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Homo Civilis. Tome I et II

 | 
Jean-François Niort

Deuxième partie. 1904 : Le Centenaire du Code Napoléon. Politique, droit civil et codification au tournant des xixe et xxe siècles

Chapitre II. Le Centenaire du Code civil et la tentative de révision

Texte intégral

1Avant de présenter quelques aspects des débats juridiques qui vont se développer à propos du Code civil à l'occasion de son centenaire et de la tentative de révision (section 2), il faut envisager ceux qui se déroulent à propos de la question de la révision elle-même (section 1).

Section 1 - La question de la révision

2Si l'on constate un certain consensus en faveur du principe de la révision (A), les opinions divergent par contre assez considérablement sur les conditions dans lesquelles doit intervenir cette révision (B).

A. Le principe de la révision

  • 1 La première audience de l'officier-archiviste, inculpé de faux, par le Conseil de guerre dans le c (...)
  • 2 Cette affaire (fichage des officiers par le ministère de la Guerre en vue de favoriser l'avancemen (...)
  • 3 La Croix, l'Écho de Paris, Le Figaro notamment. Le Grand-Orient de France avait en effet « collabo (...)

3Comme on l'a déjà dit, ni le Centenaire, ni la révision du Code civil ne sont des évènements médiatiques considérables. Le monde politique et la grande presse sont occupés par des questions autrement plus brûlantes. Au moment de la célébration officielle du Centenaire, le 29 octobre 1904, ce sont le projet de loi sur la séparation des églises et de l'État, l'affaire Dautriche1, et surtout l'affaire des "Fiches", qui font la « une »2. Cette dernière vient d'éclater (le 28). L'atmosphère est exacerbée, la chambre s'enflamme, les partis d'opposition et leurs journaux stigmatisent à grands cris la "délation" dans l'armée et le "complot maçonnique"3.

  • 4 Sauf Le Radical (du 30 octobre), qui soutient à fond le ministre de la Guerre, le général André. M (...)
  • 5 Voir le compte-rendu de cette mémorable séance parlementaire dans le Journal des débats du 30 et d (...)

4Les titres pro-gouvernementaux sont très embarrassés4. Le Ministère est attaqué à la chambre : il chancelle. Il ne sera sauvé que de justesse, par quatre voix de majorité, grâce au talent oratoire de Jaurès5.

5Pourtant, pour des raisons fort diverses, le Centenaire et la question de la révision éventuelle du Code ne vont pas passer inaperçus.

  • 6 Cf. André Latreille, L'Église Catholique et la Révolution, Paris, 1946-1950, tome II.
  • 7 Notamment dans La réforme sociale en France (1864). La pensée de Frédéric Le Play (1806-1882) béné (...)
  • 8 Un des hérault de cette critique d'extrême droite sera le juriste-journaliste Coquille, auteur de (...)
  • 9 Voir l'article de de Roux dans le N° du 15 décembre 1904, notamment p. 473, où sont stigmatisés l' (...)

6Les premières raisons viennent des critiques politiques dont le Code fait l'objet depuis le début du xixe siècle, et qui renforcent son enjeu symbolique et idéologique. Ces critiques sont notamment venues de l'Église, sur le double thème de la religion et de la famille6. Elles seront reprises dans des proportions variables et avec sélectivité par des auteurs de renom et de sensibilité catholique tel Frédéric Le Play, qui a largement stigmatisé les conceptions familiales et le régime successoral de 1804 en tant que destructeur de la société7. Les critiques fondées sur le traditionalisme seront reprises constamment par la sensibilité contre-révolutionnaire tout au long du xixe siècle, mettant en cause la modernité politique et l'individualisme du texte de 18048, et le Centenaire est l'occasion, pour l'Action française, d'y apporter un nouvel écho en reprochant encore au Code Napoléon d'avoir consacré les principes de 17899.

  • 10 Cf. principalement le républicain de gauche Émile Accolas, Nécessité de refondre l'ensemble de nos (...)
  • 11 Regroupés, avec Jules Simon, Frédéric Morin, Etienne Vacherot, Joseph Garnier, Courcelle-Seneuil, (...)
  • 12 Larnaude, "Le Code civil et la nécessité de sa Révision", Livre du centenaire, 1904, p. 906.

7Mais les critiques portées au Code se font aussi nettement jour dans le camp républicain depuis le dernier tiers du xixe siècle. Inspirées par l'idéal démocratique10, elles ont vues s'y associer des personnalités comme Jules Favre ou Jules Ferry11. Ces critiques, de plus en plus justifiées par l'évolution économique et sociale, recouvreront une certaine vigueur au moment du bicentenaire de la Révolution en 1889, et la grande presse relayera un débat sur l'opportunité d'une refonte générale du Code civil12.

  • 13 Notamment pour contrecarrer les tentatives de récupération politique du Centenaire par les bonapar (...)
  • 14 Le Siècle du 29 octobre 1904. Et voir l'article de Louis Delzons dans le Journal des débats du 31. (...)
  • 15 Voir l'article déjà cité dans le Radical du 31 octobre 1904 (supra, 1, note 186).
  • 16 Le Socialiste par exemple ne consacre aucun article au centenaire, et L'Humanité ne fait paraître (...)

8En 1904 - les progrès de la philosophie de la solidarité et les exigences d'adaptation du Code aux nouvelles réalités aidant - les républicains sont dans leur grande majorité favorables à une réforme du Code civil, tout en cherchant bien sûr à en rattacher l'esprit à celui de la Révolution plutôt qu'à celui du Premier Empire13. Des journaux aussi modérés que Le Siècle ou le Journal des débats publient des articles réclamant la révision de ce code qui fut certes "une très grande œuvre", mais qui "a trop vieilli"14. Les critiques se font bien entendu plus vives de la part des radicaux, tel Albert Maujan dans son Radical15, et elles ne peuvent qu'être « radicales » de la part des mouvements socialistes, qui toutefois, portant leur attention les uns sur les réformes sociales bientôt en vue au Parlement, les autres sur la préparation du "Grand soir", se désintéressent du Centenaire16.

  • 17 Dans un discours prononcé à l'université de Lille à l'occasion du Centenaire (rapporté dans la Rev (...)

9Au total, le Code Napoléon, pour des motifs certes très divers, est victime au moment de son centenaire de "l'inimitié de la plupart des partis politiques", comme le remarque le professeur Lévy-Ullman17.

  • 18 Malgré une proposition de loi déposée par le député Lefas et soutenue par le Garde des Sceaux le 2 (...)
  • 19 A l'exception d'une (maigre) participation financière de 10 000 F à titre de "subvention pour la c (...)
  • 20 Alors qu'à gauche, L'Humanité parle de "pompeuse et froide cérémonie" (30 octobre), suivie par Le (...)
  • 21 Le petit journal du 30 octobre 1904. Voir aussi le Journal des débats du 31.

10De cette manière indirecte, le Centenaire est symboliquement significatif. Le Gouvernement et le Parlement refuseront d'ailleurs de participer officiellement aux manifestations du Centenaire18, d'y prêter un concours public19, même si nombreux seront les "corps constitués" et les personnalités, tels le président Loubet, le ministre de l'instruction publique Chaumié et le Garde des Sceaux Vallé, à assister à la cérémonie organisée à l'initiative de la Société d'études législatives et de la Société de législation comparée. Cérémonie qui fera l'objet de commentaires caustiques et méprisant d'une partie de la presse20, alors que d'autres journaux en défendront au contraire le caractère "grandiose" et "imposant"21.

  • 22 Voir notamment Albert Sorel, "Introduction", Livre du centenaire, 1904, p. xxxvi.
  • 23 Paul Margueritte (1860-1918), inspiré par le roman social et le naturalisme, se fera connaître par (...)
  • 24 La dépêche (de Toulouse) du 21 juillet 1904. Le Figaro du 30 octobre rapporte une lettre des frère (...)

11A cette "inimitié" politique viennent s'ajouter les voix de toute une littérature qui, depuis la défense des droits des femmes et des enfants par Georges Sand et Victor Hugo22, s'exprime avec virulence au travers du militantisme sentimentaliste des frères Margueritte23, passionnément féministe et réclamant qu'on mette en harmonie le Code avec "les besoins, les sentiments, la justice du présent"24.

12Les revendications des féministes à l'égard du Code sont d'aillleurs très largement médiatisées en 1904, et bénéficient, comme on le verra, au moins dans leur principe sinon dans leur portée, d'un vaste consensus favorable de la presse, des politiciens et des juristes (cf. infra).

13Ces derniers ne sont pas restés indifférents, eux aussi pour des motifs variés, au Centenaire du Code, dont la célébration recueille chez eux l'assentiment unanime. Mais les juristes réformateurs vont évidemment profiter de ce considérable évènement juridique pour poser la question de la révision.

  • 25 Cf. supra I, 3, p. 285.
  • 26 Cf. son mémoire lu à l'Académie des sciences morales et politiques les 23 et 30 décembre 1865, Rév (...)
  • 27 Voir son Essai sur la révision du Code civil, Paris, Plon, 1873. Tous les Titres du Code sont pass (...)
  • 28 Le futur secrétaire de la Société d'études législatives et responsable de l'édition du Livre du ce (...)
  • 29 Larnaude, 1904, 907.

14Celle-ci est d'ailleurs en vogue au moment du Centenaire, bien que très ancienne ; l'académicien Rossi avait dès 1837 exprimé le besoin de voir réformer partiellement le code d'un point de vue économique25, point de vue qu'avait repris Batbie en 1865 en se rapprochant encore plus des thèses des économistes libéraux26. Les critiques juridiques orientées dans un sens "démocratique" iront croissant à partir de la Troisième République, avec - outre Emile Accolas - notamment celles de Barthélémy Joubaire27 et d'Ambroise Colin28, "sans compter la nombreuse armée de ceux qui, dans un traité, dans une monographie, dans un article, dans un discours, ont aussi demandé la révision"29.

  • 30 Regain d'intérêt progressivement préparé par les codifications modernes qui marquent toute l'Europ (...)
  • 31 Ainsi Larnaude, 1904, remarque que l'idée de soumettre le Code à une révision pour en éliminer les (...)

15La promulgation du Code civil allemand, en 1896, viendra donner un regain d'intérêt à cette question30, notamment par le fait que le patriotisme juridique, partagé par de très nombreux juristes, sera ainsi piqué par la modernité et le prestige du B.G.B31.

  • 32 Voir son article retentissant sur la "socialisation du droit" dans la Revue de Métaphysique et de (...)
  • 33 Cf. ibid., note 475.
  • 34 On retrouve le thème de la solidarité et la mise en valeur des réformes qu'il implique à l'égard d (...)

16La victoire politique du radicalisme renforcera (et accroîtra) d'autre part les voix juridiques dotées d'un impact « médiatique » réclamant une plus grande "socialisation" du droit, tels Saleilles mais surtout Jules Charmont32 ou Maxime Leroy33, alors que les juristes défenseurs ou simples observateurs du principe de la solidarité soulignent les nombreuses applications passées et à venir de celui-ci34.

  • 35 Cf. supra, 1, notes 411 et 415.
  • 36 Par exemple le Code civil serbe de 1844 refondu en 1879, celui du Mexique (1871) refondu en 1884, (...)
  • 37 Le Code pénal, dès 1832. Mais on proposa à nouveau et officiellement une révision dès 1878. De mêm (...)
  • 38 Qui se révisent à un rythme de plus en plus grand, telle la loi de 1898 sur les accidents de trava (...)

17Les progrès de la nouvelle épistémologie juridique, basée sur l'étude du fait et du besoin social, l'idéologie scientifique contemporaine de mouvement, d'évolution incessante et inéluctable35, poussent également dans un sens favorable à la révision du Code pour l'adapter au nouvel état socio-juridique. De surcroît, l'idée selon laquelle toute loi est condamnée à une révision permanente ou au moins régulière est confortée par le fait qu'à l'étranger, certains codes civils édictés après celui de 1804 ont pourtant été révisés depuis36, et qu'en France, certains codes l'ont été aussi (ou ont été l'objet de tentatives de révision)37, sans compter les lois plus récentes38.

  • 39 Très actif et "révisionniste", membre de la Société d'études législatives et éditeur de son Bullet (...)

18Parallèlement, l'année 1904 voit se multiplier les ouvrages et articles juridiques, les thèses aussi, qui critiquent, certes surtout techniquement, les dispositions du Code. Et l'action d'éditeurs comme Arthur Rousseau est ici à mentionner39.

19Nombre de juristes concèdent par exemple que des chapitres tels que le droit familial, la tutelle, le régime hypothécaire et celui de la publicité foncière sont à refaire. D'autres vont bien sûr beaucoup plus loin en s'attaquant aux principes fondamentaux, à la philosophie du Code tout entier.

  • 40 Il suffit pour s'en convaincre de compulser les sommaires et les bulletins bibliographiques des re (...)
  • 41 Cf. infra, note 349.

20L'expansion extraordinaire que connaît le droit du travail, entraînant la production d'une littérature juridique extrêmement abondante40, met de plus chaque jour en lumière l'insuffisance des principes du Code à répondre aux situations juridiques nouvelles dans ce domaine, telle que celle du contrat collectif de travail par exemple41.

  • 42 Avec notamment du côté des professeurs : Duguit, Gény, Glasson, Capitant, Planiol, Baudry-Lacantin (...)
  • 43 Dont Raymond Poincaré, Jean Cruppi (député radical de la Haute-Garonne, cf. infra, note 85), tous (...)
  • 44 Dans le domaine médiatique extra-juridique, il faut en effet signaler, outre l'éditeur Arthur Rous (...)
  • 45 Voir par exemple dans le Bulletin de la Société d'études législatives de 1905, p. 93.
  • 46 (Pilon, Moreau, Larnaude). Cf. Livre du centenaire, 1904, sans compter les opinions favorables exp (...)
  • 47 Voir le compte-rendu des rapports, contributions et discussions dans les Bulletins de la Société d (...)

21Mais c'est l'action de la Société d'études législatives, fondée par Saleilles, qui sera déterminante. Puissante par sa composition, puisqu'elle comprend l'ensemble presque complet des personnalités juridiques du temps42, plusieurs politiciens importants43, et même quelques « hommes de médias »44, elle sera très influente par son action : proposant sans cesse de nouveaux projets de réformes (femme mariée, aliénés, tutelle) au parlement depuis sa création en 1901, elle commence à y sentir son prestige et son autorité45 ; publiant avec son éditeur Arthur Rousseau le monumental ouvrage à l'occasion du Centenaire, qui retrace l'origine, l'esprit, et l'influence juridiques du Code civil, elle y fait une large place à "La question de la révision", avec trois contributions contre deux nettement favorables à la révision46 ; organisant les cérémonies du Centenaire (28 et 29 octobre), elle prévoit en outre deux journées de discussion à la Société d'études législatives sur le thème de la révision (27 et 28 octobre)47.

  • 48 Cf. Le centenaire du code civil (Compte-rendu des discours prononcés les 28-29 octobre 1904 à l'oc (...)
  • 49 Léon Duguit (membre de la Société d'études législatives), bien que favorable à la révision, déplor (...)

22Et alors que la majorité des orateurs de la cérémonie du 29 octobre se prononcera en faveur du principe de la révision48, la Société d'études législatives convaincra le Garde des Sceaux de convoquer une commission de révision et (peut-être ?) d'en exclure les personnalités trop conservatrices, tel que Planiol et Gaudemet précisément49.

23Les réformateurs veillent aussi à ne pas transformer le Centenaire en une apologie du texte de 1804, et dénoncent par avance toute interprétation qui pourrait être faite en ce sens. Lors de la petite cérémonie du 28 octobre dans l'après-midi qui se tient à l'Hôtel de ville de Paris et où l'administration municipale reçoit les membres du Comité du Centenaire, Charles Lyon-Caen affirme nettement la position de la tendance dominante de la Société d'études législatives, très proche des positions personnelles de Saleilles d'ailleurs :

  • 50 Le centenaire du Code civil, 1904, p. 76. Voir aussi Ambroise Colin, dans le Bulletin de la Sociét (...)

"Il ne faut pas se méprendre sur la portée de l'hommage rendu au Code civil par ceux qui participent à la célébration du centenaire. Ils n'entendent pas assurément proclamer que le Code civil est une œuvre législative à tous égards parfaite dans toutes ses parties et qu'il convient encore admirablement aux besoins actuels de la société française et aux idées économiques et sociales qui prédominent. Les législateurs du début du siècle n'étaient pas des prophètes. Ils ne pouvaient prévoir les grandes transformations de l'industrie dues à l'emploi des machines, la rapidité des communications due au chemin de fer, à la navigation à vapeur, au télégraphe et au téléphone, ni le développement si heureux des idées d'égalité et de solidarité entre les hommes, qui est le principal honneur des temps où nous vivons. A moins d'être aveugle, on ne peut nier que le Code civil doit recevoir de nombreuses modifications, qu'il doit peut-être être l'objet d'une complète refonte"50.

  • 51 Tel par exemple Le Siècle de Paul Desachy qui déplore d'avoir été convié à une "solennité" du genr (...)
  • 52 Ainsi Le petit journal des 29 et 30 octobre, au tirage de plus d'un million d'exemplaire et aux po (...)

24Si une telle mise au point s'avère effectivement opportune à l'égard d'une partie de la presse républicaine ou radicale, impatiente de réformes51, d'autres journaux plus conservateurs ont depuis longtemps, non sans agacement d'ailleurs, pris la mesure des ambitions de la Société d'études législatives, et dénoncent le caractère factice et intéressé de la célébration du Centenaire52.

  • 53 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 78.

25Néanmoins, et bien qu'émanant d'un principal intéressé à la révision, on peut sans doute se fier au "constat" de Saleilles résumant le sentiment général en 1904 comme assez favorable au principe de la révision53.

26Mais les divergences apparaissent dès que l'on discute de l'opportunité et des modalités de celle-ci.

B. Les conditions de la révision

27Le mouvement révisionniste, même au sein du véritable lobby qu'a constitué Saleilles, est cependant fort divisé sur la question de l'opportunité, de la nature, de la portée, et de la procédure de la révision. Les contributions au Livre du centenaire, les discussions à la Société d'études législatives, les discours officiels et autres interventions dans le débat montrent bien cette situation.

Refonte ou révision ?

  • 54 Ce mot s'écrit à l'époque indifféremment vision ou revision.
  • 55 Ainsi Thaller dans son magistral "Rapport préliminaire sur la question de la révision du Code civi (...)
  • 56 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 63.
  • 57 Dans un article sur la révison déjà cité (Journal des débats du 31 octobre 1904).

28Malentendus et ambiguités règnent sur ce point. On confond volontiers les termes de refonte et de révision54, entendant le second comme aussi considérable que le premier55. On emploie dès lors l'un pour l'autre, ce qui crée des contre-sens, que tentent notamment de dissiper Saleilles, Massigli56 et Louis Delzons57.

  • 58 Delzons, 1904.
  • 59 Revue critique de législation et de jurisprudence, 1904, p. 570.
  • 60 Bulletin de la Société d'études législatives, 1904, p. 467 et s.
  • 61 Voir respectivement dans le Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 72 et 47.

29En fait, on peut distinguer quelques partisans d'une véritable refonte du Code, c'est-à-dire d'une transformation de son plan, de sa numérotation d'article, et bien sûr de son contenu juridique, finalement donc d'une destruction du code existant et de son remplacement par "une œuvre entièrement nouvelle"58. Telle semble en effet être la position d'Albert Tissier59, de Gustave Bridel60 de Paul Pic, ou de Raoul de La Grasserie61.

  • 62 C'est par exemple la position de Delzons, de Saleilles (voir notamment ibid., p. 78 et s.), de Mas (...)

30Mais la majorité des réformateurs est plutôt partisane d'une seule "révision" entendue comme un "rajeunissement" du Code, le séparant de ses "branches mortes", lui greffant "des rameaux bien vivants", comme le droit issu des différentes jurisprudences ayant tacitement abrogé ou profondément modifié les dispositions de 1804, lui ajoutant aussi un certain nombre d'"innovations" nécessaires sans nuire à l'architecture d'ensemble de l'édifice62.

Révision d'ensemble ou révisions partielles ?

  • 63 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 78. Voir dans la même source Colin (p. 85)  (...)
  • 64 Tels Thaller, 1904, 489, 495, 503; 1905, p. 33-34; Guillouard (ibid., p. 69-70); Castori (p. 39-40 (...)

31Les avis divergent ici encore plus, et les deux camps en présence sont bien près de s'équivaloir. Les plus « révisionnistes », comme Saleilles, défendent une révision générale menée dans le cadre d'une "vision d'ensemble", c'est-à-dire de manière synchronisée et cohérente63. Les autres se contentent, pour des raisons diverses, de révisions ponctuelles et partielles, successives, par des lois spéciales64.

Révision technique ou révision politique ?

32Thaller et Larnaude tentent en effet de clarifier le débat en distinguant les différents motifs qui peuvent déterminer la révision du Code. Ces motifs se répartissent approximativement dans deux catégories principales.

  • 65 Larnaude rappelle que ce sont ces discussions "trop souvent purement verbales qui répandent sur la (...)
  • 66 Notamment, selon Larnaude, dans l'interprétation des lois romaines au sujet des théories de l'indi (...)
  • 67 Guillouard, 1904, et Thaller, 1904, 494.

33Premièrement, il s'agit des défauts (originels ou révélés par la suite) techniques du Code, telles que ces parties obscures prêtant à controverses doctrinales infinies65, quand il ne s'agit pas de "véritables erreurs"66, ou encore les régimes juridiques devenus archaïques comme celui de l'hypothèque ou du droit mobilier67.

  • 68 Ibid., p. 478.
  • 69 Larnaude, 1904, 914.

34Deuxièmement, il s'agit, et c'est beaucoup plus important, de raisons qui tiennent à des considérations "politiques et sociales", qui concernent surtout le droit de la famille et le droit ouvrier. Tout le monde s'accorde à reconnaître à ces réformes un caractère très politique68, ce qui amène d'ailleurs certains commentateurs à souligner que ce caractère était par conséquent très présent aussi en 180469.

  • 70 Thaller, 1904, p. 480 et s.
  • 71 Larnaude, 1904, 914 dit même qu'une révision qui "par timidité, n'aborderait pas ces problèmes, co (...)

35On retrouve ici encore un clivage entre ceux qui s'opposent à une révision fondée sur ce deuxième type de raisons, arguant notamment, comme Thaller par exemple, que les réformes familiales sont compatibles avec les principes actuels du Code et que le droit du travail doit faire l'objet d'un code séparé70 ; et d'autre part ceux, plus nombreux, qui, comme Larnaude, veulent au contraire que la révision fasse la plus large part aux réformes "politiques"71.

  • 72 De ceux qui admettent une légère atténuation de la puissance maritale à ceux qui prônent un égalit (...)
  • 73 Bridel notamment.
  • 74 Pic par exemple.

36Et encore devrait-on décliner chez ces derniers la subtile palette de dégradés d'opinions dans l'ampleur des réformes souhaitées72, et distinguer ceux qui ne s'en tiennent qu'aux réformes familiales73 ou ouvrières74, soit par conviction, soit par orientation professionnelle, et ceux qui défendent les deux. Sans compter bien sûr ceux qui, tel Larnaude, s'inspirent aussi bien de motifs techniques que politiques pour demander la révision, et sans recenser les nombreuses acceptions, plus ou moins larges, que le mot "technique" revêt selon les orateurs ou intervenants.

Révision législative ou révision « douce » ?

  • 75 Bulletin de la Société d'études législatives, 1904, p. 480 et s., 1905, p. 26-27.
  • 76 Planiol, 1904, 959, 962 ; voir aussi Gaudemet, 1904, 972, 978. Ballot-Beaupré (dans Le centenaire (...)

37Tous les opposants à la révision ne sont pas adversaires résolus des réformes. Thaller par exemple se défend d'être un conservateur75 et, comme Planiol, plaide pour une « révision » accomplie principalement par la jurisprudence et par l'évolution des théories doctrinales, poursuivant un travail insensible et progressif de révision quasi-quotidienne76.

  • 77 Voir chez Thaller (Bulletin de la Société d'études législatives, 1904, p. 481 et s.) ; Planiol, 19 (...)
  • 78 Ainsi Thaller pour le droit familial (Bulletin de la Société d'études législatives, 1904, p. 484 e (...)

38Néanmoins, on constate que ces derniers, particulièrement sensibles au risque d'une dérive politique inhérent à tout processus de révision77, estiment simultanément que les dispositions actuelles du Code ne nécessitent somme toute que de légères modifications pour s'adapter aux besoins nouveaux, ce qui, au vu de ces dispositions, témoigne tout de même d'un certain conservatisme78.

  • 79 Ibid., 1905, p. 78-79. Voir dans le même sens les démonstrations de Pilon, 1904, sur l'article 138 (...)
  • 80 Larnaude, 1904, 915 s. ; Pilon, 1904, 949 s. Voir de même Félix Moreau, "la Révision du Code civil (...)

39Mais Saleilles, rappelant qu'il a pourtant toujours défendu la plus grande liberté d'interprétation au profit du juge et du jurisconsulte, s'insurge contre une révision « douce » de ce genre, en affirmant que celle-ci a pour limite impérative "le texte positif de la loi", que ce dernier est dorénavant trop souvent dépassé par les besoins nouveaux, et qu'il doit donc être remplacé par voie législative79. De plus, affirme Larnaude, le conservatisme des praticiens représente un obstacle à des réformes d'envergure, et, insiste Pilon, la réforme par voie jurisprudentielle n'est guère rationnelle, ni "démocratique"80.

  • 81 Précisons encore qu'il s'agit de positions exprimées sur des domaines juridiques précis, et éventu (...)

40Les thèmes abordés dans la section suivante montreront bien comment à chaque matière et selon chaque intervenant, c'est toujours l'appréciation de la limite au-delà de laquelle la philosophie juridico-politique du Code va être contredite, dépassée, abandonnée, qui détermine la position, soit conservatrice, soit au contraire réformatrice, adoptée. En d'autres termes, c'est la conviction individualiste, individualiste modérée par le solidarisme, ou franchement socialiste (sans compter les innombrables nuances internes de chaque position), qui va dicter l'attitude de l'auteur81. Bref, c'est le stade où la réforme devient révolution juridique qui empêche, ou au contraire engage l'acteur à prendre parti en faveur de la révision.

  • 82 Le projet suisse marque pour le premier "le point extrême que peut atteindre, dans la législation (...)
  • 83 Égalité totale des époux, des enfants, limitations du droit successoral, divorce par consentement (...)
  • 84 Pilon, 1904, passim.

41Gaudemet par exemple, ainsi que Planiol, considèrent que l'état dans lequel la jurisprudence et les lois de la fin du xixe siècle ont mis le droit civil de la famille, ou encore l'état juridique créé par le B.G.B et le futur Code civil suisse, sont largement suffisants en matière d'avancées réformatrices82. Raoul de La Grasserie, ou Félix Moreau, à l'opposé, sont beaucoup plus exigeants. Eustache Pilon, pourtant reconnu comme juriste sérieux, pondéré, et politiquement modéré, ramène même le niveau minimal de réformes familiales à accomplir à celui des projets de la Convention en 179383 et ne s'offusque pas à l'idée d'envisager un vaste programme d'accroissement de la "propriété collective", notamment par le biais de nationalisations84.

  • 85 Ces deux personnages politiques joueront un rôle important dans le processus de révision.
    Jean Crup (...)
  • 86 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 74-75.

42Entre ces extrêmes, les politiciens, pourtant radicaux, tels Cruppi et Vallé85, plus conscients que d'autres, sans doute, du contexte politique indiqué plus haut et du risque effectif de « dérapage » socialiste, sinon collectiviste, d'une révision, surtout opérée par voie parlementaire, se montrent modérés. Cruppi par exemple, concède certes que la révision procède d'un "besoin national", mais souligne qu'elle doit être accomplie "sans arrière-pensée" de type "anarchique ou révolutionnaire"86.

  • 87 Larnaude, 1904, 926 montre par exemple comment il serait "anti-scientifique" d'introduire l'union (...)

43Et il est frappant de constater combien de positions s'en remettent à la "science" du soin de fixer les limites de la révision, sans pour autant s'accorder en fait sur ces limites évidemment87.

44Mais encore diverge-t-on quant à la procédure que doit suivre la révision.

Quelle procédure ?

  • 88 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 74-75.
  • 89 Ibid., 1904, p. 500 et s.

45On peut dire que la spécificité des opinions particulières atteint ici son paroxysme. Chacun, ou presque, présente sa solution. Mais le sujet est fondamental, car il constitue pour beaucoup le critère déterminant de l'opportunité de la révision. Cruppi, en accord avec Vallé, souligne d'ailleurs les risques d'une procédure de réforme trop parlementaire, qui traînerait en longueur et serait politiquement trop dangereuse ; il opte pour une révision essentiellement accomplie par des "techniciens", dans le calme d'une commission "extra-parlementaire"88. Nombreux sont ceux qui se défient comme lui d'un recours massif au Parlement, tels Picard, Cauwès, Pic, alors que d'autres, aux positions aussi opposées que Thaller et Saleilles, estiment le pouvoir législatif tout à fait capable de réaliser une révision89.

  • 90 Le Code de procédure civile par exemple, verra régulièrement des commissions être nommées pour ent (...)
  • 91 Moreau, 1904, 1042 : "Les juristes ne sont pas tendres pour le parlement. Esprits graves et subtil (...)

46Outre les réels échecs des différentes tentatives de révision de codes au xixe siècle90, La couleur de la majorité parlementaire n'est évidemment pas pour rien dans la position qui fait préférer à certains une réforme douce par voie de jurisprudence. Mais il faut reconnaître dans la majorité des juristes de l'époque (y compris chez leurs voisins allemands), un mépris assez marqué pour le parlement, que souligne Félix Moreau91 en essayant pourtant de convaincre ses collègues du caractère incontournable du passage par les assemblées.

  • 92 Félix Moreau va dans ce sens (en tenant néanmoins fortement au "passage" effectif des projets de r (...)

47La discussion sur la procédure de la révision est donc l'occasion de débats sur l'organisation constitutionnelle. Certains en viennent à souligner qu'à l'époque du Code de 1804, le gouvernement était tout-puissant et le parlement muselé, ce qui facilita de beaucoup la tâche de codification, soit pour en conclure que la tâche sera impossible à mener dans le cadre du parlementarisme contemporain ; soit pour suggérer une plus grande initiative gouvernementale et/ou une élaboration extra-parlementaire de la révision92.

48Il faut présenter ici quelques opinions élaborées qui tentent en s'inspirant des expériences étrangères de dépasser les inconvénients de l'organisation française des pouvoirs publics quant à la révision.

  • 93 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 86 et s.

49Ferdinand Daguin, avocat et surtout secrétaire général de la très influente Société de législation comparée, dans sa communication aux journées de réflexion des 27 et 28 octobre 1904, est quant à lui dominé par le sentiment de l'inadéquation radicale entre la procédure parlementaire et les exigences d'une révision. Il propose par conséquent de s'inspirer de l'exemple espagnol en la matière, qu'il considère comme "excellent"93.

  • 94 Appelés "bases". Par exemple le principe des deux formes (catholique et civile) du mariage, ou la (...)

50Le gouvernement espagnol se fit en effet octroyer par les Cortès des pouvoirs spéciaux afin d'élaborer lui-même le texte du futur code civil de 1889. Le parlement se borna à poser les principes fondamentaux94, et la rédaction fut confiée à une commission peu nombreuse, nommée par l'exécutif, qui acheva son travail en quelques mois. Le gouvernement retoucha le texte, puis le transmis aux Cortès et au Sénat, avant de le renvoyer pour rédaction définitive à la commission, lui prescrivant de tenir compte des discussions parlementaires.

  • 95 Cf. supra, note 90. Marcel Guillemet est diplômé de l'École libre des sciences politiques et chef (...)
  • 96 Guillemet, 1903, 238.
  • 97 Où le gouvernement s'est fait déléguer les pouvoirs codifiants comme en Espagne et a même fait vot (...)
  • 98 Ibid., p. 223 et s., 240.
  • 99 L'auteur remarque en effet que les commissions de révision sont souvent "beaucoup trop nombreuses" (...)
  • 100 C'est d'ailleurs d'elle que viennent souvent à la fin du xixe siècle les tentatives de révision : (...)
  • 101 Ibid., p. 239.
  • 102 Idem.
  • 103 Cf. supra, 1, notes 143 et 161.

51Marcel Guillemet, dans sa thèse remarquée95, où il se déclare partisan d'une révision du code96, affirme que la procédure la mieux adaptée serait celle suivie en Espagne ou en Italie97. Mais en France, le parlement tout-puissant ne consentira pas à une telle abdication de pouvoirs. C'est d'autant plus regrettable que l'histoire a montré, selon l'auteur, que l'instance parlementaire était parfaitement capable de mener des processus de codification, à condition d'en avoir la volonté et la discipline de travail98. Hélas, l'histoire montre plus récemment aussi le déplorable délitement des commissions parlementaires, ou extra-parlementaires (quand elles sont trop nombreuses)99 dans leur travail de révision, et l'inertie générale du parlement lui-même sur ces questions. Les conditions d'une bonne révision par voie parlementaire n'étant pas réunies en 1904, il convient de s'en remettre à l'initiative gouvernementale100, et d'espérer qu'elle soit soutenue par une majorité parlementaire "disciplinée et compacte"101. L'exécutif nommerait une commission de rédaction très restreinte, sur le modèle de celles du Code Napoléon (quatre membres) et du Code de commerce (sept membres), soumettrait le projet aux tribunaux et facultés de droit, le ferait ensuite examiner par une commission parlementaire, puis en présenterait un rapport devant le Parlement, réduisant la discussion à celle des principes fondamentaux et restreignant le vote au rejet ou à l'acceptation du projet en bloc102. Il faut noter au passage qu'une telle conception de la procédure de révision du Code correspond assez bien à l'atmosphère politique du moment, où l'exécutif jouit de la stabilité et de l'autorité, soutenu par la "Délégation des gauches" et un "Bloc" encore debout103.

  • 104 L'auteur rejette donc le système de nomination des membres par le gouvernement, "car la commission (...)
  • 105 De manière cependant "toute honorifique", pour s'accommoder d'un changement dans la personne du mi (...)

52Mais c'est Félix Moreau, professeur à Aix, qui, dans le Livre du centenaire, développe le programme le plus souple, le plus ambitieux et le plus précis. Son objectif principal est de concilier les exigences du contrôle démocratique et de l'efficience technique de la révision, limitant les défauts respectifs de chaque impératif. L'idéal serait pour lui la création d'une commission de révision composée de parlementaires, élus par leur groupe pour assurer une représentation de tous les courants politiques, même de ceux qui prônent l'abolition de la propriété individuelle ajoute-il104, et de professionnels du droit (avec une majorité de praticiens) également élus par leurs corps. S'ajouterait à ces membres le Garde des Sceaux, qui présiderait la commission105, assisté de quatre commissaires désignés par lui.

  • 106 Le B.G.B. avait été divisé en deux parties principales, une générale et l'autre spéciale, elle-mêm (...)
  • 107 Et qui seraient déchargés de tout ou partie de leurs fonctions habituelles, insiste Moreau, fort c (...)

53Cette commission, composée d'une quarantaine de personnes environ, serait bien sûr, et l'auteur reprend ici un sentiment quasi-unanime, beaucoup trop nombreuse pour mener à bien une tâche de révision. Il s'agirait alors de découper le travail de révision en "tranches". Félix Moreau propose de diviser le code en cinq sections : famille, biens et droit réels, obligations et contrats, contrat de mariage, successions et donations106. Le travail de révision proprement dit serait confié à un ou deux juristes "réviseurs"107 par sections, désignés par la commission qui voterait simultanément une "résolution" contenant les principes, les orientations précises - par exemple si l'autorité maritale sera restaurée ou restreinte - à laquelle les réviseurs devraient se tenir. La révision pourrait ainsi être menée rapidement.

  • 108 Une enquête de ce genre avait été organisée pour le B.G.B. Mais on y avait pensé en France dès l'A (...)
  • 109 Moreau, 1904, 1062.

54Et avant de se prononcer définitivement sur les projets de textes élaborés par les réviseurs en envisageant aussi leur cohérence d'ensemble, la commission devrait procéder à une vaste enquête publique et "populaire", faisant largement appel à la « société civile » comme on dirait aujourd'hui, puisque tout citoyen pourrait remettre des observations écrites ou faire une déposition orale devant la commission ou auprès de membres désignés par elle à cet effet108. Cette procédure, très "démocratique", aurait notamment deux avantages, qui sont autant de moyens de lutter contre les inconvénients du parlementarisme : elle confèrerait "beaucoup d'autorité et de prestige" à un projet soumis ainsi à une "critique illimitée", et, "pour ainsi dire, écrit sous la dictée du peuple" ; d'autre part elle permettrait de recueillir "nombre d'observations sensées et pratiques, la suggestion de mille détails intéressants"109.

55Après cette phase "préparlementaire", qui devrait durer une année selon l'auteur :

  • 110 Ibid., p. 1065.

"le texte ainsi rédigé arriverait devant le parlement avec une autorité incontestable ; les techniciens lui ont donné les qualités d'une loi bien faite, les parlementaires lui ont insufflé les principes essentiels de la politique contemporaine ; l'enquête lui a assuré la collaboration du pays entier. La révision du Code civil est faite dans le fond. Il ne lui reste plus qu'à lui donner la forme d'une loi votée par le parlement"110.

  • 111 On sait qu'il comporte 36 Titres et 140 chapitres. Ces sections sont souvent trop importantes selo (...)

56Il conviendrait néanmoins d'adapter le règlement des assemblées à la spécificité de l'entreprise de codification. Le droit d'amendement serait restreint (délai de dépôt, nombre élevé de signature, dépôt devant une commission parlementaire ad hoc et non en séance publique), ainsi que le droit de vote. Moreau refuse cependant tout net le vote en bloc sur l'ensemble du nouveau code. Outre que le parlement ne consentirait sans doute pas à une telle abdication de pouvoir, il produirait des effets pervers comme la formation d'une majorité de coalition refusant le texte faute de pouvoir en discuter les différentes parties. Le professeur aixois propose de choisir comme unité de vote "la plus petite des subdivisions admises par le Code civil" (c'est-à-dire à peu près un principe et une série d'article l'appliquant et le détaillant)111, sauf décision de la chambre (à la majorité des deux tiers) d'examiner chaque article successivement. De plus, les réviseurs et commissaires viendraient défendre leur propre œuvre devant les assemblées au moment du vote.

57Il conviendrait enfin de présenter le texte en premier devant le Sénat, qui dispose de plus de temps, de compétence technique, et de pondération politique.

58Le projet de Moreau s'inspire de la procédure d'élaboration du B.G.B. mais lui ajoute de notables originalités, telle que celle de l'élection des membres de la commission par les groupes parlementaires et les corporations professionnelles. A l'inverse de beaucoup de ses collègues, il insiste sur le fait que le passage devant le parlement ne doit pas être une "simple formalité" ; un contrôle réel doit s'exercer. Il s'exercera de toutes façons d'après l'auteur, puisque malgré le désintérêt habituel des parlementaires à l'égard des lois civiles et les vices de l'électoralisme, la révision constitue un enjeu politique et symbolique de nature à mobiliser la plus grande attention des députés, ne serait-ce qu'au travers des dispositions relatives au mariage, à la propriété, au travail.

59Il s'agit donc d'essayer de concilier ce respectable intérêt politique avec les inconvénients habituels du fonctionnement des Chambres, surtout pour un travail de si longue haleine, en jouant sur le règlement de celles-ci par "quelques retouches". En d'autres termes, on peut dire que le but recherché est ici de faire retrouver à la Chambre sa fonction législative, qui tend à être effacée par sa fonction politique, sinon politicienne, liée à la structure du régime parlementaire et à la lutte entre partis politiques au sein du parlement pour la conquête du pouvoir exécutif.

La solution retenue

  • 112 Y compris lors de la première réunion de la Comission (22 décembre) : seuls Le Siècle, Le Petit Jo (...)
  • 113 Mais qui sera interprétée comme telle par nombre d'observateurs, comme Louis Thévenet par exemple (...)

60Finalement, la solution pour laquelle finit par opter le gouvernement est la suivante : le 3 décembre 1904, dans une certaine indifférence médiatique112, un arrêté du Garde des Sceaux nomme une "Commission extraparlementaire" (et non pas de "révision" proprement dite113),

  • 114 Cité in Bulletin de la Société d'études législatives de 1905, p. 93.

"à l'effet de rechercher dans les législations civiles étrangères et dans les travaux parlementaires de notre pays, les solutions juridiques qui, ayant réalisées un progrès, pourraient aujourd'hui prendre une place légitime dans le Code civil de la France"114.

  • 115 Vallé défend son choix par ces mots : "Il est d'usage de médire des grandes commissions et de prét (...)
  • 116 Dont les sénateurs Cazot, Dubost, Lecomte, Poincaré, Thézard, les députés Guyot-Dessaigne (ex et f (...)
  • 117 Comprenant Maxime Leroy, deux rédacteurs juridiques ministériels et douze avocats parisiens, dont (...)

61Cette commission se réunit au ministère de la Justice pour la première fois le 22 décembre. Présidée par Ballot-Beaupré, elle est, contrairement aux souhaits majoritaires relevés plus haut, fort nombreuse115 : 61 membres116, plus 26 membres (sans voix délibérative) d'un "secrétariat"117 présidé par Henri de Jouvenel, chef de cabinet du Garde des Sceaux.

  • 118 Il est convenu que des changements de composition pourront intervenir et que chaque commissaire es (...)
  • 119 A savoir, approximativement, mais dans l'ordre des sous-commissions : 1°. le titre préliminaire, l (...)

62Néanmoins, sur accord du ministre et du président Ballot-Beaupré, la Commission sera divisée en "six sous-commissions", qui "sans s'isoler les unes des autres dans leur œuvre respective"118, poursuivront chacune l'étude d'une portion du Code119.

  • 120 Qui sont certes nommés par le Gouvernement. On peut constater cependant que l'éventail politique r (...)
  • 121 Et il n'est pas prévu d'enquête publique. Mais Saleilles remédiera à cette carence en convaincant (...)
  • 122 Notamment de Paulet, directeur au ministère du commerce.
  • 123 Notamment de Bertinot, président de la Chambre des avoués près le Tribunal civil de la Seine ; de (...)
  • 124 Paul Hervieu (1857-1915), juriste de formation, a servi dans la haute administration avant de se c (...)
  • 125 Polytechnicien de formation, Marcel Prévost (1862-1941) se lancera dans la littérature vers la fin (...)
  • 126 Eugène Brieux (1858-1932) est auteur de comédies "bourgeoises" à succès. Il entrera lui aussi à l' (...)
  • 127 Vallé défend son choix en disant que "Contre le reproche de n'avoir pas appelé que des hommes de d (...)

63Mis à part l'absence d'élection des commissaires et le nombre trop élevé de ceux-ci, la composition de la Commission correspond donc assez aux vœux de Félix Moreau, comprenant notamment 16 parlementaires120. Par contre, contrairement à ses vœux et à ceux de Saleilles, la Commission est t au peu « ouverte » sur la « société civile »121. Tout de même peut-on remarquer la présence parmi les commissaires de quelques hauts fonctionnaires spécialisés122, représentants de corporations juridiques professionnelles123, et surtout, innovation de taille, la présence de trois hommes de lettres : Paul Hervieu124, Marcel Prévost125 et Eugène Brieux126. On verra par la suite les surprenantes conséquences juridiques de ces nominations127.

  • 128 C'est-à-dire pour Vallé le pouvoir du juge de rechercher "ce qu'aurait été ce texte [légal à appli (...)

64Quant à l'esprit dans lequel devra travailler la Commission, le Garde des Sceaux l'indique dans son allocution inaugurale. Après avoir salué au passage la conception de l'interprétation évolutive de la loi, proposée on s'en souvient par Saleilles et reprise par Ballot-Beaupré128, il fixe les limites de l'œuvre à accomplir :

  • 129 Ibid., p. 81. La "refonte" du Code est donc abandonnée. Il ne s'agit que de sa révision.

"Il ne s'agit pas de jeter à bas notre vieux Code pour en faire un nouveau. Il s'agit beaucoup plus de mettre en harmonie notre contrat social avec l'état social actuel"129.

  • 130 Idem.

65On s'inspirera pour ce faire de la jurisprudence, du droit comparé, et il est déclaré "loisible" aux commissaires d'y joindre "leurs efforts personnels" d'amélioration du droit. Le travail est néanmoins placé nettement sous l'autorité du Premier président de la Cour de cassation130.

  • 131 Ibid., 1904, p. 96.

66Mais il va sans dire que la Société d'études législatives ne va pas pour autant cesser ses activités, bien au contraire. Son bureau décide que la Société "se tiendra au courant des travaux de la Commission". Bien plus, la Société "apportera au travail (de révision) entrepris sa coopération la plus dévouée", poursuivra en son sein l'étude de la question de la révision entamée lors des séances des 27-28 octobre, tout en continuant à produire des projets de loi. Le bureau affirme enfin qu'il est dès à présent "autorisé" à affirmer que la Société, pour son programme de travail, est "assurée de l'approbation entière et du bienveillant appui de la Chancellerie"131.

67La "coopération" entre la Société d'études législatives et la Commission de révision va d'ailleurs s'accentuer progressivement, stimulée par la présence de nombreux membres éminents de la première dans la seconde.

  • 132 Ibid., 1906, p. 251-252.
  • 133 Ibid., p. 357-358.

68Faute de moyens financiers, la Commission acceptera par exemple que le Bulletin de la Société d'études législatives devienne en quelque sorte son organe officiel, en assurant la publication de comptes-rendus des travaux des sous-commissions132. La Société décidera également, à l'initiative de Saleilles, de Gény et d'Ambroise Colin, de la fondation d'une Collection d'études et documents pour la révision du Code civil, éditée par Arthur Rousseau, et destinée à "la préparation technique de la révision du Code civil", en faisant appel aux "spécialistes les plus compétents et, en particulier ceux qui, domiciliés dans les départements (...) n'ont pu faire partie de la Commission extraparlementaire", pour réunir "renseignements, statistiques, traductions, études de jurisprudence française ou de droit étranger" de manière à constituer un "recueil de matériaux que la Commission, puis le parlement, seront appelés à mettre en œuvre"133.

  • 134 Qui acceptera par exemple comme membre en 1907 Fuster, Secrétaire général des Houillères de France(...)
  • 135 Ibid., 1906, p. 351.

69L'« ouverture » des travaux de la Commission aux contributions de spécialistes non juristes, comme des médecins, des fonctionnaires ou des industriels, sera également réalisée par le biais de la Société d'études législatives134, afin, comme dit Saleilles, que la révision puisse véritablement être le produit de la "conscience nationale"135.

  • 136 Ibid., p. 437.

70Puis, lorsque la Commission parlementaire de la Réforme judiciaire sera créée à la Chambre, le 29 juin 1906, court-circuitant d'ailleurs quelque peu le rôle de la Commission de révision, la Société d'études législatives suivra de près ses travaux, constatant que "ses attributions comprennent la préparation de la majeure partie des réformes d'ordre juridique que la Société a mise ou est appelée à mettre à son ordre du jour". La coordination entre les deux institutions sera d'ailleurs facilitée par le fait que le président de cette commission parlementaire, le député et vice-président de la Chambre Jean Cruppi était membre fondateur de la Société d'études législatives et à cette époque membre de son conseil de direction136.

  • 137 Selon le mot de Gérard Cornu, Droit civil. Introduction, Les personnes, les biens, Paris, Montchre (...)

71Les travaux de la Commission de révision et de la Société d'études législatives, auxquels s'ajouteront des contributions extérieures (articles, ouvrages), vont ainsi s'étaler sur plusieurs années, sans pourtant aboutir vraiment. Des lois spéciales et importantes seront votées, telle celle sur la capactité juridique de la femme mariée en 1907. Un Code du travail sera par ailleurs promulgué. Mais le Code civil ne sera pas "révisé". Aucun texte d'ensemble en ce sens ne parviendra à maturité, et la commission se "perdra bientôt dans les sables"137.

  • 138 On dispose de peu d'informations sur les travaux de la Commission elle-même, si ce n'est ce qui en (...)

72Mais avant de revenir sur les raisons de cet échec, étudions les (nombreux) débats juridiques auxquels cette tentative de révision a néanmoins donné lieu138. Ils vont incomparablement bien nous renseigner sur la dimension politique et idéologique de celle-ci.

Section 2 - Les débats autour du Code civil

73A l'occasion de la tentative de révision du Code civil, de nombreux points de vue vont animer les débats sur les réformes à apporter au texte de 1804. On peut distinguer deux domaines, quoique connexes et liés, dans lesquels la rationalité juridique du Code va être problématisée : celui des principes du droit civil (A), et celui de ses limites, de son champ d'application (B).

A. Les principes du Code civil

74Au courant socialisant, qui s'exprime principalement au travers de la philosophie de la solidarité, comme nous l'avons vu, répond aussi à l'époque du Centenaire un fort mouvement individualiste, avec lequel les protagonistes des discussions juridiques vont avoir à tenir compte.

75Ce mouvement est très net dans la littérature. Les romans et pièces à succès, notamment ceux des auteurs qui ont été nommés membres de la Commission de révision, font apparaître des problématiques centrées sur l'individu et sa psychologie intime, et aussi sur son absolu désir d'émancipation, d'auto-réalisation, sur fond d'atmosphère barresienne de "culte du moi".

  • 139 Voir notamment le compte-rendu du deuxième Congrès international de philosophie à Genève en 1904, (...)

76Simultanément, on assiste à un développement croissant de la psychologie139, qui va prendre un tour de plus en plus « individuel », sans compter l'apparition de la toute récente psychanalyse.

77Dans le champ politique et juridique, ces questions sont aussi à l'ordre du jour, notamment depuis que l'affaire Dreyfus a mis l'accent sur la nécessité des garanties individuelles, et dans une ambiance laïcisante revendicative pour la liberté de la conscience et le "libre examen".

78Clemenceau dépose au Sénat le 16 décembre 1904 une proposition de loi tout à fait « dans le vent » sur les "garanties de la liberté individuelle" : loin de se cantonner à des mesures partielles, à l'instar des nombreuses propositions parlementaires en instance qui demandent par exemple la réforme de l'article 106 du Code d'instruction criminelle ou de la procédure de perquisitition et saisie, la proposition du futur président du Conseil, alors sénateur,

  • 140 Amédée Moural, conseiller à la Cour d'Appel de Limoges, dans sa note (très favorable) sur la propo (...)

"embrasse tous les cas dans lesquels la liberté individuelle peut se trouver atteinte, en même temps qu'elle précise les responsabilités encourues, institue des réparations au profit des victimes, et leur donne (...) le moyen d'obtenir réparation. Elle constitue, on le voit, un vrai Code de la liberté individuelle"140.

  • 141 Réforme de la procédure devant la Chambre des mises en accusation (1899), secret des actes signifi (...)

79Jean Cruppi se distinguera d'ailleurs lui aussi par la défense de propositions de loi très « individualistes »141.

  • 142 C'est notamment le principe fondamental du projet de Clemenceau.
  • 143 Cité par Gallo, 1986, 417.

80L'autorité judiciaire, que ces divers projets de réformes instituent d'ailleurs gardienne de la liberté individuelle142, regarde ces mouvements avec une indéniable bienveillance, toute auréolée du rôle finalement déterminant qu'elle avait joué dans l'Affaire. Même Jaurès, en mai 1904, certes en regrettant qu'ils ne montrent pas autant de zèle pour l'avènement de la démocratie sociale, reconnaît que les magistrats de la Cour de cassation sont capables "du plus beau courage" pour la défense du droit individuel contre l'État143.

81L'ambiance générale est donc, comme le remarque l'observateur consciencieux de son temps Louis Delzons, à l'épanouissement de ces "théories d'individualisme" :

  • 144 Louis Delzons, "La législation pénale de l'adultère", Revue Bleue du 12 mars 1904, p. 340-341.

"de plus en plus, l'idée s'affirme du droit absolu, essentiel, de tout être humain, à la liberté de disposer de lui-même"144.

  • 145 Sénateur Linthilhac, séance du 13 décembre 1904 (JO Sénat, Débats, p. 1071).

82Et les "théories" dont parle l'auteur ne sont souvent considérées à l'époque que comme l'expression de "l'esprit même de la Révolution, qui tend à l'affranchissement de la société civile"145.

  • 146 Baal, 1994, 17. Voir aussi chez Fouillée, supra, 1, p. 408 s.
  • 147 Cf. supra, 1, p. 438.

83Cet esprit individualiste n'est pas, d'ailleurs, en contradiction avec la philosophie de la solidarité, républicaine, démocratique et émancipatrice, qui cherche à « affranchir » en effet les individus des conditions sociales qui opprimaient jusque là leur épanouissement (la famille inégalitaire et traditionaliste, le travail sauvage et sans protection, les risques sociaux non garantis, l'absence d'instruction suffisante et de protection des faibles), en cherchant à remplacer tous ces liens subis et hiérarchiques par des liens de solidarité, de fraternité consciente et désirée, égalisatrice et bienfaisante. Comme le disait déjà Louis Blanc, et que le répètent les radicaux à l'époque du Centenaire, il s'agit bien de promouvoir l'accession de tous les individus au rang de véritables associés sociaux146, de les faire accéder pleinement, comme l'affirme Saleilles, à leur "rôle d'homme"147.

  • 148 Voir les Bulletins de la Société d'études législatives de 1904 et des années suivantes. Le législa (...)
  • 149 Depuis spécialement la loi du 24 juillet 1889 qui avait institué le contrôle et éventuellement la (...)
  • 150 On réclame de toutes parts en 1904 la réforme de la loi de 1838 sur ceux-ci, dont le projet dort a (...)

84Ainsi les "classes défavorisées" vont être l'objet de toutes les sollicitudes : les enfants, et particulièrement les enfants illégitimes, dits "naturels"148 ; mais aussi les enfants légitimes, sur les droits desquels le législateur va veiller de plus en plus149 ; les travailleurs, surtout industriels, dont le statut va être progressivement amélioré ; les aliénés aussi, faibles et sans défense150, vont être ardemment défendus.

85L'agent principal de la concrétisation de cette sollicitude assez nouvelle pour ces catégories sociales est bien sûr l'État, et Larnaude rappelle le changement qui s'est opéré dans la conception du rôle de ce dernier :

  • 151 Bulletin de la Société d'études législatives, 1904, p. 28. Comp. avec supra, 1, note 325, sur l'ac (...)

"L’État a changé de caractère depuis 1838. Il est devenu plus humain. Il intervient plus activement en faveur des faibles, de tous les faibles. Le paternalisme ne lui fait pas peur, même lorsqu'il s'appelle solidarité sociale, socialisme d'État ou socialisme tout court ! Et il est bien certain que, s'il y a un bon socialisme, c'est celui qui nous pousse tous aujourd'hui à nous préoccuper de ceux qui souffrent et à demander pour eux une protection toujours plus grande"151.

  • 152 Bourgeois, 1904-a.

86Or, on a vu que ce solidarisme ou ce "socialisme" sont lourds de menaces pour l'individualisme libéral classique, largement stigmatisé à l'époque dans les mouvements républicains progressistes, au travers par exemple des attaques de Léon Bourgeois à l'égard de "l'inintelligent égoïsme des privilégiés"152.

87Il sera donc particulièrement intéressant de se pencher sur les modalités du règlement des rapports entre "socialisme" et "individualisme", au travers des discussions juridiques sur le Code civil. On y trouvera des évolutions idéologiques et théoriques considérables, mais aussi des apories, des contradictions et des conservatismes, que révèleront bien les débats sur le droit des contrats, le droit de propriété et le régime de la responsabilité civile. Mais il faut au préalable s'intéresser aux débats concernant le statut de la femme mariée, particulièrement révélateurs de la dialectique socialisme-individualisme.

A.1 Le statut de la femme mariée

  • 153 Cf. supra, I, 2, p. 142 s.

88On se souvient de la place que les législateurs de 1804 ont attribué à la femme mariée dans le Code civil. Alors que la femme majeure non mariée bénéficie à peu près d'une complète majorité et indépendance civiles, l'épouse est soumise à un rude traitement : incapable civilement, elle ne jouit d'aucun droit dans la direction du ménage et reste totalement subordonnée à la puissance maritale153.

89L'historien Albert Sorel, dans le Livre du centenaire, retrace bien, quoique à grands traits, l'évolution dorénavant indispensable que son statut doit subir. Il faut en effet selon lui prendre définitivement en compte

  • 154 La loi du premier décembre 1900 avait ouvert aux femmes l'accès au Barreau. Jeanne Chauvin, premie (...)
  • 155 Avec 70.000 abonnés à l'époque, le téléphone se répand d'ailleurs maintenant en province.
  • 156 Sorel, 1904, xliii et s.

"la situation nouvelle que prend la femme dans notre société laborieuse (...). Par la nécessité de vivre, les difficultés du mariage, le développement intellectuel (...), la femme accède à des professions qui demeureraient jusque-là le privilège des hommes : depuis la femme avocat154 ou médecin, la femme professeur, agrégée ou licenciée, jusqu'à l'institutrice, jusqu'à la femme employée de grand magasin, employée des postes, télégraphes, téléphone155. Il se forme toute une catégorie de ménages nouveaux qui se prêtent difficilement aux régimes divers réglés par le Code civil (...). Il faudra bien que la législateur, pour résoudre ces problèmes (...), se modèle sur les conditions et mœurs nouvelles, comme il s'est modelé, en 1804, sur les conditions d'une société agricole et propriétaire"156.

  • 157 Saleilles, dans le Bulletin de la Société d'études législatives de 1907, p. 572 notamment, soulign (...)

90Et c'est aussi, bien sûr, le statut de la femme ouvrière, "condamnée" par l'évolution économique à quitter de plus en plus souvent son foyer pour exercer une profession qui, bien que souvent encore "accessoire" ou d'"appoint" au ménage, lui fait acquérir plus d'indépendance et de ressources personnelles dans la société, qui doit préoccuper le législateur157.

  • 158 Sorel, 1904, xxxvi.

91Le mouvement d'émancipation de la femme naît d'abord, on le sait, dans la littérature. Dès les années 1830, remarque Albert Sorel, ce sujet est devenu "un thème de discours et un thème de romans", et a fourni aux "controverses littéraires et mondaines leur élément principal"158.

92Après ceux de Balzac et de Flaubert, ce sont les romans de Georges Sand, puis de Victor Hugo, mais aussi de Dumas fils et de Emile Augier, qui favoriseront une prise de conscience publique, dont les signes les plus tangibles apparaîtront dans le dernier tiers du xixe siècle.

  • 159 Cf. supra, notes 10-11.
  • 160 Voir notamment ("Mademoiselle") J. Daubié, L'émancipation de la femme (publié en dix fascicules), (...)
  • 161 Outre la loi de 1841 qui limitait (platoniquement) la durée de travail journalier des enfants et d (...)
  • 162 L'enseignement secondaire féminin est organisé en 1880. L'année suivante sera créée l'École normal (...)
  • 163 Avec notamment la gestion autonome d'un livret de Caisse d'épargne (loi du 9 avril 1881), le rétab (...)

93Dans le projet républicain de réformes civiles du groupe d'études officieux constitué autour d'Emile Accolas, dans le projet "démocratique" de cet auteur lui-même, l'émancipation de la femme est à l'honneur159, alors que les premières publications féministes se multiplient160. Quelques lois avaient auparavant réalisées certains progrès161, mais c'est avec l'avènement de la Troisième République que les choses vont s'accélérer. Alors que les progrès se poursuivront en matière d'enseignement162, les premières lois émancipatrices en droit civil vont en effet être votées163.

  • 164 Alors que la célèbre Mme Pankhurst (née Emmeline Goulden -1858-1928), crée Outre-Manche l'Union fé (...)
  • 165 Voir notamment L'Action sociale de la femme, revue mensuelle fondée en 1901 ; La Femme contemporai (...)

94Parallèlement se développent les mouvements féministes, de plus en plus actifs et puissants164, relayés par des publications périodiques dont le nombre augmente considérablement165.

95Et au moment du Centenaire, stimulé par les progrès législatifs que le féminisme enregistre dans les pays occidentaux, on assiste à la formation d'un très vaste consensus, quoique superficiel on le verra puisque très divergent sur la portée des réformes à accomplir, en faveur de l'amélioration du statut de la femme mariée. Tous les discours officiels du 29 octobre 1904 y font référence. Les contributeurs du Livre du centenaire sont également quasi-unanimes à cet égard.

