra, 2, note 531.

5 "En composant la Chartreuse, pour prendre le ton, je lisais chaque matin deux ou trois pages du Code civil, afin d'être toujours naturel" (Lettre à Balzac du 30 octobre 1840, de Civita Vecchia).

6 Raoul de La Grasserie, magistrat et membre de la Société d'études législatives, après s'être fait connaître notamment par son De la classification scientifique du droit (Paris, 1892), publie en 1903 "Des rapports entre la sociologie et le droit" (article publié dans le Bulletin des Sciences économiques et Sociales du Comité des travaux historiques et scientifiques de 1903 et repris en opuscule sous le même titre en 1904), et Les principes sociologiques du droit civil, Paris, Giard et Brière, 1906.

7 Voir par exemple Saleilles, généralement élogieux à l'égard des qualités rédactionnelles du Code Napoléon, parlant notamment de "texte clair, intelligible et précis" (Saleilles, 1904, 105).

8 Planiol, 1908, 35.

9 BSEL 1905, 47.

10 "On hésitait par exemple (en 1804) entre "l'héritier institué" et le "légataire universel" ; on a préféré le second, mais il est resté bien des vestiges du premier, dont l'obligation ultra-vires aux dettes. On connaît (d'autre part) les revirements nombreux de la Cour de cassation sur la question de savoir si le réservataire renonçant peut retenir le don fait en avancement d'hoirie à la fois sur la quotité disponible et la réserve, question aujourd'hui tranchée, mais qui pourrait renaître. On pourrait multiplier à l'infini" (idem).

11 Voir par exemple les remarques faites dans ce sens par Toullier, Marcadé (et Goupil de Préfelin) rapportées dans la Revue critique de législation et de jurisprudence de 1856, tome IX, p. 349-350. Mais comme le note Larnaude, l'accumulation des commentaires et exégèses depuis le début du xixe siècle avait pu elle aussi, de son côté, obscurcir le texte de 1804 et accentuer certains de ses défauts rédactionnels (Larnaude, 1904, 929 et s.).

12 Cf. par ex. Joubaire, supra, 2, p. 451.

13 Cf. par exemple Larnaude, 1904, 917-918.

14 Il cite encore la confusion entre l'obligation et le contrat (BSEL 1905, 47).

15 Cf. supra, 1, p. 418 s.

16 Cf. ibid., p. 421.

17 BSEL 1905, 47.

18 Gény, 1904, 1018.

19 BSEL 1905, 66.

20 Ibid., 60.

21 Ainsi la réforme de la tutelle des majeurs fut-elle notamment repoussée sur ce fondement (voir Larnaude, 1904, 918). Ce genre d'argument n'est pas totalement absent à l'époque du Centenaire, y compris chez les réformistes, et a sans doute joué en défaveur de la tentative de révision (voir aussi l'échec de la réforme des programmes d'enseignement du droit rapporté supra, 2, p. 539).

22 BSEL 1905, 66. Voir aussi Ambroise Colin in ibid., 85.

23 Glasson, dans Le centenaire du Code civil, 1904, 37.

24 Planiol, 1908, 35.

25 Comp. avec I, 3, p. 225 s.

26 Voir son étude sur "La codification en Europe au xixe siècle" dans la Revue politique et parlementaire de 1894 et 1895.

27 Larnaude, 1904, 924.

28 Ibid., 924-25. Voir aussi Vigié, 1904, 26 et s.

29 Cf. supra, 2, p. 504 s.

30 On a évoqué notamment les déboires de Saleilles à propos de la responsabilité civile et des personnes juridiques. Voir aussi les développements relatifs à la loi de 1898 sur les accidents du travail (supra, 2, notes 615 et 619).

31 Larnaude, 1904, 916 (et Planiol, 1904, 37). Cf. néanmoins supra, 2, note 626.

32 Cf. par exemple Gény, 1919, 4, 6-7.

33 Car on a vu que si les rédacteurs ne semblent pas opposés à toute idée de révision du Code, ils se déclarent également favorables à la perpétuité du Code en tant que tel, notamment au travers de la formule d'"arche sainte" (cf. supra, I, 3, note 56). "Monument fait pour traverser les siècles", disait Jacqueminot, le Code est bien selon Bonaparte celui des "siècles à venir", celui qui vivra "éternellement" (cf. supra, I, 1, p. 45, et notes 518 et 526).

34 Planiol, 1904, 961.

35 BSEL 1905, 500. Pour Colin cf. ibid., 253, 448 et s.

36 BSEL 1906, 86-87.

37 Cf. I, 3, not. p. 226.

38 Cf. ibid.

39 Roguin, cité par Larnaude, 1904, 916.

40 Idem. Cf. aussi Saleilles, 1904, 105.

41 Gaudemet, 1904, 970.

42 Voir les quelques échos de cette attitude rapportés dans Larnaude, 1904, 915.

43 Cf. not. Larnaude, 1904, 922 ; Saleilles, 1904, 104 et s.

44 Larnaude, 1904, 909.

45 Planiol lui-même reconnait le caractère dépassé du Code. Ainsi, à propos de la théorie de la faute, il affirme que " Les textes, tout-à-fait insuffisants, ne nous donnent à peu près aucun secours" (Planiol, 1900-a, 266).

46 Cf. supra, 2, p. 536 s., et les belles lignes de Saleilles, 1904, 104 et s.

47 Cf. supra, 1, p. 432 s.

48 Gény, 1904, p. 1021-1022. Gény fait sans doute in fine référence, entre autres, au "bon juge" de Chateau-Thierry (cf. supra, 1, note 465 et 2, note 182). Mais on a vu que le législateur de l'époque du Centenaire était assez préoccupé de la rédaction des lois et de leur non-dépréciation par l'interprétation judiciaire (cf. not. supra, 2, note 611).

49 Cf. not. supra, 1, p. 440 s.

50 Cf. not. Ballot-Beaupré dans Le Centenaire du Code civil, 1904, p. 28 s. ; Eismein, 1904, 1920. Les observateurs étrangers, tels Otto Mayer et Muller, développent la même idée selon laquelle le Code Napoléon a favorisé (et était conçu pour favoriser) l'éclosion et l'épanouissement d'une jurisprudence florissante en France (cf. BSEL 1904, 401 et s.).

51 Saleilles, 1904, 104. Saleilles nuance plus loin son propos en évoquant le recours nécessaire au législateur lorsque les progrès de la jurisprudence sont compromis, stoppés par le texte "clair et précis" du Code (p. 128).

52 Ibid., 129.

53 Cf. not. Capitant (supra, 1, p. 432-433), et plus modérément Eismein, 1902, qui ne va pas jusqu'à consacrer explicitement la jurispudence comme source de droit mais se comporte en pratique comme si c'était le cas.

54 Notamment des tenants du "socialisme juridique", comme Lévy, qui prennent d'ailleurs parfois à l'occasion le "Bon juge de Château-Thierry" pour modèle.

55 Planiol, 1904, 961. Cf. aussi Alvarez, 1904, cité plus haut (2, note 76). Le projet de Code civil suisse déposé en 1904 annonçait d'ailleurs dans son article premier, alinéa 2 et 3 : "A défaut d'un texte légal applicable, le juge prononce selon le droit coutumier (...) [et à défaut] suivant les règles consacrées par la doctrine et la jurisprudence (...) [et à défaut] il applique les règles qu'il devrait édicter s'il avait à faire office de législateur" (cité par Gaudemet, 1904, 967). Cf. pour le BGB, Saleilles, 1904-b, 88 et s.

56 Saleilles, 1904, 104.

57 Cf. supra, 2, notes 532 et 535 en particulier (p. 538).

58 Thaller, 1904, 497.

59 Planiol, 1904, 961.

60 Saleilles, grand spécialiste du droit civil et du nouveau Code allemands, se montre en effet plus nuancé. Mais il concède néanmoins que les principes d'interprétation à retenir doivent être "très hardis" pour que le progrès social puisse continuer à circuler dans le BGB (Saleilles, 1904-b, 88 et s., 119).

61 Thaller, 1904, p. 497.

62 Gaudemet, 1904, 972 et s.

63 Gény, 1904, 1012. Cf. spécialement la définition de la loi positive donnée dans le Livre préliminaire du projet de l'an IX (Fenet, II, 4), et Portalis, 1988, 31 et 32.

64 Idem. Cf. aussi Planiol, 1908, 35.

65 Gény, 1904, 1036 et s.

66 Planiol, 1904, 960-961.

67 Planiol, 1908, 987, 990-991. On a vu plus haut que Planiol est opposé à l'utilisation de cette "fiction" (supra, 2, p. 526).

68 Thaller, 1904, p. 496.

69 Gaudemet, 1904, 971.

70 L'Humanité du 30 octobre 1904. Cette exigence pouvait certes aussi s'expliquer par la volonté d'éviter toute dépréciation judiciaire de la future loi.

71 Cf. par ex. supra, 2, note 413 à propos de l'article 544, sur lequel on va d'ailleurs revenir. L'auteur se félicite d'ailleurs que le Livre préliminaire du projet de l'an IX ait été finalement repoussé : il formulait en effet "en dispositions de lois positives une doctrine philosophique et sociale, susceptible de varier et de se modifier, celle de l'ancienne École du droit naturel (...). Félicitons-nous de ne pas être liés par une petite charte philosophique, érigée en texte de loi" (Saleilles, 1904, 102).

72 Ibid., 111.

73 Ibid., 129.

74 Planiol, 1908, 8. Cf. supra, p. 561, la distinction établie par Larnaude entre le législateur codifiant et le législateur ordinaire.

75 Cf. supra, 1, p. 425.

76 Rappelons seulement ces mots de son étude sur Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon (Duguit, 1912, 3 et s.) : "Il n'y a rien de définitif dans le monde : tout passe, tout change, et le système juridique qui est en train de s'élaborer actuellement fera place un jour à un autre que les juristes sociologues auront à déterminer".

77 Cf. Tarde, 1893.

78 Lambert, 1903, spécialement p. 16-17, où l'auteur insiste sur la perpétuelle mobilité du droit.

79 Voir not., très symptomatiquement, Gény expliquant que désormais la science (plus précisément les lois scientifiques, comme celle du progrès) remplace le législateur (et plus précisément le postulat de l'omnipotence de sa volonté et de sa rationalité) au rang de paradigme juridique (Gény, 1919, 4, 6-7, 18. Voir aussi Saleilles dans l'introduction à cet ouvrage, p. xvi, xxiv et s.). Gény et Saleilles estiment d'ailleurs que cette inversion de paradigme avait déjà été quasiment réalisée par les codificateurs de l'an XII, avant de se renverser à nouveau au xixe siècle, au profit d'un fétichisme légaliste, comme sous la Révolution (ibid., 24 et s.).

80 Planiol, 1904, 37-38.

81 Barthélémy Terrat, "Le régime de la propriété dans le Code civil", Livre du centenaire, 1904, p. 331.

82 Josserand, 1904, 357. Voir encore Ballot-Baupré, et surtout Vallé dans Le centenaire du Code civil, 1904, p. 22-23 : le Code civil "n'a jamais empêché les changements ni paralysé les lois", dès lors que l'on ne peut "prétendre enfermer dans un code la puissance mouvante de la vie".

83 "La mission du législateur est ici plus qu'ailleurs d'observer, de suivre les mœurs pour leur appliquer une réglementation juridique adéquate" (Lerebours-Pigeonniere, 1904, 266).

84 Fenet, I, 466-467 (Discours préliminaire).

85 Eismein, 1904, 12.

86 A. Boistel, "Le Code civil et la philosophie du droit", Livre du centenaire, 1904, p. 55.

87 "Non seulement les auteurs du Code civil ont trouvé toute prête la rédaction de certains textes dans l'œuvre magistrale de Pothier, mais on peut dire que la limpidité de ce jurisconsulte, au style éminemment populaire, simple, précis, dégagé de tout inutile fatras scientifique, s'est largement communiqué à leur travail" (Gény, 1904, 1005). Cet éloge de Pothier, spécialement envisagé dans sa dimension "populaire", se retrouve aussi chez Planiol : "[Le] bon et honnête Pothier, d'esprit simple et nullement transcendant, mais toujours sincère et épris de clarté" (Planiol, 1908, 35).

88 Ainsi Gény parle-t-il du "classique et judicieux" Portalis comme d'un jurisconsulte "tout pénétré de l'influence de l'Esprit des lois", en renvoyant aux passages adéquats du Discours préliminaire (p. 1009, note 3).

89 Ibid., 1005. Suit une reformulation par Gény, "d'après le style même de Montesquieu", des "conseils de technique législative" qui doivent être suivis par tout législateur (p. 1006).

90 Colin en déduit pour ce qui l'occupe, à savoir le droit successoral, "sur lequel doivent influer le plus les considérations nées de la variété des besoins et des habitudes", qu'on devrait intaurer la diversité des lois successorales "suivant la composition du patrimoine". Et "une évolution en ce sens", affirme-t-il, "ne serait nullement contraire à la pensée des auteurs les plus marquants du Code civil" (Ambroise Colin, "Le droit de succession dans le Code civil", Livre du centenaire, 1904, p. 318-319).

91 Ibid., 320.

92 Cf. I, 1, p. 106 s., et ibid., 3, p. 233 s.

93 Cité par Colin, 1904, 298.

94 Sorel, 1904, xx.

95 Cf. I, 3, p. 235 s.

96 Cf. la préface de son Traité de la vente (Troplong, 1833, xiii), où il parle du Code comme ayant réalisé la "fusion des idées anciennes avec celles de la Révolution".

97 BSEL 1904, 399.

98 BSEL, 1905, 99, en effet dans le sillage de Troplong, 1833, xiii ("Si [le Code] est empreint de cet éclectisme qui est la philosophie du xixe siècle..."). On peut aussi rappeler le "syncrétisme" juridique que décelait Raoul de la Grasserie au travers des dispositions du Code (supra, p. 558).

99 Barthélémy Terrat, "Du régime de la propriété dans le Code civil", Livre du centenaire, 1904, 3330.

100 "Les rédacteurs du Code ne voulurent pas abolir l'ancienne jurisprudence et, sans doute, ils comptaient sur la durée de son action, quand ils traitaient si brièvement plusieurs matières très importantes du droit. Leur attente n'a pas été trompée : la littérature nouvelle se lie tellement à l'ancienne, que l'on a peine à croire qu'elles soient séparées par le grand événement de la promulgation d'un Code. De tous les éléments de la vie publique, le droit civil est peut-être celui que la Révolution ait le moins ébranlé et le moins modifié" (Savigny, Traité de droit romain, trad. fr. Ch. Guenoux, Paris, Didot, 2e éd., 8 vol. , 1855-18S0, t.I, 1855, p. 195). Voir en effet notamment les remarques de Cambacérès rapportées en I, 3, p. 218 s.

101 Auguste Valette, De la durée persistante de l'ensemble du droit civil français pendant et depuis la Révolution de 1789 (Mémoire lu à l'Académie des Sciences morales et politiques en 1870, reproduit dans le Bulletin de cette institution, t. XCV, p. 185 et s., p. 647 et s. ; t.XCVI, p. 527 et s.), et repris en opuscule, Paris, 1872. Repris également dans les Mélanges de droit, de législation et de jurisprudence de Valette, édités par Hérold et Lyon-Caen, Paris, Larose, Maresq, 1880, tome I, p. 443 et s.

102 "Presque tout ce qu'il [le Code] contient a été fourni par le droit du passé - l'ancien droit français -, ou le droit de la veille - celui de la Révolution ; les éléments neufs se réduisent à peu de chose. Les rédacteurs du Code, les bons ouvriers de cette formidable tâche, ne prétendaient nullement à être des créateurs ; c'étaient des disciples et non des prophètes" (Eismein, 1904, 5).

103 Planiol renvoie ici aux ouvrages suivants : Dard, Conférence du Code civil avec les lois anciennes, Paris, 4e éd., 1827 ; Dufour, Code civil avec les sources où toutes ses dispositions ont été puisées, 4 vol. , Paris, 1806 ; d'Espinay, De l'influence du droit canonique sur la législation française, Paris, 1857.

104 L'auteur concède que "cependant, le Code a maintenu la contrainte par corps comme voie d'exécution contre les débiteurs".

105 Planiol, 1908, 31-35.

106 Eismein, 1904, 14.

107 Qui, on va le voir à propos du droit successoral, développe l'idée de continuité entre l'ancien droit, le droit révolutionnaire et celui du Code civil.

108 A. Vigié, "De la nécessité d'une édition du Code civil au point de vue historique", Livre du centenaire, 1904, p. 27 et s. Comme le titre de sa contribution l'indique, Vigié milite pour une édition historique et si possible officielle du Code civil, qui fasse clairement apparaître les origines de chaque disposition de 1804 et leur enracinement dans la tradition juridique nationale, ainsi que les lois successives et la jurisprudence ayant modifié ce texte par la suite.

109 Qui compare l'évolution du droit français depuis l'Ancien régime jusqu'au xxe siècle à celle du droit égyptien, ôtant toute originalité à l'histoire du droit civil français et aux conséquences juridiques de la Révolution (BSEL 1905, 88).

110 Cf. supra, 2, p. 447.

111 BSEL 1905, 469.

112 Voir ainsi Picard et Poiry, dans Le centenaire du Code civil, 1904, 77 et 79.

113 Ainsi Terrat, sans renier l'importance de l'accélération révolutionnaire, affirme néanmoins qu'essentiellement, "cette unité est le fruit de huit siècles de travail et d'efforts". Voir aussi Vigié, 1904, 27 et s., qui rappelle notamment les tentatives de codification du droit civil sous l'Ancien régime, et E. Caillemer, "Des résistances que les parlements opposèrent à quelques essais d'unification du droit civil", Livre du centenaire, 1904, spécialement p. 1108.

114 Le centenaire du Code civil, 1904, 14 et s.

115 Colin, 1904, 297.

116 Cf. not. sur les majorats, I, 1, p. 56, et Planiol, 1908, 30.

117 Cf. I, 2, p. 177 s.

118 Voir notamment ses Essais de morale et de critique, Paris, 1859, préface, p. x. Quant à Balzac, citons par exemple cette exclamation de la comtesse Julie : "Je nie la famille dans une société qui, à la mort du père ou de la mère, partage les biens et dit à chacun d'aller de son côté. La famille est une association temporaire et fortuite que dissout promptement la mort. Nos lois ont brisé les maisons, les héritages, la pérennité des exemples et des traditions. Je ne vois que décombres autour de moi" (La femme de trente ans, dans La Comédie humaine, dir. P.G. Castex, Paris, Gallimard, La Pléiade, tome II, 1976, p. 1119-1120).

119 Cf. supra, 2, note 7 et voir encore notamment l'Enquête sur l'état des familles et l'application des lois de succession, entreprise par la Société d'Economie sociale et les Unions de la paix sociale, 1ère série, 1867-1868, 2ème série, 1884-1896, et 3ème série, 1898 (dont le 4ème fascicule paraît en 1904).

120 Cf. supra, 2, notes 6 et 9, et note 8 (p. 448).

121 L'auteur fait référence à Arthur Young, Boisguilbert, Quesnay et Necker (Colin, 1904, 313), en renvoyant à L'Ancien régime et la révolution de Tocqueville.

122 Passé selon Colin de 4,5 millions avant 1789 à 8,5 millions un siècle après. "Un effort agricole admirable a, dans l'espace d'un siècle, mis en valeur, convertis en labour, vignes, près, jardins, près de 8 millions d'hectares de sol inculte" (ibid., 314). En rappelant que cet accroissement est certes dû à bien d'autres causes que le seul droit successoral, Colin renvoie à : J. Loutchishky, La petite propriété en France avant la Révolution et la vente des biens nationaux, Paris, 1897 ; à un article de Fournier de Flaix dans L'Economiste français du 26 octobre 1901 ; et au discours de Pasquier à la Chambre des Pairs, au moment de la discussion du projet Villèle (cf. supra, I, 3, p. 280) dans la séance du 24 mars 1826 (Archives parlementaires, 2e série, t. XLVI, p. 747).

123 Ainsi le député normand Lambert de Frondeville : "Interrogez le cultivateur, il vous répondra que ses terres doivent appartenir après lui à ses garçons, parce que la charrue qui les a fertilisées a été conduites par leurs mains" (Archives Parlementaires, 1ère série, t.XXIV, p. 48-49). Voir aussi Cazalès, inspirateur lointain, d'après Colin, de la formule célèbre selon laquelle "l'ancien régime faisait des fils aînés ; le Code civil a fait le fils unique", quand il affirme à la Constituante que "Peut-être serait-il à craindre que dans un siècle où l'on calcule et les devoirs les plus sains et les plaisirs les doux de la nature, cette part qu'on serait obligé de donner à ses cadets ne les empêcherait de naître" (ibid., 571), cités par Colin, 1904, 313-314 et supra, I, 2, note 218 (p. 177).

124 L'auteur cite ici Fenet, XII, 268, 218, 533. On a pu se rendre compte de la pertinence de cette interprétation dans la première partie de cette recherche. Colin s'élève également contre l'appréciation d'un Napoléon qui aurait "le noir dessein d'anéantir les fortunes privées", "pure légende" selon lui. On a vu effectivement dans la première partie que l'Empereur appelle de ces vœux la constitution d'une classe de petits propriétaires, notamment pour réduire d'autant celle, jugée dangereuse, des "prolétaires". Colin conteste aussi l'utilisation qui a été faite dans ce sens de la lettre du 5 juin 1806 au Roi de Naples (cf. supra, I, 1, p. 139) purement consacrée selon lui aux patrimoines aristocratiques non institués et dotés par l'autorité royale ou impériale (il renvoie notamment à une thèse en ce sens de Verdelot, Du bien de famille en Allemagne et de la possibilité de son institution en France, Paris, 1899). Jugement sans doute à nuancer par le fait que Napoléon visait probalement toute propriété étendue, même roturière, notamment parce qu'il se méfiait beaucoup de l'artistocratie d'argent.

125 Par exemple en réduisant à peu près à néant les préventions de l'article 900 du Code, par l'institution de la théorie de la cause impulsive et déterminante (Ch. civ. 3 juin 1863, Recueil Sirey, 1864, I, 269), et en effaçant par sa jurisprudence l'interdiction des substitutions (Ch. civ. 19 mars et 18 juin 1873, Recueil Sirey de 1874, I, 5, avec une note de Labbé).

