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Les sources complémentaires du droit d’auteur français

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Xavier Près

Conclusion générale

Texte intégral

1367. De l’analyse des sources complémentaires du droit d’auteur français deux enseignements principaux doivent être dégagés. Le premier ne méritera pas de longs développements, à la différence du second dont la déclinaison permettra non seulement de faire le point sur l’ensemble des questions qui ont été abordées dans le cadre de cette étude, mais aussi d’ouvrir la réflexion sur des perspectives nouvelles.

2368. L’analyse atteste, d’une part, que le droit d’auteur constitue bel et bien un laboratoire privilégié pour l’étude et la compréhension des sources du droit. Bien que largement ignorée de la théorie générale des sources du droit, la propriété littéraire et artistique mérite sans nul doute d’être rangée parmi les disciplines les plus exemplaires, au même titre que le droit commercial, le droit international privé, le droit du travail ou encore, à l’opposé du droit privé, le droit administratif.

  • 1 Supra, n° 8.

3Elle vient, d’autre part, confirmer l’assertion désormais communément admise selon laquelle la loi, si elle est la source principale du droit, n’est pas loin s’en faut la source exclusive du droit. Le droit ne saurait être identifié à la loi, fût-elle largement définie comme recouvrant l’ensemble des règles formelles de droit écrit, posées et imposées selon une procédure régulière par un organe spécialement habilité à édicter des règles générales et obligatoires1. À côté des sources principales existent des sources dites « complémentaires » participant à et de la réglementation du droit : jurisprudence, sources administratives et sources professionnelles sont en effet à la fois des sources indirectes et des sources directes du droit.

  • 2 « Projet de loi sur la propriété littéraire et artistique », Assemblée Nationale n° 8612, session (...)
  • 3 Supra, n° 25s.
  • 4 Supra, n° 167s. pour la pratique administrative ; et n° 218s. pour les usages.

4369. Sources indirectes, ces sources complémentaires le sont en ce qu’elles participent à la réglementation du droit par leur contribution à l’élaboration du droit et l’influence qu’elles exercent sur le législateur. Hier, la grande loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique s’est largement inspirée de la pratique, et de toutes les pratiques, judiciaires, administratives et professionnelles. Qu’il suffise de se souvenir des nombreux hommages et références du projet de loi aux solutions dégagées par la jurisprudence et les praticiens2. Aujourd’hui, les juges poursuivent depuis maintenant plus de deux siècles leur infatigable travail d’adaptation des textes3. De même, des usages professionnels, plus ou moins anciens et plus ou moins spontanés et, dans une moindre mesure, de la pratique administrative4.

5370. Sources indirectes, les sources complémentaires sont aussi et surtout des sources directes du droit en ce qu’elles participent de la réglementation du droit par l’élaboration de règles juridiques générales.

  • 5 Supra, n° 18, 27, 176 et 209, 218.
  • 6 Supra, respectivement pour la jurisprudence, les sources administratives et les sources profession (...)

6Le procédé donnant naissance à l’élaboration d’une règle générale est mutatis mutandis invariable quelle que soit la source complémentaire considérée. De l’application concrète d’une règle de droit, se dégage une règle juridique nouvelle qui vient ainsi enrichir l’ordre normatif. L’application du droit n’est pas une opération neutre ; elle est au contraire une activité créatrice enrichissant le texte légal d’un contenu normatif qui a vocation à se répéter et à régir d’autres espèces semblables. On l’a vu, la « fonction individualisante », qui est la base des sources complémentaires, peut se doubler d’une « fonction généralisante »5. Jurisprudence, sources administratives et sources professionnelles sont à la fois des sources d’application concrète des règles de droit et des pôles producteurs de règles générales nouvelles. Et l’on sait combien celles-ci sont riches et abondantes en droit d’auteur. En attestent les multiples exemples cités6.

7Les sources complémentaires disposent par ailleurs d’une juridicité propre, différente des règles formelles de droit qu’elles complètent. Cette spécificité se constate tant au regard de la loi qu’entre chaque source complémentaire.

