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Les sources complémentaires du droit d’auteur français

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Xavier Près

Titre II. Valeur juridique

Chapitre II. L’usage hors délégation de la loi

Texte intégral

1345. C’est véritablement en l’absence de toute délégation directe ou indirecte de la loi que les plus grandes difficultés se posent de savoir si la pratique professionnelle en tant qu’usage général, constant et répété peut constituer une source du droit. Une réponse positive suppose de reconnaître à l’usage la qualité de règle de droit indépendamment de tout lien formel avec la loi, c’est-à-dire la qualité d’une règle coutumière extra legem dès lors que l’on en accepte la définition traditionnelle suivante :

  • 1 Rép. Civ. Dalloz, V° « Coutume », par A. Lebrun, n° 1. - Comp. Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2 (...)

« une règle de droit qui se dégage lentement et spontanément des faits et des pratiques habituellement suivis dans un milieu social donné, et qui devient obligatoire indépendamment de toute intervention expresse ou approbation tacite du législateur »1.

  • 2 Supra, n° 274s. pour les usages praeter legem et n° 294s. pour les usages contra legem.
  • 3 Supra, n° 216.

2En droit de la propriété littéraire et artistique les exemples sont légion. Ils ont été précédemment identifiés sous les expressions d’usages praeter legem et d’usages contra legem, entendues comme pratiques professionnelles générales, constantes et répétées, observées dans le silence de la loi dans le premier cas, ou à rencontre de celle-ci dans le second cas2. Dans les développements qui suivront, le terme « usage » continuera à être privilégié par rapport à celui de « coutume », conformément à l’option retenue tant par le législateur que par la jurisprudence3. Le vocable « coutume » sera toutefois parfois employé en ce qu’il évoque traditionnellement en doctrine un élément supplémentaire à l’usage, élément qui conférerait à la règle en question sa valeur juridique. Or c’est précisément à cette question qu’il convient de répondre. L’interrogation peut être posée dans les termes suivants.

3Quel est le fondement juridique de l’usage hors de toute délégation de la loi, ou coutume extra legem ? Sans le secours de la principale source du droit, la question divise profondément la doctrine française, notre droit ne comportant en effet aucune disposition générale comparable par exemple à celle du Code civil suisse de 1907 prévoyant que :

  • 4 V. en ce sens notamment, M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial  (...)

« à défaut d’une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d’une coutume, selon les règles qu’il établirait s’il avait à faire acte de législateur »4.

  • 5 V. notamment, E. Lambert, Études de droit commun législatif. Introduction, la fonction du droit ci (...)
  • 6 B. Oppetit, « Sur la coutume en droit privé », Rev. Droits, n° 3, « La coutume », PUF, 1986, p. 39 (...)

4Diverses opinions ont donc été émises, des plus autorisées et/ou des plus contradictoires5. Un certain flou s’en dégage et, avec Oppetit, « il n’est pas exagéré à ce propos de parler d’un véritable flottement de la doctrine moderne »6. Pour tenter d’y voir plus clair, il faudra s’attacher aux principales théories doctrinales et expliquer pourquoi, parmi celles-ci (section 1), c’est la théorie dite de « la consécration jurisprudentielle » qui nous semble la plus convaincante (section 2).

SECTION 1. LES FONDEMENTS JURIDIQUES INFRUCTUEUX DE L’USAGE HORS DÉLÉGATION DE LA LOI

  • 7 V. sur le pluralisme juridique, supra, n° 21 et n° 111s.

5346. Parmi la diversité des théories en présence, deux conceptions doctrinales principales ne parviennent pas à convaincre et devront donc être écartées. En ce qu’elles reconnaissent à la coutume la qualité de règle de droit indépendamment de tout lien formel avec la loi, elles s’inscrivent nécessairement dans une perspective pluraliste des sources du droit7. La première est liée au nom de Lebrun et repose sur une acception très large de la coutume (§1). La seconde, plus restrictive, se rattache à la conception traditionnelle dite « romano-canonique » de la coutume (§2).

§ 1. L’échec de la théorie extensive de la coutume selon Lebrun

6La théorie de Lebrun sera rapidement présentée (A) avant d’être définitivement écartée (B).

A/ Une conception large de la coutume

7347. Lebrun propose une définition très large de la coutume en ce sens qu’elle aurait vocation à recueillir l’ensemble des sources extra-légales. À la différence de la loi, édictée par une autorité spécialement investie du pouvoir de créer des règles de droit, la coutume est définie comme :

  • 8 A. Lebrun, La coutume : ses sources ; son autorité en droit privé, LGDJ, Paris, 1932, n° 1.
  • 9 Ibidem, n° 208.

« une règle de droit qui se dégage lentement des faits, des pratiques habituellement suivies dans le milieu social. Elle se forme spontanément et devient obligatoire sans avoir reçu de consécration expresse des pouvoirs établis »8. Elle existe juridiquement en dehors du législateur ; sa juridicité est extra legem. Elle est, insiste-t-il, « une règle de droit qui s’impose à l’homme sans avoir reçu l’approbation du législateur »9.

  • 10 Ibidem, n° 245.
  • 11 Ibidem, n° 249.
  • 12 Ibidem, n° 262.

8Ses sources sont diverses : usage juridique et jurisprudence sont, selon Lebrun, les « faits générateurs » principaux de la coutume. Le premier est défini comme une « pratique générale, ancienne, constante, introduite librement et non irrationnelle, considérée par tous comme obligatoire »10. La seconde renvoie à la jurisprudence constante entendue comme « une série de décisions judiciaires conformes, rendus sur des cas d’espèces semblables, d’où se dégage un principe général, qui règle la question juridique jusque là litigieuse »11. Si l’usage et la jurisprudence sont les deux grands pourvoyeurs du droit coutumier, ils ne sont pas exclusifs. D’autres faits peuvent lui donner naissance : la doctrine peut également l’engendrer, du moins, précise-t-il, « lorsqu’elle est unanime et fait bloc sur un point donné »12.

B/ Une conception trop large de la coutume pour être retenue

9348. Cette définition très extensive de la coutume pourrait être aisément transposée au droit d’auteur, et plus précisément à l’ensemble de ses sources complémentaires, si elle ne devait être délaissée au profit d’une acception plus stricte de la notion.

10Mais avant de l’écarter, il convient de préciser que la théorie de Lebrun se retrouve parfois sous la plume de certains juristes et semble même avoir été retenue par le législateur du 11 mars 1957 :

  • 13 « Projet de loi sur la propriété littéraire et artistique », Assemblée Nationale n° 8612, session (...)

« La France n’est pas un pays de droit coutumier et il serait absurde de fonder la défense des intérêts des auteurs uniquement sur l’interprétation par les tribunaux, de textes extrêmement anciens et qui se bornent à affirmer quelques principes généraux » peut-on lire dans l’exposé des motifs du projet de loi sur la propriété littéraire et artistique13.

  • 14 V. en ce sens notamment, RIDA, n° XIX (n° spécial entièrement consacré à la loi française du 11 ma (...)