126 C'est en effet la jurisprudence qui a fait prévaloir par exemple la deuxième partie de l'article 832, celle qui porte que chaque héritier doit recevoir une même portion de meubles et d'immeubles, sur la première, à laquelle les rédacteurs du Code étaient attachés, et qui recommande d'éviter la division des exploitations dans les partages. C'est elle aussi, selon Colin, qui a interprété restrictivement l'article 827, et a restreint, contrairement aux vœux des rédacteurs, l'utilisation des partages d'ascendants (ibid., 316).

127 Ibid., 302-303.

128 Ibid., 302. Cf. Edgar Quinet, La Révolution, Paris, 1865, t. II, p. 171 et s.

129 Colin, 1904, 307.

130 Ibid., 304. L'auteur ouvre par ailleurs une perspective intéressante sur l'influence de la Révolution américaine et de sa législation en général (notamment la loi virginienne de 1776 et la décision du Congrès fédéral de 1787 sur l'abolition du droit d'aînesse), ainsi que celle de Jefferson en particulier (lors de son ambassade en France) en matière de disparition du privilège d'aînesse (Colin renvoie à un ouvrage de R. Meyer, Heimsstâtten und andere Wirthschafgesetze der Vereinigten Staaten von Amerika, 1883). Quant à ses références générales sur l'ancien droit français et sa continuité sous le nouveau régime, outre les Archives parlementaires et les œuvres des jurisconsultes de l'ancienne France (notamment d'Aguesseau, Maupeou et d'Argenson), il s'agit principalement de : Vallier, Fondement du droit successoral en droit français, thèse, Paris, 1902 ; Aron, "Étude sur les lois successorales de la Révolution depuis 1789 jusqu'à la promulgation du Code civil", dans la Nouvelle Revue Historique de Droit français et étranger, 1901, p. 444 et s., 585 et s. ; 1903, p. 673 et s. ; P. Sagnac, La législation civile de la Révolution française, Paris, Fontemoing, 1899 ; Jeanneau, La législation successorale de la Révolution, thèse, Paris, 1892, et Nadaud, Les successions dans le droit de la Révolution, thèse droit, Paris, 1904.

131 Les critiques adressées au régime successoral de 1804, quoique parfois exprimées avec force par de grands auteurs tel Louis de Bonald, resteront en effet toujours minoritaires, sinon marginales au xixe siècle. Colin en veut notamment pour preuve "l'émotion suscitée dans le pays par le projet, cependant si anodin, de M. Villèle, en 1826. Il semblait que les conquêtes de 1789 fussent menacées parce que, sous un régime censitaire et pour des considérations de stabilité électorale, on proposait d'attribuer à l'aîné la quotité disponible, dans les successions supportant 300 francs d'impôts fonciers ! Et encore était-il possible au père d'écarter cette attribution (...). Lorsque la Chambre des Pairs eût repoussé le projet, tout le monde battit des mains, comme si la Haute assemblée venait de préserver les libertés publiques du plus grand péril qui pouvait les menacer" (Colin, 1904, 298). Cf. sur ce point supra, I, 3, p. 280.

132 Ibid., p. 317, avec renvoi à E. Thaller, "La jurisprudence de l'assurance sur la vie et la quotité disponible", dans la Réforme sociale de 1897.

133 L'auteur renvoie ici à l'étude de Alexander von Brandt, Droit et coutumes des populations rurales de la France en matière successorale, trad. L. Régnier, préf. G. Blondel, Paris, 1901.

134 Colin cite la loi Siegfreid du 30 novembre 1894, qui permet de déroger aux articles 815, 821, 832 et suivants du Code en matière d'habitations à bon marché, et appelle de ses vœux une législation développant une "diversité des règles successorales suivant la composition du patrimoine" (Colin, 1904, 319). L'auteur rappelle aussi l'incitation à utiliser les partages d'ascendants (art. 1075 s. C.c.) par la loi de finances de 1901, alors que les rédacteurs du Consulat en faisaient précisément un moyen de pallier les conséquences néfastes de l'égalité successorale stricte.

135 Ibid., p. 308-309. Colin remarque, en invoquant Vallier, que néanmoins le droit de retour des ascendants donateurs consacré dans le Code civil est une survivance de l'idée traditionnelle de la pluralité des patrimoines et de la détermination des biens en fonction de leur origine.

136 Elle aboutit parfois en effet à faire passer la moitié de la succession à une parentèle très éloignée, au détriment de parents proches dans l'autre ligne. Planiol est du même avis (Planiol, 1901, 544).

137 Colin, 1904, 309-310.

138 Souligné par l'auteur.

139 Ibid., p. 311-312.

140 Si en effet la famille en tant qu'"entité juridique" n'est pas formellement consacrée dans le Code, on sait à quel point le régime juridique de 1804 y subordonne les individus, au moyen de procédés juridiques certes pour la plupart individualistes sur le plan méthodologique, mais rarement individualistes sur un plan moral et politique. Il existe bien en 1804, comme tout au long du siècle qui débute alors, une prééminence de l'intérêt collectif de la famille sur l'intérêt des individus qui la composent, même si cet intérêt collectif n'est pas explicitement consacré dans le Code (cf. supra, I, 2, ss-chap. I, et 3, p. 298 s.). Paul Lerebours-Pigeonnière reviendra plus nettement sur les limites de l'individualisme des rédacteurs en matière familiale (cf. infra).

141 Ibid., 320.

142 Cf. infra, p. 597 s.

143 L'auteur fait référence, outre les Portalis et Bigot-Préameneu, à Mirabeau, Tronchet, Robespierre, Cazalès, qui ne considèrent pas le droit d'héritage comme le corrolaire obligé de la propriété privée, mais comme un simple expédient de droit civil (cf. supra, I, 2, p. 170 s.).

144 Colin cite notamment l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 13 décembre 1901 qui semble décerner à l'État la qualité de véritable héritier (Recueil Sirey, 1902, II, p. 38).

145 De même à l'égard de la femme mariée, où l'auteur conclut que loin d'avoir été "oubliée" dans le Code civil (comme Paul Viollet par exemple l'affirme dans son Histoire du droit civil français, Paris, Larose et Tenin, 2e éd., 1893, p. 812), et malgré l'article 767 du Code, le conjoint survivant (la femme dans 80 % des cas) a été en maintes occasions bénéficiaire de la sollicitude des auteurs du Code, notamment au travers des articles 1465, 1481, 1492, 1566, 1570. Et la tendance du xixe siècle a été d'augmenter constamment ces droits, notamment par la loi de 1891, jusqu'à rendre les femmes de la bourgeoisie comme "des enfants gâtés de la loi moderne", par contraste en tout cas avec la situation des femmes ouvrières "dépourvues de toutes espérances successorales" (Colin, 1904, 321-323).

146 Ibid., p. 310.

147 Le plan de réformes présenté par Merlin le 20 novembre 1790 à propos des successions ab intestat, ajourné mais pas en raison de protestations sur le fond, et qui est bâti, outre celui de l'unification du droit, sur un tryptique de principes (égalité absolue dans les partages, identité parfaite de tous les biens sans distinction de nature, et représentation infinie en ligne directe, et jusqu'aux neveux seulement en ligne collatérale) constitue selon Colin "le shéma du système du Code civil". "Non moins frappant" est selon l'auteur le rapprochement à faire entre la réglementation du droit de diposer dans le Code civil et le projet présenté en ce sens à la Constituante par son Comité de législation en 1791 (ibid., p. 300 et s.).

148 L'auteur remarque d'ailleurs notamment que la loi successorale de 1896 reproduit à peu près le plan tracé par Cambacérès à la Convention en 1793 (ibid., 321).

149 Voir les jugements plus ou moins explicitement favorables à la Constituante, "à la fois audacieuse et tempérée", et défavorables à la "période violente" qui suivît, dans ibid., 299, 300, 302, 304, 307. Voir chez Portalis, supra, I, not.1, p. 135.

150 Sorel, 1904, xxxv.

151 les citations qui vont suivre sont tirées de la Se édition du tome premier de son Traité (Planiol, 1908), mais les textes sont les mêmes que ceux de la première édition, en 1900.

152 L'éminent historien du droit cite ici les jurisconsultes du xvie siècle Denis Dupont (Pontanus) et Cujas.

153 L'auteur cite ici le feudiste breton du xviie siècle Hévin, qui considérait les deux parties comme également propriétaires.

154 Planiol cite ici Pothier et son Traité du droit de domaine de propriété ("Celui qui a le domaine direct s'appelle simplement seigneur... Ce n'est pas lui, c'est le seigneur utile qui est proprement propriétaire de l'héritage"), et renvoie à deux ouvrages de référence : A. Chénon, Les démembrements de la propriété foncière avant et après la Révolution, Paris, 1881, et R. Beudant, La transformation juridique de la propriété foncière dans le droit intermédiaire, Paris, 1889.

155 Référence est faite ici à un opuscule anonyme publié en 1776 (écrit en réalité par Boncerf, commis de Turgot et inspiré par ce dernier), intitulé Sur les inconvénients des droits féodaux. Malgré la condamnation du Parlement de Paris, l'ouvrage compta trente éditions.

156 Planiol explique à ce propos que "beaucoup de riches bourgeois possédaient des fiefs, et, au-dessous d'eux, que de greffiers, de procureurs, de percepteurs, de dresseurs de terriers, de notaires ou d'officiers de tous titres, qui ne vivaient que des justices seigneuriales et des contestations sans nombre que provoquaient la féodalité !" Par conséquent "[l'] Assemblée constituante ne se serait probablement pas pressée d'aborder ce redoutable problème, si les évènements ne l'y avaient contrainte."

157 "En cela consistent, poursuit Taine, son support intime, sa forme permanente, son moteur premier et son sens historique" (La Révolution, t.I, p. 386).

158 Planiol, 1908, 750-753. Pilon fournit une interprétation moins tranchée et plus convaincante, représentative des vues majoritaires. Reprenant à son compte la formule de Taine sur la translation de propriété, il n'oublie cependant pas de rappeler, comme Planiol, que "l'expropriation du seigneur au profit du vassal (...) avait eu son point de départ bien avant 1789". Mais il fait aussi remarquer l'importance de la vente des biens nationaux et des garanties offertes à leurs acheteurs par le nouveau régime de propriété, individualisé et renforcé, rendu plus exclusif qu'auparavant, et affirme que "ce déplacement de la propriété foncière va n'être aussi qu'un déplacement de la puissance politique et sociale attachée à la propriété" (Pilon, 1904, 944).

159 Et cite d'ailleurs la même source, c'est-à-dire à Chénon, 1881.

160 Terrat rajoute une référence à Dumoulin en plus que celles qu'il fait, comme Planiol, à Cujas et Pontanus, puis également à Hévin et Ferrière. Mais il remarque que "dès le xve siècle, cette idée (que le domaine direct n'est pas légitime) commence à dominer un peu partout".

161 "Elle en était l'exagération", dit même Terrat : "Elle était, en effet, le pouvoir, pour le propriétaire d'une terre, de l'aliéner partiellement, de la transmettre, en retenant à toujours sur elle un droit, un domaine éminent. Si vous ajoutez à cela que la substitution était permise, et lui donnait la faculté de rendre sa terre inaliénable, d'en régler la transmission pour plusieurs générations, si vous considérez qu'il avait un choix presque infini dans les droits réels qu'il désirait concéder, à raison de la variété prodigieuse des démembrements de la propriété au moyen âge (...), vous avouerez que la propriété féodale, était une puissante affirmation du droit individuel" (ibid., 333-334).

162 Le domaine direct en effet, selon l'auteur, "ne dérive pas de l'idée de seigneurie", il découle "d'une réserve faite dans une concession originaire".

163 Quand en effet, explique Terrat, le rôle social et militaire de la féodalité déclina, la confusion précédente selon laquelle le domaine éminent était rattachable aux prérogatives seigneuriales permit aux théoriciens de la monarchie absolue, pour lesquels le Roi était souverain fieffeux de tout le royaume, de justifier la propriété directe royale sur toute terre.

164 "Sous l'impulsion des nouvelles doctrines philosophiques et des théories de Rousseau, on en tire cette conclusion que la propriété n'est pas un droit naturel, qu'elle est une pure création de la société, une création de l'État. C'est surtout à propos des successions ab intestat et du droit de tester qu'est contesté le droit de propriété", poursuit Terrat avant de se référer à Montesquieu, Mirabeau, et Pothier (ibid., 335).

165 Terrat, 1904, 336-337. L'auteur renvoie à Locré, 1827-1832, IV, 235, qui cite la fameuse formule de Bonaparte : "la propriété, c'est l'inviolabilité dans la personne de celui qui la possède : moi-même, avec mes nombreuses armées qui sont à ma disposition, je ne pourrais m'emparer d'un champ, car violer le droit de propriété d'un seul, c'est violer le droit de propriété de tous". Cf. supra, I, 1, note 527.

166 Ambroise Colin abonde dans ce sens dans son article sur le droit successoral, en affirmant que cette idée du caractère civil du droit de l'héritage, "devenue courante et traditionnelle chez tous les jurisconsultes français", se retouve avant, pendant et après la Révolution, jusque chez les Pairs de la Restauration. Il renvoie aussi aux tentatives de l'administration fiscale du Second Empire à l'effet de rendre l'État héritier (Colin, 1904, 324).

167 Terrat, 1904, 337.

168 Idem. Pour des opinions encore plus nettes sur ce point, voir Hubert-Valleroux dans BSEL 1905, 71 ; Boistel, 1904, 48 ; Pilon, 1904, 943-945 ; Bourdillon, dans Le centenaire du Code civil, 1904, 51 et s.

169 Terrat, 1904, 337.

170 "Le Code a laissé à des lois postérieures le soin de régler ces propriétés d'une nature particulière. Il a eu raison a un double point de vue : S'il avait voulu trop généraliser, il aurait couru grand risque de méconnaître les variétés infinies, les nuances qui séparent chacune de ces formes (...). Et puis, à côté des principes stables et éternels qui régissent la propriété ordinaire, il aurait introduit des éléments d'un ordre variable et contingent, et, par suite, sujets à des modifications incessantes (ibid., 347). On retrouve ici un des éléments fondamentaux de la philosophie de la codification civile de l'époque du Centenaire présenté supra, p. 561 et s.

171 Ibid., 339. C'est-à-dire un système de publicité des mutations immobilières. Le Code Napoléon n'avait pas en effet prévu cette obligation, et la loi de 1855 n'y sera d'ailleurs pas intégrée.

172 Terrat cite ici Treilhard (p. 341). Cf. en effet et plus généralement supra, I, 2, p. 199 s.

173 Ibid., 342. Terrat semble ici sous-estimer la raison donnée par Portalis à la laconicité du Code à l'égard des biens meubles, à savoir de ne pas alourdir leur statut de façon à ce que leur circulation ne soit pas entravée (cf. supra, I, 2, p. 180 et 201).

174 "On croirait que tous les intérêts humains se résument en un lingôt d'or, se ramènent à des questions de dividendes à toucher", déplore Terrat (ibid., 346).

175 Ibid., 347.

176 Ibid., p. 350.

177 Qui, comme on l'a déjà rappelé, notait effectivement dans son Traité que les derniers mots de l'article 544 ouvraient la porte "à toutes les restrictions possibles", que dans un tel système, " l'arbitraire est complet", et que "Dans la pratique, les mœurs modernes et les traditions politiques protègent seules la propriété contre les entreprises et la témérité du pouvoir ; de limite légale, il n'y en a point" (Planiol, 1908, 755).

178 Ce dernier disait encore à propos du Code de 1804 que "Quel que soit le respect qu'il ait eu pour la propriété individuelle, il n'existe pas de législation contemporaine (...) qui ait aussi complètement atténué, si l'on peut dire, les angles de la propriété, et aussi foncièrement restreint son caractère romaniste de droit absolu et intangible par l'établissement de rapports de voisinage (...), qui ne sont que la condition et la mise en œuvre de la propriété immobilière, dans son état de réciprocité collective. On s'aperçoit aujourd'hui que l'article 544, qui définit la propriété, ne la qualifie pas de droit absolu, et, s'il lui donne pour objet de conférer la faculté de jouir et de disposer d'une façon absolue, il vient tout aussitôt limiter cette dernière expression par la réserve de toutes les restrictions imposées par la loi ou les règlements". On avait déjà cité ces mots de Saleilles : "ce sont les commentateurs qui ont vu dans l'article 544 ce qu'il ne contient pas ; et l'on paraît revenir aujourd'hui à une conception purement relative du droit de propriété, à laquelle les termes de l'article 544 s'adapteront tout aussi bien" (Saleilles, 1904,111).

179 Cf. supra, 2, note 391, et supra, p. 570.

180 Terrat, 1904, 348-349.

181 Et Terrat de citer les noms de Marx, Saint-Simon, Fourier, Proudhon, Lasalle, Bakounine.

182 Voir aussi Planiol qui, à la suite des propos rapportés plus haut (2, note 391), constate que "nos mœurs politiques sont en train de changer" à l'égard du respect dû à la propriété privé, en donnant quelques exemples de réglementations restrictives récentes (Planiol, 1908, 755).

183 De même chez Planiol, qui renvoie aux réfutations des idées de Fouillée sur la propriété sociale par Boistel (ibid., p. 987). Cf. en effet Boistel, 1899, II, 55 et s. (voir aussi Boistel, 1904).

184 Terrat, 1904, 352-353.

185 Ces deux derniers auteurs acceptant cependant l'idée de la révision, même si Saleilles en conçoit les risques politiques (cf. supra, 2, n. p. 525).

186 Terrat, 1904, 330.

187 Colin, 1904, 300.

188 Terrat, 1904, 330.

189 Terrat, qui reprend la formule de Portalis faisant référence à "l'esprit révolutionnaire qui sacrifie tout à un but politique" (idem), rejoint en effet Colin sur ce point qui stigmatise "les exagérations du droit révolutionnaire qui, dans un but tout politique", instituait un nouveau régime successoral (Colin, 1904, 310). Cf. supra, I, 1, notes 519-520.

190 Colin, 1904, 300.

191 Cf. supra, note 147.

192 Ibid., p. 302. Colin renvoie sur ce point à La Révolution française et la féodalité de Doniol, et au tome III (La législative) de l'Histoire socialiste de la Révolution française de Jaurès (Jaurès, 1923-1924).

193 Terrat, 1904, 336.

194 Voilà selon l'auteur "l'aveu le plus précieux pour le sociologue".

195 Ce terme n'est pas défini par l'auteur, mais, dans la lignée de l'utilisation qu'en fait Saleilles (supra, 1, not. p. 442, et 2, p. 466), il affirme qu'elle "dirige les mœurs" et qu'elle est "l'une des bases de l'ordre et du progrès social". La loi, avec son "autorité morale", peut et doit agir sur cette conscience publique pour favoriser les bonnes mœurs et décourager les mauvaises (Lerebours-Pigeonniere, 1904, 266-267).

196 Ibid., 266-269.

197 Ces derniers n'auraient en effet même pas pensé à l'État et à son intérêt propre, même si cet intérêt était pourtant bien réel selon l'auteur (il cite Portalis et Bouteville dans Fenet, IX, 141 et 198).

198 Réf. à Fenet, IX, 251 et 496. On a vu pourtant à quel point les considérations d'intérêt général et de raison d'État avaient pesé d'un grand poids dans les Travaux préparatoires. L'auteur va leur redonner d'ailleurs tout leur poids en matière successorale (cf. infra).

199 Lerebours-Pigeonniere, 1904, 278-280. Comp. tout ceci avec supra, I, 2, p. 147 s. L'auteur mentionne à peine l'influence de Bonaparte et de ses "tendances" personnelles sur cette matière.

200 Avec réf. à Fenet, XII, 181.

201 Lerebours-Pigeonniere, 1904, 280-281.

202 Qui dispose que la reconnaissance d'enfant naturel faite pendant un mariage subséquent ne pourra nuire aux droits du conjoint ou des enfants légitimes.

203 Cet article prive en effet, dans l'hypothèse prévue, l'enfant naturel de toute ressource, y compris de l'appui alimentaire de ses parents, alors que dans l'ancien droit, à défaut certes de reconnaître l'existence de liens de famille, on reconnaissait au moins celle de liens de parenté naturelle, "et la coutume, d'accord avec les mœurs (...) s'ingéniait à garantir l'accomplissement de ce devoir alimentaire en facilitant la preuve de la filiation naturelle" (ibid., 270).

204 La preuve de la filiation par possession d'état est en effet abandonnée par le Code civil, qui maintient par contre l'interdiction de la recherche de paternité naturelle fixée par les projets de Code révolutionnaires, et ce pour des raisons très misogynes et très protectrices de la paix et du "repos des familles légitimes" (l'auteur cite Fenet, X, 198). Mais l'interdiction de l'action en recherche de paternité naturelle s'explique selon l'auteur de manière différente : la reconnaissance paraissait préférable à ce système, "étant donnés les dangers de la recherche judiciaire, les abus auxquels la recherche de paternité avait donné lieu dans l'ancien droit", alors que la Convention "se persuadait qu'il lui suffirait de proclamer le devoir moral de la reconnaissance volontaire pour obtenir des pères et mères naturels le libre accomplissement de leurs obligation" (Lerebours-Pigeonniere, 1904, 273). Comp. Avec supra, I, 2, p. 163 s.

205 Référence est faite ici à Fenet, XII, 231 ("créancier odieux"), et X, 154 ("recherche - de paternité - odieuse").

206 Lerebours-Pigeonniere, 1904, 282. On ne peut que constater ici la pertinence de cette analyse, au vu de la lecture des Travaux préparatoires.

207 Cf. dans le même sens Planiol, supra, p. 578.

208 Non seulement il n'y a donc pas là de "transaction" chez les codificateurs, mais Lerebours-Pigeonnière s'écarte ici, en réalité, de l'interprétation « transactionnaliste » appliquée à la coexistence coutume-droit écrit et rappelée par Terrat plus haut (supra, p. 576). En effet, il affirme qu'en matière d'autorité maritale et de puissance paternelle, "Les mœurs de la France étaient déjà beaucoup plus unifiées qu'on pourrait le croire en s'en tenant au texte ou à l'esprit des dispositions de chaque droit régional". Le droit coutumier, victorieux, avait néanmoins subi auparavant l'influence romaine, de même que l'application du droit écrit des pays du Midi avait évolué au contact du droit coutumier (Lerebours-Pigeonniere, 1904, 283). La transaction s'était donc produite avant la Révolution selon Lerebrours. La dimension réactive du Code n'est cependant pas touchée par ce fait, et encore moins au regard de ce qui va suivre au texte. Mais, et si l'on se souvient également de l'interprétation de Planiol selon laquelle cette victoire du droit coutumier ne s'est produite qu'au moment de la codification (supra, p. 578), on pourra mesurer ici la diversité des interprétations « transactionalistes » du Code.