8371. Les sources complémentaires se distinguent d’abord clairement de la principale source du droit. Car la loi est la seule source du droit à être posée et imposée selon une procédure régulière et par une autorité compétente, spécialement habilitée à cet effet. Sa juridicité s’apprécie essentiellement sur la base d’un critère formel. Elle est à ce titre la seule règle formelle du droit, abstraction faite des manifestations disparates qu’elle recouvre. C’est là sa singularité, sa force et sa légitimité. C’est aussi la raison pour laquelle une partie de la doctrine, aveuglée par le culte des textes, l’a pendant longtemps considérée comme la source unique et exclusive du droit.

9372. Distinctes de la loi en ce qu’elles ne procèdent pas d’une « autorité habilitée », les sources complémentaires ne sauraient donc être confondues avec les sources principales du droit. À l’exception toutefois des usages extra legem, elles n’en constituent pas moins chacune à leur manière une source du droit, de sorte que seule une analyse distributive permet de mesurer la spécificité de la valeur juridique de chacune. Et force est d’observer qu’elles n’ont pas toutes la même importance.

  • 7 Supra, 92s. et respectivement, n° 93s. et n° 123s.

10La jurisprudence d’abord. Ainsi que l’a expliqué Hébraud, le pouvoir normatif du juge tire « sa force et sa spécificité » de la fonction même du juge, sa fonction juridictionnelle. Ce pouvoir juridictionnel est source incontestable du droit. Il donne lieu à deux phénomènes normatifs distincts : les règles jurisprudentielles stricto sensu et les principes généraux du droit7. Les premières tendent à faire corps avec la loi, tandis que les seconds accèdent au contraire à une juridicité à part entière, dont l’autonomie est parfaite dès lors qu’indépendamment de tout texte légal ils peuvent fonder une cassation à l’instar des autres règles formelles de droit. À ce titre, les principes généraux du droit n’ont pas d’équivalent parmi les autres normes produites par les sources complémentaires : ce sont les seules normes extra-légales véritablement autonomes, constituant des règles de droit à part entière et disposant d’une force obligatoire équivalente à celle des règles formelles de droit.

  • 8 Supra, n° 209s.
  • 9 Supra, spéc. n° 177s. pour les circulaires ; n° 188s. pour les réponses ministérielles ; n° 194s. (...)
  • 10 Supra, spéc. n° 211.

11Les sources administratives ensuite. Définies comme l’ensemble des règles générales sécrétées par la pratique administrative lors de l’application des règles formelles de droit, elles constituent également, mais dans une moindre mesure, une source du droit. Le fondement juridique de la règle issue de la pratique administrative, constituée des circulaires, des réponses ministérielles et des avis administratifs, est comparable à celui de la jurisprudence : il réside dans la fonction même de l’Administration, sa fonction « d’administration du droit », et c’est de celle-ci qu’elle tire « sa force et sa spécificité »8. Mais la comparaison s’arrête là. Le pouvoir normatif de l’Administration ne saurait être assimilé à celui du juge faute de disposer de la faculté de sanctionner la règle de droit mise en œuvre. Qui plus est, les solutions jurisprudentielles s’imposent en principe à l’Administration, alors que le juge ne saurait être lié par les circulaires administratives, les réponses ministérielles ou les avis administratifs. Sans compter que les résultats auxquels parviennent ces instruments normatifs ne sont pas sans dangers. Parvenant à faire corps avec le texte qu’ils sont censés appliquer et mettre en œuvre, ils tiennent parfois lieu de loi et ce, souvent de manière abusive9. Aussi sont-il davantage une « source abusive du droit » qu’une source du droit10.

  • 11 Supra, 219s., et respectivement, n° 221s., n° 243s. et n° 257s.
  • 12 Supra, n° 219s.
  • 13 Supra, n° 267s.
  • 14 Supra, n° 311s.
  • 15 V. spéc. sur l’usage secundum legem, supra, n° 330s. ; et sur l’usage conventionnel, supra, n° 335 (...)
  • 16 Supra, n° 356s.
  • 17 Supra, n° 218s.