11Paradoxalement, cette déclaration sonne comme la reconnaissance dans le système antérieur à la grande loi du 11 mars 1957 du phénomène coutumier, entendu au sens large de règles de droit non écrites. Le rappel aux fondements de base des pays de droit écrit ne fut en effet pas le moindre des arguments avancés pour justifier l’intervention du législateur et, ainsi, combattre les nombreuses objections soulevées contre l’élaboration d’une loi nouvelle, jugée par certains inutile, sinon périlleuse, alors que les deux décrets-lois de 1791 et de 1793 sur le droit de reproduction et sur le droit de représentation, complétés par la jurisprudence ainsi que par la doctrine et la pratique des professionnels, avaient pu donner jusque là pleine et entière satisfaction14.

12349. Cette acception extensive de la coutume est cependant trop vaste pour être admise. Elle ne désigne en effet rien de précis. Regrouper l’ensemble des règles extra-légales dans un concept unique est un raccourci commode lorsqu’il s’agit d’opposer les règles écrites, d’un coté, et les règles non écrites, de l’autre. La coutume est alors synonyme de droit non écrit et s’oppose à la loi, au sens large de règle de droit écrit. Mais le recours à l’une ou à l’autre de ces notions n’apporte aucune précision sur la spécificité des éléments qui la composent. La notion de coutume devient un mot-valise désignant des réalités trop disparates pour pouvoir être rassemblées sous une même bannière, au demeurant, trop approximative pour fonder un concept précis.

13En ce sens, M. Kassis écrit :

  • 15 A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ, 1984, n° 27.

« la définition de la coutume (celle de Lebrun) se relâche pour devenir un fourre-tout et traduit une fuite et une démission plutôt qu’une explication réelle. Négative et vague comme l’observe Gény, elle fait rentrer pêle-mêle dans le droit coutumier tout ce qui est de nature à révéler le droit non écrit à l’interprète. Et il semble légitime de s’associer à la pensée du même auteur pour ajouter qu’une telle définition ne saurait caractériser spécifiquement la coutume en tant que source sui generis, qui apparaît à l’origine du droit privé positif précède la loi écrite, puis subsiste à côté d’elle, et qui se distingue tout autant de la jurisprudence que de la doctrine »15.

14La critique est sévère mais dans l’ensemble porte juste. Aussi convient-il de rejeter cette acception trop approximative de la coutume. Il en est de même de la théorie traditionnelle dite « romano-canonique » de la coutume bien que celle-ci lui réserve une acception beaucoup plus restrictive.

§ 2. L’échec de la théorie romano-canonique de la coutume

15À la suite de la théorie de Lebrun, la théorie dite « romano-canonique » de la coutume sera rapidement présentée (A) avant d’être définitivement écartée (B).

A/ Les deux éléments constitutifs de la coutume

  • 16 F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, t. I, LGDJ, 2e éd., 1919, n° (...)

16350. Au sens strict, la coutume est classiquement définie par référence à la théorie romano-canonique reprise et perfectionnée par Gény16. Dans cette acception, la coutume se compose de deux éléments : un élément matériel et un élément psychologique.

  • 17 F. Gény, op. cit.,n° 119.
  • 18 Ibidem.

17L’élément matériel est à la base de la coutume. Gény le définit comme « un long et constant usage », étant entendu que le caractère temporel ne saurait être précisément déterminé, toute considération arithmétique étant en la matière impossible17. L’élément matériel est nécessaire mais insuffisant à constituer la règle coutumière. Celle-ci n’existe que par l’adjonction d’un second élément : l’opinio juris seu necessitatis, c’est-à-dire la croyance au sentiment obligatoire de la règle coutumière18. Selon Gény, c’est cet élément dit « psychologique » qui joue un rôle essentiel en donnant à la coutume sa véritable spécificité ; c’est par lui que l’usage, simple pratique de la vie sociale, devient une véritable règle de droit :

  • 19 Ibidem.

« L’usage, écrit-il, pour engendrer la coutume, doit avoir, chez ceux qui le pratiquent, le caractère d’exercice d’un droit subjectif, qui contienne l’expression d’une règle de droit objectif ; autrement dit, les actes composant cet usage n’ont d’effet, pour la création du droit, que s’ils ont lieu dans la pensée d’une sanction sociale effective »19.

18En bref, la théorie traditionnelle de la coutume peut être résumée sous la forme de l’équation suivante : « coutume = usage + opinio juris » ; étant souligné que c’est par la croyance au caractère obligatoire que s’opère la transformation de l’usage en règle de droit. Cette thèse est née en droit romain et en droit canonique ; d’où son appellation de théorie « romano-canonique ». Malgré son ancienneté, la théorie ne saurait être admise. L’élément psychologique nous semble en effet inapte à remplir la fonction qui lui est assignée, à savoir conférer à la norme une valeur juridique.

B/ L’inaptitude de l’élément psychologique

  • 20 V. notamment, J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 6s. et 135s. ; J. (...)
  • 21 Comp. par exemple, distinguant coutume d’origine populaire et coutume d’origine savante, J. Carbon (...)

19351. L’acception « romano-canonique » de la coutume a reçu le soutien d’une partie importante de la doctrine. La plupart des ouvrages d’introduction au droit lui consacrent des développements importants20. De là à dire qu’elle incarne l’opinion majoritaire, il y a un pas que l’on ne saurait franchir tant les nuances et les divergences doctrinales sont profondes21.

  • 22 B. Starck, H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 935.
  • 23 V. pour une critique sociologique et historique, E. Lambert, Études de droit commun législatif. In (...)

20Cette conception de la coutume n’en échappe pas moins à la critique. Ainsi est-il ajuste titre objecté qu’il n’aurait servi à rien au législateur « de renvoyer à la coutume par moments et de façon expresse, si, en dehors de tout renvoi, la coutume devait avoir également force obligatoire ? N’est-il pas plus cohérent de tirer du pouvoir délégué de la coutume un argument a contrario en faveur du rejet de sa qualité de source dès l’instant où le législateur ne s’est pas prononcé ? »22. D’autres critiques sont avancées. Parmi la diversité des objections formulées, les plus pertinentes portent sur l’opinio juris23. Clé de voûte sur laquelle repose toute la conception classique de la coutume, l’opinio juris en constitue également la pierre d’achoppement, de sorte qu’avec elle c’est l’ensemble de la conception classique qui s’effondre.

  • 24 Comp. sur ce point, supra, spéc. n° 117.
  • 25 V. sur ce point, supra, n° 92s. et spéc. n° 119s. pour la jurisprudence ; et supra, n° 206s. et sp (...)

21352. Ainsi que son nom l’indique, la croyance au caractère obligatoire de la règle coutumière est un élément « psychologique » par nature impropre à hisser la coutume au rang de règle de droit. L’explication est à la fois psychologique et sociologique ; elle n’est pas juridique. La croyance au caractère obligatoire de la règle est d’ailleurs un élément commun à l’ensemble des règles de droit et, plus largement, à l’ensemble des règles de la vie sociale24. Elle n’est nullement un critère de distinction entre ce qui est juridique et ce qui ne l’est pas. Lorsqu’il existe une autorité à l’origine de la règle (que ce soit le législateur, le juge, voire l’Administration), le sentiment de l’obligatoire n’est qu’un élément second, subsidiaire. Si la règle est obligatoire, ce n’est pas parce que les intéressés ont le sentiment qu’elle l’est, c’est parce qu’elle émane d’une autorité (avec la spécificité qui s’attache à chacune de ces sources du droit - loi, jurisprudence et sources administratives)25. On voit mal dès lors comment la coutume, phénomène spontané ne reposant sur aucune autorité, pourrait échapper à l’empire des règles sociales par le seul fondement d’un critère aussi évanescent et imprécis que l’opinio juris.