209 Mis à part, concède l'auteur, en matière de divorce (article 303) et de projet de mariage (il renvoie ici à Fenet, X, 527).

210 Lerebours-Pigeonniere, 1904, 284.

211 Ibid., 285.

212 Ibid., 266-268.

213 Ibid., 286.

214 Ibid., 287.

215 Ibid., 288-290. Lerebours renvoie ici à la thèse de Pierre Binet déjà citée La femme dans le ménage (Binet, 1904).

216 Qui en effet a accepté, renouant comme le dit l'auteur avec la formule du jurisconsulte de l'ancien droit Loysel "Qui fait l'enfant doit le nourrir", une action en dommages-intérêts au profit de la mère (Lerebours-Pigeonniere, 1904, 293).

217 Ibid., 292-293.

218 Cf. supra, p. 597 et infra, note 238.

219 Ibid., 287.

220 Voir notamment Colin et Planiol, supra, mais aussi Pilon, 1904, 936 et s. ; Binet, 1904.

221 Cet auteur explique notamment que "l'esprit philosophique", qui avait prévalu précisément jusqu'au rejet du premier titre du projet de l'an IX par le Tribunat et le Corps législatif, avait cédé le pas à "l'esprit juridique envahissant", beaucoup plus imprégné de tradition et d'esprit de réaction contre les excès révolutionnaires (Sagnac, 1899, 392).

222 Fr. Olivier Martin, La crise du mariage dans le droit intermédiaire (1789-1804), thèse, Paris, 1901. L'auteur, critique les "chimères" de la Convention, estime de surcroît comme Colin que la "crise" du mariage sous la Révolution est "analogue", sur bien des points, à celle que traverse le maiage dans notre société actuelle" (p. 6). Cf. aussi les constatations de M. Rouquet, Evolution du droit de la famille vers l'individualisme (thèse, Montpellier), Paris, Rousseau, 1909.

223 Cf. not. Bourgeois, supra, 2, p. 470, à propos de l'égoïsme des "privilégiés".

224 Gounot, 1913, 4-5, 15-16, 22-23, 40 et s. Voir aussi par ex. Louis Josserand qui explique que le Code a été, avec bonheur, de plus en plus interprété dans une "direction sociale", c'est-à-dire vers "un idéal plus large, moins égoïste" (Josserand, 1904, 357).

225 Cf. not. supra, 2, note 322 in fine (p. 502) et infra, Tissier, p. 629.

226 Point de vue à nuancer en référence aux notions juridiques objectives de bonnes mœurs, d'ordre public, d'équité et de "juste prix" par exemple, que les codificateurs utilisent abondamment.

227 Cf. not. sur cette dialectique Capitant et Saleilles (supra, 1, p. 431 et 438).

228 Il est en effet membre de la Commission de révision (cf. supra, 2, note 125).

229 Lerebours-Pigeonniere, 1904, 294.

230 Cf. not. Saleilles, Larnaude, supra, 2, à propos du divorce.

231 Lerebours-Pigeonnière, 1904, 265.

232 Souvent nommée Gesamnte Hand (copropriété en main commune). Consacrée par le B.G.B. en matière de société civile, d'associations dépourvues de personnalité juridique, de communauté conjugale et de communauté entre héritiers, cette institution, réellement collective au niveau de son régime et plus pratique que l'indivision, est défendue très largement (voir not. Josserand, 1904, 357 et s). Même Boistel s'en réclame, contestant d'ailleurs son origine allemande, plaçant sa source dans le droit romain et en retrouvant même les traces dans le Code civil à propos des sociétés civiles (Boistel, 1904, 68-69). Plus précisément, à propos de la tentative d'intégrer cette institution en droit familial français à l'époque du Centenaire, cf. Verdelot, Du bien de famille et de la possibilité de son institution en France, thèse, Paris, 1899 ; Masse, Caractère juridique de la communauté entre époux dans ses précédents historiques, thèse, Paris, 1902 ; E. Meynial, "Le caractère juridique de la communauté entre époux", Revue trimestrielle de droit civil, 1903, p. 811 et s.

233 Comme le remarque Colin, dans le Code civil "la famille disparaît, comme entité organisée. Son droit collectif n'existe plus" (cité supra, p. 584).

234 Cf. infra, III, p. 714.

235 Cf. par ex. Saleilles, qui reconnaît notamment que si la société conditionne le droit "au sens historique du mot", elle ne le "créé pas au sens philosophique" (cf. supra, 1, p. 437). A l'époque du Centenaire, la société française et le législateur ne semblent d'ailleurs pas du tout disposés à abandonner le droit individuel, se refusant à le subordonner systématiquement à l'intérêt social (cf. supra, 2, section 2, A in limine en général, puis spécialement note 278 sur l'attitude des sénateurs à l'égard de la femme divorcée.

236 Cf. not. Pilon, 1904, 938 et s.

237 Voir très nettement les considérations de Saleilles rapportées supra, 2, p. 488.

238 A la différence de ce dernier en effet, l'auteur considère par exemple la suppression du droit d'aînesse et l'égalité des partages comme ayant un caractère révolutionnaire "évident" (Lerebours-Pigeonniere, 1904, 272), alors que Colin en montre la génération et le développement dans la tradition juridique française anté-révolutionnaire.

239 Ibid., 271-272.

240 Cf. not. 1, p. 431, 436 s., 441 et infra, Tissier, p. 629 s.

241 Voir notamment les interprétations « continuistes » de l'histoire du droit civil rapportées plus haut. Un exposé paradigmatique de ce point de vue, développé à propos de l'autonomie de la science juridique vis-à-vis de la philosophie et des idéologies, se trouve dans Gounot, 1912, not. 30 et s., 60 et s.

242 Charles Giraud, Précis de l'ancien droit coutumier français, Paris, Cotillon, 2e éd., 1875, préface, p. v.

243 Larnaude, 1904, 923. Parmi de nombreux autres exemples possibles (voir not. Planiol, supra, 1, p. 366), citons Thaller : "Le Code civil remplit une fonction politique" (BSEL 1904, 478).

244 Cf par exemple Glasson, dans Le centenaire du Code civil, 1904, 37 et s., Planiol, 1908, 34, et Baudouin par exemple qui insiste sur "l'égalité civile" (BSEL 1905, p. 98).

245 BSEL 1904, 404 et s.

246 Cf. supra, I, 3, et sur Tocqueville, surtout L'Ancien régime et la Révolution (185S), éd. et intro. par J.-P. Mayer, Paris, Gallimard, Folio-histoire, 1988. A propos de l'actualité de Tocqueville au moment du Centenaire, il faut rappeler que son Ancien régime est l'objet de rééditions en 1900, 1902, 1906 et 1911, et qu'en 1904 une édition française est publié par Clarendon Press à Oxford (ibid., 20). (Quant à De la démocratie en Amérique, cf. infra note 287). De plus, l'œuvre de Tocqueville aura marqué Albert Sorel, notamment sur le point de vue « continuiste » (Sorel, 1885-1904) ; Eugène d'Eichtal (cf. notamment son Alexis de Tocqueville et la Démocratie libérale, Paris, 1897) ; puis Georges Sorel et l'Histoire socialiste de la Révolution française de Jean Jaurès (1923-1924). Fait à noter, Eismein est lui aussi très nourri de la vision tocquevillienne, et révèle dans ses Eléments de droit constitutionnel français et comparé (Eismein, 1906), "une subtile connaissance de la pensée de Tocqueville" (J.-P. Mayer, dans Tocqueville, 1988, 33).

247 Cf. supra, p. 585, 586, 593, note 222 et p. 605. Et aussi Planiol, 1908, 34. Pour les Doctrinaires, cf. I, 3, p. 283 s.

248 Voir les auteurs cités supra et encore Gaudemet, 1904, 984 ; Tissier, 1906, 106.

249 Cf. supra, p. 585, et note 222.

250 Cf. supra, 2, p. 477.

251 Cf. par ex. supra, 2, p. 469, 492 et note 240 (p. 486).

252 Pilon, 1904, 949.

253 Cf. supra, p. 590-591.

254 Gaudemet, 1904, 985-86.

255 Voir en effet leur critique de l'interprétation libérale classique de l'article 544, au profit d'une analyse du texte faisant ressortir les limites qu'il contient à l'égard du droit de propriété individuelle (supra, 2, notes 391, 413).

256 Qui estiment eux aussi que nombre de dispositions du Code, notamment l'article 1382, se prêteraient adéquatement aux progrès de la socialisation (supra, 2, p. 550).

257 Planiol, 1908, 34.

258 Cf. not. BSEL 1904, p. 70-71.

259 Le centenaire du Code civil, 1904, 60-61. Voir aussi les compliments, certes laconiques, adressés au Code par la Société d'économie politique au moment de son Centenaire (supra, 1, note 10) et aussi Baudouin, dans BSEL, 1904, p. 98-99.

260 Cf. I, 3, p. 338.

261 Tocqueville reconnaisait en effet que le Code civil, comme Napoléon d'ailleurs, participait bien de l'esprit démocratique révolutionnaire (on reviendra plus bas sur l'interprétation tocquevillienne de Napoléon). Dans De la démocratie en Amérique, le député de Valognes constate par exemple que pendant la Révolution, "le torrent démocratique a débordé sur les lois civiles", et que dans le Code civil, Napoléon a voulu satisfaire les passions démocratiques de ses contemporains dans "tout ce qui n'était pas directement hostile à son pouvoir" (cité par Tissier, 1904, 78). Cf. aussi I, 3, notes 635 et 640.

262 Citons not. cette affirmation tirée de l'Histoire politique de la Révolution française, Paris, 1901 : "La Révolution consiste dans la Déclaration des droits rédigée en 1789 et complétée en 1793, et dans les tentatives faites pour réaliser cette déclaration" (cité dans L'Esprit de 1789, 1989, p. 224). Cf. aussi Alphonse Aulard, Études et leçons sur la Révolution française, 9 séries, Paris, Alcan, 1893-1924. Cf. sur cet auteur Georges Belloni, Aulard historien de la Révolution française, Paris, 1949.

263 Jean-René Suratteau rappelle le fameux discours de ralliement prononcé à la Chambre en 1891 par Clemenceau à la suite de la pièce de Victorien Sardou, Thermidor, et où le futur président du Conseil s'écria : "La Révolution est un bloc... " (J.-R., Suratteau, "Introduction" et "Aperçu historiographique", Dictionnaire historique de la Révolution française, 1989, p. vii, xxiii). C'est surtout Albert Mathiez qui manifestera un zèle ardent pour Robespierre, en fondant notamment en 1908 la Société des études robespierristes, en s'attaquant au personnage de Danton et en tentant de faire de l'Incorruptible un "socialiste" (par la suite, il rapprochera même Robespierre et Lénine) (ibid., p. xxv). Cf. not. son ouvrage Autour de Robespierre, Paris, Payot, 1925.

264 Cité par Suratteau, 1989, xxiii-xxiv. Cf. A. Cochin, Les sociétés de pensée et la démocratie. Étude d'histoire révolutionnaire, Paris, Plon, 1921, et La révolution et la libre-pensée. Étude historique sur les véritables origines de la Révolution, Paris, Plon, 1924. Sur Cochin (et Tocqueville), voir not. François Furet, Penser la Révolution française, Paris, Gallimard, 1978.

265 Cf. supra, 1, p. 407. Voir aussi les formules très explicites de Ferdinand Buisson en 1910 : "attendu que (le Parti radical) est le parti même de la Révolution, le parti qui a fait ou acclamé toutes les révolutions depuis celle de 1789, attendu qu'il en continue l'œuvre, qu'il en perpétue l'esprit, en réalise graduellement le programme" (Buisson, 1910). On cherche bien à l'époque du Centenaire à mettre en valeur, du côté de la mouvance radicale et radicale-socialiste, la dimension "sociale" de la Révolution. Outre Aulard, voir notamment le volume intitulé L'Œuvre sociale de la Révolution, publié chez Alcan en 1901, et réunissant des contributions de Lichtenberger, Wolff, Sagnac...

266 Rappelons encore qu'alors que sous le ministère Combes, La Dépêche, à laquelle collaborent Aulard et Bouglé, écrit notamment que "La République ne serait qu'une vaine étiquette si elle n'était un instrument de progrès, de réformes et de justice sociale", et que dans ces conditions " La République et le socialisme se tiennent", sous les ministères Clemenceau, les radicaux « blocistes » comme Buisson, Combes et Pelletan font voter par les congrès du Parti des résolutions très socialisantes. Face au slogan des républicains modérés de l'Alliance démocratique, "Ni réaction, ni révolution", Buisson rétorquera dans son article sur la politique radicale-socialiste que radicaux et socialistes partagent bien encore un "programme commun" (Baal, 1994, 39, 41 53 ; Buisson, 1910 et 1908).

267 Cf. supra, 1, p. 391 s.

268 Cf. not. les critiques acerbes du Radical du 31 octobre 1904.

269 Cf. Le centenaire du Code civil, 1904, p. 17.

270 Cf. not. Leroy, 1898 et 1904.

271 Cf. supra, 2, p. 550.

272 Idem.

273 Il y a là, peut-être, une certaine tension dans la pensée de Jaurès entre, d'une part, l'affirmation selon laquelle la Révolution "contient le socialisme tout entier", et d'autre part la reconnaissance positive d'un caractère "social", presque socialisant (peu développé certes) à la législation civile napoléonienne, qui est pourtant la plus rétrograde de toute la période révolutionnaire. Comment expliquer cette tension ? En l'état des recherches, il faudrait invoquer l'idée selon laquelle Jaurès ne discerne néanmoins que des « racines » de communisme dans la Révolution, racines qui seraient restées inefficientes et « dormantes » sans l'action du prolétariat, et qu'en renouant avec certaines institutions juridiques de l'ancienne France, comme le "juste prix", la lésion, les restrictions coutumières à la propriété individuelle, le Code, sans doute contre son gré, réactualisait des solutions plus "sociales". Le Code Napoléon reste bien "bourgeois" pour l'auteur, mais certains de ses aspects sont parmi les plus révélateurs de la nécessité de socialiser le droit, même dans une société capitaliste.

274 Colin, 1904, 323.

275 Notion contraire aux projets révolutionnaires et à la théorie libérale selon laquelle il ne peut avoir de juste prix que celui convenu entre les parties.

276 Jaurès ne situe pas en effet Robespierre comme un des précurseurs du mouvement socialiste, notamment en vertu de sa politique économique et sociale. L'éloge de la vertueuse pauvreté (ou en tous cas d'une société de petits propriétaires) chez les jacobins par exemple, entre en contradiction avec la conviction jaurèsienne d'un "socialisme de l'abondance et de la production". Voir l'article de Frédéric Moret, "Puissant doctrinaire de la démocratie, ou amour-propre irritable et souffrant : Maximilien Robespierre devant l'Histoire socialiste de la Révolution française de Jean Jaurès", Bulletin de la Société d'études jaurèsiennes, No127-128 (oct.1992-mars 1993). Voir aussi Albert Soboul, "Jaurès, Mathiez et l'histoire de la Révolution française", et Madeleine Rebérioux, "Jaurès, histoire socialiste de la Révolution française", reproduits avec d'autre communications in Jaurès historien de la Révolution française, Castres, Centre National et Musée Jean Jaurès, 1989.

277 Cf. Accolas, 1866, et supra, 2, notes 10-11. Voir également Albert Petrot, Le Code de la Convention. Sa supériorité sur le Code Napoléon, Paris, 1878.

278 Principe auquel Accolas est le plus attaché, notamment dans le droit des contrats (voir par ex. supra, 2, note 291).

279 On voit ici l'intérêt stratégique de critiquer le régime napoléonien par le biais du Code civil, pour finalement atteindre le régime de son neveu. A ces attaques répondait d'ailleurs toute une littérature panégyriste, encouragée par le Pouvoir et célébrant les vertus, notamment "démocratiques", du Code Napoléon (dont, rappelons-le, un décret de 1852 lui avait officiellement redonné cette appellation). Cf infra, B.

280 Accolas était particulièrement sensible au problème des enfants naturels (cf. not. Accolas, 1866, et Droit et liberté de l'enfant né hors mariage, Paris, Sausset, 1865).

281 Cf. supra, 2, p. 482.

282 Lerebours-Pigeonnière, 1904, 290. Voir aussi encore les positions très rigoureuses de Colin en la matière (supra, p. 585) et Larnaude, supra, 2, p. 486-487.

283 Cf. supra, p. 580 et 2, p. 448.

284 Cf. not. Planiol, 1908, 34 : "On adresse parfois au Code des reproches opposés : quelques-uns le trouvent animé, dans certaines parties, d'un trop vif esprit de réaction (...) ; d'autres lui reprochent d'être encore trop imbu des doctrines révolutionnaires. N'est-ce point la preuve que le Code a gardé un juste milieu ?".

285 Cf. Terrat, 1904, 331. Voir aussi Boistel, 1904, 49. Albert Sorel s'en prend quant à lui aux critiques du prétendu "matérialisme" de la conception de la propriété dans la Code, en rappelant, grâce à son inspiration agrarienne et à ses liens avec la mentalité et la réalité rurale, tout ce qu'elle peut avoir de "poésie"... (Sorel, 1904, xxxv). Sur le "spiritualisme" du Code, déjà évoqué dans la première partie, cf. aussi infra à propos du kantisme (E).

286 Voir aussi notamment Ludwig Stein, dans La question sociale au point de vue philosophique, trad. fr., Paris, 1900, p. 303 : "Le résultat social de la Révolution française se trouve dans la condensation juridique de tout le mouvement révolutionnaire dans le Code Napoléon. Ce Code représente le premier pas dans la socialisation du droit. L'esprit de cette collection de lois se laisse voir par ce trait qu'en elle l'individu s'efface universellement derrière l'intérêt public".

287 Voir par exemple Tocqueville, De la démocratie en Amérique (1835-1840), 2 vol. , préf. F. Furet, Paris, Garnier-Flammarion, 1981, t. II, p. 356-357 : "En France, où la révolution dont je parle est plus avancée que chez aucun autre peuple d'Europe. (...) L'idée d'un droit inhérent à certains individus disparaît rapidement de l'esprit des hommes, l'idée du droit tout-puissant et pour ainsi dire unique de la société vient remplir sa place (...). A mesure que les conditions s'égalisent dans un peuple, les individus paraissent plus petits et la société semble plus grande. (...) Cela donne naturellement aux hommes des temps démocratiques une opinion très haute des privilèges de la société et une idée fort humble des droits de l'individu. Ils admettent aisément que l'intérêt de l'un est tout et que celui de l'autre n'est rien. Ils accordent assez volontiers que le pouvoir qui représente la société possède beaucoup plus de lumière et de sagesse qu'aucun des hommes qui le composent, et que son devoir, aussi bien que son droit, est de prendre chaque citoyen en main et de le conduire. (...) Les américains croient que, dans chaque État, le pouvoir social doit émaner directement du peuple ; mais une fois que ce pouvoir est constitué, ils ne lui imaginent, pour ainsi dire, point de limites ; ils reconnaissent volontiers qu'il a le droit de tout faire".

288 Cf. ibid., 402, 405 ; I, 420 et s. Voir dans le même sens chez Balzac, certes plus radicalement critique que Tocqueville à l'égard de la Révolution, not. dans La femme de trente ans, où Charles de Vaudenesse s'écrie : "Où trouver de l'énergie à Paris ? Femmes, idées, sentiments, tout se ressemble. Il n'existe plus de passions, parce que les individualités ont disparu. Les rangs, les esprits, les fortunes ont été nivelés. Nos ennuis, nos mœurs fades, sont le résultat du système politique" (Balzac, 1976, 1123). Comp. à nouveau avec Tocqueville, 1981, I, 423 : "Mais de nos jours, où toutes les classes achèvent de se confondre, où l'individu disparaît de plus en plus dans la foule et se perd aisément au milieu de l'obscurité commune"... (suit notamment une critique de la législation interdisant les coalitions et les associations).

289 Tocqueville (ibid., II, 125) avait en effet affirmé que "l'individualisme", ce "sentiment réfléchi et paisible qui dispose chaque citoyen à s'isoler de la masse de ses semblables et à se retirer à l'écart avec sa famille et ses amis, de telle sorte que, après s'être ainsi créé une petite société à son usage, il abandonne volontiers la grande société à elle-même", ce sentiment donc, qui "ne tarit d'abord que la source des vertus publiques", mais qui, "à la longue, attaque et détruit toutes les autres et va enfin s'absorber dans l'égoïsme", est bien "d'origine démocratique". Rappelons ici la présence d'un leitmotiv anti-égoïste chez les solidaristes (cf. not. supra, p. 601).

290 Tocqueville affirme par exemple que le pouvoir social est déjà si fort à son époque que les associations, pourtant instrument privilégié de garantie de la liberté (Saleilles rejoint ici l'auteur), sont hélas soumises de plus en plus à la tutelle de l'État : "il n'est donc pas étonnant qu'elles perdent leur liberté en naissant" (ibid., 377-378).

291 La distinction n'est pas sans doute aussi tranchée. Saleilles par exemple est un grand partisan de la liberté associative sous toutes ses formes. De plus, la dimension mutuelliste, assurantielle, l'idée du recours aux mécanismes classiques du droit (responsablilité civile) pour assurer la justice sociale, qu'on retrouve dans le courant solidariste, n'auraient sans doute guère attiré les critiques du député de Valognes. D'autre part, les solidaristes critiquent durement la période jacobine, et précisément l'extension du pouvoir de l'État, dans des inspirations toutes "politiques" au sens péjoratif, et notamment jusqu'à briser les structures familiales traditionnelles. En ce sens, ils ne promeuvent pas un interventionnisme étatique global, et encore moins collectiviste.

