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Les sources complémentaires du droit d’auteur français

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Xavier Près

Titre I. Manifestations de normativité

Chapitre II. Les usages professionnels non codifiés

Texte intégral

1273. Si certains usages sont codifiés dans des instruments normatifs divers tels que les codes des usages, les contrats types ou les codes de conduite, nombre d’entre eux existent à l’état diffus. L’absence de codification ne signifie pas absence d’usages. Ce n’est pas parce que les usages ne sont pas codifiés qu’ils n’existent pas, bien au contraire. Mais si les usages non codifiés ne sont pas les moins nombreux, l’absence de formalisation dans un texte écrit rend toute tentative de recensement bien délicate. En l’absence d’écrit, ces règles sont en effet difficiles d’accès.

  • 1 V. par exemple, C. Nguyen Duc Long est consacrée, l’auteur observe que et P. Sirinelli, Droit des (...)
  • 2 Rappelons qu’à ce stade de l’analyse, l’usage est étudié en tant que « pratique professionnelle gé (...)

2Quoique plus malaisée, leur identification n’est toutefois pas impossible. Loin de toute quête d’exhaustivité, la démarche, nécessairement modeste, ne peut dans ces conditions conduire qu’à un exposé énonciatif des usages habituellement pratiqués dans le domaine pourtant bien délimité du droit de la propriété littéraire et artistique. Et encore tous les secteurs qui constituent la matière ne sauraient être abordés en raison de leur inégalité devant l’usage : dans l’édition littéraire, les usages professionnels sont en effet nombreux et anciens à la différence de la nouvelle industrie du multimédia1. L’intérêt d’un simple exposé serait toutefois limité, si l’on ne s’attachait pas à distinguer les usages praeter legem (section 1) des usages contra legem (section 2)2.

SECTION 1. USAGES PRAETER LEGEM

  • 3 Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Praeter legem ».

3274. Les usages praeter legem s’entendent des pratiques professionnelles générales, constantes et répétées, observées dans le silence de la loi3. En droit de la propriété littéraire et artistique le phénomène n’est pas nouveau, spécialement en ce qui concerne l’exploitation des droits patrimoniaux de l’auteur. Dans la troisième édition de son traité, Pouillet soulignait déjà le rôle des usages dans la réglementation de l’une des plus anciennes formes d’exploitation des droits du créateur d’une œuvre de l’esprit : le contrat d’édition. Dans la partie qui lui est consacrée, l’auteur observe que :

  • 4 E. Pouillet, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de (...)
  • 5 Ibidem.

ce « contrat sui generis, qui n’est ni un louage d’ouvrage, puisque l’éditeur travaille à ses risques et périls, ni une vente, puisque l’auteur conserve la propriété de son œuvre intellectuelle » est en partie abandonnée aux usages4. Et Pouillet d’ajouter qu’en l’absence d’un fondement légal « les tribunaux se trouvent, dans ces conditions, avoir la plus grande liberté d’appréciation pour déterminer, suivant les usages du commerce, les règles qu’il convient d’appliquer dans le silence du contrat »5.

4Depuis, le contrat d’édition a été très minutieusement réglementé par la loi du 11 mars 1957. Le premier des dix sept articles qui lui sont consacrés le définit comme :

  • 6 Article L. 132-1 CPI.

« le contrat par lequel l’auteur d’une œuvre de l’esprit ou ses ayants droit cèdent à des conditions déterminées à une personne appelée éditeur le droit de fabriquer ou de faire fabriquer en nombre des exemplaires de l’œuvre, à charge pour elle d’en assurer la publication et la diffusion »6.

  • 7 P.-Y. Gautier, Précis, n° 306.

5L’abondance de texte n’a pas fait décroître le rôle des usages notamment « parce que, explique M. Gautier, en dépit des bouleversements divers de notre époque moderne le milieu de l’édition reste très traditionnel et attaché à une sorte de rapport de filiation entre l’éditeur et son auteur »7. Cet exemple n’est pas isolé, loin s’en faut. Malgré un maillage normatif serré, de nombreux usages se développent dans les inévitables silences de la loi. Sous la poussée de la pratique professionnelle, le droit de la propriété littéraire et artistique a continué et continue à évoluer. La loi du 11 mars 1957 nous servira une nouvelle fois de point de démarcation pour distinguer les manifestations historiques (§1) des manifestations contemporaines (§2).