22À vrai dire, il y a longtemps que de telles observations ont été formulées. Le caractère imprécis de l’opinio juris a ainsi été dénoncé à de nombreuses reprises. Oppetit après avoir rappelé l’absence de définition unitaire observe ainsi que :

  • 26 B. Oppetit, « Sur la coutume en droit privé », op. cit., p. 39s.

« il a été avancé que. loin d’être une croyance de l’ensemble ou d’une importante part du corps social, l’opinio necessitatis pourrait en réalité n’être au fond que "le sentiment éprouvé par un individu que, s’il était législateur, en présence de la même situation, il aurait le devoir de légiférer dans le même sens", ce qui revient à en faire le produit, non d’un consensus populaire, mais du for interne de l’individu »26.

23La généralité de la règle serait dans ces conditions bien relative puisqu’il faudrait alors sonder les âmes et les cœurs des individus pour découvrir une règle de droit Objectif !

  • 27 M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », RTD civ., 1959, p. 3 (...)

24À la suite de Lambert et Hébraud, M. Pédamon soulève également toute une série d’objections à l’encontre de l’opinio juris, dont celle selon laquelle la croyance au caractère obligatoire comme fondement du caractère juridique de la coutume repose sur une démonstration tautologique puisqu’elle conduit à définir la règle de droit par la croyance à son caractère juridique27. À l’appui de la démonstration, il faut citer les propos de M. Perrin dénonçant l’existence d’« une faille logique, bien difficilement surmontable » :

  • 28 J.-F. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, Librairie Droz, Genève-Paris, 1979, p (...)

« L’admission de l’existence de la "coutume" juridique(entendue comme la règle de droit, révélée par la présence des deux éléments matériel et psychologique précédemment définis) amende la théorie de la légalité sur deux points au moins :
1° La coutume serait une règle de droit non écrite ; il semble donc qu’il y ait place, malgré la théorie de la légalité, pour la création de règles de droit qui ne soient pas l’émanation formalisée de la volonté générale.
2° Il semble d’autre part qu’il y ait place pour une création juridique spontanée, c’est-à-dire intervenant indépendamment d’un mode de production existant a priori et clairement formalisé. Il y aurait donc un juridique indépendant de toute forme. Les juristes se sont évidemment rendu compte du fait que cette construction présentait une faille logique, bien difficilement surmontable. Si la notion définie ci-dessus est sans autre intégrée au juridique, quelle est alors la différence entre ce juridique non formalisé et la règle sociale ? En bonne logique il n’y en a strictement plus aucune » (dans le texte souligné en italique)28.

  • 29 V. cependant, poussant la logique jusqu’au bout, A. Kassis, loc. cit., n° 270s.

25353. Qui plus est, admettre l’opinio juris comme fondement du caractère juridique de la coutume conduit à des résultats dangereux que ses partisans eux-mêmes se refusent à admettre29. Pour preuve, la coutume contra legem.

26Dès lors que Gény soutient, d’une part, que la coutume et la loi ont la même valeur et, d’autre part, que la juridicité de la première ne dépend pas de sa conformité à la seconde, il n’y a en bonne logique aucune distinction à faire selon que la coutume est praeter legem ou contra legem. Dans un cas comme dans l’autre, elle devrait avoir la même force que la loi. Or Gény lui-même ne parvient pas à une telle conclusion. Le logicien cède ici à des considérations de pure opportunité :

  • 30 F. Gény, eod. loc., spéc. n° 128s.

« Tout bien considéré, cependant et puisqu’il faut prendre parti, d’après les exigences de l’heure actuelle, j’estime, qu’en principe, et dans notre état de civilisation, il convient de repousser toute coutume formellement opposée à la loi écrite. Je conviens que cette solution ne se présente pas comme une suite, nécessairement logique, des raisons fondamentales sur lesquelles m’a paru assise la force obligatoire de la coutume. Mais par leur nature même, ces raisons sont susceptibles de plus ou de moins, surtout quand on les compare à celles qui justifient la loi écrite. Et, la pure logique ne saurait décider une question, qui relève, avant tout, de considérations, historiques et sociales, éminemment variables »30.

27Les contradictions de Gény sont connues. Elles ont été dénoncées, notamment par Oppetit lorsqu’il a mis « en lumière le difficile problème théorique que pose le concept de coutume contra legem » :

  • 31 B. Oppetit, « Sur la coutume en droit privé », loc. cit., p. 39s.

« en effet, de deux choses l’une : ou bien on adhère à un strict positivisme étatique, qui interdit qu’une norme puisse naître en dehors d’une autorisation ou d’une délégation d’une autorité de l’État et qui ne saurait donc tolérer qu’une coutume l’emporte sur une loi, ou bien on admet que la coutume soit apte à devenir une source autonome du droit, ce qui entraîne logiquement sa mise à égalité avec la loi, conséquence que les positivistes modérés, soucieux de réalisme, tels Gény, se refusent à accepter et s’efforcent d’écarter par de laborieuses démonstrations »31.

28Le critère de l’opinio juris n’échappe donc pas à la critique. Il est imprécis ; il est dangereux. Et surtout, il est impropre à remplir la fonction que lui assigne la théorie romano-canonique, à savoir conférer à la coutume la qualité de règle de droit.

  • 32 L’expression est empruntée à J. Combacau, « Ouverture : De la régularité à la règle », Rev. Droits (...)

29354. Conclusion. Pour échapper à la critique certains auteurs invoquent le mystère qui enveloppe la genèse du caractère obligatoire de la coutume. Et il est vrai qu’au regard des difficultés rencontrées lorsqu’il s’est agi de saisir la juridicté de la coutume extra legem, la tentation est grande de renoncer à expliquer « comment s’opère la transmutation du fait en droit »32.

30L’on ne peut toutefois en rester là. D’autant que si elle n’est pas satisfaisante lorsqu’elle envisage la coutume sous l’angle de la théorie de Lebrun ou sous celui, plus restrictif, de la conception romano-canonique parachevée par Gény, la doctrine propose, parmi la diversité et la richesse des opinions émises, une troisième analyse, plus convaincante que les deux autres.

SECTION 2. LE FONDEMENT JURIDIQUE DE L’USAGE HORS DÉLÉGATION DE LA LOI

  • 33 E. Lambert, Études de droit commun législatif. Introduction, la fonction du droit civil comparé, t (...)

31355. L’insatisfaction ressentie après l’analyse des théories de Lebrun et de Gény pour expliquer le fondement de la juridicité de la coutume extra legem a conduit une partie de la doctrine à emprunter d’autres voies. La théorie de Lambert dite « de la consécration jurisprudentielle » s’écarte des schémas classiques pour proposer une approche de la coutume qui emporte notre conviction (§1)33.

32Admettre la théorie de la consécration jurisprudentielle comme fondement de l’usage hors de toute délégation de la loi, ou coutume extra legem, n’est pas sans conséquences du point de vue de la théorie générale des sources du droit. Elle atteste en l’occurrence des limites du pluralisme juridique (§2).

§ 1. La consécration jurisprudentielle comme fondement de l’usage extra legem

33356. Selon M. Pédamon :

  • 34 M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », op.