  • 166 Le Figaro du 30 octobre 1904 (compte-rendu approbateur de G. Davenay). Le Radical du 29 s'était qu (...)

96D'ailleurs, les féministes militants vont profiter de l'occasion de la célébration du Centenaire pour accomplir un acte médiatique retentissant. Alors que se tient, le 28 octobre, un meeting féministe à la Société savante166, une certaine madame Kauffman, sexagénaire secrétaire du Groupe de la solidarité des femmes, s'écriera, en pleine cérémonie du 29 octobre, juste après le discours de Vallé : "A bas le Code ! Il opprime les femmes !", en lançant des prospectus et des "petits ballons" dans le grand amphithéâtre de la Sorbonne, provoquant un "émoi considérable". Elle est alors expulsée, encadrée par plusieurs agents, et sera traduite devant le Tribunal de Police.

  • 167 Voir notamment les récits dans Le Petit Temps du 30 octobre, Le Petit Parisien du même jour et le (...)

97Au dehors, une trentaine de militantes manifeste. Accompagnées d'"hommes-sandwiches", elles distribuent des "placards" : "Le Code civil écrase les femmes. Nous protestons contre sa glorification", peut-on notamment y lire. Repoussées par la police, elles se dirigent vers la Colonne Vendôme, et deux d'entre elles sont arrêtées alors que dans un élan très symbolique, elles s'apprêtaient à brûler un exemplaire du Code. Refoulées à nouveau, mais avec ménagement, les militantes poursuivront leur manifestation dans Paris à bord de plusieurs "voitures", distribuant leurs tracts sous l'œil apparemment et majoritairement amusé et sympathisant des badauds167. La presse rapportera les évènements. Tous les articles seront favorables et reprendront les critiques féministes.

  • 168 Dans Le centenaire du Code civil, 1904, p. 64.

98Plus tard, lors du banquet donné en l'honneur du Centenaire et en présence du président Loubet, le Garde des Sceaux Vallé adresse aux femmes présentes un discours où la dureté du Code à l'égard des femmes est stigmatisée. Il se félicite que la jurisprudence "renverse avantageusement" en leur faveur "les textes aujourd'hui démodés par lesquels on avait eu la sotte prétention de vous asservir à vos maris". Un Code qui, décidément, selon Vallé, "manque à votre égard de justice et de galanterie"168.

  • 169 Ibid., p. 66. L'orateur rappelle que la lettre d'invitation portait la mention : "Les dames sont i (...)

99Charles Lyon-Caen, le vice-président de la Société d'études législatives, reprend le thème immédiatement après l'allocution de Vallé en portant un "toast collectif aux femmes étrangères et françaises qui sont présentes à ce banquet" pour "les remercier vivement de leur présence", avant de rappeler que le Comité du Centenaire "a invité les dames au banquet (...) avec une insistance particulière169".

  • 170 Lyon-Caen précise : "On nous a dit : en célébrant le Centenaire, vous allez donner, au début du xi (...)
  • 171 "Le mari doit protection à la femme, la femme obéissance à son mari". De part son caractère si lac (...)

100L'orateur poursuit en déclarant que de toutes les critiques adressées à la célébration du Centenaire, c'est celle d'anti-féminisme qui a le plus touché "le cœur" des initiateurs de celle-ci170. Le fameux article 213171, principal objet des critiques, et sociologiquement faux d'ailleurs selon l'orateur, n'a de surcroît "guère de portée pratique". Il est d'ailleurs "particulièrement désagréable, pour les époux, d'avoir à entendre lire cette disposition brutale à un moment où ils sont naturellement disposés à se dire et à s'entendre dire de plus douces choses". En fait, "il n'est personne de nous qui n'en souhaite la suppression".

101Lyon-Caen déclare la même chose à l'égard du régime juridique de la femme mariée tout entier, et rappelle que ce thème a été le premier sujet de réflexion de la Société d'études législatives en 1902, qui avait élaboré un projet tendant à permettre à l'épouse de disposer librement du produit de son travail. "Nous voulions contribuer à hâter le vote définitif d'une proposition de loi déjà adoptée par la Chambre des députés", précise-t-il avant de s'excuser auprès des dames :

  • 172 Le centenaire du Code civil, 1904, p. 67-68. C'est surtout au Sénat que s'adresse cette critique. (...)

"Nos efforts ont été inutiles jusqu'ici. Mais nous avons, du moins, le mérite de les avoir faits et ce n'est pas notre faute si, en France, comme, du reste, dans beaucoup d'autres pays, les législateurs se conforment parfois un peu trop à la devise du sage, festina lente, hâte-toi lentement"172.

  • 173 Le Droit du 11-12 décembre, p. 1056.

102Après la nomination de la Commission de révision le 3 décembre 1904, Vallé sera d'ailleurs l'objet de nouvelles critiques fondées sur l'absence de femmes dans celle-ci. Il subira même une interpellation à la Chambre à ce sujet173.

103Manifestement embarrassé, le ministre s'adressera alors en ces termes à la Commission lors de sa première réunion :

  • 174 Cf. le Bulletin de la Société d'études législatives de 1905, p. 81.

"Si vous pensez (...) que j'ai, comme on l'a dit, manqué de galanterie et de hardiesse en ne demandant pas aux femmes de venir dire leur mot sur ce Code qui les malmène quelque peu, je vous laisse le soin de m'indiquer comment, dans quelles conditions, sous quelles formes je devrai réparer mes oublis"174.

  • 175 Cité dans Le Droit du 13 janvier 1905, p. 37.

104Dernier acte des manifestations féministes à l'occasion du Centenaire : l'acquittement de Mme Kauffman par le Tribunal de police de Paris, le 12 janvier 1905. Les magistrats affirment laconiquement qu'il n'y a eu aucune injure dans le comportement de la prévenue ; que la manifestation pour le Centenaire avait d'ailleurs un caractère privé ; et que, surtout, la militante féministe n'a fait que "réclamer, pour son sexe, la liberté et la responsabilité entière de ses actes", "demander que, dans le mariage, les époux soient des associés égaux, que les Français, qui sont égaux devant l'impôt, le soient aussi devant la loi". Bref, "la propagande pour l'affranchissement de la femme n'a rien d'une activité illicite"175.

  • 176 La publication de l'ouvrage retentissant de J. Novicow, L'Affranchissement de la femme, Paris, Alc (...)

105On le voit, l'atmosphère paraît très donc favorable à une modification substantielle des dispositions du Code civil à l'égard des femmes176.

106Cependant, le consensus va rapidement révéler ses limites et son caractère superficiel dès lors qu'il s'agira de régler les modalités de cette émancipation. Et les juristes "réformateurs" et solidaristes apparaîtront finalement bien conservateurs, surtout en ce qui concerne les rapports conjugaux et le divorce. Mais avant d'arriver à ceux-ci, il faut présenter quelques topiques des débats sur la question du mariage.

Le mariage

  • 177 Voir un commentaire élogieux dans Le Droit des 11-12 juillet 1904, p. 581. Voir aussi le même jour (...)

107À la critique de l'article 213 s'associe une valorisation du rôle de l'amour et du consentement dans l'union conjugale. Thème très littéraire et théâtral. En juillet 1904 par exemple, une pièce reçoit un grand succès : On n'oublie pas, où l'amour est présenté comme la seule condition du mariage177.

  • 178 Art. 148 C.N., la majorité civile étant fixée à respectivement 21 et 18 ans (cf. supra, I, 2, note (...)
  • 179 Art. 371 et 151 et s. C.N.

108L'individualisme émancipateur prône donc la libération du consentement des époux, qui doivent être maîtres de leurs engagements et de leur destinée. On sait que le Code civil avait considérablement relevé l'âge de la majorité en matière de mariage, puisque le consentement au mariage par les parents était exigé jusqu'à 25 ans pour les garçons, 21 pour les filles178. Au-delà, aussi vrai que "L'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses pères et mères", les futurs époux devaient encore solliciter l'avis de leur parents par des "actes respectueux", notifiés trois fois de suite si les intéressés avaient (respectivement) moins de 30 et 25 ans179.

  • 180 Loi du 20 juin 1896, nouvel article 151 C. c.
  • 181 Loi du 21 juin 1907, nouvel article 148 C. c.

109Il faudra attendre 1896 pour que l'obligation de la triple notification soit supprimée180, avant que ne le soient les actes respectueux eux-mêmes pour les personnes de plus de 30 ans en 1907181. Mais ce n'est qu'en 1933 (loi du 2 février) que ceux-ci seront définitivement et dans tous les cas abandonnés.

110Cette libération de la volonté à l'égard des contraintes sociales et familiales, cette revendication de pureté du mariage, construit uniquement sur les sentiments d'amour des intéressés, alors qu'à l'époque le mariage "arrangé" ou "de raison" est encore largement répandu, s'exprime au travers de propositions de loi déposées à la Chambre, appuyées par les socialistes et radicaux-socialistes, et qui vont jusqu'à réclamer, bien au-delà de la seule "libération" du mariage, la reconnaissance de ce qu'on appelle déjà l'"union libre".

  • 182 Juge à Château-Thierry de 1890 à 1905, Pierre Magnaud s'illustra auprès du public pour ses concept (...)
  • 183 Cf. supra, note 23.

111C'est par exemple le célèbre président Magnaud182, qui dépose par pétition un projet de loi tendant à accepter le divorce pour incompatibilité d'humeur, et qui, dans l'exposé des motifs, délare qu'en matière de mariage, les coercitions légales n'ont rien à faire dans une situation qui ne relève que de la liberté, de l'amour et de l'affection. Les frères Margueritte, romanciers à succès et militants opiniâtres du droit de la femme183, déposent eux aussi un projet en ce sens, affirmant qu'

"Il faut dans le mariage un consentement renaissant de lui-même tous les jours de la vie, manifestation renouvelée, permanente de la volonté d'être unis".

  • 184 Cités dans le rapport du professeur parisien Albert Tissier sur la "question No12" (l'élargissemen (...)

112Le tout aussi célèbre député Naquet, promoteur de la loi du 27 juillet 1884 rétablissant le divorce, va en quelque sorte encore plus loin en proclamant à la Chambre que le mariage, lorsqu'il n'y a pas d'affection réciproque, n'est qu'esclavage et immoralité. Il n'y a donc place, ici, à aucune contrainte législative. Il faut instaurer, comme le demandent le juge Magnaud et les frères Margueritte, le "mariage libre". Mariage libre qui n'est d'ailleurs qu'une étape vers l'union libre, qui ne connaîtra plus aucune action de la loi, ni pour sa formation, ni pour sa dissolution, et ramènera cependant "l'âge d'or de la moralité familiale"184.

113Et Saleilles affirmera en 1906 :

  • 185 Bulletin de la Société d'études législatives 1906, p. 279.

"On nous disait dernièrement qu'on ne devrait jamais se marier sans amour, et je suis bien de cet avis"185.

114mais l'honorable professeur faisait référence à la « bombe médiatique » et juridique qu'avait lancé la cinquième sous-commission de la Commission de révision le 14 mars 1905.

  • 186 Le sénateur inamovible Cazot s'intéressait depuis longtemps à la question féminine ; il avait nota (...)
  • 187 Il n'est d'ailleurs guère étonnant de retrouver ces gens de lettres du Tout-Paris dans la cinquièm (...)

115Cette sous-commission était composée des sénateurs Cazot186 et Poincaré, du député Thomson, de l'ancien et futur député Viviani, ainsi que de Chambareaud et Sarut, présidents de chambre à la Cour de cassation, de Bulot, Procureur général près la cour d'appel de Paris, et de Jessionnesse, rédacteur en chef du réputé Recueil général des lois et arrêts (communément appelé le Recueil Sirey, du nom de son fondateur). Mais surtout aussi de deux des hommes de lettres que Vallé était si fier d'avoir nommé dans la Commission de révision : Marcel Prévost et Paul Hervieu187.

116Il faut ajouter aux membres ayant voix délibérative, ceux du secrétariat adjoint à la Commission, qui furent nommés dans la cinquième sous-commission avec voix consultative : Estrabaud, substitut du Procureur de la République du Tribunal de la Seine ; Corniquet, rédacteur au ministère de la Justice ; Dubois, secrétaire du Comité de législation étrangère, ainsi que les avocats parisiens Sarran et Le Foyer.

  • 188 Bulletin de la Société d'études législatives 1905, p. 352.

117Réunie pour la première fois le 7 février 1905, elle élit à l'unanimité Cazot comme président, et met à l'ordre du jour de la prochaine séance la question de la puissance maritale, décidée à accueillir "volontiers" les mémoires, communications écrites ou orales ayant traits à ces travaux, y compris ceux qui proviendraient des "représentants autorisés des groupes féministes"188.

118Lors de sa deuxième séance, le 14 mars 1905, la sous-commission crée l'évènement ; elle propose une réforme des articles 212 et suivants, qui devraient dorénavant, selon elle, s'écrire ainsi :

119art. 212 - "Les époux sont égaux. Ils forment entre eux une association dans laquelle leurs droits et devoirs respectifs sont réglés comme suit."

120art. 213 -"Les époux se doivent mutuellement amour, fidélité, secours, assistance."

  • 189 Au lieu de respectivement :
    212 - Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance.
    2 (...)

121art. 214 - "La femme portera le nom du mari. Les époux fixeront d'accord le domicile conjugal."189

  • 190 Il est difficile de savoir quels sont les membres de la sous-commission qui ont défendu ces nouvea (...)

122Le Tout-Paris littéraire, mondain et politique glosera longtemps sur ces nouveaux textes, et surtout, bien sûr, sur l'adjonction d'un nouveau substantif à l'énumération des devoirs réciproques des époux dans l'article 213190

  • 191 Il faut notamment relever le terme "association" dans le nouvel article 212, qui semble renvoyer à (...)

123Assurément, la "révision" du Code civil devient là une véritable révolution. Une révolution cependant en accord avec l'esprit émancipateur du temps - y compris solidariste191.

124Cette perspective va pourtant inquiéter, prévenir, sinon littéralement effrayer la majorité des juristes, même "révisionnistes". Estrabaud, dans son compte-rendu de séance, s'en fait déjà le porte-parole, en insistant sur le caractère provisoire - et manifestement excessif - de telles propositions :

  • 192 Bulletin de la Société d'études législatives 1905, p. 352-353.

"Comme on le voit, les bases traditionnelles de notre législation sont modifiées ; l'autorisation maritale est supprimée dans son principe même ; désormais, la femme ne sera plus mineure comme telle, mais, seulement, à raison de son régime matrimonial ; enfin, par une conception plus hardie que celle du nouveau Code civil allemand et de l'avant-projet de Code civil suisse qui augmentent seulement l'autonomie de la femme, l'égalité complète des droits du mari et de la femme est posée comme règle.
"Ces décisions sont graves, elles sont beaucoup plus importantes que celle sur laquelle on a déjà tant écrit et encore plus parlé [l'"amour" du projet de nouvel article 213] qui (...) ne peut, si tant est qu'on veuille donner une signification pratique au nouvel article 213, qu'ouvrir encore plus grande la porte de sortie du mariage. Elles ont dû provoquer bien des espoirs qui pourraient être suivis d'autant de déceptions. En effet, sans parler encore d'œuvre de législateur, il y a lieu de rappeler qu'en conformité du plan de travail si magistralement exposé à la séance d'ouverture par monsieur le Premier président Ballot-Beaupré, les travaux des sous-commissions devront être discutés en assemblées générales qui arrêteront les principes des réformes à réaliser et statueront sur la possibilité de leur incorporation au Code civil."192

  • 193 Dans le "Questionnaire" que présente Planiol en 1907 à la Commission de révision (et qu'elle adopt (...)

125Effectivement, ces projets de réformes resteront lettre morte et seront enterrés par la majorité de la Commission de révision bien avant que celle-ci ne disparaisse elle-même193. Car ce que les juristes de la Société d'études législatives et la plupart des membres de la Commission feront prévaloir contre l'individualisme féministe, c'est l'intérêt social, comme l'affirmera Tissier, en 1906, au nom de la majorité des membres de la commision de la Société sur la "question No 12" :

  • 194 Tissier, 1906, p. 186.

"En d'autres termes nous parlons, nous, d'intérêt familial, d'intérêt social, de droit social, alors que dans l'autre thèse on ne parle que de droit individuel, d'intérêt individuel, de liberté des époux. C'est bien ce qui sépare les deux thèses en présence"194.

  • 195 Ainsi que la loi du 11 juillet 1975 qui dispose, rajoutant un alinéa à l'article 215, que "La rési (...)

126Les nombreux espoirs féministes que le projet du 14 mars avaient fait naître furent en effet sûrement déçus, quant on sait qu'il faudra attendre la loi du 18 février 1938 pour que disparaisse l'article 213 et que la femme acquière pleine capacité civile ; et bien plus encore, ce qui montre le caractère effectivement révolutionnaire des textes du 14 mars, la loi du 23 septembre 1985, certes après celles du 13 juillet 1965 et du 4 juin 1970195 qui avaient préparé cette "révolution", pour que soit consacré le principe de l'égalité complète des droits et pouvoirs des époux dans le ménage.

127Cette contradiction entre les intérêts individuels et collectifs à l'époque du Centenaire ne va d'ailleurs que s'aggraver (et être résolue identiquement, même si en apparence la prévalence des intérêts collectifs va faire réaliser au statut de la femme mariée une avancée significative) à propos des droits de la femme dans la gestion du ménage.

La gestion financière du ménage

128A l'époque du Centenaire, c'est bien sur la nécessité d'une revalorisation des pouvoirs de la femme mariée dans la gestion du ménage que le consensus paraît le plus net. Louis Delzons l'avait clairement affirmé dans un article de la Revue Bleue en 1903. Résumant le sentiment général, il avait en effet affirmé qu'au-delà du débat sur le divorce ou sur l'accès des femmes à des professions nouvelles, c'est bien dans ce domaine domestique que le féminisme devait avant tout chercher "à se réaliser dans la loi" :

  • 196 Louis Delzons, "Le féminisme et la loi", Revue Bleue du premier août 1903, p. 138. Cf. aussi Sorel (...)

"Cette tâche s'impose et s'imposera de plus en plus aux efforts du législateur, en raison même de ses progrès dans les mœurs. Il ne servirait guère au féminisme que les femmes pussent apporter dans le mariage l'aide de leur activité nouvelle, le produit d'un art, d'une profession, si des règles juridiques anciennes les exposaient à être d'autant mieux frustrées. Il ne lui servirait pas davantage d'avoir peu à peu élaboré, fait accepter l'idée d'une personnalité féminine, indépendante, pleinement consciente de soi et de sa dignité, si, dans le mariage encore (...), cette idée se heurtait à une brutale contradiction. Sous peine de perdre le profit de ce long travail doctrinal et pratique du féminisme, ou du moins sous peine de créer, entre la femme d'à présent et le mari, que la loi autorise à rester un homme d'autrefois, de lamentables conflits, il importe que le Code civil de 1804 devienne vraiment, par un accord avec les réalités modernes, le Code civil d'aujourd'hui"196.

  • 197 De nombreuses thèses juridiques sont en effet consacrées à cette question. Voir par exemple H. Bas (...)

129Cette idée, moins relayée par le monde littéraire et dramatique que par le monde juridique à cause de son aspect technique197, allait être au centre des débats relatifs au statut de la femme mariée dans les instances intéressées au processus de révision du Code.

  • 198 Études souvent critiques, mais dont les titres se répètent avec monotonie : A. Guntzenberger, De l (...)
  • 199 Voir aussi Saleilles, militant de longue date en la matière, avec notamment son rapport sur L'Œuvr (...)

130Le débat se situe précisément sur le point de savoir comment donner à la femme mariée une certaine capacité à gérer les ressources qui proviennent de son industrie propre. Reprenant et amplifiant un vaste mouvement d'études juridiques de cette question198, on sait que la Société d'études législatives l'avait choisie comme premier sujet de réflexion, et l'avait résolue par l'affirmative, préconisant une extension de compétence de la femme à cet égard199.

  • 200 Il s'agit en fait de la réunion de la proposition de Goirand, et de celle de Louis Jourdan, Dupuy- (...)

131D'ailleurs, la loi 9 avril 1881 avait déjà autorisé la femme mariée à gérer et disposer d'un livret de Caisse d'épargne sans l'autorisation de son mari, et la Chambre avait adopté dès 1896 une proposition de loi "ayant pour objet d'assurer à la femme mariée la libre disposition des fruits de son travail"200.

  • 201 Les parlementaires s'inspireront en effet largement des travaux de la Société, comme le reconnaîtr (...)
  • 202 JO de 1907, p. 4957. Parmi les études et commentaires « à chaud » de cette loi, voir Jean Sourdois (...)

132Mais il faudra attendre 1907 pour que soit finalement votée, et notamment sous l'impulsion de la Société d'études législatives201, une des seules lois concrétisant les pourtant nombreuses (et bien plus ambitieuses) revendications développées en matière de droit de la femme mariée à l'occasion du Centenaire et de la tentative de révision : un texte du 17 juillet 1907 accordera à la femme mariée, et quelque soit le régime matrimonial des époux, pleine capacité civile et toute indépendance dans la gestion et la disposition des biens et ressources issus de son industrie personnelle, à condition de contribuer aux charges du ménage202.

  • 203 R. Saleilles, "Le principe du libre salaire de la femme mariée érigé en règle d'ordre public", Bul (...)
  • 204 Ibid., p. 572, 579 et passim.
  • 205 Ibid., p. 579. Il faut citer ici ces mots de Saleilles, en raison de leur caractère emblématique : (...)

133Mais là aussi, à y regarder de près, c'est finalement le principe de la primauté de l'intérêt social sur l'intérêt individuel qui aura été mis en œuvre par les juristes et le Parlement. Commentant la loi203, Saleilles rappelle la finalité toute sociale de cette extension de pouvoir, destinée essentiellement à permettre à la femme de sauvegarder les intérêts du ménage et de la famille face à un mari trop souvent imprévoyant, indélicat et prodigue204. C'est donc bien la finalité sociale de la loi qui lui fait accorder de nouveaux pouvoirs à la femme mariée, en raison de "son rôle de ménagère et de sa fonction de mère de famille"205.

  • 206 Le B.G.B., en effet, restreignait l'application du principe au régime légal de droit commun. Le pr (...)
  • 207 Saleilles (ibid., 579) précise bien que les droits accordés au mari par l'article 1388 (dans sa ré (...)
  • 208 Saleilles, 1907, idem.

134Certes réformiste, la loi n'est d'ailleurs pas révolutionnaire. Si son caractère d'ordre public, c'est-à-dire s'imposant quelque soit le régime matrimonial, représente une évolution notable au regard du droit comparé206 et de la législation française antérieure, la loi n'entend pas, et Saleilles l'en honore, porter atteinte aux droits du mari comme "chef" de la communauté conjugale207 : elle veut simplement adapter la structure familiale aux nécessités modernes, et cherche moins une égalisation des rapports entre époux qu'une "répartition des rôles au point de vue de la dépense domestique"208.

  • 209 Ibid., p. 573.

135D'ailleurs, en dehors des cas prévus par la loi de 1907, qui conservent un caractère, en tout état de cause, "exceptionnel"209, la règle de 1804 sur l'incapacité civile de la femme mariée est maintenue.

  • 210 Les travaux parlementaires de cette loi, surtout au Sénat, donnent en effet une image très proche (...)
  • 211 Saleilles, 1907, 572. De plus, la loi sur le libre salaire de la femme mariée semble avoir connu d (...)

136Dans l'esprit des juristes, et même dans celui des promoteurs parlementaires de cette loi210 la seule avancée notable dans l'émancipation de la femme mariée réalisée à l'époque du Centenaire reste donc justifiée par des considérations plus "sociales" qu'"individualistes". D'ailleurs, aux féministes qui avaient espéré pouvoir faire instaurer un régime matrimonial légal et "individualiste" de séparations de biens, construit sur le modèle anglo-saxon, et conférant beaucoup plus d'indépendance aux époux, Saleilles répond que la culture française reste et doit rester attachée au régime de communauté, c'est-à-dire au "régime domestique d'un fonds de prévoyance et d'affectation familiale"211.

137Car comme l'affirme le pourtant très réformateur Larnaude,

  • 212 Bulletin de la Société d'études législatives, 1906, p. 197.

"Nous ne sommes pas ici seulement en présence de l'être individuel, nous sommes en présence de la famille, du groupement familial, de cet être collectif qui est le plus ancien de tous, qui est plus ancien que l'État lui-même, et qui lui aussi est une fin en soi, avec des besoins, des intérêts, des droits propres, sans lesquels il ne saurait vivre212".

138Ces considérations très « socialisantes » vont influer de manière encore plus déterminantes dans le débat sur le divorce, où, face à l'intérêt individuel, se dressera encore une fois victorieusement l'intérêt social.

La question du divorce.

139Ainsi qu'on l'a dit, la question du divorce est beaucoup plus « médiatisée » à l'époque du Centenaire que celle des droits de la femme mariée. Cela s'explique en raison de sa dimension moins technique. Mais c'est aussi parce qu'il s'agit d'une question plus controversée.

  • 213 Plus précisément en cas (limitatifs) d'adultère ; d'excès, sévices ou injures graves d'un époux en (...)
  • 214 L'ancien article 233, abrogé en 1816 et non rétabli en 1884 prévoyait effectivement que "Le consen (...)
  • 215 Sorel, 1904, xxxvi et s.

140Le combat en faveur de l'élargissement de la loi de 1884, qui n'avait rétabli le divorce, après son abolition par la loi du 8 mai 1816, que pour la faute d'un époux213 - sans reprendre donc le cas du consentement mutuel reconnu en 1804214 - a été et est encore à l'époque avant tout littéraire215.

141A coups de pamphlets, d'opuscules, d'article ou de romans, de pièces de théatre surtout, les auteurs opposent leurs conceptions.

  • 216 Sénateur de Lamarzelle (hostile), dans JO Sénat, Débats, 1904, p. 1066.
  • 217 Ibid., p. 1070. Cf. Paul et Victor Margueritte, L'élargissement du divorce. Exposé des motifs et p (...)
  • 218 Voir aussi, entre autres ouvrages en ce sens, le roman de Camille Lemonnier, Le droit au bonheur ( (...)

142Les frères Margueritte, "dans leur brochure très retentissante"216 parue en 1904, L'élargissement du divorce, en appellent à l'esprit des lois révolutionnaires et plaident non seulement pour le divorce par consentement mutuel, mais aussi pour le divorce pour incompatibilité d'humeur, ou si l'on veut le divorce "par consentement d'un seul"217. Si l'amour est la condition essentielle du mariage, et elle doit l'être en raison des principes révolutionnaires de liberté et de dignité humaines, son absence autorise les époux à se séparer, afin de chercher ailleurs leur bonheur et par conséquent la réalisation pleine et entière de leur personnalité218.

  • 219 Paul Bourget (1852-1935), issu de la bourgeoisie aisée, entrera à l'Académie francaise en 1894. An (...)
  • 220 Paru chez Plon en 1904.
  • 221 Voir le compte-rendu très favorable, comme on pouvait s'y attendre, de Jacques Bainville dans l'Ac (...)

143En face se dresse l'autorité de l'académicien Paul Bourget219, émule de Balzac, qui met en scène, au contraire, dans Un divorce, roman220 puis pièce à succès en 1904, le remord d'une femme ayant quitté son mari pour un autre, et qui finit par lui revenir, toute empreinte du sentiment du don de soi et de sacrifice de l'intérêt individuel égoïste à celui de la société et de la famille, bien que la loi lui offre la possibilité de divorcer221.

  • 222 Il s'agit notamment des pièces de Hervieu, Les Tenailles (1896), et Le Dédale (mise en scène en 19 (...)

144Au « centre » voit-on plutôt un autre académicien, Paul Hervieu, à la doctrine plus ambigüe et, il faut le dire, assurément plus opportuniste, qui, avec Brieux, cherche plutôt à montrer le vice du divorce inconsidéré aussi bien que celui du mariage frivole222.

  • 223 Sorel, 1904, xxxvii. Voir par exemple le compte-rendu de la pièce Un divorce à l'amiable au théatr (...)

145Mais à cette littérature "de protestation et de plainte", comme dit Albert Sorel, effectivement assez sérieuse et pessimiste, répond de plus en plus "l'ironie, la satyre et la gaieté" : "La comédie a jeté son grappin sur le divorce"223, contribuant ainsi à vulgariser, banaliser et faire entrer profondément dans les mœurs le principe du divorce.

  • 224 Les statistiques dénotent une progression régulière du nombre des divorces, d'après Tissier, 1906, (...)
  • 225 Selon Tissier, 1906, 189, les tribunaux admettent le divorce environ neuf fois sur dix (en 1902, à (...)
  • 226 Delzons, 1903, p. 139. La plupart des divorces sont en effet prononcés sur ce fondement. De plus, (...)

146Celles-ci paraissent bien, en effet, avoir rapidement évolué à cet égard224, avec la complicité de la jurisprudence, qui se montre généralement très souple en matière de conditions légales225, se contentant souvent d'une simple lettre d'injure pour prononcer le divorce, ce qui autorise, comme le regrette Louis Delzons, "toutes les comédies judiciaires possibles" par le recours à la "supercherie de l'injure grave"226.

  • 227 Ses thèses avaient en effet influencé la commission du Sénat sur le divorce en 1884 dans son accor (...)
  • 228 Tissier, 1906, p. 186.

147A cette pression des mœurs et à cette souplesse judiciaire s'ajoutent les nombreuses contributions "scientifiques" qui, dans la lignée de celle de Jacques Bertillon227, s'évertuent, statistiques, enquêtes et "lois sociologiques" à l'appui, à démontrer que l'élargissement ne peut pas avoir d'inconvénients puisque jamais la loi n'a eu d'influence dans aucun pays sur le nombre des ruptures matrimoniales. Un jugement de divorce ne crée pas en effet cette rupture ; elle lui préexiste. En refusant le remède, on n'éradiquera pas le mal. La loi est impuissante et sans influence : c'est surtout une question de mœurs et d'opinion, de conditions sociales et religieuses228.

  • 229 Voir par exemple l'invocation par Lintilhac de Richardson (Clarisse et Lovelace), Ibsen (Maison de (...)

148Forts de ces arguments scientifiques, sociologiques, et « positifs », mais sans délaisser, bien au contraire, les références littéraires229, les politiciens, d'autre part très attentifs aux mouvements d'opinion, surtout dans leur électorat, redoublent donc de hardiesse en déposant de nombreux projets à la Chambre. C'est là que ce déroule le combat politique.

  • 230 Pierre Magnaud, Louis Martin et Morlot font partie de la Commission parlementaire de la réforme ju (...)

149Outre ceux des frères Margueritte et du président Magnaud, déjà cités, rappelons les projets de réformes des députés Maurice Colin et Louis Martin, déposés en octobre 1905, et celui de leur collègue Morlot, en décembre de la même année, pour ne citer que les plus récents au moment où s'engage véritablement la discussion sur le divorce à la Société d'études législatives (mars 1906)230.

  • 231 Tissier, 1906, 182.

150Le projet Colin ne demande que l'admission du divorce pour folie incurable, mais son exposé des motifs appelle le législateur à élargir "l'œuvre élaborée en 1884"231.

  • 232 BSEL 1906, p. 281 et s.
  • 233 Cf. en effet art. 278 et 277 C.N., ce dernier limitant l'accès au divorce par consentement mutuel (...)

151Le projet Martin232 demande le retour au divorce par consentement mutuel dans sa forme de 1804, c'est-à-dire restrictivement admis, conservant notamment la lourdeur de la procédure du Code Napoléon mais sans toutefois que soient repris la nécessité du consentement parental et les limites d'âge233.

  • 234 Tissier, 1906, 180-181.

152Le projet Morlot est beaucoup plus ambitieux, et, bien que se présentant comme modéré, critiquant notamment les propositions des frères Margueritte et de Magnaud, tend à élargir le divorce notamment aux cas de consentement mutuel, dérèglement notoire de mœurs, aliénation mentale de l'un des époux depuis deux ans, séparation de fait pendant un an, ivrognerie et intempérance habituelle depuis deux ans, dissentiment religieux, "aversion profonde et invincible de l'un des époux contre l'autre" et, de manière générale, "pour toute cause non prévue qui paraîtra au tribunal de nature à atteindre profondément le lien conjugal"234.

153Comment les diverses instances juridiques directement intéressées à la révision du Code civil vont-elle réagir à ces projets ambitieux ? Peu favorablement.

  • 235 Présidée par le futur président du Conseil Jean Sarrien, cette première sous-commission est compos (...)
  • 236 Présidée par Marcel Planiol, elle est composée de Georges Lebret, ancien Garde des Sceaux du premi (...)

154Se substituant de fait à la première sous-commission de la Commission de révision, qui n'aborde apparemment pas le sujet235, c'est la commission had hoc créé par la Société d'études législatives en janvier 1905 qui va occuper le champ de la discussion chez les juristes et avec le Parlement236.

155Or Tissier, son rapporteur, au nom de la majorité de cette commission, répond ainsi aux projets d'extension des causes de divorce :

  • 237 Tissier, 1906, p. 182. Voir dans le même sens Planiol, qualifiant dans son Traité de très alarmant(...)

"Il y a bien (...) un mouvement très prononcé en faveur de l'extension des causes de divorce. Mais il y a en même temps un mouvement inverse et très prononcé aussi ; et, dans beaucoup d'esprits, existent de grandes inquiétudes en présence de la progression effrayante du nombre des divorces en France. (...). En d'autres termes, s'il y a une question de l'extension des causes de divorces, il y a aussi une question de la restriction des progrès du divorce, et cette seconde question nous a paru, dans la Commission, infiniment plus importante que la première"237.

156"Ce conservatisme marqué va se traduire par le refus de cette commission d'admettre la moindre extension du divorce, ainsi que la moindre atteinte au principe du mariage tel qu'il était conçu depuis 1804 :

  • 238 Tissier, 1906, 185.

"Malgré le principe du divorce, le mariage est resté dans notre droit une union perpétuelle ; il crée des obligations perpétuelles. C'est l'intérêt social qui le veut, parce qu'il veut des familles stables, parce qu'il veut les enfants élevés par les parents, parce qu'il veut, pour les parents eux-mêmes la discipline morale de la vie de famille, et que tout cela n'existera plus le jour où la dissolution sera libre"238.

157Le rapporteur souligne également l'erreur des arguments "sociologiques" amenés en faveur du divorce, et selon lesquels la loi ne feraient que constater une rupture matrimoniale dont la cause se situe dans les mœurs et l'opinion (cf. supra). C'est qu'en effet la loi élargissant le divorce aura à son tour une influence sur celles-ci. Une loi trop souple "propage l'idée du divorce facile", la "suggère à bien des gens qui n'auraient pas pensé à rompre", elle est comme une "tentation permanente". D'ailleurs, entre les ménages, minoritaires, où règne soit une "harmonie parfaite" soit une "haine profonde",

  • 239 Ibid., p. 187.

"Il y a une série de cas intermédiaires, et c'est surtout à eux qu'il faut penser, et c'est pour eux surtout qu'une loi qui admet le divorce aura une influence fâcheuse"239.

  • 240 Lintilhac avait dit au Sénat que la loi de 1792 était "voisine de l'idéal en matière de divorce" ( (...)

158Tissier stigmatise l'idéologie à laquelle les "réformateurs" font référence, celle de l'individualisme révolutionnaire, cherchant à réaliser "les grands principes de la liberté de l'individu, de la dignité, de l'inviolabilité de la personne humaine", s'inspirant notamment du "législateur de 1792"240. Ces principes doivent être écartés "comme sans intérêt et sans portée pour notre débat". Comme l'ont fait les rédacteurs du projet de l'an IX, Tissier en appelle plutôt à

  • 241 Tissier 1906, 184 et 196.

"l'expérience qui a été faite, en France, de l'élargissement du divorce, entre 1792 et 1803 : nous avons les témoignages de tous les contemporains. Ils ont condamné le divorce élargi qu'il ont vu à l'œuvre. Et c'est là, je crois, la meilleure réponse que l'on puisse faire à ceux qui, aujourd'hui, voudraient recommencer l'expérience et qui n'hésitent pas à nous parler d'un retour à ce qu'ils appellent la belle loi primitive de 1792, à ce qui n'a été en réalité qu'une des plus lamentables erreurs des assemblées révolutionnaires"241.

159Larnaude, dans la discussion qui suit le rapport de Tissier, n'est pas d'accord avec la stratégie proposée par ce dernier. Il faut en effet selon lui discuter sur les principes, et montrer

  • 242 BSEL 1906, p. 197 et 199.

"à nos adversaires [les partisans du divorce], je devrais dire les adversaires de la famille (...), l'étroitesse et le caractère sociologiquement faux et insoutenable de la thèse purement individualiste. (...). Ne laissons pas à nos adversaires le privilège d'avoir pour eux les principes. Revendiquons-les, nous aussi, et à la doctrine dissolvante de l'individu seul maître de lui, ne devant de comptes à personne, opposons la doctrine de l'individu sujet de famille, et obligé de faire en sa faveur tous les sacrifices que comportent les nécessités de son existence et de son développement"242.

  • 243 BSEL 1904, p. 484.
  • 244 BSEL 1906, p. 286-287.
  • 245 Voir aussi l'ouvrage d'un auteur assez connu parmi les juristes et même dans le grand public, Henr (...)

160Sur cette position, l'accord est finalement très large à la Société d'études législatives : Saleilles, Thaller243, de Segogne244 par exemple, la soutiennent245.

  • 246 BSEL 1906, p. 292.

161Un des arguments favoris des adversaires du divorce réside d'ailleurs dans une application apparemment logique de la théorie solidariste de "protection des faibles" : c'est au nom de la protection des intérêts de la femme, en effet, que le divorce par consentement mutuel doit être refusé selon Saleilles, car il "consacrerait une fois de plus l'abus de pouvoir du mari, et, pour tout dire, la loi de l'homme"246.

  • 247 Delzons, 1903, 139.

162Cette mise en valeur de la contradiction entre les desseins du féminisme et les conséquences de l'élargissement du divorce avait déjà, dans le grand public, été notamment défendue par Louis Delzons247.

  • 248 Idem. Voir aussi Tissier dans le BSEL de 1906, p. 286 ; Saleilles, 1907, 572. Madeleine Rebérioux, (...)
  • 249 BSEL 1906, p. 287 (Saleilles et de Segogne).
  • 250 Tissier, 1906, 193.

163Et la nécessité, tout aussi solidariste, de protection des intérêts de l'enfant ne vient que renforcer l'argumentation248. Suivant cette même logique, le divorce pour folie incurable de l'un des époux sera aussi repoussé249, ainsi que pour des cas "qui ne soutiennent pas l'examen", tels que le dissentiment religieux, la séparation de fait d'un an, et l'aversion définitive d'un époux pour l'autre. Il serait enfin "dangereux" d'admettre le divorce pour refus d'entretien, ivrognerie ou conduite immorale ; ces faits peuvent rentrer dans le cadre des dispositions actuelles (loi de 1884) "s'ils constituent des injures suffisamment graves"250.

  • 251 BSEL 1906, p. 285-286.
  • 252 Ibid., p. 293-294. Tissier et Colin reconnaissent pourtant que ce type de divorce, maintenu en Bel (...)

164A vrai dire, Tissier, suivi par une "minorité" de la commission, et d'autre part Ambroise Colin, soutenu par quelques membres de la Société d'études législatives, ne seraient pas si opposés au rétablissement du divorce par consentement mutuel, mais dans son régime de 1804, lourd et coûteux.Le premier y renonce cependant par crainte des excès du parlement251, et le second par respect pour les intérêts des enfants252.

165Saleilles résume enfin le sentiment majoritaire dans une analyse qui met bien en perspective, au-delà de la question précise du divorce, les termes dans lesquels est généralement entendue à l'époque par les "réformateurs" la dialectique individualisme-socialisme, ainsi que, du même coup, les limites des virtualités émancipatrices du mouvement "solidariste" (au sens large) :

  • 253 Ibid., p. 200-201. Voir une considération du même type chez Sorel, 1904, xxxix.

"Ce qui me frappe surtout, ce sont les tendance contradictoires que nous apercevons dans la société actuelle. Voici la première ; c'est le féminisme. Il y a en ce moment un courant très accentué en faveur de la protection plus complète du droit des femmes. Or, il me semble qu'il est absolument contradictoire de demander l'extension du divorce, lorsqu'on veut véritablement et sincèrement protéger la situation de la femme. Le divorce (...), c'est la femme devenue absolument la chose d'un maître, qui peut la répudier comme il le veut. (...). Sous couleur du divorce par consentement mutuel, vous arriverez, par une sorte de détour, à imposer à la femme, sous prétexte d'honneur, de dignité, ou à raison des mauvais traitements qu'elle subira, un consentement - je ne dis pas volontaire, mais moralement forcé, à cette répudiation que le mari lui inflige ; de sorte que, par la suite du divorce par consentement mutuel, nous verrons la femme livrée et subordonnée à une volonté un peu tyrannique, celle du mari, qui est son maître. (...).
Il y a une autre tendance (...), que l'on appelle, de façon un peu vague, le socialisme ; et c'est, somme toute, la tendance générale à l'obligation, à la socialisation, à la nécessité pour l'individu de se soumettre à une discipline sociale et d'accepter, un peu partout, les quelques sacrifices qu'exigent la dépendance dans laquelle il se trouve vis-à-vis des autres. C'est là le point qui domine aujourd'hui. C'est donc une tendance très autoritaire, une tendance très anti-individualiste, dans les questions de propriété, dans les questions économiques. Et véritablement, s'il en est ainsi, je me demande pourquoi, lorsqu'il s'agit que quelque chose de plus sacré, de plus sérieux, de plus considérable que la propriété ou les intérêts pécuniaires, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de la famille, du sort et des intérêts des enfants, pourquoi, au lieu de ces idées sociales, qui se font jour partout ailleurs, nous assistons au contraire à une poussée d'individualisme effréné, qui est menaçant pour tous les intérêts vitaux de notre société. (...). Je suis très frappé par cette idée du sacrifice social, qui s'impose partout et qui domine les intérêts individuels. A l'encontre de cette idée on vient opposer des notions [excessivement individualistes] que je considère comme tout à fait subversives"253.

  • 254 "Le divorce ne doit être prononcé que pour des fautes non seulement d'une grande gravité, mais d'u (...)
  • 255 Un débat intéressant s'articule en ces années sur l'interprétation de la loi de 1884. Naquet, son (...)

166On sait que sur la question du divorce, rien de concret n'aboutira dans ces années du Centenaire, malgré les velléités incontestablement plus réformatrices de la Chambre. Au contraire, les juristes de la Société d'études législatives réclameront plus de rigueur dans l'application de la loi de 1884, pour lui conserver un caractère exceptionnel254, et appelleront les juges à beaucoup plus de respect de son esprit255.

  • 256 Voir ses positions dans Planiol, 1908, 35-36, 42.

167Il est d'ailleurs révélateur que ces juristes, qui semble-t-il n'avaient pas hésité à faire écarter Marcel Planiol de la Commission de révision, en raison de ses positions délibérément conservatrices, le choisissent comme président de la commission de la Société d'études législatives sur le divorce256.

  • 257 Louis Bridel est un féministe convaincu (voir notamment Mélanges féministes. Questions de droit et (...)
  • 258 Pour des raisons certes géographiques en ce qui concerne Pilon, Moreau (professeurs à Lille et Aix (...)
  • 259 Louis Josserand, pourtant très hardi en matière de nouveautés juridiques, commente ainsi dans la R (...)

168Quant aux quelques juristes éminents de l'époque qui s'étaient déclarés ouverts aux réformes, tels Pilon, Moreau, Bridel257 ou Cauwès, ils se retrouvent hors des instances décisionnelles258. Et l'ardeur réformatrice de leurs jeunes collègues restera surveillée de près259.

  • 260 Et sur ce point le "libéralisme" des économistes même féministes leur faisaient défaut, puisqu'ils (...)

169Finalement, le consensus n'existait pas sur cette question : entre les partisans d'une réaction, ceux d'une application stricte de la loi de 1884, ceux d'un élargissement du divorce, et jusqu'à ceux de l'union libre, l'ampleur du désaccord était trop grande, et ce sont les femmes qui en feront les frais260.

  • 261 Avec la création notamment de l'Union française pour le suffrage des femmes, de l'Union civique et (...)
  • 262 Malgré la présence de liens étroits entre des groupes féministes et socialistes entre 1899 et 1904 (...)
  • 263 Alors que les efforts de la propagande populationniste étaient restés sans grand écho jusqu'à ces (...)
  • 264 Voir notamment le journal Le Malthusien, qui se présente comme "Néo-malthusien, Economiste", fondé (...)
  • 265 Rebérioux, 1975, 171 et 207-208.

170Remarquons ici que les féministes de l'époque auraient assurément rétorqué aux juristes de la Société d'études législatives que leur volonté d'émancipation ne se limitait pas, bien sûr, à une recherche de réalisation de leur personnalité d'épouse ou de mère de famille, mais aussi à celle de citoyenne à part entière. Les mouvements et publications féministes s'amplifieront d'ailleurs à partir de ces années261, mais il faut reconnaître que la puissance socialiste, et encore moins son homologue syndicale, ne soutiendront guère leurs revendications262. Et le mouvement nataliste, qui va considérablement se développer à partir des années 1910 et encore plus Après-guerre, ne sera lui aussi pas favorable à l'émancipation féminine263. Cette cause ne trouvera pas non plus d'appui chez les néo-malthusiens264 qui, bien que partisans de la limitation des naissances, baseront leur action bien plus sur l'augmentation des salaires et la diminution de la "chair à canon" que sur le droit des femmes à s'épanouir pleinement dans la société265.

  • 266 JO Sénat, Débats, 1904, p. 1073 (178 voix contre 59, pour une majorité absolue de 119 voix). Sur p (...)
  • 267 JO Sénat précité, p. 1067. Delzons, 1904, 341 affirme d'ailleurs que "toute la littérature romanes (...)
  • 268 Cf. supra, I, 2, p. 157 s.
  • 269 JO Sénat, p. 1067-1068. "La prohibition de l'article 298 nuit plus à l'ordre moral qu'elle ne le s (...)

171La seule mesure significative, certes plus symbolique que pratique, sera prise dès 1904 : l'abrogation de l'article 298 du Code civil, qui interdisait à la femme divorcée de se remarier avec son amant. Même le Sénat votera cette loi à une confortable majorité266. Réclamée par le Tout-Paris267, cette abrogation était effectivement contraire à la rationalité juridique du Code de 1804, qui avait préféré sacrifier sur l'autel de l'ordre social et moral les intérêts de la femme plutôt que ceux du "libertin"268 : un siècle après, emblématiquement, s'amorce enfin un processus inverse269.

  • 270 JO Sénat, Débats, 1904, p. 1066. Voir également le rôle conservateur que jouera le Sénat dans les (...)

172Mais cette réforme ponctuelle ne doit pas faire oublier le rôle très conservateur joué par le Sénat depuis 1884. La suppression de l'article 298 avait d'ailleurs déjà été adoptée par la Chambre en 1882, avant d'être refusée par la Chambre haute270. Elle était restée vingt-deux ans en sommeil.

  • 271 Cf. Tissier et Colin dans le BSEL de 1906, p. 284 et 296. Voir aussi Pascaud, 1906, 37.

173Cependant, plus encore que la majorité sénatoriale, ce sont la plupart des juristes de la Société d'études législatives, irrités de cette abrogation enfin obtenue du Sénat, qui la critiqueront encore comme motivée par des considérations trop individualistes, et même immorales271.

  • 272 JO Sénat précité, p. 1068.
  • 273 Cf. supra, p. 480 pour la loi du 17 juillet sur la libre dispositions par l'épouse de ses gains et (...)
  • 274 JO Sénat précité, p. 1073. Vallé fait même rédiger en ce sens un projet de loi par Le Normand dont (...)
  • 275 Delzons, 1904, 340 : alors que l'article 327 du Code pénal prévoit au moins trois mois de prison p (...)

174Au total, si la disparition de l'article 298 est pourtant saluée par le sénateur Lintilhac comme "une bonne manière de célébrer le Centenaire et de débuter les réformes du Code civil"272, la suite des évènements, ou plutôt des « non-évènements » (mis à part les lois de 1907)273, aura déçu bien des espoirs chez les réformateurs féministes, et assurément chez de nombreuses femmes aussi bien sûr. Même la suppression du caractère délictueux de l'adultère, souhaitée par Vallé274, ainsi que par des auteurs aussi modérés que Louis Delzons, qui rappelait que la jurisprudence ne le sanctionnait pratiquement plus275, ne sera pas obtenue.

175Et bien qu'adopté pourtant dès 1882 par la Chambre des députés, il allait falloir attendre, en cette année du Centenaire, encore 71 ans pour que le principe du divorce par consentement mutuel soit rétabli.

176Finalement, pourrait-on dire, l'opinion dominante sur la question féminine, et particulièrement celle des juristes, était restée tournée vers le xixe siècle. De manière pourtant assez paradoxale, puisqu'au nom d'un solidarisme progressiste ouvertement hostile à l'individualisme libéral du xixe siècle, un individualisme libéral dont les femmes n'avaient d'ailleurs jamais bénéficié, ce que la plupart des intervenants oublient de rappeler ou ne semblent pas prendre en considération.

  • 276 JO Sénat précité, p. 1069. Mais de nombreux républicains étaient ou sont restés également assez co (...)
  • 277 C'est d'ailleurs dans cette voie étroite, mais certes symbolique, que se poursuivront discrètement (...)
  • 278 Ces parlementaires font référence aux idées de "générosité et d'humanité", de "liberté individuell (...)

177On peut remarquer en effet une grande similitude d'arguments entre les discours des juristes solidaristes et ceux de conservateurs comme les sénateurs de Lamarzelle, de Goulaine et de Cuverville276, et même ceux du réactionnaire Bourget. Sur ce plan, les promoteurs parlementaires du féminisme, y compris les solidaristes radicaux et socialistes, et notamment ceux de la loi du 16 décembre 1904277, se montrent beaucoup plus "individualistes" que les juristes de la Société d'études législatives278.

  • 279 Tissier, 1906, 188 explique en effet que "nous avons eu ensuite à nous demander s'il nous fallait (...)

178Mais il est cependant une nuance très importante qui distingue l'argumentation de ces juristes d'avec celle des conservateurs : aux notions de péché, de faute et de responsabilité individuelle tend en effet à se substituer en effet chez les premiers une idée beaucoup plus solidariste de "remède" à ce qui est de plus en plus considéré et traité comme une pathologie sociale279. L'abandon de ce "dogme" de la faute individuelle comme dit Tissier était bien, lui, révolutionnaire.

  • 280 Car il ne faudrait pas interpréter la tiédeur réformatrice des juristes à l'égard de la femme uniq (...)

179Car si le "socialisme", dont Saleilles se réclame, n'avait donc guère permis aux femmes de faire, ainsi que le texte de 1804 en avait laissé la possibilité aux hommes tout au long du xixe siècle, l'apprentissage de la liberté, il allait par contre amener les juristes à critiquer d'autres institutions juridiques de 1804 de manière autrement plus virulente et prospective, du moins dans les discours. Et là, c'est aux hommes que l'on s'en prendra280. Tel sera le cas notamment pour le régime des contrats.

A.2 Le droit des contrats

180Le déclin général du rôle et de la valeur de la volonté dans le droit civil à l'époque du Centenaire, déclin entraînant l'apparition de nouvelles théories juridiques, avait toutes les chances d'être consacré dans l'hypothèse où la révision aboutirait. Après une vue d'ensemble sur les transformations potentielles qui menaçaient le texte de 1804 sur le plan du droit contractuel, c'est surtout sur le contrat de travail qu'il faut concentrer son attention, car c'est au sujet de ce dernier que les débats furent les plus intenses et que les projets de réformes furent les plus précis.

A.2.1 Le déclin général de la volonté

  • 281 Spécialement sous la Monarchie de Juillet (cf. supra I, 3, section 2, A.2. et B).

181Sous l'influence de l'individualisme ambiant, la doctrine juridique du xixe siècle s'était représentée le droit contractuel, à l'instar du droit de propriété, comme le symbole de la "démocratie", entendue dans le sens du régime libéral issu de la Révolution française281.

  • 282 Emmanuel Gounot, Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l'étude c (...)
  • 283 Gounot, 1912, 59. A l'exaltation de la souveraine volonté du citoyen contractant répondait celle d (...)
  • 284 Cf. sur son influence sur le monde juridique, Gounot, 1912, 40 et s. Mais l'auteur précise à juste (...)

182Emmanuel Gounot, dans sa célèbre thèse sur l'autonomie de la volonté282, retrace les éléments caractéristiques de cette vision "classique" qui s'était donc imposée aux juristes du xixe siècle, et qui conférait au contrat, en tant que mécanisme-type des relations sociales du nouveau régime d'égalité civile et de liberté, une valeur emblématique. Cette dernière était évidemment renforcée par le contexte philosophique dans lequel le contrat était replacé par les auteurs, c'est-à-dire la philosophie individualiste et contractualiste du xviiie siècle, qui posait le principe de l'antériorité et du primat de l'individu sur le social, social précisément fondé sur la volonté du premier se manifestant au travers d'un contrat fondateur283. Une telle conception recevait aussi, bien entendu, l'aval de l'école économique libérale, qui faisait de la liberté des échanges son principal cheval de bataille284.

  • 285 Dans le cadre de la théorie des vices du consentement, telle qu'elle avait d'ailleurs été posée da (...)
  • 286 Cette expression est en effet très tardive. On la rencontre initialement, semble-t-il, en droit in (...)
  • 287 Voir notamment Gounot, 1912, 88 et s. Cette notion d'ordre public commence au tournant du siècle à (...)
  • 288 Art. 1156, d'ailleurs toujours en vigueur. Les libéraux critiquaient notamment l'art. 1370 du Code (...)
  • 289 Pendant longtemps, et notamment depuis Troplong, on stigmatisera l'art. 1674 du Code qui autorisai (...)
  • 290 Ainsi un Arthur Desjardins affirmait-il que "Le laconisme du Code civil (en matière de contrat de (...)
  • 291 Rappelons la formule d'Accolas citée supra, 1, p. 424 dans son manuel sur les contrats, où l'auteu (...)

183Sous l'effet de ces éléments, le droit contractuel accordait selon la doctrine classique une place souveraine à la volonté, se contentant d'en exiger l'existence et la liberté285. Ce que signifiait ce qu'on a commencé à appeler l'"autonomie de la volonté" à partir de la fin du xixe siècle286, c'était que, sous réserve de l'interdiction de contracter sur un objet illicite ou contraire à ces notions très floues qu'ont toujours été l'ordre public287 et les bonnes moeurs, le principe de la liberté des conventions était affirmé, c'est-à-dire l'absolue souveraineté des parties dans la détermination du contenu du contrat, de ses effets, de son interprétation (le juge devant en cas de litige rechercher avant tout la commune intention des parties)288, et aussi l'intangibilité des stipulations contractuelles289. Inconcevable, hérétique, ou, pour le moins, contre-productive, apparaissait alors l'idée qu'un tiers au contrat, y compris l'État lui-même, puissent intervenir d'autorité en ces domaines. Les libéraux militaient bien sûr en faveur de ce point de vue, particulièrement en matière de contrat de travail290. Mais celui-ci était partagé, certes sur la base d'un autre point de vue, par des républicains de gauche, tel Emile Accolas291.

  • 292 Emmanuel Gounot rappelle le déclin progressif de la théorie économique du laisser-faire et de la m (...)

184Cette théorie allait cependant être profondément bouleversée vers la fin du xixe siècle, sous les effets conjugués de l'interventionnisme étatique croissant, particulièrement en matière économique d'ailleurs, se traduisant notamment par l'accroissement des dispositions réglementaires à caractère impératif292 ; de l'évolution socio-économique elle-même, et notamment du fait de la concentration industrielle, du développement des grandes sociétés commerciales et des entreprises monopolistiques ; de la multiplication des progrès techniques ; mais aussi du déploiement de la philosophie de la solidarité et de l'évolution de la théorie du droit, dont on a rappelé plus haut les principales topiques, sans compter les progrès juridiques réalisés par les législations étrangères telles l'allemande ou la suisse.

  • 293 Ce sont en effet des expressions de ce genre qui sont encore utilisées dans les ouvrages juridique (...)

185Ces bouleversements, qui concernent en réalité tous les aspects de ce qu'on appelle d'ailleurs encore à l'époque du Centenaire le principe "de la liberté des actes juridiques" (et non pas de "l'autonomie de la volonté")293, peuvent être présentés au travers de deux mouvements juridiques : le déclin particulier du rôle de la volonté dans la détermination du contenu du contrat, essentiellement dans le cadre du développement des contrats d'adhésion ; le déclin plus général du rôle de la volonté du fait de son objectivation et de sa finalisation par la doctrine juridique.

Le contrat d'adhésion

186A l'époque du Centenaire, l'étude des faits, de la réalité « positive » du monde juridique, à laquelle, on le sait, les nouveaux théoriciens du droit sont très sensibles, montre en effet à satiété combien la notion libérale de contrat est désormais inapte à rendre compte de la plupart (et des plus importantes d'un point de vue économique et social) des situations contractuelles.

  • 294 Comme le font à l'époque Gény et Gounot, il faut en effet encore rappeler combien l'esprit du Code (...)
  • 295 Cette conception traditionnelle du contrat remonte en effet notamment à Pothier (auquel les rédact (...)

187Même si l'esprit du Code civil ne manifestait en réalité que peu de "sollicitude" au principe de la liberté humaine, et qu'il n'avait pas aveuglément ratifié les thèses de l'école économique libérale294, les codificateurs avaient néanmoins consacré une vision individualiste du contrat, qui, certes en accord avec les principes de 1789, correspondait surtout à la tradition juridique295 et à la réalité de l'époque. En 1804 en effet, ainsi que le souligne Gounot,

  • 296 Gounot, 1912, 13 (voir aussi p. 66). Cette description correspond bien aux contrats - spécialement (...)

"Quand les uns et les autres parlaient de contrats, l'opération-type dont la réalité leur offrait le modèle et à laquelle ils pensaient sans cesse, c'était le vieux contrat traditionnel, où deux personnes d'identique situation juridique et de puissance économique égale exposent et discutent en un libre débat leur prétentions opposées, font des concessions réciproques et finissent par conclure un accord dont ils ont pesé tous les termes et qui est bien l'expression de leur commune volonté"296.

  • 297 Certes déjà ancien, ce développement connaissait une accentuation précisément à l'époque du Centen (...)

188Dorénavant, le développement des contrats de travail297, de vente dans les grands magasins, de transport (surtout les chemins de fer), d'assurance, de banque, de distribution d'eau, d'électricité et de gaz par exemple, fait apparaître des situations dans lesquelles les co-contractants ne sont plus égaux dans la pratique, et où par conséquent la seule égalité juridique devient notoirement insuffisante pour préserver un équilibre minimal des forces et parfois des prestations. Des situations où la "liberté contractuelle" est la plupart du temps sinon absente, du moins réduite à sa portion congrue.

  • 298 Gounot, 1912, p. 16. voir aussi Lyon-Caen dans le BSEL 1906, p. 163. On connaît aussi la formule s (...)

189En effet, dans ce type de contrat, l'un des co-contractants, le particulier, se trouve face à une "formidable puissance économique" (société industrielle, grande compagnie souvent monopolistique ou très puissante, encore l'État lui-même). Celle-ci a élaboré, souvent à une très grande échelle, des contrats-types qui sont proposés tels quels au public. Celui-ci ne dispose d'autre choix que d'accepter ou de refuser en bloc le contrat proposé : "C'est à prendre ou à laisser !", dit-on souvent à l'époque pour résumer en une expression simple mais très significative ce type de situations298.

  • 299 Maurice Hauriou, Principes de droit public, Paris, Larose et Tenin, 1910, p. 211. Voir aussi ses o (...)

190Un des principaux théoriciens de ces nouvelles situations juridiques, le publiciste Maurice Hauriou, justifie d'ailleurs cette restriction à "l'autonomie de la volonté" par le fait que si les particuliers étaient admis à discuter et à déroger aux règlements détaillés des contrats-types en cause, ceux-ci perdraient leur raison d'être et manqueraient leur but, c'est-à-dire l'équilibre et la rentabilité économiques, le bon fonctionnement administratif et gestionnaire des institutions en cause299.