12Les sources professionnelles enfin. Les pratiques professionnelles ne sont pas en soi une source du droit. Les normes qui en sont issues constituent pour l’essentiel des normes non juridiques dont l’identification reste malaisée bien qu’elles soient parfois codifiées dans des instruments normatifs disparates, tels que les codes des usages, les contrats types ou les codes de conduite11. Dépourvus en principe de tout caractère contraignant, ces instruments normatifs n’en constituent pas moins un mode de régulation privée visant à gouverner l’activité des membres d’une profession en ce qu’ils constatent des usages et tendent à en instaurer d’autres12. Si les normes contenues dans ces documents n’ont per se aucun caractère obligatoire, elles se colorent néanmoins d’une certaine dose de juridicité par quatre mécanismes distincts : la « contractualisation » lorsqu’elles sont intégrées à un contrat ; la « judiciarisation » lorsque le juge s’y réfère pour sanctionner les standards classiques du droit ; la « légalisation » en cas de reconnaissance par la loi et enfin, grâce à la qualification d’usage lorsqu’elles en présentent les caractères13. Cette dernière pratique professionnelle marquée du sceau de la constance, de la généralité et de la répétition n’est pas un fait comme les autres. De facto, elle règle et inspire bon nombre de solutions. De jure, elle constitue une source du droit dès lors que l’on accepte de distinguer l’usage par délégation de la loi de l’usage hors délégation de la loi14. Lorsqu’il existe une délégation de la loi, que celle-ci soit directe (usage secundum legem) ou indirecte (usage conventionnel), le fondement est légal. L’usage tire sa force in fine de la loi15. En l’absence de délégation du législateur, l’usage ne peut être considéré comme une source du droit que s’il est consacré par le juge, selon la théorie retenue de la « consécration jurisprudentielle »16. L’usage se réduit donc tantôt à la loi, tantôt à la jurisprudence. Il ne constitue pas per se une source autonome du droit, mais a besoin de la médiation du juge ou de la loi pour sortir du domaine du fait. Sa contribution à la réglementation du droit n’en est pas moins remarquable. En attestent les multiples formes de régulation privée, qu’elles soient ou non codifiées dans des instruments normatifs17.

13373. Cette pluralité des sources du droit marque la consécration d’un pluralisme juridique dont il importe pour éviter toute confusion d’en bien préciser la portée. L’analyse dogmatique qui considère le caractère juridique de la règle à l’aune de sa seule validité formelle est insuffisante. Elle ne tient pas compte de la réalité contemporaine du droit, laquelle exige la prise en considération du « droit vivant » dans toute la diversité et la complexité de ses composantes, juridictionnelle, administrative et professionnelle. L’impératif de réalisme juridique ne saurait cependant faire abstraction de notre système juridique positif, de sorte que les résultats auxquels conduit une analyse d’ensemble des sources du droit ne peuvent être que contrastés.

  • 18 Supra, spéc. n° 21.

14Au rebours de la conception moniste des sources du droit considérant que les règles de droit sont exclusivement celles qui émanent d’une autorité constitutionnellement habilitée à poser des règles générales et obligatoires, la réalité des phénomènes juridiques contemporains impose une approche pluraliste admettant des règles juridiques reposant sur des fondements juridiques différents. D’un côté, les règles formelles de droit écrit, posées et imposées par un organe spécialement habilité à créer des règles générales et obligatoires. Ce sont les sources principales. De l’autre, les règles extralégales procédant d’organes qui ne sont pas officiellement investis d’une compétence normative, mais qui n’en constituent pas moins, chacune à leur manière, des règles juridiques. Ce sont les sources complémentaires. Les unes comme les autres sont protéiformes. Ainsi en droit d’auteur, on a vu qu’aux côtés des sources légales, relevant soit de l’ordre interne (loi stricto sensu, décret, arrêté) soit de l’ordre international (traités) ou communautaire (droit primaire et droit dérivé), coexistent de multiples sources extra-légales provenant, elles aussi, d’horizons multiples, que ce soit des juges, avec les règles jurisprudentielles et les principes généraux du droit, de l’Administration, avec les circulaires, les réponses ministérielles et les avis administratifs, ou encore des professionnels qui sont à l’origine d’usages divers et nombreux, dont certains sont formalisés dans des instruments normatifs tels que les codes des usages, les contrats types ou les codes de conduite. Difficile dans ces conditions de voir dans le pluralisme juridique en tant qu’expression d’une pluralité des modes de production des règles juridiques une simple vue de l’esprit18.