292 Tissier, 1904, 79.

293 Cf. supra, 2, p. 545 et voir encore, à propos des associations : "L'opinion dominante en France croit continuer les traditions de la Révolution et s'inspirer des idées de l'Assemblée constituante. Or il semble bien que notre législation abandonne de jour en jour la plus essentielle de ces idées. L'Assemblée constituante a détruit une organisation sociale qui était sortie des profondeurs les plus lointaines de notre histoire nationale, et qui était principalement fondée sur l'existence de pouvoirs locaux, et sur le groupement de forces particulières. A la place de ce régime, l'Assemblée constituante avait établi un régime purement individualiste [souligné par l'auteur] ; elle avait cherché a assurer la liberté des hommes par l'isolement. Son œuvre principale a été la destruction de tous les anciens corps, communautés, associations de tous genres, à l'ombre desquels fleurissaient tant d'abus. C'est pour cela que la plus libérale des assemblées que la France ait jamais eue, lui a refusé ce qui passe aujourd'hui pour la principale des libertés : la liberté d'association. Or, depuis 1848, on voit se dessiner en France un mouvement des plus remarquables. Les forces collectives locales, que la Révolution avait proscrites, se reconstituent de toutes parts (...). L'esprit de collectivité, de mutualité, d'association, qui se réveille et qui entraîne tout, pénètre les lois et les usages relatifs aux contrats, à la propriété, aux successions. (...) L'abandon des idées directrices de la Révolution ne saurait être plus complet de la part de ceux qui s'en croient les continuateurs" (Planiol, 1908, 42-43).

294 Cf. supra, 2, p. 545-546.

295 Cela permet notamment de dépasser la contradiction théorique à laquelle restent confrontés les républicains et radicaux laudateurs de la Révolution et du "Code de 1793" au détriment de celui de 1804, tout en se déclarant partisans de la démocratie locale (lois de 1882 et 1884) et associative.

296 Voir par exemple Saleilles, à propos des associations et des fondations, supra, 2, p. 525, et encore "L'organisation juridique des premières communautés chrétiennes", in Mélanges P.F. Girard, Paris, Rousseau, 1912, t. II, p. 469 s.

297 La différence est certes que la plupart de ces solidaristes insistent sur l'intérêt et l'importance de la philosophie individualiste, comme étape historique nécessaire, mais à compléter dorénavant par le droit social (par ex. Saleilles, 1904, 116), alors que les réactionnaires rejettent totalement cette philosophie.

298 Cf. supra, 1, p. 432, note 434 et infra.

299 Les institutions "sociales" (famille, propriété), que les rédacteurs célèbrent, sont en effet celles qui confèrent au pays sa stabilité (cf. I, 2). Rappelons que les rédacteurs estiment que les théories de Rousseau, que les principes révolutionnaires, en tout cas dans leur acception « conventionnelle », ont pour effet de "détracter l'état social", comme disait déjà Boissy d'Anglas en 1795 (cf. I, 1, note 192).

300 Notamment quand on reproche aux théories de Proudhon d'être "anti-sociales". Le Code Napoléon étant au contraire perçu comme le garant de la société (voir les fomules de Laferrière rapportées plus bas, note 305), alors que dans la sensibilité contre-révolutionnaire, il est amalgamé à l'ensemble de la Révolution et à ce titre participe également à la "destruction" de la famille par exemple. Cf. supra, p. 580, et 2, p. 448, et encore Frédéric Le Play, La réforme sociale en France, déduite de l'observation comparée des peuples européens, 3 vol. , Paris, Mame, Dentu, 7e éd. 1887 ; L'organisation de la famille selon le vrai modèle signalé par l'histoire de toutes les races et de tous les temps, Paris, 2e éd. Mame, 1884 ; et à l'époque du Centenaire : A. Mascarel, La famille-souche selon Le Play, Paris, Oudin, 1895 ; G. Noblemaire, Questions de sociologie. Le complot contre la famille, Paris, Bloud, 1908 ; L. Levillain, Les caractères de la famille stable d'après Le Play, thèse, Paris, 1910.

301 Cf. par ex. supra chez Lerebours-Pigeonnière, p. 602. A cet égard, on critique bien, comme en 1804, le caractère "anti-social" (et même "anti-juridique") des lois familiales et successorales de la Convention (cf. not. Nadaud, 1904, 210 et s.).

302 Terme utilisé en référence à l'idée dd"Arche Sainte" de la Nation lancée par les laudateurs du Code Napoléon en 1807 au moment de la promulgation de la seconde version officielle (cf. I, 3, note 56). Voir les critiques du juriste républicain libéral Courcelle-Seneuil sur la "stupide vénération" du Code dans le Journal des économistes de juin 1865 (et cf. aussi infra, note 323).

303 Thiers consacre en effet quelques pages élogieuses au Code civil de 1804 dans son Histoire du Consulat et de l'Empire (1845-1862), en affirmant par exemple que ce dernier consacre définitivement "la meilleure forme de l'état social" (voir III, 344-345 ; IV, 726 ; XX, 225).

304 Rappelons que pour cet auteur, le Code est notamment "la charte impérissable des droits civils, servant de règle à la France et de modèle au monde" (Mignet, 1844, 30). Cf. supra, I, 3, p. 287.

305 Laferrière écrit que "le Code civil renferme un droit national sans doute, mais où brille surtout le caracatère d'un droit rationnel et vraiment social... ; les principes de la famille, de la propriété, de la foi des contrats, vivant dans ses dispositions, sont immortels au sein de l'humanité (Histoire des principes, des institutions et des lois de la Révolution française, depuis 1789 jusqu'à 1804, Paris, Cotillon, 2e éd., 1852, p. 185). Voir aussi dans la Revue de législation et de jurisprudence, t.XXXVIII, p. 401 : "Si les orages politiques et les fausses lueurs des doctrines anti-sociales pouvaient un instant égarer notre pays, le Code civil serait notre ancre de salut... Par les principes éternels qu'il a consacrés sur la famille, la propriété, les successions, il ramènerait la société française aux lois constitutives de la vie sociale".

306 Troplong, 1848-1850, not. XXXII, 136-137. Cf. I, 3, p. 286.

307 Cf. sur ce point J. Lucas-Dubreton, Le culte de Napoléon (1815-1848), Paris, Albin Michel, 1960 pour la première partie du xixe siècle, et Jean Tulard, Le Mythe de Napoléon, Paris, 1971, ainsi que les études plus synthétiques de cet auteur dans Napoléon ou le mythe du sauveur, Paris, Hachette, Pluriel, 1987, 443 et s., et dans "Légende napoléonienne", Dictionnaire Napoléon, Paris, 1987, 1053 et s. (1987-a).

308 Cf. I, 3, p. 337 s. et 1, p. 137 s.

309 C'est-à-dire la légende "dorée" d'une part, et la légende de "l'ogre" d'autre part.

310 Notamment grâce à la conversion à son profit des romantiques (Tulard, 1987-a, 1053). De plus, des auteurs épris d'aristocratie tel Balzac, magnifieront Napoléon, au détriment d'ailleurs du Code civil et de la "France de la Révolution" dont il exprime le désastreux triomphe. Voir notamment cette formule paradigmatique dans La femme de trente ans, située par l'auteur au moment de la revue des troupes précédant le départ de la Grande Armée pour la Russie : "Napoléon était toute la France" (Balzac, 1976, 1045). Voir aussi le célèbre éloge de Napoléon prononcé par Goguelat, l'ancien fantassin de la Grande Armée, dans Le médecin de campagne (1833), préf. G. Gengembre, Paris, Pocket, 1994, p. 179 s. Cf. plus généralement l'étude synthétique de Pierre Laubriet, "La légende et le mythe napoléoniens chez Balzac", dans L'Année balzacienne de 1968. Encore plus généralement, cf. Maurice Descotes, La légende de Napoléon et les écrivains français du xixe siècle, Paris, Minard, 1967.

311 Voir notamment l'ouvrage réalisé sous la direction de Jean-Marcel Humbert, Napoléon aux Invalides. 1840, Le Retour des Cendres, préf. de M. Agulhon, Paris, Albatron, 1990, qui décrit bien l'atmosphère enthousiaste du moment.

312 Tulard, 1987, 449.

313 Le Code civil, qui avait repris ce nom à la Restauration, redevint d'ailleurs officiellement "Code Napoléon" par décret impérial du 27 mars 1852, motivé par la volonté officielle "de rendre hommage à la vérité historique". La République n'a jamais officiellement révoqué cet acte, même si en pratique l'appellation de "Code civil" s'est imposée depuis 1870 (Planiol, 1908, 30).

314 Ibid., p. 34. La version officielle est celle d'un Code résumant et terminant la Révolution, en en proposant une synthèse modérée, de "juste milieu" entre réaction et Révolution (cf. infra). Cette version est largement célébrée, de manière parfois honnête et sans arrières-pensées politiques. Pour quelques exemples, et outre Laferrière et Troplong cités plus haut, citons G. de Lusignan, Les lois de l'Empire français, explications du Code Napoléon, Paris, Morel, 1860 ; et Madelin, Le Premier consul législateur. Étude sur la part que prit Napoléon aux travaux préparatoires du Code, Paris, Durand, 1865.

315 Tocqueville, 1981, II, 349.

316 Ibid., 362 par exemple : "Les peuples démocratiques haïssent souvent les dépositaires du pouvoir central. Mais ils aiment toujours ce pouvoir lui-même (...). J'ai montré que l'égalité suggérait aux hommes la pensée d'un gouvernement unique, uniforme, et fort. Je viens de faire voir qu'elle leur en donne le goût ; c'est donc vers un gouvernement de cette espèce que tendent les nations de nos jours (...). La centralisation sera le gouvernement naturel".

317 Ibid., 364 : "Il ne faut ni louer ni blâmer Napoléon d'avoir concentré entre ses seules mains presque tous les pouvoirs administratifs ; car, après la brusque disparition de la noblesse et de la haute bourgeoisie, ces pouvoirs lui arrivaient d'eux-mêmes ; il lui eût été presque aussi difficile de les repousser que de les prendre". On sait que Tocqueville, au seuil d'entamer L'ancien régime et la Révolution, avait pensé écrire plutôt une histoire de l'Empire, tant il percevait l'importance politique de cette époque, "prodigieuse entreprise", "un des actes de la Révolution française qui fait le mieux juger de la pièce" (Lettre à Kergolay de 1850, citée par J.-P. Mayer, dans Tocqueville, 1988, 16).

318 Notamment par le reniement des principes de 1793. On peut rapprocher de la Déclaration de 1799 affirmant que la Révolution est "finie", l'article premier de la constitution de 1852, qui proclame et consacre les principes de 1789 en tant que "base du droit public français", mais se garde bien d'aller plus loin. La politique de Louis-Napoléon Bonaparte sera en effet axée sur l'ordre et l'unité, sacrifiant, comme l'indique Alain Plessis, la liberté au nom de la démocratie (cf. De la fête impériale au mur des fédérés (1852-1871), Paris, Seuil, Points histoire, coll. Nouvelle histoire de la France contemporaine, 1979, p. 23. Voir plus globalement p. 1-36).

319 Cf. infra, C.

320 C'est en "imitateur fidèle et scrupuleux" des institutions politiques napoléoniennes, comme le dit Alain Plessis 1979, 7-8, que Louis-Napoléon fait par exemple passer le sénatus-consulte du 7 novembre 1852 disposant que "La dignité impériale est rétablie. Louis-Napoléon Bonaparte est Empereur des Français sous le nom de Napoléon III, mais choisit sciemment d'attendre le 2 décembre suivant, anniversaire du sacre de son oncle, pour proclamer officiellement le rétablissement de l'Empire.

321 Cité par Louis Girard, Problèmes politiques et constitutionnels du second Empire, Paris, CDU, 1964, p. 39. Cf. en effet le jugement de Troplong rapporté supra, I, 3, p. 335 sur la "fusion" des idées anciennes avec celles de la Révolution par le Code, et grâce à Napoléon.

322 Larnaude, 1904, 903.

323 Accolas, 1866, cité in idem. L'auteur est d'ailleurs encore plus critique dans son Manuel de droit civil. Le Code y est en effet comparé à "un vaste ossuaire, où des esprits médiocres n'ont su qu'entasser les débris de vingt siècles, et où la main du premier consul n'apparaît que lorsqu'il s'agit d'attenter à l'idée du juste". Il est "la contre-révolution au cœur même de la société civile" (Accolas, 1874, xxxi et lxiv). Les rédateurs ne sont pas épargnés (Bigot est "insignifiant" ; Maleville, même dans son Analyse raisonnée, n'a pas su "pénétrer le sens du Code" ; quant à Portalis, cf. supra, I, 3, note 596), mais Tronchet, dont la carrière sous la Constituante, et Cambacérès, rédacteur des premiers projets de Code, sont mieux traités. Le premier n'est pourtant pas un grand législateur, et la vie politique du second "offrit l'exemple de toutes les petitesses, de tous les revirements, de toutes les turpitudes", ce qui ne l'empêche pas d'avoir été "l'âme des discussions d'où sortit l'œuvre napoléonienne" (p. xxxii s.). Cf également les critiques du juriste républicain libéral Courcelle-Seneuil : "Le Code civil (...) n'a, évidemment, aucune valeur doctrinale ; c'est une transaction faite entre partis fatigués de la lutte et incapables de s'entendre" (Préparation à l'étude du droit, Paris, Guillaumin, 1887).

324 Et de Courcelle-Seneuil d'ailleurs. Cf. supra, 2, note 11.

325 Cf. Accolas, 1874, lxxx à xcvii.

326 Cf. supra, p. 613.

327 Renouvier, 1896-1897, II, 732 ; IV, 635.

328 Cf. supra, 1, p. 381 s. Cette apogée n'est pas sans rapport avec la montée du nationalisme et de l'esprit "revanchard" : dans Les déracinés, Barrès indique que c'est vers l'exemple de l'Empereur que doivent se tourner ceux qui veulent rechausser le prestige et l'honneur de la France (l'extrême-droite reste cependant très peu favorable au personnage) (Tulard, 1987-a). Cependant, Napoléon est avant tout, pour les masses (et sans doute aussi pour la plupart des romantiques, ainsi que des romanciers et artistes en général), un héros mythique au destin exceptionnel et surhumain, un personnage donc peu « politisé », qui fait plus rêver - en faisant certes vibrer au passage la fibre patriotique - qu'il n'engage vers une doctrine ou un programme politique précis (Tulard, 1987, 449-453 et ses réf.).

329 Cf. supra, 2, note 13.

330 Sorel, 1904, xix et s., xxiv et s.

331 Le centenaire du Code civil, 1904, 20.

332 Cf. not. Leroy, 1898 et 1904 ; E. Jac, Bonaparte et le Code civil. De l'influence personnelle exercée par le Premier consul sur notre législation civile, Paris, Rousseau, 1898. Le BSEL de 1904, p. 244 s., qui rappelle au passage qu'on estime généralement à l'époque le nombre de séances du Conseil d'État consacrées au Code civil à 102, et celles présidées par Bonaparte à 57, relate le contenu d'un ouvrage à paraître en Angleterre, écris par Herbert Fisher et selon lequel, sur la base de l'examen des procès-verbaux originaux, le nombre de séances doit être réduit à 87 et celui où le Premier consul était présent à seulement 35. Cet ouvrage ne semble pas avoir convaincu les auteurs français, jusqu'à aujourd'hui, qui donnent des chiffres sensiblement équivalents à ceux donnés à l'époque du Centenaire (107 et 55). Cf. supra, I, 3, note 90.

333 Outre l'étude de Jac, 1898, rééditée en 1918, voir notamment René Savatier, L'art de faire les lois. Bonaparte et le Code civil, Paris, 1927, et Julien Bonnecase, plus critique, dans La Philosophie du Code Napoléon appliquée au droit de la famille, Paris, 1928.

334 Planiol estime que "les procès-verbaux officiels ont fait disparaître toutes ses excentricités de langage, et prêtent à Bonaparte un style décoloré, presque académique". Il renvoie aux Mémoires de Thibaudeau pour redécouvrir le véritable style du Premier consul, et plus généralement aux études de Thiers, 1845-1862, III ; et de Jac, 1898. Mais de larges extraits des Mémoires de Thibaudeau ont été rapportés dans le recueil de Fenet, comme on l'a dit (I, 1, note 16).

335 "Sous son influence", poursuit Planiol, "le Code civil se montra d'une rigueur extrême" à leur égard.

336 Planiol, 1908, 32-33. Voir aussi Planiol, 1901, 161-162 sur le maintien du divorce par consentement mutuel.

337 Le centenaire du Code civil, 1904, p. 20.

338 Cf. plus haut, p. 596, le rappel par Lerebours-Pigeonnière de l'argumentation de Portalis justifiant (à contre-cœur) le maintien du divorce par référence au principe constitutionnel de liberté des cultes.

339 Cf. par ex. Baudouin, BSEL 1904, p. 396.

340 Cf. I, 3, p. 229 s.

341 Eismein, 1904, 12.

342 Le centenaire du Code civil, 1904, 52.

343 Un Napoléon éventuellement subdivisé, comme le faisait certains libéraux au début du xixe siècle (cf. I, 3, not. p. 278 s.), en un Bonaparte encore républicain et démocrate d'une part, et d'autre part un Empereur basculant dans l'autocratie et la réaction. Voir une variante chez Vallé, qui distingue un Bonaparte tantôt "mettant une obstination de génie à assurer les conquêtes juridiques de 1789", tantôt manifestant un "esprit conservateur" et laissant "percer cet égoïsme dominateur qui ramène tout à lui" (dans les articles sur le mariage, l'adoption, les étrangers)... Mais malgré ces "créations personnelles", d'ailleurs selon Vallé bientôt "effacées [du Code] par le travail constant des lois", le Code reste "la conclusion légale de la Révolution française" (ibid., p. 20).

344 Cf. not. I, 1, p. 134-135.

345 Cf. I, 1, p. 57. Voir aussi ibid., 3, not. p. 341, à propos du triomphe de la "France de la Révolution", qui s'approprie finalement l'œuvre de 1804 au détriment des ambitions dynastiques de son intitiateur politique.

346 Cf. I, 3, note 381. Prévost-Paradol développera plus tard lui aussi la même idée, en affirmant que sous la monarchie de Juillet, la société française était certainement une société "démocratique" (La France nouvelle, Paris, Lévy, 1868).

347 Troplong, 1848-1850, XXXII, 128-129 ; 145 s.

348 Cf. Tissier, 1904, 73-75 et ses réf.

349 Rappelons qu'ayant débuté sa carrière sous la Monarchie de Juillet, il deviendra président de la Cour de cassation et du Sénat sous le second Empire. Cf. Charmont et Chausse, 1904, 149 et s.

350 Troplong, 1848-1850, XXXII, 136. Ces affirmations laudatrices n'empêchent pas l'auteur de stigmatiser par ailleurs des dispositions du Code comme celles sur le divorce et l'art. 1370 (obligations conventionnelles résultant de l'autorité seule de la loi, et non pas seulement du consentement des parties), qualifiées précisément d'"antidémocratiques" ; les premières en tant qu'elles sont "sans intérêt pour le plus grand nombre" ; le second en tant qu'il constitue une menace pour la liberté des individus en laissant au législateur la faculté de créer unilatéralement des obligations juridiques (cf. infra, p. 630).

351 Thiers, 1845-1862, III, 344-345. Il faut noter que l'auteur s'en prend à l'attitude du Tribunat qui repoussa les premiers projets en 1801, qualifiant ses critiques d'"aussi vaines que ridicules", car "il était impossible de faire autrement ni mieux" (XX, 225).

352 Tissier, 1904, 77. Cf. supra, note 305.

353 Pourtant qualifiés par Tissier d'"esprits vraiment indépendants et animés d'opinions sincèrement démocratiques" (ibid., 78 et s.).

354 Idem. Cf. supra, I, 3, p. 338 pour Quinet, et notes 635 s., ainsi que supra, notes 315 s. pour Tocqueville.

355 Saleilles, 1904, 114-115.

356 Tissier, 1904, 80.

357 Cf. Armand Bazard, Doctrine de Saint-Simon, 2 vol. , Paris, 1829. Personage important dans l'histoire su socialisme français, Bazard (1791-1832), principal fondateur de la Charbonnerie, sera l'un des propagateurs, dans un sens socialiste, du saint-simonisme. Voir aussi infra, note 383.

358 Blanc s'en prend de manière globale au "droit considéré d'une manière abstraite", "mirage qui, depuis 1789, tient le peuple abusé". Mais au-delà de l'organisation du travail, il s'en prend au régime successoral du Code, à son droit familial inégalitaire (et qui laisse travailler sans protection les jeunes enfants dans les fabriques) (Organisation du travail, Paris, 1848, p. 17, 19, 65). Cf. aussi Constantin Pecqueur, Des intérêts du commerce, de l'industrie et de l'agriculture, 2 vol. , Paris, 1839, qui emploie souvent les formules de "socialisation du droit" et de solidarité, de "féodalité industrielle" et appelle de ses vœux une législation interventionniste en faveur du droit au travail et à l'assistance (not. II, p. 13, 103, 106, 166). On a vu en effet que le thème de la "solidarité" dans un sens philosophique, politique et socialisant avait été lancé dans les années 1830 par Pierre Leroux (cf. supra, 1, p. 404 s.).

359 Qui assigne en effet comme "vrai but" à la "République politique" : "La République sociale" (Renouvier, 1848, 115). Cf. supra, 1, p. 405.

360 Tissier, 1904, 80.

361 Henri Michel, L'Idée de l'État, Paris, 1895, 335. Voir aussi Georges Weil, Histoire du parti républicain en France, Paris, 1900, 180 et s. Voir aussi Tissier : "Ce ne sont pas seulement les socialistes de toutes nuances qui réclament cette intervention (de l'État). Une école individualiste nouvelle, moins intransigeante et plus soucieuse de justice et de moralité, l'admet également" (Tissier, 1904, 92). Voir notamment deux autres de ces auteurs « individualistes-démocrates », un peu oubliés aujourd'hui, mais importants à l'époque, Etienne Vacherot (1809-1897), particulièrement dans La démocratie, Paris, 1860, et Charles Brook Dupont-White (1807-1878), dans L'individu et l'État, Paris, 3e éd., 1865 (une des filles de cet auteur épousera le futur président Sadi Carnot).