  • 300 Hauriou, 1910, 205 et s. Duguit s'attache à démontrer que le contrat est en réalité moins source d (...)
  • 301 Cf. Emmanuel Lévy, "Volonté et arbitrage", Revue socialiste du 15 mars 1911, p. 242. Voir déjà dan (...)
  • 302 E. Levy, "La transition du droit à la valeur", Revue de métaphysique et de morale, mai 1911, p. 41 (...)

191Cet auteur, et plus encore le courant positiviste "réaliste" conduit par Duguit, déduit de cette situation une conception générale du droit minimisant le rôle de la volonté individuelle et de son pouvoir juridique propre300. D'autres auteurs, tel Emmanuel Lévy, vont jusqu'à déclarer que ce rôle est purement instrumental, que la volonté n'est qu'une "illusion" dont on a fait par le passé une "idole"301, "une étiquette de nos croyances et de nos représentations"302.

  • 303 Cf. Saleilles, De la déclaration de volonté. Contribution à l'étude de l'acte juridique dans le Co (...)
  • 304 On trouvera dans la thèse de Dereux (1905, 153 et s.), ainsi que dans son "Étude des diverses conc (...)
  • 305 Cf. Planiol et Ripert, 1948, ix.

192Saleilles ne va pas aussi loin, mais il reconnaît aussi que sous ces prétendus contrats, qui n'ont en effet "de contrat que le nom", il faut découvrir en réalité l'acte d'une puissance économique et juridique édictant une charte générale, une sorte de "loi collective" qui s'imposera en bloc au souscripteur. Mais puisqu'il s'agit néanmoins d'une "loi" qui ne s'impose que si le particulier intéressé y consent, qu'elle a les apparences d'un contrat entre particuliers, puisque aussi Saleilles reste attaché, comme on l'a vu, non à la révolution mais à l'évolution et à l'adaptation des vieilles institutions juridiques, l'éminent professeur baptisera de "contrat d'adhésion"303 ces situations, vocable qui rentrera rapidement en usage dans la doctrine contemporaine304, malgré les réticences de certains, tel Planiol305.

  • 306 Cf. not. le compte-rendu par Colin du programme de travail de la sixième sous-commission de la Com (...)

193Il est donc prévisible que, sous l'influence de Duguit, mais surtout de Saleilles et de Colin, la Commission de révision accueille favorablement la notion de contrat d'adhésion dans l'éventuel futur Code civil révisé306.

  • 307 Cf. par ex. Dollat, 1905, 122.

194Quoi qu'il en soit, la conséquence que beaucoup tirent de cette nouvelle conception du contrat est évidemment la nécessité de protéger le souscripteur contre l'abus de position dominante de la part du "pollicitant". La discussion est alors souvent portée au niveau des principes fondamentaux de liberté et d'égalité, et des juristes de plus en plus nombreux n'hésitent pas à proposer, à contre-courant de l'idéologie libérale, la subordination systématique du premier (liberté contractuelle) au second (égalité réelle des contractants réalisée par des mécanismes légaux ou jurisprudentiels de protection)307.

La finalisation et l'objectivation de la volonté

195Ainsi qu'on l'a déjà indiqué, par-delà la théorisation de ce nouveau type de relations juridiques qu'était le contrat d'adhésion, c'était à l'ensemble de la théorie des contrats, et même à celle des actes juridiques en général, que l'on s'attaquait volontiers.

  • 308 La littérature juridique allemande relative à ce thème est déjà très riche à l'époque, et les posi (...)
  • 309 Une expression partielle, le législateur allemand n'ayant pas totalement abandonné la conception " (...)
  • 310 On sait que Saleilles est un spécialiste du droit civil germanique et du nouveau Code allemand (cf (...)
  • 311 Cf. supra, 1, p. 425.

196Sous la pression de la philosophie de la solidarité et de son exigence de justice sociale au prix d'une diminution de liberté si nécessaire, encouragée par l'avancement de la doctrine juridique allemande308 et par l'expression législative quelle avait trouvée dans le B.G.B309, la doctrine civiliste française, spécialement sous l'égide de Saleilles310, allait donc repenser la théorie du contrat en utilisant notamment la vision finaliste du droit telle que l'avait élaborée Ihering311.

197Maurice Deslandres rappelle dans ce cadre les enjeux de l'affrontement entre l'école libérale et volontariste classique, et les nouveaux théoriciens :

  • 312 Deslandres, 1914, 264-265.

"quand il s'agit de savoir quelle est la valeur de la volonté au point de vue du droit. But ou moyen, tels sont les deux termes de la controverse. But, si la volonté doit être le fondement du droit, si le droit est la volonté en acte, si le droit a pour but de consacrer l'autonomie de la volonté. Moyen, si le but du droit étant le bien social, la volonté n'est que l'instrument par lequel le bien social doit être édifié"312.

  • 313 Rappelons qu'on limite notre propos à la France. Outre-Manche, des auteurs positivites comme Benth (...)
  • 314 Voir la présentation de cette doctrine en détail par Gounot, 1912, 27-84. A l'époque qui nous occu (...)

198La première conception, construite sur le modèle philosophique ci-dessus rappelé313, est basée sur le principe selon lequel la liberté est la fin en soi et l'idéal de l'édifice juridique. Le droit positif n'y a en effet d'autre mission que de consacrer et garantir l'autonomie initiale (naturelle, ante-sociale) de l'individu, et d'assurer à sa volonté le maximum d'indépendance et de latitude qui soit compatible avec l'égale volonté d'autrui. Dès lors que les deux volontés en présence respectent leur liberté réciproque, tout contrat est juste. Le droit, dans la mesure néanmoins du respect de l'ordre public (mais qui est lui-même conçu dans une perspective individualiste libérale), ne doit se soucier ni de la valeur morale, ni du contenu juridique, ni des répercussions sociales de l'acte négocié souverainement314.

199La deuxième conception tend au contraire à soumettre ces volontés aux impératifs collectifs et sociaux, en plaçant l'origine et le fondement du droit dans les rapports sociaux et en conférant au droit objectif une autre finalité que la simple coexistence des libertés : l'intérêt général, la justice sociale, le bien commun.

  • 315 Cf. supra, I, 2, et Gounot, 1912, 69, 99 et s.
  • 316 Malgré aussi le « familialisme » des rédacteurs.

200Certes, le Code de 1804 avait bien, tous comptes fait et malgré des apparences parfois contraires, penché pour cette deuxième conception (supériorité du social sur l'individuel et subordination, sinon instrumentalisation des droits individuels à l'intérêt collectif), conformément à la tradition juridique française et sous la pression de la raison d'État napoléonienne315. Mais on se souvient sans doute qu'en vertu de la technique de gouvernement, de la politique législative suivie par les rédacteurs, ce curieux "libéralisme des causes secondes", accentué par la prégnance de l'héritage révolutionnaire et notamment par l'atmosphère irrémédiablement individualiste du temps (malgré les tentatives de retour aux institutions d'Ancien régime opérées par Napoléon), le Code civil avait néanmoins consacré une société effectivement individualiste et atomisée, un système juridique fortement anti-collectiviste316.

  • 317 Cf. not. Bonnecase, 1932, 368, qui remarque que jusqu'à la fin du xixe siècle, "les juristes ont p (...)

201Certes, d'autre part, la doctrine libérale n'évacuait pas la notion de bien commun. Les économistes notamment, avec la théorie du laisser-faire et l'hypothèse de la "main invisible", insistaient sur l'effet positif de la recherche de l'intérêt individuel pour l'ensemble de la société. Chez les juristes, on partageait l'idée que le bien commun était réalisé dès lors que la coexistence des libertés individuelles était assurée et garantie317. Mais ce bien commun était cependant perçu comme secondaire par rapport au droit individuel.

202Conséquence heureuse du jeu des libertés sans doute, le bien commun est néanmoins conçu comme ontologiquement et chronologiquement second. L'individu et son droit "naturel" sont premiers. La société et l'hypothétique droit "social" lui sont postérieurs et inférieurs.

  • 318 Beudant est l'un des premiers civilistes à utiliser le mot d'"autonomie" à propos de la théorie gé (...)
  • 319 Gény, bien que critique de l'"individualisme juridique classique", est le premier civiliste semble (...)

203Et c'est d'ailleurs pour s'opposer aux menaces du "socialisme d'État", comme dit Beudant, que les auteurs individualistes reprendront l'idée d'"autonomie de la volonté"318, consacrée ensuite par les réformistes eux-mêmes, idée qui deviendra en quelque sorte le mot d'ordre des individualistes et le symbole (rétrospectif) de la doctrine libérale du xixe siècle319.

  • 320 Voir l'article synthétique de Paul Lerebours-Pigeonnière, "La contribution essentielle de Raymond (...)

204Dans la nouvelle théorie juridique, cette ontologie est bouleversée. Même si la plupart des réformateurs ne vont pas jusqu'à nier le droit individuel, le droit social s'impose cependant comme facteur de limitations considérables à l'égard de ce dernier. Saleilles, dans le cadre de ses vastes et créatives recherches en théorie générale des obligations320, va en effet affirmer que

  • 321 Cité par Deslandres, 1914, p. 265, en écho aux autres formules de Saleilles telles que "Cela doit (...)

"loin de nous apparaître comme la volonté (individuelle) en exercice, le droit se présente à nous, selon le mot de Ihering, comme un but supérieur ayant la volonté à son service"321.

  • 322 Si Saleilles ne peut qu'approuver l'école "positiviste et sociologiste" de Duguit quand elle prône (...)
  • 323 Deslandres, 1914, 265. S'appuyant sur la théorie de la déclaration de volonté, qui considère le co (...)

205Et si, au contraire des doctrines plus radicales comme celles de Schlossman, de Bülow et de Duguit notamment, il veut reconnaître malgré tout à la volonté individuelle, certes seulement en tant que moyen, un caractère essentiel et irréductible dans la vie juridique322, il se fait bien néanmoins, comme le remarque Maurice Deslandres, "le champion" de la thèse "anti-autonomiste"323.

  • 324 Saleilles, 1904-b, 141. Mais l'auteur regrettait que ce dernier ne l'ait pas plus considérablement (...)
  • 325 Gaudemet, 1904, 430.

206Et c'est bien cette subordination de la volonté individuelle au droit social, au droit objectif - que Saleilles avait déjà remarquée dans le Code allemand324 - qui va conduire l'auteur, toujours dans le sillage de ce Code, à préconiser son objectivation. Ainsi par exemple l'interprétation des stipulations contractuelles devrait selon lui, à l'avenir, se faire moins par référence à l'intention des parties qu'au regard de la morale sociale, de l'usage général, des "tendances de la conscience nationale", afin d'y soumettre ainsi les contractants325.

  • 326 Saleilles, 1904-b, p. 51. Plusieurs auteurs à la suite de Saleilles plaidaient pour l'accroissemen (...)

207S'inspirant des conceptions juridiques anglo-saxonnes et germaniques du juge, Saleilles en fait le pivot de sa théorie en lui conférant le pouvoir d'interprétation objective des conventions, c'est-à-dire la faculté de déterminer "ce qui aurait dû être la volonté contractuelle, en la supposant conforme aux exigences de la justice sociale"326.

  • 327 Restreinte à quelques cas en 1804 (cf supra, I, 1, note 486 et 2, note 300), la lésion et ses noti (...)

208Ces conceptions juridiques "sociales" comportaient des perspectives de changements profonds à l'égard du Code. Les parties consacrées au contrats, à l'interprétation judiciaire des conventions étaient directement menacées de révision considérable. On réclamait aussi la généralisation de l'action en rescision pour lésion, qu'avait accomplie le BGB327.

  • 328 D'après lequel il faut entièrement abandonner la conception individualiste ("métahysique" selon l' (...)
  • 329 Cf. L. Josserand, De l'abus des droits, Paris, Rousseau, 1906. Cette thèse va surtout être défendu (...)

209Plus globalement, c'est l'ensemble du droit civil qui était concerné par le succès récent de l'idée d'abus des droits. Sans aller jusqu'aux positions radicales de Duguit328, des civilistes comme Josserand développaient l'idée que la limitation des droits subjectifs par les considérations sociales et morales était un progrès nécessaire à accomplir en vue de l'établissement de la société moderne329.

  • 330 Il faut notamment insister sur le fait que l'abandon de la théorie de l'autonomie de la volonté et (...)

210Remarquons encore une fois que, curieusement, ces nouvelles conceptions juridiques étaient plutôt proches de celles des codificateurs de 1804330, à la différence - essentielle, certes - près que la conception et le contenu de l'idée de justice sociale avaient largement évolué vers une dimension "démocratique et sociale" à l'aube du xxe siècle.

211On voit donc bien à quel point de tels débats ne pouvaient faire l'économie d'une référence au moins tacite aux doctrines qui s'affrontaient alors dans le champ politique et idéologique. L'examen des discussions relatives au contrat de travail, le domaine du droit des contrats le plus abordé lors du processus de révision, va nous en offrir une illustration remarquable.

A.2.2 Le cas du contrat de travail

  • 331 Cf. supra, 1, p. 395 ; 2, p. 453. Outre la multiplication des articles traitant de droit du travai (...)
  • 332 Cf. infra, p. 507.

212Le droit du travail connaît à l'époque du Centenaire un développement exponentiel331. Outre l'immense contentieux lié à la loi de 1898 sur les accidents du travail, à la loi de 1892 sur la conciliation et l'arbitrage en matière de grève, à celle de 1890 sur la rupture abusive du contrat de travail, on assiste à une prolifération des règlements de police industrielle d'une part, concernant surtout l'hygiène et la sécurité, mais aussi de textes privés confectionnés par les employeurs et souvent appelés "règlements d'ateliers"332.

  • 333 Institution fondée à l'intiative de Millerand (en 1891) et rassemblant les « partenaires sociaux » (...)
  • 334 Dite commission "Ricard", du nom de son président, par ailleurs président du Comité consultatif de (...)
  • 335 Le projet est déposé à la Chambre en février 1905 par Henri Dubief, ministre du Commerce du récent (...)
  • 336 Voir les déclaration de Dubief à la Chambre (Le droit du 8 février 1905) et de Raoul Jay, membre d (...)

213La nécessité d'une rationalisation de la matière se fit donc rapidement sentir, et le Conseil supérieur du travail, récemment créé, fournira un gros effort en ce sens333. De nombreuses propositions parlementaires, telle celle du socialiste Groussier en 1898, demandent la réalisation d'un Code du travail, et le gouvernement finira par nommer en 1901 (encore à l'initiative de Millerand) une commission "extra-parlementaire" de codification des lois ouvrières334, qui élaborera un projet de Code du travail et de la prévoyance sociale335. Celui-ci n'innove cependant pas, se contentant de "coordonner et codifier" les lois existantes336.

  • 337 Les milieux financiers et patronaux se montraient très hostiles aux réformes en la matière (Rebéri (...)
  • 338 Il y avait là aussi une bataille farouche entre républicains et radicaux modérés d'une part, radic (...)
  • 339 Notamment la loi du 31 mars 1905 renforçant la loi sur les accidents du travail, et celle du 29 ju (...)

214Comme tout droit en création, mais avec une acuité particulière en raison de sa nature et de son domaine d'application, le droit du travail constitue alors un enjeu politique direct. Chaque tendance essayant soit de s'opposer à toute réglementation337, soit d'insuffler à la réglementation nouvelle l'esprit qui correspond le mieux à ses aspirations338. Les années du Centenaire révèlent d'ailleurs l'indétermination théorique d'un droit qui cherche sa rationalité et sa cohérence d'inspiration. Alors que d'un côté des lois progressistes continues d'être votées339, d'autres domaines, tel précisément la réglementation du contrat de travail, restent encore à peu près vierges et donc assez nettement inadaptés à l'évolution socio-économique car trop fidèles au droit civil du Code de 1804.

  • 340 Cf. Le Droit du 27 octobre 1904.
  • 341 Voir l'arrêt dans le Recueil Dalloz de 1904, I, p. 289 et la note de Planiol. Parmi l'importante b (...)

215Ce constraste apparaît nettement à travers deux affaires judiciaires, jugées pendant l'année du Centenaire : l'affaire Coloubier d'une part, dans laquelle la Cour de cassation affirme le caractère correctionnel de l'infraction par l'employeur aux règles de la durée du travail340, renforçant par conséquent la sanction judiciaire, et donc l'effectivité des lois sociales ; la décision de la même Cour du 4 mai 1904 sur la grève d'autre part, qui, en l'absence de texte approprié sur le point de droit en cause, se référant donc au droit commun des contrats, décide que la grève équivaut dans tous les cas à une rupture du contrat de travail341.

216Le processus de révision du Code civil rend par conséquent assez incontournable une réflexion approfondie sur le droit du travail, ou plutôt essentiellement sur l'institution qui présente le plus de rapports avec le droit civil : le contrat de travail.

  • 342 Art. 611-631 du BGB, art. 1369-1404 du projet suisse. Voir aussi la loi belge du 10 mars 1900.

217D'autant plus que le droit comparé, encore une fois, y invite fortement les juristes français, puisque le Code allemand et le projet de Code suisse envisagent nettement la question342.

  • 343 Ambroise Colin dans BSEL 1905, p. 429. Lacune déjà dénoncée avec force dans une communication à l' (...)

218Le sentiment général chez les juristes est d'ailleurs de regretter la "lacune" (qui avec le temps est devenue "énorme", du Code civil) à l'égard du contrat de travail343, contrat qui est pourtant devenu

  • 344 Ambroise Colin dans son "Rapport préliminaire présenté à la sixième sous-commission de la Commissi (...)

"le plus usuel et le plus important de tous les contrats, celui qui fait vivre l'immense majorité des citoyens"344.

  • 345 Cf. les interventions de Hubert-Valleroux et de Berthélémy (qu'on va retrouver plus bas) lors des (...)

219On estime de même, assez unanimement, que ce contrat doit être un tant soit peu adapté aux nouvelles conditions socio-économiques, malgré quelques opinions très minoritaires mais très conservatrices estimant, fidèles aux dogmes libéraux, que les dispositions du Code civil actuel suffisent largement à régir les relations de travail, qui de toutes manières doivent être laissées le plus libre possible345.

220Mais toute la question réside dans la mesure, dans l'ampleur de cette adaptation. Car si la nécessité d'amender les dogmes libéraux ne soulève guère d'objections, malgré leurs quelques défenseurs passionnés, en revanche, l'opportunité de faire large écho aux revendications ouvrières et socialistes provoque bien des hésitations.

  • 346 Cette instance est présidée par le sénateur Thézard, et se compose de Léon Bourgeois (également sé (...)
  • 347 La commission de la Société d'études législatives chargée de la question du contrat de travail est (...)

221Les instances directement intéressées à ces discussions dans le cadre du processus de révision du Code civil sont principalement celles-ci : la sixième sous-commission de la Commission de révision346, et une commission de la Société d'études législatives chargée d'élaborer un projet de réglementation du contrat de travail347.

222Les orientations et les textes que proposent ces institutions reconnaissent dans l'ensemble un certain nombre de caractéristiques au contrat de travail qui font écho au déclin de la théorie classique du contrat présentée succinctement plus haut.

223Le programme de travail le plus ambitieux est sans conteste celui que propose Ambroise Colin à la sixième sous-commission. Le contrat de travail, constate-t-il d'abord, se réduit très souvent à un "contrat d'adhésion" :

  • 348 Colin, 1905, p. 449.

"Le contenu du contrat passé entre employeur et employé résulte théoriquement d'un débat libre entre les parties, mais ce n'est là qu'une fiction dont un législateur réaliste a le devoir de se dégager. En fait, le salarié adopte, par une adhésion en bloc, toute une série de conditions établies en dehors et au-dessus de sa volonté, soit par l'usage de sa profession, soit souvent par le règlement d'atelier, œuvre unilatérale de la volonté du patron"348.

  • 349 C'est en effet le nom que l'on donne généralement à l'époque à ce qu'on appelera plus tard les "co (...)
  • 350 Colin, 1905, p. 449-450.

224Dès lors, selon Colin, des mécanismes appropriés de contrôle de ces règlements d'ateliers doivent être mis en place, et on doit laisser le plus grand champ possible au développement du "contrat collectif"349, "mode de détermination des conditions de travail auquel, incontestablement, l'avenir appartient". Colin envisage même l'hypothèse dans laquelle, à l'instar du projet suisse, le Code civil contiendrait une réglementation minimale obligatoire des conditions de travail, par la voie d'une sorte de "contrat collectif légal"350.

  • 351 Ibid., p. 448. Mais il est douteux que cette pratique ait été "absolument inconnue" à l'époque du (...)

225Quant à la manière dont se forme le contrat de travail, il faut selon Colin constater (et consacrer) la présence de situations juridiques "absolument inconnues du législateur de 1804" : à côté du contrat individuel passé par un salarié unique avec son employeur, il existe en effet de plus en plus des engagements passés par un groupe d'employés avec un employeur, que l'on appelle "contrats d'équipe", et qui doivent être réglementés dans le Code civil351.

  • 352 Ibid., p. 451.

226On se propose également d'inclure dans le Code civil un principe général selon lequel les employeurs sont tenus de prendre au bénéfice de leur salariés "les mesures de sécurité commandées par l'état actuel de la science et des mœurs"352.

  • 353 Ibid., p. 452-453. La thèse est nouvelle mais ardemment défendue en doctrine (cf. Tirlemont, 1904 (...)

227Quant à la rupture du contrat, on assiste également au déclin de la liberté contractuelle sur ce point, en ce que le rapport prône l'insertion dans le Code du principe selon lequel, suivant en cela l'esprit de la loi du 21 décembre 1890 modifiant l'article 1780, la dénonciation unilatérale du contrat, "pour constituer l'exercice d'un droit, a besoin d'être fondée sur de justes motifs". Enfin, le rapport fait part du désir de la sous-commission de problématiser le point de savoir si la grève constitue "dans tous les cas et nécessairement une rupture du contrat de travail imputable aux employés"353.

  • 354 BSEL 1905, p. 253.

228Intéressant et prometteur, ce rapport, qui n'est cependant qu'indicatif, n'aboutira pas plus que les autres travaux de la Commission extra-parlementaire de révision. De plus, on pouvait sentir des réticences fortes au sein de cette instance à l'égard d'une réglementation trop précise et complète du contrat de travail, réticences de type "libéral" ou de type "réformiste" d'ailleurs, et selon lesquelles il serait nécessaire de ne toucher à cette matière "qu'avec beaucoup de réserve et de sobriété", notamment de crainte de "figer par une codification prématurée le développement ultérieur d'un droit qui s'élabore tous les jours"354.

229Il faut plutôt envisager le premier projet de réglementation du contrat de travail élaboré par la commission de la Société d'études législatives, puisqu'il donnera lieu à de beaucoup plus amples discussions et sera suivi d'effet en influençant largement le projet que déposera le gouvernement Clemenceau en 1906.

  • 355 Cf. le texte intégral dans Perreau, 1905, 502 et s.
  • 356 Art. XI du projet. Cet article est présentée comme un "élargissement de la théorie de la lésion en (...)

230Le projet de la Société d'études législatives355, présenté par Perreau, reprend, certes plus modérément, les orientations du rapport de Colin, notamment en ce qui concerne le contrat d'équipe, les conventions collectives, le principe du contrôle du règlement d'atelier. Il propose d'instaurer la liberté de la preuve (admission de la preuve testimoniale quelque soit le montant du litige), et une disposition selon laquelle serait considérée comme illicite toute clause d'un contrat de travail par laquelle l'une des parties imposerait à l'autre des conditions "en désaccord choquant avec les conditions habituelles de la profession et de la région", en profitant "du besoin, de la légèreté ou de l'inexpérience" de sa victime356.

  • 357 Ibid., p. 87.

231Les réactions sont diverses. Raoul Jay demande immédiatement la parole pour se désolidariser de la commission dont il est membre et pour critiquer le caractère trop vague, trop général donc ineffectif, et surtout trop timide du projet. Avocat fervent de la cause ouvrière, il regrette que la commission n'ait même pas pu proclamer "le principe de la justice sociale qui inspire la législation réglementaire"357.

  • 358 Ibid., p. 100.
  • 359 Ibid., p. 88.

232Les modalités proposées en vue du contrôle du règlement d'atelier, manifestation emblématique de la véritable "dictature" qu'exerce par ce moyen l'employeur, lui semblent inefficaces et trop timorées pour en limiter l'arbitraire358. L'article XI lui apparaît comme particulièrement hypocrite, dès lors qu'il suffit de se trouver dans une région ou dans une profession (lingerie, confection par exemple) où les salaires sont généralement et abusivement bas pour faire échec à son application359.

233A l'opposé, Berthélémy s'effraie des dispositions présentées, et s'offusque notamment qu'on fasse si grand cas du "déséquilibre" économique des parties. Se référant à la théorie libérale classique, il affirme que

"jusqu'à présent, nous nous étions contentés, comme équilibre dans les contrats, de la certitude qu'il y avait deux volontés conscientes en présence l'une de l'autre (...). Mais si vous cherchez les causes déterminantes des volontés, il n'y aura jamais équilibre ! (...) Cela vous choque particulièrement dans le contrat de travail, parce que c'est le contrat des humbles, des petits, et que vous vous intéressez justement au sort des humbles ; mais cela vous choquera demain dans le contrat de transport, d'assurance, cela vous choquera partout, et vous serez tentés de substituer à la libre volonté des individus l'intervention légale et le tarif légal".

  • 360 Ibid., p. 154-157.

234Car l'orateur défend en effet passionnément le "principe de liberté", qui certes a évidemment "fait quelques victimes", mais qui tout aussi évidemment a été "pour le plus grand nombre extrêmement bienfaisant"360.

235Au milieu de ces critiques aussi radicales que radicalement opposées s'élève la voix de Millerand, pour défendre le projet. Bien que conscient de la modestie de ce dernier, il rappelle à son "ami" Jay que "c'était déjà une vraie conquête et un progrès considérable que d'avoir donné pour sujet de discussion à une société telle que celle-ci le contrat de travail". D'autre part, poursuit-il,

  • 361 Ibid., p. 89-91.

"N'aboutirions-nous qu'à donner une place dans le Code civil à cette nature de contrat, qui a pris par le fait des transformations économiques une place si considérable dans notre vie de tous les jours, je crois que nous n'aurions pas perdu notre temps"361.

  • 362 Ibid., p. 154.

236Perreau, le rapporteur, opine en ce sens en affirmant officieusement que certes en apparence modéré, le projet reste porteur, à terme, des plus grands espoirs de réformes362.

  • 363 Il en est certes souvent physiquement absent en raison de graves problèmes de santé.
  • 364 Cf. sa "Lettre au Secrétaire général de la Société d'études législatives sur la question du contra (...)
  • 365 Saleilles aura sans doute d'ailleurs influencé, sinon déterminé la rédaction de cet article.
  • 366 BSEL 1906, p. 172.

237Quant à Saleilles, il se fait très discret dans les discussions363. Mais il est tout de même partisan de l'ensemble du projet, en raison de ses convictions très "sociales"364. L'article XI du projet, avec l'important rôle qu'il attribue au juge, ne peut d'ailleurs que flatter son opinion en la matière365, celle d'un juge porte-parole de la "conscience nationale" et par conséquent arbitre du social et des volontés individuelles. Le libéral Berthélémy ne s'y trompe pas en stigmatisant dans cet article "l'arbitraire le plus redoutable" qu'il laisse au juge366.

  • 367 C'est effectivement un défaut que Glasson avait déjà souligné, et en vertu duquel des solutions cr (...)

238Il est en effet difficilement contestable que l'insertion dans le Code civil d'une réglementation du contrat de travail défini spécifiquement représenterait un évènement juridique considérable. Ce serait libérer ce contrat du carcan conceptuel dans lequel la plupart des jurisconsultes et la jurisprudence l'ont maintenu jusqu'à l'époque du Centenaire, c'est-à-dire dans le cadre du régime du contrat de louage367.

239L'importance de cet évènement juridique ne pourrait qu'être renforcée par la reconnaissance et la définition des notions de contrat d'équipe et de contrat d'adhésion.

240De plus, comme le fait remarquer le président de la commission Cauwès, en faisant disparaître du Code les termes de "gens de travail" et l'intitulé de la première section du chapitre III ("Du louage des domestiques et des ouvriers"), ce projet a une "haute signification démocratique", en abandonnant

  • 368 Cf. I, 2, p. 195. Il y a encore d'ailleurs environ un million de domestiques en France à ce moment (...)

"ces distinctions sociales qui rappellent de très près la hiérarchie ancienne des professions et des métiers, toute imbue de préjugés aristocratiques"368.

241Le projet présente d'ailleurs une définition très large du contrat de travail, pour pouvoir ainsi englober toutes les activités salariées, et pas seulement celles qui concernent le monde ouvrier, car

"c'est bien en effet à la loi civile qu'il convient de formuler des principes d'ordre juridique sans avoir égard à la qualité particulière des personnes, à leur rang social ou à leur profession".

  • 369 BSEL 1906, p. 95-97.

242Et là aussi, en ne s'occupant pas "de la question de savoir si l'homme qui accomplit le travail est un travailleur manuel ou intellectuel, s'il porte le bourgeron ou l'habit", le progrès démocratique est indéniable, tant sur le plan juridique que sur celui "des mœurs et de l'opinion commune"369.

  • 370 On compte à l'époque environ cinq millions de salariés de ce genre (Rebérioux, 1975, 222).

243Mais un tel point de vue implique d'en rester aux principes généraux, et par conséquent d'évacuer tout ce qui serait pourtant rendu nécessaire par la situation particulière des ouvriers de la grande industrie370.

  • 371 Le "droit industriel" est à l'époque perçu comme une branche du droit public ou administratif, en (...)

244Car la commission est majoritairement d'avis de distinguer nettement le droit civil du droit industriel, domaine à part et contingent, soumis à une réglementation administrative très complexe et détaillée, et qu'il ne siérait pas d'insérer dans le Code civil371. Cette position était également celle d'Ambroise Colin dans son rapport précité, et celle des Codes allemand et suisse. La limite entre les deux domaines restait cependant très floue, et pour tout dire éminement subjective, comme en atteste sa variation considérable selon les différents textes et projets.

  • 372 BSEL 1906, p. 98-101. Thaller, cependant bien moins passionné que Jay par la cause ouvrière, milit (...)

245Mais c'est précisément d'une telle distinction dont se défie Raoul Jay, partisan résolu d'une "compénétration" des législations civile et industrielle, qui peut seule permettre de "donner aux intérêts légitimes des ouvriers des garanties efficaces", en reprochant à la commission justement un "départ trop rigoureux" entre les deux domaines, se condamnant ainsi "à ne nous présenter guère que des textes insignifiants"372.

  • 373 BSEL 1906, p. 99. Et Lyon-Caen rappelle à son tour que si le Code de commerce a pu réglementer en (...)

246Si Jay apparaît dans ces discussions comme effectivement assez peu préoccupé par autre chose que "la protection de ce mineur économique qu'est l'ouvrier de la grande industrie", d'un autre côté il semble utiliser pertinemment ici l'argument selon lequel les rédacteurs du Code civil sont loin de s'être toujours contentés de poser des principes généraux, comme le montre par exemple la réglementation du régime de la protection des mineurs373.

  • 374 Ce que n'est pas sans remarquer Lyon-Caen (idem).

247D'autre part, on reste dubitatif devant la prétendue constance de la volonté de la majorité de la commission d'en rester à un niveau très général de droit civil, à la vue notamment de l'attention portée par elle au règlement d'atelier374. Mais il est toutefois sûr que la distinction, sur laquelle nous reviendrons plus bas, entre les deux domaines juridiques relatifs au droit du travail, ne peut être sans effet sur un projet qui apparaît effectivement timide.

  • 375 Si un arrêt de la Cour de cassation du 12 mars 1900 rend le règlement d'usine licite et obligatoir (...)

248Timide au regard des Codes allemands et suisse, timide également au regard du droit positif contemporain. Jay fait remarquer que la jurisprudence s'occupe déjà de la notion de contrat collectif de travail, en a reconnu la validité juridique, et qu'elle est plus avancée que le projet de la commission en matière de contrôle du règlement d'atelier375.

  • 376 Cf. par exemple la discussion sur la lésion in ibid., p. 170 et s. Voir cependant Perreau et Ambro (...)

249Par ailleurs, on ne peut que constater que nombre de réformes récemment accomplies ou souhaitées en faveur du contrat de travail ne font qu'aligner le régime de ce dernier sur le droit commun des contrats, ou tout au moins sur des principes déjà connus et appliqués par le Code. Ainsi en est-il de l'obligation de verser des dommages-intérêts en cas de rupture unilatérale abusive, de l'interdiction de la modification unilatérale des clauses conventionnelles, et du principe de la lésion, qui sont pourtant encore l'objet de débats et de réticences lorsqu'il s'agit de les appliquer au contrat de travail376.

  • 377 Ibid., p. 101.

250S'il faut bien sûr invoquer ici le risque, souligné par Jay lui-même, de figer trop tôt l'évolution de ce droit récent en consacrant dans le Code des progrès jurisprudentiels dont l'essentiel est encore à venir377, on peut rattacher cette "timidité" de la commission, outre celui qui découle du point de vue généraliste adopté, à d'autres facteurs :

  • l'absence de consensus sur le but à atteindre, le niveau de protection à instaurer, la recherche de "l'équité" s'avérant difficile en ce domaine. Absence de consensus lié à la présence d'éléments conservateurs dans la commission de la Société d'études législatives (notamment Planiol), mais aussi au refus des juristes de prendre des mesures par trop significatives politiquement, les intervenants préférant en majorité rejeter cette responsabilité sur les instances politiques.
  • A propos de ces dernières, il faut noter, encore une fois, la résistance du Sénat aux lois sociales378.
  • Pour revenir aux juristes, y compris aux réformistes, il faut rappeler leur attachement au maintien de l'ordre social et leurs préoccupations familialistes, qu'on a vu à l'œuvre à propos du statut de la femme : ainsi par exemple la commission évacue-t-elle, à la différence des législations étrangères, la question d'une dérogation éventuelle aux règles de la capacité civile par le régime du contrat de travail, en faisant observer la nécessité de ne pas "relacher les liens de la famille, affaiblir prématurément l'autorité paternelle et encourager le travail industriel de la femme mariée"379.
  • De manière encore plus symptomatique, on trouve par ailleurs, chez les juristes du Centenaire, quelques avatars (assez rares) de la rigidité dogmatique qui avait largement caractérisé le monde du droit au xixe siècle, rigidité doctrinale et attachement traditionaliste aux principes du Code civil qui avait si souvent constitué un frein aux réformes juridiques : ainsi Charles Lyon-Caen, vice-président de la Société d'études législatives, et pourtant globalement favorable au projet de réglementation du contrat de travail présenté par la commission, sacrifie au moins sur ce point le besoin social au respect de la cohérence des "principes du droit", en refusant l'art IX au motif qu'il contient des dispositions contraires au droit de la preuve en général380.
  • 381 Cf. supra, note 284 (Gounot), et notre conclusion générale.

251Mais cette attitude, qui témoigne certes de l'autonomie intellectuelle relative du monde juridique vis-à-vis des grandes idéologies, d'une part, et de la réalité sociale d'autre part381, autonomie que le monde juridique avait longtemps réclamé et réclamait encore, ne suffit pas à dissiper le sentiment que le droit civil constitue, spécialement à l'époque, un enjeu politique et social éminent.

  • 382 Qui affirme que la commission ne s'est à aucun moment préoccupé de régler l'équilibre économique d (...)
  • 383 Voir par exemple ibid., p. 95 et s., 156-157, 172 et s.
  • 384 Voir notamment Berthélémy, Jay, Millerand, Cauwès, Colson, Thaller et même Saleilles (par exemple (...)

252Malgré les dénégations du rapporteur Perreau382, on constate d'ailleurs la prégnance des références politiques dans les discussions de la Société d'études législatives. Ainsi la volonté affichée par certains de s'en tenir, notamment par l'adoption d'un strict point de vue civiliste, à de pures considérations juridiques, est-elle rapidement débordée dans les débats, qui s'enflamment et se passionnent facilement, et dans lesquels les intervenants, manipulant les termes de "démocratique", "bourgeois", "réactionnaire" ou "révolutionnaire"383, ne font pas l'économie de déclarations politiques doctrinales, en appellent, explicitement ou non, au "socialisme", au "libéralisme", à la "Révolution française" et à son sens politique et social, etc384 .

A.3 La propriété

253A l'époque du Centenaire, les restrictions à la propriété individuelle sont en plein développement. Planiol le constate dans son Traité, en rendant compte également de l'état de la théorie juridique à l'égard du droit de propriété.

  • 385 Cf. aussi ce constat chez Saleilles, 1904, 111 (Saleilles renvoie d'ailleurs à la démonstration de (...)
  • 386 Planiol remarque d'ailleurs pertinemment que Portalis partageait déjà cette vision.

254La vision métaphysique et jusnaturaliste est alors quasi-unanimement abandonnée385, parfois au profit d'une explication et d'une justification du droit de propriété fondées, à l'instar de la tradition libérale anglo-saxonne, sur l'idée de travail386 ; plus souvent au profit d'une vision toute pratique de la propriété, une vision utilitaire, finaliste, plus conciliable avec les exigences de réalisme, de scientificité et d'objectivité du moment.

  • 387 Planiol, 1908, 749.
  • 388 Cf. Cauwès, Cours d'économie politique, 4 vol. , Paris, 2e éd., 1893, tome I, p. 281-284. L'auteur (...)

255Planiol explique qu'il ne s'agit pas de savoir si la propriété individuelle est "juste dans son principe", mais plutôt si elle "mérite actuellement d'être conservée". C'est le cas pour Planiol. Outre le fait que cette institution présente selon lui bien les caractères d'un "fait historique extrêmement ancien", et aussi d'une véritable "force sociale", à l'instar de la famille et du mariage, la propriété individuelle justifie "amplement" son existence "par les services qu'elle rend à l'humanité"387. Services que n'a guère de peine à souligner Cauwès, dans l'atmosphère de progressisme et d'apologie de la "civilisation" qui caractérise les années du Centenaire, par comparaison avec les civilisations dans lesquelles la propriété individuelle, principalement immobilière, n'existe pas388.

  • 389 Planiol, 1908, 749.

256Mais si, sur la base de ces considérations, on estime généralement dans la science juridique que la propriété individuelle est un "fait qui s'impose au législateur"389, ce nouveau statut, pour en protéger encore le principe, met dorénavant les modalités et l'amplitude du droit de propriété individuelle à portée du législateur.

  • 390 Comparez la première édition du (tome I du) Traité (Planiol, 1900, 384 et s.), avec la cinquième ( (...)
  • 391 Ibid., p. 755 : analysant l'article 544 du Code, l'auteur conclut, au vu de sa seconde proposition (...)
  • 392 Qui, dans ses articles 11 et s., prévoit la faculté pour l'administration d'obliger les propriétai (...)
  • 393 Qui impose à tout particulier désirant faire construire à Paris de nombreuses limitations (hauteur (...)
  • 394 Berthélémy stigmatisera cette tendance dans un article très critique paru dans la Revue de Paris d (...)

257Planiol constate en effet, et de plus en plus explicitement au fil des éditions de son Traité390, combien le pouvoir politique moderne s'enhardit à limiter le droit de propriété, en pleine logique d'ailleurs avec le texte de 1804391. Il égrène ainsi la liste des textes restreignant l'usage de la propriété, tels, parmi les plus récents, la loi du 15 février 1902392 et le décret des 13-22 août 1902393, sans compter la multiplication des restrictions ordonnées par voie de simples arrêtés préfectoraux394.

  • 395 Planiol, 1908, 985.

258Cette diminution de la propriété individuelle se fait donc au profit, d'une part, de la propriété collective publique, en pleine extension, d'autre part aussi de la propriété collective privée, institutions tout aussi nécessaires socialement que la propriété individuelle d'ailleurs, selon Planiol395 :

  • 396 Ibid., p. 750.

"les capitaux collectifs réunis par l'association deviennent de plus en plus nombreux ; les richesses collectives augmenteront sans doute encore rapidement sous l'impulsion socialiste qui entraîne presque tous les États modernes"396.

  • 397 Ce qui distingue la propriété collective de la propriété individuelle indivise (l'indivision succe (...)
  • 398 Planiol, 1908, 985 et 1002.

259Or, et c'est un point aussi fondamental que symbolique, la principale spécificité de la propriété collective est de supprimer "l'autonomie des parts individuelles"397. En effet, explique Planiol, "si le patrimoine commun restait soumis au régime de la propriété individuelle, la confusion serait inextricable" : chaque titulaire de part pourrait, "par sa mauvaise volonté, paralyser toute action, tout changement, toute amélioration" ; ce serait une "confusion juridique produisant un conflit perpétuel de volontés"398.

260Mais si la prévalence de l'intérêt collectif était considérée comme inhérente à la notion de propriété collective, elle était aussi de plus en plus affirmée à l'égard de la propriété individuelle.

  • 399 Cf. supra à propos des contrats d'adhésion (p. 496 s.).
  • 400 En l'envisageant non plus comme absolue mais au contraire totalement subordonnée à l'intérêt génér (...)

261A côté des domaines juridiques récents, tels le droit administratif, le droit du travail, où la présence étatique se faisait très forte, encourageant les auteurs à se départir, à l'instar de celle du contrat399, de la vision classique de la propriété400, c'est le droit civil qui allait être touché à son tour par une évolution doctrinale importante en ce sens.

  • 401 Entendue comme richesse collective à partager également entre tous les citoyens (cf. supra, 1, not (...)
  • 402 "Le plus grand juriste peut-être des temps modernes" selon Planiol, en accord avec l'ensemble de l (...)

262Préparée de loin par la philosophie de la solidarité, notamment au travers de Fouillée, d'ailleurs grand théoricien, comme on l'a vu, de la "propriété sociale"401, et relayée par le leitmotiv solidariste de la stigmatisation de l'égoïsme individualiste ; préparée plus directement, encore une fois, par l'œuvre de Ihering402, et renforcée par l'exemple du Code allemand, cette évolution doctrinale allait se heurter à la définition classique de la propriété, telle qu'elle avait été proposée par Aubry et Rau et avait régné presque sans partage sur les deux tiers du xixe siècle :

  • 403 Aubry et Rau, 5e éd., 1897-1922, II, N° 190. Cette conception de la propriété est assez différente (...)

"le droit en vertu duquel une chose se trouve soumise, d'une façon absolue et exclusive, à l'action et à la volonté d'une personne"403.

  • 404 Ihering, 1888, IV, 326.
  • 405 Ihering, 1901, Nos 219 et 215.

263S'il faut dorénavant considérer en effet que "tout droit privé n'existe que pour assurer à l'homme un avantage quelconque"404 ; que tous les droits privés, y compris le droit de propriété, restent "influencés et véhiculés par des considérations sociales"405, alors on doit se départir des errements du droit antérieur, qui, au nom du respect de la formule classique de la propriété, laissait l'individu commettre des actions nuisibles ou inutiles.

  • 406 Voir notamment Paul Leroy-Beaulieu, Traité d'éconmie politique, 6e éd., 1914, tome I, p. 535-536. (...)
  • 407 Planiol, 1908, 754. Saleilles voit quant à lui dans la récente législation protectrice des œuvres (...)

264Encore défendue par les économistes libéraux406, la formule classique du droit de propriété individuelle est donc généralement désavouée à l'époque du Centenaire. Même Planiol se fait l'écho de cette évolution, en remarquant que les actes aberrants commis par un propriétaire sur son bien "semblent contraires au but social de la propriété individuelle"407.

  • 408 Ibid., p. 753 et s. Planiol trouve même cette formule doctrinale classique "préférable" à celle de (...)

265Mais Planiol, à l'image d'une grande partie de la doctrine, pour critiquer la pertinence de la formule classique, ne la conserve pas moins en définitive, faute de mieux semble-t-il408.

  • 409 "Définition et notion juridique de la propriété", Revue trimestrielle de droit civil, 1905, p. 443 (...)
  • 410 Selon l'expression de Demolombe (IX, 1870, N° 543).
  • 411 Vareilles-Sommières prend le contre-pied de Planiol en déclarant que la définition de l'article 54 (...)

266Cette attitude conservatrice rencontre les critiques de Vareilles-Sommières qui, dans un article retentissant409, construit autour de la démonstration de la "fausseté" de la définition classique, s'en prend plus précisément à l'idéalisme de celle-ci, concevant la propriété comme forcément absolue, exclusive, complète. Réfutant également le légitime "despotisme"410 que la propriété était censée conférer à son titulaire à l'égard de ses biens, Vareilles-Sommières propose une définition nouvelle, "qui ne soit pas en contradiction manifeste avec les faits" comme celle de la doctrine classique, reprise par Planiol411. Cette définition, toute relative, met en valeur "le seul trait caractéristique de la propriété" :

  • 412 Vareilles-Sommières, 1905, 475 et s., 484-485. Comparer avec la définition retenue par le projet d (...)

"c'est d'être un droit général (et non pas absolu) aux services d'une chose, c'est-à-dire le droit d'en tirer (...) tous les services sauf exceptions"412.

  • 413 Saleilles lui-même, après avoir affirmé l'avènement d'une conception "purement relative" de la pro (...)

267Le droit de propriété ne semble cependant pas avoir été abordé de front dans le cadre du processus de révision du Code, aussi bien dans la Commission de révision qu'à la Société d'études législatives. Mais l'attachement quasi-unanime des intervenants au principe de la propriété individuelle, conjugué au risque de dérive socialiste qu'il y aurait à problématiser ouvertement ce principe en proposant une nouvelle rédaction de l'article 544 ; les progrès réalisés par la jurisprudence et les hardiesses législatives intervenues malgré les termes de cet article, auraient sans doute amené les réformistes à se contenter de sa rédaction actuelle, même défectueuse sur le plan théorique413.

  • 414 Raymond Saleilles, "Rapport à la première sous-commission de la Commission de révision du Code civ (...)
  • 415 Qui, symptomatiquement, avait été restreint dans les premiers projets suisses à l'application du d (...)
  • 416 Mais sans s'interdire de l'utiliser à propos de la propriété bien sûr. Ce fut même le premier doma (...)

268Une "mini révolution" juridique aurait néanmoins pu se produire au sein de la Commission de révision, à l'occasion d'un rapport de Saleilles sur le thème de l'abus de droit fait à la première sous-commission414. L'auteur y propose, à l'instar des codifications récentes mais en en améliorant l'expression, de généraliser ce principe415, mis à jour et employé par la jurisprudence sous les auspices de l'article 1382416, inspirateur de la plupart des lois récentes, en l'énonçant explicitement au frontispice du nouveau Code civil, après l'article 6 sur l'ordre public et les bonnes mœurs, dont il formerait le complément. Il y serait déclaré que

  • 417 Saleilles, 1905, 348. Cette formulation paraît éviter aux yeux de son auteur l'"étroitesse" de cel (...)

"Un acte dont l'effet ne peut être que de nuire à autrui, sans intérêt appréciable et légitime pour celui qui l'accomplit, ne peut jamais constituer l'exercice licite d'un droit"417.

  • 418 Voir aussi le compte-rendu dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1905, p. 626.
  • 419 BSEL 1905, p. 324-325 (décision prise à égalité des voix. La voix prépondérante du président Sarri (...)

269Mais la première sous-commission, tout en louant la qualité magistrale du rapport418, s'inquiéta d'une telle proposition, finit par la refuser et renvoya finalement le rapport à la quatrième sous-commission, afin de lui laisser l'opportunité de placer ce principe sous l'article 1382419.

270Cette question de l'abus de droit, dont la définition était encore si abondamment discutée, n'était d'ailleurs pas sans rapports avec la matière de la responsabilité civile, dont le régime dans le Code avait lui aussi subi les assauts du temps.

A.4 La responsabilité civile

  • 420 Cf. Saleilles, 1905, p. 336 et s.
  • 421 Stimulés par la jurisprudence mais aussi par les codifications allemande et suisse, des auteurs co (...)

271Car effectivement, la théorie de l'abus de droit est née et a été construite sur le terrain de l'article 1382420. Et la jurisprudence en a fait au xixe siècle, et en ce début de xxe siècle, un usage constant et progressif, grignotant de plus en plus l'autonomie et la liberté individuelles421.

272Mais "une autre tendance" de cette jurisprudence, destinée selon Saleilles à "s'emparer de plus en plus de la scène juridique", s'est fait jour, s'attaquant plus nettement encore que la théorie de l'abus de droit aux dogmes classiques et aux principes du Code civil : la théorie du risque.

  • 422 Saleilles, 1905, 336-337. Sur la théorie des risques en général, en plein développement doctrinal (...)

273Il s'agit là de postuler que l'exercice régulier d'un droit, d'une activité licite, peut être générateur de dommages. Cette activité, qui implique un certain risque, une potentialité dangereuse à l'égard des tiers, ne doit pas être interdite, en raison des avantages sociaux qu'elle comporte et du principe général de liberté qui domine le droit français. Mais la "justice sociale" exige cependant que les risques de dommages soient mis à la charge de celui qui exerce cette activité422.

  • 423 Voir son ouvrage sur les accidents du travail (Saleilles, 1897), et sa note au Recueil Dalloz de 1 (...)
  • 424 Cf. supra, 1, p. 395. Voir notamment sur cette matière l'article de Léon Michel, "La responsabilit (...)

274La loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail, que Saleilles et la jurisprudence avaient anticipé423, a posé dorénavant ce principe en matière professionnelle424.

  • 425 Voir les références d'arrêts données par Saleilles, 1905, 337, souvent avec des notes de Hauriou, (...)

275C'est la jurisprudence du Conseil d'État qui fait la plus large application de la théorie du risque, en accordant réparation par le seul fait du dommage causé par les agents de l'État, le fonctionnement des services publics et des compagnies concessionnaires425.

  • 426 Notamment Ripert, 1902, 355 ; Planiol, 1900-a, Nos 910-914.
  • 427 Saleilles, 1905, 338.

276Mais la théorie gagne maintenant le secteur du droit civil, comme le constatent les observateurs426, en particulier dans les domaines de la voirie et des chemins de fer, et Saleilles en pronostique avec raison l'extension prochaine aux véhicules automobiles427.

277Par conséquent, le co-fondateur de la Revue trimestrielle de droit civil propose la généralisation du principe de la responsabilité pour risque, à travers une modification de l'article 1382, dont le domaine serait élargi dans ces termes :

  • 428 Idem. Voici la raison pour laquelle Saleilles préfèrait réserver cet article à l'énonciation de ce (...)

"Tout fait quelconque de l'homme accompli dans des conditions telles que, d'après les usages reçus et les convenances sociales, il implique qu'il soit fait aux risques et périls de celui qui en est l'auteur, oblige ce dernier à réparer le dommage qu'il a causé"428.

278On le voit, le trait principal de cette rédaction est de fonder la responsabilité civile sur autre chose que la notion de faute, telle qu'elle l'avait pourtant été jusqu'à lors.

  • 429 Il faudrait mentionner aussi l'action de la doctrine juridique pénaliste, influencée par l'École c (...)
  • 430 Saleilles, 1905, 337-338. Voir notamment la condamnation par la cour suprême de la jurisprudence d (...)

279Saleilles, qui s'enthousiasme en faveur de la jurisprudence administrative lorsqu'elle "jette par dessus bords" cette idée de faute "qui n'est plus qu'une fiction" dans de si nombreux cas429, déplore que la jurisprudence civile (et la doctrine civiliste) soit réticente à la suivre et à formuler un principe général en ce sens, car l'évolution, guidée par "le courant des moeurs et de l'opinion", s'avère inéluctable430.

  • 431 Saleilles, 1905, 338. Cf. Saleilles, 1898 pour plus de détail.

280La révision du Code lui donne cependant l'occasion de faire passer ses convictions dans la loi, de consacrer solennellement le fait que le domaine de la faute se restreint de plus en plus et que celui du risque gagne tout le terrain qu'elle perd, dans un mouvement qui se justifie "de toute justice"431.

  • 432 Saleilles, 1905, 339, 341 et passim. La jurisprudence n'assouplira ces exigences qu'à partir des a (...)

281Mais l'innovation qu'il propose reste théoriquement considérable au regard des dogmes classiques. Si la théorie de l'abus de droit borne d'une manière certaine la liberté individuelle et le caractère absolu des droits affirmé dans la doctrine classique, elle reste néanmoins encore attachée en quelque sorte au principe de "l'autonomie de la volonté" et à la notion de faute puisqu'elle implique une intention de nuire à autrui et d'utiliser sciemment un droit dans ce but exclusif432.

  • 433 Cf. not. Geix, La relation de cause à effet dans les obligations extra-contractuelles, thèse, Laus (...)

282Dans la théorie du risque, toute référence à la volonté a disparue. La responsabilité s'objectivise et s'automatise, et conséquemment, comme le remarquent pertinemment certains auteurs433, la notion de causalité va dorénavant prendre une ampleur nouvelle, occupant le champ déserté par la faute.

  • 434 Voir le premier de la série des articles de Planiol intitulée "Études sur la responsabilité civile (...)

283C'est cet aspect « révolutionnaire » que ne sera pas sans stigmatiser Planiol, qui s'oppose avec force à la théorie du risque, en affirmant la nécessité de conserver l'idée de faute comme fondement de la responsabilité civile et en tentant de disqualifier juridiquement la théorie adverse au travers de son analyse de la loi de 1898, expliquant celle-ci par un motif charitable, et non pas juridique434.

  • 435 Symptomatique à cet égard est le fait que les quelques articles que le Code Napoléon consacre à la (...)

284Là aussi, comme on l'aura compris, c'était donc bien le principe de "l'autonomie de la volonté" qui était indirectement en jeu, car l'idée selon laquelle la faute subjective, c'est-à-dire l'acte volontaire illicite, est le seul fondement rationnel de la responsabilité civile est une conception très voisine de celle qui dominait au xixe siècle le régime du contrat, les deux théories se complétant et se renforçant mutuellement435.

  • 436 La Cour de cassation venait en effet de réaffirmer avec force que les êtres sans volonté comme le (...)
  • 437 Un des premiers rapporteurs de la quatrième sous-commission de la Commission de révision en matièr (...)
  • 438 Mais l'action des réformateurs comme Saleilles et Josserand, ainsi que la pression des faits, ne r (...)

285Mais quoi qu'il en soit, et là encore, la Commission de révision, à l'instar de la jurisprudence civile436, et dès le début de ses travaux, se montrera peu encline à suivre Saleilles437. L'échec de la tentative de révision se fera qu'entériner cette timidité réformatrice438.

286Mais avant d'évoquer les causes de cet échec, il faut rapidement souligner à quel point le processus de révision allait entraîner des débats sur les limites du droit civil.

B. Les limites du droit civil

  • 439 Cf. supra, 1, note 451 et supra, note 372.
  • 440 On aurait pu également aborder le problème du contrat d'assurance, dont l'insertion dans l'éventue (...)

287A l'occasion du Centenaire et du processus de révision du Code, de nombreuses discussions relatives au domaine propre du droit civil vont avoir lieu. Dans un climat de remise en cause de la distinction traditionnelle droit public-droit privé439, et après avoir constaté combien le développement d'institutions juridiquement hybrides, telle l'association d'une part, et le contrat de travail d'autre part440, entraînent des débats et des hésitations sur le principe de leur réglementation dans le Code Napoléon, il faudra résumer brièvement les critères, arguments ou motifs avancés pour trancher ces discussions, c'est-à-dire précisément les limites que les intervenants entendent poser au domaine du droit civil, ce qui n'est d'ailleurs qu'une autre manière de s'interroger sur sa nature...

B.1 Le développement des institutions « hybrides » et le problème de leur réglementation par le Code

La question de la personnalité civile des groupements

288La tradition juridique française a pendant très longtemps considéré que la question de la personnalité civile, et même de la capacité patrimoniale des associations, rentrait entièrement dans le domaine du droit public.

  • 441 Raymond Saleilles, "Rapport présenté à la première sous-commission de la Commission de révision du (...)

289L'édit de 1749, qui resta, même après la Révolution, "la charte constitutive de la personnalité en matière d'association"441, illustre bien cette conception selon laquelle on estimait que l'intérêt public était directement impliqué par la concession à un groupement de personnes de la personnalité civile, c'est-à-dire en fait de la capacité à agir en tant qu'être juridique collectif dans la vie civile.

  • 442 Il y a en effet une défiance certaine pour tout ce qui est juridiquement collectif chez les codifi (...)
  • 443 Sorel, 1904, xlvii.
  • 444 "Nulle association de plus de vingt personnes, dont le but sera de se réunir tous les jours où à c (...)
  • 445 Cf. l'édit d'août 1749, évoqué par Planiol, 1908, 986, qui renvoie aussi au Droit commun de la Fra (...)

290Héritier sur ce plan de l'esprit de la Révolution, le Code civil, hormis la réglementation de la société civile, et alors que celle des sociétés commerciales était renvoyée au Code de commerce, n'avait en effet pas traité de la matière442. Symptomatiquement, celle-ci était abordée par le Code pénal - donc au chapitre des délits et non à celui des libertés comme le remarque Albert Sorel443 - dont l'article 291444 conservait la trace de la législation de l'Ancien régime qui n'admettait de "communautés" que sur permission du roi445

  • 446 Voir pour plus de détail Léon Michoud, La théorie de la personnalité et son application au droit f (...)
  • 447 Saleilles, 1906, 257.

291Au xixe siècle, sur la base de cette conception446, les associations qui désiraient se voir reconnaître la personnalité civile ne pouvaient l'obtenir que par un décret de reconnaissance d'utilité publique, qui leur conférait par conséquent, mais uniquement si aux yeux de l'administration elles en présentaient les critères, une nature et un statut d'organisme public, ou au moins d'associé direct à un service d'intérêt public, c'est-à-dire à la sphère de fonctionnement de l'État, et donc soumis entièrement à son contrôle et à sa tutelle patrimoniale : "toute concession de personnalité créait un établissement public"447.

  • 448 Notamment au travers de la constitution de la Seconde République en 1848, qui place ce principe da (...)
  • 449 Cf. Michoud, 1906, Nos 139 et s.
  • 450 Saleilles, 1906, 259.

292Cependant, alors que progressait par ailleurs l'idée de la liberté d'association dans le droit public448, la théorie juridique constatait avec de plus en plus d'acuité que nombre de ces associations "reconnues" n'entretenaient plus avec l'intérêt public un rapport aussi étroit que la conception traditionnelle le supposait449. Et parce que ces associations n'étaient bien souvent qu'une émanation de l'initiative privée, et ne fonctionnaient que comme des œuvres privées, on en vint à penser qu'elle devaient, au moins quant à leur régime patrimonial, intégrer "leur domaine naturel, qui est celui du droit civil"450.

  • 451 Cf. supra, 1, p. 395. Voir notamment Hauriou, 1906, 86 et 93 s.

293Mais la conception traditionnelle résistait d'autant mieux qu'elle bénéficiait du soutien de l'État. Ce fut par bribes, par voie de lois spéciales, votées sous la pression économique, sociale et politique, que ce dernier concéda progressivement une législation et un statut aux sociétés de secours mutuels, aux syndicats, aux coopératives et autres associations professionnelles, alors que le point de vue selon lequel le régime patrimonial de ces associations devait être régi par des principes de droit civil croissait proportionnellement, et que la doctrine publiciste insistait de plus en plus sur la séparation à tracer entre les établissements d'utilité publique, soumis à tutelle étatique, et les autres associations, à fonctionnement privé451.

  • 452 Voir notamment les belles pages d'Albert Sorel sur cette évolution, soulignant le "vide" juridique (...)
  • 453 Avec une exception, rappelons-le, à l'égard des congrégations religieuses, pour des motifs éminemm (...)
  • 454 Cf. infra, p. 526.
  • 455 Saleilles constate le caractère tout à fait insuffisant de ces règles, particulièrement en matière (...)

294Sous l'influence démocratique et celle du développement exponentiel des associations452, la loi du premier juillet 1901 consacra la tendance libérale du droit public de la fin du xixe siècle en posant le principe de l'acquisition de la personnalité civile sur simple déclaration453, mais ne répondit pas aux controverses doctrinales sur la nature de cette personnalité et sur la nature du régime juridique des associations454. Elle restait en tout cas très lacunaire en matière de réglementation du régime patrimonial de celles-ci, malgré le décret d'application du 16 août 1901455.

  • 456 Cf. infra, note 467 et voir les références données in ibid., passim.

295Au moment du Centenaire, et sous la pression des avancées réalisées par les législations étrangères456, la doctrine juridique est en passe d'adopter définitivement le principe selon lequel si les conditions de licéité de l'existence d'une association est toujours une question de droit public, les conditions auxquelles cette association aura la faculté de posséder et de jouir des droits patrimoniaux est une question "de droit civil par excellence" :

  • 457 Ibid., p. 252. Voir aussi Hauriou, 1906, 107 et s., et Planiol, 1908, N° 3005 et s.