« Une pratique générale, constante ne peut atteindre par elle-même à cette force contraignante qui est la marque de la règle juridique. Elle a besoin de la sanction d’une autorité. Le droit est un ordre de contrainte. Il est imposé du dehors, il émane d’un pouvoir »34.

  • 35 V. spéc., P. Jestaz, « Source délicieuse...(Remarques en cascades sur les sources du droit) », RTD (...)

34L’observation nous paraît capitale. Elle conduit à admettre que dans notre système juridique positif, la coutume ne peut être une source du droit que si elle se rattache à la loi ou à la jurisprudence35.

  • 36 Supra, n° 315s.
  • 37 Supra, n° 275s.
  • 38 V. les célèbres séquences jurisprudentielles « Fabris » : 1e Civ. 22 janvier 1991, JCP, 1991, II, (...)
  • 39 Article L. 122-5 3° d) issu de la loi du 27 mars 1997 et récemment modifié par la loi n° 2000-642 (...)
  • 40 V. sur les conséquences de l’incorporation expresse des usages à la loi (ou « légalisation »), sup (...)

35357. On le sait, le rattachement à la loi peut prendre des formes variées. Il peut s’agir d’une délégation directe ou indirecte. Et l’on l’a vu que le Code de la propriété intellectuelle réserve une large place aux usages professionnels secundum legem36. Il peut également s’agir d’une consécration législative. Et l’on sait qu’en droit d’auteur nombre de solutions issues de la pratique professionnelle ont été codifiées par le législateur37. Ainsi, récemment, le législateur a-t-il dû intervenir sous la pression de certains milieux professionnels artistiques afin de codifier la pratique en cours chez les commissaires-priseurs tendant à reproduire librement dans leurs catalogues les œuvres d’art vendues aux enchères38. La loi s’est ainsi enrichie d’une nouvelle exception, désormais codifiée à l’article L. 122-5 CPI39. Incorporée à la loi, la pratique est devenue de ce fait une règle formelle de droit, elle s’est légalisée40.

  • 41 Supra, n° 331.

36Mais qu’il s’agisse d’une délégation ou d’une consécration, l’existence d’une base légale suffit ; le recours à la coutume n’ajoute rien à la valeur juridique de la règle en question. Lorsqu’elle est incorporée au texte légal, la pratique professionnelle tire sa force de la loi. La référence à la règle coutumière est impropre, sauf à vouloir souligner son origine coutumière41.

37358. En l’absence d’une assise légale, c’est l’intervention jurisprudentielle qui devient essentielle. S’il n’est pas niable que le phénomène coutumier préexiste à son intervention, il nous semble que la coutume extra legem ne peut accéder au rang de règle de droit que par le relais de la jurisprudence. En ce sens, l’on rejoint la théorie dite « de la consécration jurisprudentielle » développée par Lambert.

38Selon ce dernier, la coutume en tant que source du droit n’est rien sans une consécration jurisprudentielle. Pour reprendre ses propres termes :

  • 42 E. Lambert, op. cit., p. 802.
  • 43 Ibidem.

la jurisprudence est « l’agent nécessaire de la transmutation du sentiment juridique en normes de droit »42. Et plus loin d’ajouter que c’est l’intervention du juge qui « métamorphose les simples usages (...) en véritables coutumes juridiques, sanctionnées par l’ordre permanent d’exécution »43.

  • 44 V. notamment, G. Marty et P. Raynaud, Introduction générale à l’étude du droit, Sirey, 2e éd., 197 (...)

39La théorie de Lambert ne fait pas l’unanimité en doctrine, loin s’en faut44. Elle est néanmoins partagée par certains auteurs, dont M. Pédamon :

  • 45 M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », loc. cit., spéc. n° (...)

« Avec Lambert, écrit-il, il faut admettre que la coutume est nécessairement judiciaire. Elle l’est en effet dans sa première manifestation puisque c’est la jurisprudence seule qui convertit les habitudes, les usages en règles de droit en les marquant de son autorité, en leur ajoutant un "ordre permanent d’exécution". Elle l’est aussi dans sa seconde manifestation puisqu’une série de décisions uniformes peut créer, en l’absence même de pratiques antérieures, une véritable norme »45.

  • 46 Supra, n° 111s.
  • 47 Supra, n° 112.

40Cette dernière citation est nécessaire notamment parce qu’elle conduit à apporter une précision importante. Lorsque la jurisprudence crée « en l’absence même de pratiques antérieures une véritable norme », ce qui on l’a vu est largement avéré en droit d’auteur, il ne s’agit nullement d’une règle coutumière mais d’une règle jurisprudentielle dans son origine comme dans son fondement46. De ce point de vue, ces deux sources ne sauraient être confondues, ainsi que cela a déjà été dit47. Qu’il suffise de rappeler ce qu’écrivent MM. Ghestin et Goubeaux à cet égard :

  • 48 J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introductio (...)

« On a parfois analysé la jurisprudence comme la forme moderne de la coutume. De fait, la répétition et la conscience générale du caractère obligatoire de la règle sont des traits communs à la coutume et la jurisprudence. Cette dernière se distingue cependant de la coutume par le fait essentiel qu’elle émane d’une autorité et qu’elle naît de l’exercice d’un pouvoir ou en tout cas d’une fonction publique. Il en résulte, notamment, qu’une règle jurisprudentielle peut naître d’une décision unique, ce qui est incompatible avec la nature même de la coutume. La jurisprudence ne peut donc être assimilée à la coutume »48.

41359. Sous cette réserve, il nous semble que la théorie de la consécration jurisprudentielle est la plus apte à traduire la « transmutation du fait en droit ». Le fait coutumier, qui n’est qu’une norme sociale avant l’intervention du juge, devient, après celle-ci, une véritable règle juridique. Cette analyse a été parfaitement systématisée par M. Perrin :

  • 49 J.-F. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, Librairie Droz, Genève-Paris, 1979, p (...)

L’utilisation de la coutume par le juge, écrit-il, « implique indirectement son identification préalable et c’est bien dans cette démarche que réside la formalisation nécessaire pour le passage du social au juridique. Avant la recherche, nous n’avons affaire qu’à une norme sociale ; après son utilisation par un juge, nous avons affaire à une norme juridique d’extraction coutumière »49.

42Dès lors que l’on partage cette acception de la coutume, le mystère qui enveloppe la genèse de son caractère obligatoire se dissipe : en l’absence de toute assise légale, la règle ne peut accéder à la juridicité qu’en passant par le sceau jurisprudentiel, seul capable dans ce cas d’opérer la transformation du fait en droit. Cela ne signifie pas que la règle ne préexiste pas à l’intervention du juge, cela signifie qu’elle a besoin de la consécration jurisprudentielle pour être considérée comme une règle juridique. Ce n’est donc pas la jurisprudence qui peut être assimilée à la coutume, c’est cette dernière qui est absorbée par la première car du point de vue de son fondement juridique celle-ci se réduit à celle-là.

  • 50 V. pour des exemples en droit d’auteur de pratiques praeter legem ou contra legem, respectivement, (...)
  • 51 Supra, spéc. n° 80 et 297. - À noter que concernant la citation musicale, pratique largement répan (...)