§ 1. Manifestations historiques

  • 8 Supra, n° 3 et 31, et plus spéc., J.-F. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, Lib (...)

6275. Les manifestations historiques d’usages praeter legem antérieurs à la loi du 11 mars 1957 sont légion. Malgré leur importance, leur rôle doit être nuancé. D’abord, parce qu’il n’est pas toujours aisé de les identifier avec précision et assurance. Par hypothèse, non seulement ils n’ont pas été formalisés dans un texte écrit mais en plus ils appartiennent au passé. Ensuite, parce que l’on sait que du point de vue de la théorie générale des sources du droit, les enseignements d’hier ne sauraient être aveuglement transposés dans notre système juridique actuel. La double contingence spatio-temporelle des sources du droit l’interdit8.

  • 9 Notre propos se limitera à la période postérieure aux décrets-lois de 1791 et 1793 sur le droit de (...)

7Cela étant, les usages étaient avant la grande loi de 1957 d’une infinie variété. Sans s’arrêter au réflexe quasi unanime de la doctrine se référant tantôt à la « tradition du droit d’auteur », tantôt à la « tradition humaniste du droit d’auteur », pour invoquer, au soutien d’une thèse, un mélange de règles issues de la jurisprudence et d’usages constants, notoires et généraux, quelques illustrations concrètes doivent être mentionnées, en plus de l’exemple précité des contrats d’édition9.

8276. La revue de presse et la citation, en tant qu’exceptions au monopole de l’auteur, trouvent par exemple leur source dans les usages. La doctrine est en ce sens. À propos de ce que l’on appelle aujourd’hui l’exception de citation, l’auteur d’une étude sur Le droit de citation est formel : jurisprudence à l’appui, M. Bochurberg écrit que :

  • 10 L. Bochurberg, Le droit de citation, (Étude de droit comparé, Thèse Paris II, 1992), Masson, 1994, (...)

« les citations sont le fruit de l’usage. L’origine usuelle du droit de citation est parfaitement mise en lumière dans certains arrêts très anciens de la jurisprudence française »10.

  • 11 E. Pouillet, loc. cit., n° 515s. - V. également, A.-Ch. Renouard, Traité des droits d’auteur dans (...)
  • 12 H. Desbois, RTD com., 1964, obs. p. 782.
  • 13 V. obs. non signées sous TGI Seine 17 juin 1964, JCP, 1964, II, 13787. - V. également, J. Le Calve (...)

9Quant à la revue de presse, Pouillet, analysant certaines décisions non moins anciennes, parle d’un « usage constant aussi bien dans la presse spéciale que dans la presse politique », non sans dénoncer les abus auxquels se livrent certains journaux qui « empruntent sans scrupule des articles les uns aux autres, et souvent sans même citer la source à laquelle ils puisent »11. Après sa consécration formelle par la loi du 11 mars 1957, Desbois écrit que « le législateur s’est conformé à une tolérance traditionnelle, fondée sur l’expérience »12 ; tandis que d’autres remarquent que la loi a « codifié à cet égard et repris des règles et usages bien établis dans la jurisprudence et la pratique »13.

  • 14 R. Savatier, « Loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », JCP, 1957, I, 1398 (...)
  • 15 Ibidem, n° 78.

10277. D’autres témoignages vont dans le même sens s’agissant, cette fois, du contrat général de représentation. Défini par le législateur comme « le contrat par lequel un organisme professionnel d’auteurs confère à un entrepreneur de spectacles la faculté de représenter, pendant la durée du contrat, les œuvres actuelles et futures, constituant le répertoire dudit organisme aux conditions déterminées par l’auteur ou ses ayants droit », il a été, selon Savatier, « emprunté par la loi à la pratique »14. Et, plus loin, de préciser que « la validité d’un tel contrat consacre une pratique de la SACEM »15.

  • 16 R. Savatier, Le droit de l’art et des lettres. Les travaux des muses dans la balance de la justice (...)

11À l’évocation du souvenir de René Savatier, comment ne pas rappeler que Le droit de l’art et des lettres publié en 1953 a été en grande partie rédigé en contemplation des usages et de la jurisprudence, dont on a déjà souligné le rôle majeur de cette dernière dans notre discipline16.