"Car c'est au droit civil qu'il appartient de déterminer les conditions de capacité, c'est-à-dire de jouissance des droits civils en général"457.

  • 458 Car en pratique selon lui un tel projet verrait sans doute se réveiller d'intenses querelles polit (...)
  • 459 Personnalité morale, personnalité civile, ou, comme avait préféré dire le Code allemand, personnal (...)
  • 460 Sans toutefois que Saleilles, prévenu de l'intensité de la controverse sur ce point, propose de tr (...)
  • 461 Saleilles, 1906, 273.

296Saleilles propose donc à la première sous-commission de "rependre à la loi de 1901 toute la partie relative à la capacité des associations" afin de l'insérer dans le Code civil. Mais il va plus loin : il estime opportun, théoriquement en tout cas458, d'insérer aussi dans le futur Code civil le principe relatif à la personnalité morale459 des associations460, "afin de le consacrer et de le consolider"461.

  • 462 Cf. notamment Sorel, 1904, p. xlviii et s. Cette idée se retrouve dans le point de vue "généralist (...)
  • 463 Rappelons que, dans le droit fil de la pensée radicale et solidariste, la loi du premier juillet 1 (...)
  • 464 Saleilles, 1906, 274.

297Suivant en ce sens une conception du droit civil comme droit commun, telle que la partagent notamment Ambroise Colin et Albert Sorel, c'est-à-dire comme "le droit de tout le monde", le droit fondamental et protégé des contingences politiques par son insertion dans le Code civil462, l'éminent professeur souhaite en effet voir ce principe de liberté463 détaché "du domaine de la loi spéciale et du droit exceptionnel", pour être intégré "dans la charte de nos droits privés individuels"464.

298La première sous-commission se montra cependant peu disposée à suivre le secrétaire général de la Société d'études législatives, sans doute principalement pour une raison toute politique que cet auteur retient lui-même :

"N'y a-t-il pas à craindre que l'on soit tenté de profiter d'un remaniement quelconque de la loi de 1901 pour toucher aux libertés qu'elle consacre, et faire machine arrière ?"

  • 465 Idem.

299Certes, poursuit-il, "Si c'était cette année même, dans un an peut-être, que notre projet de Code civil dût être soumis au Parlement, je m'arrêterai devant cet argument d'opportunité. Je n'aurai pas suffisamment confiance dans l'état d'apaisement politique et social qui pourra être le nôtre dans un délai aussi rapproché". Mais c'est précisément parce que la réforme du Code civil est une œuvre "de longue haleine", parce que "Nous n'avons pas le droit de dire que, dans cinq, six, peut-être dix ans d'ici [quand le projet de nouveau Code sera présenté au Parlement] la France ne sera pas mûre pour consacrer définitivement chez elle des libertés qui font la prospérité de l'Angleterre, de l'Allemagne et de la Suisse, au point de vue du développement de la science, de la philanthropie et de la civilisation", qu'il faut se "dégager des préoccupations contingentes de la politique" et intégrer le principe en cause dans le projet de nouveau Code465.

300On verra plus bas qu'un tel effort de détachement et de projection à long terme n'était guère envisageable en raison des circonstances et surtout du régime politique de l'époque. Mais il convient d'ajouter que, même à propos du projet d'insertion dans le Code du régime patrimonial des associations, les importantes querelles doctrinales au sujet de la nature de la personnalité civile rendaient très difficile l'avènement d'un consensus.

  • 466 Voir dans BSEL 1905, p. 249.
  • 467 Cette solution avait été retenue par le Code civil espagnol et par le tout récent BGB, qui consacr (...)
  • 468 Le doyen de la faculté libre de droit de Lille tient "pour certain et même pour évident que la per (...)
  • 469 Planiol tente ainsi de dépasser la controverse doctrinale dans laquelle Saleilles, dans son rappor (...)

301Saleilles envisageait, avec apparemment l'assentiment de la majorité de la première sous-commission466, d'inclure cette matière dans un Livre nouveau consacré aux "personnes juridiques", et qui traiterait de leur capacité civile467. Mais en face de lui se dressait l'autorité de Planiol et de Vareilles-Sommières, qui contestaient toute réalité à la notion de personnalité morale, considérée comme une pure fiction468, et qui, surtout, contestaient l'utilité même de la notion juridique de personnalité morale. Planiol en concluait qu'il ne fallait réglementer la matière en cause que dans le Livre sur la propriété, dès lors que la personnalité morale se réduit en réalité à une simple technique de gestion d'une propriété collective469.

  • 470 Un désaccord stimulé par l'attitude du législateur. Ce dernier s'était gardé tout long du xixe siè (...)
  • 471 Planiol par exemple, qui se voulait "moderne" en niant la thèse de la réalité objective des person (...)
  • 472 Cf. par exemple le Code civil Dalloz, après le titre IX du livre III, consacré à la "société" (art (...)

302Ce désaccord doctrinal470, qui s'ajoutait à celui concernant le régime juridique des groupements471, et d'autre part les inquiétudes politiques auxquelles Saleilles fait référence, aboutirent à laisser sans réponse définitive la question de la nature de la personnalité civile ainsi que celle de la nature (droit public ou privé) de leur régime juridique. La loi de 1901 n'est d'ailleurs toujours pas codifiée de nos jours, et les éditeurs privés du Code civil se contentent de la placer telle quelle en marge des 2283 articles du Code472.

303Le même genre d'incertitude va régner longtemps, sinon encore jus-qu'à aujourd'hui, à propos du contrat de travail.

Le contrat de travail

304On a vu plus haut, à propos de cette institution, que les observateurs remarquent tous, à l'époque du Centenaire, l'immense essor que le contrat de travail a pris dans les "États modernes".

  • 473 Cf. supra, p. 504.

305Mais ils ne sont pas sans noter aussi que son régime, encore certes largement indéfini, s'apparente très souvent à au moins deux ordres juridiques. En tant que contrat, même s'il ne s'agit que d'une apparence de contrat selon Saleilles, il semble relever du droit commun, c'est-à-dire du droit civil. En tant que lié à une activité économique, souvent industrielle, activité très réglementée par la puissance publique, ou fourmillent des textes souvent impératifs, spécifiques et catégoriels relatifs aux conditions de travail, de rémunération, de responsabilité civile et de protection sociale, ainsi que le montre la nécessité que ressent le gouvernement de réaliser une codification à ce sujet473, le contrat de travail est à considérer, selon la plupart des auteurs, au plus comme relevant partiellement ou totalement du droit public (soit par l'intermédaire de sa nature de "droit industriel", lui-même considéré alors comme une branche du droit public, soit directement rattachable au droit public), au moins comme relevant partiellement d'un domaine juridique propre et dérogatoire au droit commun (qu'on appellera bientôt le "droit du travail").

306Ce caractère imprécis et hybride amène les auteurs à se partager sur la question du lieu où la réglementation du contrat de travail doit trouver sa place.

  • 474 Ainsi Paul Pic (cf. supra, note 331), qui se présente comme "préoccupé par les questions sociales" (...)
  • 475 C'est le cas de Thaller pour lequel le contrat de travail n'a pas sa place dans le Code car il "dé (...)

307Malgré quelques positions minoritaires qui, souvent pour des raisons différentes, sinon opposées, se prononcent soit en faveur d'une réglementation du contrat de travail entièrement contenue dans le Code civil474 ; soit au contraire pour une réglementation entièrement exclue de ce dernier475, un consensus assez large semble s'établir au sein de la majorité des intervenants en faveur d'une réglementation duale du contrat de travail, c'est-à-dire d'une dissociation de son régime en fonction de ce qui dépend du droit civil (ou du droit "privé") et de ce qui dépend du droit public (ou du droit "industriel").

  • 476 BSEL 1905, p. 446 et s. (voir sa position personnelle au moment de la célébration du Centenaire in (...)
  • 477 Perreau, 1905, p. 500 ; BSEL 1906, p. 74.
  • 478 BSEL 1905, p. 80 ; BSEL 1906, p. 95 et s.
  • 479 Ibid., p. 162.
  • 480 C'est en effet la solution pour laquelle ont opté le code allemand et le projet suisse (cf. BSEL 1 (...)
  • 481 Puisque de l'aveu même des rédacteurs du projet de Code du travail que présentera Dubief début 190 (...)

308Cette position, que défendent par exemple les rapporteurs Colin476 et Perreau477, mais aussi Cauwès478 et Lyon-Caen479, s'inspire notamment du droit comparé480, et se trouve renforcée et justifiée par la timidité gouvernementale en matière de définition et de réglementation du contrat de travail481.

  • 482 Cf. par exemple Colin in BSEL 1905, p. 446.

309On estime donc, dans cette opinion majoritaire, que l'on doit pouvoir détacher de la réglementation du contrat de travail ce qui est proprement "juridique" de ce qui est "réglementaire", ce qui est du ressort du principe général et ce qui est du ressort de la disposition particulière482.

  • 483 Comp. par ex. la délimitation proposée par Colin et celle proposée par Perreau (ibid., p. 448 et s (...)

310Avant de revenir sur les critères de la dissociation, remarquons que ceux-ci sont assurément assez variables et subjectifs, car le consensus se délite quelque peu dès qu'il s'agit de discuter dans le détail de la répartition de la réglementation du contrat de travail entre ses domaines respectifs483.

  • 484 Cette loi sera d'ailleurs finalement codifiée dans le Code du travail et de la prévoyance sociale.
  • 485 Cf. infra, note 501.

311C'est sans doute ce fait, ajouté au vote d'une loi spéciale sur le contrat de travail par le Parlement en 1907484, une loi dont les dispositions sont certes inspirées du projet de la Société d'études législatives485, ainsi que l'échec final de la tentative de révision, qui conduiront l'avenir à donner raison à Thaller, partisan d'une réglementation du contrat de travail entièrement en dehors du Code civil...

B.2 Les institutions hybrides et les limites du droit civil

312Les discussions relatives à la détermination du lieu de la réglementation de tel ou tel aspect des institutions en cause fait apparaître un certain nombre d'arguments récurrents. Les uns font plutôt référence à la forme de la législation en cause, les autres à son contenu.

Quant à la forme de la législation

  • 486 Colin préconise en effet, sur cette matière, une répartition comme suit : au Code, au sein du titr (...)

313Ainsi peut-on noter que les questions "complexes", "détaillées", ou "particulières par leur objet ou leur domaine d'application", ou encore susceptibles d'une grande "variété des combinaisons possibles", sont renvoyées au "droit réglementaire" ou à d'autres branches du droit privé, alors que les "principes généraux" sont inclus dans le Code civil, comme en matière de salaire par exemple486.

  • 487 Ibid., p. 446. Voir une application à la législation sur les accidents de travail, p. 451.

314De même pour les matières contingentes et évolutives, "souvent reprises, souvent retouchées", alors que "les principes du droit privé qui peuvent être considérés comme répondant à l'état actuel de l'industrie et des moeurs" trouveront naturellement leur place dans le Code487.

  • 488 Perreau, 1905, p. 500.

315Perreau rappelle que le droit civil "tient de sa nature propre et de sa généralité d'application un caractère de permanence et de pérennité", ce qui le distingue d'une "législation spéciale, réglementaire, sujette à de continuels changements, comme les conditions mêmes de l'industrie aux besoins de laquelle ses dispositions doivent toujours s'adapter"488.

  • 489 Cf. supra, I, 1, p. 115-116 et 118, et note 518 par ex.

316On peut à nouveau remarquer ici que si certes le Code Napoléon conçoit le droit civil comme stable et permanent, général et principiel489, il comporte à l'occasion des réglementations minutieuses et détaillées, telle que celle des servitudes par exemple.

Quant au fond de la législation

317Si un argument semble doté d'un certain poids dans les discussions relatives à la répartition des matières, c'est bien celui de la liberté prise par le législateur vis-à-vis des principes du Code et de la rationalité d'ensemble du monument napoléonien.

  • 490 Ibid., p. 451.
  • 491 Ibid., p. 448.

318Quand l'"esprit" du domaine en cause, tel qu'il commence à se dessiner au fil des interventions législatives (ou jurisprudentielles), se révèle par trop éloigné de celui du Code, on penche, à moins comme Paul Pic de souhaiter une modification de l'"esprit même" de ce Code, vers une réglementation à part, y compris pour ne pas en comprimer l'essor d'ailleurs. Le caractère adapté, approprié des textes existants ou jugés opportuns implique souvent qu'on leur reconnaisse une nature exceptionnelle, dérogatoire au droit commun, et par conséquent une réglementation autonome. Tel est le cas pour les accidents du travail490. Tel était et restera le cas également, malgré les voeux de Saleilles, de la législation sur les associations. Cependant, cet argument n'est pas jugé dirimant par la plupart des intervenants, puisque, par exemple, Colin et le projet de réglementation du contrat de travail de la Société d'études législatives n'hésitent pas à vouloir consacrer dans le Code les notions de contrat d'adhésion et de contrat collectif491.

319Par ailleurs et plus profondément, on découvre au fil des interventions des indications plus ou moins explicites sur la conception générale du droit et du droit civil qu'elles véhiculent. Ainsi en est-il au regard de la distinction traditionnelle entre droit public et droit privé.

  • 492 Cf. supra, 1, note 451.
  • 493 Cf. not. Ulpien dans le Digeste (liv. I, titre I, Fr. 1, 2) et Domat dans les préfaces aux Lois ci (...)
  • 494 C'est-à-dire laissant aux individus la faculté d'exprimer leur volonté et de choisir dans une cert (...)

320Malgré les tentatives théoriques de "compénétration" entreprises par les tenants du socialisme juridique, ainsi que par Duguit et Saleilles au nom de la solidarité sociale492, l'opinion dominante à l'époque du Centenaire persiste à établir une nette distinction entre ces deux branches du droit. Traditionnellement, chez les juristes romains ou chez Domat par exemple, la distinction droit public-droit privé était surtout fondée sur un critère matériel : le droit civil ou "privé" est le droit applicable dans les relations entre particuliers ; le droit "public" est celui qui régissait les pouvoirs de l'État et le fonctionnement de l'administration, domaine de "l'intérêt général"493. Certes ajoutait-on souvent, le droit public est naturellement plus "politique", soumis à l'intérêt général de la nation et à la raison d'État, et est par conséquent habituellement animé d'un certain arbitraire et d'une vigueur particulière, alors que le droit privé, "dont l'office principal est de régler les droits et les convenances entre particuliers", incline plutôt vers "l'équité", vers la "régulation", et comporte davantage de dispositions supplétives494.

  • 495 Les grands publicistes tel Edouard Laferrière tentaient d'ailleurs depuis les années 1890 de mieux (...)
  • 496 Cf. not. Gaudemet, 1904, 977, qui utilise le critère de la contrainte pour caractériser le droit a (...)

321Le développement de matières "mixtes" comme le droit du travail, le droit pénal ou le droit des groupements (syndicats, associations), mais aussi comme les actes de gestion de services publics de nature commerciale ou industrielle par l'administration (chemins de fer, mines), où l'intervention de l'État était directe mais concomitante avec des relations entre simples particuliers, où l'intérêt général et l'intérêt "privé", l'intérêt commercial ou particulier s'entremêlaient explicitement495, conduisit les juristes, vers la fin du xixe siècle, à accentuer le rôle du critère formel de distinction : on en vint à caractériser de plus en plus le droit public comme un domaine d'intervention directe de l'État dans la vie juridique habituelle concernée, et d'intervention au moyen de prescriptions impératives. La contrainte manifesterait alors la présence de droit public ; la (relative) liberté des relations caractériserait le droit privé (civil, commercial)496.

  • 497 BSEL 1905, p. 30.
  • 498 Perreau, 1905, 500.

322Pour revenir aux travaux de révision du Code civil, il faut constater que le critère (formel) de l'intervention de la puissance publique est assez utilisé par les intervenants. Ainsi Thaller rejette-t-il dans le droit public le contrat de travail "par suite de l'intervention de l'autorité administrative dans les rapports du patron et de l'ouvrier"497. Perreau fait de même, mais réserve ce caractère interventionniste au domaine propre de la "réglementation industrielle"498.

  • 499 Voir les réticences de Colson et la discussion de ce dernier avec Jay et Paulet (cf. infra).
  • 500 Voir la discussion transcrite dans le BSEL 1905, p. 453-466.

323De même met-on parfois en valeur le caractère "impératif" que revêtent ou doivent revêtir certaines ou toutes les clauses du contrat de travail, telles que celles relatives au droit disciplinaire ou à l'interdiction de la compensation par les économats499, pour faire ressortir le caractère spécifique du droit du travail. Jay et Paulet invitent d'ailleurs les intervenants à conférer un caractère impératif à l'ensemble de la législation sur le contrat de travail, alors que la majorité de ceux-ci est plutôt composée d'"interventionnistes très modérés", quelque peu retenus par les prophéties catastrophistes des libéraux, ou par les remarques de ceux qui soulignent que le droit civil doit conserver un caractère supplétif et indicatif au moins minimal500.

324C'est donc bien l'idée du droit civil comme sphère de la liberté, opposé au droit public comme domaine de la contrainte qui plane sur les débats relatifs au contrat de travail, ainsi qu'à ceux relatifs à la personnalité civile, comme on l'a vu plus haut. Et cette conception est encore d'actualité de nos jours.

  • 501 Cf. par exemple art. 35 et 36 de ce projet gouvernemental (JO doc. parlem. 1906, N° 158, p. 712).
  • 502 La commission finira par se ranger de plus en plus d'ailleurs aux arguments de Jay, accentuant et (...)

325Cependant, nombre de dispositions du projet de la Société d'études législatives et de celui du gouvernement sur le contrat de travail501 comportent une réglementation impérative502. On peut d'ailleurs encore rappeler ici que le droit civil est loin d'être exempt de dispositions de ce genre.

  • 503 Jay affirme qu'"il est rare qu'une loi de pur droit civil assure à l'ouvrier une protection effica (...)

326Par ailleurs, l'inégalité économique des contractants dans le contrat de travail et la nécessité d'instaurer des lois spécifiquement adaptées à la protection des ouvriers503 et donc dérogatoires au droit commun des contrats qui présume et postule l'égalité des parties, sont aussi des arguments utilisés dans le sens d'une réglementation à part du contrat de travail. Mais on peut rétorquer ici, comme le fait Jay lui-même d'ailleurs, bien que défendant la position ci-dessus, qu'il existe dans le Code civil de nombreuses hypothèses où l'un des co-contractants est en position d'infériorité et bénéficie d'une protection spéciale de la loi, comme les femmes, les mineurs ou majeurs incapables, les acheteurs d'immeubles en cas de lésion de plus des sept douzième, etc...

  • 504 Voir not. Cauwès, particulièrement net sur l'indétermination de la limite entre droit public et pr (...)

327Quoi qu'il en soit, le contenu du projet de la Société d'études législatives montre néanmoins que la majorité de la commission, en innovant sur certains points par rapport aux principes du Code, notamment, rappelons-le, à propos de la notion de contrat d'adhésion, a en réalité pris acte du dépassement des critères classiques de distinction du droit public et du droit privé, comme elle a pris acte du dépassement de la théorie classique du contrat, qui implique une vision abstraite et égalitaire des individus504.

  • 505 Et non, comme pour le "contrat d'entreprise", que Colin oppose au contrat de travail, une simple o (...)
  • 506 Ibid., p. 505-506 ; BSEL 1906, p. 95.

328Une des illustrations les plus saisissantes de ce fait consiste sans doute dans la reconnaissance d'une nature contractuelle et civile au contrat de travail, alors qu'on admettait par ailleurs, mais simultanément, comme un de ses traits principaux qu'il impliquait une subordination de l'une des parties à l'autre, une obéissance générale505 du salarié à l'égard de son employeur506.

  • 507 Planiol confesse surtout cette conviction quand il affirme dans le Livre du centenaire sa peur du (...)

329Cette évolution doctrinale, préparée par le "réalisme" que la science juridique proclame depuis la fin du xixe siècle et stimulée par l'"intervention" croissante de la puissance publique dans des domaines nouveaux et dans les domaines traditionnels, reflète bien, comme le rappelle Planiol, le caractère éminemment politique et social du droit507.

  • 508 A l'instar de la philosophie de la solidarité, notamment celle de Fouillée, les juristes cherchent (...)

330Il s'agissait bien à l'époque, comme tout ce qui a été abordé jusqu'ici le montre, d'instaurer de nouveaux rapports entre le principe d'égalité et celui de liberté dans la société toute entière et par conséquent dans le droit, rapports souvent bâtis sur le principe de solidarité508.

  • 509 En réglementant le contrat de travail, comme on l'a vu, non seulement à l'égard des ouvriers, mais (...)
  • 510 Cf. supra, 1, p. 438.

331L'échec des tentatives d'inclusion dans le Code des règles sur la personnalité civile, ainsi que sur le contrat de travail ; l'échec, très symptomatique, de la position "généraliste" qu'avait voulu adopter la Société d'études législatives sur cette matière509, et plus généralement la variété d'opinions des intervenants, l'indécision et les hésitations de la majorité d'entre eux, montre bien à cet égard comment le monde juridique reflétait le caractère essentiellement évolutif et contingent d'une société qui, comme le remarque plus haut Saleilles, se cherchait une nouvelle identité et un nouvel équilibre510. Une époque qui, bousculée dans ses traditions par l'évolution socio-économique ; attaquée par des systèmes doctrinaux subversifs, dominée par un courant politique lui-même assez flou et divisé, et soumise à un régime politique instable, préférait avancer par à-coups et de manière fragmentaire plutôt que de lancer de vastes projets de réforme.

332Ces tendances sont tout aussi efficientes à l'égard de l'échec de la révision du Code civil. Mais bien d'autres facteurs peuvent être également soulignés pour en tenter l'explication.

Section 3 - L’échec de la tentative de révision

  • 511 On ne trouve pas en effet d'indications précises dans les manuels légèrement postérieurs à la péri (...)
  • 512 C'est-à-dire principalement, outre la loi du 13 juillet sur la liberté financière de la femme mari (...)
  • 513 Il faut évidemment tenir compte des progrès et avancées accomplis par la doctrine juridique en mat (...)

333En l'état de la recherche, on ne dispose que de peu d'informations, rappelons-le, sur le moment précis ou cessèrent les travaux de la Commission de révision511. Ce qui est par contre avéré, c'est qu'aucun projet de révision d'ensemble du Code ne fut présenté. Ni le Gouvernement, ni le Parlement, n'eurent à se prononcer sur un tel projet. Il semble bien que la conséquence législative la plus directe des travaux de la Commission - et d'ailleurs sans doute davantage, en réalité, de ceux de la Société d'études législatives - furent les lois de 1907512. Le bilan des réformes, qui n'est cependant pas tout entier contenu dans les lois513, est bien mince par rapport aux espoirs des "révisionnistes" conduits par Saleilles.

334Néanmoins, de nombreux facteurs peuvent être invoqués pour expliquer l'échec de la révision, malgré la force du courant révisionniste.

335On peut tenter de les regrouper, certes quelque peu arbitrairement, en trois domaines principaux : les facteurs plutôt juridiques (A), les facteurs plutôt idéologiques (B), les facteurs politiques (C).

A. Les facteurs juridiques

336il est possible d'invoquer ici des considérations relatives au conservatisme du monde du droit, et d'autres concernant les modalités du processus de révision.

Le conservatisme du monde juridique

337A bien des égards, la poussée révisionniste et les velléités réformatrices en général des auteurs comme Saleilles, Duguit, Gény, Jay, Lyon-Caen, Tissier ou Capitant, peuvent apparaître comme des épiphénomènes par rapport au reste du monde du droit.

338Alors cependant qu'au sein du droit public, matière jeune et en pleine formation, de surcroît très prétorienne et doctrinale, l'évolution était rapide et même spectaculaire, malgré de ponctuelles attitudes conservatrices de la part du Conseil d'État, l'immense monde du droit privé, des juges aux avocats en passant par les avoués, huissiers, notaires et professeurs de faculté, solidement attaché à ses traditions, se révélait beaucoup plus inébranlable.

  • 514 C'est-à-dire pour ce qui nous occupe ici dès la chute de Robespierre, puis progressivement sous le (...)
  • 515 Bien connue, cette défiance révolutionnaire s'excerça surtout au détriment des praticiens et des j (...)
  • 516 Cette recherche de racines servant d'ailleurs accessoirement à la réaffirmation de l'autorité du m (...)

339Ce traditionalisme peut d'ailleurs être expliqué historiquement. Dès la fin de la période révolutionnaire514, qui avait manifesté tant de défiance à son égard515, le monde du droit chercha à réaffirmer son autorité et à retrouver ses racines516.

  • 517 Qui rétablit non pas des "Facultés" universitaires de droit mais des "Écoles impériales" (créées p (...)
  • 518 Non pas en effet le droit de l'Ancien régime, mais un ensemble de règles juridiques, comportant au (...)
  • 519 Ce qui explique le jugement très généralement porté, au moment du Centenaire et encore de nos jour (...)

340Sous l'effet de la suppression par la Révolution de l'enseignement juridique, de sa timide et en tout cas très technicienne réintroduction par Napoléon517 pour servir à l'implantation dans les esprits des juristes des formules d'un Code qui devait finalement beaucoup, dans la plupart de ses dispositions, à droit déjà conçu et élaboré sous l'Ancien régime518, le monde juridique, à l'aube du xixe siècle, et pour affronter ce dernier, se tourna délibérément vers le passé519.

  • 520 Comme Proudhon, Merlin, Toullier, Delvincourt. Les études juridiques se conservaient d'ailleurs tr (...)
  • 521 Ibid. p. 140 et s. Le Code Napoléon est précisément un des premiers, sinon le premier code civil e (...)
  • 522 Ainsi Delvincourt, qui était déjà depuis longtemps agrégé à l'ancienne Faculté de droit de Paris l (...)

341Animé par des auteurs qui avaient fait leurs études de droit sous l'Ancien Régime520, ce monde renoua en effet, par-dessus la période révolutionnaire, avec la tradition juridique : la première génération d'interprètes du Code civil assura cette continuité en réalisant "de grandes importations de matériau issu de l'ancien droit" afin de mener à bien une tâche rendue difficile par l'absence quasi-totale, dans le monument napoléonien, de doctrine juridique explicite521. C'est ainsi par exemple que les premiers ouvrages consacrés à l'explication du Code seront souvent construits sur la base des Institutes de Justinien522.

  • 523 Interdiction des arrêts de règlement (art. 5 C.c.).
  • 524 Il s'agit bien sûr, avec l'interdiction rappelée à la note précédente, d'un des acquis essentiels (...)
  • 525 Cf. supra, I, 3, note 186. Autorité largement favorisée par la loi du premier avril 1837 conférant (...)
  • 526 Et renforcée par l'affirmation sans nuances selon laquelle le Code serait précisément le pur produ (...)
  • 527 Cf. I, 1, p. 115 s. ; 3, p. 251 s.
  • 528 Dans le silence du Code d'abord, accentué par la rareté des interprétations doctrinales, mais même (...)

342Quant aux tribunaux, certes très surveillés par l'administration impériale et soumis dorénavant au principe de spécialité du jugement523 et à celui du respect de la loi524, ils retrouvaient néanmoins progressivement, depuis le Directoire, une autorité qui n'allait que croître au long du xixe siècle, de concert avec le foisonnement des décisions525. Contrairement à une idée répandue526, le Code de 1804, conformément à l'intention de ses auteurs, laisse d'ailleurs au juge un pouvoir d'appréciation considérable527. On ne doit donc pas s'étonner que l'autorité judiciaire ait rapidement atteint, dès le premier tiers du xixe siècle, un niveau presque comparable (en pratique) à celui des parlements sous l'Ancien régime, tant d'ailleurs le traditionalisme ambiant, renforcé par la réaction aristocratique de la Restauration, y préparait les esprits528.

  • 529 Autant de caractéristiques en contradiction d'ailleurs avec l'esprit et les principes de la Révolu (...)

343Mais ce traditionalisme supposait aussi la perpétuation de comportements si décriés par les philosophes au xviiie siècle : la routine intellectuelle, des pratiques vestimentaires désuètes, un rituel judiciaire spectaculaire et grandiloquent, « croqué » souvent avec talent par des caricaturistes comme Daumier ; un langage hermétique, un esprit de corps et, effectivement, un fonctionnement très corporatiste529.

  • 530 Par exemple en rendant systématiquement hommage aux prédécesseurs, notamment par des "notices", "é (...)
  • 531 Inversement, les principaux articles du Code civil, dans un enseignement encore très "oral", deven (...)
  • 532 La tradition était d'ailleurs notamment assurée, précisément aussi au sens éthymologique du terme, (...)

344Dans le champ doctrinal, alors qu'on retrouvait la vieille habitude de cultiver le passé et la tradition530, de transformer de simples formules ou adages (souvent exprimées en - parfois mauvais - latin, synonyme d'autorité) en quasi textes de loi531, se manifestait aussi une tendance à privilégier, comme le regrettera tant Saleilles, la claire limpidité d'une formule plutôt que son efficacité opérationnelle, à rester prisonnier d'un point de vue trop exclusivement juridique, d'une rationalité trop théorique, à figer le droit, et surtout sa théorie et son enseignement, au travers de manuels ou de traités relativement peu nombreux, mais vénérables et vénérés532.

  • 533 Cf. not. Journal des économistes, tome VII, p. 275 et 318.
  • 534 Cf. supra, note 20.
  • 535 Voir Thaller dans son rapport préliminaire aux journées de discussions sur l'opportunité de la rév (...)

345Malgré la vivacité de la nouvelle science du droit, ces conservatismes n'ont pas disparus au moment du Centenaire. Alors que les économistes libéraux stigmatisent le fonctionnement encore très corporatiste du monde judiciaire533, que certains journaux ironisent sur l'archaïsme des cérémonies commémoratives534, les auteurs juridiques réformistes ou novateurs, même hostiles à la révision comme Planiol, ne sont pas sans constater et regretter le conservatisme intellectuel de leurs collègues de faculté535.

  • 536 Programme rédigé par Bufnoir, dont on a parlé plus haut (1, notes 410 et 421. Cf. Bufnoir, 1900), (...)
  • 537 Cette habitude avait été juridiquement sanctionnée puisque avant 1895, et depuis l'Empire, les pro (...)

346Ce conservatisme s'était d'ailleurs manifesté de manière éclatante quelques années auparavant, à propos de la question des programmes universitaires. Un arrêté ministériel du 24 juillet 1895536 avait en effet assez profondément modifié ceux-ci, rompant avec la vieille habitude exégétique, qui régnait encore, de suivre pas à pas l'ordre du Code537. Entre autres améliorations, l'examen de première année avait été allégé au détriment de celui de troisième année, et par conséquent, se réjouit Planiol,

"le professeur avait du temps libre pour exposer à ses élèves, selon sa méthode personnelle, des idées générales, des notions élémentaires qui sont le préliminaire obligé de tout enseignement. Il pouvait même y joindre, selon son goût, des notions historiques et philosophiques".

  • 538 Dont la faculté de mémorisation était dorénavant moins sollicitée que celle de la compréhension, e (...)
  • 539 Planiol, 1908, p. vii.

347Mais ce "très grand progrès au point de vue scientifique" et de celui de l'intérêt des étudiants538, "avait bouleversé de très vieilles habitudes", et "suscité des rancunes acharnées". Aussi cette réforme a-t-elle fini par succomber, et deux mois avant la célébration du Centenaire, un nouvel arrêté du 20 juillet 1904 a remis les programmes officiels dans leur état originel539.

  • 540 Ibid., p. ix. Comp. les préfaces de son Traité dans les éditions 1900 et 1908. Remarquons que la r (...)

348Déplorant cette réaction, Planiol affirme qu'il maintiendra quand même dans le tome premier de son Traité "les idées élémentaires et générales" nécessaires, et continue à revendiquer plus d'initiative et de liberté pour le professeur dans la conception de son enseignement, tout en constatant amèrement à propos de l'ordre exégétique, qu'en 1908 encore, "beaucoup de personnes pensent que cet ordre est le meilleur"540.

  • 541 Le petit journal (du 29 octobre 1904), qui décidément se fait l'organe de la majorité conservatric (...)

349Que dire par conséquent à propos des résistances que n'aurait pas manqué de soulever une révision effective du Code541 !

  • 542 Le droit du 3 décembre 1904.
  • 543 Le droit du 22 décembre 1904.

350Les critiques dont ce dernier avait fait l'objet au moment du Centenaire n'avait pas, d'ailleurs, laissé le monde de la pratique judiciaire indifférent : Jean Gaillard, deuxième secrétaire de la conférence des avocats à la cour d'appel de Paris, lors d'un discours prononcé à la séance de rentrée, le 3 décembre 1904, s'en prend à ceux qui ont reproché au Code son âge "avec une insistance un peu cruelle"542. En écho à ces propos, le bâtonnier Cartier, président de l'Association des anciens secrétaires de la conférence des avocats de Paris, réaffirme le 22 du même mois son "respect" pour ce Code "qui est notre raison d'être", avant de se déclarer satisfait du faste et de la pompe dans lesquels s'est déroulé la cérémonie du 29 octobre, car le Code les méritait bien543.

  • 544 Ces deux professeurs, le second plus nettement que le premier (car Planiol se déclarait à la diffé (...)
  • 545 Idem (sans parler ici bien sûr de l'hostilité des notaires, huissiers, hommes d'affaires). Thaller (...)

351Thaller, dont la notoriété et l'autorité doctrinale renforçait, comme celles de Planiol, le camp des anti-révisionnistes544, prenait d'ailleurs argument de ce conservatisme, ou plus euphémiquement des "besoins de la vie judiciaire" pour déclarer inopportune une révision du Code545.

  • 546 Précisément le 13 décembre 1905. Mais il ne présidera que la séance de ce jour pour cette année-là
  • 547 Avocat renommé (il avait par exemple défendu le Métropolitain dans le procès sur la catastrophe de (...)
  • 548 Cf. son premier discours dans le BSEL de 1906, p. 92-93.
  • 549 Cf. par ex. BSEL de 1907, p. 30-31. Il y rappelle notamment que les "légistes", c'est-à-dire les j (...)

352Enfin, il est probable que l'accession à la présidence de la Société d'études législatives en 1906546, après le déjà modéré procureur général à la Cour de cassation Baudouin, du bâtonnier Barboux547, diminua les chances d'aboutir à la révision. Les discours de l'éminent avocat, qui se voulait d'ailleurs le représentant de sa corporation dans l'enceinte de la Société548, reflétaient en tout cas une grande modération dans les réformes549.

  • 550 Thaller, 1904, 496-497. Cf. infra, 3, p. 566 s. On verra plus bas que les socialistes réformistes (...)

353Terminons sur ce sujet en soulignant d'abord que d'autre part, la doctrine juridique la plus avancée à l'époque du Centenaire, et surtout la partie de celle-ci qui n'était pas associée directement à l'œuvre exaltante de révision, se convainquit peut-être progressivement, après l'engouement de 1904, de la pertinence d'une des raisons invoquées par Thaller contre celle-ci : le risque d'étouffer, à l'instar de l'Allemagne depuis la promulgation de son code, "le mouvement scientifique qui anime l'étude du droit civil" sous l'immense effort d'exégèse qu'il faudra déployer pour expliciter un nouveau code, tant est si vrai que, pour un temps au moins, "la codification immobilise le droit"550.

  • 551 Dont le modèle et le plus célèbre (en droit civil au moins) sera Labbé (voir son éloge par Ballot- (...)
  • 552 Capitant, 1904, vii, 31, 33. Planiol est d'accord (Planiol, 1908, ix, 4).
  • 553 La présence de Vergé (Dalloz) à la Société d'études législatives, de Jean (Gazette du Palais), de (...)

354L'importance qu'avait acquise la jurisprudence au xixe siècle avait par ailleurs entraîné la formation d'un nouveau type d'auteur : l'arrêtiste551, spécialisé dans l'étude (souvent dans le cadre d'un domaine juridique précis) des jugements de tribunaux. La plupart des juristes de ce type avaient finalement très rapidement abandonné le fétichisme légaliste du xixe siècle et, aussi pour protéger leur « fonds de commerce », ne juraient plus que par la jurisprudence. Dans une atmosphère où les réformateurs et novateurs eux-mêmes vantaient la jurisprudence comme le "vrai droit", le "droit vivant"552 à la pointe du progrès et plus proche que la loi de la réalité des situations et des problèmes, on peut dire que les "arrêtistes" n'étaient pas spontanément ni structurellement intéressés à la révision. L'activité de la Société d'études législatives et la perspective de la révision n'enthousiasmera d'ailleurs pas les grands recueils de jurisprudence553.

355Remarquons également que le développement de nouvelles branches du droit privé, la spécialisation et la complexification générale de ce dernier, avait été à l'origine d'une spécialisation accrue chez les juristes. Le "droit commun" du Code, de plus en plus attaqué et réduit par des lois et des réglementations particulières, n'apparaissait plus à ces nouveaux auteurs que comme le tronc quelque peu dépassé, sinon stérile, de l'arbre juridique dont les branches seules connaissaient un développement enthousiasmant. Tel est le cas du droit du travail, où l'on voit des professeurs, comme Paul Pic et Raoul Jay, adopter un point de vue très corporatiste, une volonté très opiniâtre de voir « leur » droit se développer et se perfectionner, plutôt peut-être que d'être « récupéré » par un droit commun de surcroît largement plus traditionaliste dans ses conceptions...

  • 554 Cf. par ex. supra, en matière de statut financier de la femme mariée et de propriété, et cf. encor (...)

356Enfin, rappelons, à propos des "révisionnistes" les plus décidés comme Saleilles et Colin, que les discussions sur les principes du Code civil dont nous avons fait état ont aussi parfois montré les limites, soit idéologiques, soit « stratégiques », de leur velléités réformatrices554.

  • 555 Voir ce qu'on a dit plus haut à propos de la présence des directeurs de recueils de jurisprudence. (...)
  • 556 On se souvient que Planiol et Baudry-Lacantinerie notamment en avaient été écartés (cf. supra, p. (...)

357Mais, assurément, la véritable entreprise de lobbying conduite par Saleilles avait été bien menée, et disposait de sérieuses chances d'aboutir555. Le gouvernement avait tout de même nommé une Commission extra-parlementaire composée en majorité de réformateurs556, et la Société d'études législatives agissait comme un puissant stimulant à la révision. Mais précisément, une autre série de raisons concernant l'échec de la tentative de révision peut être située dans les modalités d'organisation et le fonctionnement de la Commission.

Les modalités d'organisation et le fonctionnement de la Commission de révision

  • 557 Cf. supra, note 99.
  • 558 Voir par ex. les sommaires des BSEL 1905-1907. Voir particulièrement le compte-rendu de la premièr (...)

358Sans revenir sur les critiques qu'adressait à la fin du xixe siècle le doyen Glasson aux commissions trop nombreuses et composées de personnalités trop prestigieuses (donc souvent absentes des sessions de travail)557, remarquons que malgré l'optimisme qu'avait affiché à cet égard le Garde des sceaux Vallé, le fonctionnement de la Commission de révision n'avait pas démenti l'expérience de l'éminent juriste : en comparaison avec la régularité et la fréquence des réunions des commissions de la Société d'études législatives, les sous-commissions de la Commission de révision font l'effet de « fantômes » institutionnels558.

  • 559 Ou, au contraire, une incompréhensible lenteur, et dans les deux cas, des défauts techniques manif (...)
  • 560 BSEL de 1907, p. 30-31.

359Mais même parmi ceux qui prenaient leur tâche au sérieux, le vieux (et par ailleurs louable) réflexe juridique de la "sage et pondérée lenteur", surtout dans l'élaboration des lois, reprit progressivement le dessus par rapport à l'enthousiasme réformateur de 1904. On l'a vu plus haut avec Saleilles, qui envisage aisément un travail de révision s'étalant sur une dizaine d'années... Ce "réflexe" n'était d'ailleurs que renforcé par le dédain qu'éprouvaient les juristes à l'égard de la précipitation avec laquelle étaient votées nombre de lois à l'époque559. Le président Barboux par exemple ne regrette pas "la lenteur avec laquelle nos discussions sont conduites (...) ; ne nous hâtons pas de conclure", poursuit-il, car il convient ici d'éviter à tout prix "la tare commune des lois modernes : la précipitation"560.

  • 561 Cf. supra, 1, p. 440.
  • 562 Cf. supra, p. 465.

360D'autre part, quant au choix du président de la Commission de révision, on peut sans doute remarquer que la nomination du Premier président de la Cour de cassation Ballot-Beaupré n'était peut-être pas le meilleur gage de réussite. Bien que reconnaissant au Code certaines lacunes, on se souvient aussi qu'il adhérait nettement à la théorie saleillienne de la loi comme élément objectif susceptible d'évolution par voie d'interprétation, surtout judiciaire bien sûr, sans toutefois partager la confiance en la possibilité d'une réforme législative de son éminent inspirateur561. Ballot-Beaupré avait d'ailleurs favorablement accueilli l'allocution d'ouverture de Vallé, qui avait mis fin aux controverses sur l'ampleur de la révision, en affirmant le caractère très restreint qu'elle devait revêtir562.

361Néanmoins, si Saleilles n'avait pas été, dès l'année 1905, trop souvent éloigné de Paris à cause de ses graves ennuis de santé, et si la mort ne l'avait pas emportée dès 1912, le conservatisme du monde juridique aurait peut-être succombé à l'extraordinaire enthousiasme du professeur parisien, et les travaux de la Commission de révision auraient peut-être abouti, au moins partiellement.

362Quoi qu'il en soit, d'autres obstacles auraient encore été à surmonter.

B. Les facteurs idéologiques

363Rappelons ici brièvement que face à l'idéologie solidariste et à son "interventionnisme", se dressaient deux forces conservatrices d'importance, et que le solidarisme lui-même n'était pas sans faiblesses et contradictions face au principe de la révision du Code civil.

  • 563 BSEL de 1906, p. 156-157.
  • 564 Voir not. Rebérioux, 1975, 117 et s. (et les références données).
  • 565 Cf. supra, note 545. L'influence politique de ces milieux d'affaires n'allait d'ailleurs cesser de (...)

364a). Premièrement, le courant libéral s'était en effet nettement prononcé contre la révision. Et au travers de ses défenseurs plus ou moins ardents, tels Hubert-Valleroux, Colson, et Berthélémy qui rappelait à ses collègues, au risque de se faire qualifier de "bourgeois", combien il était "émerveillé (...) par cet essor prodigieux qu'ont pris l'industrie et le commerce, par ces bienfaits incroyables enfantés par la liberté au xixe siècle"563, c'était toute l'idéologie de l'individualisme libéral qui s'offusquait de l'"interventionnisme" des juristes. Une doctrine qui ne pouvait d'ailleurs qu'être renforcée par le formidable développement que connaissaient au début du siècle le capitalisme industriel et les progrès techniques564. Et par conséquent, comme le remarque Planiol, il n'était pas étonnant que l'idée de révision du Code ait trouvé "un accueil assez froid dans le monde des affaires"565.

  • 566 Dont l'Encyclique Libertas du 20 juin 1888 exalte les idées de liberté, de droit individuel et l'a (...)
  • 567 Celle selon laquelle le droit était synonyme de liberté et "d'autonomie de la personne humaine", d (...)
  • 568 Ce fait est particulièrement apparent dans les débats sur la question religieuse, spécialement à p (...)
  • 569 Nombreux sont d'ailleurs les juristes à le faire, y compris dans le cadre de leur fonctions offici (...)

365b). Deuxièmement, il faut rappeler avec quelle force se dressait face au mouvement interventionniste laïque et socialisant un certain nombre de catholiques libéraux qui, soutenus dans cette voie par Léon XIII566, opéraient une curieuse mais logique récupération des principes libéraux et de la conception idéaliste du droit du xixe siècle567 à leur bénéfice en s'opposant à toute mesure "illibérale" au nom du "droit" et de la "liberté"568. Saleilles, sans adhérer totalement, on l'a vu, à cette vision du droit, mais affirmant nettement sa foi catholique569, se faisait néanmoins l'avocat de ces revendications :

  • 570 Saleilles, 1907-a, 185.

"Catholique, je n'ai jamais caché que je l'étais. Et comme il y a encore bien des millions de mes compatriotes qui le sont comme moi, vous estimerez sans doute qu'ils ont le droit, dans un grand pays libre, d'avoir leur exigences au sujet des garanties qui sont dues à leur culte et à leur croyance"570.

  • 571 Car il était plus facile alors de défendre la "liberté" quand on jouissait, ou en tous cas quand o (...)

366Il est indéniable que si certes les arguments des catholiques militants n'étaient pas sans présenter un certain caractère sophistique571 et que l'interventionnisme étatique en matière religieuse s'expliquait par des raisons historiques et politiques, cet interventionnisme n'était objectivement pas conforme aux principes d'égalité et de liberté de 1789 et du Code civil.

367C'est sur la base de cette considération que Planiol s'autorise à opposer d'une part, "l'esprit de collectivité, de mutualité, d'association", "la reconstitution des forces collectives locales, que la Révolution avait proscrite", et d'autre part "les idées de l'Assemblée constituante", qui "avait établi un régime purement individualiste", et "cherché à assurer la liberté des hommes par l'isolement" :

  • 572 Planiol, 1908, p. 42-43. Tout ceci dépend évidemment de l'interprétation que l'on se fait de la Ré (...)

"A moins de tenter l'impossible en voulant reconstruire l'ancienne France, l'abandon des idées directrices de la Révolution ne saurait être plus complet de la part de ceux qui s'en croient les continuateurs"572.

  • 573 Article signé de Roux, déjà cité (Action française du 15 décembre 1904), p. 471-473.

368Et c'est d'ailleurs en s'autorisant de l'autorité de l'éminent professeur que l'Action française, mais dans un sens finalement opposé, prend acte du développement de la diversité des statuts et des législation dérogatoires au droit commun, comme celle du monde ouvrier, de ce retour à une législation de privilèges, au sens traditionnel de "privata lex", pour stigmatiser l'archaïsme de "l'égalitarisme du Code" et pour conclure que dans ce dernier, "ce qui paraît vieilli et caduc, ce sont les parties qu'inspirait l'esprit révolutionnaire"573.

  • 574 Voir plus haut sur tout ces points, Fouillée et Bourgeois, qui plaident au contraire pour un dével (...)
  • 575 Cf. supra sur la femme mariée.
  • 576 Hostile à toute tendance "atomisante", désintégratrice de la société, à tout "robinsonnisme social (...)
  • 577 Des risques qui pouvaient apparaître comme croissants aux yeux des observateurs dans les années qu (...)

369c). Troisièmement, ajoutons enfin que l'idéologie solidariste, comme nous l'avons vu, n'étaient pas fondamentalement opposée aux dogmes libéraux de l'individualisme, de la liberté en général et du libre contrat en particulier, qu'elle souhaitait seulement voir interpréter dans un sens plus "juste" et équitable ; qu'elle ne désirait pas consacrer une quelconque omnipotence de l'État574, ne voulait pas du tout œuvrer d'autre part à l'affaiblissement de la famille575, de l'ordre social576, et préférait sans doute finalement, face aux risques de "dérapages", de confusion et de désorganisation sociales inhérents à un processus de problématisation des principes juridiques fondamentaux dans le cadre du processus de révision577, se contenter de "petits progrès", partiels et progressifs, par voie de lois ponctuelles et d'évolution jurisprudentielle, ne heurtant pas de front la "conscience collective".

C. Les facteurs politiques

370Quant aux facteurs plus directement politiques à invoquer au profit d'une explication de l'échec de la révision du Code civil, il convient d'indiquer quelques pistes de réflexions.

  • 578 L'attaque de l'honneur de l'armée, de l'avis général, a fait remonter son prestige et l'audience d (...)
  • 579 Voir par exemple la chronique internationale de la Revue Bleue de 1905 constatant la montée du "pé (...)
  • 580 Accusé de bénéficier de fonds allemands. Dans ces années-là, le socialisme internationaliste et pa (...)

371Il faut relever d'abord l'influence que n'a pas pu ne pas avoir la montée du nationalisme, et spécialement du nationalisme germanophobe. Rappelons que le prestige, notamment intellectuel, de l'Allemagne, avait subi de sérieux revers au travers bien sûr de la guerre de 1870, mais aussi durant la crise boulangiste. Après l'affaire des "Fiches"578, le "coup" médiatique de Guillaume II à Tanger début 1905 et la crise diplomatique qui avait suivie relançaient la fièvre nationaliste579, bientôt attisée par l'affaire du financement occulte du parti socialiste580.

  • 581 Cf. supra, note 31, par ex.
  • 582 Thaller, 1914, 28. La mise au point n'était sans doute pas superflue, tant soufflait à l'époque su (...)
  • 583 "Il y a là un danger pour la science, en France comme en Allemagne", affirme notamment l'éminent p (...)

372Alors que dès 1904 le nationalisme et particulièrement le nationalisme juridique n'était pas absent des interventions relatives au Centenaire581, la crise de 1905 n'aura sans doute fait que les renforcer. Dans une telle atmosphère, l'influence et l'autorité de l'exemple juridique allemand ne pouvait que pâtir de la situation, et les arguments des révisionnistes s'en trouver amputés d'autant. Saleilles, défenseur en général, quoique demeurant critique, des solutions allemandes, aura sans doute eu à subir le contre-coup de leur déclin. Et Thaller, deux ans après le décès de Saleilles, prendra soin de protéger la mémoire du fondateur de la Société d'études législatives en précisant que son "germanisme" juridique ne s'expliquait, ce qui est très certainement vrai d'ailleurs, que par le souci d'œuvrer au "perfectionnement du droit français, par des procédés français"582. En résumé, il semble bien que la réfutation enflammée du "nationalisme juridique" par Bridel en 1904583 à propos des travaux de la révision du Code civil, qu'il souhaitait d'ailleurs ardemment, ait perdu progressivement le crédit déjà en partie timide que le monde juridique lui attribuait.

  • 584 Cf. supra, note 31 et 1, note 455.

373Néanmoins, la poussée nationaliste n'était pas fondamentalement néfaste pour le processus de révision. Au contraire, la fibre patriotique des juristes poussait-elle dans le sens du rehaussement du prestige du Code français, dépassé par un code allemand plus moderne et récent584. Mais c'est la politique législative et les solutions juridiques - plutôt socialisantes - consacrées dans le BGB qui perdirent sans doute quelque crédit aux yeux des juristes dans les années qui suivirent le Centenaire.

374Cependant, bien d'autres raisons politiques peuvent être évoquées pour expliquer l'échec de la tentative de révision.

375Il faut notamment réserver une place à l'influence qu'ont pu avoir sur ce processus le parti dominant et le régime politique qui était celui de la France à l'époque du Centenaire.

  • 585 Le parti radical avait en matière de "révision" un passé honorable, puisqu'il avait longtemps fait (...)
  • 586 Baal, 1994, 41 et s., qui souligne d'ailleurs l'atonie ou du moins le caractère très vague des rés (...)
  • 587 Voir à cet égard comment la lecture du Dictionnaire des parlementaires français amène à juger de l (...)

376Le parti radical, en tout cas au travers de certains de ces membres éminents comme Cruppi et Vallé, ne semblait pas opposé, au contraire, à la révision. Mais l'hétérogénéité doctrinale d'un parti, dont la fougue révisionniste s'était d'ailleurs refroidie proportionnellement à son enracinement local et à son accession au pouvoir585, son manque crucial de discipline collective et son incapacité à proposer et tenir un programme d'ensemble cohérent à long terme586, ne garantissaient aucunement le succès d'un travail de révision aussi long et laborieux. Il n'est pas surprenant que bien des parlementaires ou des ministres aient préféré succomber à la tentation (toujours actuelle d'ailleurs) de "patronner" un projet de loi spécifique et ponctuel, comme l'abrogation de l'article 298 ou les lois de 1907, plus rentable électoralement et en termes de notoriété personnelle587.

  • 588 Cf. supra note 85.
  • 589 BSEL 1905, p. 74-75.
  • 590 Lors de la séance parlementaire, à l'objection selon laquelle on devrait ajourner l'abrogation de (...)
  • 591 Le dépôt du projet gouvernemental de Code du travail et de la protection sociale le 8 février 1905 (...)

377Mais il faut élargir ces considérations à la quasi-totalité du personnel politique de l'époque pour être exact. L'absence de discipline parlementaire sur ce point est en effet flagrante. L'homme d'ordre qu'était Cruppi588 le regrette en faisant remarquer à la Société d'études législatives que le Bureau de la Chambre est encombré par une masse impressionnante de propositions de loi tendant à réformer un aspect précis du droit civil du moment, certes de surcroît dans des sens répétitifs ou contradictoires, une masse dont l'aboutissement reviendrait à peu près selon lui au même résultat qu'une révision d'ensemble du Code589. Et l'utilité même d'un travail de codification ne pouvait qu'être dépréciée à la lumière de certains comportements du Gouvernement lui-même, tels que le vote sur l'abrogation de l'article 298590 et sur des lois sociales591.

  • 592 Cf. supra, p. 525.
  • 593 Le droit du 1er février 1905.

378Ajoutons que la stabilité ministérielle à laquelle les années 1899-1904 avaient paru devoir dorénavant faire place, et qui n'est sûrement pas pour rien dans la confiance en l'avenir que Saleilles éprouve en 1905592, va précisément disparaître cette année-là, renouant avec l'instabilité antérieure. D'ailleurs, la chute du ministère Combes en janvier 1905, le remplacement de Vallé par Chaumié, nouveau Garde des Sceaux du Cabinet Rouvier593, ne faisaient que rajouter un obstacle au processus de révision.

  • 594 Cf. Baal, 1994, 51 et s. D'ailleurs, si les élections de 1906 furent sans doute le plus grand succ (...)
  • 595 Ce peu d'enthousiasme tranchait curieusement avec celui qui régnait lorsqu'il s'agissait de réform (...)

379Et si la stabilité ministérielle revint partiellement sous les gouvernements Clemenceau, c'était dans un contexte où les conflits sociaux et la radicalisation politique allait bon train et où les fougueuses empoignades verbales entre Jaurès et le "Tigre" vendéen à la Chambre sur la question du socialisme et de l'individualisme594 n'offraient pas les conditions de consensus et de sérénité qui siéraient à des débats concernant à la fois les principes fondamentaux du droit civil et les institutions souvent très "techniques" de ce dernier, institutions envers lesquelles de toute manière, rappelons-le, les parlementaires semblaient n'éprouver aucune attirance particulière595.

380Quant aux courants socialistes, il convient de remarquer ici que dans l'ensemble ils se sont montrés assez indifférents au thème de la révision du Code de 1804, pour des raisons sans doute très diverses.

  • 596 Voir le peu d'échos que soulèvent le Centenaire et la perspective de la révision dans les quotidie (...)
  • 597 Rappelons que Millerand, Viviani et Violette font partie de la Commission de révision.
  • 598 "Le socialiste le plus ardent, à condition qu'il ne soit pas de l'école de Karl Marx, peut se rall (...)
  • 599 Voir Jaurès, 1901, et Jaurès et Guesde, où sont confrontées "les deux méthodes". Mais des jaurèssi (...)

381Si en effet on s'aperçoit que cette indifférence s'explique du côté des marxistes orthodoxes par un hautain mépris envers ce code "bourgeois" par excellence et si symboliquement réactionnaire, qui serait non pas à réviser mais à détruire totalement par la révolution à venir596, il est très intéressant de noter que ce désintérêt pour le droit civil "bourgeois" n'est pas du tout partagé par les socialistes réformistes "indépendants"597 et jauressistes. Mais ainsi que ne s'en étonnait pas (ou le prévoyait) Thaller598, ces "socialistes" ne se sont pourtant finalement pas révélés de farouches partisans de la révision. Au lieu de contester les principes du Code, au contraire ont-ils poursuivi, au moins pour certains de ces derniers, leur déploiement, leur extension, dans le cadre d'un processus fragmentaire et progressif, méthode d'ailleurs chère à Jaurès599.

  • 600 Qui prétendait trouver une base légale au risque professionnel dans l'article 1382 du Code de 1804 (...)

382Ce point est particulièrement net à propos de la responsabilité civile. Lévy, à l'instar de Saleilles600, voyait dans l'article 1382 une disposition suffisante pour assurer le progrès du droit vers un état de responsabilité plus socialisée. Quant à Jaurès, il se plaisait à relever dans le Code civil des dispositions peu libérales et prometteuses, dont l'article 544, qui constituaient la preuve que

  • 601 Jaurès, 1901, 172. Emmanuel Lévy déclare en effet qu'avec "ce seul petit texte" (l'article 1382), (...)

"la société bourgeoise elle-même n'a pu assurer son fonctionnement sans soumettre la propriété individuelle à des démembrements, à des restrictions, à des règles qui semblent annoncer un droit social nouveau"601.

383Ce point de vue ne pouvait qu'être renforcé à l'écoute d'éminents juristes tel Baudouin, président de la Société d'études législatives et membre de la Commission de révision, qui, à l'instar de Saleilles, soulignait, certes assurément sans donner à ses mots toute la portée que les socialistes y auraient mis,

  • 602 Discours devant le Comité du Centenaire le 18 mai 1904, dans le BSEL de 1904, p. 397. Voir des pro (...)

"la merveilleuse souplesse d'un Code dont les principes généraux contiennent tous les germes du droit nouveau et se prêtent si bien à toutes les aspirations de la démocratie"602.

  • 603 Cf. supra, p. 491 et 513.
  • 604 Rappelons encore que le Sénat - dont les radicaux ont d'ailleurs renoncé à réclamer la disparition (...)

384Enfin convient-il de relever le rôle du Sénat dans l'inventaire des facteurs possibles de l'échec de la révision. Ainsi que cela a été relevé plus haut à quelques reprises603, cette institution aura en effet joué tout au long de la troisième République un rôle éminemment conservateur et pondérateur, face à une Chambre au contraire généralement précipitée et bouillonnante604. Et son attitude aura pu décourager à l'avance le Gouvernement ainsi que certains juristes réformateurs vis-à-vis du projet de révision.

  • 605 De nombreux sénateurs siègent d'ailleurs à la Société d'études législatives et dans la Commission (...)
  • 606 Cf. not. supra, p. 543.

385Mais ce jugement doit être immédiatement nuancé, car si un projet de réforme du Code avait été présenté au Parlement, les caractéristiques de l'assemblée du Palais du Luxembourg évoquées plus haut l'auraient sûrement mieux rendu à même d'effectuer avec un minimum de chances d'aboutir le travail de discussion et de vote du projet. Des qualités de lenteur et de pondération que les sénateurs, eux aussi souvent juristes de formation, ont en commun avec les professeurs de droit, ces derniers appréciant d'ailleurs manifestement bien plus leur compagnie et surtout leur mode de fonctionnement que ceux des députés605. Mais alors, et en vertu du zèle avec lequel la Commission de révision illustrait aussi ces caractéristiques606, le processus de révision n'aurait-il pas été interminable ?

386Terminons en concluant de manière plus argumentée et plus détaillée, sur un thème aussi juridique que strictement politique, mais assurément déterminant dans l'échec de la révision : le nouveau visage qu'acquiert la loi, précisément dans les années du Centenaire.

  • 607 Un immobilisme qui conférait à la loi un caractère de vérité, d'exactitude, mais aussi de majesté, (...)
  • 608 Planiol, 1908, p. 42. Cf. pour Saleilles 1, p. 441.

387Après avoir été sacralisée au xixe siècle dans un immobilisme symbolique607, la loi, comme le remarque Planiol, est devenue depuis les années 1880 le principal instrument de réforme au service de l'interventionnisme démocratique et de ses exigences croissantes608. Loin d'opposer aux revendications démocratiques, à l'instar du texte de 1804, l'ancienneté et l'autorité de formules intangibles, la loi nouvelle au contraire devient alors un moyen d'introduire dans l'ordre et la rationalité juridiques antérieurs un principe ou au moins une solution juridiques nouveaux, et parfois "révolutionnaires".

  • 609 La majorité progressiste étant divisée, par exemple au sein du parti gouvernemental en 1904 (radic (...)
  • 610 Ce qui explique en grande partie que les lois "s'émiettent, se morcèlent, deviennent temporaires", (...)

388Mais face à une société encore caractérisée par un profond traditionalisme ; face à des mœurs si imprégnés encore du passé ; à l'absence aussi de consensus cohérent à long terme sur le but de cet interventionnisme, c'est-à-dire en fait sur la nature du nouveau régime609, les "progrès" ne pouvaient être que fragmentaires, conquis un à un au fil des discussions parlementaires, sous peine, en cas de projet trop ambitieux, d'être refusés par une opinion effrayée de tant de nouveauté d'un coup ou divisée sur les modalités et l'opportunité des progrès610.