43360. Les exemples précités d’usages praeter legem ou d’usages contra legem illustrent bien le rôle essentiel du juge en la matière50. L’exception de citation est une nouvelle fois symptomatique. L’on sait que selon une jurisprudence bien établie, l’exception de citation est cantonnée au genre littéraire et que, malgré les critiques d’une partie de la doctrine, la Cour de cassation reste fidèle à la doctrine classique en s’interdisant de violer la lettre des textes pour refuser toute extension de la citation en dehors du genre littéraire sur la base d’une lecture littérale de l’article L. 122-5 CPI, et ce alors que les citations extra-littéraires sont d’usage courant dans les secteurs artistique, audiovisuel, ou musical51.

  • 52 V. sur les règles jurisprudentielles, supra, n° 92s.

44Tant que la Cour de cassation refusera ainsi d’étendre la citation en dehors du genre littéraire, il est difficile de reconnaître à cet usage, dont l’existence est largement avérée, une valeur juridique quelconque. Sans le soutien de la jurisprudence de la Cour de cassation, les normes issues de la pratique professionnelle sont impuissantes à constituer de véritables règles de droit. Que la position de la Juridiction suprême change, et la transformation de la nature de la règle sera concomitante. Du point de vue de son fondement juridique, il ne s’agira pas d’une règle coutumière, mais d’une règle jurisprudentielle52. Il ne s’agit donc pas de nier l’existence de la norme avant sa consécration jurisprudentielle. Celle-ci existe et règle de fait un certain nombre de rapports sociaux. Mais son effectivité est insuffisante à lui reconnaître les critères d’une règle de droit. Cette dernière qualité ne peut lui être reconnue que par et lors de sa consécration jurisprudentielle.

  • 53 V. par exemple, J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 561.
  • 54 Supra, n° 92s.

45361. Cette incapacité foncière de l’usage extra legem à constituer per se une règle juridique éclaire la question controversée en doctrine de la valeur juridique des usages contra legem. On le sait, la doctrine dans sa majorité rappelle la solution d’hostilité de principe de la jurisprudence pour s’empresser de la nuancer en admettant l’existence exceptionnelle de règles coutumières contra legem53. À vrai dire, il ne s’agit pas de règles coutumières, mais de règles jurisprudentielles dans la mesure où elles n’accèdent à la vie juridique que par et lors de leur consécration jurisprudentielle. Pour comprendre leur fondement juridique, qu’il suffise dès lors de renvoyer à ce qui a été dit à propos des règles jurisprudentielles54. En revanche, à défaut d’une telle consécration, il ne s’agit que de simples pratiques contraires à la loi, constamment placées sous le coup d’une condamnation par voie juridictionnelle. Leur effectivité ne saurait en effet constituer un critère suffisant pour leur reconnaître une quelconque valeur juridique.

  • 55 Supra, n° 301s.

46Ainsi les clauses conventionnelles d’attribution de compétence territoriales insérées, on l’a vu, dans les contrats d’auteur constituent-elles des pratiques contractuelles contraires à la loi55. En application de l’article 48 du Nouveau Code de procédure civile, leur nullité est évidente alors même qu’elles constituent par ailleurs un usage professionnel général, constant et répété.

  • 56 Versailles, 15 novembre 2001, Construction-Urbanisme, septembre 2002, p. 5s., note F. Le Pechon-Jo (...)

47De même des stipulations contractuelles relatives à l’étendue des droits cédés. Qu’elles constituent ou non des usages, elles restent impuissantes à tourner les dispositions impératives de l’article L. 131-3 CPI. Un arrêt relativement récent de la Cour d’appel de Versailles du 15 novembre 2001 vient de le rappeler dans un litige ayant notamment trait à la validité et à la portée des clauses de transfert de droits de propriétés intellectuelles dans les contrats d’architecte56. La stipulation litigieuse était libellée en ces termes :

Article 9.1 : « Le maître d’ouvrage deviendra propriétaire au fur et à mesure de leur production de tout document, plan, maquette, rapport, manuel, développement informatique et plus généralement de toutes créations technique, littéraire et/ou artistique réalisée par l’architecte d’intérieur dans le cadre du présent contrat et ce, qu’elle qu’en soit la forme, le support ou le mode d’écriture.
L’architecte d’intérieur cède au maître d’ouvrage, de manière exclusive, l’ensemble des droits d’exploitation, de représentation, de reproduction et d’adaptation sur l’ensemble des créations techniques, littéraires et/ou artistiques réalisées au titre du présent contrat.
Cette cession s’étend pour la France et tous les pays francophones et produira ses effets pendant toute la durée de la protection des droits telle qu’elle ressort de la législation en vigueur ».

48Bien que courante, cette stipulation a été annulée, la Cour ayant notamment jugé que :

  • 57 Ibidem.

« l’article 9 du contrat relatif à la propriété intellectuelle et aux droits de l’auteur ne comporte aucune indication relative aux modalités financières de la cession des droits de représentation et de reproduction qui est consentie ; considérant qu’il ne précise pas s’il s’agit d’une cession à titre gratuit ou à titre onéreux, qu’il ne renvoie expressément à aucune autre clause du contrat qui réglerait les modalités financières de la cession qu’il renferme »57.

  • 58 V. sur cette réserve, supra, spéc. n° 342. - À noter que l’usage peut avoir une valeur supplétive, (...)

49Une solution inverse serait non seulement contraire à la logique des dispositions des articles L. 131-1 et suivants CPI en matière d’exploitation des droits qui visent à assurer un consentement éclairé de l’auteur qui s’engage mais conduirait, en outre, à reconnaître une valeur juridique à des usages constants et répétés au seul motif précisément de leur constance et de leur répétition. Cela nous paraît un peu court et pour tout dire contraire aux dispositions impératives du Code de la propriété intellectuelle, du moins lorsqu’il s’agit de protéger l’auteur58.

  • 59 Supra, n° 304.

50La pratique de la SACEM tendant à associer l’auteur de l’œuvre parodiée à la rémunération revenant selon l’article L. 122-5 CPI exclusivement à l’auteur de l’œuvre parodique doit être également considérée, pour des raisons similaires, comme une simple pratique contraire à la loi59. Ici la solution contraire conduirait par ailleurs à reconnaître à des opérateurs économiques suffisamment puissants et bien organisés un pouvoir normatif qu’ils s’accorderaient de manière unilatérale. Il y a là un danger que l’on ne saurait admettre.

  • 60 Supra, n° 298s.

51Il en est encore de même de l’usage dit de « la passe » depuis qu’en jurisprudence la rémunération proportionnelle de l’auteur est assise sur le prix public de vente conformément aux dispositions de l’article L. 131-4 CPI60. Si elle subsiste çà et là ce ne peut être qu’en tant que stipulation contractuelle contraire à la loi.

  • 61 P.-Y. Gautier, Précis, spéc. n° 120 ; C. Caron, « Les usages et pratiques professionnels en droit (...)
  • 62 V. par exemple, Paris 6 mars 1991, D, 1992, SC, p. 75, obs. T. Hassler.
  • 63 C. Caron, « Les usages et pratiques professionnels en droit d’auteur », op. cit., n° 12.