15Le pluralisme juridique dont il est ici question n’est toutefois pas illimité. Sauf à faire totalement abstraction de notre système juridique positif, il faut au contraire affirmer qu’il est intrinsèquement limité. Pour preuve, les usages ne constituent une source du droit que s’ils sont consacrés, directement ou indirectement, par la loi ou la jurisprudence. Les usages extra legem ne constituent pas per se une source autonome du droit. Ils ont besoin de la médiation du juge pour accéder au rang de sources du droit. Selon nous, la limite congénitale du pluralisme juridique réside dans l’observation capitale formulée en ces termes par M. Pédamon :

  • 19 M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », op. cit., spéc. n° 6

« Une pratique générale, constante ne peut atteindre par elle-même à cette force contraignante qui est la marque de la règle juridique. Elle a besoin de la sanction d’une autorité. Le droit est un ordre de contrainte. Il est imposé du dehors, il émane d’un pouvoir »19.

16Dans notre système juridique positif, avec lequel l’impératif de réalisme doit nécessairement être concilié, ce pouvoir est entre les mains de la puissance publique (étatique ou, supra étatique depuis le développement du droit communautaire). Et force est de constater qu’à côté du législateur, le juge est le seul à disposer du pouvoir de sanctionner la règle de droit qu’il met en œuvre. Partant, il est le seul à opérer ce que l’on appelle la « transmutation du fait en droit », abstraction faite des règles formelles de droit qui existent juridiquement dès lors qu’elles sont édictées par une autorité compétente et selon une procédure régulière. Cette dernière observation limite d’autant le nombre des sources du droit et tend à vrai dire à minimiser la portée du pluralisme juridique. Mais comment en serait-il autrement ? Si les différents modes de régulation privée sont efficaces à raison de leur effectivité, cette effectivité est à elle seule impuissante à assurer la transmutation du fait en droit, sauf à admettre que le premier puisse l’emporter sur le second. Or cela est difficilement justifiable.

  • 20 « Discours préliminaire sur le projet de Code civil » in, J. E. M. Portalis, Écrits et discours ju (...)
  • 21 Ibidem, spéc. p. 26.
  • 22 V. pour le droit de représentation, Le Moniteur Universel, 15 janvier 1791, et pour le droit de re (...)
  • 23 De la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, Savatier ne disait-il pas que (...)

17374. En droit d’auteur, ce pluralisme juridique était inévitable. Car dans une matière aussi dépendante de l’activité créatrice des hommes et de l’évolution de la technique, les sources extra-légales sont le complément indispensable d’un législateur faillible, ne pouvant ni tout prévoir ni pourvoir à tout. Les législateurs successifs du droit de la propriété littéraire et artistique l’ont bien compris, suivant en cela la leçon de Portalis exposée dans le Discours préliminaire sur le projet de Code civil20. Les premières véritables législations françaises sur le droit d’auteur n’étaient en effet guère détaillées et se limitaient à « fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit »21. Les deux décrets-lois des 13-19 janvier 1791 et des 19-24 juillet 1793 consacrant respectivement le droit de représentation et le droit de reproduction, comportaient chacun moins d’une dizaine d’articles22. Et la méthode législative issue de la grande loi du 11 mars 1957, aujourd’hui reprise et codifiée dans le Code de la propriété intellectuelle, va dans le même sens23.