  • 611 Ainsi à l'égard de la loi du 27 décembre 1890 sur la rupture du contrat de travail, dont le but (d (...)

389L'attitude conservatrice de la jurisprudence, souvent justifiée par les formules de 1804, mais aussi quelquefois opportunément dissimulée derrière celles-ci, ou encore derrière une formulation inadéquate ou polysémique de la loi nouvelle, exposaient de plus le gouvernement à rajouter au caractère fragmenté de la loi un caractère très détaillé, afin de parer aux interprétations réductrices que les juges pourraient être amenés à faire611.

  • 612 Voir par exemple le président Baudouin, acquiesçant au jugement de Millerand sur le caractère très (...)

390Ce "possibilisme" législatif, si l'on peut dire, n'échappait d'ailleurs pas aux juristes de la Société d'études législatives. Même si leurs pronostics n'étaient pas toujours vérifiés, il reste que leur sentiment général était bien que la capacité du Parlement à "avaler" d'un coup trop d'innovations était sévèrement limitée612.

  • 613 Le domaine de la protection de l'enfance en général était sans doute le premier domaine "social" q (...)

391Certes, progressivement, lorsque le nouvel état du droit finissait par s'implanter dans les consciences et dans les faits, le législateur, sans doute aussi plus précis dans ses ambitions, et animé par le désir de coordonner l'ensemble des dispositions existantes sur la matière, revenait à une conception de la loi plus traditionnelle : une loi générale, synthétique, comportant des définitions, des critères de classifications, tout en précisant au besoin d'éventuelles zones d'ombres antérieures, était alors conçue. Tel est exactement le processus que suit le législateur à l'époque du Centenaire en matière d'enfance assistée613.

  • 614 Paul Lerebours-Pigeonnière par exemple, après avoir constaté la nature du consensus mentionné plus (...)
  • 615 Alors que le principe du risque professionnel était encore incertain en 1898, ce qui faisait depui (...)

392Mais ce n'était là souvent qu'une situation provisoire, car ce nouvel état du droit faisait bien vite l'objet de nouvelles critiques, encore plus progressistes614, et le phénomène des lois partielles décrit plus haut se reproduisait alors. Ou bien l'état du droit atteint n'était encore que superficiel et laissait en suspens des questions juridiques plus fondamentales, relançant alors les discussions615.

  • 616 Curieusement le monde politique se passionne pour des lois de structure, comme nous l'avons dit pl (...)
  • 617 Dans le même Journal officiel que celui de la loi du 27 juin 1904 sur l'enfance assistée à prétent (...)
  • 618 Généralement stigmatisée par les auteurs (cf. supra, notes 91, 545, et encore Planiol, 1908, 42-43 (...)

393De plus, comme le remarque P. Lerebours-Pigeonnière, l'existence de ces lois générales, de toute manière peu nombreuses dans les domaines « brûlants »616, n'empêchait pas le déclin du prestige de la loi. Car la multiplication des textes, pas toujours coordonnés de surcroît617, induite par les progrès de l'interventionnisme, leur mauvaise rédaction et les défauts de la méthode législative618, associé au fait, déjà souligné par les auteurs du Code de 1804 - mais vécu dorénavant avec d'autant plus d'acuité, que les textes législatifs se multipliaient - que "la loi ne peut tout prévoir", même quand elle y met le plus grand soin, amenaient tout naturellement les esprits à douter de l'opportunité et de l'utilité d'une réforme législative d'ensemble du Code civil.

  • 619 L'interprétation des lois "révolutionnaires" comme la loi de 1898, surtout si elles ne présentaien (...)
  • 620 Thaller, 1905, p. 27.
  • 621 Voir notamment le discours de Jean Gaillard à la Conférence des avocats, où il remarque non sans i (...)

394De plus, les nombreux problèmes d'interprétation que posaient des lois ainsi élaborées ne pouvaient que renforcer la conviction du caractère décidément et durablement essentiel de la jurisprudence619. Même la loi de 1898 sur les accidents du travail, qui se voulait si précise et détaillée pour éviter l'arbitraire du juge, et qu'on compare presque à un code à l'époque620, n'a pu éviter le développement d'un gigantesque contentieux. D'ailleurs, le simple fait de multiplier les lois et les droits avait aussi une influence sur le volume de celui-là. A fortiori lorsque la loi, pionnière en un domaine, se faisait très laconique et "positive", les problèmes d'interprétation conféraient donc toujours à la doctrine et à la jurisprudence un rôle accru621.

  • 622 Voir l'auto-congratulation des membres du Comité du Centenaire (certes au vu des nombreux éloges e (...)

395Ceci expliquait d'ailleurs, d'une part, qu'en l'absence dans la loi d'une philosophie inspiratrice cohérente et connue, la "science du droit", occupée à élaborer des constructions doctrinales aussi originales et subjectives que le permettait le silence du législateur, ait été jugée aussi florissante en France622.

  • 623 Tels Thaller, Planiol.
  • 624 Lefas affirme en effet que l'important étant de parvenir à une réforme de certains domaines du dro (...)

396Ceci expliquait aussi, d'autre part, que nombre d'auteurs se prononcent en faveur d'une révision du Code par voie jurisprudentielle623, ou tout au moins, à l'instar du député radical Lefas, convaincus de l'irrémédiable disparition de l'omnipotence et de l'omniscience de la loi, qu'ils ne se montrent pas absolument attachés à une révision par voie de réforme générale coordonnée624.

  • 625 Cf. I, 3, note 384 (p. 288).

397Quoi qu'il en soit, le Code restera finalement quasi-intact dans les années qui suivront le Centenaire. Le monument napoléonien résistera brillament à la fièvre et à la poussée révisionniste, confirmant à la fois le jugement de Charles Giraud selon lequel le Code est "la véritable constitution politique de la France"625, et la prophétie qu'avait lancée le Général de Brumaire à l'égard de sa création préférée :

  • 626 Cf. I, 1, note 526 (p. 137). Napoléon ajoutait néanmoins qu'il "faudra le refaire dans trente ans" (...)

"Ma vraie gloire, ce n'est pas d'avoir gagné quarante batailles (...). Ce que rien n'effacera, ce qui vivra éternellement, c'est mon Code civil"626.

398Il est d'ailleurs très probable que l'intangibilité et la longévité du Code Napoléon soient en définitive très liées aux interprétations que ce dernier avait reçu, et au caractère éminemment symbolique qu'elles lui avait conféré.

Notes

1 La première audience de l'officier-archiviste, inculpé de faux, par le Conseil de guerre dans le cadre du supplément d'enquête ordonné par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans l'affaire Dreyfus, débute le 25 octobre. Comparaissent également le lieutenant-colonel Rollin, ancien chef des services de renseignements, ainsi que les capitaines François et Maréchal. Le procès, qui se terminera assez bizarrement par un acquittement après abandon des poursuites par le ministère public (Le Droit des 7-8 novembre 1904, p. 941), donne lieu pour l'heure à des "émotions" et des "commentaires passionnés". Dans la salle d'audience, comble, on remarque la présence du lieutenant-colonel Picquart, de Jean Jaurès, de Jules Reinach (Le Droit du 26 octobre, p. 903)... Dernières vagues de la "tempête" dreyfusienne (cf. supra, 1, p. 384 s.).

2 Cette affaire (fichage des officiers par le ministère de la Guerre en vue de favoriser l'avancement des républicains), qui menace directement le ministère Combes, ne permet en effet sans doute pas l'institution d'un large et paisible débat national sur le Code civil, tant elle occupe, avec les autres (séparation des églises et de l'État notamment), toute la scène médiatique (voir Elisabeth Hausser, Paris au jour le jour. Les évènements vus par la presse (1900-1919), Paris, Editions de Minuit, 1968, p. 175. Voir aussi André Daniel, L'Année politique 1904, Paris, Perrin).

3 La Croix, l'Écho de Paris, Le Figaro notamment. Le Grand-Orient de France avait en effet « collaboré » avec le ministère de la Guerre pour la collecte des informations. On connaît d'ailleurs les liens très intimes unissant le radicalisme et la maçonnerie à cette époque (Baal, 1994, 28, 36-37).

4 Sauf Le Radical (du 30 octobre), qui soutient à fond le ministre de la Guerre, le général André. Mais Clemenceau dans L'Aurore (du 29 octobre) reconnaît, certes non sans arrières-pensées politiciennes, que le gouvernement est sorti considérablement affaibli par cette affaire.

5 Voir le compte-rendu de cette mémorable séance parlementaire dans le Journal des débats du 30 et dans L'Humanité (triomphante) du 29, et cf. supra, 1, note 168.

6 Cf. André Latreille, L'Église Catholique et la Révolution, Paris, 1946-1950, tome II.

7 Notamment dans La réforme sociale en France (1864). La pensée de Frédéric Le Play (1806-1882) bénéficie d'ailleurs d'un regain d'actualité à l'époque du Centenaire. Son Economie sociale est rééditée (Alcan, 1891, et Guillaumin, 1892). Plusieurs commentaires sont publiés : P. Lenoir, La doctrine de Le Play et l'économie politique, thèse, Caen, 1898 ; E. Cheysson, Frédéric Le Play, l'homme, la méthode, la doctrine, Paris, Guillaumin, 1896 ; E. de Curzon, Frédéric Le Play, sa méthode, sa doctrine, Paris, Oudin, 1899 ; F. Auburtin, Frédéric Le Play d'après lui-même, vie, méthode, doctrine, Paris, Giard et Brière, 1906. Des revues poursuivant son œuvre sont fondées, comme La Réforme sociale en 1881 et La Science sociale en 1886. Le récent Sillon de Marc Sangnier s'en inspirera également. On s'apprête d'ailleurs à célébrer le centenaire de la naissance de Le Play (cf. Fêtes du centenaire de Le Play et XXVè congrès de la société internationale d'économie sociale, Paris, 1907). Voir l'article critique sur le Centenaire du Code Napoléon dans La Réforme sociale du premier juin 1904. Cf. aussi infra, 3, note 119.

8 Un des hérault de cette critique d'extrême droite sera le juriste-journaliste Coquille, auteur de violentes diatribes contre le Code Napoléon. Voir une compilation dans La France et le Code Napoléon, Paris, Lecoffre, Larchon et Ernouf, 1894. On peut renvoyer également au célèbre journaliste Louis Veuillot, qui stigmatisera pendant près de quarante ans (de 1843 à 1878), dans les colonnes de L'Univers (et dans une quarantaine d'ouvrages), la société issue de la Révolution Cf. Claude Savart, "Louis Veuillot", dans 2000 ans de christianisme, 1976, VIII, p. 215 et s.

9 Voir l'article de de Roux dans le N° du 15 décembre 1904, notamment p. 473, où sont stigmatisés l'égalité civile et successorale, la prohibition des engagements perpétuels (article 1780 du Code civil) et l'unité législative. L'égalité successorale aura été particulièrement attaquée par les familialistes catholiques tout au long du xixe siècle et le sera bien après : voir notamment M. d'Arthoy, Le code assassin. Nouveau arguments contre le régime successoral actuel dans les campagnes, Bernay, Association des agriculteurs catholiques, 1924.

10 Cf. principalement le républicain de gauche Émile Accolas, Nécessité de refondre l'ensemble de nos codes et notamment le Code Napoléon, au point de vue démocratique, Paris, Guillaumin, 2e éd., 1866 (l'auteur y développe un programme de réformes familiales semblable à celui du projet de Code civil de la Convention en 1793, et critique ouvertement le gouvernement consulaire). Voir aussi de Accolas L'idée de droit, Paris, Gerner Baillière, 1871, et Introduction à l'étude du droit, Paris, Chevalier-Maresq, 1885. Cf. note suivante et infra, 3, not. notes 323 s.

11 Regroupés, avec Jules Simon, Frédéric Morin, Etienne Vacherot, Joseph Garnier, Courcelle-Seneuil, Floquet, Henri Brisson notamment, autour d'Émile Accolas dans un "Comité d'étude de la réforme de la législation civile", qui s'est réuni officieusement chez Jules Favre entre 1866 et 1867, et qui projetait le rétablissement du divorce, l'égalisation des rapports matrimoniaux, l'abrogation du consentement parental au mariage. D'un point de vue plus « technique », le comité faisait rentrer dans son plan de nouveau code civil les nouvelles formes de propriété (intellectuelle surtout), la loi sur les faillites, le droit des assurances et des personnes morales (voir ces travaux relatés par Accolas dans son Manuel de droit civil, Paris, Gerner Baillière, 2ème édition, 1874, tome I, p. lxxx à xcviii).

12 Larnaude, "Le Code civil et la nécessité de sa Révision", Livre du centenaire, 1904, p. 906.

13 Notamment pour contrecarrer les tentatives de récupération politique du Centenaire par les bonapartistes, qui par l'intermédiaire de l'Écho de Paris (du 28 octobre, avec la publication de la lettre du prince Napoléon - cf. supra, 1, note 101 - et du 30 octobre), glorifient le rôle de Bonaparte dans la confection du Code. Voir par exemple les mises au point du député radical Cruppi lors de la présentation de son rapport sur le Centenaire dans la séance parlementaire du 7 juillet (Receuil Dalloz, 1904, p. 63), qui déclare "contraire à la vérité historique de rechercher dans la célébration du Code civil la glorification de Napoléon Bonaparte", alors que les discours officiels, et surtout ceux des politiciens gouvernementaux, tel Vallé, font écho à cette préoccupation et rattachent explicitement et exclusivement le Code à la Révolution de 1789 (cf. Le centenaire du Code civil, 1904, p. 20 et s.).

14 Le Siècle du 29 octobre 1904. Et voir l'article de Louis Delzons dans le Journal des débats du 31. Voir aussi Lucien Petit dans la Revue politique et parlementaire, 1904, p. 234 : "Ce code dont tant de principes fondamentaux ont été renversés" et dont le centenaire "ressemblera un peu aux visites émues qu'on fait aux grandes ruines historiques".

15 Voir l'article déjà cité dans le Radical du 31 octobre 1904 (supra, 1, note 186).

16 Le Socialiste par exemple ne consacre aucun article au centenaire, et L'Humanité ne fait paraître qu'un court entrefilet sur la cérémonie du 29 octobre dans son numéro du 30. On reviendra sur ce fait.

17 Dans un discours prononcé à l'université de Lille à l'occasion du Centenaire (rapporté dans la Revue trimestrielle de droit civil, 1904, p. 809).

18 Malgré une proposition de loi déposée par le député Lefas et soutenue par le Garde des Sceaux le 26 janvier 1904 (JO du 27, p. 688), qui n'aboutira donc pas.

19 A l'exception d'une (maigre) participation financière de 10 000 F à titre de "subvention pour la célébration du centenaire du Code civil" (mais essentiellement, d'après les rapporteurs, prévue pour la publication du Livre du centenaire), votée au profit du ministère de la Justice par une loi du 19 juillet 1904 (JO du 22), certes à l'unanimité du Sénat (séance du 13 juillet, voir JO Sénat, p. 856).

20 Alors qu'à gauche, L'Humanité parle de "pompeuse et froide cérémonie" (30 octobre), suivie par Le Radical du 31 octobre, à droite l'Écho de Paris du 30 décrit sur un ton léger la cérémonie comme un "spectacle bigarré et chatoyant", mais devenant rapidement "monotone" et rapporte l'aparté d'un titi parisien regardant défiler les magistrats et professeurs dans leurs robes d'apparat rue des Écoles : "ça, c'est une bonne affaire ; pendant ce temps-là ils ne condamneront plus personne", alors que Le Figaro du même jour, sur un ton nettement plus impertinent, rappelle notamment comment le Code civil y a été "complimenté, fêté, cajolé".

21 Le petit journal du 30 octobre 1904. Voir aussi le Journal des débats du 31.

22 Voir notamment Albert Sorel, "Introduction", Livre du centenaire, 1904, p. xxxvi.

23 Paul Margueritte (1860-1918), inspiré par le roman social et le naturalisme, se fera connaître par un grand cycle romanesque sur arrière-fond de guerre (celle de 1870) écrit avec son jeune frère Victor Margueritte (1866-1942), Une époque, en quatre volumes (voir le compte-rendu du dernier, La Commune, publié en 1904, dans la Revue politique et parlementaire de mai 1904, p. 442 : le "chef-d'œuvre" des frères Margueritte, "Grands patriotes et grands artistes", y est honoré). Paul Margueritte consacrera aussi une série d'ouvrages à la condition féminine : Jours d'épreuves (1889), Les Amants (1890), La Force des choses (1891), L'Essor (1896), produisant une œuvre "démonstrative plus que nuancée", mais prônant "l'universalité du désir et une pitiée toute tolstoïenne pour l'humanité". Il écrira quelques pamphlets et ouvrages féministes (cf. infra) avec Victor qui, après avoir abandonné sa carrière d'officier en 1896, épousera durablement cette cause, notamment dans ses romans La garçonne (1922) et Nos égales (1933), ce qui lui vaudra l'ostracisme du Tout-Paris, et le conduira à radicaliser ses positions, notamment en devenant ardent pacifiste. Voir la notice de Marie-Odile Germain, in Dictionnaire des littératures de langue française, Paris, Bordas, 1984, tome II, p. 1408 ; la biographie de Edmond Pilon, Paul et Victor Margueritte, Paris, 1905. Voir aussi récemment la biographie signée Patrick de Villepin, Victor Margueritte, Paris, François Bourin, 1991.

24 La dépêche (de Toulouse) du 21 juillet 1904. Le Figaro du 30 octobre rapporte une lettre des frères Margueritte envoyée à une société féministe, dans laquelle ils affirment que plutôt que des discours, "c'est la pioche" qu'il faut mettre à l'honneur en ce jour de célébration du Centenaire pour détruire cet "édifice suranné".

25 Cf. supra I, 3, p. 285.

26 Cf. son mémoire lu à l'Académie des sciences morales et politiques les 23 et 30 décembre 1865, Révision du code Napoléon, repris dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, tome XXVI, p. 125 et s., et en ouvrage aux éditions Cotillon en 1866 également. Voir la réponse critique, sinon polémique que lui adresse Duverger dans un texte publié dans les tomes XXVIII, XXIX et XXX de la même revue, réuni en ouvrage chez Cotillon, 1868, sous le titre Études de législation.

27 Voir son Essai sur la révision du Code civil, Paris, Plon, 1873. Tous les Titres du Code sont passés en revue et de nombreuses réformes techniques sont proposées, dans un sens parfois plus "démocratique", telle que la proposition d'insérer dans le Code le pouvoir du juge de saisir-arrêter une partie du salaire de l'ouvrier éloigné de sa famille et qui la laisse volontairement sans ressources.

28 Le futur secrétaire de la Société d'études législatives et responsable de l'édition du Livre du centenaire avait dès 1886 en effet, dans un article publié par la Gazette du Palais, proposé des réformes techniques et des innovations législatives (contrat d'assurance, de travail).

29 Larnaude, 1904, 907.

30 Regain d'intérêt progressivement préparé par les codifications modernes qui marquent toute l'Europe depuis le dernier tiers du xixe siècle (Roumanie en 1862, Italie et Saxe en 1863, Portugal en 1867, Espagne en 1889), sans compter l'Amérique latine (Salvador en 1880, Argentine en 1871, Colombie en 1873, Honduras en 1880), la Turquie (1869) et plus récemment le Japon (1896). Mais regain d'intérêt aussi renforcé, après l'entrée en vigueur du code allemand (1900), par la présentation d'un Avant-projet de Code civil au Conseil national fédéral suisse en 1904, code (adopté en 1907, entré en vigueur en 1912) qui se révèle être assez avancé dans la voie de la "socialisation" du droit (voir notamment Eugène Gaudemet, "Les codifications récentes et la révision du Code civil", dans le Livre du centenaire, 1904, p. 969, 979 et s.), et par la révision en cours du Code civil autrichien (Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 56-57). Cf. aussi supra, 1, note 455 plus de détails sur les codes allemand et suisse.

31 Ainsi Larnaude, 1904, remarque que l'idée de soumettre le Code à une révision pour en éliminer les parties vieillies et ne pas lui faire perdre "la suprématie qui lui a appartenu si longtemps" devait venir, après 1896, "à tous ceux qui estiment qu'il ne faut laisser entamer aucune partie du patrimoine national" (p. 907-908), et que cette place juridique prééminente due au prestige et aux qualités techniques du Code civil, qu'il faut à tout prix conserver, "n'est pas seulement enviable par l'honneur qu'elle fait rejaillir sur le pays qui la possède, (mais) l'est bien plus encore par l'élément d'influence qu'elle renferme pour l'expansion au dehors". L'auteur cite ici le célèbre E. Glasson, doyen de la Faculté de droit de Paris et premier président de la Société d'études législatives, qui affirme que "la législation d'un pays est un des éléments de sa force", et conclut à l'impérativité de la révision dès lors que "Dans cette lutte entre grands États qui caractérise le temps où nous vivons, il faut bien reconnaître (...) que le succès va surtout aux forts, ou à ceux qui paraissent forts" (p. 931). L'article de Glasson s'intitule "La codification en Europe au xixe siècle", et est paru dans la Revue politique et parlementaire en 1894 et 1895. Voir aussi, entre autres, Sorel, 1904, p. xv : "l'idée de célébrer le centenaire du Code civil est juste et patriotique".

32 Voir son article retentissant sur la "socialisation du droit" dans la Revue de Métaphysique et de morale de 1903 (cf. supra, 1, note 404).

33 Cf. ibid., note 475.

34 On retrouve le thème de la solidarité et la mise en valeur des réformes qu'il implique à l'égard de la rationalité juridique du Code Napoléon dans de nombreux textes juridiques de l'époque : voir par exemple dans le Livre du centenaire, les contributions de Paul Lerebours-Pigeonnière ("La Famille et le Code civil", p. 266), de Eustache Pilon ("Réforme du Code civil par voie de Revision générale", p. 942) et Gaudemet, (1904, 978 et 982), sans compter bien sûr celles d'Ambroise Colin et de Raymond Saleilles. Voir aussi dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1904 (dirigée par Saleilles, Massigli, Esmein et Wahl), où la loi de 1898 sur les accidents du travail et celle à venir sur l'enfance assistée sont explicitement présentées comme des applications du principe de solidarité (p. 907 et 699).

35 Cf. supra, 1, notes 411 et 415.

36 Par exemple le Code civil serbe de 1844 refondu en 1879, celui du Mexique (1871) refondu en 1884, etc... L'éminent professeur Laurent avait en 1882 proposé la révision intégrale du Code civil belge, et une commission de révision avait été instituée en 1889.

37 Le Code pénal, dès 1832. Mais on proposa à nouveau et officiellement une révision dès 1878. De même a-t-on tenté de réviser le Code d'instruction criminelle et le Code de procédure civile (cf. infra, notes 90 et 99).

38 Qui se révisent à un rythme de plus en plus grand, telle la loi de 1898 sur les accidents de travail, corrigée trois fois en moins de sept ans (Le Droit du 24 novembre 1904, p. 1041).

39 Très actif et "révisionniste", membre de la Société d'études législatives et éditeur de son Bulletin, Rousseau publie de nombreux ouvrages critiques (y compris le Livre du centenaire), tel que la thèse sur la responsabilité civile de Henri Germette en 1900 (Essai sur les rapports de l'élément matériel et de l'élément intentionnel dans la responsabilité civile).

40 Il suffit pour s'en convaincre de compulser les sommaires et les bulletins bibliographiques des revues de l'époque, telles que le Journal des économistes, la Revue trimestrielle de droit civil, la Revue critique de législation et de jurisprudence, la Revue politique et parlementaire, qui contiennent ou indiquent (en les commentant souvent) les nombreux ouvrages, articles, colloques, créations institutionnelles, réglementations nouvelles qui interviennent en cette matière.

41 Cf. infra, note 349.

42 Avec notamment du côté des professeurs : Duguit, Gény, Glasson, Capitant, Planiol, Baudry-Lacantinerie, Carré de Malberg, Thaller, Deslandres, Charmont, Chausse, Caillemer, Eismein, Garçon, Villey (Edmond), Wahl, Rau, Planiol, Pic, Terrat, Tissier, Colin, Vareilles-Sommières, Demogue, Larnaude, Gaudemet (Eugène), Lerebours-Pigeonnière, Lévy-Ullman, Lyon-Caen (Charles, vice-président de la Société d'études législatives), etc... et du côté des praticiens (pour ne citer que les plus importants et les membres du conseil de direction de la Société) : Ballot-Beaupré (Premier président de la Cour de cassation), Baudouin (procureur général près cette cour, président de la Société d'études législatives de 1904 à début 1905), Cotelle (président honoraire de cette Cour), Renaud (premier président à la Cour des comptes), Liotard-Vogt (procureur général à la même cour) Danet (ancien bâtonnier de l'ordre des avocats à Paris), Barboux (idem, deviendra président de la Société d'études législatives le 13 décembre 1905), etc...

43 Dont Raymond Poincaré, Jean Cruppi (député radical de la Haute-Garonne, cf. infra, note 85), tous deux membres du conseil de direction de la Société d'études législatives, mais aussi Léon Bourgeois (élu à cette fonction le 22 décembre 1904), Louis Barthou, Ribot (deux députés républicains), Lefas (député radical) et même Alexandre Millerand (élu membre titulaire le 22 décembre 1904).

44 Dans le domaine médiatique extra-juridique, il faut en effet signaler, outre l'éditeur Arthur Rousseau, la présence de Fernand Faure, directeur de la Revue politique et parlementaire, et de Paul Desachy, directeur du Siècle.

45 Voir par exemple dans le Bulletin de la Société d'études législatives de 1905, p. 93.

46 (Pilon, Moreau, Larnaude). Cf. Livre du centenaire, 1904, sans compter les opinions favorables exprimées dans les autres parties de l'ouvrage, à l'occasion de l'étude des rapports entre le Code civil et : "les classes ouvrières" (Tissier, 1904) ; "la famille" (Lerebours-Pigeonnière, 1904) ; "le droit de succession" (Ambroise Colin) ; ou encore la "méthode historique" (Saleilles, 1904) ; ainsi qu'à propos d'un "Essai sur la propriété collective" (Josserand, 1904), etc... (voir aussi la préface par Sorel, 1904). Dans la partie sur la révision, la contribution de François Gény ("La technique législative dans la Codification civil moderne", p. 989 s.) ne se prononce certes pas expressément sur la question, mais elle est toute entière consacrée à l'étude de la meilleure technique législative à employer dans la codification moderne. Seuls donc Planiol ("Inutilité d'une révision générale du Code civil", p. 953 et s.) et Gaudemet, 1904, s'y déclarent opposé à la révision (par voie législative).

47 Voir le compte-rendu des rapports, contributions et discussions dans les Bulletins de la Société d'études législatives de 1904 et de 1905.

48 Cf. Le centenaire du code civil (Compte-rendu des discours prononcés les 28-29 octobre 1904 à l'occasion de la célébration du Centenaire), Paris, Imprimerie nationale, 1904.

49 Léon Duguit (membre de la Société d'études législatives), bien que favorable à la révision, déplorera cette absence, ainsi que celle de Baudry-Lacantinerie (dont le traité est pourtant devenu un "classique" dans les facultés et devant les prétoires), dans la Commision de révision (voir l'extrait de sa lettre ouverte publiée dans Le Temps cité dans Le Droit des 11-12 décembre 1904, p. 1056).

50 Le centenaire du Code civil, 1904, p. 76. Voir aussi Ambroise Colin, dans le Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 83.

51 Tel par exemple Le Siècle de Paul Desachy qui déplore d'avoir été convié à une "solennité" du genre de ce centenaire, certes "célébré très brillamment", plutôt qu'à "l'ouverture des travaux d'une commission compétente sagement composée et chargée de réviser ce Code dont il était bien inutile de souligner la vétusté par cette fête" (29 octobre). Cf. également les critiques du Radical (supra, 1, p. 393-394).

52 Ainsi Le petit journal des 29 et 30 octobre, au tirage de plus d'un million d'exemplaire et aux positions politiques en général très modérées, qui stigmatise ces "jurisconsultes de la Société d'études législatives et de la Société de législation comparée", "réformateurs qui ne veulent pas être pris pour des révolutionnaires", mais dont les noirs desseins se dévoilent au travers des "hommages perfides" qu'ils ont rendus au Code lors des réunions des 27 et 28 octobre, alors que ce dernier est un "monument si admirable" et "a tant contribué à faire respecter et estimer le génie français" de par le monde.

53 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 78.

54 Ce mot s'écrit à l'époque indifféremment vision ou revision.

55 Ainsi Thaller dans son magistral "Rapport préliminaire sur la question de la révision du Code civil", Bulletin de la Société d'études législatives de 1904, p. 472 et s., et 1905, p. 24 et s. (cité ici ibid., p. 32-33) ; et Gaudemet, 1904, 967-968.

56 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 63.

57 Dans un article sur la révison déjà cité (Journal des débats du 31 octobre 1904).

58 Delzons, 1904.

59 Revue critique de législation et de jurisprudence, 1904, p. 570.

60 Bulletin de la Société d'études législatives, 1904, p. 467 et s.

61 Voir respectivement dans le Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 72 et 47.

62 C'est par exemple la position de Delzons, de Saleilles (voir notamment ibid., p. 78 et s.), de Massigli (p. 63 et s.), de Cruppi (p. 73 et s.), de Colin (p. 84 et s.), mais aussi de Capitant, 1904, 58, de Vallé (Le centenaire du Code civil, 1904, p. 21 et s.), de Larnaude, 1904, 913 et de Pilon, 1904, 948.

63 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 78. Voir dans la même source Colin (p. 85) ; Vallé ( p. 81), Baudouin ( p. 99 et s.) ; et cf. Larnaude, 1904, 919 ; Pilon, 1904, 948.

64 Tels Thaller, 1904, 489, 495, 503; 1905, p. 33-34; Guillouard (ibid., p. 69-70); Castori (p. 39-40), Picard (p. 41-42), Lefas (p. 54-55)...

65 Larnaude rappelle que ce sont ces discussions "trop souvent purement verbales qui répandent sur la science du droit un mauvais renom de byzantinisme, qui est bien quelque fois un peu mérité" (Larnaude, 1904, 913).

66 Notamment, selon Larnaude, dans l'interprétation des lois romaines au sujet des théories de l'indivisibilité, de la cause et de la compensation (idem).

67 Guillouard, 1904, et Thaller, 1904, 494.

68 Ibid., p. 478.

69 Larnaude, 1904, 914.

70 Thaller, 1904, p. 480 et s.

71 Larnaude, 1904, 914 dit même qu'une révision qui "par timidité, n'aborderait pas ces problèmes, consituerait une banqueroute véritable, et mieux vaudrait ne pas l'entreprendre". Voir aussi Pilon, 1904, 949 ; Tissier, 1904, 94. Cf. aussi Gustave Bridel (dans le Bulletin de la Société d'études législatives, 1904, p. 470) ; La Grasserie (ibid., 1905, p. 48 et s.) ; Cruppi (p. 74) ; Picard (p. 43) ; Crome (p. 37)...

72 De ceux qui admettent une légère atténuation de la puissance maritale à ceux qui prônent un égalitarisme rigoureux en la matière par exemple.

73 Bridel notamment.

74 Pic par exemple.

75 Bulletin de la Société d'études législatives, 1904, p. 480 et s., 1905, p. 26-27.

76 Planiol, 1904, 959, 962 ; voir aussi Gaudemet, 1904, 972, 978. Ballot-Beaupré (dans Le centenaire du Code civil, 1904, p. 24 et s.), semble lui aussi opter pour une révision « douce » acomplie par les tribunaux, interprétant la loi comme le propose Saleilles (cf. supra, 1, p. 440) ; de même que Dissescou (ibid., p. 72). Voir aussi l'opinion de Georges Ripert dans la Revue critique de législation et de jurisprudence de 1905, p. 191. Sur la réforme du Code par l'interprétation de ses dispositions, voir par exemple l'article de Paul Henry sur le partage d'ascendant, dans ibid., 1904, p. 542 et s. Voir aussi l'ouvrage remarqué du professeur chilien Alvarez, Une nouvelle conception des études juridiques et de la codification du droit civil, Paris, Pichon, 1904, où l'auteur se prononce en faveur d'une réduction du pouvoir législatif au profit du pouvoir judiciaire, jusqu'à lui redonner le droit d'édicter des arrêts de règlement, dans le cadre d'une spécialisation (multiplication des codes spéciaux) et d'une régionalisation du droit (Voir le compte-rendu de cet ouvrage par J. Percerou dans la Revue critique de législation et de jurisprudence de 1905, p. 45-54, et celui de Paul Lerebours-Pigeonnière et René Demogue dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1904, p. 805-808).

77 Voir chez Thaller (Bulletin de la Société d'études législatives, 1904, p. 481 et s.) ; Planiol, 1904, 955 s. ; Gaudemet, 1904, 983 et passim.

78 Ainsi Thaller pour le droit familial (Bulletin de la Société d'études législatives, 1904, p. 484 et s.), alors qu'il se montre beaucoup plus hardi en matière de réformes "techniques" (p. 490 et s.).

79 Ibid., 1905, p. 78-79. Voir dans le même sens les démonstrations de Pilon, 1904, sur l'article 1382 (p. 949) et de Larnaude, 1904, sur la théorie de l'abus de droit ( p. 913 et s.).

80 Larnaude, 1904, 915 s. ; Pilon, 1904, 949 s. Voir de même Félix Moreau, "la Révision du Code civil et la Procédure législative", Livre du centenaire, 1904, p. 1041 et s.

81 Précisons encore qu'il s'agit de positions exprimées sur des domaines juridiques précis, et éventuellement indépendantes des grandes doctrines politiques du moment. Les juristes qui proposent la "socialisation" de telle ou telle institution ne sont pas pour autant des "socialistes", au sens de la famille politique et doctrinale socialiste (cf. ce qui est dit plus haut, 1, p. 414-415, sur l'acception « technique » du terme "socialiste" ou "socialisme" à l'époque).

82 Le projet suisse marque pour le premier "le point extrême que peut atteindre, dans la législation positive, la "socialisation" du droit civil" (Gaudemet, 1904, 970).

83 Égalité totale des époux, des enfants, limitations du droit successoral, divorce par consentement mutuel.

84 Pilon, 1904, passim.

85 Ces deux personnages politiques joueront un rôle important dans le processus de révision.
Jean Cruppi (1855-1933), député de la Haute-Garonne depuis 1898, futur président de la Commission parlementaire de Législation civile et criminelle de la Chambre (1906), futur ministre du Commerce (1908), des Affaires étrangères (1911) et de la Justice (1912) est inscrit au groupe de la Gauche radicale. Très considéré, juriste de formation, il se distingue par le dépôt de nombreux projets de réformes (dont notamment celui des Justices de paix, en débat à la Chambre en 1904). Très attaché au principe du respect de la liberté individuelle, il est aussi partisan de l'impôt sur le revenu. Il collabore à la Revue des Deux Mondes et au Temps, et a écrit plusieurs ouvrages spécialisés, dont un commentaire sur la loi de 1905 sur les Justices de paix. Homme d'ordre et de sérieux, il déclarait en 1898 dans sa profession de foi électorale : "Vous voulez avant tout une politique fermement républicaine, une politique sincère de progrès démocratique. Vous voulez que le Parlement soit une Assemblée calme et laborieuse, discutant avec méthode" (cf. Dictionnaire des parlementaires français, 1960, III, p. 1192-1193, et infra, note 595.
Ernest Vallé (1845-1920), député de la Marne de 1889 à 1898, puis sénateur de ce département de 1898 à 1920, aura été ministre de la Justice sous le cabinet Combes (1902-1905). Avocat de formation, républicain opposé au Second Empire, il continue de plaider sous son ministère (notamment l'affaire Catani/Humbert en 1903). Nommé président du Parti radical en 1901, c'est donc un personnage politiquement considérable (ibid., VIII, p. 3148-3149).

86 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 74-75.

87 Larnaude, 1904, 926 montre par exemple comment il serait "anti-scientifique" d'introduire l'union libre et l'abolition de la propriété dans le Code, car les faits sociaux seraient alors en désaccord avec le droit. Voir aussi Pilon, 1904, 935.

88 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 74-75.

89 Ibid., 1904, p. 500 et s.

90 Le Code de procédure civile par exemple, verra régulièrement des commissions être nommées pour entamer sa révision (1862, 1883, 1893-1894) : à chaque fois l'inertie du Parlement empêchera l'adoption des textes présentés, et le projet déposé en 1894 est toujours en instance devant les Chambres en 1904 (Voir Marcel Guillemet, La procédure parlementaire et les codifications, thèse (sous la direction de Larnaude) soutenue en 1903 et publiée par l'université de Paris la même année, p. 223 et s.).

91 Moreau, 1904, 1042 : "Les juristes ne sont pas tendres pour le parlement. Esprits graves et subtils, patients, méthodiques, tenaces, ils se déconcertent devant des assemblées tumultueuses et simplistes, également capables de laisser traîner un projet de loi pendant dix ans et de le voter en quelques instants, passionnées tour à tour pour des questions diverses, aussi promptes à les oublier qu'a en exiger l'immédiate solution. Ils s'effarent qu'une entreprise aussi délicate (la révision) soit confiée à des hommes si peu préparés. Plusieurs estiment les risques si grands qu'ils aiment encore mieux laisser le Code civil imparfait et insuffisant. D'autres voudraient, sinon se passer du parlement, du moins réduire son intervention à presque rien, à une formalité". Cf. aussi infra, notes 545 et 618.

92 Félix Moreau va dans ce sens (en tenant néanmoins fortement au "passage" effectif des projets de réformes devant le parlement pour un contrôle démocratique), préconisant une initiative gouvernementale et une commission composée en majorité de techniciens.

93 Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 86 et s.

94 Appelés "bases". Par exemple le principe des deux formes (catholique et civile) du mariage, ou la fixation de la majorité civile à vingt-trois ans.

95 Cf. supra, note 90. Marcel Guillemet est diplômé de l'École libre des sciences politiques et chef du cabinet du préfet du Rhône.

96 Guillemet, 1903, 238.

97 Où le gouvernement s'est fait déléguer les pouvoirs codifiants comme en Espagne et a même fait voter les Chambres sur les codes par avance, avant qu'ils ne soient rédigés (cf. p. 93 et s.).

98 Ibid., p. 223 et s., 240.

99 L'auteur remarque en effet que les commissions de révision sont souvent "beaucoup trop nombreuses" : c'est notamment le cas pour les commissions extra-parlementaires de révision du Code de procédure civile en 1862 et 1883 (23 membres), et celle de révision du Code pénal et du Code d'instruction criminelle de 1878 (20 membres). C'est ce qui explique, avec aussi les nombreuses activités que les commissaires continuent en général d'exercer par ailleurs, que souvent les travaux de celle-ci n'aboutissent pas (ibid., p. 224 et s.). Glasson, 1895, 226-227, avait déjà affirmé (en connaissance de cause puisqu'il avait fait partie de la commission de 1883 sus-mentionnée), qu'une commission nombreuse était incapable d'une rédaction proprement dite, en soulignant avec ironie les vices de fonctionnement, au premier rang desquels il faut placer la nomination plus honorifique que motivée par les compétences réelles, et le manque de temps de ces personnalités dejà fort occupées par ailleurs.

100 C'est d'ailleurs d'elle que viennent souvent à la fin du xixe siècle les tentatives de révision : ainsi celles de 1862, 1878 et 1883 (Guillemet, 1903, 224-228).

101 Ibid., p. 239.

102 Idem.

103 Cf. supra, 1, notes 143 et 161.

104 L'auteur rejette donc le système de nomination des membres par le gouvernement, "car la commission ainsi constituée n'inspirerait qu'une confiance insuffisante tant du point de vue technique qu'au point de vue politique. Ses travaux ne possèderaient pas le prestige nécessaire pour s'imposer au parlement et à l'opinion. On sait que l'amitié politique dicte tous les choix (à bien peu près) (...) ; elle ferait prévaloir sur les exigences de l'entreprise le désir d'associer à l'honneur des amis et alliés" (Moreau, 1904, 1058).

105 De manière cependant "toute honorifique", pour s'accommoder d'un changement dans la personne du ministre (p. 1061).

106 Le B.G.B. avait été divisé en deux parties principales, une générale et l'autre spéciale, elle-même divisée en quatre sous-parties : obligations, droits réels, famille, successions.

107 Et qui seraient déchargés de tout ou partie de leurs fonctions habituelles, insiste Moreau, fort conscient des risques liées à la nomination honorifique de multiples personnalités juridiques à l'emploi du temps déjà trop chargé (idem).

108 Une enquête de ce genre avait été organisée pour le B.G.B. Mais on y avait pensé en France dès l'Assemblée législative en 1791, notamment dans une motion votée le 16 octobre (cf. supra, I, 1, note 36). Voir aussi ibid., 3, p. 212 s.

109 Moreau, 1904, 1062.

110 Ibid., p. 1065.

111 On sait qu'il comporte 36 Titres et 140 chapitres. Ces sections sont souvent trop importantes selon Moreau, mise à part certaines, tel que le Titre préliminaire, qui ne contient que quelques articles et pourrait donc être voté en bloc. On choisirait la plus petite des subdivisions employées par le Code dans les autres cas. Si par exemple un Titre est divisé en chapitres, puis en sections, puis encore en paragraphes, ces derniers constitueront l'unité de vote. Moreau comptabilise environ trois cent cinquante votes, "chiffre assez élevé pour permettre au parlement un examen sérieux ; assez faible pour permettre une rapidité raisonnable" (p. 1069). Comparer avec la procédure suivie sous le Consulat (supra, I, 3, p. 212 s. ; not. p. 217).

112 Y compris lors de la première réunion de la Comission (22 décembre) : seuls Le Siècle, Le Petit Journal, Le Temps et le Journal des débats y consacrent de courts entrefilets.

113 Mais qui sera interprétée comme telle par nombre d'observateurs, comme Louis Thévenet par exemple dans Le Droit du 29 décembre, qui parle de commission nommée pour préparer la "refonte" du Code civil, ou par la Société d'études législatives (cf. infra).

114 Cité in Bulletin de la Société d'études législatives de 1905, p. 93.

115 Vallé défend son choix par ces mots : "Il est d'usage de médire des grandes commissions et de prétendre que leur principal défaut est de ne pas aboutir. Un tel langage ne pourra avoir accès ici. J'ai déjà chargé trois commissions d'élaborer des projets de loi ; toutes trois ont abouti. Je vous souhaite la même fortune" (Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 81).

116 Dont les sénateurs Cazot, Dubost, Lecomte, Poincaré, Thézard, les députés Guyot-Dessaigne (ex et futur ministre de la Justice à partir de 1906), Sarrien (ex-Garde des Sceaux et futur président du Conseil en 1906), Bourgeois, Briand, Cruppi, Clémentel, Lefas, Viollette (et l'ex-député à l'époque René Viviani, alors avocat) ; cinq membres éminents de la Cour de cassation, deux du Conseil d'État ; dix professeurs de droit (dont Glasson, Colin, Saleilles, Massigli, Lyon-Caen) ; sept avocats éminents (dont Bourdillon, le bâtonnier en fonction).

117 Comprenant Maxime Leroy, deux rédacteurs juridiques ministériels et douze avocats parisiens, dont J. Paul-Boncour, futur défenseur de l'assassin de Jaurès et auteur d'un ouvrage sur les Rapports de l'individu et des groupements professionnels, Paris, Rousseau, 1900.

118 Il est convenu que des changements de composition pourront intervenir et que chaque commissaire est autorisé à communiquer des observations à l'une quelconque des sous-commissions.

119 A savoir, approximativement, mais dans l'ordre des sous-commissions : 1°. le titre préliminaire, les actes de l'état-civil, le mariage (sauf le chapitre VII sur les droits et devoirs des époux, renvoyé au N° 5), la filiation, l'autorité parentale et la tutelle ; 2°. la propriété et la possession ; 3°. les successions et donations ; 4°. les contrats en général ; 5°. les droits et devoirs respectifs des époux et le régime matrimonial ; 6°. la vente et les autres contrats spéciaux.

120 Qui sont certes nommés par le Gouvernement. On peut constater cependant que l'éventail politique représenté est assez large ; disons de la gauche républicaine progressiste (Cazot, Poincaré) aux socialistes indépendants (avec Viviani et Briand par exemple, mais aussi Violette). Dubost, futur président du Sénat en 1906, est radical, ainsi que Lefas, Bourgeois, Guyot-Dessaigne, Sarrien, Cruppi et Clémentel. Thézard, "un des membres les plus écoutés du Sénat", professeur de droit, est inscri groupe de la gauche républicaine (cf. Dictionnaire des parlementaires français, 1960).

121 Et il n'est pas prévu d'enquête publique. Mais Saleilles remédiera à cette carence en convaincant les membres de la première sous-commission de recourir par tous moyens au "public compétent, au besoin même au grand public" pour enrichir ses matériaux de travail (Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 247). Voir aussi, pour la cinquième sous-commission, ibid., p. 351, et cf. infra.

122 Notamment de Paulet, directeur au ministère du commerce.

123 Notamment de Bertinot, président de la Chambre des avoués près le Tribunal civil de la Seine ; de Cotelle, président de la Chambre des notaires de Paris, et de de Verneuil, syndic de la Compagnie des agents de change à Paris.

124 Paul Hervieu (1857-1915), juriste de formation, a servi dans la haute administration avant de se consacrer entièrement à la carrière littéraire à partir de 1882. Outre de nombreux ouvrages, Paul Hervieu écrira des pièces de théâtre qui bénéficièrent d'un grand succès, telles La loi de l'homme (1897) et Les Tenailles (1896) s'attaquant au problème du droit des femmes et du divorce (Voir la notice de Michel Simonin dans le Dictionnaire des littératures de langue française, 1984, II, p. 1025).

125 Polytechnicien de formation, Marcel Prévost (1862-1941) se lancera dans la littérature vers la fin des années 1880 et se spécialisera dans le roman de psychologie féminine, avec notamment ses Confessions d'un amant (1890), et sa trilogie, Lettres de femmes (1892-1894-1897), dans laquelle se déploiera tout un inventaire de "types" féminins. Teintée de misogynie, son œuvre s'attaquera au socialisme et au féminisme, notamment dans Les demi-vierges (1894, mis en scène dès l'année suivante avec succès) et dans Les vierges fortes (1900). Moraliste, et bénéficiant d'un grand succès dans le public bourgeois, Prévost entrera à l'Académie française en 1908 (cf. la notice de R. Bellet, dans le Dictionnaire des littératures de langue française, 1984, III, p. 1801). Au moment de sa nomination à la Commission de révision, il avait déjà été président de la Société des gens de lettres.

126 Eugène Brieux (1858-1932) est auteur de comédies "bourgeoises" à succès. Il entrera lui aussi à l'Académie, en 1909 (cf. Alain Rey, dans Dictionnaire des littératures de langue française, 1984, I, p. 334). Mais ses virulentes critiques des magistrats et du fonctionnement de la justice ne lui auront sans doute pas valu l'estime des praticiens nommés dans la Commission de révision (cf. Gaultier, 1905, 702, qui compare Brieux à Racine ou Daumier).

127 Vallé défend son choix en disant que "Contre le reproche de n'avoir pas appelé que des hommes de droit, je me défendrai moi-même et je déclare que quand j'aurais quitté cette maison, un de mes meilleurs souvenirs sera de l'avoir ouverte à certains des représentants les plus illustres de l'esprit public" (Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 81).

128 C'est-à-dire pour Vallé le pouvoir du juge de rechercher "ce qu'aurait été ce texte [légal à appliquer] s'il avait été rédigé au moment même où on l'applique" (ibid., p. 80).

129 Ibid., p. 81. La "refonte" du Code est donc abandonnée. Il ne s'agit que de sa révision.

130 Idem.

131 Ibid., 1904, p. 96.

132 Ibid., 1906, p. 251-252.

133 Ibid., p. 357-358.

134 Qui acceptera par exemple comme membre en 1907 Fuster, Secrétaire général des Houillères de France (ibid., 1907, p. 640).

135 Ibid., 1906, p. 351.

136 Ibid., p. 437.

137 Selon le mot de Gérard Cornu, Droit civil. Introduction, Les personnes, les biens, Paris, Montchrestien, coll. Précis Domat - Droit privé, 1990, p. 109. On a en effet très peu d'informations sur le sort final de la commission. Il semble qu'elle se soit petit à petit désagrégée, au gré des changements politiques. Cf. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, tome I, éd. de 1926 par Paul Guyot, p. 16 ; Planiol et Ripert, 1948, 47.

138 On dispose de peu d'informations sur les travaux de la Commission elle-même, si ce n'est ce qui en est rapporté, principalement dans les Bulletins de la Société d'études législatives.

139 Voir notamment le compte-rendu du deuxième Congrès international de philosophie à Genève en 1904, pour la section "Psychologie", par Berthod, dans la Revue de Métaphysique et de Morale de 1904, p. 1080-1087, et la référence à cette science chez le sénateur Lintilhac (Recueil Dalloz, 1905, IV, p. 28).

140 Amédée Moural, conseiller à la Cour d'Appel de Limoges, dans sa note (très favorable) sur la proposition en cause (Bulletin de la Société d'études législatives, 1905, p. 423). Celle-ci déclare illégale et sanctionne toutes arrestations, détentions, perquisitions opérées en dehors de formes strictes, minutieusement réglementées. Les arrestations "administratives" sont abrogées. D'autre part, elle soumet tout maintien en détention préventive de plus de cinq jours à l'autorisation de la Cour d'Appel compétente. Elle indemnise les détentions non fondées (en cas d'acquittement). Dépassant le principe de la séparation des pouvoirs, elle soumet les fonctionnaires indélicats à la juridiction civile et rend l'État civilement responsable des dommages causés par violation de liberté (cf. JO Sénat de 1904, Annexes, No334).

141 Réforme de la procédure devant la Chambre des mises en accusation (1899), secret des actes signifiés par huissier (1900), article 113 du code d'instruction criminelle sur la détention préventive (1901), droit de réponse (1901), et bientôt suppression de la peine de dégradation physique (1905) ainsi qu'une autre proposition de loi générale sur la liberté individuelle (1905)(Dictionnaire des parlementaires français, 1960, VIII, 1192). Ernest Vallé se montrera également sensible à la protection de l'individu, notamment en proposant une abrogation de la peine de mort, avec le soutien de Cruppi (Le Droit des 12-13 décembre 1904, p. 1056), alors que la plupart de ce type de condamnations sont déjà, à l'époque, commuées en emprisonnement perpétuel (ibid., 2-4 janvier 1905, p. 7).

142 C'est notamment le principe fondamental du projet de Clemenceau.

143 Cité par Gallo, 1986, 417.

144 Louis Delzons, "La législation pénale de l'adultère", Revue Bleue du 12 mars 1904, p. 340-341.

145 Sénateur Linthilhac, séance du 13 décembre 1904 (JO Sénat, Débats, p. 1071).

146 Baal, 1994, 17. Voir aussi chez Fouillée, supra, 1, p. 408 s.

147 Cf. supra, 1, p. 438.

148 Voir les Bulletins de la Société d'études législatives de 1904 et des années suivantes. Le législateur va en effet se préoccuper de leur trouver des ressources (loi successorale du 25 mars 1896) et un foyer (lois du 2 juillet, du 13 juillet, et du 7 novembre 1907), ou a défaut la protection matérielle de l'État (lois des 27 juin - modifiée par la loi du 18 décembre 1906 - et 28 juin 1904 sur le service des enfants assistés et l'Assistance publique).

149 Depuis spécialement la loi du 24 juillet 1889 qui avait institué le contrôle et éventuellement la déchéance de l'autorité paternelle, inaugurant la fin de la toute-puissance du père sur ses enfants et l'immixtion croissante de l'État dans le « sanctuaire » familial, entraînant le déclin du respect du "secret des familles".

150 On réclame de toutes parts en 1904 la réforme de la loi de 1838 sur ceux-ci, dont le projet dort au parlement depuis dix-huit ans. Clemenceau leur offre des garanties sérieuses dans sa proposition de loi sus-citée, les plaçant sous le contrôle de l'autorité judiciaire (cf. supra). La Société d'études législatives a d'ailleurs inscrit ce sujet à son ordre du jour depuis 1903 (c'est la "Question numéro 5"), régulièrement débattu. Voir notamment le rapport de Larnaude sur la question, qui rappelle bien les débats et diverses propositions parlementaires en cours, dans le Bulletin de 1904, p. 21 et s., et les discussions de la Société d'études législatives relatives à ce sujet, avec Saleilles, Hauriou, Maurice Pasquier, et l'appel à de "savants aliénistes" (ibid.), ainsi que le projet de loi établi par la commission had hoc de la Société d'études législatives (p. 306 et s.).

151 Bulletin de la Société d'études législatives, 1904, p. 28. Comp. avec supra, 1, note 325, sur l'acception large du "socialisme".

152 Bourgeois, 1904-a.

153 Cf. supra, I, 2, p. 142 s.

154 La loi du premier décembre 1900 avait ouvert aux femmes l'accès au Barreau. Jeanne Chauvin, premier docteur en droit (Des professions accessibles aux femmes en droit romain et en droit français, évolution historique de la position économique de la femme dans la société, Thèse, Paris, Giard et Brière, 1892), fut également la première inscrite au Barreau.

155 Avec 70.000 abonnés à l'époque, le téléphone se répand d'ailleurs maintenant en province.

156 Sorel, 1904, xliii et s.

157 Saleilles, dans le Bulletin de la Société d'études législatives de 1907, p. 572 notamment, souligne nettement cette condition féminine "ouvrière".

158 Sorel, 1904, xxxvi.

159 Cf. supra, notes 10-11.

160 Voir notamment ("Mademoiselle") J. Daubié, L'émancipation de la femme (publié en dix fascicules), Paris, Thorin, 1872.

161 Outre la loi de 1841 qui limitait (platoniquement) la durée de travail journalier des enfants et des femmes, il faut citer notamment la loi de 1838 sur la création des Écoles normales de filles ; celle du 30 novembre 1842 qui autorise les femmes à devenir dentistes et médecins, et aussi la loi Falloux de 1850 qui rendait obligatoire la création d'une école de filles dans toute commune de plus de 800 habitants.

162 L'enseignement secondaire féminin est organisé en 1880. L'année suivante sera créée l'École normale supérieure de Sèvres, ouvertes aux jeunes filles. En 1885, le préfet de la Seine, le célèbre Eugène Poubelle, par ailleurs féministe convaincu (voir notamment son Sur la condition privée de la femme dans le droit ancien et moderne, Paris, Fontemoing, s.d.), signe l'arrêté ouvrant l'internat des hôpitaux aux femmes (contre l'avis du corps médical).

163 Avec notamment la gestion autonome d'un livret de Caisse d'épargne (loi du 9 avril 1881), le rétablissement du divorce (loi du 27 juillet 1884), l'usufruit légal du conjoint survivant (loi du 9 mars 1891), la pleine capacité civile de la femme séparée de corps (loi du 6 février 1893), l'acquisition de la qualité de témoin dans les actes civils et notariés (loi du 7 décembre 1897).

164 Alors que la célèbre Mme Pankhurst (née Emmeline Goulden -1858-1928), crée Outre-Manche l'Union féminine et sociale et politique, dont les "suffragettes" militeront comme on le sait pour le droit de vote, plusieurs groupes se créent en France, dont L'Action sociale (groupe catholique d'éducation féminine) et surtout le Groupe d'études féministes, présidé en 1903 par Mme Oddo Deflou, juriste de formation et, d'après Daubresse, "aussi remarquable que distinguée" (Revue Bleue du 5 septembre 1903, p. 303 et s.). Rappelons que s'était tenu en 1898 le premier congrès féministe international à Bruxelles, dont les Actes furent publiés la même année par ("Mademoiselle" M. Popelin, de la Ligue belge du droit des femmes, chez Bulens à Bruxelles). Mais dès 1889 s'était tenu à Paris un Congrès international du droit des femmes (voir les Actes publiés chez Dentu à Paris la même année), puis un autre congrès féministe en 1896 (cf. C. Dissard, Opinions féministes à propos du congrès féministe de Paris en 1896, Paris, Giard et Brière, même année - reprise d'un article paru dans la Revue internationale de sociologie), et en 1900 le colloque des 5-8 septembre 1900 sur la condition et le droit des femmes, organisé dans le cadre de l'Exposition Universelle au Palais de l'Economie sociale et des congrès : tout l'éventail des questions féministes y sera passé en revue (économie, société, morale, législation, éducation - publié en 1901 chez Barnagaud. Voir aussi le compte-rendu des travaux réalisé par Mme Pégard en deux volumes, Paris, 1902). Les questions juridiques sont d'ailleurs l'objet de toute l'attention de l'Office féministe universel à Bruxelles, qui propose des projets élaborés de révision du Code civil (3 tomes, Bruxelles, Lamertin, 1896).

165 Voir notamment L'Action sociale de la femme, revue mensuelle fondée en 1901 ; La Femme contemporaine, revue mensuelle fondée en 1902, etc...

166 Le Figaro du 30 octobre 1904 (compte-rendu approbateur de G. Davenay). Le Radical du 29 s'était quant à lui fait l'écho d'un appel lancé par plusieures sociétés féministes : "Riches ou pauvres, femmes de tous rangs et de toutes conditions, venez nous rejoindre pour réclamer la modification de ce Code dont toutes, nous sommes victimes". Voir aussi l'article de Harduin dans Le Matin du même jour.

167 Voir notamment les récits dans Le Petit Temps du 30 octobre, Le Petit Parisien du même jour et le Journal des débats du premier novembre.

168 Dans Le centenaire du Code civil, 1904, p. 64.

169 Ibid., p. 66. L'orateur rappelle que la lettre d'invitation portait la mention : "Les dames sont instamment priées d'assister au banquet".

170 Lyon-Caen précise : "On nous a dit : en célébrant le Centenaire, vous allez donner, au début du xixe siècle, votre approbation aux idées sur la condition des femmes de celui dont le Code civil a porté le nom (...) ; vous allez approuver la disposition brutale de ce Code, d'après laquelle la femme doit obéissance à son mari, reconnaître la légitimité de la condition subalterne que le Code assigne à la femme mariée".

171 "Le mari doit protection à la femme, la femme obéissance à son mari". De part son caractère si laconique et emblématique, ce texte est effectivement une cible privilégiée des attaques féministes. Renée Pingrenon, nouvelle présidente du très sérieux Groupe d'études féministes, prononcera une conférence retentissante le 14 décembre 1904 sur l'abrogation de cet article, invoquant l'autorité du célèbre professeur Laurent (voir en effet sa condamnation du texte en question dans Laurent, 1893, III, 112). L'oratrice est d'ailleurs l'auteur d'un opuscule tout aussi retentissant, Le bluff de l'article 213, publié chez Billard en 1904.

172 Le centenaire du Code civil, 1904, p. 67-68. C'est surtout au Sénat que s'adresse cette critique. La haute Chambre avait en effet refusé de voter en 1896 une loi adoptée par la Chambre pour garantir à la femme mariée la libre disposition des "fruits de son travail" (JO du 28 février 1896). Il faudra attendre 1906 (proposition déposée par Gourju le 26 juin) pour qu'elle accepte d'envisager de discuter le projet qui deviendra la loi du 13 juillet 1907.

173 Le Droit du 11-12 décembre, p. 1056.

174 Cf. le Bulletin de la Société d'études législatives de 1905, p. 81.

175 Cité dans Le Droit du 13 janvier 1905, p. 37.

176 La publication de l'ouvrage retentissant de J. Novicow, L'Affranchissement de la femme, Paris, Alcan, 1903, qui prône l'accès total à l'instruction, la liberté du travail et même l'union libre est d'ailleurs largement saluée par de nombreux commentaires favorables, y compris par les économistes libéraux (Journal des économistes d'août 1903, p. 281-284), même si ces derniers regrettent que l'auteur fasse appel au législateur pour accomplir les réformes nécessaires. Frédéric Passy est d'ailleurs un grand militant du féminisme, sous la réserve qu'on verra plus loin (voir son article "L'affranchissement de la femme", à propos de l'ouvrage de Novicow, dans le Journal des économistes d'août 1904, p. 227 et s.).

177 Voir un commentaire élogieux dans Le Droit des 11-12 juillet 1904, p. 581. Voir aussi le même journal du 15 décembre.