362 Cf. supra, p. 613 et 2, notes 10-11, la référence aux ouvrages d'Émile Accolas, et au Comité d'étude pour la refonte de la législation civile formé autour de lui. Voir aussi Vacherot, 1860, 233, d'ailleurs membre de ce comité, et Dupont-White, 1865, 242 et s.

363 Tissier, 1904, 82.

364 Ibid., 73.

365 Idem. Voir chez Saleilles, 1904, 117 : "De même que, sous le rapport politique, nous constatons, en dépit de la prétendue faillite du droit individuel, qu'il y a un minimum d'individualisme qui doit rester la part de la liberté et de l'initiative personnelle (...), de même sur le terrain des réalités sociales, dirons-nous qu'il y a un minimum de vie matérielle, et aussi de vie morale et intellectuelle, qui doit être assuré à l'homme, sans quoi c'est la société dans son ensemble qui est compromise. 5...). Il s'agit d'un équilibre social à établir, d'une harmonie indispensable à réaliser (...). Si donc la liberté individuelle reste un dogme intangible, la société se doit à elle-même de venir en aide aux épaves et victimes de la liberté. Liberté et intervention, non seulement ne sont pas en contradiction, mais nous apparaissent comme les deux faces d'un même système, tellement que l'une appelle l'autre. A l'État supprimant l'individu, ce qui est le rêve de certains socialistes, opposons le principe de la collectivité prêtant aide et assistance mutuelle aux fidèles de la liberté'.

366 Cf. not. Bourgeois, 1904. On peut rapprocher par exemple des déclarations de Tissier et de Saleilles l'exclamation programmatique de Gambetta en 1871 : "Il faut se retourner vers les ignorants et les déshérités et faire du suffrage universel qui est la force par le nombre le pouvoir éclairé de notre raison. Il faut achever la Révolution (...) qui a voulu garantir à tous la justice, l'égalité, la liberté" (Discours du 26 juin 1871, extrait cité dans L'esprit de 1789, 1989, p. 216).

367 Renouvier, 1848, not. 115.

368 Tissier, 1904, 92. Cf. dans le même sens, Charmont, 1903. Remarquons que Tissier s'en prend plus loin à l'idée solidariste de quasi-contrat, qu'il juge "obscure et confuse", et même, plus modérément à celle de solidarité, pour conclure qu'"il suffit de l'idée de justice", à laquelle doivent "parfois" s'ajouter "des sentiments d'humanité et de pitié" (p. 93, avec une référence à Boutroux). On a vu plus haut que, comme le note d'Eichtal en 1904 et comme le confirme l'article de Bourgeois (Bourgeois, 1904), le solidarisme tend à se justifier de plus en plus, au moment du Centenaire, sur un plan "moral" plutôt que "scientifique" (cf. supra, 1, notes 271 et 321), rejoignant donc le personnalisme de Renouvier et la philosophie de Fouillée, tout en appuyant certes leur idéal de justice sociale sur des considérations en partie sociologiques, tel que le fait Saleilles précisément (ibid., p. 437 s.).

369 Tissier, 1904, 73 et 93.

370 Troplong, 1848-1850, XXXII, 330 s. ; XXXIX, 26-27. Dans une perspective et avec une phraséologie toute cousinienne, l'auteur s'oppose à toutes ces "sectes modernes" qui veulent ériger en "devoirs parfaits" les devoirs appelés imparfaits par la conscience universelle", c'est-à-dire qui veulent "transformer en devoir de justice les devoirs d'humanité", notamment en crééant "le droit au travail et le droit à l'assistance" : "Nous n'admettons pas que ce soit le législateur qui crée les rapports d'humanité, de charité, d'équité naturelle. Ces rapports émanent de Dieu même ; ils font partie de l'harmonie universelle qui maintient le monde dans son ensemble ; ils sont imposés à l'homme comme condition essentielle de son existence sociale" (XXXVII, 338-339 et 333). Cf. encore XXXVIII, 192-193, et comp. avec Cousin, 1848 et 1856, ou encore, par ex., Leroy-Beaulieu, au moment du Centenaire, supra, 1, p. 416).

371 Cité par Tissier, 1904, 90. C'est exactement semble-t-il la position de Troplong, 1848-1850, XXXII, 128-129.

372 Tissier, 1904, 90-91. Voir encore une fois très nettement Troplong, idem, not. : "^ne artistocratie bourgeoise est un non-sens dans les mots et dans les choses (...) ; car la démocratie ne cesse pas d'être telle parce qu'elle offre des sommités qui, sorties du sein du peuple, s'élèvent librement sur son immense surface". Troplong, étudiant pauvre sous l'Empire, autodidacte et ayant évité la faculté de droit, et finissant pourtant au sommet de la hiérarchie judiciaire, était certes une belle illustration de cette affirmation...

373 Il existe bien sûr de nombreux juristes encore attachés aux dogmes libéraux, tels Charles Beudant, Hubert-Valleroux, Berthélémy, que l'on a cité plus haut. Il faut faire une place spéciale et à part à Planiol, non libéral, pédagogiquement et méthodologiquement réformateur (not. en promeuvant la jurisprudence), certes, mais idéologiquement conservateur.

374 Cf. Baudouin, BSEL 1904, 397 et Gaudemet, 1904, 984 s.

375 Leroy, 1904. Rappelons que Lévy et Jaurès adoptent cependant un point de vue relativement plus modéré (cf. supra, 2, note 550).

376 On a vu pourtant que parfois les réformes proposées par Saleilles sont assez profondes, comme en matières de théorie du contrat, de personnalité civile et de responsabilité, ainsi qu'à l'égard des pouvoirs d'interprétations du juge.

377 Tissier, 1904, 94. Cf. aussi Saleilles, 1904, 114 s. et s.

378 Ibid., 116.

379 Tissier précise qu'"on a mis bien des fois en relief combien dans les contrats les droits et les intérêts que la loi protège avec le plus de soin sont ceux du patrimoine, par suite ceux des classes riches et des classes moyennes ; les droits que la loi laisse ainsi sans réglementation, qu'elle abandonne à la liberté des contractants, sont surtout ceux qui intéressent les masses ouvrières. Le Code civil établit une protection vigilante pour la fortune acquise, il admet même la rescision de la vente d'immeubles s'il y a lésion ; mais il n'a pas songé aux lésions nombreuses qui peuvent se produire dans les contrats intéressant le plus les classes pauvres, et spécialement dans le contrat de travail" (avec des références à Charles Andler et Anton Menger).

380 L'auteur vise ici Arthur Desjardins, qui dans son article "Le Code civil et les ouvriers" (Revue des deux-Mondes de 1888), développe comme de nombreux libéraux (mais aussi des réformateurs comme Saleilles on l'a vu), l'argument classique selon lequel l'ouvrier de la grande industrie n'existait guère à l'époque du Code (comp. avec les quelques développements sur ce point en I, 2, p. 195 s.).

381 Tissier, 1904, 88 et s.

382 On tirera profit à consulter sur ces thèmes l'ouvrage de Félix Ponteil, Les classes bourgeoises et l'avènement de la démocratie (1815-1914), Paris, Albin Michel, 1968. A propos de Marx et du droit bourgeois, dont on n'abordera pas l'étude dans ce travail, cf. supra, I, 2, note 329 ; infra, p. 627 ; et l'article "Droit" de Jacques Michel dans le Dictionnaire ciritique du marxisme, Paris, Puf, 1982, p. 285 et s., où sont données les références adéquates dans les œuvres de Marx.

383 Bazard, 1829, I, 175. Cf. Saint-Simon, notamment dans Le Nouveau christianisme (1825), fixant à la nouvelle religion de l'âge industriel l'objectif de "diriger la société vers le grand but de l'amélioration la plus rapide possible du sort de la classe la plus pauvre" (cf. Pierre Ansart, "La théorie politique face à la société industrielle. Saint-Simon et ses disciples", dans Nouvelle histoire des idées politiques, 1987, p. 237 et s.). Sur la notion, précoce, de classe sociale chez les socialistes saint-simoniens, cf. Henri Sée, La notion de classes sociales chez les saint-simoniens, Paris, Rivière, 1925. Voir aussi Louis Blanc, 1848, 17 : "on manque de la liberté quand on sent un besoin dont la satisfaction est licite moralement et socialement, qui ne nuit justement à personne et qui trouve obstacle dans les institutions ou dans la volonté égoïste d'une classe ou d'un parti". Cf. aussi Pecqueur supra, note 358.

384 Voir spécialement le chapitre VII de son Manuel, où la radicalité de la critique des classes possédantes avait fait l'effet, comme le rapelle Paul-Laurent Assoun, d'une "bombe politique", et avait déclenché une crise ministérielle (cf. supra, 1, note 261).

385 "La faim place le prolétaire dans la dépendance absolue du capitaliste. Pour lui, nulle défense possible de ses intérêts contre l'injustice et l'oppression...D'où vient le mal dans l'ordre matériel ? De ce que, en vertu des lois faites par le riche, pour l'intérêt exclusif du riche, il profite presque seul du travail du pauvre" (F. de Lamenais, De l'esclavage moderne, Paris, 1851, p. 87).

386 Paul Leroy-Baulieu, Essai sur la répartition des richesses, Paris, 1881, p. 369. L'idée de classe sociale, déjà en germe dans les Travaux préparatoires comme on l'a vu (supra, I, 2, note 328), est reprise très tôt au xixe siècle dans le camp libéral, notamment par les Doctrinaires, qui identifient précisément la Révolution de 1789 avec l'avènement de la classe moyenne ou bourgeoise ou encore la "France de la Révolution" (cf. I, 3, section 2). Guizot se livre même à une analyse détaillée de ces "classes", dans l'article "Elections" de l'Encyclopédie progressiste : "En considérant la société dans l'ordre matériel, on reconnaît qu'en ce qui concerne la répartition de la richesse et des avantages qui en résultent, elle se divise en trois classes : 1. Les propriétaires fonciers et les capitalistes qui louent leurs fonds ou leurs capitaux et vivent de ce revenu, sans se livrer, pour l'accroître, à aucun travail ni industrie ; 2. Les hommes qui font valoir par une industrie ou un travail quelconque, soit leurs propres capitaux, soit des capitaux loués, de manière à s'enrichir par ce travail et à assurer en même temps la subsistance d'un certain nombre d'individus qu'ils emploient ; 3. Les hommes qui, n'ayant que très peu ou point de capital propre, ou de moyens de louer les capitaux d'autrui, ne suffisent guère par leur travail qu'à leur subsistance et à l'entretien de leur famille. A cette classification correspond, dans l'ordre moral, celles-ci : 1. les hommes à qui leur loisir permet de se livrer presque exclusivement à la culture de leur intelligence, à l'étude des objets, des rapports et des intérêts généraux ; 2. les hommes que leur industrie oblige à acquérir des connaissances et des idées qui les élèvent également à l'intelligence des rapports et des intérêts généraux, ou qui du moins les rendent capables de reconnaître et de comprendre un développement intellectuel supérieur, quand il se présente à eux ; 3. les hommes enfin que leur travail empêche de sortir du cercle étroit de leurs intérêts individuels, bornés à la satisfaction journalière des besoins de la vie. Toute société renferme ces trois classes d'hommes dans des proportions et relations différentes. Il est bien évident qu'aux premières seules la capacité politique peut appartenir..." (reproduit dans E. Guizot, Discours académiques suivis de trois essais, Paris, 1861, p. 389-391).

387 A. Renouard, "Du contrat de prestation de travail", Bulletin de l'Académie des Sciences morales et politiques, 1854, tome I, p. 161 et s. Le juriste tentera d'ailleurs de contribuer à combler cette lacune dans son ouvrage postérieur, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et les choses, Paris, Guillaumin, 1860. Fait à noter, la matière avait déjà été abordée, de manière donc assez précoce, par deux auteurs, peu connus, A. Rendu et C. Delorme, dans leur Traité pratique de droit industriel, Paris, Cosse, 1855 (ou voir encore Mollot, Code de l'ouvrier, Paris, Cotillon, 1855), ce qui démontre que plusieurs contemporains non socialistes ou républicains avancés du milieu du xixe siècle avaient saisi l'importance et la nécessité d'une réglementation spéciale du droit du travail.

388 Cité par Tissier, 1904, 90. Voir en effet E. Glasson, Le Code civil et la question ouvrière (communication à l'Académie des sciences morales et politiques), Firmin Didot, Paris, 1886, p. 6. Voir aussi dans le discours de cet auteur lors du Centenaire (Le centenaire du Code civil, 1904, p. 38).

389 Cf. par exemple, et sans parler ici de la littérature socialiste : A. Bardoux, La bourgeoisie française, Paris, 1893 ; le député radical René Goblot, "Les classes de la société", dans la Revue d'économie politique de 1899 ; A. Bauer (à ne pas confondre avec les socialistes Bruno, Edgar ou Otto Bauer), Les classes sociales. Analyse de la vie sociale, Paris, Giard et Brière, 1902. Voir aussi les études de sociologie des professions de Schmoller, dans ses Principes d'économie politique, 5 vol. , Paris, 1905-1908, et son article "Lutte de classes et domination de classes" dans la Revue internationale de sociologie de 1905. Ferdinand Buisson n'hésite pas lui aussi à employer le terme et l'idée de classe sociale, expliquant que "les radicaux-socialistes sont un parti bourgeois", plus précisément un parti qui représente une fraction importante des "classes moyennes" ("petits bourgeois, petits patrons, petits commerçants, petits propriétaires ruraux, petits employés, petits fonctionnaires (...), [qui] ont découvert qu'ils sont plus près de la classe ouvrière que de la haute banque, des gros capitalistes et des privilégiés de la fortune") : "ils sont une classe de propriétaires qui travaillent et de travailleurs qui possèdent" (Buisson, 1910).

390 Edmond Picard, L'évolution historique du droit civil français, Paris, 1898, p. 68. Voir aussi p. 92 : "C'est le Code du capital et non celui du travail ; c'est l'organisation du patrimoine capitaliste et la prépondérance sociale, matérielle et morale donnée au riche". Voir aussi dans son discours au moment du Centenaire, dans Le centenaire du Code civil, 1904, p. 78.

391 Saleilles, 1904-b, 120.

392 Bulletin de la Société de législation comparée, 1901, p. 88.

393 Jay, dans idem, 221 et s., et supra, 2, p. 509, 512 ; Pic, (Législation industrielle), Nos 143 et s.

394 Paul-Boncour, 1900, 70 et s.

395 Pilon, 1904, 944.

396 Thaller, 1904, 479. On voit bien, mais là n'est pas notre sujet, le lien entre le caractère bourgeois du Code et le caractère bourgeois de la Révolution, chez les auteurs adoptant l'interprétation « globalisante ».

397 En réalité, il appelle de ses vœux un "second Code", qui serait celui du travail, mais qui serait "inspiré par le même esprit que le Code civil" (Le centenaire du Code civil, 1904, p. 47). Rappr. avec Hubert-Valleroux, dans BSEL, 1905, p. 70-71.

398 "On avait organisé, sans le savoir et sans le vouloir, le Code de la bourgeoisie. Avons-nous le droit, vraiment, de le reprocher aux auteurs du Code civil ?" Plus loin, se satisfaisant de l'absence de réglementation des rapports de travail dans le Code civil de 1804, qui a permis à la jurisprudence de combler plus librement ses lacunes, notamment par le fait qu'en ingorant les rapports de travail, le Code les avaient maintenus dans le droit commun, Saleilles affirme : "Se figure-t-on ce qu'eût été la réglementation faite en 1804 ? Une gêne pour l'évolution actuelle, pas autre chose !" (Saleilles, 1904, 115 et 119). Voir aussi le Premier président de la Cour de cassation, Ballot-Beaupré, qui va dans le même sens, en s'ingéniant à démontrer combien la jurisprudence avait su dès le milieu du xixe siècle pallier les carences du Code et "préparer l'œuvre du législateur dans l'intérêt des ouvriers" (Le centenaire du Code civil, 1904, p. 30-31 et passim).

399 On peut sans doute voir, après les Doctrinaires, en Littré un des propagateurs importants de l'appellation de "classes moyennes" en équivalent de "classes bourgeoises", puisque selon cet auteur le bourgeois n'est autre au xixe siècle que le citoyen des classes moyennes (Ponteil, 1968, 15). Voir aussi chez Balzac, qui distingue "le grand monde" (l'aristocratie, la haute finance) de "la bourgeoisie", qualificatif qui semble bien être réservé à la classe moyenne : César Birotteau est parfumeur ; les Matifat sont droguistes... Cf. Histoire de la Grandeur et de la décadence de César Birotteau, dans La Comédie humaine, dir. P.-G. Castex, Paris, Gallimard, La Pléiade, tome VI, 1977, p. 175.

400 Comme chez Tissier précisément : "des classes riches et des classes moyennes" (Tissier, 1904, 80, mais cf. pourtant supra, p. 626). Voir aussi Saleilles, cité plus haut (note 391), et Lichtenberger, 1899, 149, qui parle des "classes moyennes", des "petits propriétaires", ou encore de la "France moyenne", lorsqu'il veut préciser de qui le Code civil exprimait les idées et satisfaisait les besoins. Il n'y a donc pas ici identification systématique des classes moyennes et des classes bourgeoises, ou au moins est-il établi une différence entre les classes supérieures et les classes intermédiaires. Voir encore Hubert-Valleroux, qui affirme qu'en opposant "ouvriers" et "bourgeois" à propos du Code on oublie que les "classes moyennes" ne rentrent pas dans cette dichotomie réductionniste (BSEL, 1904, p. 70).

401 Ainsi que l'écrit le philosophe allemand, "De même que les Bourbons avaient été la dynastie de la grande propriété foncière, et les Orléans la dynastie de l'argent, les Bonapartes sont la dynastie des paysans, c'est-à-dire de la masse du peuple français". Il s'agit néanmoins plus précisément, poursuit Marx, des "paysans parcellaires" (qui ne forment d'ailleurs pas selon lui une véritable "classe sociale") égoïstes et "conservateurs", attachés au renforcement de leurs conditions d'existence sociales représentés par la parcelle (Le dix-huit Brumaire de Louis Bonaparte, Paris, Editions Sociales, 1969, p. 126 et s.). Voir aussi notamment Plessis, 1979, 179. Cf. enfin Albert Sorel, qui développe finalement plus bas la même analyse (avec des conclusions différentes). Rappelons que selon Engels les périodes bonapartistes de l'histoire de France échappent quelque peu à la domination "bourgeoise" qui s'imprime à tous les autres régimes : "Exceptionnellement, il se présente pourtant des périodes où les classes en luttes sont si près de s'équilibrer que pouvoir de l'État, comme pseudo-médiateur, garde pour un temps une certaine indépendance vis-à-vis de l'une et de l'autre". "Ainsi le bonapartisme du premier et du second empire français" (L'origine de la famille, de la propriété privée et de l'État, Paris, Editions sociales, 1975, p. 180).

402 Le Parti radical est fortement implanté en milieu rural, et, "progressivement abandonnés dans les grandes villes, les radicaux voient dans la "démocratie paysanne", l'un des plus solides appuis de la République" (Baal, 1994, 44-45). Rappelons qu'à l'époque, la France accuse encore un retard certain en matière de développement du capitalisme financier et de la grande industrie par rapport aux autres pays occidentaux ; que 56 % de la population française est encore rurale ; qu'on compte 2,7 milllions d'exploitants agricoles pour 2,6 millions d'ouvriers agricoles (alors que les ouvriers industriels sont environ 5 millions, mais que 50 % des salariés sont employés dans des entreprises de moins de cinq salariés). Cf. Rebérioux, 1979, 118, 222 et s. Cf. aussi Buisson, supra, note 389.

403 Sorel, 1904, xxx, xxxix et s. Larnaude, qui avait remarqué que les premières demandes de révision du Code civil étaient effectivement, comme celle de Rossi, prioritairement axées sur l'adaptation des principes de 1804 à une société dorénavant dominée par les capitalistes (cf. en effet I, 3, p. 285), n'emploie pas non plus le terme de "code bourgeois", car il semble faire la même analyse que Sorel (Larnaude, 1904, 914).

404 L'auteur insiste particulièrement, et avec talent, sur cette dernière notion (Sorel, 1904, xlv et s., xlix). Et il se déclare favorable soit à un code du travail séparé, soit à un titre spécial sur cette matière rajouté au Code civil (xlii, xlv).

405 Les seuls "défauts" ou "vices" cités par l'auteur sont : la condition des étrangers, le régime dotal, celui de la transmission des immeubles, celui des hypothèques ("partie la plus faible du Code"), et le manque de protection de la propriété mobilière (dont les rédacteurs ne pouvaient cependant, d'après Planiol, prévoir l'essor). Quant aux "lacunes actuelles" (c'est-à-dire que l'on ne peut reprocher aux auteurs du Code), les voici : imperfections dans le régime du nom des personnes ; manque de régime clair sur les personnes morales ; propriété littéraire et artistique ; déconfiture des non commerçants ; contrat d'assurance ; et, fait à souligner, réglementation de l'activité des syndicats, institution qui soulève en effet pour l'auteur "de nombreuses questions de droit civil" (Planiol, 1908, 34-36).

406 Ibid., 34. Cf. aussi planiol, 1904, 955 et s.

407 Eismein, 1904, 19-20.

408 Ce qui ne veut pas dire, répétons-le, que l'auteur soit hostile aux réformes sociales, même s'il préconise de repousser la révision du Code à plus tard (ibid., 21).

409 Gaudemet, 1904, 975. Gaudemet reprend l'argument, utilisé par Saleilles, Sorel, et peut-être originellement par Arthur Desjardins (cf. son article sur "Le Code civil et les ouvriers", dans la Revue des deux Mondes de 1888 - une réponse au mémoire de Glasson de 1886 précité sur la question ouvrière) selon lequel les circonstances économiques et sociales de 1804 ne laissaient pas au législateur la possibilité de réaliser l'importance du contrat de travail et de sa réglementation. Mais il n'est pas opposé à des réformes, convaincu que "le droit commun" ne suffit plus à régler les problèmes juridiques soulevés par les rapports professionnels entre patrons et ouvriers, et propose soit un Code du travail séparé, soit le rajout d'un titre supplémentaire au Code civil sur le contrat individuel et collectif de travail. Mais la suite du texte nous montre que son réformisme reste néanmoins très modéré.