  • 24 V. spéc. sur ce point, supra, n° 20 et 108.

18Loin de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière, le législateur a adopté une démarche « synthétique » : les règles y sont énoncées en termes larges, généraux et abstraits, de sorte que les sources complémentaires disposent d’un formidable espace de liberté qu’elles n’ont pas manqué d’investir massivement24. L’importance et le rôle des sources complémentaires du droit d’auteur viennent en définitive donner raison à Portalis qui luttait contre ceux qui, aveuglés par le culte excessif de la loi, ne voulaient d’autres règles que celles votées par le législateur.

19375. Cette conception synthétique du droit d’auteur est aujourd’hui menacée. La législation jusqu’ici ouverte tend à se resserrer sous le double effet de la complexification croissante et de l’accumulation des textes en provenance d’un législateur dont la capacité productrice a été décuplée depuis l’avènement du droit communautaire. La meilleure illustration est celle des dispositions du Code de la propriété intellectuelle concernant le logiciel, citée par M. Sirinelli :

  • 25 P. Sirinelli, « Le droit d’auteur à l’aube du 3e millénaire », JCP, 2000, I, 194, n° 19.

« L’article L. 122-6-1 contient plus de quatre cents mots alors qu’il en suffisait d’une vingtaine à l’article L. 122-3 du Code de la propriété intellectuelle pour définir le concept clé de reproduction »25. Et de citer in extenso les nombreux alinéas d’un article trop long.

  • 26 V. spéc, parmi une doctrine abondante, J. Carbonnier, Essai sur les lois, Defrénois, 1979, spéc. p (...)
  • 27 J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 47.

20L’inflation législative française et communautaire ne concerne pas seulement le droit d’auteur ; elle a été unanimement critiquée pour l’ensemble des branches du droit26. De nombreux appels à la tempérance ont été lancés au législateur français comme aux instances communautaires. Souvent en vain. Peut-être parce que le conseil de M. Carbonnier « Ne légiférez qu’en tremblant » ne souligne pas assez l’importance et le rôle des sources complémentaires du droit27. De sorte que le conseil mérite d’être rappelé et précisé, ainsi que le fait notamment M. Jestaz :

  • 28 P. Jestaz, « Les rapports privés comme source du droit privé », Sources et instruments de justice (...)

« Légiférer peu, surveiller beaucoup, intervenir à la marge de façon pragmatique. Et dans l’ensemble laisser vivre le droit »28.

21La loi ne peut composer sans les sources complémentaires. C’est à la fois une réalité, un fait intangible, et une nécessité si l’on veut que la source principale recouvre son empire et sa véritable place dans notre système juridique.

22376. Pendant trop longtemps, les sources du droit ont été analysées en termes d’opposition. Les conflits existent et ne sauraient être niés. On l’a vu, les sources complémentaires ne sont pas toujours les servantes dociles de la loi ; elles se réalisent parfois à l’écart, voire à l’encontre de celle-ci. Elles ne se contentent pas de compléter la loi, de préciser la portée d’un texte obscur ou imprécis, d’en combler les lacunes ou de remédier à ses inévitables imperfections. Elles vont parfois jusqu’à le modifier, le déformer, le contredire. Les sources complémentaires se réalisent autant praeter legem que contra legem.

  • 29 Décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l’intern (...)
  • 30 Supra, n° 11 ; et spéc, A.-J. Arnaud et M. J. Farinas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique (...)

23Les sources complémentaires ne sont pas non plus sans défauts. Elles souffrent d’abord d’un manque de visibilité. La plupart sont en effet difficiles d’accès bien que certaines soient publiées selon des modalités diverses (Bulletin des arrêts de la Cour de cassation pour la jurisprudence de la Cour suprême, Journal officiel pour les circulaires administratives et les réponses ministérielles) qui tendent d’ailleurs à être unifiées depuis le décret du 7 août 2002 portant création d’un service public de la diffusion du droit par l’Internet29. Elles souffrent ensuite d’un manque d’unité. Le paradigme de « polycentricité » développé par certains auteurs à propos des sources principales est aisément transposable aux sources complémentaires tant il est vrai que les règles qui en résultent émanent également « d’une multiplicité de centres de décision juridique »30. Elles souffrent enfin d’un manque évident de légitimité dès lors qu’on les compare à la loi, expression de la volonté générale dans notre système juridique positif.