178 Art. 148 C.N., la majorité civile étant fixée à respectivement 21 et 18 ans (cf. supra, I, 2, note 116).

179 Art. 371 et 151 et s. C.N.

180 Loi du 20 juin 1896, nouvel article 151 C. c.

181 Loi du 21 juin 1907, nouvel article 148 C. c.

182 Juge à Château-Thierry de 1890 à 1905, Pierre Magnaud s'illustra auprès du public pour ses conceptions égalitaristes hardies et sa philosophie du jugement "en équité", au détriment de la loi, même claire et précisée, lorsqu'il la jugeait "inéquitable". Comme le note André-Jean Arnaud, les grands points de sa doctrine peuvent être ramenés au principe du "droit à la vie", ce qui le situe parfaitement dans l'ambiance "solidariste" et même socialiste du temps (cf. supra, 1, p. 401). Néanmoins, y compris chez les socialistes, l'accueil des décisions et des théories de Magnaud fut semble-t-il réservé, si l'on en croit Gény (qui comme tous les grands juristes de l'époque, et notamment Saleilles, se montrent très critiques à l'égard du "bon juge" de Château-Thierry, diversement accusé au mieux de démagogie, au pire d'anarchisme, de théoricien anti-social et immoral). Magnaud sera néanmoins élu député et siège à la Commission de la Réforme juridiciaire de la Chambre des députés. Cf. Arnaud, 1975, 103 et s. ; supra, 1, note 465 et infra, note 230.

183 Cf. supra, note 23.

184 Cités dans le rapport du professeur parisien Albert Tissier sur la "question No12" (l'élargissement éventuel du divorce), à l'ordre du jour de la Société d'études législatives depuis fin 1905, présenté lors de la séance du premier mars 1906 (Bulletin de la Société d'études législatives, 1906, p. 180 et s., spécialement p. 185). On y trouve l'analyse des projets de loi de Magnaud et des frères Margueritte (cf. aussi infra, p. 484). Voir aussi la discussion qui suit la présentation du rapport de Tissier, rapporté dans le même Bulletin, p. 196 et s.

185 Bulletin de la Société d'études législatives 1906, p. 279.

186 Le sénateur inamovible Cazot s'intéressait depuis longtemps à la question féminine ; il avait notamment défendu le projet de loi accordant à la femme mariée le droit d'être témoin dans les actes civils ou notariés (loi du 7 décembre 1897).

187 Il n'est d'ailleurs guère étonnant de retrouver ces gens de lettres du Tout-Paris dans la cinquième sous-commission ; ayant construit leur succès sur des études de psychologie féminine, notamment au travers de la trilogie de Marcel Prévost Lettres de femmes (1892-1894-1897), ils prennent une part importante au débat sur le mariage et le divorce : les pièces de Hervieu, comme Les Tenailles ou La loi de l'homme sont encore jouées et plébiscitées par le "Monde" parisien (cf. supra, note 124). Il était naturel que ces personnes demandent leur affectation dans cette sous-commission, et qu'elles y cherchent un certain impact médiatique, comme on va le voir.

188 Bulletin de la Société d'études législatives 1905, p. 352.

189 Au lieu de respectivement :
212 - Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance.
213 - Le mari doit protection à sa femme. La femme obéissance à son mari.
214 - La femme est obligé d'habiter avec le mari, et de le suivre partout où il juge à propos de résider. Le mari est obligé de la recevoir, et de lui fournir tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état.

190 Il est difficile de savoir quels sont les membres de la sous-commission qui ont défendu ces nouveaux textes. N'étaient de toutes façons présents lors de leur rédaction, parmis les membres ayant voix délibérative, que Cazot, Viviani, Hervieu, Prévost et Jessionnesse. Le président Chambareaud étant décédé entre-temps, il manquait donc Poincaré, Bulot, Sarrut, et Thomson. On peut dès lors supputer que Viviani et Hervieu, sans doute pour des motifs différents, ont poussé dans le sens de cette nouvelle rédaction, à laquelle d'ailleurs Cazot et Prévost n'étaient sans doute pas foncièrement hostiles. (Gérard Cornu, 1990, 109, fait référence à une "aposthophe célèbre" de Paul Hervieu plaidant pour l'ajout de l'"amour" au titre des devoirs du mariage). Le sens de ce projet est d'ailleurs ambigu, car il existe entre un Prévost, proche de Bourget, et un Viviani, socialiste indépendant, un certain écart idéologique. Une étude détaillée de la presse nous renseignerait probablement sur les véritables auteurs de cette innovation juridique très importante. Quoi qu'il en soit, on va le voir, la réaction des juristes ne va pas tarder à se manifester.

191 Il faut notamment relever le terme "association" dans le nouvel article 212, qui semble renvoyer à l'idéal solidariste de liberté, d'égalité et de solidarité consciente et désirée.

192 Bulletin de la Société d'études législatives 1905, p. 352-353.

193 Dans le "Questionnaire" que présente Planiol en 1907 à la Commission de révision (et qu'elle adoptera) sur la question, toutes les avancées significatives de 1905 sont problématisées à nouveau, et de manière implicitement défavorable. De plus l'"amour" de l'article 212 a disparu (Bulletin de la Société d'études législatives 1907, p. 641 et s.).

194 Tissier, 1906, p. 186.

195 Ainsi que la loi du 11 juillet 1975 qui dispose, rajoutant un alinéa à l'article 215, que "La résidence de la famille est au lieu qu'ils (les époux) choisissent d'un commun accord".

196 Louis Delzons, "Le féminisme et la loi", Revue Bleue du premier août 1903, p. 138. Cf. aussi Sorel cité supra, note 156 et le libéral féministe Passy, 1904, ainsi que d'autres contributions dans le Journal des économistes d'octobre 1903 qui rapporte le compte-rendu d'une séance de la Société d'écomonie politique sur le thème : "Le féminisme a-t-il quelque chose à attendre ou à redouter des économistes ?" (p. 101 et s.).

197 De nombreuses thèses juridiques sont en effet consacrées à cette question. Voir par exemple H. Basset, Le rôle de la femme mariée dans la gestion des intérêts pécuniaires de l'association conjugale (thèse, Paris), Rousseau, 1896 ; J. Rive, De la condition civile de la femme dans le droit moderne, thèse, Lyon, 1900 ; J. Sylvestre, Du principe d'égalité entre l'homme et la femme au point de vue du droit civil, thèse, Aix, 1904 ; P. Binet, La femme dans le ménage. Essai critique sur la nature et ses pouvoirs d'après la pratique et la législation contemporaines, (thèse, Nancy), Paris, Chevalier-Maresq, 1904.

198 Études souvent critiques, mais dont les titres se répètent avec monotonie : A. Guntzenberger, De l'extension des droits de la femme mariée sur les produits de son industrie personnelle (thèse, Paris), Larose, 1896 ; G. Petit, Le droit de la femme mariée sur les produits de son travail (thèse, Paris), Rousseau, 1899 ; H. Morché, Les droits de la femme mariée sur les produits de son travail, thèse, Rennes, 1901 ; V. Dubreuil, Protection des gains de la femme mariée, thèse, Paris, 1902 ; P. Imbert, La protection des gains et salaires de la femme mariée, thèse, Paris, 1902 ; P. Hugé, Les droits de la femme mariée sur les produits de son travail, thèse, Paris, 1902 ; G. Pernot, Les droits de la femme mariée sur les produits de son travail, thèse, Dijon, 1904.

199 Voir aussi Saleilles, militant de longue date en la matière, avec notamment son rapport sur L'Œuvre de l'action sociale de la femme au XXe Congrès d'économie sociale de 1901 consacré à la condition de la femme (voir un résumé dans La Réforme sociale, 1901, p. 86-87), et ses interventions dans les discussions de la Société d'études législatives (rapportées dans le Bulletin de la Société d'études législatives de 1901-1902, p. 25, 56, 105-107, 115, 131-148, 205-206).

200 Il s'agit en fait de la réunion de la proposition de Goirand, et de celle de Louis Jourdan, Dupuy-Dutemps et Montaut, déposées le même jour (9 juillet 1894. Cf. annexes 801 et 803 des Annales parlementaires de 1894), et adoptée par la Chambre le 27 février 1896 (cf. supra, note 172).

201 Les parlementaires s'inspireront en effet largement des travaux de la Société, comme le reconnaîtra Maurice Faure au Sénat (JO Sénat, Débats du 24 mai 1907, p. 661).

202 JO de 1907, p. 4957. Parmi les études et commentaires « à chaud » de cette loi, voir Jean Sourdois, "Les droits de la femme mariée sur les produits de son travail d'après la loi du 13 juillet 1907", Revue trimestrielle de droit civil, 1907, p. 555 et s. (voir notamment son étude de la genèse et des vicissitudes du projet de loi, p. 565-568) ; Claude Defrénois, Droits de la femme sur les produits de son travail, commentaire de la loi du 13 juillet 1907, avec formules (extrait du Répertoire général du Notariat de 1907), Paris, 2e éd., 1908 ; Raoul de La Grasserie, Le libre salaire de la femme et la contribution des époux aux charges du ménage. Loi du 13 juillet 1907, Paris, Lois Nouvelles, 1907 ; A. Pichon, Du libre salaire de la femme mariée (loi du 17 juillet 1907), (extrait de la Revue critique de législation et de jurisprudence, 1907), Paris, Pichon, 1908 ; J. Le Courtois et F. Surville, La loi du 13 juillet 1907 sur le libre salaire de la femme mariée et la contribution aux charges du ménage, Paris, Larose et Tenin, 1908 ; F. Boussus, La loi du 13 juillet 1907, relative au libre salaire de la femme mariée (thèse, Paris), Rousseau, 1911. Voir aussi un exposé clair et méthodique des conséquences précises de cette loi sur le fonctionnement des régimes matrimoniaux dans Baudry-Lacantinerie, III, éd. de 1927, p. 157 et s.

203 R. Saleilles, "Le principe du libre salaire de la femme mariée érigé en règle d'ordre public", Bulletin de la Société d'études législatives 1907, p. 563 et s.

204 Ibid., p. 572, 579 et passim.

205 Ibid., p. 579. Il faut citer ici ces mots de Saleilles, en raison de leur caractère emblématique : "Le rôle domestique de la femme s'est affirmé et précisé, du jour où les difficultés de la vie moderne ont fait d'elle un agent de production économique. Son rôle ayant grandi, ses droits se sont accrus avec lui. Si elle empiète sur le rôle de production du mari, elle doit, dans cette mesure, acquérir des droits et pouvoirs corrélatifs. Seulement, ce rôle industriel et économique ne lui est reconnu que dans un seul but : car la mission de la femme est de présider au foyer et à l'éducation des enfants, ce n'est pas de se livrer au travail du dehors et de déserter son intérieur pour une profession lucrative, fut-ce même pour accroître son propre bien-être et satisfaire à certaines exigences de luxe" (p. 572). La légitimité de la vocation domestique de la femme n'est guère contestée à cette époque dans les milieux idéologiquement dominants. Louis Delzons (1903, 137) rappelle que la personnalité de la femme, certes devant se réaliser pleinement, doit aussi rester "toute féminine. Et les erreurs sont venues de ce qu'on a convié les femmes (...) à se faire une sensibilité, une intelligence, une énergie, une existence enfin toutes masculines", dit l'auteur avant de condamner par exemple comme inutile l'accès des femmes au Barreau, "une réforme qui n'a rien donné aux femmes". Voir ausi l'article signé Henri Birou dans le Journal des débats du premier novembre 1904, qui remarque que l'ardeur des manifestantes du 29 octobre est bien le signe de leur non-égalité à l'homme, beaucoup plus raisonnable. Signe que les femmes resteront quoi qu'elles fassent, certes "un des plus agréables miracles de la nature", mais aussi de "petits êtres impulsifs".

206 Le B.G.B., en effet, restreignait l'application du principe au régime légal de droit commun. Le projet suisse va plus loin en généralisant le principe à tous les régimes matrimoniaux, mais sans l'énoncer explicitement (Voir l'étude de François Gény, "Les biens réservés de la femme mariée d'après le Code civil allemand de 1896 et l'Avant-projet du Code civil suisse de 1900", Bulletin de la Société d'études législatives, 1901, p. 223). En posant cette règle impérative, le législateur français avait d'ailleurs été plus loin que le projet de la Société d'études législatives (Saleilles, 1907, p. 575).

207 Saleilles (ibid., 579) précise bien que les droits accordés au mari par l'article 1388 (dans sa rédaction en vigueur à l'époque du Centenaire : "Les époux ne peuvent déroger ni aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants, ou qui appartiennent au mari comme chef, ni (...) aux dispositions prohibitives du présent Code") ne sont pas atteint par la loi de 1907. Les "rôles" ne sont pas "renversés". Voir aussi l'article 1421 qui subsiste à l'époque dans sa version originelle : "Le mari administre seul les biens de la comunauté" (légale).

208 Saleilles, 1907, idem.

209 Ibid., p. 573.

210 Les travaux parlementaires de cette loi, surtout au Sénat, donnent en effet une image très proche de celle qu'en présente Saleilles (voir les extraits cités dans le Recueil Dalloz, 1907, p. 149 et s.)

211 Saleilles, 1907, 572. De plus, la loi sur le libre salaire de la femme mariée semble avoir connu de grandes difficultés d'application (cf. Arnaud, 1975, 82).

212 Bulletin de la Société d'études législatives, 1906, p. 197.

213 Plus précisément en cas (limitatifs) d'adultère ; d'excès, sévices ou injures graves d'un époux envers l'autre ; et de la condamnation de l'un d'entre eux à une peine afflictive et infamante.

214 L'ancien article 233, abrogé en 1816 et non rétabli en 1884 prévoyait effectivement que "Le consentement mutuel et persévérant des époux, exprimé de la manière prescrite par la loi, sous les conditions et après les épreuves qu'elle détermine, prouvera suffisamment que la vie commune leur est insupportable, et qu'il existe, par rapport à eux, une cause péremptoire de divorce". Mais les formalités étaient lourdes et onéreuses, notamment la nécessité de requérir le consentement des parents (art. 278), la présence de deux notaires à la procédure avec rédaction d'actes authentiques, le triple renouvellement de la déclaration notariée constatant la volonté des époux et l'accord des parents (les quatrième, septième et dixième mois suivant la première) (art. 275-311). Cf. supra, I, 2, p. 152 s.

215 Sorel, 1904, xxxvi et s.

216 Sénateur de Lamarzelle (hostile), dans JO Sénat, Débats, 1904, p. 1066.

217 Ibid., p. 1070. Cf. Paul et Victor Margueritte, L'élargissement du divorce. Exposé des motifs et propositions de loi, Paris, Plon, 1902.

218 Voir aussi, entre autres ouvrages en ce sens, le roman de Camille Lemonnier, Le droit au bonheur (1904), qui affirme le droit au divorce par amour d'un autre et met en scène un mari qui ne s'y oppose pas (compte-rendu favorable dans la Revue Bleue du 1er mars 1905, dans la rubrique "Livres nouveaux").

219 Paul Bourget (1852-1935), issu de la bourgeoisie aisée, entrera à l'Académie francaise en 1894. Anti-dreyfusard, il se proclame maurrassien, et se convertit au catholicisme en 1901. Auteur de roman psychologique et social à succès, il prend position contre la science et la démocratie dans ses Essais de psychologie contemporaine (1883 et 1885), et "refuse de penser le problème social en des termes autres que ceux de Bonald, Le Play, Taine", notamment dans L'Etape (1902), où est mis en scène l'échec psychologique et social d'un fils de paysan devenu trop vite professeur de lycée et par suite mal à l'aise d'avoir ainsi franchi trop vite une "étape" sociale (voir la notice de Marie-Odile Germain dans le Dictionnaire des littératures de langue française, 1984, I, p. 312-313, et aussi A. Feuillerat, Paul Bourget, histoire d'un esprit sous la Troisième république, Paris, Plon, 1937).

220 Paru chez Plon en 1904.

221 Voir le compte-rendu très favorable, comme on pouvait s'y attendre, de Jacques Bainville dans l'Action Francaise du 15 septembre 1904, p. 422 et s. (et celui, plus neutre, dans Le Droit des 17-18 octobre 1904, p. 877). Le fait que l'amant finalement abandonné soit dépeint comme un libre-penseur républicain, imbu des principes de 89, et de surcroît marié avec une femme divorcée dont il a eu un enfant naturel, n'est pas pour rien dans l'éloge que Bainville adresse à l'œuvre de Bourget...

222 Il s'agit notamment des pièces de Hervieu, Les Tenailles (1896), et Le Dédale (mise en scène en 1904) et de celles de Brieux, Les avariés (1901), et La déserteuse (avec Sigaux, mise en scène en 1904). Brieux, très prolifique, présente au Tout-Paris à peu près une pièce par an depuis 1892 (Cf. Rey, 1984 ; Simonin, 1984, et le compte-rendu des pièces dans Le Droit des 17-18 octobre 1904, p. 877). Sur ces auteurs cf. supra, notes 124 et 126.

223 Sorel, 1904, xxxvii. Voir par exemple le compte-rendu de la pièce Un divorce à l'amiable au théatre Cluny en 1904 dans Le Droit du 5 janvier, p. 8.

224 Les statistiques dénotent une progression régulière du nombre des divorces, d'après Tissier, 1906, 182 : de moins de 4000 en 1885, on serait passé à plus de 8000 en 1901, puis environ 11.000 en 1902 et 10.000 en 1903. A Paris, il y a 3000 divorces pour 30.000 mariages, soit un divorce pour dix mariage. Ces chiffres sont d'après Tissier équivalents à ceux des États-Unis et de la Suisse, mais largement supérieurs à ceux de l'Allemagne, pourtant "terre classique du divorce", avec moins de 10.000 divorces pour une population "infiniment supérieure" à la population française. L'auteur conclut en montrant que si, outre-Rhin, on a mis 22 ans pour doubler le chiffre des divorces, on n'y a mis que dix ans dans l'Hexagone. Mais Lintilhac, dans un rapport au Sénat, présente des chiffres inférieurs : environ 7700 en 1901, 8400 en 1902 et 8900 en 1903 (JO Sénat, Débats, 1904, p. 1069). Planiol, 1908, 378 donne quant à lui : 4708 en 1888 ; 8774 en 1896 ; 8431 en 1902 ; 9860 en 1904 ; 10573 en 1906 (l'auteur renvoie aussi à d'autres sources, dont les sources officielles, qui sont également divergentes).

225 Selon Tissier, 1906, 189, les tribunaux admettent le divorce environ neuf fois sur dix (en 1902, à Paris, 2771 divorces pour 3069 demandes - Planiol, 1908, 378, est d'accord), alors qu'en Allemagne la proportion serait de 70 %.

226 Delzons, 1903, p. 139. La plupart des divorces sont en effet prononcés sur ce fondement. De plus, selon le haut magistrat Séré de Rivières, de nombreux divorces sont prononcés de manière quasi-automatique, sur la base de notes de police dues à des indicateurs "inconnus et non contrôlés" (cité par Tissier, 1906, 190). La quatrième chambre du Tribunal de la Seine est, paraît-il, un véritable "distributeur automatique" de divorce (JO Sénat précité, p. 1072). A en croire Planiol, 1908, 378, cela est vrai : alors qu'on avait pensé atteindre des sommets en décembre 1898 (le Tribunal de la Seine avait prononcé 98 divorces en un seul jour) ; le record est battu : "on a atteint 270 en un jour !", déplore l'auteur qui qualifie cette situation d'effrayante "justice à la vapeur".

227 Ses thèses avaient en effet influencé la commission du Sénat sur le divorce en 1884 dans son accord final pour le projet de loi Naquet.

228 Tissier, 1906, p. 186.

229 Voir par exemple l'invocation par Lintilhac de Richardson (Clarisse et Lovelace), Ibsen (Maison de poupée), Savoye de Rollin et Berquin (a contrario), et surtout au roman Deux vies des frères Margueritte, dont la mention déclenche des applaudissements au Sénat. "La littérature est l'expression de la société", dit-il. En face, le sénateur de Lamarzelle en appelle aussi au théatre en général, et "au nouveau chef-d'œuvre de Paul Bourget" (Un divorce) (JO Sénat précité, p. 1066-1069). Louis Delzons (1903, 138) remarquait pourtant que ces thèses littéraires "sont issues, toutes faites, des tendances de l'écrivain, dont l'imagination crée après-coup, pour les démontrer irrésistiblement, la fable, le roman, la comédie qui les démontre, en effet, puisque telle est sa raison d'être".

230 Pierre Magnaud, Louis Martin et Morlot font partie de la Commission parlementaire de la réforme judiciaire, présidée par Jean Cruppi (BSEL 1906, p. 437).

231 Tissier, 1906, 182.

232 BSEL 1906, p. 281 et s.

233 Cf. en effet art. 278 et 277 C.N., ce dernier limitant l'accès au divorce par consentement mutuel à l'hypothèse d'un mariage ayant duré moins de vingt ans et lorsque la femme avait moins de 45 ans.

234 Tissier, 1906, 180-181.

235 Présidée par le futur président du Conseil Jean Sarrien, cette première sous-commission est composée notamment de Clémentel, Tanon, Esmein, Saleilles et Brieux. Tous les compte-rendu de ses travaux, rédigés par Saleilles, qui d'ailleurs avait avant tout à coeur de faire passer des projets de réforme auxquels il tenait beaucoup (abus de droit, personnalité civile), ne font pas mention en effet de la question du divorce (cf. les BSEL de 1905, p. 247 et s., 323 et s. ; de 1906, p. 251).

236 Présidée par Marcel Planiol, elle est composée de Georges Lebret, ancien Garde des Sceaux du premier cabinet Dupuy en 1898, professeur à Caen, de Larnaude, Tissier, Lefebvre et Weiss, professeurs à Paris, Fabre et Francastel, respectivement notaire et avoué honoraire, et de Laporte, conseiller à la cour d'appel de Paris.

237 Tissier, 1906, p. 182. Voir dans le même sens Planiol, qualifiant dans son Traité de très alarmant" la diminution du nombre des mariages en France, et note "une diminution plus effrayante encore de la natalité", alors que "pendant ce temps-là, la population allemande augmente rapidement" (Planiol, 1901, 5). Cf. infra, note 269 sur le développement de la littérature et de la propagande "populationniste" au moment du Centenaire.

238 Tissier, 1906, 185.

239 Ibid., p. 187.

240 Lintilhac avait dit au Sénat que la loi de 1792 était "voisine de l'idéal en matière de divorce" (cité dans le Receuil Dalloz, 1905, p. 28).

241 Tissier 1906, 184 et 196.

242 BSEL 1906, p. 197 et 199.

243 BSEL 1904, p. 484.

244 BSEL 1906, p. 286-287.

245 Voir aussi l'ouvrage d'un auteur assez connu parmi les juristes et même dans le grand public, Henri Pascaud, président de chambre honoraire, membre de la Société d'études législatives, dans Le Code civil et les réformes qu'il comporte, Paris, Fontemoing, 1906, avec une préface d'Ambroise Colin, notamment p. 23 et s., 37 et passim.

246 BSEL 1906, p. 292.

247 Delzons, 1903, 139.

248 Idem. Voir aussi Tissier dans le BSEL de 1906, p. 286 ; Saleilles, 1907, 572. Madeleine Rebérioux, invoquant Philippe Ariès, rappelle qu'à cette époque la place de l'enfant dans la famille prend une nouvelle dimension. "La fortune du couple repose de plus en plus sur l'enfant et son avenir, auquel tout dit être sacrifié ; la famille autonomise ainsi l'enfant. Il est certain qu'à l'époque la psychologie, la médecine - la Société française de pédiatrie est fondée en 1899 - l'école maternelle et la littérature tendent à le constituer comme un être à part (...). Et cette image guide née de la bourgeoisie gagne la classe ouvrière et la paysannerie" (Reberioux, 1975, 208). La Voix des travailleurs du Tarn du 7 mai 1893 préconisait d'ailleurs déjà très symptomatiquement de "remplacer les dieux (...) par un petit dieu unique que nous créeons nous-mêmes : l'enfant, c'est-à-dire l'espèce de demain". A l'époque du Centenaire, le parlement se penche d'ailleurs sur l'enfance assistée (future loi du 27 juin 1904. Voir les débats au Sénat, au JO, Sénat, 1904, p. 229 et s., 242 et s.) et l'enfance ouvrière (une loi du 8 décembre 1904 - JO du 12 - destinée "à la classe pauvre", interdit toute assurance-vie sur des enfants de moins de 12 ans, qui sont "une prime directe à l'infanticide ou à l'avortement, ou tout au moins un encouragement à la négligence des soins nécessaires". Cf. Recueil Dalloz, 1905, p. 29). Le Comité de défense des enfants traduits en Justice est très actif et se réunit régulièrement au ministère de la Justice (Le Droit du 22 janvier 1905, p. 71 ; du 27 janvier, p. 89). Voir aussi le discours du second secrétaire de la conférence des Avocats lors de sa séance de rentrée le 3 décembre 1904, Jean Gaillard, qui insiste sur la nécessité de la protection des enfants dans les procédures de divorce (Le droit du 11 décembre, p. 1056). Cf. la suite de cet aspect infra, note 269.

249 BSEL 1906, p. 287 (Saleilles et de Segogne).

250 Tissier, 1906, 193.

251 BSEL 1906, p. 285-286.

252 Ibid., p. 293-294. Tissier et Colin reconnaissent pourtant que ce type de divorce, maintenu en Belgique, et consacré par la commission belge de révision en 1887, n'a pas donné lieu à des "abus", puisqu'on ne rapporte "que 15 à 20 divorces de ce genre par an" (ibid., p. 281 et 292).

253 Ibid., p. 200-201. Voir une considération du même type chez Sorel, 1904, xxxix.

254 "Le divorce ne doit être prononcé que pour des fautes non seulement d'une grande gravité, mais d'une gravité exceptionnelle (...). Il faut que le juge constate que la rupture est complète (...), que le lien conjugal est profondément atteint, que la vie commune (...) est à jamais impossible. Nous avons proposé des formules ; nous vous convions à en chercher d'autres plus énergiques encore" (Tissier, 1906, 191).

255 Un débat intéressant s'articule en ces années sur l'interprétation de la loi de 1884. Naquet, son promoteur, l'envisage extensivement. Le sénateur Marcère, qui fut le rapporteur du projet Naquet au Sénat, l'interprète quant à lui très restrictivement, quoique se fondant comme Naquet sur les travaux préparatoires, alors que de Lamarzelle, hostile au divorce, prévient ceux qui l'admettent : "On a appelé le peuple français le plus grand logicien du monde ; il vous forcera à aller jusqu'au bout, et le bout, c'est l'union libre" (cf. JO Sénat, Débats, 1904, p. 1070 et s.).

256 Voir ses positions dans Planiol, 1908, 35-36, 42.

257 Louis Bridel est un féministe convaincu (voir notamment Mélanges féministes. Questions de droit et de sociologie, Paris, Giard et Brière, 1897).

258 Pour des raisons certes géographiques en ce qui concerne Pilon, Moreau (professeurs à Lille et Aix) et Bridel (professeur à Tokyo).

259 Louis Josserand, pourtant très hardi en matière de nouveautés juridiques, commente ainsi dans la Revue trimestrielle de droit civil (1905, p. 628 et s.), dont rappelons-le Saleilles est considéré comme "l'infuseur du souffle" (Thaller, 1914), l'ouvrage d'Alfred Valensi, avocat à Tunis, favorable au divorce par consentement mutuel (L'application de la loi sur du divorce en France, Paris, Larose, 1905) : "Les juristes ne devraient-ils point être plus que d'autres retenus par des considérations sociales et ne devraient-ils point, plus que d'autres, dans l'orientation des moeurs, s'arrêter de préférence aux institutions sociales ?". Dans la foulée, Josserand au contraire rend hommage à un ouvrage très modéré (Albert Damez, Le libre salaire de la femme mariée et le mouvement féministe, Paris, Rousseau, 1905), "ouvrage d'un sociologue soucieux de concilier la tradition avec les changements économiques et moraux", et qui notamment "ne souhaite pas la suppression de l'incapacité civile de la femme mariée".

260 Et sur ce point le "libéralisme" des économistes même féministes leur faisaient défaut, puisqu'ils redoutaient eux aussi les excès d'une trop grande facilité de divorcer (cf. Passy, 1904, 229).

261 Avec la création notamment de l'Union française pour le suffrage des femmes, de l'Union civique et sociale, du journal La voix des femmes (fondé en 1917) et de la revue Le Féminisme intégral (fondée en 1913), etc. Voir pour les ouvrages spécialement Madeleine Pelletier, La femme en lutte pour ses droits, Paris, Giard et Brière, 1908 ; M. Popelin, Actes du Congrès féministe international, Bruxelles, Bulens, 1912, et Madame Avril de Sainte Croix, Compte-rendu du dixième Congrès International des femmes (1913), Paris, Giard et Brière, 1914.

262 Malgré la présence de liens étroits entre des groupes féministes et socialistes entre 1899 et 1904 (notamment par la création du Groupe féministe-socialiste par E. Renaud et Louise Saumoneau - voir de cette dernière Études critiques : Le mouvement féministe socialiste, Paris, L'auteur, 1924), la SFIO militera peu, sauf quelque fois en paroles, en faveur du vote des femmes. La CGT quant à elle adoptera une attitude plus conservatrice, en cherchant à protéger l'emploi masculin (Rebérioux, 1975, 171 et s.).

263 Alors que les efforts de la propagande populationniste étaient restés sans grand écho jusqu'à ces années, malgré la fondation de l'Alliance nationale pour l'accroissement de la population française en 1896 par Bertillon, on voit paraître de nombreuses publications, signe du regain d'intérêt pour le sujet, préparant le terrain pour le véritable débat national qui s'instaurera sur ce point après la première guerre mondiale.

264 Voir notamment le journal Le Malthusien, qui se présente comme "Néo-malthusien, Economiste", fondé en 1896.

265 Rebérioux, 1975, 171 et 207-208.

266 JO Sénat, Débats, 1904, p. 1073 (178 voix contre 59, pour une majorité absolue de 119 voix). Sur proposition de Barthou, Caillaux, Poincaré et Millerand, la Chambre avait en effet (de nouveau) adopté cette abrogation le 2 juillet 1903. Voir aussi le rapport de Cruppi (annexe N° 1031, JO 1903).

267 JO Sénat précité, p. 1067. Delzons, 1904, 341 affirme d'ailleurs que "toute la littérature romanesque, depuis Georges Sand jusqu'à MM. Paul Bourget et Marcel Prévost, a travaillé avec un incontestable succès à parer de toutes les séductions la réalité de l'adultère". L'immoralité de l'adultère, exprimée par Hervieu dans son Dédale par la formule "qu'une même femme n'ait rien de caché pour deux hommes vivants", a en fait presque totalement disparue selon Delzons depuis 1884.

268 Cf. supra, I, 2, p. 157 s.

269 JO Sénat, p. 1067-1068. "La prohibition de l'article 298 nuit plus à l'ordre moral qu'elle ne le sert. N'est-elle pas la complice du séducteur de la femme mariée, comme l'est du séducteur de la jeune fille l'article 340 interdisant la recherche de la paternité ?", s'exclame un sénateur (Receuil Dalloz, 1905, p. 28). En 1804, c'est en effet la femme mariée et la jeune fille qu'on avait sacrifié. Mais les féministes peuvent assurément craindre qu'on oppose à leurs velléités émancipatrices l'intérêt de l'enfant, de plus en plus pris en compte, et dont la croissance risque de ne pas laisser le temps aux femmes de se libérer totalement des dispositions anti-individualistes (à leur égard) de 1804, avant de retomber dans l'anti-individualisme socialisant des années du Centenaire, renforcé bientôt par l'intense propagande "populationniste" (voir par ex. B. d'Armagnac, La dépopulation de la France, Paris, Librairie des Saint-Pères, 1905), déjà annoncé par les ouvrages de Bertillon (Le problème de la dépopulation, Paris, Colin, 1897). Jean Gaillard disait déjà en 1904 aux avocats de Paris, ne cachant pas ses sentiments catholiques, que les enfants, bien souvent à l'origine de l'évitement du divorce (soit par refus du juge de sacrifier leur intérêt, soit par refus des parents de les blesser), constituent ainsi le symbole de la "revanche" de la nature et de la société sur la loi de 1884, qui a eu le tort de "sacrifier au bonheur de l'individu l'intérêt de la collectivité" (Le Droit du 11 décembre 1904, p. 1056). Rappelons que Saleilles, ardent (mais pas réactionnaire) catholique, est sympathisant du Sillon (cf. sa réponse à l'enquête ouverte par le groupe de Marc Sangnier sur les catholiques et les œuvres sociales, dans Le Sillon du 10 septembre 1907 ; voir Thaller, 1914, 9, 19, et cf. supra, 1, note 439).

270 JO Sénat, Débats, 1904, p. 1066. Voir également le rôle conservateur que jouera le Sénat dans les lois de 1907 (cf. infra, note 277).

271 Cf. Tissier et Colin dans le BSEL de 1906, p. 284 et 296. Voir aussi Pascaud, 1906, 37.

272 JO Sénat précité, p. 1068.

273 Cf. supra, p. 480 pour la loi du 17 juillet sur la libre dispositions par l'épouse de ses gains et salaires, et infra, note 277, pour les autres lois de 1907 intervenues en matière familiale.

274 JO Sénat précité, p. 1073. Vallé fait même rédiger en ce sens un projet de loi par Le Normand dont on peut consulter l'exposé des motifs, lui aussi construit autour de la notion de respect de la liberté individuelle, dans le BSEL de 1905, p. 253 et s.

275 Delzons, 1904, 340 : alors que l'article 327 du Code pénal prévoit au moins trois mois de prison pour l'adultère, la proportion des prévenues condamnées à une simple amende (entre 25 et 50 francs) est de 73 % en 1901. "En réalité, le délit d'adultère n'existe plus (...) et le corps social se désintéresse de ce qui lui semble l'aventure isolée d'un individu".

276 JO Sénat précité, p. 1069. Mais de nombreux républicains étaient ou sont restés également assez conservateurs en matière familiale (Jules Simon, Henri Brisson, Marcère, cités in idem).

277 C'est d'ailleurs dans cette voie étroite, mais certes symbolique, que se poursuivront discrètement les efforts d'émancipation des réformateurs parlementaires : après avoir donc permis le remariage entre amants, on leur permettra de légitimer par leur mariage les enfants adultérins, afin de former une famille pleinement légitime (loi du 7 novembre 1907, JO du 9, travaux préparatoires cités dans le Recueil Dalloz, 1907, p. 171 et s. On y aperçoit d'ailleurs que le Sénat, encore une fois, a considérablement restreint, notamment sous l'influence de Chaumié, le projet de la Chambre, qui autorisait la légitimation dès le prononcé du divorce, en la limitant aux seuls cas de naissance plus de trois cent jours après l'ordonnance autorisant la femme à avoir un domicile distinct ou de désaveu de la filiation légitime de l'enfant par le mari pendant le mariage, pour éviter "une sorte de consécration légale de l'état de bigamie"). C'est ainsi, par "petits progrès" (dont, comme dit le socialiste Viollette, les réformateurs doivent se contenter, faute de mieux, face à l'inertie et au conservatisme du Sénat), que se poursuivra lentement l'évolution juridique du droit de ces familles qui n'en avaient jusqu'alors aucun. Voir aussi (l'autre) loi du 13 juillet 1907, qui raccourcit le délai légal avant remariage pour les femmes divorcées, et la loi du 2 juillet de la même année relative à l'autorité parentale sur les enfants naturels, dans le Recueil Dalloz, 1907, p. 147 et s.

278 Ces parlementaires font référence aux idées de "générosité et d'humanité", de "liberté individuelle dont un engagement indissoluble serait la perte" (paraphrasant l'exposé des motifs de la loi de 1792 - cf. supra, I, 2, note 36), et rappellent que l'article 298, édictant une pénalité contre un absent au procès, est contraire "aux formes d'instruction du Code pénal qui sont la garantie de la liberté et du droit individuel" (cf. JO Sénat précité ; le rapport de Lintilhac cité dans le Recueil Dalloz 1905, p. 29 ; et l'exposé des motifs du projet de loi de Vallé cité supra note 274, aux p. 253, 258).

279 Tissier, 1906, 188 explique en effet que "nous avons eu ensuite à nous demander s'il nous fallait rester fidèle à ce dogme qui a longtemps régné dans notre droit et d'après lequel le divorce n'est que la sanction de la faute d'un des époux.(...). Nous avons pensé qu'il convenait d'admettre que le divorce n'est pas nécessairement la sanction d'une faute. Le divorce n'est pas une peine, c'est un remède, un remède exceptionnel sans doute, mais qu'il faut appliquer à tous les cas où l'intérêt social veut la dissolution" (voir de même Planiol, 1908, 378). Ces propos tranchent avec ceux de l'anti-républicain Lamarzelle au Sénat, ennemi du divorce : "dans ces conditions, que devient la faute ? Ce n'est plus une faute. D'après le principe même du divorce, c'est l'exercice d'un véritable droit. (...) Je ne veux pas porter un nouveau coup à la famille dans ce pays" (JO Sénat précité, p. 1070). Voir, sur cette dimension "hygiéniste" du solidarisme, supra, 1, note 321.

280 Car il ne faudrait pas interpréter la tiédeur réformatrice des juristes à l'égard de la femme uniquement comme un signe de misogynie ou de croyance sincère en la supériorité naturelle et permanente de l'homme. Au contraire, est constamment stigmatisé, et souvent en termes très durs, le libertin asocial et destructeur de ménage, le mari ivrogne, imprévoyant, volage, face à une femme généralement beaucoup plus consciente de ses devoirs, et souvent en des termes très durs. C'est bien la considération de l'intérêt social qui domine celle de la préservation à tout prix de la supériorité maritale, même si concrètement cela ne change pas grand-chose pour la femme (cf. Colin dans le BSEL de 1906, p. 295 ; Saleilles, 1907, 572, 578 et passim ; et Pascaud, 1907, 23 et s. ; voir aussi, encore plus nettement, dans les débats parlementaires de la loi du 17 juillet 1907, Recueil Dalloz, p. 28-29). Et cette défiance toute solidariste envers les individus (hommes en l'occurence) égoïstes et "individualistes", qu'on a déjà relevé plusieurs fois, va apparaître nettement dans les pages qui suivent.

281 Spécialement sous la Monarchie de Juillet (cf. supra I, 3, section 2, A.2. et B).

282 Emmanuel Gounot, Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l'étude critique de l'individualisme juridique (thèse, Dijon), Paris, Rousseau, 1912. Ce travail du futur doyen de la faculté de droit de Lyon sert encore de référence aux auteurs d'aujourd'hui. Néanmoins, l'ouvrage, écrit par un solidariste avancé [cf. aussi son autre thèse - en sciences politiques et économiques - sur les conventions collectives : Les réformes professionnelles par le Référendum patronal (thèse, Dijon, dir. M. Deslandres), Paris, Rousseau, 1913], dénote un certain systématisme, que l'auteur assume d'ailleurs en insistant sur la dimension "critique" de son étude, et sur la nécessité méthodologique de caricaturer les thèses qu'il s'agira par la suite de critiquer afin d'en faire ressortir les défauts avec plus d'acuité (Gounot, 1912, 81. L'auteur en appelle d'ailleurs à l'autorité de Ihering pour justifier cette démarche). D'autres auteurs contemporains, y compris non solidaristes, tel Julien Bonnecase, tombent aussi dans ce travers dans leur vision de la doctrine juridique du xixe siècle (cf. not. sa présentation de la prétendue "école de l'exégèse" - Bonnecase, 1924 - présentation aujourd'hui très contestée - cf. I, 3, p. 251). Mais s'il se montre très critique - et souvent donc quelque peu réducteur - envers "l'individualisme juridique classique", Gounot, comme Saleilles (cf. supra, 1, p. 438), reste attaché aux "acquis" de l'individualisme libéral, essentiellement entendus comme l'affirmation de l'irréductibilité du droit individuel face à l'État et la limitation conséquente de ce dernier. Il s'agit néanmoins pour ces réformateurs de développer le droit social et de réinvestir la notion de Bien commun dans le sens d'une plus grande justice sociale afin de pallier les effets atomisants, socialement destructeurs et insuffisants sur le plan technique et de la réalité juridique, de la conception individualiste du droit (cf. Gounot, 1912, 39 et s.). Cela implique bien sûr une plus grande intervention de l'État, et une juridicisation de cette intervention, mais toujours, comme le dit Capitant, dans le but de servir en définitive "l'homme social" (cf. supra, 1, p. 431). Ceci dit, il faut aussi noter chez Gounot un assez net contre-sens sur la pensée d'Alfred Fouillée, trop rapidement assimilée à celle de "l'individualisme juridique classique" (Gounot, 1912, 62 et s.). De nos jours, cette erreur est encore reproduite dans certains des manuels juridiques qui renvoient à la thèse de Gounot. Pourtant, on a vu qu'au contraire la doctrine fouillésienne est très opposée à celle de l'orthodoxie libérale (cf. supra, 1, p. 408 s.). Gounot associe par exemple Fouillée à Rousseau, passant sous silence les critiques du premier à l'égard du second (cf. ibid., note 309), et la dimension essentiellement finale, terminale et concrète - et non pas fondatrice et abstraite - du Contrat social chez le philosophe de la Troisième République (Gounot, 1912, 47). L'auteur reconnaît tout de même en note que l'assimilation qu'il réalise ne va pas de soi, mais apparemment sans en tirer les conséquences.

283 Gounot, 1912, 59. A l'exaltation de la souveraine volonté du citoyen contractant répondait celle de la tout aussi souveraine volonté du législateur, volonté dont la légitimité reposait fondamentalement sur le consentement des individus, c'est-à-dire sur le contrat social, même si on postulait souvent que ces individus avaient implicitement confié la vie politique aux plus fortunés, aux plus "éclairés" d'entre eux (cf. supra, I, 3, not. p. 289 s.).

284 Cf. sur son influence sur le monde juridique, Gounot, 1912, 40 et s. Mais l'auteur précise à juste titre qu'il ne s'agit que d'une influence, pas d'une détermination. La doctrine juridique française jouit - dans une proportion relativement importante - d'une tradition et d'une histoire réellement autonomes, y compris vis-à-vis de la philosophie politique et de la Révolution française (ibid., p. 30, 60 et s., not. 66). On en a vu des caractéristiques en présentant l'esprit du Code civil vis-à-vis de la Révolution ainsi que l'esprit dans lequel a été interprété et commenté le Code dans le premier tiers du xixe siècle.

285 Dans le cadre de la théorie des vices du consentement, telle qu'elle avait d'ailleurs été posée dans le code, c'est-à-dire des conditions auxquelles la volonté était reconnue comme efficiente et par conséquent le contrat valable : capacité, existence du consentement, absence d'erreur, de violence physique ou morale, de dol, présence d'une cause licite, etc... (art. 1108 à 1133 C.c.).

286 Cette expression est en effet très tardive. On la rencontre initialement, semble-t-il, en droit international privé, à partir des années 1880 (cf. plus de détail infra, 3, note 501). Elle sera progressivement étendue au droit contractuel interne en général à la toute fin du xixe siècle, au moment justement où la réalité juridique commençait sérieusement à se démarquer de cette théorie (cf. la synthèse de Véronique Ranouil, L'autonomie de la volonté : naissance et évolution d'un concept, préf. J-Ph. Lévy, Paris, Puf, Travaux et recherches de l'Université de droit de Paris, 1980). Mais on regrette de voir dans ce travail la pensée de Fouillée encore mal comprise, puisqu'assimilée à l'"orthodoxie" libérale (Jourdan, Batbie), et même présentée comme son "exaspération" (p. 89-90). Certes, le philosophe appelle de ses vœux une société presqu'- entièrement "contractualisée", puisque le contrat constitue une des plus belles expressions de l'autonomie humaine et de la justice (d'où la formule souvent mal entendue Qui dit contractuel dit juste - dans Fouillée, 1879, 410), et qu'il convient de développer au maximum ce type de relation juridique. Mais chez Fouillée la réalisation de l"organisme contractuel" implique l'intervention active de l'État en faveur du rétablissement de ces "conditions normales" de fonctionnement (égalité pas seulement juridique mais réelle), et doit aussi tenir compte de la solidarité qui unit les individus, et qui impose de sérieuses limitations à la liberté individuelle (cf. supra, 1, p. 408 s.). Ainsi, si la justice procède en principe naturellement du contrat pour Fouillée, ce n'est qu'à la condition que les contractants soient réellement libres et égaux. Et Jourdan par exemple (cf. infra) aurait assurément taxé de "socialisme" les propositions de réformes sociales avancées par Fouillée au début du xxe siècle (cf. supra, 1, p. 410).

287 Voir notamment Gounot, 1912, 88 et s. Cette notion d'ordre public commence au tournant du siècle à subir le coup de critiques très vives, particulièrement de la part de Vareilles-Sommières dans son ouvrage Des lois d'ordre public et de la dérogation aux lois. Étude de philosophie du droit et de droit civil, Paris, Pichon, 1899.

288 Art. 1156, d'ailleurs toujours en vigueur. Les libéraux critiquaient notamment l'art. 1370 du Code, qui peut être lu en effet comme une menace d'intervention législative dans les conventions : "Certains engagements se forment sans qu'il intervienne aucune convention (...). Les uns résultent de l'autorité seule de la loi ; les autres naissent d'un fait personnel à celui qui se trouve obligé". Cf. supra, I, 3, p. 293 et infra, 3, p. 630. Voir aussi, sur l'article 1135, ibid., note 510).

289 Pendant longtemps, et notamment depuis Troplong, on stigmatisera l'art. 1674 du Code qui autorisait la rescision des contrats de vente d'immeuble pour cause de lésion, en tant que contraire à l'orthodoxie libérale. Dans sa demande de révision du Code en 1866, Batbie y fera référence (Batbie, 1866). Et Henri Hayem, dans sa thèse, De l'idée de lésion dans les contrats entre majeurs, Paris, 1899, se déclare encore opposé à cet article ainsi qu'à la limitation des taux d'intérêts (p. 55 et s., 73 et s.).

290 Ainsi un Arthur Desjardins affirmait-il que "Le laconisme du Code civil (en matière de contrat de travail) ne me déplaît pas... Réglementer l'objet du contrat, c'est réglementer le travail lui-même ; or, il ne faut pas toucher à la liberté du travail" (cité dans le BSEL 1906, p. 457-458). Voir plus généralement les œuvres du célèbre économiste Alfred Jourdan, notamment Des rapports entre le droit et l'économie politique, ou philosophie comparée du droit et de l'économie politique, Paris, Rousseau, 1885, où l'auteur qualifie l'article 1674 du Code civil de "caprice législatif contraire au droit" et de "tâche dans notre Code civil" (p. 74 et 79) ; et sa véhémente dénonciation du "socialisme", qui tend à substituer à l'intérêt personnel comme ressort de l'activité sociale l'intervention de l'État et le principe de fraternité, dans Le droit français, ses règles fondamentales, ses rapports avec les principes de la morale, avec l'économie politique et avec l'utilité générale, Paris, 1875 ; ainsi que Du rôle de l'État dans l'ordre économique ou économie politique et socialisme, Paris, 1882.

291 Rappelons la formule d'Accolas citée supra, 1, p. 424 dans son manuel sur les contrats, où l'auteur identifie le contrat avec "un acte libre de la volonté des individus ; où la liberté n'est pas, ni la volonté, ni la consentement ne sauraient être, ni, par conséquent, le contrat" (Accolas, 1885, 7).

292 Emmanuel Gounot rappelle le déclin progressif de la théorie économique du laisser-faire et de la main invisible dans l'opinion et surtout dans les faits (Gounot, 1913, 4). Il faut souligner en effet combien, surtout sous la Troisième République, l'État va s'engager dans l'économie, notamment par une politique très protectionniste (dont le hérault est à l'époque Méline), que stigmatiseront les économistes libéraux du tournant du siècle (cf. par ex. supra, 1, p. 397.).

293 Ce sont en effet des expressions de ce genre qui sont encore utilisées dans les ouvrages juridiques à propos du régime des contrats dans le Code civil. Voir par exemple Planiol, 1904-a, 111 et s. ; Baudry-Lacantinerie et Barde, 1906, 381 et suiv. Voir aussi tout au long du xixe siècle : Toullier, VI, 1 et s. ; Demolombe, 1870, 373 et s. (dans un esprit réaliste et anthropologiquement assez pessimiste très proche de celui des rédacteurs de l'an IX) ; Aubry et Rau, IV, 1871, 325 et s.

294 Comme le font à l'époque Gény et Gounot, il faut en effet encore rappeler combien l'esprit du Code, même imprégné de l'individualisme du jusnaturalisme moderne, diffère de l'interprétation qui en a été donnée par la suite au xixe siècle sous l'influence de l'individualisme libéral ambiant : prégnance du social sur l'individuel, rôle important de l'équité et des conceptions objectivistes telle celle du "juste prix" ; autoritarisme familial ; limitation de la propriété rurale, etc... (cf. Gény, 1904 ; 1899 ; Gounot, 1912, 41 et s., 69, 99 et s., et qui souligne not. p. 73-74 les nombreuses critiques adressées au Code par les libéraux tout au long du xixe siècle).

295 Cette conception traditionnelle du contrat remonte en effet notamment à Pothier (auquel les rédacteurs du Code Napoléon semblent avoir emprunté leurs définitions légales - cf. Arnaud, 1969, not. 206 s., 218 s.), et, au-delà, au droit romain.

296 Gounot, 1912, 13 (voir aussi p. 66). Cette description correspond bien aux contrats - spécialement aux contrats de vente - que pouvait connaître sous l'Ancien régime le monde rural et commercial. Cf. J.-Louis Gazzaniga, "Domat et Pothier, le contrat à la fin de l'ancien régime", Droits, N° 12, 1990, p. 37 s.

297 Certes déjà ancien, ce développement connaissait une accentuation précisément à l'époque du Centenaire, période de concentration capitaliste et d'industrialisation massive comme on l'a dit (cf. supra, 1, p. 394 s. et Rebérioux, 1975, not. 233).

298 Gounot, 1912, p. 16. voir aussi Lyon-Caen dans le BSEL 1906, p. 163. On connaît aussi la formule suggestive de Georges Dereux : "autant vaudrait discuter avec des phonographes" (dans "De la nature juridique des contrats d'adhésion", Revue trimestrielle de droit civil, 1910, p. 503).

299 Maurice Hauriou, Principes de droit public, Paris, Larose et Tenin, 1910, p. 211. Voir aussi ses observations dans le Receuil Sirey, 1908, III, p. 17 et s.

300 Hauriou, 1910, 205 et s. Duguit s'attache à démontrer que le contrat est en réalité moins source de droits et d'obligations que simple manifestation de la volonté des parties de se placer sous l'empire d'une situation juridique pré-réglementée par le droit "objectif" (la loi essentiellement). Cette théorie est très proche de celle de Saleilles (cf. infra). Voir aussi la fameuse classification tripartite des actes juridiques proposée par le professeur bordelais : actes-règles, actes-conditions, actes subjectifs (Duguit, 1927, 325 et s.).

301 Cf. Emmanuel Lévy, "Volonté et arbitrage", Revue socialiste du 15 mars 1911, p. 242. Voir déjà dans sa thèse La preuve par titre du droit de propriété immobilière, Paris, 1896, p. 100 et s., et aussi ses articles "Responsabilité et contrat", dans la Revue critique de législation et de jurisprudence de 1899 ; et "L'exercice du droit collectif", dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1903, etc...

302 E. Levy, "La transition du droit à la valeur", Revue de métaphysique et de morale, mai 1911, p. 414. L'auteur fonde le droit sur l'idée de confiance légitime. Dans cette perspective, le contrat est pour lui "le rapport de confiance légitime que crée l'activité" ("La confiance légitime", Revue trimestrielle de droit civil, 1910, p. 720).

303 Cf. Saleilles, De la déclaration de volonté. Contribution à l'étude de l'acte juridique dans le Code civil allemand, Paris, Pichon, 1901, p. 229-230. Sur le contrat d'adhésion, voir en outre notamment Duguit, 1901, 52 et s., 183 et s. ; Jacques Dollat, Les contrats d'adhésion, (thèse, Dijon), Paris, Rousseau, 1905 (voir le commentaire dans Revue trimestrielle de droit civil de 1905, p. 631) ; Georges Dereux, De l'interprétation des actes juridiques privés, thèse, Paris, 1905 (voir un compte-rendu dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1905, p. 103-105), ainsi que Dereux, 1910. Cf. enfin Gounot, 1912, 14 et s. (et les autres références qu'il donne).

304 On trouvera dans la thèse de Dereux (1905, 153 et s.), ainsi que dans son "Étude des diverses conceptions actuelles du contrat" (Revue critique de législation et de jurisprudence, 1901, p. 513 et s. ; 1902, p. 105 et s.), un état de la question à l'époque, notamment sur l'opposition entre la doctrine classique de la volonté et la théorie de la déclaration de volonté appliquée en l'espèce au contrat d'adhésion (prise d'effet du contrat par engagement unilatéral "déclaré" du souscripteur du contrat d'adhésion).

305 Cf. Planiol et Ripert, 1948, ix.

306 Cf. not. le compte-rendu par Colin du programme de travail de la sixième sous-commission de la Commission de révision, cité infra p. 507 s.

307 Cf. par ex. Dollat, 1905, 122.

308 La littérature juridique allemande relative à ce thème est déjà très riche à l'époque, et les positions hardies ne manquent pas. Dès 1876, dans son Der Vertag, Schlossman s'attaque au dogme autonomiste et proclame qu'il faut rejeter comme vide et sans valeur la notion de contrat. En 1899, O. Bülow, plus modéré, n'en développera pas moins dans son Das Geständnissrecht la réfutation du principe selon lequel la volonté constituerait l'essence de l'acte juridique. L'influence et le prestige de la doctrine allemande sont considérables en France, surtout depuis les œuvres de Ihering.

309 Une expression partielle, le législateur allemand n'ayant pas totalement abandonné la conception "individualiste" du contrat (cf. les analyses de Saleilles, 1901 et 1901-a, et cf. infra note suivante et note 324).

310 On sait que Saleilles est un spécialiste du droit civil germanique et du nouveau Code allemand (cf. supra, 1, note 455). Rappelons que l'auteur publie l'année du Centenaire une traduction de ce dernier, ainsi qu'une Introduction à l'étude du droit civil allemand (Saleilles, 1904-b). Voir aussi Eugène Gaudemet, "Raymond Saleilles et le Code civil allemand", in L'œuvre juridique de Raymond Saleilles, 1914, p. 115 et s.

311 Cf. supra, 1, p. 425.

312 Deslandres, 1914, 264-265.

313 Rappelons qu'on limite notre propos à la France. Outre-Manche, des auteurs positivites comme Bentham et Austin donneront un autre fondement à leur théorie juridique individualiste et volontariste (cf. Niort, 1993, 167 s.).

314 Voir la présentation de cette doctrine en détail par Gounot, 1912, 27-84. A l'époque qui nous occupe, elle est encore défendue, notamment par Beudant, 1891 (cf. supra, 1, note 370), qui avant de reconnaître qu'à ses yeux la tradition individualiste issue des principes de 1789 est "la seule vraie tradition française" (p. 123), affirme notamment, en reprenant une définition classique tout au long du siècle précédant, que "le droit est la science de la liberté" (p. 5). Plus précisément, l'auteur affirme que l'État n'a pas d'autre mission que de "maintenir l'ordre et d'assurer la liberté commune", que le droit objectif (la loi) ne peut consister que dans l'harmonisation des irréductibles droits individuels inhérents à la personnalité humaine, c'est-à-dire dans la réalisation de "l'harmonie des libertés" (p. 129).

315 Cf. supra, I, 2, et Gounot, 1912, 69, 99 et s.

316 Malgré aussi le « familialisme » des rédacteurs.

317 Cf. not. Bonnecase, 1932, 368, qui remarque que jusqu'à la fin du xixe siècle, "les juristes ont pratiquement tous admis sans discussion que l'ordre juridique avait à sa base les droits absolus et imprescriptibles de l'individu, que l'harmonie sociale était réalisée quand tous ces droits pouvaient s'épanouir sans se heurter avec ceux du voisin et qu'enfin le Droit - avec un grand D - n'avait pas d'autre mission que d'assurer leur paisible coexistence" (cité supra, 1, p. 424). Cf. aussi Beudant, 1891, 132.

318 Beudant est l'un des premiers civilistes à utiliser le mot d'"autonomie" à propos de la théorie générale du droit, en affirmant que le droit se définit comme l'"autonomie de l'être humain" (Beudant, 1891, 22, 146). Ainsi que l'écrit Véronique Ranouil, "il forge ainsi cette expression nouvelle afin de l'utiliser comme un bouclier contre les différentes attaques de l'individualisme" (Ranouil, 1908, 92. Beudant répond notamment à Comte et à Proudhon). Voir aussi R. Worms, défenseur de la liberté contractuelle, dans sa thèse De la volonté unilatérale considérée comme une source d'obligation, Paris, 1891, qui rapproche les mots "autonomie" et "volonté" dans la même phrase sans toutefois les accoler en une formule unique (p. 191). L'utilisation originelle de la formule est faite en droit international, dont certains spécialistes vont l'étendre au droit civil (cf. infra, 3, note 501).

319 Gény, bien que critique de l'"individualisme juridique classique", est le premier civiliste semble-t’il à utiliser pour la première fois la formule "autonomie de la volonté" pour qualifier la liberté que laisse (et que doit laisser, dans une certaine mesure) le droit à la volonté des individus dans la formation des contrats (Gény, 1899, 144 et surtout 173). Planiol se refuse à l'employer, préférant celle de "liberté des actes juridiques", plus simple et plus claire selon lui (Planiol, 1900, 110). Capitant la consacrera progressivement, et ne lui donnera un sens général qu'en 1923, affirmant que les articles 1134 à 1156 du Code civil "consacrent pour les contrats qui sont les actes juridiques les plus importants ce grand principe de la liberté des parties, ou, comme on dit plus justement, de l'autonomie de la volonté" (voir les quatre éditions successives de son Introduction à l'étude du droit civil, 1898, 1904, 1912, 1923, dans Ranouil, 1908, 94-95. Voir également Colin et Capitant, 1923, 8). Saleilles avait aussi repris très tôt la formule, également pour la critiquer (cf. infra, note 323), à la suite de son inspirateur Bufnoir, 1900, 809, et avant le réformateur René Demogue quelques années plus tard. Ce dernier reconnaît dans ces Notions fondamentales du droit privé (Paris, 1911) que "le principe de l'autonomie de la volonté est un des plus importants du droit civil" puisqu'il consacre la règle de la liberté des conventions (p. 147). Mais il considère néanmoins ce principe comme trop étroit, insuffisant à répondre à toutes les situations de la vie juridique, et surtout qu'il doit être subordonné à la dimension sociale du droit : "le contrat n'est pas une chose respectable par elle-même. (...) (il ne l'est qu') "en fonction de la solidarité humaine. Une convention qui ne peut plus aboutir qu'à des conséquences en contradiction certaine avec l'intérêt général cesse, telle qu'elle est, de mériter une force obligatoire" ("Des modifications aux contrats par volonté unilatérale", Revue trimestrielle de droit civil, 1907, p. 246).
Finalement, c'est Gounot qui approfondira et popularisera la notion d'autonomie de la volonté en 1912 (lui aussi pour la critiquer comme on l'a vu), tout en la reliant définitivement à la philosophie individualiste - et à la philosophie kantienne - qui fait de l'individu la source et la finalité du droit, acception qui s'imposera de plus en plus par la suite, avec des contours toujours peu précis cependant. Il faut remarquer par ailleurs que si des réformateurs comme Demogue, Gény et Capitant consacreront l'expression, et ne s'y déclarent pas foncièrement hostiles, c'est que celle-ci peut à leur yeux exprimer autant l'idéal solidariste contractualiste que celui de l'individualisme libéral. L'idéal de ces réformateurs reste bien l'émancipation, l'autonomisation des individus, certes envisagée comme solidaires et impliqués dans des rapports sociaux qui induisent des obligations particulières. Et c'est là que les contre-sens sur la pensée de Fouillée qu'on a relevé plus haut peuvent s'expliquer, puisque ce dernier exalte lui aussi dès la fin des années 1870 "l'autonomie de la volonté humaine" dans le champ philosophique, politique et donc juridique (Fouillée, 1878, 187). Voir d'ailleurs les liens entre l'épanouissement de cette théorie (ou plutôt de ces théories) de l'autonomie de la volonté avec le kantisme infra, 3, section 2, E.

320 Voir l'article synthétique de Paul Lerebours-Pigeonnière, "La contribution essentielle de Raymond Saleilles à la théorie générale de l'obligation et à la théorie de la déclaration de volonté", in L'œuvre juridique de Raymond Saleilles, 1914, p. 397 et s.