410 Gaudemet, 1904, 976.

411 Planiol, 1904, 960-961.

412 On s'appuiera principalement ici sur les études de François Azouvi et Dominique Bourel, De Königsberg à Paris : la réception de Kant en France (1788-1804), Paris, Vrin, 1991 ; Bernard Bourgeois, "Kant en France", Philosophie politique, N° 2, 1992, p. 17 et s. ; Maximilien Vallois, La formation de l'influence kantienne en France, Paris, Puf, 1924 ; Stéphane Douailler et Patrice Vermeren, "Le passage du Rhin. De Madame de Staël à Victor Cousin et Edgar Quinet, les grandes étapes de la réception de la pensée kantienne en France", et François Azouvi, "Achever la Révolution française ?", dans Kant et la modernité, Le Magazine littéraire, avril 1993, respectiv. 40 et s. ; 46 et s. ; Paul Janet et Gabriel Séailles, Histoire de la philosophie, Paris, Delagrave, s.d. (dans les années 1880). Et aussi François Picavet, "La philosophie de Kant en France, de 1773 à 1814", Avant-propos de la traduction de la Critique de la raison pratique, Paris, 1888. Outre les ouvrages indiqués plus bas, notamment les œuvres de Kant et leurs traductions, on s'est également référé à l'analyse de Jean Lacroix, dans son Kant et le kantisme (1966), Paris, Puf, QSJ, 9e éd., 1991 ; Alfred Fouillée, Histoire de la philosophie, Paris, Delagrave, 1883 (chap. VIII sur Kant) ; Alexis Philonenko, "Kant", dans le Dictionnaire des philosophes (dir. D. Huisman), Paris, Puf, 1984 ; ainsi qu'à celle de Ferdinand Alquié, "Introduction à la lecture de la Critique de la raison pratique" (1943), dans Emmanuel Kant, Critique de la raison pratique, trad. F. Picavet, Paris, Puf, Quadrige, 1983. Et enfin certaines contributions à Interprétations de Kant, Cahiers Eric Weil, III, textes recueillis par J. Quillien et G. Kirscher, Presses universitaires de Lille, 1992.

413 Cf. I, 2, p. 182 s.

414 Azouvi, 1993, 40 ; Bourgeois, 1992, 18 s. Voir plus en détail sur l'Académie de Berlin Azouvi et Bourel, 1991, 33 s.

415 Ibid., 68 s.

416 Idem et Bourgeois, 1992, 19 s.

417 Cf. not. ibid., 21 s. ; Azouvi et Bourel, 113 s. Bien que contesté, Villers écrira notamment une Critique de la raison pure que Kant approuvera lui-même.

418 Cf. not. le résumé explicite de la philosophie de Kant établi par Villers pour Bonaparte en 1801, reproduit dans Azouvi et Bourel, 1991, 267 s.

419 Johannes Kinker, Essai d'une exposition succinte de la critique de la raison pure, traduit du Hollandais par J. le F. [le Fèvre], Amsterdam, 1801.

420 Bourgeois, 1992, 23.

421 Destut de Tracy présente notamment en 1802 à l'Institut, organe officiel et suprême de la philosophie française sous le Directoire et le Consulat, un Mémoire intitulé De la métaphysique de Kant..., et qui s'appuyait d'ailleurs en partie sur la traduction de l'ouvrage de Kinker (ouvrage lui-même analysé).

422 Bourgeois, 1992, 23 ; Vallois, 1924, 155 ; et surtout Azouvi et Bourel, 1991, 184 s. Cf. Destutt de Tracy, Eléments d'idéologie, Paris, 1805.

423 Cf. surtout dans de Gérando, Histoire comparée des systèmes de philosophie relativement aux principes des connaissances humaines, 3 vol. , Paris, 1804 (voir II, chap. 16, sur l'exposé de la théorie kantienne, et plus encore III, chap. 6, sur le bilan du criticisme). Voir la bibliographie complète de Gérando sur Kant dans Azouvi et Bourel, 1991.

424 Cf. Bourgeois, 1992, 24, et plus généralement Azouvi et Bourel, 1991, 238 s. L'épouse de de Gérando se montra encore plus sévère en estimant que Kant avait créé des termes qu'il n'avait pu comprendre lui-même et qu'il avait été à la source de plus d'erreurs que de vérités (cité par Vallois, 1924, 158).

425 Azouvi et Bourel, 1991, 261 s. De Gérando, comme Maine de Biran, tentait en effet, dès les toutes premières années du xixe siècle, de dépasser le condillacisme en renouant avec le spiritualisme, et particulièrement l'idéalisme cartésien. C'est cette tendance spiritualiste, préparée par Biran et de Staël (dont le De l'Allemagne est à cet égard programmatique), et personnifiée par Royer-Collard, Cousin (surtout après 1830), Jouffroy, qui va bientôt s'imposer comme philosophie et idéologie dominante en France, dès la Restauration, mais surtout sous la monarchie de Juillet, où libéralisme et spiritualisme seront intimement liés (la figure de Guizot est ici emblématique). Cf. Guillaume de Berthier de Sauvigny, La Restauration (1955), Paris, Flammarion, 1990, p. 244, 329 et s., 345 et s. ; et Janet et Séailles, 1062 et s. Il est remarquable de constater que, outre celle de Biran, les pensées originairement sensualistes de Cabanis et de Garat vont profondément évoluer vers le spiritualisme, accélérant la décadence de l'Idéologie : alors que Volney se cantonne dans les études linguistiques, que Daunou est destitué en 1816 de la direction des Archives du royaume, Garat, expulsé de l'Institut, se retire à la campagne et revient - au grand dam de ses disciples - à la pratique religieuse (Sauvigny, 1990, 340, 344), et Cabanis, répudiant sa philosophie antérieure dans sa Lettre sur les causes premières (Paris, 1824) adressée à Fauviel, "admet une cause du monde douée d'intelligence et de volonté, et conclut à une sorte de panthéisme stoïcien" (Janet et Séailles, 1061).

426 Cousin juge, tant sur le plan théorique que pratique, que la philosophie kantienne débouche sur un scepticisme à tendance nihiliste, et qu'à ce titre elle doit être rattachée - et limitée - à la pensée critique des Lumières, de Hume à Voltaire, une pensée précisément révolutionnaire, comme le siècle l'a été sur le plan politique, et qui de facto ne peut prétendre au rang de pensée conciliatrice et apaisante dont le xixe siècle a besoin. Cf. Cousin, Leçons sur la philosophie de Kant (1820), Paris, Ladrange, 1842, not. I, p. 20, et l'analyse de Bourgeois, 1992, 27 s.

427 A cet égard Portalis se rapproche de la morale plus « sentimentale », moins rationaliste, de Rousseau, pour lequel c'est "l'instinct divin" présent en l'homme qui fonde sa "conscience" morale (cf. Alquié, 1983, viii ; note de F. Picavet dans Kant, 1983, 187). Cf. supra, I, 3, p. 319.

428 Sans s'interdire bien sûr de s'intéresser aux philosophes étrangers. L'ouvrage philosophique de Portalis fourmille de références à la pensée européenne de son temps (Portalis, 1834), et Cousin s'est largement intéressé à l'Allemagne au début de sa carrière, la pensée philosophique germanique ne cessant d'ailleurs d'alimenter toute son œuvre, bien que l'auteur n'ait pas toujours reconnu ses dettes intellectuelles (Douailler et Vermeren, 1993, 47).

429 Quand Cousin remonte dans sa chaire de la Sorbonne après sa suspension, en 1828, il abandonne Kant pour s'inspirer de Hegel dans ses Leçons sur la philosophie de l'histoire et sa légitimation de la Charte de 1814. Mais à partir de la monarchie de Juillet, et suite aux attaques de l'antirationnalisme, Cousin - suivi par ses disciples et son école - "réinvente la légende d'une origine cartésienne du spiritualisme (rationaliste) français, excluant la référence à toute métaphysique germanique, et singulièrement à Kant, dans l'enseignement philosophique français" (Douailler et Vermeren, 1993, 47-48).

430 Quant à Bonaparte, son esprit "géométrique" et excessivement pragmatique le prévenait d'avance contre une œuvre qui souffrira longtemps en France du reproche d'obscurité. Bonaparte connaissait certes les principales idées de Kant, que Charles de Villers lui avait résumé sur son ordre en 1801 - dans un court essai de quatre pages ! - (cf. supra note 418). Le premier consul semble avoir été l'objet d'un sentiment partagé d'"attirance et de crainte" vis-à-vis de Kant (cf. Azouvi et Bourel, 1990, 151 et les réf. citées), sentiment qui était sans doute plus motivé par la gloire dont jouissait alors ce dernier (puisque Bonaparte admirait les êtres d'exception) que par sa philosophie même. De passage en Suisse, il questionna un professeur de philosophie à propos de la pensée kantienne, mais ce dernier répondit : "nous ne la comprenons pas". Se tournant vers Berthier, il se serait exclamé : "Ici non plus, on ne comprend pas Kant !" (idem). Il conviendrait cependant d'approfondir la vision de Kant par Bonaparte, et surtout l'appréhension stratégique de sa pensée sur la scène politique française. Bien qu'il ne prit apparemment pas parti dans la querelle qui opposa "kantistes" et "antikantistes" dans les premières années du Consulat, le fait que l'Institut ait témoigné de l'hostilité à sa pensée ne pouvait guère déplaire au Premier consul. D'un autre côté, l'engouement des libéraux à l'égard de Kant (Constant, de Staël, Villers) rendait le kantisme politiquement suspect et dangereux. Bonaparte s'était-il finalement fait de Kant une image « traditionnelle et conservatrice » (obéissance civique, pensée religieuse, morale austère), ou « révolutionnaire » (destruction de la métaphysique, scepticisme et agnosticisme, philosophie politique individualiste, républicaine et démocratique) ? S'est-il rangé à l'interprétation de Gérando, politiquement confortable et correspondant au slogan de 1799 ("La Révolution (...) est finie") ?... Autant de pistes de recherches à fréquenter dans l'avenir, en les croisant avec l'étude des rapports entre Portalis, Cambacérès, Kant et le cousinisme.

431 Notamment par Émile Saisset, dans son Essai de philosophie religieuse (Paris, 3e éd., 1862), et Edme Caro dans L'idée de Dieu et ses nouveaux critiques (Paris, Hachette, 6e éd., 1878).

432 Broussais (à la suite du premier Cabanis) et l'école physiologiste par exemple, que suivra aussi Comte, ou encore des personnalités comme Stendhal (Douailler et Vermeren, 1993, 47 ; Janet et Séailles, 1069).

433 Ce courant de pensée traditionaliste et théocratique, dans le sillage de Bonald et de Maistre, ne pouvait que s'offusquer du criticisme kantien, et en dénoncer le scepticisme inhérent, tel l'abbé Maret en 1844, sauf à en utiliser certains arguments à l'appui de ses positions. Ainsi l'abbé Bautain, qui s'appuie précisément sur Kant pour réfuter la fondation de la métaphysique sur la seule raison, et conclut que l'impossibilité kantienne de la métaphysique (l'auteur ne précise pas qu'il s'agit d'une impossibilité scientifique - cf. Lacroix, 1991, 15) est "le coup le plus rude qui ait jamais été porté au rationalisme" (cité par Bourgeois, 1992, 29). Plus généralement, on s'en prenait, à travers un anti-germanisme marqué, à l'ensemble de la philosophie kantienne et postkantienne, qu'on voyait comme installée à l'Université, tel l'abbé Martinet en 1840, invoquant de Maistre et stigmatisant le "baragouinage" des cousiniens (Douailler et Vermeren, 1993, 47-48).

434 A la différence de Gérando et Cousin, Villers voit en Kant le penseur qui clôt légitimement la Révolution et donne à la raison humaine son guide définitif. De Staël partageait ce point de vue, sous la réserve que l'on pouvait néanmoins concilier Kant et Locke (Azouvi et Bourel, 1991, 235-236). Voir le jugement néanmoins critique que Germaine de Staël porte sur Locke dans De l'Allemagne (1810), préf. S. Balayé, tome II, Paris, Garnier-Flammarion, 1968, p. 97 et s.

435 L'auteur souligne.

436 Idem.

437 Cité par Azouvi et Bourel, 1991, 269-270. Notons ici que l'interprétation - très rousseauiste semble-t-il (comp. par ex. avec Kant, 1983, 91 d'une part, et le passage de la Profession de foi du Vicaire savoyard que F. Picavet rapporte en note à cet endroit de l'ouvrage de Kant d'autre part) -de la philosophie pratique de Kant par Villers, d'ailleurs critiquée à l'époque de son exposition et bientôt supplantée par l'interprétation gérando-cousinienne, est formulée en des termes avec lesquels Portalis aurait pu s'accorder (cf. supra, I, 3, p. 319 s.). Manifestement, ce n'est pas la vision qu'en a eu le futur ministre des Cultes de Napoléon, peut-être influencé par les milieux hostiles à l'Aufklarung dans lesquels il a séjourné lors de son exil en Allemagne (cf. ibid., 1, notes 295 et 369). Plus généralement, et outre, donc, le point de situation de la morale chez Kant (dans les idées, et non dans "l'instinct divin" comme le fait Portalis à la suite de Rousseau), Portalis partage nombre de points communs avec le philosophe de Königsberg : caractère religieux mais non théocratique, aboutissement de la loi morale dans la religion, légitimation modérée de la Révolution (rejet de la violence, du régicide et maintien de l'ordre public comme loi suprême dans le champ politique), refus de l'empirisme matérialiste. Mais, et comme Kant d'ailleurs, Portalis considère que lorsqu'on se préoccupe de législation juridique positive, on doit avoir égard à l'hétéronomie naturelle au comportement pratique de l'homme moyen et, comme on le dirait en termes kantiens, que les règles de droit n'ont pas à exiger que les mobiles des actions humaines qu'elles envisagent soient conformes à la loi de moralité (Lacroix, 1991, 115 ; Kant, 1983, 93 ; Kant, Doctrine du droit, trad. A. Philonenko, préf. M. Villey, Paris, Vrin, 1971 ; Kant, Le conflit des facultés (1798), trad., intro., et notes de Gibelin, Paris, Vrin, 1935, not. p. 109. Et cf. pour Portalis sur ce dernier point, supra, I, 1, p. 122). Dans la même perspective, Portalis cautionne le recours par l'arsenal juridique sensualiste du Code civil à des mécanismes de peine et de récompense, tout en faisant remarquer - ce que Kant n'aurait sans doute pas démenti - que, bien plus que le progrès des lois, ce sont les mœurs, eux-mêmes influencés par les idées, donc la philosophie, qui déterminent le progrès moral des sociétés (cf. not. Portalis, 1988, 78 ; ibid., 1834, II, 404).

438 Voir le jugement globalement positif qu'elle porte sur le kantisme dans Staël, 1968, 127 s.

439 Le Kant républicain, prisé par les Thermidoriens, est en effet abandonné quand il déploie la rigueur de son moralisme intellectuel et abtrait, universel et systématique. Lorsque Benjamin Constant ouvre en 1797 le débat sur le droit de mentir (et critique, en s'éloignant de ses propres conceptions originelles sur Kant, l'impératif catégorique en posant un cas de conflit de devoirs) dans son opuscule Des réactions politiques (chap. VIII, préf. Ph. Raynaud, Paris, Flammarion, 1988, p. 135-137. Voir l'impossibilité d'un conflit de devoirs pour Kant, 1971, 98-99), il reçoit le soutien de Joseph Mounier (vraisemblablement aussi de Sieyès) et même de Germaine de Staël, quand il affirme que toute société serait impossible si l'on appliquait à la lettre et absolument le principe moral de kantien du devoir de vérité (Azouvi et Bourel, 1991, 95 et s., Bourgeois, 1992, 21). Mounier, dans sa Lettre sur la philosophie de Kant publiée la même année, tout en développant l'argumentation de Constant sur le devoir de ne pas mentir, élargit les hypothèses dans lesquelles le rigorisme kantien se révèle inefficace, sinon dangereux socialement (devoir de ne pas tuer, de ne pas prendre la propriété d'autrui). Il se défie des errements abtraits de la raison chez Kant, en appelle à l'"instinct moral" et au "bon sens" (et implicitement au sentiment de pitié) pour déterminer la conduite humaine (Azouvi et Bourel, 1991, 100-101). Portalis ne fait pas autre chose...

440 Cf. supra, I, 1 et 2. Pour poursuivre l'opposition entre l'absolutisme moral kantien et le pragmatisme de l'époque de la rédaction du Code, on peut citer de plus Target, un des principaux rédacteurs du Code pénal de 1810, à l'exact opposé de la célèbre formule kantienne selon laquelle "même si la société devait se dissoudre avec le consentement de tous ses membres (...) le dernier meurtrier se trouvant en prison devrait être préalablement exécuté, afin que chacun éprouve la valeur de ses actes" (Kant, 1971, 216), affirmant au contraire que "si on pouvait être sûr qu'aucun crime ne fût désormais à craindre, la punition du dernier coupable serait une barbarie sans fruit, et l'on peut dire qu'elle passerait le pouvoir de la loi" (cité par André Damien dans sa notice "Code pénal", in Dictionnaire napoléon, 1987, p. 434. Ce dernier auteur rapproche d'ailleurs la position de Kant de celle que soutient de Maistre à l'époque). Comp. aussi la rigidité abstraite du système kantien vis-à-vis du droit naturel, dont la Doctrine du droit (y compris le droit positif (ou statutaire) n'est que (ou devrait en raison et en justice n'être que) l'application rigoureuse des principes a priori du droit naturel (cf. par ex. Kant, 1971, 131, à propos de la propriété), avec le relativisme pragmatique de Portalis, notamment dans ces mots déjà cités : "Il n'est donc pas question d'examiner ce qui est le plus conforme au droit naturel, mais ce qui est le plus utile à la société" (Fenet, XII, 259).

441 Cf. not. I, 2, p. 187 s.

442 Rappelons que plusieurs révolutionnaires se sont plus ou moins reconnus dans la pensée kantienne, au moins dans sa partie politique (le Kant républicain et universaliste). Cf. supra, et not. Azouvi, 1993, et aussi Jacques d'Hondt, "Kant et la Révolution française", Philosophie politique, N° 2, 1992, p. 39 et s. D'autre part, il faut signaler que le projet de Code de 1793, et dans une moindre mesure les suivants, beaucoup plus fidèles à l'esprit et aux principes révolutionnaires, sont par conséquent beaucoup plus « kantiens » que le Code Napoléon (voir par exemple I, 2, note 281).

443 Ce n'est pas ici le lieu de développer ces convergences. Il faut néanmoins insister encore sur les affinités intellectuelles, philosophiques et juridiques que Kant et Portalis partagent : si par exemple Kant reformule la morale classique, ce qui prévient Portalis contre lui, il ne cherche pas à la révolutionner : elle reste profondément chrétienne, et fait une place de choix à la foi - certes rationnelle - (Lacroix, 1991, 85, 106-107 ; Philonenko, 1984). Tout en étant un partisan de la liberté, qui tient la place centrale dans sa philosophie morale et juridique, Kant se montre très attaché à l'ordre, à l'obéissance au pouvoir établi, demeure hostile aux "révolutions" et préconise un progrès plutôt lent et raisonnable que brusque et violent (Kant, 1971, par ex. 49, 201, 205, 255 et s.). Voir aussi plus particulièrement la condamnation du régicide de Louis XVI par le philosophe de Königsberg, dans Renaut, 1989). On retrouve aussi, entre autres, chez les deux hommes - et dans l'esprit du Code civil - une référence théorique au jusnaturalisme, mais tempérée par un certain positivisme légaliste ; la consécration de la supériorité du droit politique sur le droit civil ; ainsi qu'une même vision hiérarchique et traditionnelle du mariage, de la famille et du cercle domestique (Kant, 1971, not. 44, 59, 211, 219). Notons aussi la légitimation chez Kant de la distinction citoyens actifs et passifs et du suffrage censitaire (même si l'auteur souhaite que les "passifs" parviennent à s'émanciper - cf. ibid., p. 197), distinction que l'on retrouve dans le Code civil et son esprit (cf. art. 7 C.N), ainsi que chez les Doctrinaires. De telles convergences justifieraient un examen approfondi, que l'on se propose de réaliser dans l'avenir. D'autant plus que, lorsque de nos jours, on se plaît à rattacher, à relier l'esprit du Code au kantisme, c'est plutôt à la dimension révolutionnaire de ces deux derniers que l'on fait référence. Et certes, il y a plus d'un point commun, au moins en pratique, entre la conception de la personne "libre et raisonnable" chez Kant et de "l'être intelligent et libre", dont les termes mêmes semblent empruntés à Rousseau, chez Portalis.

444 Bourgeois, 1992, 32. La Critique de la raison pratique et les Fondements de la métaphysique des mœurs sont traduits en 1848 par Jules Barni, après la Critique du jugement (sic) en 1846 (il traduira la Critique de la raison pure en 1869). Barni donnera aussi des Examens de la Critique du jugement (1850), des Fondements de la métaphysique des mœurs et de la Critique de la raison pratique (1851) (Cf. A. Dide, Jules Barni, sa vie, ses œuvres, Paris, 1891, et cf. note suivante). Mais Tissot avait traduit dès 1835 la Critique de la raison pure, puis les Elements métaphysiques de la doctrine du droit (sic) en 1853, après la Logique en 1840 (il donnera plus tard une traduction des Prolégomènes à toute métaphysique future, en 1865). Etienne Vacherot rendra hommage à Pierre Tissot pour son rôle important dans la diffusion du kantisme en France (Essai de philosophie critique, Paris, 1864, p. 304). Notons au passage que Barni, Tissot et de Gérando sont des libéraux, et que les deux premiers appartiennent philosophiquement à la mouvance éclectique, préparée par le dernier.