  • 31 Supra, n° 17.

24Mais ce qu’il importe de bien souligner c’est que leur développement est inévitable en ce qu’elles se situent dans le prolongement des sources principales qu’elles accompagnent et mettent en œuvre. Portalis l’avait bien compris31. Et Larnaude au siècle dernier ne disait pas autre chose :

  • 32 F. Larnaude, « Le code civil et la nécessité de sa révision », Le code civil, 1804 -1904, Le livre (...)

« Il faut bien reconnaître que la pratique, la jurisprudence, la doctrine, ne se sont jamais renfermées rigoureusement dans le rôle que semble leur assigner notre organisation constitutionnelle. Elles ne l’ont pas fait parce qu’elles ne pouvaient pas le faire. Le droit change parce que la matière du droit se modifie. Mais on ne peut à chaque instant faire intervenir, pour suivre le fait, dans ses multiples transformations, la lourde machine législative. Force est donc à la jurisprudence, à la pratique, à la doctrine, de créer, pour les besoins nouveaux qui ne peuvent pas attendre, l’instrument qui peut leur donner satisfaction. Le principe de la séparation des pouvoirs, qui est avant tout une règle de politique, n’empêchera jamais le juge de participer dans une certaine mesure à la législation »32.

  • 33 V. également, supra, n° 212 où il est proposé non pas de dresser un pont entre sources principales (...)

25377. Il importe dès lors de prendre en compte le droit vivant et de l’encadrer. Afin d’assurer une meilleure articulation des sources principales et des sources complémentaires du droit, les passerelles entre elles pourraient être multipliées. Plusieurs pistes existent. Quatre propositions peuvent être avancées33.

  • 34 G. Cornu, « La lettre du Code à l’épreuve du temps », Mélanges offerts à R. Savatier, Dalloz, 1965 (...)

26Première proposition : mettre constamment en contact les textes avec le droit vivant afin de tenir compte des solutions éprouvées par la pratique par une mise à jour régulière des règles formelles de droit. Le législateur pourrait alors intervenir soit pour consacrer soit, au contraire, pour condamner les constructions dégagées par le droit vivant. Un équilibre serait assurément à trouver entre un législateur trop pressé ou, au contraire, trop timoré. Il n’en demeure pas moins que « la rénovation du droit positif peut se proposer des objectifs précis (dont l’un consiste, ainsi que le rappelle M. le Doyen Cornu, à) extraire des constructions prétoriennes, des travaux de la doctrine, des usages de la pratique, la quintessence de règles déjà éprouvées par l’accord des esprits raisonnables et qui attendent seulement d’être mises en forme de loi »34.

  • 35 V. spéc. sur ce point, supra, n° 261.
  • 36 Supra, n° 236.

27Deuxième proposition : favoriser le développement des codifications privées des usages et des autres instruments de régulation privée, tels que les contrats types et les codes de conduite. Le droit communautaire s’est déjà engagée dans cette voie en multipliant, par voie de directive, les encouragements à l’élaboration de codes ou chartes de bonne conduite35. Les règles formalisées dans ces instruments étant particulièrement difficiles d’accès, il ne serait par ailleurs pas inutile de prévoir des modes de communication adéquats dont, au premier chef, le dépôt aux greffes des tribunaux compétents. Le procédé des « parères » est fréquent en droit commercial36. Il pourrait être transposé en droit d’auteur par la délivrance par un organisme professionnel ou par une autorité administrative indépendante, gardienne des intérêts des auteurs, d’attestations écrites certifiant l’existence d’usages. La preuve en serait facilitée et la suspicion qui plane parfois sur ces instruments normatifs en partie levée.