321 Cité par Deslandres, 1914, p. 265, en écho aux autres formules de Saleilles telles que "Cela doit être voulu parce que cela est juste, et non pas cela est juste parce que cela a été voulu" (Saleilles, 1901-a, 351), ou "C'est la volonté qui est au service du droit, et non pas le droit au service de la volonté" (Saleilles, 1910, 531, 618). Cette idée est aussi notamment affirmée par Duguit, qui explique que le droit ne protège dans l'acte juridique que le but qui détermine la volonté. Si ce but n'est pas conforme aux exigences de la solidarité sociale, la volonté ne sera plus juridiquement protégée (Duguit, 1912, not. 71). Et Gounot les reprendra en les popularisant dans sa célèbre thèse (Gounot, 1912, avec les réf. à Saleilles, not. p. 333, 342).

322 Si Saleilles ne peut qu'approuver l'école "positiviste et sociologiste" de Duguit quand elle prône la fondation du droit positif sur la solidarité sociale (cf. Saleilles, 1904-b, 97-102), on a vu qu'il restait attaché à la notion de droit subjectif et de sujet de droit. Dans le même ordre d'idées, et dans le droit fil du solidarisme, il proclame son attachement au principe de la liberté individuelle, et par conséquent reste partisan du maintien d'un espace important au bénéfice de la volonté individuelle dans les relations juridiques : "il restera toujours une part de liberté, non plus absolue il est vrai, mais relative, dont aucun système politique ou social ne pourra plus désormais priver l'individu (...). Le droit n'est donc jamais purement individuel. De même, devrait-on dire, ce que ne savent pas reconnaître les socialistes, qu'il n'est jamais purement social" (Saleilles, 1904, 110). C'est que Saleilles, comme Fouillée et la plupart des civilistes réformateurs, ne situe pas tant le but du droit dans la réalisation de la solidarité sociale (comme Duguit) que dans la réalisation de la Justice, justice certes "sociale", mais qui comporte aussi une dimension individuelle. En ce sens Saleilles moralise plus le droit qu'il ne le socialise (cf. Ranouil, 1980, 144 et s.).

323 Deslandres, 1914, 265. S'appuyant sur la théorie de la déclaration de volonté, qui considère le contrat comme un fait social et non comme un prétendu "acte de maîtrise d'une volonté créatrice de droit" (Saleilles, 1901, 229), le fondateur de la Société d'études législatives accuse la théorie adverse, qu'il baptise lui aussi "théorie de l'autonomie de volonté", de se fonder sur l'idée que les droits subjectifs "existent antérieurement à la loi et dérivent de la liberté initiale de l'individu, et par suite d'une libre création volontaire de sa part : la loi les consacre, elle ne les crée pas". Il s'agit pour Saleilles d'une conception "anti-sociale", par opposition à la "conception sociale du droit" qu'il défend, et qui a pour résultat "d'abaisser la loi devant le dogme de l'autonomie de la volonté". En réalité, "tout effet juridique attribué aux libres créations de la volonté n'a de valeur qu'en vertu de la loi, qui implicitement a donné pouvoir à la volonté individuelle en vue de l'effet à produire" (Saleilles, 1904-b, 44 et s.). On retrouve à l'époque cette conception objective du contrat chez Tarde (1893, not. p. 124), et, avec moins de défiance envers l'autonomie de la volonté, chez Demogue (1907, 246 ; 1911, 148).

324 Saleilles, 1904-b, 141. Mais l'auteur regrettait que ce dernier ne l'ait pas plus considérablement accueillie. La théorie de la déclaration de volonté n'avait pas, en effet, été totalement consacrée dans le BGB. Mais elle suscitait en France et à l'instar de Saleilles de nombreux émules enthousiastes (cf. not. N. Galliot, La déclaration de volonté dans les contrats, thèse, Caen, 1903, et E. Meynial, "La déclaration de volonté", Revue trimestrielle de droit civil, 1902, p. 545 et s.).

325 Gaudemet, 1904, 430.

326 Saleilles, 1904-b, p. 51. Plusieurs auteurs à la suite de Saleilles plaidaient pour l'accroissement des pouvoirs du juge, notamment dans la réduction des stipulations contractuelles manifestement excessives (outre Dereux, 1905, cf. par ex. J. Perrin, Essai sur la réductibilité des obligations excessives, thèse, Paris, 1905).

327 Restreinte à quelques cas en 1804 (cf supra, I, 1, note 486 et 2, note 300), la lésion et ses notions corrolaires de juste prix, de juste salaire, mais aussi de juste intérêt et de juste profit trouvaient en France des partisans déterminés, conduits par un souci de justice et de protection des "faibles". Outre Saleilles, cf. L. Polier, L'idée du juste salaire, thèse, Paris, 1903, et A. de Tarde, L'idée de juste prix, thèse, Paris, 1905.

328 D'après lequel il faut entièrement abandonner la conception individualiste ("métahysique" selon l'auteur) du droit au profit d'une fonctionnalisation totale de ce dernier : L'homme n'a pas de droits... Mais tout individu a dans la société une certaine fonction à remplir", fonction déterminée par la "solidarité", c'est-à-dire par "l'interdépendance sociale par la nécessaire division du travail" (Duguit, 1912, 19-20, 27). On sait que Duguit rejette la notion de droit subjectif et de sujet de droit. Voir sa propre analyse (évidemment très critique) de la théorie de l'"autonomie de la volonté" (ibid., 53 et s.).

329 Cf. L. Josserand, De l'abus des droits, Paris, Rousseau, 1906. Cette thèse va surtout être défendue et s'appliquer en matière de droit de propriété et de responsabilité civile (cf. infra).

330 Il faut notamment insister sur le fait que l'abandon de la théorie de l'autonomie de la volonté et de ses implications philosophiques ne signifie pas celui de la règle technique de la liberté des conventions, ainsi que le montre l'esprit du Code de 1804 (cf. supra, I, 2, notes 278 et 287) et celui des réformateurs de l'époque du Centenaire. Il est d'ailleurs symptomatique qu'aucun ouvrage juridique de la théorie classique du xixe siècle n'ait jamais utilisé cette théorie de l'autonomie de la volonté (cf. supra, note 293).

331 Cf. supra, 1, p. 395 ; 2, p. 453. Outre la multiplication des articles traitant de droit du travail, on assiste à la constitution, lente mais progressive, d'une discipline à part entière (souvent appelée le "droit industriel" ou la "législation industrielle" à l'époque), avec sa doctrine, ses auteurs spécialisés et ses manuels. Parmi les auteurs éminents dont on parlera plus bas, il faut citer Raoul Jay, professeur de droit du travail à Paris, connu pour son adhésion au catholicisme social, et Paul Pic, professeur à Lyon, bientôt auteur d'un réputé Traité élémentaire de législation industrielle (Paris, Rousseau, 5e éd., 1922), et s'étant déjà fait connaître à l'époque du Centenaire par son ouvrage La législation du travail en France, Paris, Rousseau, 1897 ; et surtout par la fondation en 1900 de la revue Questions pratiques de législation ouvrière et d'économie sociale dont il est aussi le directeur (revue continuée à partir de 1914 en association avec J. Godart sous le titre de Questions pratiques). On peut citer aussi Charles Perreau, professeur à Paris, membre actif de l'Association nationale française pour la protection légale des travailleurs (cf. infra, note 347).

332 Cf. infra, p. 507.

333 Institution fondée à l'intiative de Millerand (en 1891) et rassemblant les « partenaires sociaux », le Conseil supérieur du travail livrera en effet de nombreuses études (cf. not. la publication annuelle des travaux chez Berger-Levrault, de 1891 à 1914). Le ministère du Commerce et du Travail, créé en 1899 pour Millerand et consacré comme ministère du Travail et de la Prévoyance sociale dans le cabinet Clemenceau produira lui aussi de nombreuses enquêtes, études et propositions de réformes (c'est plus précisément l'Office du travail qui est principalement chargé de cette mission, et qui publie régulièrement de multiples études et enquêtes depuis 1899) pour assez peu de résultats législatifs concrets cependant (cf. not. Rebérioux, 1975, 74 et s. ; et A. Peyronnet, Le ministère du Travail, 1906-1923. Ce qui a été fait. Ce qui reste à faire, Paris, Berger-Levrault, 1924).

334 Dite commission "Ricard", du nom de son président, par ailleurs président du Comité consultatif des assurances contre les accidents du travail (Le droit des 27 octobre 1904 et 8 février 1905).

335 Le projet est déposé à la Chambre en février 1905 par Henri Dubief, ministre du Commerce du récent cabinet Rouvier (depuis le 24 janvier). Mais il ne sera déposé au Sénat qu'en 1909.

336 Voir les déclaration de Dubief à la Chambre (Le droit du 8 février 1905) et de Raoul Jay, membre de la commission de codification et rapporteur du Livre premier du futur Code (BSEL 1905, p. 446). Sur les sept Livres que comprenait le projet de code (Conventions relatives au travail ; Réglementation du travail ; Groupements professionnels ; Juridictions, conciliation et arbitrage, cinq furent votés par la Chambre, mais deux seulement (les deux premiers) par le Sénat. Seuls ces deux Livres, promulgués respectivement en 1910 et en 1912, formeront donc le Code du travail et de la prévoyance sociale au sens propre (cf. l'édition dirigée par P. Sumien et A. Groussier, Code du travail et de la prévoyance sociale, Livre I, Paris, Plon, 1911 ; Livre II, Paris, Plon, 1913). Dans l'édition Dalloz de ce Code, les autres textes relatifs au droit du travail et à l'assistance sociale, qui s'accumuleront à un rythme rapide, sont tout de même rapportés, mais présentés dans leur ordre chronologique de promulgation, sans classement thématique ni codification, à la suite des deux Livres du projet initial.

337 Les milieux financiers et patronaux se montraient très hostiles aux réformes en la matière (Rebérioux, 1975, 78 et s.). Voir notamment l'analyse critique de Ribes-Christophle, Le contrat de travail, examen critique du projet de loi Doumergue, Paris, Larose, 1907 (publié sous l'égide de la Fédération des industriels et des commerçants). Ces milieux étaient soutenus par des libéraux comme Leroy-Beaulieu, Arthur Desjardins (cf. supra, note 290) ou encore Eugène d'Eichtal (La liberté individuelle du travail et les menaces du législateur, Paris, Alcan, 1908) ainsi que par des juristes comme Hubert-Valleroux, et surtout Berthélémy (cf. infra, p. 509).

338 Il y avait là aussi une bataille farouche entre républicains et radicaux modérés d'une part, radicaux et socialistes réformistes d'autre part, les mouvements politiques et syndicaux "révolutionnaires" se désintéressant assez largement à l'époque du combat législatif en faveur de la réglementation du travail. A noter tout de même le courant du "socialisme juridique", qui tentait notamment sous la plume de Emmanuel Lévy et de Maxime Leroy de "collectiviser" radicalement le droit nouveau (cf. supra, 1, p. 444-445).

339 Notamment la loi du 31 mars 1905 renforçant la loi sur les accidents du travail, et celle du 29 juin 1905 réduisant à 9 heures la durée journalière du travail dans les mines.

340 Cf. Le Droit du 27 octobre 1904.

341 Voir l'arrêt dans le Recueil Dalloz de 1904, I, p. 289 et la note de Planiol. Parmi l'importante bibliographie sur la nature et les effets juridiques de la grève à l'époque du Centenaire, stimulée par la multiplication des conflits sociaux (cf. supra, 1, p. 374), voir surtout P. Tirlemont, Étude sur la nature juridique de la grève et sur l'abus du droit de grève par les ouvriers et par leurs syndicats, (thèse, Lille), Paris, Rousseau, 1904, et l'article de Paul Pic, "De la rupture ou de la suspension d'exécution du contrat de travail par l'effet des grèves ouvrières ou des lock-out patronaux", Revue trimestrielle de droit civil de 1905, p. 27 et s. Cette lacune législative aboutissait d'ailleurs à une profonde injustice, puisque d'un côté, en matière de grève, on appliquait le droit commun général des contrats, postulant que toute inexécution unilatérale délibérée devait en principe donner lieu à dommages-intérêts et/ou à résolution du contrat (si l'inexécution concerne l'obligation principale de celui-ci), et d'un autre côté, on appliquait en matière de congédiement une disposition du Code sur le sujet qui, à l'origine, se voulait libératrice (art. 1780 : "On ne peut engager ses services qu'à temps ou pour une durée déterminée"), mais qui dérogeait en fait au droit commun des contrats ci-dessus rappelé postulant que toute rupture unilatérale d'un contrat devait être justifiée sous peine de dommages-intérêts (art. 1146 C.c.). Les tribunaux se fondaient en effet sur cet article 1780 pour justifier la liberté de rupture unilatérale par les employeurs des contrats de travail à durée indéterminée, sans indemnités puisqu'il s'agissait de l'exercice d'un droit, un droit bien sûr aussi reconnu aux employés, qui ne pouvaient cependant nullement invoquer comme cause justificative de leur départ la modification subtantielle et unilatérale du règlement intérieur par le patron par exemple.... Une loi de 1890 avait bien rajouté un alinéa à l'article 1780 qui prévoyait la faculté pour le juge de verser des dommages-intérêts en cas de rupture abusive, mais la jurisprudence l'interprétait en général comme relevant uniquement de l'hypothèse de l'abus de droit (preuve de l'existence de l'intention exclusive de la part du patron de nuire à son ex-employé) et restreignait considérablement le champ d'application de ce texte par rapport à ce qu'avaient voulu en faire ses auteurs, c'est-à-dire une soumission, conformément au droit commun des contrats répétons-le, de la faculté de rupture unilatérale du contrat de travail à l'existence de "justes motifs" (cf. BSEL 1905, p. 452-453). Cf. infra, note 611.

342 Art. 611-631 du BGB, art. 1369-1404 du projet suisse. Voir aussi la loi belge du 10 mars 1900.

343 Ambroise Colin dans BSEL 1905, p. 429. Lacune déjà dénoncée avec force dans une communication à l'Académie des sciences morales et politiques par le doyen de la Faculté de droit de Paris et membre de la Commission de révision Ernest Glasson, dans Le Code civil et la question ouvrière, Paris, Firmin-Didot, 1886. On trouve beaucoup d'échos de cette lacune et de l'ouvrage de Glasson au moment de la célébration du Centenaire (dans le Livre du centenaire, 1904, et dans Le centenaire du Code civil, 1904, passim). Voir aussi l'ouvrage de Henri Pascaud, Le contrat de travail au point de vue économique et juridique (1901), Paris, Fontemoing, 2e éd., 1903, p. 2 et s., et Charles Perreau dans le BSEL 1905, p. 499.

344 Ambroise Colin dans son "Rapport préliminaire présenté à la sixième sous-commission de la Commission de révision du Code civil", ibid., p. 445 et s. Cf. infra note 346 pour la composition de cette sous-commission.

345 Cf. les interventions de Hubert-Valleroux et de Berthélémy (qu'on va retrouver plus bas) lors des journées des 27-28 octobre 1904 organisées par la Société d'études législatives.

346 Cette instance est présidée par le sénateur Thézard, et se compose de Léon Bourgeois (également sénateur à l'époque), du professeur Ambroise Colin, de Bourdillon, Briat, Rodolphe Rousseau, De Monzie, Bergougnan, auxquels il faut ajouter notamment les secrétaires Maxime Leroy et Jean-Paul Boncour (BSEL 1905, p. 84).

347 La commission de la Société d'études législatives chargée de la question du contrat de travail est composée des professeurs Cauwès (président), Jay, Massigli, Perreau, Planiol, Saleilles, Thaller, Truchy ; d'Alexandre Millerand et de Boivin-Champeaux, de l'économiste Colson, avec comme secrétaires Escarra et Barthélémy Raynaud (cf. BSEL 1905, p. 447 et 499). Cette dernière commission sera très influente auprès du gouvernement, puisque le projet de loi sur le contrat de travail que déposera ce dernier en 1906 s'inspirera largement de celui de cette commission. On retiendra des travaux de ces deux commissions principalement le rapport préliminaire d'Ambroise Colin ci-dessus mentionné (Colin, 1905), et le "Rapport sur la question du contrat de travail" (ainsi que la présentation orale de celui-ci) par Charles Perreau au nom de la commission du contrat de travail de la Société d'études législatives devant l'assemblée générale de celle-ci, avec les débats qui suivirent (BSEL, 1905, p. 499-515 ; puis 1906, p. 73-91 ; 94-179 ; 453-466 et passim).

348 Colin, 1905, p. 449.

349 C'est en effet le nom que l'on donne généralement à l'époque à ce qu'on appelera plus tard les "conventions collectives" (notamment à partir de la loi du 25 mars 1919). Mais cette appellation est déjà employée dans des études juridiques dès les premières années du siècle. L'institution est d'ailleurs déjà l'objet d'une littérature abondante (Cf. not. Raoul Jay, Qu'est-ce que le contrat collectif du travail ?, Paris, Bloud, 1908 ; Barthélémy Raynaud (secrétaire de la commission de la Société d'études législatives), Le contrat collectif du travail, Paris, Rousseau, 1901 ; et F. Moissenet, Étude sur les contrats collectifs en matière de conditions de travail (thèse, Dijon), Paris, Rousseau, 1903. La terminologie, fuyante à l'époque, utilise indistinctement l'expression "contrat (ou convention) collectif du ou de travail". La dimension très "collective" et syndicale de cette insitution en fait un terrain d'investigation privilégié des tenants du socialisme juridique, d'un Maxime Leroy ou d'un Emmanuel Lévy notamment (cf. supra).

350 Colin, 1905, p. 449-450.

351 Ibid., p. 448. Mais il est douteux que cette pratique ait été "absolument inconnue" à l'époque du Code Napoléon (cf. supra, I, 2, p. 196).

352 Ibid., p. 451.

353 Ibid., p. 452-453. La thèse est nouvelle mais ardemment défendue en doctrine (cf. Tirlemont, 1904 et Pic, 1905). Et le projet de loi sur le contrat de travail déposé par le gouvernement le 2 juillet 1906 (JO, Doc. parlem. de 1906, No158, p. 716) comprend dans son article 56 une disposition reconnaisant que la grève, sauf manifestation contraire de la volonté d'une des parties, ne constitue pas une rupture mais une suspension du contrat de travail.

354 BSEL 1905, p. 253.

355 Cf. le texte intégral dans Perreau, 1905, 502 et s.

356 Art. XI du projet. Cet article est présentée comme un "élargissement de la théorie de la lésion envisagée comme vice du consentement", motivé par "la situation économique différentes des parties dans ce contrat, et (...) la disproportion de force qui existe parfois entre elles" (BSEL 1906, p. 84-85). On a vu plus haut le succès de la notion de lésion chez les réformistes (note 327).

357 Ibid., p. 87.

358 Ibid., p. 100.

359 Ibid., p. 88.

360 Ibid., p. 154-157.

361 Ibid., p. 89-91.

362 Ibid., p. 154.

363 Il en est certes souvent physiquement absent en raison de graves problèmes de santé.

364 Cf. sa "Lettre au Secrétaire général de la Société d'études législatives sur la question du contrat de travail", BSEL 1906, p. 209 et s. (1906-b). Rappelons que, comme le dit Maurice Deslandres (1914, 268), "Ce qui l'intéresse (Saleilles) dans le droit, c'est le problème de sa réadaptation à une société dans laquelle la classe laborieuse tient désormais la place principale".

365 Saleilles aura sans doute d'ailleurs influencé, sinon déterminé la rédaction de cet article.

366 BSEL 1906, p. 172.

367 C'est effectivement un défaut que Glasson avait déjà souligné, et en vertu duquel des solutions critiquables comme celle de la Cour de cassation à propos de la rupture du contrat par la grêve (cf. supra, note 341) pouvaient se justifier juridiquement. C'est dans le champ de l'économie politique que l'on a d'abord tenté de mieux saisir la réalité au moyen de conceptions nouvelles de ce contrat. Beauregard, dès 1887 (Théorie du salaire, Paris, Larose), propose de le considérer comme un contrat innommé, c'est-à-dire un arrangement complexe dont on ne peut faire comprendre la nature en le qualifiant du nom d'un seul des contrats classiques définis par le Code (cf. p. 163 notamment). Alors que de nombreux ouvrages de "profanes" ou d'économistes s'engouffrent dans cette voie en proposant à leur tour leur propre conception du contrat de travail : cf. par exemple Bry, Cours élémentaire de législation industrielle..., Paris, Sirey, 6e éd. revue par E. Perreau, 1921, p. 49 ; Marcel Porte, Entrepreneurs et profits industriels, Paris, Rousseau, 1901, not. p. 178 ; Yves Guyot, Les conflits du travail et leurs solution, Paris, Charpentier, 1903 ; E. Chatelain, De la nature du contrat entre ouvrier et entrepreneur, Paris, Alcan, 1902, et son article "Esquisse d'une nouvelle théorie sur le contrat de travail conforme aux principes du Code civil", dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1904, p. 313 et s. (l'auteur y présente de nombreuses conceptions du contrat de travail et propose une conception personnelle intéressante, qui rapproche le contrat de travail du contrat de société). Progressivement, l'idée d'un contrat de travail comme type particulier et tout à fait spécifique de contrat finira par s'imposer dans le monde du droit, notamment sous la plume de Gény (cf. not. dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1902), et sous l'effet de la promulgation du Code du travail. Mais les ouvrages académiques comme celui de Baudry-Lacantinerie (cf. la troisième édition du Traité du contrat de louage, tomes XX à XXII du Traité théorique et pratique, en collaboration avec Albert Wahl, Paris, 1906-1907) continueront longtemps à définir la nature du contrat de travail en référence directe à celle d'un contrat de louage (de louage de services dans la plupart des cas). Voir aussi par exemple H. Lenoble, Le contrat de louage de services et ses conséquences au point de vue des rapports entre patrons et employés à la fin du contrat, Paris, Legrand, 1913 ; G. Chakour, De la résiliation du louage de services à durée indéterminée (thèse), Lyon, 1921.

368 Cf. I, 2, p. 195. Il y a encore d'ailleurs environ un million de domestiques en France à ce moment (Rebérioux, 1975, 222). Et il existe même une littérature juridique qui leur est spécialement destinée, car malgré l'insuffisance des textes de 1804, il s'était constitué - notamment avec des usages locaux et nationaux - un régime juridique particulier pour ce genre de salariés (cf. not. E. Bayer, Code domestique. Usages et coutumes (maîtres et serviteurs), Bordeaux, 1898 ; P. Roue, Code domestique. Maîtres et serviteurs. Bureaux de placement, Paris, Dujarric, 1903 ; R. Dubois, De la condition juridique des domestiques (thèse), Paris, 1907, etc...). On ne peut nier le caractère "démocratique" que confère Cauwès au projet de la Commission, à une époque où "il était facile de définir, par l'habillement, l'appartenance à telle ou telle couche sociale. Le paysan avait encore la blouse. L'ouvrier portait une casquette, l'employé un chapeau. Il suffisait de regarder pour savoir" (Gallo, 1979, 37).

369 BSEL 1906, p. 95-97.

370 On compte à l'époque environ cinq millions de salariés de ce genre (Rebérioux, 1975, 222).

371 Le "droit industriel" est à l'époque perçu comme une branche du droit public ou administratif, en raison de l'importance de l'interventionnisme étatique dont il fait l'objet, et des nombreux textes réglementaires techniques et changeants qui le composent.

372 BSEL 1906, p. 98-101. Thaller, cependant bien moins passionné que Jay par la cause ouvrière, milite depuis toujours en faveur de ce dernier point de vue, persuadé qu'une dissociation dans le contrat de travail de ce qui relève du droit privé ou public est une tâche "irréalisable" (ibid., p. 168). Mais, sans être hostile par principe aux réformes sociales, il prône plutôt une réglementation de la matière par une loi spéciale non insérée au Code civil (BSEL 1904, p. 480 et s ; 1905, p. 30 et s. ; 1906, p. 157 et s.), alors que Jay estime parfaitement possible au contraire d'inclure dans ce dernier une réglementation assez détaillée du contrat de travail. La "compénétration" qu'il appelle de ses vœux renvoie d'ailleurs aux critiques adressées à la distinction droit public-droit privé par Saleilles et Duguit (cf. supra, 1, note 451).

373 BSEL 1906, p. 99. Et Lyon-Caen rappelle à son tour que si le Code de commerce a pu réglementer en détail le contrat de travail des gens de mer sans empiéter sur le domaine du droit public, le Code civil le pourrait également (p. 163).

374 Ce que n'est pas sans remarquer Lyon-Caen (idem).

375 Si un arrêt de la Cour de cassation du 12 mars 1900 rend le règlement d'usine licite et obligatoire pour l'employé, le Tribunal civil de Lille, confirmant une sentence d'un juge de paix, en subordonne l'application, en l'espèce à propos de la suppression des délais de prévenance en cas de rupture du contrat de travail, à l'approbation spéciale par le salarié (ibid., p. 101).

376 Cf. par exemple la discussion sur la lésion in ibid., p. 170 et s. Voir cependant Perreau et Ambroise Colin in ibid., p. 84 et 103.

377 Ibid., p. 101.

378 Ibid., p. 88 et 91 (évoqué par Baudouin).

379 Ibid., 1905, p. 515.

380 Ibid., 1906, 163-164.

381 Cf. supra, note 284 (Gounot), et notre conclusion générale.

382 Qui affirme que la commission ne s'est à aucun moment préoccupé de régler l'équilibre économique des parties dans le contrat de travail ; qu'il n'a été question dans les délibérations ni de socialisme ni d'individualisme ; que le seul but poursuivi était de faire œuvre "équitable et utile", en dehors de toutes considérations d'ordre doctrinal ; et qu'ont été écartées toutes les controverses sur le caractère individualiste ou socialiste que peut revêtir une législation relative aux rapport du travail et du capital (ibid., p. 166. Voir aussi Thaller, ibid., p. 157 et s.)

383 Voir par exemple ibid., p. 95 et s., 156-157, 172 et s.

384 Voir notamment Berthélémy, Jay, Millerand, Cauwès, Colson, Thaller et même Saleilles (par exemple p. 96, 156-157, 159, 172 et passim). D'ailleurs, même l'attitude de Perreau, qui se targue de la modération du projet de la Société, ne contenant d'après lui (contrairement à ce qu'il avait affirmé officieusement plus haut) "aucune inovation de quelque importance", ou celle de Thaller, jugeant parfaitement inutile toute réglementation spéciale en matière de droit du travail dans le Code civil, ne sont pas exemptes d'arrières-pensées (et en tout cas de conséquences) politiques (ibid., p. 167 et 157).

385 Cf. aussi ce constat chez Saleilles, 1904, 111 (Saleilles renvoie d'ailleurs à la démonstration de Planiol).

386 Planiol remarque d'ailleurs pertinemment que Portalis partageait déjà cette vision.

387 Planiol, 1908, 749.

388 Cf. Cauwès, Cours d'économie politique, 4 vol. , Paris, 2e éd., 1893, tome I, p. 281-284. L'auteur en conclut que la propriété individuelle est, pour les sociétés civilisées à populations compactes, commes celles de l'Europe occidentale, une véritable "nécessité économique".

389 Planiol, 1908, 749.

390 Comparez la première édition du (tome I du) Traité (Planiol, 1900, 384 et s.), avec la cinquième (Planiol, 1908, 753 et s.).

391 Ibid., p. 755 : analysant l'article 544 du Code, l'auteur conclut, au vu de sa seconde proposition ("pourvu qu'il - le propriétaire - n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou règlements") : "C'est ouvrir la porte à toutes les restrictions possibles (...). Le Code civil abandonne même sans réserve à l'administration le droit de réglementer l'usage que les particuliers font de leur propriétés" (l'auteur fait ici implicitement référence, outre au terme "règlements" de l'article 544, à celui de l'article 645 à propos des servitudes pour voie d'eau). "L'arbitraire est complet. Dans la pratique, les mœurs modernes et les traditions politiques protègent seules la propriété contre les entreprises et la témérité du pouvoir ; de limite légale, il n'y en a point". Comparer avec I, 2, p. 178 s.

392 Qui, dans ses articles 11 et s., prévoit la faculté pour l'administration d'obliger les propriétaires à exécuter des travaux d'assainissement jugés nécessaires.

393 Qui impose à tout particulier désirant faire construire à Paris de nombreuses limitations (hauteur totale et nombre d'étage maxima, viabilisation obligatoire, etc...).

394 Berthélémy stigmatisera cette tendance dans un article très critique paru dans la Revue de Paris du 14 février 1899, "La question des octrois".

395 Planiol, 1908, 985.

396 Ibid., p. 750.

397 Ce qui distingue la propriété collective de la propriété individuelle indivise (l'indivision successorale par exemple, aux art. 815 et s. du Code), qui comporte les inconvénients auxquels Planiol va faire référence maintenant. Cf. aussi sur ce sujet Josserand, 1904.

398 Planiol, 1908, 985 et 1002.

399 Cf. supra à propos des contrats d'adhésion (p. 496 s.).

400 En l'envisageant non plus comme absolue mais au contraire totalement subordonnée à l'intérêt général. Cf. par exemple une note édifiante de Hauriou sur les plans d'alignement administratifs de voirie au Recueil Sirey de 1903, III, p. 97. On a vu par ailleurs qu'en droit du travail on n'hésite plus à prôner un contrôle étatique sur la propriété de l'employeur, notamment au travers des règles d'hygiène et de sécurité dans les ateliers (cf. supra, p. 508).

401 Entendue comme richesse collective à partager également entre tous les citoyens (cf. supra, 1, note 307).

402 "Le plus grand juriste peut-être des temps modernes" selon Planiol, en accord avec l'ensemble de la doctrine juridique de son temps. (Planiol, 1908, 990. Cf. supra, 1, p. 425.).

403 Aubry et Rau, 5e éd., 1897-1922, II, N° 190. Cette conception de la propriété est assez différente de celle des premiers commentateurs du Code, ainsi qu'on l'a vu dans la Première partie.

404 Ihering, 1888, IV, 326.

405 Ihering, 1901, Nos 219 et 215.

406 Voir notamment Paul Leroy-Beaulieu, Traité d'éconmie politique, 6e éd., 1914, tome I, p. 535-536. Voir aussi H. Berthélémy dans son Traité élémentaire de droit administratif, Paris, Rousseau, 11e éd. 1926, qui était intervenu lors de la discussion du contrat de travail à la Société d'études législatives (supra, p. 509 et note 394).

407 Planiol, 1908, 754. Saleilles voit quant à lui dans la récente législation protectrice des œuvres d'art l'indice de l'évolution de l'idée de propriété vers un système où elle est dominée par les nécessités sociales et l'intérêt général (cité in idem).

408 Ibid., p. 753 et s. Planiol trouve même cette formule doctrinale classique "préférable" à celle de l'article 544, puisqu'elle met à juste titre aussi l'accent sur l'exclusivité du droit de propriété, et non pas seulement sur son absoluïté, caractère d'ailleurs beaucoup plus contestable d'après lui.

409 "Définition et notion juridique de la propriété", Revue trimestrielle de droit civil, 1905, p. 443 et s.

410 Selon l'expression de Demolombe (IX, 1870, N° 543).

411 Vareilles-Sommières prend le contre-pied de Planiol en déclarant que la définition de l'article 544, même encore défectueuse, est néanmoins plus réaliste, moins "fausse" que la définition classique (cf. infra).

412 Vareilles-Sommières, 1905, 475 et s., 484-485. Comparer avec la définition retenue par le projet de Code suisse en 1904 : "Le propriétaire d'une chose a le droit d'en disposer librement dans les limites de la loi", que Saleilles cite et approuve en rappelant que "Ce sont les commentateurs qui ont vu dans l'article 544 [du Code Napoléon] ce qu'il ne contient pas ; et l'on paraît revenir aujourd'hui à une conception purement relative du droit de propriété" (Saleilles, 1904, 111).

413 Saleilles lui-même, après avoir affirmé l'avènement d'une conception "purement relative" de la propriété, conclut non sans raison qu'à celle-ci "l'article 544 s'adaptera aussi bien" (Saleilles, 1904, 111). Cf. aussi Terrat, 1904, 353, et Vareilles-Sommières, qui trouvait la définition de l'article 544 moins gênante que l'acception classique qui en avait été donnée par la suite (cf. supra, note 411). Mais une telle résignation n'est pas du goût des "socialistes" juridiques assurément, qui prônent l'abolition du concept de droit subjectif (outre Duguit, voir not. Leroy, 1898 et 1904). Il faut noter d'autre part que la conception - pourtant libérale, d'inspiration lockéenne - de la propriété chez Portalis (cf. Fenet, XV, 112 s. et Poughon, 1992, 50 s.), conception d'ailleurs partagée par Cauwès, 1893, III, N° 959, est jugée "dangereuse" par Planiol, "parce qu'elle contient en germe la négation du droit actuel de propriété : si le travailleur peut devenir propriétaire de son produit (...), le travail, en s'accumulant sur un objet, entraînerait une série de spoliations successives, ou tout au moins une accumulation inextricable de propriétés, superposées sur le même objet et indivises. Le travail a pour rémunération le salaire" (Planiol, 1908, 748-749). Prônée avec force par les radicaux au moment du Centenaire, "le droit inviolable de la personne humaine au produit de son travail" (Pelletan, cité par Baal, 1994, 29), ne peut que recevoir l'aval des socialistes, qui développent d'ailleurs toute une littérature sur ce principe et ses conséquences révolutionnaires. Charles Andler venait d'ailleurs de préfacer et de faire publier l'ouvrage d'Anton Menger sous le titre Le Droit au produit intégral de son travail, Paris, 1900.

414 Raymond Saleilles, "Rapport à la première sous-commission de la Commission de révision du Code civil sur l'abus de droit", BSEL 1905, p. 325 et s.

415 Qui, symptomatiquement, avait été restreint dans les premiers projets suisses à l'application du droit de propriété, avant d'être généralisé (ibid., p. 250).

416 Mais sans s'interdire de l'utiliser à propos de la propriété bien sûr. Ce fut même le premier domaine dans lequel les tribunaux firent intervenir le principe de l'abus de droit (Saleilles, 1905, 330 et s.). Voir de manière générale sur ce point la thèse de Georges Ripert, De l'exercice du droit de propriété dans ses rapports avec les propriétés voisines, Paris, Rousseau, 1902.

417 Saleilles, 1905, 348. Cette formulation paraît éviter aux yeux de son auteur l'"étroitesse" de celle du BGB (pourtant similaire) et aussi celle "trop large et trop vague" du projet suisse. Pour un aperçu bibliographique de l'abus de droit à l'époque, cf. infra, note 421.

418 Voir aussi le compte-rendu dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1905, p. 626.

419 BSEL 1905, p. 324-325 (décision prise à égalité des voix. La voix prépondérante du président Sarrien joua donc en faveur de la modération).

420 Cf. Saleilles, 1905, p. 336 et s.

421 Stimulés par la jurisprudence mais aussi par les codifications allemande et suisse, des auteurs conceptualisèrent la notion d'abus de droit dès les toutes premières années du siècle. Outre Saleilles, c'est Louis Josserand qui en est le principal initiateur (cf. son De l'abus des droits, Paris, Rousseau, 1906 et voir aussi son autre ouvrage sur la théorie du risque cité infra, note 438). Mais voir aussi E. Porcherot, De l'abus des droits, thèse, Dijon, 1901 ; L. Reynaud, L'abus du droit, thèse, Paris, 1904. R. Buttin, L'usage abusif du droit, (thèse, Grenoble), Chambéry, 1904.

422 Saleilles, 1905, 336-337. Sur la théorie des risques en général, en plein développement doctrinal à l'époque, voir principalement M. Teisseire, Essai d'une théorie générale sur le fondement de la responsabilité (thèse, Aix), Paris, Rousseau, 1901 (avocat fervent de la théorie du risque), et F. Gény, "Risques et responsabilité", dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1902, p. 812 et s.

423 Voir son ouvrage sur les accidents du travail (Saleilles, 1897), et sa note au Recueil Dalloz de 1897, I, p. 433 sur l'arrêt de la Cour de cassation du 16 juin 1896. Précisons toutefois que la cour suprême avait choisi de fonder la responsabilité des employeurs sur l'article 1384, contrairement au souhait de Saleilles en faveur de l'article 1382. La loi de 1898 ne résolut d'ailleurs pas le débat, en évitant la question du fondement juridique de la réparation (cf. infra, note 615).

424 Cf. supra, 1, p. 395. Voir notamment sur cette matière l'article de Léon Michel, "La responsabilité civile des patrons envers les ouvriers en cas d'accident et la loi du 9 avril 1898" dans la Revue critique de législation et de jurisprudence de 1901, p. 592 et s.

425 Voir les références d'arrêts données par Saleilles, 1905, 337, souvent avec des notes de Hauriou, notamment sous Conseil d'État du 13 janvier 1899, dans Recueil Sirey de 1900, III, p. 1, où l'auteur constate l'incompatibilité de la théorie de la faute avec le fonctionnement de l'État et des grandes entreprises, avec la "vie industrielle" en général. Voir aussi le discours de Ribault prononcé à la réouverture de la conférence des avocats à la Cour de cassation sur le thème de la responsabilité des personnes publiques et dans lequel l'orateur prophétise le développement de la théorie du risque dans les hypothèses où "la société gère l'affaire sociale au moyen de services sociaux", en raison du principe selon lequel elle doit "réparer le mal lorsqu'elle a lésé ses membres, même utilement", et conclut en affirmant que cette évolution se fera d'elle-même, "sans que le législateur ait besoin d'intervenir" (Revue trimestrielle de droit civil de 1905, p. 111-112). Une loi du 8 juin 1895 avait d'ailleurs posé le principe de la responsabilité de l'État dans l'attribution de dommages et intérêts aux victimes d'erreurs judiciaires après une demande en révision, sans égard à la notion de faute (Arnaud, 1975, 97).

426 Notamment Ripert, 1902, 355 ; Planiol, 1900-a, Nos 910-914.

427 Saleilles, 1905, 338.

428 Idem. Voici la raison pour laquelle Saleilles préfèrait réserver cet article à l'énonciation de ce nouveau principe général de responsabilité civile, et non pas à celui de l'abus de droit, qui dépasse le simple cadre de la responsabilité, puisqu'il peut entraîner une éventuelle opposition préalable de par sa nature illégale et anti-sociale (p. 339).

429 Il faudrait mentionner aussi l'action de la doctrine juridique pénaliste, influencée par l'École criminaliste positiviste italienne (Arnaud, 1975, 96 et s.), doctrine que Saleilles accompagne d'ailleurs avec son ouvrage sur l'individualisation de la peine (Saleilles, 1898-a ; cf. supra, 1, note 452).

430 Saleilles, 1905, 337-338. Voir notamment la condamnation par la cour suprême de la jurisprudence de tribunaux de commerce instituant la théorie du risque en matière d'action en justice (arrêts des 8 mars et 22 juin 1892, dans Recueil Sirey de 1893, I, p. 51). Le grand arrêtiste Labbé avait pourtant annoncé l'avènement du "risque sans faute" depuis une note de jurisprudence parue dès 1890 (Recueil Sirey, 1890, IV, p. 18).

431 Saleilles, 1905, 338. Cf. Saleilles, 1898 pour plus de détail.

432 Saleilles, 1905, 339, 341 et passim. La jurisprudence n'assouplira ces exigences qu'à partir des années 1920.

433 Cf. not. Geix, La relation de cause à effet dans les obligations extra-contractuelles, thèse, Lausanne, 1904. Voir aussi P. Marteau, La notion de la causalité dans la responsabilité civile, thèse, Aix, 1914.

434 Voir le premier de la série des articles de Planiol intitulée "Études sur la responsabilité civile", dans la Revue critique de législation et de jurisprudence de 1905, p. 277 et s. On ne peut que constater la similitude d'argumentation avec le discours libéral, refusant de voir transformer des "devoirs" moraux d'humanité et de solidarité en principes juridiques (cf. not. supra, 1, p. 397).

435 Symptomatique à cet égard est le fait que les quelques articles que le Code Napoléon consacre à la responsabilité extra-contractuelle sont placés sous le titre des "Engagements formés volontairement" (cf. article 1370 al. 3 a contrario). Voir sur ce point la critique de Duguit, 1901, 221 : en effet analyse-t-il, que ce soit la volonté conforme à la loi pour le contrat, la volonté contraire à la loi pour le délit, "c'est toujours la volonté qui engendre l'obligation" (de réparation en l'espèce) dans la doctrine classique.

436 La Cour de cassation venait en effet de réaffirmer avec force que les êtres sans volonté comme le fou et l'infans sont dans tous les cas absolument irresponsables (cf. par ex. l'arrêt du 21 octobre 1901, dans Recueil Sirey, 1902, I, p. 32). Voir sur cette résistance du monde juridique et judiciaire à base de principes individualistes, Saleilles, 1897, p. 73 ; Gounot, 1912, et les références qu'il donne p. 69 et s. Mais la jurisprudence utilisera souvent le biais de la présomption de faute, mécanisme juridique renversant la charge de la preuve et facilitant l'indemnisation (cf. not. en matière de responsabilité des animaux, l'arrêt de la Chambre civile du 27 octobre 1885, Recueil Sirey, 1886, I, p. 33).

437 Un des premiers rapporteurs de la quatrième sous-commission de la Commission de révision en matière de responsabilité était d'ailleurs Berthélémy (BSEL 1905, p. 351). Voir aussi Lyon-Caen, dans ibid., 1907, p. 247 et s.

438 Mais l'action des réformateurs comme Saleilles et Josserand, ainsi que la pression des faits, ne resteront pas sans conséquences. Progressivement, en effet, et notamment aussi sous l'autorité de Gény (Gény, 1902), la doctrine civiliste, tout en restant attachée à l'idée de faute comme fondement principal de la responsabilité civile, consentira à reconnaître qu'il existe un impératif plus grand encore, et qui consiste dans l'exigence de la réparation du dommage. L'intérêt de la victime va donc être érigé au même rang, et même plus haut que celui de l'auteur du dommage, et de cette manière des lois exorbitantes au droit commun, des exceptions au principe de la responsabilité pour faute, seront plus facilement acceptables et conciliables avec les dogmes classiques (Cf. Arnaud, 1975, 100-101, qui renvoie au Cours de droit civil de Colin et Capitant en 1914). Le système des présomptions de faute, qu'utilisera largement la jurisprudence, permettra lui aussi d'assouplir le dogme de la faute. Quant à la responsabilité du fait des choses (art. 1384 et 1386 C.c.), en pleine expansion à l'époque du Centenaire (cf. Revue trimestrielle de droit civil, 1904, 419-420 ; 860-861), où d'ailleurs le système des présomptions était utilisé par les tribunaux, et à laquelle Josserand avait (vainement) proposé d'étendre la théorie du risque (théorie du "risque créé" - cf. Louis Josserand, De la responsabilité du fait des choses inanimées, Paris, Rousseau, 1897), elle évoluera aussi vers la prise en compte prééminente de l'intérêt de la victime, mais avec la notion de garde, qui présentait également l'avantage de ne pas rompre totalement avec l'idée de faute.

439 Cf. supra, 1, note 451 et supra, note 372.

440 On aurait pu également aborder le problème du contrat d'assurance, dont l'insertion dans l'éventuel nouveau Code civil se pose dans les mêmes termes à l'époque (cf. BSEL 1905 p. 391 et s., 477 et s.).

441 Raymond Saleilles, "Rapport présenté à la première sous-commission de la Commission de révision du Code civil sur la question de savoir s'il y aurait lieu de traiter de la matière des Personnes juridiques dans le futur Code civil", BSEL 1906, p. 257 et s.

442 Il y a en effet une défiance certaine pour tout ce qui est juridiquement collectif chez les codificateurs du Consulat. Et si le Code Napoléon traite néanmoins de la société civile et de son régime juridique, il ne se prononce pas sur l'existence d'une personnalité juridique propre à son endroit (pas plus qu'à propos des collectivités publiques), sans doute par défiance à l'égard de l'ancien droit (cf. art. 1832 s. C.c.) Ce dernier entendait en effet que les "corps", "communautés", ou "gens de mainmorte" devaient être considérés comme "tenant lieu de personnes", qu'ils sont êtres intellectuels pouvant à l'instar des personnes physiques aliéner, acquérir, contracter et plaider (cf. Pothier, (éd. Bugnet 1861-1862), Traité des personnes, Nos 210 et s.). Mais voir toutefois notamment chez Portalis supra, I, 1, note 430 in fine. Saleilles, qui avait étudié ce statut dans l'ancien droit (Saleilles, 1910 et "Histoire des sociétés en commandite", dans les Annales de droit commercial de 1895 et 1897), ainsi que dans le BGB ("Les personnes juridiques dans le Code civil allemand (commentaire des art. 21-89)", Revue du droit public, 1901, t. XV, p. 193 et s., 428 et s. ; XVI, p. 212 et s.), et qui avait été convaincu de la pertinence de la réalité objective des personnes morales, était devenu l'avocat fervent de leur reconnaissance juridique.

443 Sorel, 1904, xlvii.

444 "Nulle association de plus de vingt personnes, dont le but sera de se réunir tous les jours où à certains jours marqués pour s'occuper d'objets religieux, littéraires, politiques ou autres, ne pourra se former qu'avec l'agrément du gouvernement et sous les conditions qu'il plaira à l'autorité publique d'imposer à ces sociétés". Cette disposition est bien sûr à rapprocher de la loi le Chapelier (1791) qui prohibait les associations professionnelles, et qui est restée en vigueur après la Révolution.

445 Cf. l'édit d'août 1749, évoqué par Planiol, 1908, 986, qui renvoie aussi au Droit commun de la France de Bourjon.

446 Voir pour plus de détail Léon Michoud, La théorie de la personnalité et son application au droit français, Paris, 1906, tome I, Nos 136 et s.

447 Saleilles, 1906, 257.

448 Notamment au travers de la constitution de la Seconde République en 1848, qui place ce principe dans les lois constitutionnelles (art. 8).

449 Cf. Michoud, 1906, Nos 139 et s.

450 Saleilles, 1906, 259.

451 Cf. supra, 1, p. 395. Voir notamment Hauriou, 1906, 86 et 93 s.

452 Voir notamment les belles pages d'Albert Sorel sur cette évolution, soulignant le "vide" juridique dans lequel les associations fonctionnaient et leur intégration progressive dans les moeurs puis dans les lois (Sorel, 1904, xlvi et s.).

453 Avec une exception, rappelons-le, à l'égard des congrégations religieuses, pour des motifs éminemment politiques.

454 Cf. infra, p. 526.

455 Saleilles constate le caractère tout à fait insuffisant de ces règles, particulièrement en matière de représentation civile à l'égard des tiers, de responsabilité des dirigeants, de dissolution et de dévolution des actifs, et appelle à leur révision (Saleilles, 1906, 272-273).

456 Cf. infra, note 467 et voir les références données in ibid., passim.

457 Ibid., p. 252. Voir aussi Hauriou, 1906, 107 et s., et Planiol, 1908, N° 3005 et s.

458 Car en pratique selon lui un tel projet verrait sans doute se réveiller d'intenses querelles politiques (cf. infra).

459 Personnalité morale, personnalité civile, ou, comme avait préféré dire le Code allemand, personnalité juridique des groupement sont alors considérés comme synomymes.

460 Sans toutefois que Saleilles, prévenu de l'intensité de la controverse sur ce point, propose de trancher la question de la nature de cette personnalité (théorie de la fiction légale contre théorie de la réalité objective). Mais il existait aussi des auteurs estimant inutile la notion même de personnalité morale (cf. infra).

461 Saleilles, 1906, 273.

462 Cf. notamment Sorel, 1904, p. xlviii et s. Cette idée se retrouve dans le point de vue "généraliste" adopté par la Société d'études législatives dans son projet de réglementation du contrat de travail (cf. supra).

463 Rappelons que, dans le droit fil de la pensée radicale et solidariste, la loi du premier juillet 1901 envisage l'association comme un libre contrat entre particuliers.

464 Saleilles, 1906, 274.

465 Idem.

466 Voir dans BSEL 1905, p. 249.

467 Cette solution avait été retenue par le Code civil espagnol et par le tout récent BGB, qui consacrait un titre du premier Livre (la partie générale) aux "personnes juridiques", renvoyant aux lois particulières (de droit public ou de droit privé) pour le régime propre à chaque type de groupement (cf. Saleilles, 1901-b).

468 Le doyen de la faculté libre de droit de Lille tient "pour certain et même pour évident que la personnalité morale est une simple fiction doctrinale et artistique (...) qui n'a d'autre utilité que de résumer élégamment et brièvement une situation, d'alléger le langage et d'aider la pensée". La loi de 1901 est d'ailleurs selon cet auteur, qui se réfère au droit romain, "profondément anti-philosophique et irrationnelle" (Vareilles-sommières, "Lettre ouverte à M. le Président et à MM. les Membres de la Commission de révision du Code civil sur les personnes morales", in BSEL 1905, p. 471 et s. Voir aussi son ouvrage Les Personnes morales, Paris, Pichon, 1902). Vareilles-Sommières ne fait que reprendre l'opinion d'auteurs illustres tels que Savigny, Ihering, et partagée en France par Laurent, Labbé, Lévy-Ullman, Gény. Mais en face se dressaient les partisans de la réalité objective de la personnalité morale, tels les allemands Beseler, Gierke et Heisse, et en France des auteurs comme Fouillée et Saleilles (voir un état de la question dans Planiol, 1908, Nos 3005 et s. ; Capitant, 1904, 107 et s. ; Saleilles, 1901-b et 1910 et dans la thèse de D. Negulesco, Le problème juridique de la personnalité morale et son application aux sociétés civiles et commerciales, Paris, Rousseau, 1900).

469 Planiol tente ainsi de dépasser la controverse doctrinale dans laquelle Saleilles, dans son rapport, ne voulait pas entrer, mais qui ne pouvait pourtant qu'influer sur cette affaire. Voir ses développements dans Planiol, 1908, Nos 3017 et s. Voir une thèse semblable, privilégiant la notion de propriété collective sur celle de personne morale, dans Josserand, 1904.

470 Un désaccord stimulé par l'attitude du législateur. Ce dernier s'était gardé tout long du xixe siècle, et à l'instar des codificateurs de 1804, de se prononcer clairement sur la question. Seules les loi du 5 avril 1884 sur les communes et du 22 mars 1890 sur les syndicats de communes affirment explicitement que ces institutions sont dotées de la "personnalité civile". Et ce silence législatif concernait également les groupements reconnus comme appartenant au droit privé, telles les sociétés commerciales. Le projet de la loi sur les associations comportait cependant un article définissant la personnalité civile, en optant d'ailleurs pour la thèse de la fiction légale. Mais il ne fut pas retenu dans le texte définitif de la loi du premier juillet 1901, relançant la controverse. D'autant plus que la jurisprudence avait été beaucoup plus claire que le législateur, employant souvent les termes de "personne civile". La Cour de cassation avait d'ailleurs rendu une décision importante en 1891 dans laquelle elle affirmait l'existence de la personnalité morale des sociétés civiles et commerciales, optant apparemment, de surcroît, pour la thèse de la réalité objective, ou au moins pour l'existence de la personnalité indépendamment de la volonté du législateur (cf. Ch. des Requêtes du 23 février 1891, Receuil Sirey, 1892, I, p. 73 avec une note critique de Ed. Meynial).

471 Planiol par exemple, qui se voulait "moderne" en niant la thèse de la réalité objective des personnes morales et l'utilité pratique de celles-ci, restait en effet conservateur en matière de régime juridique des groupements puisqu'il considérait toujours en 1908 que les syndicats, sociétés de secours mutuels et autres associations "sont régis par le droit administratif", bien que reconnaissant qu'il s'agit en réalité "de simples particuliers agissant en leur propre et privé nom" (Planiol, 1908, N° 21).

472 Cf. par exemple le Code civil Dalloz, après le titre IX du livre III, consacré à la "société" (art. 1832-1873).

473 Cf. supra, p. 504.

474 Ainsi Paul Pic (cf. supra, note 331), qui se présente comme "préoccupé par les questions sociales", souhaite une réglementation du contrat de travail par le Code, à condition qu'on en modifie "l'esprit" dans le cadre d'une "révision d'ensemble" qui s'impose de toutes façons absolument et dans un sens de plus grande justice sociale. A l'opposé, Hubert-Valleroux se prononce lui aussi en faveur d'une réglementation du contrat de travail par le Code, mais il le fait en tant que défenseur de l'orthodoxie libérale, et prône une réglementation construite sur la base des principes de 1804, particulièrement le respect de la propriété individuelle et surtout l'article 1134 ("les conventions légalement formées tiennent lieu de loi entre les parties"), afin de protéger le contrat de travail contre l'interventionnisme étatique et les "ambitions et visées socialistes" (BSEL 1905, p. 71-73). Voir d'autre part Edmond Picard, ministre belge, qui envisage à terme d'incorporer toutes les lois ouvrières dans le Code civil belge et souhaite qu'il en soit de même en France (p. 42-43).

475 C'est le cas de Thaller pour lequel le contrat de travail n'a pas sa place dans le Code car il "dépend du droit public". Il doit se trouver dans un code approprié, un code du travail. Il serait inutile, bien qu'envisageable théoriquement, de poser dans le Code quelques principes généraux relatifs au contrat de travail, car il serait nécessaire de toutes façons de développer ces principes dans le code du travail (ibid., 1905, p. 30-31. Voir aussi BSEL 1904, p. 480-482). Autant donc donc éviter les répétitions superflues et l'éclatement de la réglementation (BSEL 1906, p. 158). La position de Thaller s'atténuera lors de la discussion du projet de réglementation du contrat de travail présenté par la commission had hoc de la Société d'études législatives en 1906 : "à cause de l'article XI [cf. supra, note 356] qui est un texte opportun (...) je suis presque disposé à me réconcilier avec le projet" (idem). Quant à Raoul Jay, lui aussi convaincu de la "compénétration" du droit public et privé en la matière, il reste partisan d'une réglementation spéciale et très protectrice, peu important qu'elle se situe dans ou en-dehors du Code d'ailleurs, du moment qu'elle soit rapidement élaborée et mise en œuvre (ibid., p. 86-89, 101).

476 BSEL 1905, p. 446 et s. (voir sa position personnelle au moment de la célébration du Centenaire in ibid., p. 84).

477 Perreau, 1905, p. 500 ; BSEL 1906, p. 74.

478 BSEL 1905, p. 80 ; BSEL 1906, p. 95 et s.

479 Ibid., p. 162.

480 C'est en effet la solution pour laquelle ont opté le code allemand et le projet suisse (cf. BSEL 1905, p. 446 et BSEL 1906, p. 76).

481 Puisque de l'aveu même des rédacteurs du projet de Code du travail que présentera Dubief début 1905 au parlement (cf. supra, notes 335 s.), les instructions ministérielles leur imposaient de ne pas s'occuper de concevoir une réglementation du contrat de travail et de se contenter de "codifier", c'est-à-dire de "regrouper, coordonner, classifier les dispositions législatives et réglementaires actuelles relatives au travail" (cf. BSEL 1905, p. 253 et 446). Mais le gouvernement finira néanmoins par déposer un projet de loi réglementant le contrat de travail en 1906.

482 Cf. par exemple Colin in BSEL 1905, p. 446.

483 Comp. par ex. la délimitation proposée par Colin et celle proposée par Perreau (ibid., p. 448 et s., 500 et s.).

484 Cette loi sera d'ailleurs finalement codifiée dans le Code du travail et de la prévoyance sociale.

485 Cf. infra, note 501.

486 Colin préconise en effet, sur cette matière, une répartition comme suit : au Code, au sein du titre consacré au contrat de travail, de poser le principe de l'obligation pour l'employeur de verser le salaire, aux lois de procédure de réglementer les conditions de son insaisissabilité et de sa compensation éventuelles, à la "législation spéciale" de s'occuper de questions comme la détermination et le calcul du prix du travail, au titre des hypothèques et des privilèges de recueillir une éventuelle disposition consacrant le privilège général de la créance des ouvriers sur leur salaire (BSEL 1905, p. 450-451). Voir aussi la solution proposée pour le contrat d'apprentissage, sur la base du critère de la "complexité", p. 449.

487 Ibid., p. 446. Voir une application à la législation sur les accidents de travail, p. 451.

488 Perreau, 1905, p. 500.

489 Cf. supra, I, 1, p. 115-116 et 118, et note 518 par ex.

490 Ibid., p. 451.

491 Ibid., p. 448.

492 Cf. supra, 1, note 451.

493 Cf. not. Ulpien dans le Digeste (liv. I, titre I, Fr. 1, 2) et Domat dans les préfaces aux Lois civiles dans leur ordre naturel et au Droit public. Cf. également chez Portalis, 1988, 61 et dans le Livre préliminaire du projet de l'an IX (Fenet, II, 3 et s.).

494 C'est-à-dire laissant aux individus la faculté d'exprimer leur volonté et de choisir dans une certaine mesure le cadre de leur relations juridiques, alors que les lois dites "impératives" sont d'application obligatoire. Cf. Portalis, 1988, 61, 117. Mais le droit civil est aussi largement pourvu de réglementation impérative (état-civil, protection des incapables, grande partie du droit familial etc...). Cf. en ce sens la vision du droit de la famille par Demolombe rapportée plus haut, I, 3, p. 300.

495 Les grands publicistes tel Edouard Laferrière tentaient d'ailleurs depuis les années 1890 de mieux définir la distinction entre les "actes d'autorité" (en tant que puissance publique) et les "actes de gestion" (en tant que personne privé, ou presque) de l'État. Mais le développement de la philosophie de la solidarité et la théorie duguitienne du service public tendait à confondre à nouveau les deux domaines ou au moins à complexifier leur distinction.

496 Cf. not. Gaudemet, 1904, 977, qui utilise le critère de la contrainte pour caractériser le droit administratif (quelque soit son domaine matériel d'application). Planiol (1908, 8) s'en tient explicitement au critère matériel (intérêt général-intérêts particuliers), mais son exposé laisse implicitement une part importante au critère formel, part qui grandira au fil des éditions successives de son Traité. Voir aussi Capitant, 1904, 18.

497 BSEL 1905, p. 30.

498 Perreau, 1905, 500.

499 Voir les réticences de Colson et la discussion de ce dernier avec Jay et Paulet (cf. infra).

500 Voir la discussion transcrite dans le BSEL 1905, p. 453-466.

501 Cf. par exemple art. 35 et 36 de ce projet gouvernemental (JO doc. parlem. 1906, N° 158, p. 712).

502 La commission finira par se ranger de plus en plus d'ailleurs aux arguments de Jay, accentuant et assumant son caractère "interventionniste", bien que tempéré par sa "modération" et son "esprit transactionnel", au grand dam de Fernand Faure, directeur de la puissante Revue politique et parlementaire, qui s'érige en défenseur de la liberté face à "l'arbitraire du législateur" (voir toute la discussion consignée dans le BSEL 1907, p. 31-47).

503 Jay affirme qu'"il est rare qu'une loi de pur droit civil assure à l'ouvrier une protection efficace" (BSEL 1905, p. 459).

504 Voir not. Cauwès, particulièrement net sur l'indétermination de la limite entre droit public et privé, de même que sur la multiplication en droit privé des hypothèses juridiques dans lesquelles "la volonté des parties cesse d'être arbitraire et souveraine" (BSEL 1905, p. 81-82). Cf. par ailleurs P. Lerebours-Pigeonnière (dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1904, p. 905), qui constate que la loi de 1898 sur les accidents du travail confirme l'évolution selon laquelle "notre droit civil prend de plus en plus la complexité du droit administratif". Cf. aussi Planiol, 1904, 957.

505 Et non, comme pour le "contrat d'entreprise", que Colin oppose au contrat de travail, une simple obligation d'exécuter la tâche (précise et non indéterminée, de surcroît) confiée (BSEL 1905, p. 453).

506 Ibid., p. 505-506 ; BSEL 1906, p. 95.

507 Planiol confesse surtout cette conviction quand il affirme dans le Livre du centenaire sa peur du "socialisme" (Planiol, 1904, 959 et s.). Voir aussi dans son Traité quand il retrace avec peu de faveur les progrès de l'interventionnisme étatique dont il place l'origine effective en 1880 (Planiol, 1908, 42 et s.).