445 Cf. supra, 1, note 361 (p. 421). Sur Zachariae, voir Fasso, 1976, 45. On peut se rendre compte de la pénétration de la pensée kantienne chez les juristes de cette époque en consultant notamment l'article d'un simple juge au tribunal civil de Bordeau, F. Sacase, à propos de "La capacité civile des aliénés", Revue de législation et de jurisprudence, tome XXXVII, 1850, p. 207 et s., qui réfère plusieurs fois à Kant, notamment à la distinction droit-morale en renvoyant aux "Principes métaphysiques du droit" traduits par Tissot (p. 209). Mais Jules Barni a aussi traduit de Kant les Eléments métaphysiques de la doctrine du droit, suivis d'un essai philosophique sur la paix perpétuelle et d'autres petits écrits relatifs au droit naturel, Paris, Durand, 1853. Voir également les références au kantisme normatif plus ou moins explicites et positives dans les Cours de droit naturel professé à la Faculté des Lettres de Paris du philosophe spiritualiste Théodore Jouffroy (Paris, 1833-1842, 5 éd. jusqu'en 1876) ; dans l'œuvre de J. Lerminier, Philosophie du droit (1831), 3e éd. Paris, Guillaumin, 1853 (not. p. 154 et s.) et de J. Oudot, Premiers essais de philosophie du droit et d'enseignement méthodique des lois françaises, Paris, 1846 et du même, Conscience et science du devoir, Paris, 1856.

446 Cf. Michel Villey, Préface à Kant, 1971, not. p. 12 et 25, qui affirme que le kantisme a "refaçonné" alors les définitions juridiques de la personne, des droits subjectifs, des contrats, de la propriété. Voir aussi Christian Atias, "Ouverture", Droits, No1, 1985, p. 12.

447 Notamment par l'action qu'exerce l'école cousinienne sur la doctrine juridique, propageant particulièrement - peu ou prou - la définition kantienne du droit comme liberté, sur un Demolombe ou un Troplong par exemple, spécialement par les écrits de philosophie du droit du créateur de l'éclectisme. Voir notamment, de Cousin, Justice et charité, Paris, Librairie nouvelle, 1856 ; et "De la propriété. Des devoirs sociaux" (extraits d'une communication à l'Académie destinée à servir d'introduction à l'histoire de la philosophie morale au xviiie siècle), dans la Revue de législation et de jurisprudence, tome XXXII, (mai-août) 1848, p. 312 et s. Voir aussi Paul Janet, De la philosophie du droit dans la doctrine de Kant, Paris, Cotillon, 1855 (d'abord paru dans la Revue critique de législation et de jurisprudence).

448 Cf. I, 3, p. 245 s. Sur la montée du volontarisme juridique à cette époque, cf. Ranouil, 1980, 57 et s. et supra, 1, p. 423-424. Rappelons que Kant fait de la volonté (du législateur ou de l'individu) la source du droit positif. Pour Kant, la volonté individuelle est le critère du juste juridique ("'Toute injustice est impossible quand [quelqu'un] décide pour lui-même" - cf. Kant, 1853, 169), et constitue la base du contrat en général, du mariage, de l'appropriation des choses par occupation, de la dévolution héréditaire (cf. Michel Villey, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, Paris, nouv. éd., 1962, p. 265 et s.).

449 Sur cette question, parfois méconnue ou mal entendue du point de vue juridique par les philosophes (spécialement les kantiens), cf. Villey, 1971 ; 1962 ; et Critique de la pensée juridique moderne (douze autres essais), Paris, 1976, not. p. 147. Voir aussi François Terré, "Kant et le positivisme juridique", Philosophie politique, N° 2, 1992, p. 159 et s., et dans une moindre mesure Philonenko, 1971. D'ailleurs, il faut noter que ce positivisme légaliste est souvent motivé en France par un souci libéral de distinction plus nette entre droit, morale et religion, notamment pour s'opposer, au-delà du traditionalisme juridique des premières décennies du siècle, à la philosophie politique traditionaliste et théocratique. Voir par ex. Demolombe, Cours de Code Napoléon, 1er vol. , Traité de la publication, des effets et de l'application des lois en général, 4e éd., Paris, Durand et Hachette, 1869, p. 3-9.

450 Cf. I, 3, section 1 et encore Gounot, 1912, 30, 60, 66.

451 Sans même parler des auteurs de la première génération d'interprètes du Code (Delvincourt, Toullier et Duranton), cf. not. Aubry et Rau eux-mêmes (Cours de droit civil français, 4e éd., tome IV, Paris, 1871, p. 325 et s.), et Demolombe, Traité des contrats, tome I, 2e éd., Paris, 1870, p. 371 et s.

452 Cf. Douailler et Vermeren, 1993, 48-49 ; Bourgeois, 1992, 33 et s. Voir plus profondément C. Digeon, La crise allemande de la pensée française (1870-1914), Paris, Puf, 1959.

453 Expliquant la défaite par une insuffisante fidélité de la nation aux principes de 1789 (et s'opposant ainsi aux explications exactement inverses du courant clérical traditionaliste), Barni invite son pays à développer l'instruction dans le culte du droit pour préparer une république forte mais pacifique ("Qu'est-ce que la République ?", Revue bleue de septembre 1871). Traducteur célèbre et admirateur de Kant (cf. supra), Barni avait publié trois ans auparavant un ouvrage qui se réclamait de la "morale" (kantienne) en politique, dans le sillage de Renouvier, et insistait sur la nécessité de la morale en régime républicain démocratique (La morale dans la démocratie (1868), rééd. avec préf. P. Macherey, Paris, Kimé, 1992).

454 G. Séailles, cité par Bourdeau, 1904-a.

455 Voir spécialement le N° du 8 août 1872, ou les auteurs exaltent le moralisme, le légalisme civique républicain, ainsi que l'universalisme.

456 Par un curieux retournement de l'histoire, c'est en effet à nouveau le Kant républicain, prisé sous le Directoire et le Consulat, ainsi que le Kant restaurateur et gardien de la vraie morale, défendu par les de Staël et de Villers, qui va s'imposer.

457 Cf. supra, 1, p. 405 s.

458 Sur le néo-criticisme de Renouvier et outre ses œuvres déjà citées, cf. not. Richard, 1914 ; Janet et Séailles, not. 356 et 1070. Pour résumer, rappelons que Renouvier, comme Kant, nie la possibilité de toute métaphysique scientifique, mais évite le positivisme pur en affirmant la liberté de la personne et son irréductibilité à toute appréhension scientifique. Il inclut d'ailleurs l'expression de la libre volonté dans le mode phénomènal, et prend aussi ses distances avec le kantisme orthodoxe en critiquant la catégorie kantienne (cf. D. Parodi, "La critique des catégories kantiennes chez Charles Renouvier", Revue de métaphysique et de morale, mai 1904, p. 605 et s.). Pour Renouvier et son école, il faut rejeter les choses intelligibles (la substance, l'infini, le nécessaire), mais pour satisfaire la raison et le libre-arbitre, il faut poser des "commencements absolus", des phénomènes en soi et pour soi (Janet et Séailles, 356). Notons que la pensée de Renouvier va évoluer vers le déisme (cf. note suiv.).

459 Cité par Bourdeau, 1904-a. De fait, l'École primaire, puis l'Université, vont largement adhérer à la morale et au criticisme théorique kantien. A. Cresson note à la toute fin du xixe siècle que le kantisme est à "la base de presque tous les cours de philosophie professés en France" (La morale de Kant, Paris, Alcan, 1897, cité par Digeon, 1959, 334. Voir aussi Bourgeois, 1992, 34 s., et, de manière critique, X. Torau-Bayle, "L'Université et la République", Revue politique et parlementaire, juin 1900, p. 655 et s., spécialement p. 667). Renouvier va ensuite évoluer vers un spiritualisme idéaliste de type protestant, tout en restant farouchement anticlérical. Il tente d'élaborer, avec Séailles et Henri Michel, une véritable religion laïque, constituée notamment d'une adhésion absolue aux formules kantiennes de la morale et du droit, et de la religion, dont il expose les dogmes dans son Personnalisme (Renouvier, 1902). C'est pour cette raison que bien que soutenant la politique combiste, il exprime comme on l'a vu au moment du centenaire du Code civil son "angoisse" à l'égard des conséquences de l'athéisme grandissant et de l'immoralité des hommes politiques (cf. Renouvier, "La fin du sage. Les derniers entretiens de Charles Renouvier", recueillis par Louis Prat, dans la Revue de métaphysique et de morale, 1904, tome XII, p. 150 et s. Voir aussi supra, 1, p. 406).

460 Cf. supra, 1, p. 424, et supra, p. 613, 621.

461 Le kantisme juridique peut en effet être lu comme une défense absolue de la liberté, notamment de celle des contractants en droit civil, contre toute forme d'autorité positive (État, usage, tradition, équité du magistrat, faits sociologiques, etc.), et comme une défiance systématique envers le socialisme.

462 Symptomatique à cet égard sont les projets de réformes du Code civil élaborés par le "comité" de juristes républicains rassemblés par Accolas (notamment Jules Ferry, Jules Simon, Courcelles-Seneuil) évoqué plus haut (supra, 2, notes 10-11). Citons aussi, dans la même mouvance, des auteurs déjà indiqués comme le jurisconsulte Auguste Valette, 1880, et les philosophes Etienne Vacherot, 1860 et 1864, et Charles Secrétan (Philosophie de la Liberté). Voir aussi, très nettement, la référence positive à la théorie de la propriété chez Kant par Lucien Brun, Introduction à l'étude du droit. La propriété (1883), 2e éd., Paris, Lecoffre, 1887, p. 160.

463 Voir not. de Émile Boutroux sa défense de la morale kantienne face aux attaques de Fouillée, dans "La morale de Kant et le temps présent", Revue de métaphysique et de morale, mai 1904, p. 525 et s. Citons de Victor Delbos, dans le même numéro de la même revue, "Les harmonies de la pensée kantienne d'après la Critique de la faculté de juger", ainsi que son Essai sur la formation de la philosophie morale de Kant, Paris, 1902, et La philosophie pratique de Kant en 1905. Jules Lachelier, qui substitua à l'enseignement dogmatique cousinien une méthode personnelle et critique, s'intéresse spécialement à l'épistémologie, à la psychologie et à la métaphysique, et exercera une influence "considérable" sur le développement des études kantiennes en France (Didier Julia, Dictionnaire de la philosophie, Paris, Larousse, 1964, p. 155). Quant à Paul Janet, très influent sur l'enseignement philosophique du dernier quart du xixe siècle (il a écrit de nombreux manuels scolaires - notamment pour les écoles normales - et ouvrages de vulgarisation sur la morale), il estime, bien que se tenant à distance du kantisme en général (cf. infra), que "Kant substitue à un dogmatisme toujours incertain et menacé des croyances [les postulats de la raison pratique] qui, liées à la moralité humaine, ne peuvent être ébranlées par le scepticisme spéculatif" (Janet et Séailles, 1055-1056).

464 Voir surtout le numéro spécial que lui consacre la Revue de métaphysique et de morale en mai 1904, avec notamment les contributions de Boutroux et de Delbos déjà citées, ainsi que celle de Fouillée indiquée plus bas (note 484).

465 Cf. supra, 1, section 3.

466 Fouillée, 1883, 411.

467 Ceci est très net chez Renouvier. Fouillée critique ce "dogmatisme" comme peu scientifique et même peu "philosophique", mais partage en réalité une démarche analogue, quoique sur un plan plus politique (laissant comme on l'indiquera plus bas la morale plus indéterminée) : notant que la "démocratie" est devenue à son époque un régime nécessaire et inévitable, il en définit l'essence de manière dogmatique (même s'il fonde sa déduction sur des constatations sociologiques et de "métaphysique expérimentale") : "Nous avons posé en principe qu'il doit exister une justice dont l'objet est de rétablir, pour les divers individus, les conditions normales de l'organisme contractuel" (Fouillée, 1909, 3). Cf. supra, 1, p. 409-410.

468 Qui en effet de Comte à Durkheim, en passant par Pierre Alex et Léon Duguit, a tendance à déduire les valeurs de l'étude du réel sociologique (cf. supra, 1, p. 401 s., 426 s., et de manière plus détaillée, mes études : "Formes et limites du positivisme juridique" (Niort, 1993) ; "Entre positivisme et réalisme : la modernité de Michel Villey", in Michel Villey et le droit naturel en question, 1994, p. 77 et s. ; et Niort, 1994.

469 La fin du xixe siècle marque en effet le grand développement de cette distinction dans la pensée intellectuelle, notamment dans le néo-kantisme. Citons à cet égard Max Weber. Rappelons que les juristes de l'époque y sont particulièrement sensibles (cf. par ex. supra, 1, note 401). Mais le scientisme, plus précisément, d'une part, l'importance conférée au fait scientifique dans la politique, et d'autre part, la foi non dogmatique dans le progrès indéfini de la connaissance expérimentale ne sont pas pour autant absents du solidarisme, loin de là.

470 La critique de Kant reste sévère, comme celle du solidarisme : immoraliste, l'économie politique se caractérise par un "optimisme naïf", qui méconnaît le mal en fondant tous les rapports humains sur la concurrence, sans voir que la concurrence est la lutte et la guerre, c'est-à-dire le mal même. La science économique est légitime, mais cantonnée dans son domaine et subordonnée à la morale. A cet égard, Kant reproche à celle-là de confondre prix et valeur, terme réservé à la morale (Lacroix, 1991, 101-102).

471 Ceci est très net chez Renouvier, et chez Bourgeois, 1904, 433, 436. Voir aussi chez Jaurès, 1989, 229-230, qui affirme que la Révolution française "a fait du droit, elle a fait de la justice, le ressort, l'aboutissant suprême de l'histoire et du mouvement humain ; elle a créé une nouvelle philosophie de l'histoire pour expliquer à la fois par l'idée de justice l'avenir et le passé. (...) Tout le mouvement humain a comme tendance, comme but et comme sens l'accomplissement de l'universelle justice humaine".

472 Cf. Lacroix, 1991, 102-103.

473 Voir not. dans Kant, 1971, 208, à propos de la légitimité des impôts destinés aux secours publics envers les nécessiteux.

474 Lacroix, 1991, 103. Mais certes, chez Kant comme chez les solidaristes, le progrès juridique, moral, scientifique et technique amènera aussi le bonheur, ou au moins le bien-être.

475 Car comme l'affirme Kant, si la charité peut être souvent désintéressée, elle est néanmoins issue des inclinations, de la sensibilité de l'homme, par définition pathologique, donc immorale (les mobiles de l'action bonne ne doivent pas provenir de la sensibilité) (Lacroix, 1991, 89 et s.). La juridicisation et l'étatisation de la solidarité permet au contraire selon les solidaristes de rationaliser et de moraliser la charité, en en faisant en quelque sorte un impératif catégorique de la raison.

476 Bourgeois recevra le prix Nobel de la paix en 1920. Cf. not. Ory, 1987-a, 402. Rappelons que l'on entend le mot "solidariste" au sens large. Briand, socialiste réformiste, évoluera d'ailleurs vers le centre. Citons encore Alain, antimilitariste convaincu (cf. not. Mars ou la guerre jugée, Paris, Gallimard, 1921), et Jaurès, dont le pacifisme profond n'est pas la moindre des affinités qu'il partage avec le kantisme.

477 Jean Lacroix rappelle que le mot nature est revêtu de trois sens principaux dans le kantisme : 1° un ensemble de phénomènes, intérieurs et extérieurs à l'homme, régis par des lois ; 2° la nature "intelligible" résultant de la législation morale et conférant à nos actions "une existence en quelque sorte objective" ; 3° dans une acception intermédiaire, la nature est aussi ce qui est issu "des inclinations sensibles de l'homme, qui peut et doit se soumettre toujours davantage à la raison et qui est proprement, comme l'avait bien vu Rousseau, la société". Dans ces trois sens, la nature "prépare l'avènement de la liberté en engendrant une structure et une organisation de la vie sociale propres à symboliser, mais aussi à appeler le règne de la raison" (Lacroix, 1991, 108-109).

478 Le finalisme, l'idée de progrès, d'effectuation par l'histoire du concept de liberté se retrouvent aussi dans le kantisme et le solidarisme (cf. ibid., 111 s. et voir par ex. Bourgeois, 1904). La théorie de l'"idée-force" de Fouillée (cf. supra, 1, note 287 et infra note 484 in fine), complète d'ailleurs de manière intéressante l'idée kantienne d'effectuation de la liberté dans la nature par la volonté libre et raisonnable (cf. infra).

479 Lacroix, 1991, 111. Voir très nettement Bourgeois, 1904, 433.

480 Lacroix, 1991, 109-110. On peut même voir un écho de la stigmatisation de l'"amour-propre" ou l'égoïsme, "fondement de tout mal", et la domination progressive des inclinations naturelles par la raison chez Kant dans la condamnation tous azimuts de l'égoïsme (des privilégiés, des employeurs et des consommateurs, des réflexes corporatistes) par les solidaristes (par ex. Gounot, 1913, 22-23, 40 et s.).

481 Rappelons que le projet - idéal - de société des solidaristes est bien celui d'une généralisation de la coopération volontaire, de la contractualisation des rapports entre individus libres et matériellement indépendants, seul mode de fonctionnement social compatible avec une autonomie complète de la personne. C'est en ce sens qu'il faut entendre la formule de Fouillée, "gui dit contractuel dit juste" (Fouillée, 1879, 410. Cf. supra, 1, p. 409 s). Rappelons également que l'on projette chez les radicaux-socialistes d'abolir le salariat, incompatible avec une réelle vie de citoyen indépendant. Cette vision sociale peut donc être comparée à celle de Kant, spécialement dans l'opinion selon laquelle tous les individus vivant sous la dépendance de la volonté d'autrui (femme, mineur, mais aussi tous les salariés), "ne possèdent aucune indépendance civile", et par conséquent "manquent de personnalité civile" et ne peuvent prétendre au statut de citoyen actif. Mais les lois, en vertu du droit naturel de liberté, doivent permettre aux individus de travailler à s'élever de l'état passif à l'état actif (Kant, 1971, 197). Cette position kantienne peut être lue - et l'a sans doute été pendant la monarchie de Juillet -comme légitimant le suffrage censitaire, mais également comme invitant l'État et la société tout entière à promouvoir l'émancipation générale de ses membres...

482 Cf. cette formulation kantienne du devoir, citée par Fouillée, 1883, 411 : "agis comme si tu étais législateur en même temps que sujet dans la république des volontés libres et raisonnables".

483 Cf. sur ce point spécialement Gény, 1919, not. 4-5, 14. On situe en général à partir des années 1880 le début du mouvement "critique" dans la science du droit, époque où l'ouvrage d'Aubry et Rau connaît son succès peut-être le plus important. On invoque alors de plus en plus la réflexion critique sur les premiers principes généraux du droit, la remise en cause du traditionalisme de la théorie et des méthodes juridiques antérieures. Cf. Tarde, 1893, 1 ; Bonnecase, 1932, I, 318 et s. Voir par ex. G. de Vareilles-Sommières, Les principes fondamentaux du droit, Paris, 1889. Cf. sur cette évolution « criticiste » de la théorie juridique française, Georges Rouhette, "Rapport français", in Le contrat aujourd'hui : comparaison franco-anglaises, Paris, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1987, p. 39 et s. Lire aussi les réflexions critiques de Atias, 1991.

484 Le philosophe français s'attaque au "dogmatisme" de Kant et se veut plus "criticiste" que lui en refusant l'a priori du "devoir de croire au devoir", comme non conforme à la vraie méthode scientifique et philosophique, même si, après application de cette méthode, cet a priori peut être effectivement admis comme une "loi de notre intelligence" (cf. "La fausse méthode scientifique en morale", Revue bleue du 11 novembre 1905, p. 612 et s. ; "Kant a-t-il établi l'existence du devoir ?", Revue de métaphysique et de morale, mai 1904, p. 493 et s. Voir plus généralement les critiques du kantisme dans Fouillée, 1883 et aussi dans L'Avenir de la métaphysique fondée sur l'expérience (1889), Paris, Alcan, 3e éd., 1921, p. 206 et s.). Et si Fouillée refuse de subordonner la métaphysique au primat moral kantien, il ne se résigne pas à couper la métaphysique de toute "expérience" interne et externe, la rendant par là - ainsi que la morale, dont le "formalisme" est également visé - plus ouverte, moins systématiquement déterminée ("toute affirmation de la primauté d'un principe concret est un "absolu", et "toute doctrine qui l'accepte est un absolutisme"). Relativiste ("La recherche du primat est, en dernière analyse, aussi illusoire que celle du critérium [souligné par l'auteur] absolu de la vérité, avec laquelle d'ailleurs elle se confond" - ibid., 223-224), la pensée fouillésienne veut cependant sauver la métaphysique du statut et du rôle "poétiques" où elle a trop souvent été confinée au xixe siècle : "on a trop souvent confondu deux parties différentes de la philosophie, l'une positive et expérimentale, l'autre conjecturale, si bien que tout est devenu conjectural du même coup (...). La métaphysique (...) prétend aujourd'hui se constituer comme savoir en partie expérimental, en partie inductif et déductif (...). La métaphysique n'est-elle point l'étude méthodique des diverses représentations que nous pouvons nous faire de la réalité universelle, et la critique rigoureuse des certitudes, des incertitudes, des probabilités que ces représentations peuvent offrir ?" (ibid., vii, xi). Et c'est par la théorie de l'idéal (défini, dans sa dimension "expérimentale", comme immanent, c'est-à-dire comme un fait positif et une force de la conscience) et de "l'idée-force" (toute idée conçue tend par là même à se réaliser, se concrétiser extérieurement, par ex. l'idée de la liberté tend à nous rendre libres) que l'auteur relie raison et sensibilité, intention et acte, pensée et matière, métaphysique, science et moralité (xii, 17 et s., 285 et s., 300 et s.).
C'est dans ce sens qu'il faut prendre, à notre avis, la critique par Fouillée de la morale kantienne comme "immorale", au sens où la liberté, pour se réaliser, exige plus que la simple affirmation de l'impératif transcendant du devoir (Fouillée, 1883, 414-415, plus les références supra et aussi Le moralisme de Kant et l'amoralisme contemporain, Paris, Alcan, 1905), et non pas en rangeant cet auteur dans le camp des anti-républicains ou des nationalistes, aux côtés d'un Taine, d'un Renan, d'un Bourget ou d'un Barrès (dans sa période post-kantienne), comme on a semble-t-il cru bon de le faire récemment (Bourgeois, 1992, 36). Il y a bien plutôt chez Fouillée, qu'il soit explicite ou non, une sorte d'accomplissement et de « correction » du kantisme, si tant il est vrai que celui-ci a peut-être trop réduit la métaphysique à la morale, et laissé en chantier la question qu'il avait ouverte de "l'inadéquation de la pensée et du savoir dans la connaissance, celle de l'intention et de l'acte dans la pratique" (Lacroix, 1991, 118), et que, d'autre part, son formalisme abstrait a pu servir, au xixe siècle, de barrière théorique aux progrès positifs de l'humanisme et de la justice sociale.