  • 37 Supra, n° 372 et 267s.
  • 38 Comp. P.-Y. Gautier, Précis, n° 255 et 306 évoquant la convention collective à propos des Codes de (...)

28Troisième proposition, dans le prolongement de la précédente : reconnaître une certaine valeur juridique à ces instruments de régulation privée, en plus de celle qu’ils acquièrent par les mécanismes précités de « juridicisation »37. La législation sur le droit d’auteur est une législation protectrice des intérêts des créateurs d’œuvres de l’esprit. À l’image des principes gouvernant le droit du travail, il ne serait dès lors pas absurde de rendre opposable ces instruments à toutes les parties ayant adhéré aux organisations syndicales signataires du texte en leur permettant par exemple de déroger aux dispositions du Code la propriété intellectuelle par l’édiction de règles plus favorables aux créateurs d’œuvres de l’esprit. Ces instruments seraient alors assimilés à une sorte de convention collective dont les dispositions pourraient être étendues par arrêté à tout un secteur d’activité donnée (littérature, musique, publicité, presse, audiovisuel, etc.)38. À la supposer praticable, une telle solution suppose l’intervention du législateur.

  • 39 V. cependant, la proposition évoquée supra, n° 87.

29Quatrième et dernière proposition : reconsidérer la fonction du juge suprême. C’est assurément le point le plus délicat car il touche à l’équilibre même de notre système juridique et politique, profondément marqué par la philosophie légaliste des sources du droit. De surcroît, la question déborde largement le cadre du droit d’auteur. L’étude de celui-ci n’en a pas moins montré qu’il joue un rôle essentiel dans l’élaboration et la réglementation du droit d’auteur tant quantitativement que qualitativement. Quantitativement d’abord, car des pans entiers relèvent de constructions jurisprudentielles. En droit d’auteur, l’œuvre prétorienne est aussi importante que l’œuvre législative. Qualitativement ensuite, car le juge est le seul capable de sanctionner une règle non formelle de droit et de reconnaître qu’indépendamment de tout texte légal celle-ci peut fonder une cassation au même titre qu’une autre règle formelle de droit. La fonction du juge, simple exécutant de la volonté du législateur a vécu. Ses missions doivent être redéfinies. Sous quelles formes ? Difficile à dire tant les équilibres sont fragiles39. La réponse viendra peut-être de l’Union européenne ou de la reconnaissance expresse et formelle des principes généraux du droit. Mais ce qui semble certain c’est que la tendance confirme les propos de M. Perelman :

  • 40 C. Perelman, « La motivation des décisions de justice, essai de synthèse », La motivation des déci (...)

« En Occident, nous avons vu se développer, au 19e siècle, deux systèmes, l’un dominé par l’idéologie rousseauiste limitant au maximum les pouvoirs du juge, l’autre, d’inspiration anglo-saxonne, faisant du juge le créateur de la common law. Au 20e siècle, nous constatons un rapprochement entre les deux systèmes, l’accroissement du rôle du législateur dans les pays anglo-saxons et l’accroissement du rôle du juge en Europe occidentale »40.

30Gageons que le 21e siècle viendra parachever cette évolution qu’il conviendra de suivre et d’encadrer pour en limiter les dangers.

Notes

1 Supra, n° 8.

2 « Projet de loi sur la propriété littéraire et artistique », Assemblée Nationale n° 8612, session de 1954, p. 11.

3 Supra, n° 25s.

4 Supra, n° 167s. pour la pratique administrative ; et n° 218s. pour les usages.

5 Supra, n° 18, 27, 176 et 209, 218.

6 Supra, respectivement pour la jurisprudence, les sources administratives et les sources professionnelles, n° 26s., n° 167s. et n° 218s.

7 Supra, 92s. et respectivement, n° 93s. et n° 123s.

8 Supra, n° 209s.

9 Supra, spéc. n° 177s. pour les circulaires ; n° 188s. pour les réponses ministérielles ; n° 194s. pour les avis administratifs ; et plus généralement, n° 211s.