52Sans le sceau jurisprudentiel, ces usages ne sont que de simples pratiques dénuées de toute valeur juridique. Seul le juge est capable de leur donner « vie juridique ». Et force est de constater que lorsqu’il consacre certains usages contra legem, sa décision repose autant sur une pratique générale, constante et répétée que sur d’autres motifs tout aussi impérieux. Les usages ayant trait aux prérogatives morales de l’auteur, et spécialement son droit à la paternité, sont caractéristiques de cette situation. Ainsi dans certains secteurs tels que la publicité, les arts graphiques, l’audiovisuel ou la musique, le droit à la paternité de l’auteur est fréquemment mis sous le boisseau de contraintes techniques bien difficilement surmontables61. Comment en effet mentionner le nom de l’auteur d’une chanson lorsque celle-ci est utilisée à des fins publicitaires62 ? Et avec M. Caron « l’on imagine mal que le nom de l’auteur soit apposé sur une pendulette, une raquette de ping pong ou sur le logo d’une banque, qui sont autant d’œuvres protégées »63. Ces atteintes à la paternité de l’auteur sont manifestement contraires aux dispositions de l’article L. 121-1 CPI précisant en termes énergiques notamment que :

« L’auteur jouit du droit au respecte de son nom, de sa qualité et de son œuvre.
Ce droit est attaché à sa personne.
Il est perpétuel et imprescriptible ».

  • 64 V. par exemple, Ie Civ. 4 février 1986, JCP, 1987, II, 20872, note R. Plaisant. -Adde, C. Caron, « (...)
  • 65 V. par exemple, TGI Paris,21 février 1979, RIDA, octobre 1979, p. 151.
  • 66 Article 5, directive CE n° 2001-29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit (...)

53Elles sont pourtant validées par la jurisprudence lorsqu’il s’agit de pratiques « conformes aux usages de la profession »64. À vrai dire, la solution est autant dictée par les usages que par d’autres motifs tout aussi impérieux, dont en l’occurrence l’impossibilité pratique de respecter les dispositions pourtant impératives du Code de la propriété intellectuelle. Pour preuve lorsque la contrainte technique invoquée n’est pas absolument insurmontable, le juge n’hésite pas à sanctionner les comportements répréhensibles65. Et les récentes évolutions de la législation semblent confirmer cette analyse. Ainsi de la directive communautaire 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, dont l’article 5 admet des dérogations au droit à la paternité de l’auteur lorsque cela « s’avère impossible »66. Sauf à tomber dans une conception sociologique du droit que l’on récuse, il faut affirmer que l’addition d’illégalité ne crée pas le droit, ou du moins ne saurait à elle seule conduire à un tel résultat.

54Dès lors que l’on admet la consécration jurisprudentielle comme fondement de l’usage hors de toute délégation de la loi, force est de reconnaître que le pluralisme dont il est ici question est limité.

§ 2. Les limites du pluralisme juridique

55La théorie de la consécration jurisprudentielle illustre la portée et les limites du pluralisme juridique.

  • 67 V. sur la notion de pluralisme juridique, supra, spéc. n° 21, 111 et 346.

56362. Dans la mesure où l’usage ou coutume extra legem repose, par définition, sur un critère distinct de celui sur lequel se fonde le caractère obligatoire de la règle légale, il est nécessairement l’expression du pluralisme juridique67.

57Existant comme règle juridique par sa consécration jurisprudentielle indépendamment de tout lien formel avec la loi, il atteste de la pertinence de la conception pluraliste des sources du droit qui refuse, par opposition à la conception moniste des sources du droit, d’apprécier le caractère juridique de la règle à l’aune de la seule validité formelle de la règle, pour admettre, à côté des règles de droit posées et imposées par un organe spécialement investi du pouvoir normatif, l’existence de sources du droit positif autres que constitutionnellement instituées. Avec la théorie de la consécration jurisprudentielle, il apparaît une nouvelle fois que les autorités constitutionnellement habilitées à poser des règles générales et obligatoires n’ont pas le monopole exclusif de la production du droit.

58363. Le pluralisme juridique dont il est ici question est cependant limité : la juridicité de la règle ne repose pas sur un nouveau critère - critère qui lui serait propre, tel l’opinio juris - mais procède d’un élément extérieur, incarné, hors de tout fondement légal, par le juge.

  • 68 V. spéc, J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - In (...)

59Dès lors, une conséquence s’impose : hors de tout fondement légal, l’usage, ou coutume extra legem, n’existe pas en tant que source autonome du droit mais est « absorbé » par la jurisprudence68.

  • 69 V. sur ce point, supra, spéc. n° 331, 357.
  • 70 V. sur la règle jurisprudentielle, supra, n° 92s.

60Admettre que c’est la jurisprudence qui confère à la règle sa force obligatoire, conduit à observer qu’il ne s’agit pas à strictement parler d’une règle coutumière mais d’une règle jurisprudentielle fécondée par l’usage ; ce qui limite d’autant le nombre des sources du droit. Car en même temps que l’usage extra legem est consacré par la jurisprudence, il perd sa qualité pour se fondre du point de vue de sa valeur juridique dans le pouvoir normatif du juge. C’est là toute l’ambiguïté de l’usage extra legem : il accède au rang de source du droit au moment même où il cesse d’exister en tant que tel. Aussi convient-il de rappeler une nouvelle fois que l’expression de « coutume » renseigne sur l’origine de la règle non sur son fondement juridique69. La référence à la coutume n’ajoute rien à son caractère obligatoire. L’usage indépendamment de tout lien formel avec la loi, ou coutume extra legem, n’est pas une source autonome du droit ; du point de vue de sa validité juridique il se rattache et se fond dans la jurisprudence70.

61364. Conclusion. Finalement, le problème de la valeur juridique de l’usage hors de toute délégation de la loi ou coutume extra legem peut être posé en ces termes :

  • 71 J. Chevallier, La coutume et le droit constitutionnel français, LGDJ, Paris, 1970, p. 1375 (extrai (...)

Selon Chevallier,  «le dilemme de la coutume est celui-ci : il n’y a de coutume que si un usage est obligatoire juridiquement ; or ce caractère d’obligation juridique n’est évident que si une juridiction sanctionne la non-observation de l’usage ; mais cette sanction juridique transforme le phénomène coutumier en règle jurisprudentielle. A partir du moment où les juridictions appliquent une règle coutumière, cette règle est observée essentiellement parce que les tribunaux l’établissent comme règle de droit (...). Il n ‘y a pas de coutume stricto sensu quand les juges ne se sont pas prononcés sur sa valeur ; et quand les tribunaux se sont prononcés, il n’y plus coutume mais jurisprudence (...). Là où existe un juge pour consacrer la coutume, celle-ci disparaît derrière l’interprétation jurisprudentielle »71.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

62365. L’usage n’est pas un fait comme les autres. Il a vocation à être érigé en règle de droit. Pour autant, il ne constitue pas une source autonome du droit : il existe juridiquement en vertu soit de la loi, soit de la jurisprudence. En tant que source du droit, il se situe donc dans une double dépendance.

63Il dépend tout d’abord de la loi lorsque celle-ci y renvoie, directement ou indirectement. Que la délégation législative soit directe (usage secundum legem) ou indirecte (usage conventionnel), l’usage tire sa force in fine de la loi, et ne saurait par conséquent constituer une source autonome du droit. Il dépend en second lieu de la jurisprudence lorsqu’une telle délégation fait défaut. L’usage existant indépendamment de tout lien formel avec la loi, ou coutume extra legem, tire sa force de la jurisprudence et ne peut donc pas davantage être considéré comme une source autonome du droit.