485 Au sens qu'à donné à ce terme l'école "dissidente" du comtisme, c'est-à-dire rejettant de ce dernier son dogmatisme et son systématisme - ou, si lon veut, de la dimension prescriptive de sa philosophie - dans le sillage des Littré et Stuart Mill, et qui constitue une des matrices intellectuelles principales du républicanisme de la fin du xixe siècle (voir sur ce cheminement Pierre Bouretz, "D'Auguste Comte au positivisme républicain", dans Nouvelle histoire des idées politiques, 1987, p. 379 et s.). On a vu que le solidarisme se nourrissait aussi de cette tradition intellectuelle scientiste (cf. supra, 1, p. 402. Rappelons les réf. de Bourgeois à Pasteur et à aux sciences naturelles, celles de Fouillée à la sociologie - cf infra - et celles de Bouglé à la "science" - Bouglé, 1904), relativiste sur le plan moral, jouant sur le plan politique la carte de la république parlementaire, de l'éducation antidogmatique et de la libre-pensée. Voir not. sur ce point Torau-Bayle, 1900, qui en appelle au premier Comte et à Claude Bernard pour fonder la politique sur la science sans faire de cette dernière un nouveau dogmatisme - ces penseurs n'ont donné en effet selon l'auteur que la "préface" de la philosophie future (p. 679) - et réfute tant le "cousinisme" ("ridicule") que le "kantisme" ("suranné") de l'université française, théories qui divisent trop profondément "le domaine de la spéculation du domaine de la pratique" et se perdent dans l'absolutisme dogmatique, devennant par là anti-républicaines : "Il n'y a non pas un esprit, mais des esprits humains, non pas une logique, mais des logiques, non une géométrie mais des géométries (...). Toute philosophie dogmatique doit être écartée. Ce qu'il faut c'est développer chez les jeunes le sens historique (...). La philosophie évolue et change donc sans cesse : elle est le symbole de la vie") (p. 675-676). Cf. aussi note suivante.

486 Pascal Ory discerne dans cette pensée, qu'il appelle "démocratique-libérale", de Renouvier à Fouillée, "un cheminement an-archisant qui s'épanouira chez Alain" (Ory, 1987-a, 399). Mais chez Alain, le droit reste néanmoins central, puisqu'il rend possible la démocratie (et donc l'anarchie ?) : cf. "La démocratie, c'est le règne du droit", Propos du 31 juillet 1912, extrait cité dans L'Esprit des droits de l'homme, 1989, p. 230-231). Voir aussi l'œuvre de Jean-Marie Guyau, beau-fils de Fouillée, not. Esquisse d'une morale sans obligation ni sanction, Paris, 1885.

487 Voir spécialement à ce sujet Fouillée, Les éléments sociologiques de la morale, Paris, Alcan, 1928 (rééd).

488 On peut rappeler à cet égard les investigations précoces des Idéologues sur la psychologie, qui ne sont peut-être pas sans liens avec la démarche - certes dans un sens plus idéaliste - d'un Lachelier ou d'un Fouillée. D'autre part la tradition métaphysique avait rapidement refait surface en France dès les premières décennies du xixe siècle, et avait elle aussi investi la psychologie, notamment avec Jouffroy et Cousin. Le parcours de Maine de Biran (avec sa distinction sensation-perception, puis son personnalisme avant la lettre, et enfin son mysticisme chrétien) est à cet égard emblématique et quasi programmatique de l'évolution de la philosophie française (Janet et Séailles, 1062 et s. Sur Biran cf. supra note 425 et I, 1, note 372). Sur cette autonomie de la philosophie française, dont l'histoire des interprétations et de la réception de Kant en France est d'ailleurs emblématique (Bourgeois, 1992), voir not. Victor Delbos, La philosophie française, Paris, Plon, 1949, not. p. ii. Plus près de l'époque considérée, rappelons la réception critique de Kant par Bergson (cf. not. Pierre Trotignon, "Bergson, lecteur et critique de Kant", dans Interprétations de Kant, 1992, p. 93 et s.), et la conclusion de Janet et Séailles, 1070, où le premier, ancien disciple de Cousin, affirme la valeur de "l'école spiritualiste française, [qui] résistant à l'envahissement du positivisme et du criticisme, maintient la tradition du spiritualisme leibnizien [et] essaye de le rajeunir et de renouveler, soit en y introduisant quelques-unes des plus hautes idées de l'Allemagne moderne, soit en l'associant au progrès des sciences, soit enfin en s'inspirant de l'esprit critique de notre siècle et en s'efforçant de serrer de plus près les problèmes et les difficultés. Elle représente ce qu'on peut appeler en philosophie le principe conservateur ; mais en s'ouvrant à tous les progrès, en accueillant tous les faits nouveaux et en maintenant de la manière la plus ferme le principe cartésien de la liberté d'examen et de l'autorité suprême de l'évidence".

489 Cf. supra, 1, sur Fouillée et Renouvier. Ainsi, et sur un plan plus politique, Léon Bourgeois ne fait-il aucune référence à Kant lorsqu'il retrace l'évolution de la notion de "personne humaine", "ayant le droit de chercher par les lumières de sa seule raison les conditions de son développement propre et de ses rapports de droit et de fait avec les autres hommes", évolution qu'il rattache d'abord au christianisme, puis à la Réforme, aux Descartes, Voltaire, Rousseau et Condorcet - qui ont donné de cette notion une conception "purement rationnelle" - et enfin à "la science du xixe siècle". Certes, Bourgeois ne réfère pas non plus explicitiment plus loin à Fouillée, lorsqu'il affirme que l'idée d'égalité entre tous les hommes, qui est la raison d'être de la Démocratie, est une "idée que les conditions extérieures tendent à réaliser". Mais pas plus de référence à Kant lorsque l'homme politique rattache la démocratie "au principe même de la souveraineté de la raison", et à l'idée de "libre examen" (Bourgeois, 1904, 430, 433, 434). Ce dernier thème est emblématique du caractère indépendant de la pensée française vis-à-vis des philosophies et doctrines étrangères, surtout systématiques : Destutt de Tracy, en 1802, ne déplorait-il pas que le systématisme kantien ait favorisé la prétention à professer le kantisme comme une religion, dans un sectarisme heureusement étranger au libre examen cultivé par la méthode scientifique des penseurs français (cité par Bourgeois, 1992, 23). Voir de même Torau-Bayle, 1900 (supra, note 485).

490 Ainsi Gény, en écho aux fomules de Paul Janet reproduites plus haut, proclame la nécessité, pour moderniser la science juridique, "du plus sévère doute méthodique", [de] faire table rase des procédés accrédités, de déterminer à nouveau les sources juridiques positives" (Gény, 1919, 206), ce qui rappelle bien sûr le Discours de la méthode. Cf. Atias, 1991, 246-247.

491 Cf. not. supra, 2, p. 499, les termes du débat du moment sur la fonction, la fin du droit : se contenter de sanctionner (abstraitement et systématiquement) la liberté individuelle, ou constituer lui-même un moyen en vue d'une fin sociale, collective.

492 Lacroix, 1991, 111.

493 Cf. par ex. Cousin, 1848, 316 et s.

494 Not. la loi universelle du droit, le critère de la justice des actions : "Agis extérieurement de telle sorte que le libre usage de ton arbitre puisse coexister avec la liberté de tout un chacun suivant une loi universelle" (Kant, 1971, 104). La traduction qu'utilise Fouillée, plus lapidaire, semble encore plus explicitement « libérale » : "Agis extérieurement de telle sorte que ta liberté puisse s'accorder avec la liberté de chacun suivant une loi générale de liberté pour tous" (Fouillée, 1883, 412).

495 Not. "L'essence de tout gouvernement consiste en ceci : que chacun s'occupe lui-même de sa félicité et que chacun ait la liberté de rentrer en commerce avec tout autre dans cette intention. L'office du gouvernement n'est pas d'arracher aux personnes privées ce soin, mais seulement d'assurer leur harmonie, conformément à la loi de liberté" (cité par Lacroix, 1991, 113). Voir plus généralement la fin de la Doctrine du droit.

496 Cf. par ex. sa théorie très intellectualiste de la propriété et du contrat (Kant, 1971, 136 et s., 150 et s). L'ensemble de la vision kantienne du droit est revêtu d'un systématisme certain, d'ailleurs parfaitement assumé par Kant : "La doctrine du droit (...) est ce que l'on pourrait appeler la Métaphysique du droit [souligné par l'auteur] en tant qu'elle est exigée comme un système issu de la raison" (ibid., p. 79).

497 Ibid., 105-106 ; Lacroix, 1991, 114. Mais, simultanément, le droit chez Kant est tout imprégné de morale, dans son fondement comme dans sa définition, dans son rôle social aussi. Voir à ce sujet l'analyse de André Tosel, "La fondation de la catégorie juridique chez Kant", dans Interprétations de Kant, 1992, p. 129 et s., spécialement : "La législation juridique [kantienne] est celle qui détermine un impératif hypothétique à prendre l'apparence d'une impératif catégorique, et cette apparence est bien fondée. Cette apparence seule permet de maintenir le lien entre droit et morale tout en assurant leur nécessaire distinction" (p. 141-142). Et aussi : "Le droit est bien indépendant de la morale du point de vue de sa fondation rationnelle, mais la morale ou éthique comme telle n'est pas indifférente au droit (...). La fondation du droit est double en ce que la fondation juridique est elle-même objet d'une fondation éthique sans cesser pour autant d'être autonome" (p. 146). Rappelons également que la loi pénale est chez Kant un impératif catégorique (Philonenko, 1971, 70 ; Kant, 1971, 214, 219). La terminologie kantienne (la polysémie du terme "droit" notamment - cf. Lacroix, 1991, not. 12, 18, 114 et s.), et la complexité de son système normatif, ont également favorisé des lectures très divergentes de sa pensée. Cf. plus généralement Simone Goyard-Fabre, Kant et le problème du droit, Paris, Vrin, 1975. Quant aux rapports entre morale et politique dans le kantisme, on a vu qu'ils étaient conçus comme très intimes par tout le courant républicain et solidariste, alors que le cousinisme avait eu plutôt tendance a bien délimiter les domaines respectifs de l'éthique et du juridique, de la justice et de la charité (Cousin, 1856).

498 Voir par ex. l'identification du droit et de la liberté chez Cousin, 1856, 316. Il y a sur ce point, de Cousin aux républicains de la fin du xixe siècle, et aux économistes, politiques ou juristes libéraux de l'époque du Centenaire, en passant par les Doctrinaires et les juristes de la Revue de législation et de jurisprudence, une continuité théorique remarquable.

499 Ainsi, un partisan de l'individualisme juridique cherchant à invoquer l'autorité de Kant peut rapprocher (certes avec quelque byzantinisme) : 1° la limitation du rôle du législateur par la "volonté universelle (ou unifiée, ou collective) du peuple", c'est-à-dire l'impossibilité de décider quelque chose d'"injuste" à son égard puisque l'on ne peut rien décider d'injuste vis-à-vis de soi-même, et par conséquent la fondation du principe, au profit des citoyens, "de la liberté légale de n'obéir à aucune loi qu'à celle à laquelle ils ont donné leur consentement" ; 2° la conséquence de la définition kantienne de la personne : "Il s'ensuit qu'une personne ne peut être soumise à d'autres lois qu'à celles qu'elle se donne elle-même (ou toute seule, ou du moins à soi-même en même temps qu'avec d'autres)" ; 3° le principe du contrat comme naissant du seul accord des volontés des co-contractants (Kant, 1971, 208 et s., 196, 150 et s.). Ainsi, par un parallèle entre le niveau politique et le niveau du droit privé, entre le contrat social et le contrat civil, et en vertu du principe de la finalisation de la société au service de l'homme, peut être justifié le principe juridique de l'autonomie de la volonté, dont des auteurs contemporains placent encore l'incarnation dans l'art. 1134 du Code civil tout en le reliant à la philosophie politique française de la Révolution. Pour Jean Carbonnier, 1990, 118, par ex., dans le Code civil, "le contrat, accord de deux volontés, est rapproché de la loi (a.1134), comme par un souvenir inversé du contrat social".

500 Certes pas dans un sens "technique", mais philosophique. Cf. Fouillée, 1883, 412. Dans son Idée moderne de droit (ibid., 1878, p. 187), l'auteur affirmait que la philosophie sociale du xviiie siècle se résume dans la formule kantienne de l'autonomie de la volonté humaine.

501 Principalement Beudant, 1891, 146, qui définit le droit comme "l'autonomie de l'être humain", en écho à Accolas, 1866, 13, qui parlait déjà d'"autonomie de l'individu", mais surtout à Jourdan, beaucoup plus libéral « orthodoxe » et apologue du droit comme "science de la liberté" (cf. not. Jourdan, 1875, 561, avec une application au contrat p. 285). Voir not. supra, 2, notes 314, 290-291 et p. 501). Cependant, c'est Worms, 1891, 191, ou plus précisément Gény, 1899, 144, 173, qui utilise formellement le premier la formule "autonomie de la volonté" dans la doctrine civiliste des contrats. Voir aussi dans le domaine du droit internationnal, où se situe la véritable création juridique de la formule de "l'autonomie de la volonté", l'internationaliste A. Weiss, à la recherche d'un principe juridique général "qui puisse partout et toujours régler de la même manière les difficultés" (posées par le droit internationnal privé), et plaçant par ailleurs l'origine du droit dans l'individu ("la société n'existe que par et pour l'individu ; il est le but ; elle est le moyen"), Weiss affirme dès 1886 que les parties jouissent de "l'autonomie de la volonté" dans les cas où les lois sont facultatives. Cf. ses Traité élémentaire de droit internationnal privé, Paris, 1886, 527 et s. ; Traité théorique et pratique de droit internationnal privé (5 vol. Paris, 1892-1905), tome III, 1898, p. 458, 114. L'auteur affirme aussi que les articles 1134 et 6 du Code civil "énoncent le principe et la limite de l'autonomie de la volonté" (ibid., IV, p. 335). Mais dès 1883, Charles Brocher, un autre grand internationaliste, quoiqu'étant sans doute le véritable créateur de la formule dans la théorie du droit, nie l'existence de l'autonomie de la volonté en raison de la nécessaire subordination de celle-ci à la loi (Cours de droit internationnal privé, 3 vol. Paris et Genève, 1883, tome II, p. 67). Remarquons que les créateurs formels de la formule (Gény, Brocher), sont donc des critiques du principe qu'elle est censée sous-tendre, et que Accolas et Fouillée n'utilisent la formule que dans un sens beaucoup moins « libéral » (au sens économique), beaucoup plus « démocratique et social » que Beudant, Worms et Weiss. Cf. sur toute cette évolution Ranouil, 1980.

502 Notamment Planiol, qui se borne à affirmer qu'on trouve aussi bien à la source des obligations "la loi ou le contrat" (Traité élémentaire de droit civil, tome II, 3e éd., Paris, Pichon et Durand-Auzias, 1905, p. 258) et Baudry-Lacantinerie, ce dernier ne faisant même pas référence à la formule ni aux discussions qu'elle a fait naître dans le monde de la science juridique à l'époque du Centenaire, se contentant, à propos de l'art. 1134, de renvoyer à Domat et Pothier, et même à Ulpien (G. Baudry-Lacantinerie et L. Barde, Des obligations, tome I, Paris, Larose & Tenin, 3e éd., 1906, p. 380 et s.).

503 Cf. principalement supra, 1, section 3.

504 Voir not. Saleilles, 1904, et surtout Gounot, 1912, qui va populariser l'identification du kantisme et de la tendance individualiste libérale issue des Lumières et de 1789 en rappelant que "l'école classique française" considère Kant comme le théoricien par excellence de l'individualisme et du libéralisme juridiques (p. 53 et s., 58 et s., 64), avec une référence à Jules Barni, qui avait présenté en effet la Doctrine du droit comme la philosophie même des principes de 1789 (Avant-propos à Kant, 1853). Mais Gounot admet que Kant puisse être interprétée dans un sens moins individualiste. Voir aussi le contre-sens sur la pensée de Fouillée, présenté comme un ardent orthodoxe de "l'école française individualiste et libérale" (p. 62), certes envisagée dans un sens (trop) large, puisque l'auteur y inclut Cousin, le néo-criticisme, Fouillée et Beudant (p. 59).

505 Quelques années plus tard, le Cours élémentaire de Colin et Capitant, 1923, 5 et s., donne en effet ce qui constituera souvent par la suite, et jusqu'à nos jours, la vulgate académique, toujours avec "indépendance" d'ailleurs, puisque en l'espèce Kant n'est pas explicitement cité : le xviiie siècle a vu le triomphe des conceptions individualistes, "formulées de manière éloquente par la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen [souligné par les auteurs] de 1789, et qui constituent le Droit naturel des législateurs révolutionnaires et des auteurs de nos codes. On peut les résumer ainsi : 1° La personne humaine est la fin du droit (...) ; 2° L'individu a le choix des moyens par lesquels se développera sa personnalité (...). C'est le principe de la liberté civile [souligné par les auteurs] ou de l'autonomie de la volonté individuelle (...). "C'est sous l'empire de ses idées, constituant le Droit naturel moderne, que la communauté française a vécu depuis plus d'un siècle ; ce sont elles qui ont présidé à la rédaction et à l'application de nos codes". Les auteurs rappellent ensuite qu'un nouveau principe, celui de la "solidarité", oblige l'individu envers la société à certains sacrifices et charge l'État d'un rôle émancipateur au bénéfice des défavorisés. Ce "Droit social (...) est dans une certaine mesure en contradiction avec le droit individuel consacré par la Révolution française et les codes qui en sont issus, mais il est en même temps trop conforme à notre sentiment de la justice et aux tendances de plus en plus démocratiques de notre société pour que nous ne le croyions pas appelé, sinon à renouveler de fond en comble, du moins à élargir considérablement notre Droit naturel moderne, et, par là, notre Droit positif". Plus loin (p. 8), après avoir remarqué que le Code civil ne s'est vraiment intéressé qu'au "Droit bourgeois", négligeant spécialement l'organisation du travail, les auteurs reviennent sur le principe de liberté civile : "Ainsi, les rapports juridiques patrimoniaux des individus, leurs droits et leurs obligations respectifs sont l'œuvre de leur volonté autonome [souligné par les auteurs]. Le Droit privé positif se contente d'assurer l'observation de cette volonté, en tant qu'elle réunit les conditions qu'il juge nécessaire pour que la force sociale soit mise à sa disposition". Et, en note, Colin et Capitant ajoutent : "Le Code civil proclame à maintes reprises ce principe d'autonomie de la volonté (V. art. 537, 1134, 1156, 1387)". Enfin, après avoir précisé que le principe de l'autonomie de la volonté est tempéré par des dispositions impératives motivées par l'intérêt général, "l'harmonie économique et l'équilibre social tels que le législateur les a conçus", les auteurs manifestent encore une fois cette « nationalisation » du vocabulaire kantien (sinon de la pensée kantienne elle-même), sa réappropriation non problématisée et quelque peu auto-centrique au sein de l'histoire nationale, en assurant que le Code civil de 1804, malgré ses défauts, mais en affirmant l'autonomie de la volonté, a su conserver "à la pensée française son rôle séculaire d'émancipatrice du genre humain" (p. 21).

506 Leroy, 1898. Voir aussi du même et dans la même optique "Le temps présent et l'idée du droit social", Archives de philosophie du droit et de sociologie juridique, 1932, Nos I-II, p. 215 et s.

507 Ces auteurs sont souvent socialistes ou sympathisants, et contribuent ainsi à renforcer en France ce qu'on a appelé plus tard la "vision marxiste" du droit en général et du Code Napoléon en particulier, vision que l'on retrouvera dans la prochaine partie. Mais on a vu que Lévy et Jaurès sont plutôt atypiques à cet égard. Et l'assimilation du droit civil de 1804 et du droit "bourgeois" n'est d'ailleurs pas le fait des seul juristes "socialistes" (cf. par ex. supra, p. 635, pour Glasson).

508 Cf. Gény, 1904 ; et ibid., 1919, introd., et p. 23. Gény dont la méthode et la théorie scientifiques du droit ne sont d'ailleurs pas sans affinités avec la démarche philosophique de Fouillée (cf. ibid., not. 4-5, et 7 sur Kant) comme le sera plus tard l'"idéal-réalisme" de Gurwtich (cf. partie suivante).

509 Gounot lui-même reconnaît ce fait, en soulignant aussi au passage la part d'évolution autonome que conserve la théorie juridique française vis-à-vis des doctrines philosophiques et des idéologies (Gounot, 1912, 99 et s., 30 et s., 60, 66).

510 Ainsi par exemple, très symptomatiquement, peut-on confronter les deux articles successifs du Code, 1134 et 1135 : au premier (dans son premier alinéa), largement invoqué par les libéraux et le volontarisme juridique - et relativement compatible en effet avec la doctrine de l'autonomie de la volonté ("Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites") répond en effet le second, presque contraire et en tous cas beaucoup moins conciliable avec celle-là, mais avec lequel, précisément, les premiers commentateurs du Code et les juristes solidaristes, à presque un siècle d'intervalle (et certes dans des contextes théoriques différents) sont par contre très en accord : "Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature". D'ailleurs, le terme "légalement" utilisé dans l'alinéa premier de l'article 1134, ainsi que les deux alinéas suivants du même article ("Elles [les conventions] ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel [des parties] ou pour les causes que la loi autorise" ; "Elles doivent être exécutées de bonne foi"), témoignent de cette concomitance, dans le texte du Code, de principes juridiques d'une part volontaristes et individualistes, et d'autre part « sociaux » ou « objectivistes ».

511 On a déjà évoqué plus haut l'intérêt d'une confrontation interne, entre le contenu du Code et son esprit (et la pensée de Portalis et de Cambacérès) d'une part, et le kantisme, notamment juridique, d'autre part.

512 Las Cases, 1968, 101. Cf. aussi p. 513 pour une semblable formule à propos de la Révolution française.

513 Cf. Jacqueminot, supra, I, 1, p. 45.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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