10 Supra, spéc. n° 211.

11 Supra, 219s., et respectivement, n° 221s., n° 243s. et n° 257s.

12 Supra, n° 219s.

13 Supra, n° 267s.

14 Supra, n° 311s.

15 V. spéc. sur l’usage secundum legem, supra, n° 330s. ; et sur l’usage conventionnel, supra, n° 335s.

16 Supra, n° 356s.

17 Supra, n° 218s.

18 Supra, spéc. n° 21.

19 M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », op. cit., spéc. n° 6.

20 « Discours préliminaire sur le projet de Code civil » in, J. E. M. Portalis, Écrits et discours juridiques et politiques, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1988.

21 Ibidem, spéc. p. 26.

22 V. pour le droit de représentation, Le Moniteur Universel, 15 janvier 1791, et pour le droit de reproduction, Le Moniteur Universel, 21 juillet 1793.

23 De la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, Savatier ne disait-il pas que : « C’est une œuvre mûrie par de véritables juristes en ce qu’elle ne se perd pas dans la réglementation des détails. L’objet est sagement limité au rôle normal du législateur, qui doit poser des principes juridiques d’application générale » ? (R. Savatier, « Loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », JCP, 1957, I, 1398, n° 8).

24 V. spéc. sur ce point, supra, n° 20 et 108.

25 P. Sirinelli, « Le droit d’auteur à l’aube du 3e millénaire », JCP, 2000, I, 194, n° 19.

26 V. spéc, parmi une doctrine abondante, J. Carbonnier, Essai sur les lois, Defrénois, 1979, spéc. p. 271s. ; B. Oppetit, « L’eurocratie ou le mythe du législateur suprême », D, 1990, chron. p. 72s. (étude reproduite sous le titre « L’omnipotence technocratique et eurocratique » in. Droit et modernité, PUF, 1998, p. 31s.). – V. également, Rapport du Conseil d’État - 1991, « De la sécurité juridique », La documentation française, Paris, 1992.

27 J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 47.

28 P. Jestaz, « Les rapports privés comme source du droit privé », Sources et instruments de justice en droit privé, Les éditions Thémis, 2002, p. 14s. spéc. p. 38.

29 Décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l’internet, JO, 9 août 2002, p. 13655 ; et supra, n° 94.

30 Supra, n° 11 ; et spéc, A.-J. Arnaud et M. J. Farinas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruylant, Bruxelles, 1998, spéc. p. 313s. ; A.-J. Arnaud, Entre modernité et mondialisation, LGDJ, 1998, spéc. p. 73s. - V. également, V.-L. Bénabou, « Puiser à la source du droit d’auteur », RIDA, n° 192, avril 2002, p. 3s.

31 Supra, n° 17.

32 F. Larnaude, « Le code civil et la nécessité de sa révision », Le code civil, 1804 -1904, Le livre du centenaire, tome 2, publication par la société d’études législatives, éditeur A. Rousseau, Paris, 1904, p. 901s., spéc. p. 920.

33 V. également, supra, n° 212 où il est proposé non pas de dresser un pont entre sources principales et sources complémentaires mais au contraire d’organiser un véritable reflux de l’influence croissante des sources administratives complémentaires.

34 G. Cornu, « La lettre du Code à l’épreuve du temps », Mélanges offerts à R. Savatier, Dalloz, 1965, p. 157s., spéc. p. 174.

35 V. spéc. sur ce point, supra, n° 261.

36 Supra, n° 236.

37 Supra, n° 372 et 267s.

38 Comp. P.-Y. Gautier, Précis, n° 255 et 306 évoquant la convention collective à propos des Codes des usages.

39 V. cependant, la proposition évoquée supra, n° 87.

40 C. Perelman, « La motivation des décisions de justice, essai de synthèse », La motivation des décisions de justice, études publiées par C. Perelman et P. Foriers, Bruylant, Bruxelles, 1978, p. 415s., spéc. p. 425.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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