508 A l'instar de la philosophie de la solidarité, notamment celle de Fouillée, les juristes cherchent souvent à rétablir une égalité réelle et non plus abstraite pour mieux réaliser l'accession de tous à la liberté. Cette position ressort nettement par exemple du projet de réglementation du contrat d'assurance par la Société d'études législatives, dont le but est de "maintenir une égalité absolue entre (...) assureurs et assurés" ; et s'il convient "de reconnaître aux parties contractantes la plus grande liberté possible dans le choix des stipulations contractuelles", il entend aussi tenir compte "de cette idée que la situation de fait n'est pas la même pour les assureurs et les assurés". Le législateur doit donc "intervenir" dans l'intérêt de ces derniers, y compris par voie de "dispositions impératives ou prohibitives", pour rétablir l'équilibre (Alcide Darras, rapporteur du projet, BSEL 1905, p. 478). Cf. des développements sur cette problématique solidariste du tryptique républicain dans Niort, 1994.

509 En réglementant le contrat de travail, comme on l'a vu, non seulement à l'égard des ouvriers, mais de tous les salariés, quels qu'ils soient (cf. supra, p. 511.). Cette position avait l'avantage de la séduction théorique : démocratisme, uniformité. Mais elle avait l'inconvénient d'apparaître souvent comme insufisamment adaptée à la situation dans la grande industrie, qui nécessitait des réglementations plus "protectionnistes" en faveur des ouvriers, faisant par conséquent perdre de son caractère "civil" au contrat de travail. Le projet de la Société d'études législatives reflète cette ambiguïté, et la pertinence de l'inconvénient qui vient d'être rappelé, puisqu'il contient des dispositions finalement peu "généralistes" (contrat collectif, contrat d'équipe, règlement d'atelier...). De plus, beaucoup d'auteurs, en accord avec la mentalité du temps ou déjà conscients de la difficulté de la position généraliste, n'envisageaient le contrat de travail au sens propre qu'à l'égard des ouvriers de la grande industrie (voir par ex. Raoul Jay dans ses interventions, et Chatelain, 1904, 313).

510 Cf. supra, 1, p. 438.

511 On ne trouve pas en effet d'indications précises dans les manuels légèrement postérieurs à la période étudiée (par ex. Colin et Capitant, 1926 ; Baudry-Lacantinerie, 1926 ; Planiol et Ripert, 1948), pas plus que dans leurs homologues actuels, ni en compulsant d'autre part les Bulletins de la Société d'études législatives jusqu'en 1914 et l'ouvrage collectif de la même année consacré à L'Œuvre juridique de Raymond Saleilles.

512 C'est-à-dire principalement, outre la loi du 13 juillet sur la liberté financière de la femme mariée, de celle du 2 juillet (relative à la protection et à la tutelle des enfants naturels, thème de prédilection de la Société d'études législatives) ; (l'autre loi) du 13 juillet, modifiant le point de départ du délai de viduité (cf. supra, note 277) ; et enfin la loi du 7 novembre 1907 modifiant l'article 331 du Code civil (autorisation de la légitimation par mariage des enfants adultérins ou désavoués). Il faut citer aussi notamment, pour s'en tenir à l'avant-guerre, les lois du 15 décembre 1904 abrogeant l'article 298 du Code civil ; du 21 février 1906 modifiant l'article 386 ; du 30 novembre 1906 modifiant les articles 45 et 57 ; du 6 juin 1908 modifiant l'article 310 et du 13 février 1909 modifiant les articles 347 et 359 ; ainsi que les lois du 6 avril 1910 modifiant l'article 247 et du 16 novembre 1912 modifiant l'article 340 du Code civil (loi importante autorisant la reconnaissance judiciaire de paternité naturelle). Par ailleurs, répétons-le, ces lois, qui sont loin d'être toutes rattachables aux travaux de la Société d'études législatives (et encore moins à ceux de la Commission de révision), se révèlent certes parfois qualitativement importantes, mais demeurent ponctuelles et particulières. C'est bien la méthode des "petits progrès", comme disait le député Viollette (supra, note 277), qui était suivie.

513 Il faut évidemment tenir compte des progrès et avancées accomplis par la doctrine juridique en matière théorique (contrat d'adhésion, déclaration de volonté, etc...) et ceux, considérables, accomplis par la jurisprudence, qui continue par exemple de montrer une certaine souplesse dans l'admission des divorces pour fautes (cf. supra, notes 224 et 226), ou reçoit et développe la théorie de l'abus des droit répandue par Josserand (cf. not. en matière de propriété et toujours pour s'en tenir à l'avant-guerre : Ch. des Req., 3 août 1915 - qui maintient C.A. Amiens, 12 nov. 1913 - dans Recueil Sirey, 1920, I, p. 303).

514 C'est-à-dire pour ce qui nous occupe ici dès la chute de Robespierre, puis progressivement sous le Directoire et encore plus sous le Consulat. On va rappeler dans les lignes qui suivent des thèmes déjà traités dans la première partie.

515 Bien connue, cette défiance révolutionnaire s'excerça surtout au détriment des praticiens et des juridictions, sur lesquelles planaient l'ombre néfaste et honnie des parlements. Rappelons entre autres l'article récent de Jean-Louis Halpérin, "Haro sur les hommes de loi", Droits, N° 17, 1993, p. 55 et s.

516 Cette recherche de racines servant d'ailleurs accessoirement à la réaffirmation de l'autorité du monde du droit, et des magistrats en particulier, comme on va le voir.

517 Qui rétablit non pas des "Facultés" universitaires de droit mais des "Écoles impériales" (créées peu après la promulgation du Code civil, par un décret impérial du 29 septembre 1804). Et si celles-ci seront tout de même transformées en "Facultés" en 1806, l'enseignement y restera très « positiviste » et dogmatique, jusqu'au centenaire, au grand dam on le verra des réformateurs du tournant des xixe et xxe siècles. Mais précisément, Le petit journal du 29 octobre 1904 ne se fait pas faute de regretter qu'on ait oublié de fêter le Centenaire de l'"École de droit", "alors que le Panthéon est à cinquante pas de la Sorbonne", où d'ailleurs on a préféré organiser la commémoration du texte napoléonien.

518 Non pas en effet le droit de l'Ancien régime, mais un ensemble de règles juridiques, comportant aussi bien d'antiques coutumes, pratiques et conceptions que des idées et définitions nouvelles, un droit tel qu'il avait été synthétisé par Dumoulin, Domat et Pothier, aussi par d'Aguesseau et Lamoignon, dans une sorte de compromis entre, grosso modo, la Coutume de Paris et le droit romain (du moins tel qu'il était entendu à l'époque). Cf. not. André-Jean Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil, Paris, LGDJ, 1969 ; L. Bridel et Thaller dans le Bulletin de la société d'études législatives 1904, p. 469 et 493, etc... (et cf. I, 1, not. p. 123 s.).

519 Ce qui explique le jugement très généralement porté, au moment du Centenaire et encore de nos jours, sur l'œuvre juridique du Code civil, vue en effet comme une "transaction merveilleuse" qui, "mettant à profit les trésors accumulés du droit romain et de nos coutumes, et conservant en même temps les inappréciables conquêtes de notre glorieuse Révolution, a su (...) relier le présent au passé, et donner à notre société le palladium sous lequel, depuis un siècle, elle vit, prospère et progresse" (Discours du président de la Société d'études législatives Baudouin devant le Comité du Centenaire dans le BSEL de 1904, p. 395-396).

520 Comme Proudhon, Merlin, Toullier, Delvincourt. Les études juridiques se conservaient d'ailleurs très souvent comme une tradition dans les familles de praticiens, ou au moyen de cours privés, a fortiori pendant la Révolution et particulièrement après la suppression des facultés de droit en 1793. Dupin par exemple se fit le professeur de son fils (Dupin fils), lui donna un cours de droit romain, "et pris pour base de l'enseignement du droit français les principes de jurisprudence de Prévost de la Jennès, contemporain et collègue de Pothier" (Ortolan, Notice sur Dupin, p. 9 et 10, cité par Charmont et Chausse, 1904, 142). Cf. Ière partie.

521 Ibid. p. 140 et s. Le Code Napoléon est précisément un des premiers, sinon le premier code civil européen (y compris les codes romains) à présenter dans son texte si peu de doctrine et de commentaires (à la différence par exemple du Code Frédéric II), à être si laconique et « positif ». Si l'on trouve néanmoins de nombreuses définitions (celle de la vente, du louage, du contrat en général, de la société), celles-ci sont courtes et se veulent simples et purement techniques. Tout le reste du Code est constitué de dispositions positives de la loi, dont beaucoup, mais cela a été très peu remarqué au xixe siècle, sont en réalité des directives adressées aux magistrats (voir sur ce point Gounot, 1912, not. 180, 190, 217).

522 Ainsi Delvincourt, qui était déjà depuis longtemps agrégé à l'ancienne Faculté de droit de Paris lorsque la Révolution éclata, après avoir été nommé en 1805 à la première chaire de Code civil de l'École de droit de Paris, publie en 1808 ses Institutes de droit civil français, sorte de paraphrase du Code établie sur la base des Institutes de Justinien. D'après Charmont et Chausse (1904, 147), cet ouvrage n'est que la "reproduction des cahiers de dictées faites à ses élèves suivant l'usage des professeurs de son époque". Cf. supra, I, 3, p. 237.

523 Interdiction des arrêts de règlement (art. 5 C.c.).

524 Il s'agit bien sûr, avec l'interdiction rappelée à la note précédente, d'un des acquis essentiels de la Révolution sur le plan de l'organisation judiciaire. Le décret du 17 décembre 1790 ne permet à la Cour de cassation que de casser les décisions "en contravention expresse à la loi", et lui impose, outre la motivation de ses arrêts, que le dispositif du jugement contienne le "texte de la loi ou des lois sur lesquelles la décision sera appuyée" (cité par Ballot-Beaupré dans Le Centenaire du Code civil, 1904, p. 26).

525 Cf. supra, I, 3, note 186. Autorité largement favorisée par la loi du premier avril 1837 conférant une autorité absolue et définitive sur l'interprétation de la loi aux arrêts rendus en second pourvoi par la Cour de cassation. Quant au nombre des décisions, on peut noter que si les recueils de jurisprudence ne comportent que quelques dizaines de pages en 1805, ils en comptent plus de 1000 en 1860 (Arnaud, 1975, 11, 36-37, 54). Émile Accolas rapportait déjà en 1866 le mot du célèbre arrêtiste Armand Dalloz : "Si l'on ne jette au feu avant cinquante ans tous nos Recueils, le Code Napoléon aura péri sous leur masse" (cité dans Accolas, 1866, 10).

526 Et renforcée par l'affirmation sans nuances selon laquelle le Code serait précisément le pur produit de la Révolution (et de l'individualisme libéral moderne), une Révolution qui n'a pas caché sa défiance à l'égard du juge.

527 Cf. I, 1, p. 115 s. ; 3, p. 251 s.

528 Dans le silence du Code d'abord, accentué par la rareté des interprétations doctrinales, mais même en présence de dispositions formelles, alors subtilement interprétées par les juges, la jurisprudence agrandira en effet peu à peu son champ d'intervention et prendra de plus en plus de liberté à l'égard du monument napoléonien, certes sous la pression de l'évolution socio-économique et sans défier ouvertement le texte de 1804. Cf. not. le discours de Ballot-Beaupré et du bâtonnier Bourdillon dans Le centenaire du Code civil, 1904, p. 23 s., qui retracent les grandes étapes de cette évolution.

529 Autant de caractéristiques en contradiction d'ailleurs avec l'esprit et les principes de la Révolution. Rappelons qu'outre les magistrats, ce corporatisme touchait aussi les notaires, huissiers, avocats, avoués... Rappelons aussi que Portalis lui-même a passé une bonne partie de sa vie à dénoncer le conservatisme, l'atonie intellectuelle et le manque d'esprit "philosophique" des juristes et spécialement des magistrats (cf. I, 1, note 289 et Portalis, 1988, 30.).

530 Par exemple en rendant systématiquement hommage aux prédécesseurs, notamment par des "notices", "éloges" ou discours funèbres, qui sont d'ailleurs encore fréquents à l'époque du Centenaire (voir notamment les références consignées dans Charmont et Chausse, 1904, 133 et les éloges funèbres prononcés régulièrement par les présidents de la Société d'études législatives, tel celui de Baudouin sur Timbal et Vareilles-Sommières dans le BSEL de 1906, p. 57 et s.). Ces pratiques tendent aujourd'hui à être confinées à la publication de Mélanges en l'honneur de l'auteur.

531 Inversement, les principaux articles du Code civil, dans un enseignement encore très "oral", devenaient souvent des maximes, adages, sentences et proverbes répétés à satiété. Cf. les critiques de Gény, 1919, 22-23. Et voir aujourd'hui le nombre d'adages encore couramment pratiqués dans le monde juridique, rapportés par ex. par H. Roland et R. Boyer, Locutions latines et adages du droit français contemporain, Paris, Ed. L'Hermès, 1978, 2 vol.

532 La tradition était d'ailleurs notamment assurée, précisément aussi au sens éthymologique du terme, par le système de la cooptation de leurs successeurs par les auteurs des grands traités et manuels, dont la publication s'étendait ainsi de manière idéologiquement cohérente sur plusieurs dizaines d'années, et même parfois jusqu'à un siècle (Toullier et Duvergier ; Demante et Colmet de Santerre ; Aubry/Rau et Rau, Falcimaigne, Bartin ; Baudry-Lacantinerie et Guyot d'une part, Bonnecase d'autre part ; Colin/Capitant et Julliot de la Morandière ; plus près de nous Planiol et Ripert, Weill et Terré, etc. ). Certaines œuvres connurent d'ailleurs des records de longévité sans qu'un successeur n'ait pris le relai. Au moment du Centenaire, les Répétitions écrites de Mourlon, 1846, déjà quelque peu dépassées au niveau de la méthode lors de leur publication (Aubry et Rau avait déjà publié leur Cours de droit civil français en 1838), sont toujours utilisées par les professeurs dans les facultés (une 12e éd. en 3 vol. est en effet publiée par Ch. Demangeat entre 1885 et 1896). De plus et par conséquent, au moment du Centenaire, se télescopent dans ces facultés, et selon l'option pédagogique des enseignants, les différents visages de la science juridique française (exégèse, conceptuelo-formalisme et réalisme) : les Répétitions de Mourlon (cf. supra) côtoient encore le Cours de Aubry et Rau (5e éd. en 12 vol. entre 1897 et 1922), alors que le Précis de Baudry-Lacantinerie (1ère éd. vers 1880, 14e éd. en 1926 par Guyot), encore triomphant, doit pourtant faire une place au succès immédiat remporté par le novateur Traité élémentaire de Planiol (1ère éd. en 1899). Cette tendance finira d'ailleurs par toucher les novateurs eux-mêmes : Planiol confie son Traité (après 8 éd. en 20 ans) à Ripert, qui, après encore 20 ans de publication sans en modifier la structure (ni l'idéologie), le refond finalement en 1941 et en continue à nouveau l'édition. Ambroise Colin et Henri Capitant (ce dernier poursuivant parallèlement la publication de son Introduction à l'étude du droit civil, 1ère éd. 1900, 4e éd. 1922) s'associent en 1914 pour produire leur Cours élémentaire de droit civil, qui après une dizaine d'éditions sera repris par Julliot de la Morandière (cf. infra, III). On peut d'ailleurs remarquer que ces auteurs adopteront des positions de plus en plus modérées par rapport à leurs hardiesses primitives. Quant à Saleilles, il n'a laissé ni Manuel, ni Précis, ni Traité de droit civil. Par conséquent, son œuvre juridique ne marquera la science juridique que ponctuellement, par le biais des nombreuses études thématiques qu'il a livré, et n'aura guère influencé la pédagogie du droit, qui intéressait pourtant au plus haut point le fondateur de la Revue trimestrielle de droit civil et de la Société d'études législatives.

533 Cf. not. Journal des économistes, tome VII, p. 275 et 318.

534 Cf. supra, note 20.

535 Voir Thaller dans son rapport préliminaire aux journées de discussions sur l'opportunité de la révision du Code (27-28 octobre 1904), dans le BSEL de 1905, p. 26 et 30. Voir aussi Larnaude, 1904, 915-917, et Guillouard, "un de nos jurisconsultes les plus éminents" selon Saleilles (cité par Gény, 1919, xix), dans sa préface à Bufnoir, 1900. Voir aussi l'"Avant-propos" de Thaller à l'ouvrage collectif L'œuvre juridique de Raymond Saleilles, 1914, p. 8-10, notamment lors de sa référence au "cerveau français qui, dans le droit plus encore qu'ailleurs, a soif de clarté et veut des lignes tirées au cordeau, des formules simples et précises, une argumentation logique ne s'embarrassant pas de philosophie" (voir aussi p. 17-18), et quand il se déclare partisan, comme Saleilles, de "régénérer les méthodes du droit privé, trop porté quoi qu'on en dise à reprendre incessamment les mêmes sentiers battus et à passer devant la riche documentation que lui donneraient les sciences sociales de tout ordre". Plus loin, reconnaissant d'abord l'heureux impact de l'œuvre d'auteurs d'avant-garde comme Saleilles, Gény et Duguit sur les méthodes universitaires, il tempère ensuite avec dépit son constat en soulignant qu'on sent néanmoins "qu'aujourd'hui encore (en 1914) le juriste reprend tendance à reposer la tête sur l'oreiller de l'exégèse, si quelque coup de clairon ne vient puissamment le secouer" (p. 27-28). Thaller rappelle l'opposition discrète mais tenace que la "hardiesse" des constructions doctrinales de Saleilles ne manquait pas de développer à son égard et regrette que cette opposition ne se soit pas ouvertement manifestée, ce qui aurait permis à l'éminent professeur de mieux ainsi préciser certains points un peu obscurs de son œuvre (p. 7-9). Il déplore également qu'une partie de cette opposition n'ait été motivée que par une réticence à l'égard du "style" de Saleilles, moins clair et limpide que riche, complexe et pluridisciplinaire (p. 16). Cette opposition rappelle les "muets du sérail" que vilipendait Clemenceau à la même époque et dont il redoutait la force d'inertie. Il y avait cependant au moins un adversaire pour s'attaquer de front aux méthodes de Saleilles. Le professeur Mouchet de Paris, "un des plus vigoureux représentant" et défenseur de la méthode conceptuelo-formaliste, "l'ancienne méthode dogmatique" comme dit Gény, dont nous avons parlé plus haut (Gény, 1914, 17). Voir les mots gentils et le jugement modéré que porte pourtant Saleilles - réputé pour son bon caractère - sur le personnage et les conceptions de Mouchet en hommage posthume dans la Nouvelle revue historique de droit français, 1893, tome XVII, p. 776-777.

536 Programme rédigé par Bufnoir, dont on a parlé plus haut (1, notes 410 et 421. Cf. Bufnoir, 1900), un des principaux précurseurs de la nouvelle génération de théoriciens du droit privé, et notamment inspirateur de Saleilles.

537 Cette habitude avait été juridiquement sanctionnée puisque avant 1895, et depuis l'Empire, les programmes officiels prescrivaient cet ordre. Il reste néanmoins, comme le remarque Planiol (1908, p. ix), que la plupart des professeurs faisaient du "zèle" et "s'y conformaient jusque dans les détails".

538 Dont la faculté de mémorisation était dorénavant moins sollicitée que celle de la compréhension, explique Planiol.

539 Planiol, 1908, p. vii.

540 Ibid., p. ix. Comp. les préfaces de son Traité dans les éditions 1900 et 1908. Remarquons que la réforme de 1895 ne faisait que reprendre les acquis de la deuxième génération de théoriciens du droit qui, dès le milieu du xixe siècle et principalement sous l'impulsion de Aubry et Rau, avait rompu avec l'ordre du Code et présenté le droit civil par matières. Au contraire, la réaction de 1904 renoue avec la pratique antérieure, jusqu'à indiquer les éléments du programme par les numéros d'articles du Code, "comme si la loi, regrette Planiol, était un texte saint, en dehors duquel il n'existerait rien qui pût former la matière de l'enseignement ; on a bien d'autres choses à faire que commenter mot à mot les articles de la loi" (cf. Planiol, 1908, p. viii), sans compter que de nombreuses lois de droit civil n'étaient pas intégrées dans le Code Napoléon. A cet égard d'ailleurs, le monde politique se montra plus progressiste que son homologue juridique. Alors qu'on avait déjà exigé une orientation des études de droit dans un sens plus pratique lors de la séance du 14 novembre 1904, 300 députés "de toutes opinions" saisissent par exemple la Chambre le 23 décembre 1904 d'une proposition de loi tendant à réformer les programmes et les grades des facultés de droit (par lesquelles ces députés étaient d'ailleurs en majorité passés), à y inclure l'économie politique, à réduire la licence à trois ans et à créer une 4ème année de doctorat (spécialisation en histoire du droit, droit romain, droit privé, droit criminel, droit public, science politique ou science économique. Cf. Le droit du 24 décembre 1904, p. 1101). Voir un début d'application de ces revendications dans le décret du 1er septembre 1905 sur la réforme de la licence en droit.

541 Le petit journal (du 29 octobre 1904), qui décidément se fait l'organe de la majorité conservatrice silencieuse (cf. supra, notes 52 et 517), souligne à quel point les journées de réflexion sur l'opportunité de la révision du Code organisées par la Société d'études législatives et la Société de législation comparée ont été "boudées" par le monde du droit, à la différence des cérémonies du Centenaire.

542 Le droit du 3 décembre 1904.

543 Le droit du 22 décembre 1904.

544 Ces deux professeurs, le second plus nettement que le premier (car Planiol se déclarait à la différence de son collègue commercialiste hostile aux réformes de type "social"), s'opposaient à la révision (cf. supra). Thaller avait considéré comme assez inconvenant de parler de révision au moment de la célébration du Centenaire, en affirmant notamment que "le centenaire n'est pas un panégyrique (...) mais ne doit pas être non plus une déclaration de mort prochaine" (Thaller, 1904, 474-475 ; 1905, 26).

545 Idem (sans parler ici bien sûr de l'hostilité des notaires, huissiers, hommes d'affaires). Thaller poursuit en insistant sur le fait que "les relations courantes échangées entre les hommes ont besoin de continuité, de quiétude et de stabilité, et que la révision des lois va à l'encontre de ce but de préservation, de vie calme et sans secousses" (ibid. p. 497). Planiol, qui renvoie au rapport de Thaller, insiste quant à lui dans son Traité sur les réticences "du monde des affaires" à la perspective de révision, ainsi que sur les "vices du procédé législatif moderne", totalement inadapté à l'élaboration de textes de droit civil (Planiol, 1908, 43-44).

546 Précisément le 13 décembre 1905. Mais il ne présidera que la séance de ce jour pour cette année-là.

547 Avocat renommé (il avait par exemple défendu le Métropolitain dans le procès sur la catastrophe de la sation Couronnes. Voir Le droit du 18 décembre 1904), ancien bâtonnier de l'ordre à Paris, ancien président de la Société de législation comparée, il venait de faire son entrée à l'Académie française (section sciences morales et politiques), peu suspecte à l'époque de progressiste échevelé (voir son opposition au solidarisme rapportée supra, 1, note 321).

548 Cf. son premier discours dans le BSEL de 1906, p. 92-93.

549 Cf. par ex. BSEL de 1907, p. 30-31. Il y rappelle notamment que les "légistes", c'est-à-dire les juristes se piquant de rédiger des lois, se sont "toujours montrés les ennemis irréconciliables et souvent inconscients de la liberté".

550 Thaller, 1904, 496-497. Cf. infra, 3, p. 566 s. On verra plus bas que les socialistes réformistes ne sont pas loin de partager ce point de vue.

551 Dont le modèle et le plus célèbre (en droit civil au moins) sera Labbé (voir son éloge par Ballot-Beaupré dans Le Centenaire du Code civil, 1904, p. 36 et s., ainsi que Jamin, 1993). Mais la plupart des auteurs novateurs se sont plongés dans cette discipline nouvelle (particulièrement en droit public), rompant avec la traditionnelle condescendance avec laquelle la grande doctrine juridique considérait la jurisprudence au xixe siècle. Planiol par exemple livrera plus de deux cent notes d'arrêts au Recueil Dalloz avant de publier son Traité (Planiol et Ripert, 1948, vii).

552 Capitant, 1904, vii, 31, 33. Planiol est d'accord (Planiol, 1908, ix, 4).

553 La présence de Vergé (Dalloz) à la Société d'études législatives, de Jean (Gazette du Palais), de Jessionnesse (Sirey), ainsi que de Bonneville de Marsangy (Gazette des Tribunaux) dans le Comité du Centenaire, paraît toute formelle, et plus motivée, aux dires mêmes du bureau de la Société, par une volonté de celle-ci de "provoquer" l'intérêt de ces institutions à l'entreprise de révision, que pour consacrer leur engouement spontané (BSEL de 1904, 398).

554 Cf. par ex. supra, en matière de statut financier de la femme mariée et de propriété, et cf. encore infra pour Saleilles.

555 Voir ce qu'on a dit plus haut à propos de la présence des directeurs de recueils de jurisprudence. La Société d'études législatives, flanqué de son éditeur très réformiste Rousseau, avait réussi le tour de force de réunir l'ensemble des personnalités juridiques (de la doctrine et de la pratique) du temps, lui conférant ainsi une légitimité dont se servaient ses leaders révisionnistes pour donner du poids à leur projet. La célébration du Centenaire et l'important Comité qui avait été mis en place à cette occasion avait aussi ce même but (cf. encore BSEL 1904, p. 511). Remarquons d'ailleurs l'existence d'un véritable courant, sinon lobby révisionniste et réformateur dijonnais. La Faculté de Dijon, qui avait pourtant été l'hôte du conceptuelo-formaliste très légaliste Proudhon (cf. supra, I, 3, note 52), a fourni en effet toute une série d'auteurs « avancés » : notamment Saleilles, Tissier, Percerou, Maurice Deslandres, qui dirigera d'ailleurs quelques années plus tard la thèse de Gounot, plusieurs auteurs de thèses hardies et souvent publiées par Rousseau, et dans une moindre mesure Eugène Gaudemet.

556 On se souvient que Planiol et Baudry-Lacantinerie notamment en avaient été écartés (cf. supra, p. 454).

557 Cf. supra, note 99.

558 Voir par ex. les sommaires des BSEL 1905-1907. Voir particulièrement le compte-rendu de la première séance de la 4ème sous-commission par Lyon-Caen dans le BSEL de 1905, p. 350-351. On ne note d'autre part aucune réunion de sous-commission en 1906. Pourtant, certains membres, issus de la Société d'études législatives, Saleilles en tête, produisent rapports sur rapports... Thaller exprime cette idée diplomatiquement en disant qu'il n'a certes pas dépendu de Saleilles que la Commission de révision "apportât plus d'activité à sa tâche" (Thaller, 1914, 35).

559 Ou, au contraire, une incompréhensible lenteur, et dans les deux cas, des défauts techniques manifestes (cf. supra, notes 91 et 545).

560 BSEL de 1907, p. 30-31.

561 Cf. supra, 1, p. 440.

562 Cf. supra, p. 465.

563 BSEL de 1906, p. 156-157.

564 Voir not. Rebérioux, 1975, 117 et s. (et les références données).

565 Cf. supra, note 545. L'influence politique de ces milieux d'affaires n'allait d'ailleurs cesser de croître dans les années postérieures au Centenaire, surtout après le ministère Clemenceau (Rebérioux, 1975, 78 et s., 111, 134, 227 et s.).

566 Dont l'Encyclique Libertas du 20 juin 1888 exalte les idées de liberté, de droit individuel et l'autonomie du vouloir humain (Gounot, 1912, 36). Voir aussi le jugement globalement positif porté sur l'œuvre de ce pape par le Journal des économistes, LV, p. 309 et s.

567 Celle selon laquelle le droit était synonyme de liberté et "d'autonomie de la personne humaine", défendue par Charles Beudant notamment (Beudant, 1891, 146 : "En un mot, le droit c'est l'autonomie de l'être humain"). Ce dernier, reprenant là un leitmotiv de toute l'école libérale au xixe siècle, affirme aussi que "le droit, au sens le plus général du mot, est la science de la liberté" (p. 5). Voir le programme du groupe parlementaire de l'Action libérale dirigé par Jacques Piou et issu du Ralliement, dans La Croix du 28 octobre 1904, où l'accent est mis sur la protection des droits individuels contre l'État et où le groupe se définit comme "le bloc du droit et de la liberté" contre le "bloc jacobin" au pouvoir.

568 Ce fait est particulièrement apparent dans les débats sur la question religieuse, spécialement à propos de la liberté d'association (où "les catholiques répètent à l'envie qu'ils repoussent la législation draconienne de 1905 et qu'ils réclament le bénéfice du droit commun". Cf. Robert Beudant, "Les travaux de Raymond Saleilles sur la séparation de l'Église et de l'État", in L'Œuvre juridique de Raymond Saleilles, 1914, p. 528. La loi du 2 janvier 1907 leur donnera d'ailleurs partiellement gain de cause sur ce plan) ; et de la liberté d'enseignement (là aussi ils finirent par l'emporter), sur lesquelles le gouvernement radical se montrait à l'époque du Centenaire très "jacobin" (cf. supra, 1, p. 377 s. sur l'autoritarisme de Combes). Saleilles, ardent défenseur de ces libertés pour l'Église, mais en désaccord néanmoins avec les catholiques sur l'efficacité du "droit commun" associatif pour garantir ces libertés (il préférait celui des "fondations"), remarquait d'ailleurs non sans ironie que l'action des catholiques conduisait au renforcement des libertés publiques, puisque "Nous devons presque (à l'Église) le droit d'association, la loi de 1901 ayant été faite un peu, et peut-être surtout, en vue de préparer la séparation" ; puisque "nous lui devons certainement un régime de capacité élargie pour les associations (loi de 1905) ; et puisque nous allons lui devoir un élargissement de la liberté de réunion" (Saleilles anticipait ici la loi du 28 mars 1907). Et constatant que sa démarche en faveur de la reconnaissance du "droit commun des fondations" reçoit quelque écho, il poursuit : "Pourquoi ne lui devrions-nous pas une loi qui (l') établirait chez nous ?". Ce serait "la troisième ou quatrième liberté publique que nous devrons à l'Église". Finalement conclut-il, "Nous avons vraiment besoin de cette personne réactionnaire qu'on dit être l'Église catholique pour pratiquer une poussée et ouvrir des brèches dans ce vieux Code civil de 1804 qui est presque doublement centenaire dans un temps où tout va si vite" ("Le régime juridique de la Séparation" (conférence du 20 mars 1907 à l'École des Hautes-Études sociales), Revue des institutions cultuelles, 1907, tome II, p. 200 et s.) (1907-a).

569 Nombreux sont d'ailleurs les juristes à le faire, y compris dans le cadre de leur fonctions officielles. Voir par exemple le bâtonnier Boivin-Champeaux qui affirme lors d'un discours solennel sa foi chrétienne (Le droit du 18 novembre 1905) ; l'avocat Gaillard fait de même (Le droit du 11 décembre 1904). L'enlèvement des crucifix des prétoires, symboles de l'alliance entre le glaive de la justice et le goupillon réalisée par le Concordat, n'ira pas sans heurts dans les compagnies judiciaires. Rousse, ancien bâtonnier, écrit pour protester contre la mesure au Garde des sceaux Vallé, qui reçoit par ailleurs des pétitions de magistrats et d'avocats dans le même sens (L'humanité du 22 avril 1904). L'hostilité d'une grande partie du monde judiciaire à la politique de Combes (et sans doute plus généralement à la politique radicale), témoin du conservatisme social que les juristes avaient dans leur immense majorité manifesté au siècle précédent, se révèle symptomatiquement dans l'affluence régulière que connaît la messe solennelle célébrée en l'église St Germain l'auxerrois par l'archevêque de Paris et traditionnellement en l'honneur de la rentrée des corporations judiciaires. Celles-ci n'ayant plus le droit d'y figurer en tant que telles, l'autorité catholique fait savoir que "des places seront réservées au membres du barreau et des corps judiciaires qui voudront y assister individuellement" (Le droit des 29 octobre et 2-4 novembre 1904 et du 7 novembre 1905).

570 Saleilles, 1907-a, 185.

571 Car il était plus facile alors de défendre la "liberté" quand on jouissait, ou en tous cas quand on avait joui longtemps d'une position dominante, plutôt que quand on avait été quelque peu victime de cette "liberté"... Mais inversement, il y avait certes contradiction au moins théorique chez les radicaux à prôner la liberté d'association et simultanément à la restreindre à l'égard de l'Église, même s'il en allait selon eux de l'avenir de la République. D'ailleurs, les cabinets Sarrien et Clemenceau tenteront d'apaiser l'anticléricalisme radical.

572 Planiol, 1908, p. 42-43. Tout ceci dépend évidemment de l'interprétation que l'on se fait de la Révolution, comme on le verra plus loin.

573 Article signé de Roux, déjà cité (Action française du 15 décembre 1904), p. 471-473.

574 Voir plus haut sur tout ces points, Fouillée et Bourgeois, qui plaident au contraire pour un développement des relations contractuelles (certes équilibrées) et des organisations sociales spontanées infra-étatiques. Sur cet aspect du solidarisme, voir très emblématiquement la seconde thèse de Gounot (Gounot, 1913, not. 5, 38).

575 Cf. supra sur la femme mariée.

576 Hostile à toute tendance "atomisante", désintégratrice de la société, à tout "robinsonnisme social" comme dit Gounot, 1912, 319 s., l'idéologie solidariste s'opposait notamment avec force aux courants marxistes et anarcho-syndicalistes, qui avaient à ses yeux l'immense désavantage de dresser les différentes classes sociales les unes contre les autres en un affrontement violent et stérile (voir spécialement Gounot, 1913, 5, 38). Il faut rapprocher à cet égard du solidarisme et du radicalisme tous les courants "réformistes" politiques et syndicaux de l'époque, tels le "millerandisme", le "briandisme" (cf. not. Rebérioux, 1975, 140 et s. ; Lefranc, 1971), et le "jaurèssisme" (cf. supra, 1, p. 375). Voir aussi la profession de foi du radical Cruppi supra, note 85.

577 Des risques qui pouvaient apparaître comme croissants aux yeux des observateurs dans les années qui suivent le Centenaire, tant les conflits sociaux (particulièrement au cours de l'année 1907 avec l'atmosphère de guerre civile que les agitations dans le midi viticole avaient notamment contribué à renforcer) et l'intransigeance théorique des courants marxistes, qui venaient en 1905 de recevoir à l'Est un début d'expression politique, se radicalisaient (cf. 1, p. 374 s.).

578 L'attaque de l'honneur de l'armée, de l'avis général, a fait remonter son prestige et l'audience des nationalistes, pourtant défaits lors des municipales de mai 1904 (voir la chronique politique de Francis Charmes sur le sujet dans la Revue des Deux-Mondes des 15 septembre et 1er novembre 1904, p. 472 et s., 229 et s.).

579 Voir par exemple la chronique internationale de la Revue Bleue de 1905 constatant la montée du "péril allemand" sur toute l'Europe. La crainte d'un conflit franco-allemand conférait d'ailleurs aux positions de l'extrême-gauche en matière de défense nationale une acuité particulière, et nombre de radicaux s'inquiétaient, outre le pacifisme agressivement antipatriotique de la CGT et de l'aile gauche de la SFIO, des campagnes pacifistes de leur allié Jaurès (Baal, 1994, 50). Pour le développement du nationalisme en général, voir supra, 1, p. 382.

580 Accusé de bénéficier de fonds allemands. Dans ces années-là, le socialisme internationaliste et pacifiste perdra nombre de ces puissants soutiens intellectuels, tels Barrès et Péguy, séduits par le nationalisme et même l'esprit revanchard.

581 Cf. supra, note 31, par ex.

582 Thaller, 1914, 28. La mise au point n'était sans doute pas superflue, tant soufflait à l'époque sur le Quartier Latin un vent nationaliste (situé d'ailleurs plutôt dans le secteur droit-médecine que dans celui des lettres et de la sociologie) (Rebérioux, 1975, 20, 26). Cf. supra, 1, note 110.

583 "Il y a là un danger pour la science, en France comme en Allemagne", affirme notamment l'éminent professeur, avant de citer quelques phrases du botaniste Candolle sur l'universalité de la science (BSEL de 1904, p. 471).

584 Cf. supra, note 31 et 1, note 455.

585 Le parti radical avait en matière de "révision" un passé honorable, puisqu'il avait longtemps fait campagne à la fin du xixe siècle pour la réforme de la Constitution de 1875 (cf. supra, p. 387). Mais après la "tempête" dreyfusienne, et alors que dans le procès Dautriche en 1904 le Gouvernement abandonnait l'action publique visiblement pour calmer les passions, il était peut-être politiquement opportun de ne pas trop reparler de "révision", même à propos du Code civil. Voir notamment comment Le petit journal du 29 octobre 1904 cherche manifestement à déprécier les juristes de la Société d'études législatives en les affublant du titre de "révisionnistes".

586 Baal, 1994, 41 et s., qui souligne d'ailleurs l'atonie ou du moins le caractère très vague des résolutions finales des congrès radicaux.

587 Voir à cet égard comment la lecture du Dictionnaire des parlementaires français amène à juger de la qualité du mandat de l'élu au nombre de projets qu'il a déposé et à ceux dont il a obtenu le vote.

588 Cf. supra note 85.

589 BSEL 1905, p. 74-75.

590 Lors de la séance parlementaire, à l'objection selon laquelle on devrait ajourner l'abrogation de cet article au motif qu'elle troublerait sinon la cohérence du processus de révision du Code, Vallé, favorable à l'abrogation, répond que là n'est pas la question (JO Sénat, Débats, 1904, p. 1073).

591 Le dépôt du projet gouvernemental de Code du travail et de la protection sociale le 8 février 1905 n'empêche pas l'exécutif d'accepter le vote de la loi du 31 mars modifiant la loi de 1898 sur les accidents du travail, pas plus que le vote de la loi du 29 juin réduisant la durée du travail dans les mines (Le droit des 8 février, 3-4 avril et 3-4 juillet 1905).

592 Cf. supra, p. 525.

593 Le droit du 1er février 1905.

594 Cf. Baal, 1994, 51 et s. D'ailleurs, si les élections de 1906 furent sans doute le plus grand succès électoral du radicalisme, elles consacrèrent simultanément la mort du Bloc et l'avènement d'un radicalisme nettement antisocialiste, patriotique, colonialiste et modéré (Rebérioux, 1975, 109, 111 et s., 115). Voir le constat dépité de Camille Pelletan à ce sujet rapporté par Baal, 1994, 52.

595 Ce peu d'enthousiasme tranchait curieusement avec celui qui régnait lorsqu'il s'agissait de réformes de structures. Celles-ci étaient en effet fort prisées et passionnaient les assemblées, telles la réforme des études notariales (loi du 1er mai 1905), et de l'enseignement juridique (décret sur la capacité et la licence en droit du 1er septembre 1905. Voir aussi la proposition de loi déposée par 300 députés sur ce sujet le 23 décembre 1905, supra note 540), ou des justices de paix (loi du 12 juillet 1905 : voir le compte-rendu des nombreux débats parlementaires dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1903, p. 734 et s. ; 1904, p. 229 et s.). L'organisation professionnelle et le statut de la magistrature, la compétence des juridictions, voilà ce qui semble passionner la Chambre, bien plus que les discussions relatives aux institutions du Code Napoléon (voir encore les débats cités dans Le Droit des 10, 11 et 15 novembre 1905). A tel point que, comme le remarque Cruppi, son président, la Commission parlementaire de législation civile et criminelle de la Chambre est communément appelée Commission des réformes judiciaires (ou de la Réforme judiciaire) ! (BSEL 1905, p. 74). Cette appellation sera semble-t-il d'ailleurs officiellement adjointe à la première en 1906 (BSEL 1906, p. 437). Il faut dire qu'à cette époque, à l'instar de l'armée, la magistrature n'était pas réputée pour être animée d'un républicanisme militant (Rebérioux, 1975, 72, et cf. supra, 1, p. 378 et 381).

596 Voir le peu d'échos que soulèvent le Centenaire et la perspective de la révision dans les quotidiens et revues d'extrême-gauche (y compris la Revue socialiste), supra, p. 449. Notons que ces sentiments sont partagés par la puissance syndicale cégétiste, du moins jusqu'à ce que sous l'impulsion de Jouhaud elle abandonne peu à peu sa ligne révolutionnaire et autonomiste au profit d'un réformisme « partenarial ».

597 Rappelons que Millerand, Viviani et Violette font partie de la Commission de révision.

598 "Le socialiste le plus ardent, à condition qu'il ne soit pas de l'école de Karl Marx, peut se rallier au Code civil et à son maintien, sans désavouer son programme ni transiger avec ses opinions : pourvu qu'on lui donne des lois distinctes afin de réaliser ses revendications ; et ces lois distinctes, dont nous n'avons pas ici à nous faire juges, ces lois, qu'on pourra ramasser en un grand Code du travail, sont susceptibles de vivre avec le Code civil en très bon voisinage, bien que pénétrées d'un autre esprit que lui" (Thaller, 1905, 30-31). On va voir immédiatement que Jaurès va cependant plus loin en préconisant l'extension du champ d'application du texte même de 1804 (mais n'est certes pas sans doute opposé à l'idée d'un code du travail).

599 Voir Jaurès, 1901, et Jaurès et Guesde, où sont confrontées "les deux méthodes". Mais des jaurèssiens élaboreront néanmoins un projet de "Code socialiste" (Lucien Deslinières, auteur de L'application du système collectiviste, préf. J. Jaurès, Paris, Librairie de la Revue socialiste, 1899, est en effet aussi l'auteur d'un Projet de Code socialiste, 3 vol. , Giard et Brière, 1908-1913, qu'on n'a pas cependant pu consulter).

600 Qui prétendait trouver une base légale au risque professionnel dans l'article 1382 du Code de 1804 (Saleilles, 1897, Nos 26 et s.). Plus largement, il souligne, exemples à l'appui, comment au xixe siècle, le principe de l'article 1382 a permis à la jurisprudence d'introduire progressivement "une conception plus juste de la solidarité sociale et des devoirs réciproques des individus les uns vis-à-vis des autres" (Saleilles, 1904, 114). Mais certes Saleilles préférait finalement modifier tout de même la rédaction de cet article, pour mieux l'adapter au principe général, appelé dorénavant selon lui à dominer la responsabilité civile : la théorie du risque (cf. supra, p. 518).

601 Jaurès, 1901, 172. Emmanuel Lévy déclare en effet qu'avec "ce seul petit texte" (l'article 1382), "on pourrait faire juridiquement ce qu'il est convenu d'appeler la révolution sociale" (Lévy, 1903-a, 96. Voir aussi Lévy, 1911).

602 Discours devant le Comité du Centenaire le 18 mai 1904, dans le BSEL de 1904, p. 397. Voir des propos identiques dans Saleilles, 1904, 111 (cités infra, 3, p. 570).

603 Cf. supra, p. 491 et 513.

604 Rappelons encore que le Sénat - dont les radicaux ont d'ailleurs renoncé à réclamer la disparition et où les sénateurs radicaux sont plus modérés que leurs homologues députés - aura réussi pendant les ministères Clemenceau à éviter de se prononcer sur le projet de loi sur les retraites ouvrières adopté par la Chambre en 1906 (il le fera en 1910), ainsi que sur celui consacré à l'impôt sur le revenu adopté en mars 1909 (il faudra attendre 1914). Et encore ces délais sont-ils fort raisonnables par rapport à d'autres textes (cf. note précédente). La Lanterne n'hésitera pas à parler, en référence à la lenteur, sinon à l'obstruction parfois systématique du Sénat, de "nécropole des réformes" (cité par Baal, 1994, 52).

605 De nombreux sénateurs siègent d'ailleurs à la Société d'études législatives et dans la Commission de révision.

606 Cf. not. supra, p. 543.

607 Un immobilisme qui conférait à la loi un caractère de vérité, d'exactitude, mais aussi de majesté, de loi fondamentale hors d'atteinte des contingences politiques. Le corpus de lois civiles constitué par ce qu'on avait coutume d'appeler, depuis que Bigot et Portalis en avaient proposé la formule, l'"arche sainte" de la Nation, en était la plus éminente expression (cf. supra, I, 3, note 56, que reprend Baudouin dans le BSEL 1905, p. 98) Ceci explique en partie qu'on ne se soit résolu à modifier le Code au xixe siècle qu'avec beaucoup de réticences, et que, finalement, la plupart des lois civiles nouvelles n'y aient pas été intégrées. Progressivement, la force du symbole déclinant, on hésitera de moins en moins à modifier régulièrement la teneur des articles, sans toutefois, jusqu'à aujourd'hui, prendre trop de liberté à l'égard de l'architecture d'ensemble du monument, puisque l'ordre des articles est sensiblement le même actuellement qu'en 1804. L'insertion d'une loi nouvelle dans le Code est d'ailleurs de plus en plus difficile et oblige les rédacteurs à réaliser de véritables des prouesses techniques notamment dans la numérotation des articles (cf. Audit, 1978, et Cornu, 1965 et 1990, 110).

608 Planiol, 1908, p. 42. Cf. pour Saleilles 1, p. 441.

609 La majorité progressiste étant divisée, par exemple au sein du parti gouvernemental en 1904 (radicaux, radicaux-socialistes et socialistes) sur le projet de société à réaliser, le dosage d'individualisme et de socialisme, les moyens propres à réaliser ce nouvel équilibre ne faisant pas l'objet d'un consensus suffisant. Ainsi aucune théorie inspiratrice claire ne s'était dégagée au fondement de la loi de 1898 en matière d'accident du travail, basée avant tout sur la nécessité empirique et pragmatique de protéger l'ouvrier (cf. Revue trimestrielle de droit civil, 1904, p. 907 et Michel, 1901, not. 612).

610 Ce qui explique en grande partie que les lois "s'émiettent, se morcèlent, deviennent temporaires", comme le regrette le bâtonnier Boivin-Champeaux (Le droit du 24 novembre 1905). Voir aussi l'analyse de Paul Lerebours-Pigeonnière dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1904, p. 910 : "Les lois récentes sont surtout des lois de réformes et de progrès, il ne faut pas désespérer de les voir se cristalliser dans l'avenir dans une codification, mais en attendant il est facile de se rendre compte que le progrès est inséparable de tâtonnements et de contradictions et qu'il se traduit naturellement dès lors dans une législation complexe".

611 Ainsi à l'égard de la loi du 27 décembre 1890 sur la rupture du contrat de travail, dont le but (d'après les travaux parlementaires) était de subordonner toute rupture unilatérale à de justes motifs sous peine de dommages-intérêts, mais dont la mauvaise ou plutôt trop vague rédaction (nouvel alinéa à l'article 1780 du Code, affirmant notamment que "La résiliation du contrat par un seul des contractants peut donner lieu à des dommages-intérêts"), et surtout la mauvaise foi de la jurisprudence, ont permis à cette dernière d'en limiter l'application au cas d'abus de droit (intention de nuire), comme elle le faisait (très modérément) depuis 1859. Cf. supra note 341 ; Ballot-Beaupré dans Le Centenaire du Code civil, 1904, p. 30-31 et Albert Wahl, "Du motif légitime de rupture dans le contrat de louage de services", dans les Questions de législation ouvrière et d'économie sociale de 1903. A l'inverse, la loi de 1898 sur les accidents du travail se révèle très précise, détaillée, espérant ainsi d'après ses promoteurs éviter le risque de dépréciation judiciaire (Revue trimestrielle de droit civil, 1904, p. 545). La défiance du législateur à l'égard du pouvoir judiciaire connaissait d'ailleurs des accès de fièvre, tel ce projet de loi déposé par Vallé en juin 1904 visant à réduire le personnel judiciaire et surtout à suspendre l'inamovibilité des magistrats pendant trois mois, mesure que Paul Lerebours-Pigeonnière juge entachée d'un "caractère politique qui diminue pour ainsi dire sa portée, sa valeur législative, en le revêtant de l'apparence d'une mesure toute provisoire". Mais l'observateur fait aussi remarquer qu'on peut voir dans ce projet "une sorte d'avertissement ou de menace à l'égard d'une magistrature insuffisamment habituée à interpréter les lois d'après les tendances affirmées dans les travaux préparatoires plutôt que d'après le sens du texte" (Revue trimestrielle de droit civil, 1904, p. 706).

612 Voir par exemple le président Baudouin, acquiesçant au jugement de Millerand sur le caractère très novateur du projet de réglementation du contrat de travail de la Société d'études législatives, qui comportait en effet la référence à des notions très neuves et encore très discutées comme le contrat collectif. Suivant l'ancien ministre dans son opposition au jugement de Jay sur le projet (comme insuffisant, sinon insignifiant) et qui affirmait qu'au contraire il était "bien ambitieux", Baudouin ajoute : "On aurait beaucoup de peine à faire voter un tel projet par la Chambre" (BSEL de 1906, p. 91). Cf. supra, p. 510.

613 Le domaine de la protection de l'enfance en général était sans doute le premier domaine "social" que le législateur ait abordé. Depuis la loi de 1841 sur la durée du travail, ce sujet était l'objet de débats fréquents. Le sénateur Paul Strauss rappelle que "tout le xixe siècle a été empli par les efforts qui ont été faits en vue de légiférer sur le service des enfants assistés" (JO Débats parlement. Sénat, 1903, p. 1447). Un consensus s'était pourtant progressivement formé autour de l'idée de la nécessité de l'intervention de la puissance publique. Au travers de plusieurs lois, dont celle sur l'autorité parentale et celle de 1889 et de 1898 sur l'enfance assistée ; au fil des discussions et des polémiques, un accord assez général s'était formé autour de quelques idées-forces, en l'espèce principalement autour de la légitimité de l'intervention juridique de la puissance publique en matière d'assistance aux enfants à défaut de famille. D'autre part, le caractère très réglemantaire et fragmentaire que présentait cette matière rendait une loi générale et synthétique nécessaire. La loi du 27 juin 1904 (JO 1904, p. 3878. Voir l'analyse très complète du projet et du texte final par Paul Lerebours-Pigeonnière dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1904, p. 451-458 et p. 693-705), très peu discutée en son principe à la Chambre (dont l'auteur loue en passant la "discipline"), en débat d'ailleurs depuis 1892, ce qui avait sans doute permis l'éclosion d'un large consensus (l'auteur affirme que la loi répond "aux aspirations de la conscience publique") (p. 692-693), apparaît effectivement comme une loi de consécration, de coordination et de synthèse, une loi qui "codifie les règles relatives à la tutelle exercée par l'Assistance publique" (voir notamment l'article 6) (p. 701).

614 Paul Lerebours-Pigeonnière par exemple, après avoir constaté la nature du consensus mentionné plus haut sur l'enfance assistée, en appelle immédiatement à la notion de "solidarité sociale" pour en souligner l'insuffisance et demander une extension de l'assistance publique aux enfants même dotés de famille, ou plus précisément même si "le mariage subsiste et que le mari est présent" (ce à quoi s'étaient en effet refusé les rédacteur de la loi de 1904), en vertu de leur "droit absolu à être convenablement élevé" (Revue trimestrielle de droit civil, 1904, p. 696, 699 et s.). Cette extension, qui heurte d'ailleurs beaucoup plus directement le texte de 1804 et son esprit (alors même que la loi du 27 juin 1904 constituait déjà une "dérogation au système unitaire du Code civil") (p. 453), sera l'objet d'un débat tout au long du xxe siècle, comme l'extension précédente le fut au xixe.

615 Alors que le principe du risque professionnel était encore incertain en 1898, ce qui faisait depuis interpréter cette loi de manière divergente, beaucoup d'auteurs se livrant à des pronostics sur le caractère évolutif ou non, et notamment sur le caractère de droit commun ou de droit dérogatoire (c'est-à-dire limité au monde la grande industrie) que les rédacteurs avaient voulu conférer à ce principe, le monde politique était parvenu à un accord majoritaire sur ce dernier, en reconnaissant son caractère général (de droit commun). Comme l'indique le rapporteur Mirman, sans rencontrer de contradiction de fond : "Le risque professionnel doit être étendu tôt ou tard à tous ceux qui sont des salariés ; il fait partie, à mes yeux, du contrat de travail ; il résulte de ce contrat et tous ceux qui ont un contrat de ce genre avec un employeur doivent être couverts au même titre" (JO Débats parlem. Chambre, 1904, p. 1236). C'est dans cette logique que, généralisant l'institution établie en 1898 et déjà étendue à l'agriculture en 1899 (voir aussi la loi du 22 mars 1902), la loi du 31 mars 1905 (voir dans Le droit du 3-4 avril 1905, p. 320) va l'étendre aux établissement commerciaux (alors que cette extension avait été très nettement repoussée en 1898) et à l'ensemble du secteur salarial privé. L'article premier, adopté sans discussions, témoigne des progrès du principe du risque professionnel et de sa généralisation, créant définitivement un nouvel état du droit. Néanmoins, Paul Lerebours-Pigeonnière (Revue trimestrielle de droit civil de 1904, p. 905-924) constate et démontre brillamment que malgré cet acquis, "nous demeurons dans le vague et dans l'incertitude sur le fond du droit", qu'aucune disposition de la loi nouvelle "ne fait le moindre effort pour amener la réglementation des accidents du travail à des formules générales, à un énoncé de principes supérieurs". Bien plus, et alors que les idées de solidarité sociale et d'assurance à l'origine de la loi de 1898 étaient déjà "flottantes" et "vaporeuses", "Le législateur de 1904 est peut-être plus incertain encore que celui de 1898 (ou au moins ses hésitations apparaissent davantage dans les débats parlementaires) au sujet de la notion précise vers laquelle doivent le conduire les idées dont il s'inspire". Si en effet un devoir de solidarité du patron envers le salarié est affirmé, rien ne précise la nature et l'étendue de ce devoir. Rétribution obligatoire exceptionnelle en cas d'accident, devoir d'assistance ou devoir d'assurance ? : "le législateur est imprégné de toutes ces formules à la fois", constate l'auteur (p. 907 et s. Voir les hésitations des sénateurs rapportées p. 924 et s., spécialement p. 929). Remarquons que ce débat et cette indétermination ne sont pas étonnants car la doctrine solidariste flottait sur ce point (notamment hésitation entre solidarité sociale directe ou par le biais d'une obligation d'assurance). Cf. supra, 1, not. p. 416.

616 Curieusement le monde politique se passionne pour des lois de structure, comme nous l'avons dit plus haut. Celles-ci sont souvent générales, mais leur fonction très instrumentale et peu glorieuse, très "réglementaire" (programmes d'enseignement, organisation de la justice) ne pouvait surseoir au déclin dont nous parlons.

617 Dans le même Journal officiel que celui de la loi du 27 juin 1904 sur l'enfance assistée à prétention codificatrice dont nous venons de parler se trouve par exemple une autre loi, votée et promulguée à part de la première et pourtant liée à elle par des éléments de connexité évidents (loi du 28 juin sur les pouvoirs de l'Assistance publique envers les pupilles "difficiles et vicieux", JO 30 juin, p. 3881). Voir également ce qui a été dit à propos des lois sur la durée du travail dans les mines et sur les accidents du travail par rapport au projet du gouvernement de Code du travail et de la prévoyance sociale en 1905 (supra, note 591).

618 Généralement stigmatisée par les auteurs (cf. supra, notes 91, 545, et encore Planiol, 1908, 42-43). L'avocat Gaillard remarque quant à lui, à propos de la loi du 12 juillet 1905, que c'est seulement après son vote que l'on s'est aperçu que le sort des procédures judiciaires en instance avait été oublié, et il a fallu promulguer le surlendemain une disposition spéciale complémentaire (Le droit du 24 novembre 1905). Voir aussi Lerebours-Pigeonnière dans la Revue trimestrielle de droit civil de 1904, p. 694 et s.), qui remarque que "les rédactions incertaines sont de plus en plus fréquentes", que les lois souffrent d'une carence grave en ce qu'elles sont trop peu, et surtout pas assez publiquement discutées, ce qui entraîne beaucoup d'incertitudes quant à leur sens. Rappelant que cette situation a conduit à faire apparaître une contradiction entre une disposition importante de la loi du 27 juin 1904 et la volonté affirmée par un de ses promoteurs (p. 696 et 700 et s.), il affirme qu'il "se produirait moins d'amendements devant les Chambres, il demeurerait moins d'obscurité dans les lois, si les Commissions parvenaient à faire participer davantage leurs collègues et l'opinion publique à leur travaux" (p. 696). On se souvient que la Commission de révision, notamment sous l'impulsion de Saleilles, s'était montré sensible, au moins théoriquement, à cette préocupation. Mais voir cependant la défense des parlementaires par Thaller qui, faisant remarquer à ses collègues de la Société d'études législatives que les lois sont devenues excessivement complexes à l'époque, affirme solennellement : "Nous n'avons pas perdu l'art de composer les lois, et si nous disons chaque jour le contraire, nous nous calomnions" (Thaller, 1905, p. 27-28).

619 L'interprétation des lois "révolutionnaires" comme la loi de 1898, surtout si elles ne présentaient pas une doctrine inspiratrice suffisamment précise, était alors problématique et très investie politiquement. Car la facilité ou au contraire la difficulté de l'extension de cette loi dépendait éminemment de l'interprétation qu'on s'était faite de son but et de son esprit : si par exemple, comme le disait Planiol (cf. supra p. 521), il s'agissait d'une loi de charité et non pas proprement juridique, elle était condamnée à rester ponctuelle, dérogatoire et isolée ; si au contraire il s'agissait d'une loi fondée sur le désir du législateur d'instaurer durablement dans le droit un principe nouveau de responsabilité, alors l'évolution vers le déploiement de celui-ci devenait plus naturelle et fondée. Le législateur n'ayant pas directement répondu à la question, il fallu attendre 1904 avec les lois d'extension pour que lumière se fasse sur la volonté définitive du législateur d'adopter le principe du risque professionel et que la position des interprètes "conservateurs" soit définitivement condamnée (ce qui n'empêchait pas qu'ils continuent à la défendre). Mais aussitôt de nouvelle zones d'ombres apparaissent, comme on l'a vu, et donc de nouvelles controverses d'interprétation, les lois d'extension n'ayant pas encore tout-à-fait clarifié la doctrine du législateur. Si le silence du législateur, comme dans la loi ci-dessus, s'explique par l'absence de consensus et la division doctrinale des assemblées, celui-ci se montrait parfois plus "opportuniste" en se reposant manifestement sur la pratique et les auteurs juridiques du soin de préciser et de corriger le texte : voir les dispositions de la loi de 1884 sur les enfants de parents divorcés, desquelles il ressort nettement, comme le constate Gaillard, que "Le législateur a compté sur la science des interprètes et sur la perspicacité des tribunaux pour suppléer à l'insuffisance du texte et pour éclaircir les obscurités" (Le droit du 11 décembre 1904).

620 Thaller, 1905, p. 27.

621 Voir notamment le discours de Jean Gaillard à la Conférence des avocats, où il remarque non sans ironie les "échanges de bons procédés" entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire, à tel point qu'"on ne saurait plus dire exactement lequel est chargé de faire les lois, lequel est chargé de les appliquer". Faisant référence à l'intérêt extrême que portent les parlementaires aux réformes de l'organisation judiciaire, donc au statut des juges (voir supra), il poursuit : "Le législateur a tant de souci de la bonne administration de la justice qu'il néglige un peu, parfois, la rédaction des lois ; mais le judiciaire prend sa revanche en adoptant plus librement les textes aux circonstances et aux milieux" (Le droit du 11 décembre 1904). L'avenir réservera d'ailleurs une longue carrière à cette "dialectique" entre le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire (cf. infra, IIIe partie).

622 Voir l'auto-congratulation des membres du Comité du Centenaire (certes au vu des nombreux éloges et témoignages d'estime qu'il recevaient du monde entier, et notamment de l'Allemagne, de la Belgique et de l'Italie), dans le BSEL 1905, p. 243 s., se faisant notamment un plaisir de rapporter l'affirmation d'un honorable juriste anglais, sir Courtenay Ilbert, selon lequel "la science du droit atteint, à l'heure actuelle, en France, un niveau que nulle autre nation peut-être ne peut se flatter de surpasser" (p. 245).

623 Tels Thaller, Planiol.

624 Lefas affirme en effet que l'important étant de parvenir à une réforme de certains domaines du droit civil, peu importait que l'on procède par voie de lois spéciales, de solutions prétoriennes ou de révision d'ensemble (BSEL de 1904, p. 54-55).

625 Cf. I, 3, note 384 (p. 288).

626 Cf. I, 1, note 526 (p. 137). Napoléon ajoutait néanmoins qu'il "faudra le refaire dans trente ans"…

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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