64366. Cette analyse conduit à abandonner en partie l’analyse moniste des sources du droit qui considère la règle juridique à l’aune de sa seule validité formelle. Si cette conception est pertinente au regard des usages en présence d’une délégation de la loi, elle cesse de l’être, par définition, dans l’hypothèse inverse. La reconnaissance de la juridicité de l’usage hors de toute délégation de la loi s’inscrit en effet nécessairement dans une perspective pluraliste des sources du droit : leur juridicité, fondée sur une consécration jurisprudentielle, montre bien qu’à côté des règles de droit posées et imposées par un organe spécialement investi du pouvoir normatif, il existe des sources du droit positif autres que constitutionnellement instituées. Ce pluralisme n’est cependant pas complet, loin s’en faut. Il est limité dans la mesure où l’usage extra legem ne constitue pas une nouvelle source du droit mais se fond dans la jurisprudence. Cette fusion atteste une nouvelle fois de l’importance du pouvoir normatif du juge. Pour bien s’en rendre compte, il faut convoquer l’ensemble des sources complémentaires observées en droit d’auteur. Ce sera l’objet de notre conclusion générale.

Notes

1 Rép. Civ. Dalloz, V° « Coutume », par A. Lebrun, n° 1. - Comp. Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Coutume » ; Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd., 1993, V° « Coutume ».

2 Supra, n° 274s. pour les usages praeter legem et n° 294s. pour les usages contra legem.

3 Supra, n° 216.

4 V. en ce sens notamment, M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », RTD civ., 1959, p. 335s., spéc. n° 5 : « Aucun texte général de la législation française ne s’est prononcé sur la valeur de la coutume, soit pour l’autoriser, soit pour la prohiber ».

5 V. notamment, E. Lambert, Études de droit commun législatif. Introduction, la fonction du droit civil comparé, t. 1, Giard et Brière, Paris, 1903 ; F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, t. I, LGDJ, 2e éd., 1919, n° 109s. ; A. Lebrun, La coutume : ses sources ; son autorité en droit privé, LGDJ, Paris, 1932 ; D. Acquaronne, La coutume, réflexion sur les aspects classiques et les manifestations contemporaines d’une source du droit, Thèse Nice, 1987. - V. également, Rev. Droits, n° 3, « La coutume », PUF, 1986 ; Rép. Civ. Dalloz, V° « Coutume », par A. Lebrun.

6 B. Oppetit, « Sur la coutume en droit privé », Rev. Droits, n° 3, « La coutume », PUF, 1986, p. 39s. (étude reproduite sous le titre « La survie de la coutume et du droit spontané » in, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 41s., spéc. p. 46).

7 V. sur le pluralisme juridique, supra, n° 21 et n° 111s.

8 A. Lebrun, La coutume : ses sources ; son autorité en droit privé, LGDJ, Paris, 1932, n° 1.

9 Ibidem, n° 208.

10 Ibidem, n° 245.

11 Ibidem, n° 249.

12 Ibidem, n° 262.

13 « Projet de loi sur la propriété littéraire et artistique », Assemblée Nationale n° 8612, session de 1954, p. 11.

14 V. en ce sens notamment, RIDA, n° XIX (n° spécial entièrement consacré à la loi française du 11 mars 1957), 1958, et spéc, M. Plaisant, « Bienvenue à la loi », p. 9s. ; A. Tournier, « Le bilan de la loi », p. 73s. ; ainsi que J. Vilbois, « Historique », p. 29s. – V. également contenant de nombreuses références à la jurisprudence, la doctrine et aux praticiens, l’exposé des motifs in, « Projet de loi sur la propriété littéraire et artistique », op. cit., p. 2s.

15 A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ, 1984, n° 27.

16 F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, t. I, LGDJ, 2e éd., 1919, n° 109s. - V. plus spéc. pour un exposé plus complet de la conception traditionnelle, A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ, 1984, n° 29s.

17 F. Gény, op. cit.,n° 119.

18 Ibidem.

19 Ibidem.

20 V. notamment, J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 6s. et 135s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 541s. ; G. Marty et P. Raynaud, Introduction générale à l’étude du droit, Sirey, 2e éd., 1972, n° 113s. ; P. Malaurie et L. Aynès, Introduction générale, Cujas, 2e éd., 1994/1995, par P. Malaurie, n° 804s. ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, Litec, 5e éd., 2000, n° 901s. ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 202s.

21 Comp. par exemple, distinguant coutume d’origine populaire et coutume d’origine savante, J. Carbonnier, op. cit., 135s. et J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 541s. considérant, semble-t-il, que dans notre droit positif la coutume tire le plus souvent (exclusivement ?) sa validité d’une autre norme.

22 B. Starck, H. Roland et L. Boyer, op. cit., n° 935.

23 V. pour une critique sociologique et historique, E. Lambert, Études de droit commun législatif. Introduction, la fonction du droit civil comparé, t. 1, Giard et Brière, Paris, 1903 ; et pour un exposé (critique) complet, A. Kassis, op. cit., n° 47s. - V. également, J. Carbonnier, « La genèse de l’obligatoire dans l’apparition de la coutume », Flexible droit, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 118s. - Adde, pour une remise en cause du facteur temporel de la coutume, B. Starck, « À propos des "Accords de Grenelle", réflexions sur une source informelle du droit », JCP, 1970, I, 2363 ; et nos observations, supra, n° 216.

24 Comp. sur ce point, supra, spéc. n° 117.

25 V. sur ce point, supra, n° 92s. et spéc. n° 119s. pour la jurisprudence ; et supra, n° 206s. et spéc. n° 209s. pour les sources administratives complémentaires.

26 B. Oppetit, « Sur la coutume en droit privé », op. cit., p. 39s.

27 M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », RTD civ., 1959, p. 335s., n° 6 ; E. Lambert, op. cit. ; P. Hébraud, Droit civil, 1e année, cours 1949-1950, Librairie Soubiron, Toulouse, p. 35.

28 J.-F. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, Librairie Droz, Genève-Paris, 1979, p. 112. - Contra, M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, Paris, 1960, et réédition dans la collection « les introuvables », éd. Panthéon-Assas, LGDJ, Paris, 1998, p. 158-159; A. Kassis, eod. loc., n° 62s.

29 V. cependant, poussant la logique jusqu’au bout, A. Kassis, loc. cit., n° 270s.

30 F. Gény, eod. loc., spéc. n° 128s.

31 B. Oppetit, « Sur la coutume en droit privé », loc. cit., p. 39s.

32 L’expression est empruntée à J. Combacau, « Ouverture : De la régularité à la règle », Rev. Droits, n° 3, « La coutume », PUF, 1986, p. 3s.

33 E. Lambert, Études de droit commun législatif. Introduction, la fonction du droit civil comparé, t. 1, Giard et Brière, Paris, 1903. – V. également, M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », RTD civ., 1959, p. 335s. ; et pour un exposé (critique) complet, A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ, 1984, n° 45s. – Adde, M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, Paris, LGDJ, 10e éd., 1925, n° 11.

34 M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », op.

cit., spéc. n° 6. - V. également, P. Jestaz, « La sanction ou l’inconnue du droit », D, 1986, chron. p. 197s.

35 V. spéc., P. Jestaz, « Source délicieuse...(Remarques en cascades sur les sources du droit) », RTD civ., 1993, p. 73s., spéc. p. 83, observant que les deux pôles officiels d’émission du droit « sont au nombre de deux : le législateur lato sensu qui produit du droit légiféré, le juge qui produit des précédents (là où le précédent a valeur obligatoire) ou à tout le moins des normes jurisprudentielles (quand il s’agit d’un juge suprême) » ; P. Jestaz, « Les sources du droit : le déplacement d’un pôle à un autre », RTD civ., 1996, p. 299s.

36 Supra, n° 315s.

37 Supra, n° 275s.

38 V. les célèbres séquences jurisprudentielles « Fabris » : 1e Civ. 22 janvier 1991, JCP, 1991, II, 21680, obs. L. Bochurberg ; « L’exclusion des citations en matière d’art figuratif », Cahiers du droit d’auteur, n° 35, février 1991, p. 2s. ; RTD com., 1991, p. 222, obs. A. Françon. Après résistance de la Cour de renvoi, nouvelle cassation, AP, 5 novembre 1993, JCP, 1994, II, 22201, obs. A. Françon ; D, 1994, p. 481, note T. Foyard. La seconde Cour de renvoi s’est inclinée, Orléans, 22 juin 1995, D, 1995, IR, p. 213.

39 Article L. 122-5 3° d) issu de la loi du 27 mars 1997 et récemment modifié par la loi n° 2000-642 du 11 juillet 2000 (article 47), JO, 11 juillet 2000, p. 10474 ; D, 2000, L, p. 318, autorisant expressément « les reproductions, intégrales ou partielles d’œuvres d’art graphiques ou plastiques destinées à figurer dans le catalogue d’une vente judiciaire effectuée en France pour les exemplaires mis à la disposition du public avant la vente dans le seul but de décrire les œuvres d’art mises en vente ». – V. également, P.-Y. Gautier, Précis, n° 200.

40 V. sur les conséquences de l’incorporation expresse des usages à la loi (ou « légalisation »), supra, n° 270 et 279.

41 Supra, n° 331.

42 E. Lambert, op. cit., p. 802.

43 Ibidem.

44 V. notamment, G. Marty et P. Raynaud, Introduction générale à l’étude du droit, Sirey, 2e éd., 1972, n° 114 ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 207. - V. également, A. Kassis, op. cit., n° 45s. ; P. Deumier, Le droit spontané, (Thèse Toulouse), Economica, 2002, n° 257s.

45 M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », loc. cit., spéc. n° 6 ; Droit commercial, Commerçants et fonds de commerce, Dalloz, 2e éd., 2001, n° 19. – Adde, M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, Paris, LGDJ, 10e éd., 1925, n° 11.

46 Supra, n° 111s.

47 Supra, n° 112.

48 J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 562.

49 J.-F. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, Librairie Droz, Genève-Paris, 1979, p. 113.

50 V. pour des exemples en droit d’auteur de pratiques praeter legem ou contra legem, respectivement, supra, n° 274s. et 294s.

51 Supra, spéc. n° 80 et 297. - À noter que concernant la citation musicale, pratique largement répandue, d’aucuns ont montré, preuve à l’appui, qu’une exclusion globale de la citation musicale ne pouvait être justifiée sur le seul fondement d’une impossibilité matérielle à respecter les conditions posées à l’article L. 122-5 CPI. - V. par exemple, s’agissant de la mention du nom de l’auteur et de la source, exigences pourtant présentées par certains comme un obstacle rédhibitoire, M. Vivant, « Pour une compréhension nouvelle de la notion de courte citation en droit d’auteur », JCP, 1989, I, 3372, n° 8, citant l’exemple la chanson de Laurent Voulzy qui reprend des extraits musicaux en donnant la référence dans le corps même de la chanson. Et quant à la finalité didactique de la citation, H. Wistrand, Les exceptions apportées au droit de l’auteur sur ses œuvres, Montchrestien, 1968, p. 213-214 : « Est-ce qu’il est impossible de s’imaginer une citation musicale insérée dans une œuvre musicale, dans un but polémique ? Tel était pourtant le sens de "L’ouverture 1812" par Tchaïkovski, dans laquelle le compositeur affronte, comme dans une bataille, les thèmes français et russes s’élevant à un puissant crescendo basé sur "La Marseillaise". En demeurant toujours dans les limites de la disposition en question (article 41-3 de la loi du 11 mars 1957 devenu l’article L. 122-5 CPI), on pourrait, semble-t-il, se représenter une symphonie pour la paix dans laquelle auraient été citées, comme contrastes, quelques mélodies mal famées de la lutte nazie ». - V. également, Paris, 7 juin 2000, D, 2001, SC, p. 2555, obs. P. Sirinelli, précisant qu’« en répondant par l’examen de l’une des conditions de mise en œuvre de l’exception, la Cour a admis implicitement que dans certains cas, l’exception de citation pourrait être appliquée à des œuvres musicales ».

52 V. sur les règles jurisprudentielles, supra, n° 92s.

53 V. par exemple, J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 561.

54 Supra, n° 92s.

55 Supra, n° 301s.

56 Versailles, 15 novembre 2001, Construction-Urbanisme, septembre 2002, p. 5s., note F. Le Pechon-Joubert.

57 Ibidem.

58 V. sur cette réserve, supra, spéc. n° 342. - À noter que l’usage peut avoir une valeur supplétive, mais c’est alors en tant qu’usage conventionnel tirant sa force de la volonté présumée des parties et in fine d’une délégation indirecte de la loi : V. sur ce point, supra, n° 335s.

59 Supra, n° 304.

60 Supra, n° 298s.

61 P.-Y. Gautier, Précis, spéc. n° 120 ; C. Caron, « Les usages et pratiques professionnels en droit d’auteur », Propriétés intellectuelles, avril 2003, n° 7, p. 127s. ; P. Sirinelli, Le droit moral de l’auteur et le droit commun des contrats, Thèse Paris II, 1985.

62 V. par exemple, Paris 6 mars 1991, D, 1992, SC, p. 75, obs. T. Hassler.

63 C. Caron, « Les usages et pratiques professionnels en droit d’auteur », op. cit., n° 12.

64 V. par exemple, Ie Civ. 4 février 1986, JCP, 1987, II, 20872, note R. Plaisant. -Adde, C. Caron, « Les usages et pratiques professionnels en droit d’auteur », loc. cit., n° 12.

65 V. par exemple, TGI Paris,21 février 1979, RIDA, octobre 1979, p. 151.

66 Article 5, directive CE n° 2001-29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, JOCE, L, 22 juin 2001, p. 10s. ; D, 2002, L, p. 2096s.

67 V. sur la notion de pluralisme juridique, supra, spéc. n° 21, 111 et 346.

68 V. spéc, J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 562, qui toutefois rejettent cette « théorie purement jurisprudentielle de la coutume ». – V. également, F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 207

69 V. sur ce point, supra, spéc. n° 331, 357.

70 V. sur la règle jurisprudentielle, supra, n° 92s.

71 J. Chevallier, La coutume et le droit constitutionnel français, LGDJ, Paris, 1970, p. 1375 (extrait paru initialement in, Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et à l’Etranger, novembre-décembre, 1970).

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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