12278. Au-delà de ces quelques exemples épars, il faut se reporter aux travaux parlementaires qui ont abouti à la loi du 11 mars 1957. Ceux-ci témoignent bien de l’importance des usages. L’exposé des motifs du Projet de loi sur la propriété littéraire et artistique comporte nombre d’hommages aux réalisations de la pratique professionnelle. Ainsi dans le commentaire de la partie consacrée au contrat d’édition le passage suivant mérite-t-il d’être cité :

  • 17 « Projet de loi sur la propriété littéraire et artistique », Assemblée Nationale n° 8612, session (...)

« La plupart des dispositions prévues (rémunération de l’auteur, consentement personnel et écrit de l’auteur, droit exclusif concédé à l’éditeur, conditions d’édition et d’exploitation de l’ouvrage, droit de préemption de l’auteur en cas de mévente, garantie du prix de cession de l’œuvre, etc.) figurent le plus souvent dans les contrats ou sont admis par la jurisprudence, et sur tous ces points la loi n’innove guère »17.

13Dès avant le vote de la loi, certains exprimaient dans les termes suivants leurs réticences devant l’élaboration d’un texte déjà en décalage au regard des dernières avancées réalisées par un droit vivant sans cesse en mouvement :

  • 18 J. Debu-Bridel, JO, Conseil de la République, séance du 30 octobre 1956, p. 2126, cité par H. Wist (...)

« le projet de loi dont vous êtes en train de délibérer est extraordinairement timide. Il est en recul, bien souvent et sur bien des points, sur la jurisprudence actuelle et sur les usages de la profession »18.

  • 19 M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », RTD civ., 1959, p. 3 (...)
  • 20 V. sur ce point, supra, n° 270. - Comp. avec la « légalisation » de la jurisprudence, supra, spéc. (...)

14279. En droit d’auteur, le mouvement de codification des usages n’est pas aussi vaste qu’en d’autres matières telles que le droit commercial dont on sait que le Code de commerce de 1807 est très largement issu des « solutions élaborées dans la vie courante »19. Il n’en demeure pas moins que si la loi du 11 mars 1957 a consacré de nombreux usages, la reconnaissance formelle du législateur change la nature juridique de l’usage. Avec l’intervention du législateur, l’usage cesse d’exister en tant que tel, il perd sa qualité initiale pour devenir une véritable loi. Il ne s’agit plus d’un usage mais d’une règle légale. En un mot, la consécration législative légalise l’usage20. En ce sens, Escarra écrit :

  • 21 J. Escarra, « De la valeur juridique de l’usage en droit commercial », Annales de droit commercial (...)

« Dès l’instant que se produit semblable transformation, il ne subsiste plus de raisons d’opposer à la loi l’usage légalisé. Il doit perdre tout souvenir de son ancien état pour n’être plus qu’au devoir de sa nouvelle dignité »21.

  • 22 V. spéc. sur ce point, P. Deumier, Le droit spontané, (Thèse Toulouse), Economica, 2002, n° 407.
  • 23 L’expression est empruntée à J. Escarra, « De la valeur juridique de l’usage en droit commercial » (...)

15La consécration législative présente des avantages certains : reconnaissance de solutions éprouvées et acceptées par la pratique et continuité du droit, d’un côté, et de l’autre, satisfaction des professionnels et garanties de succès et d’effectivité d’une loi ainsi fondée sur l’expérience22. De là à croire que la promotion de l’usage aux « honneurs législatifs » a pour effet de figer et les pratiques professionnelles et la loi, il y a un pas que l’on ne saurait franchir23. Et l’étude des manifestations contemporaines condamne une solution aussi hâtive.

§ 2. Manifestations contemporaines

16280. Postérieurement à la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, l’empire de l’usage s’est étendu sur de nombreuses matières. Les exemples d’usages praeter legem sont si nombreux qu’il serait tout à fait vain de vouloir tous les énoncer. Seules les quatre séries d’exemples significatifs suivantes seront retenues : la citation littéraire et la revue de presse, en matière d’exceptions aux prérogatives patrimoniales du droit d’auteur (A), le « bon à tirer », pour l’édition (B), divers usages relatifs à la rémunération de l’auteur (C), et un dernier exemple concernera plus spécifiquement les artistes-interprètes (D).

A/ Usages et exceptions aux prérogatives patrimoniales de l’auteur

17281. Le premier exemple d’usage praeter legem a trait aux dérogations que l’article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle apporte aux droits patrimoniaux de l’auteur.

  • 24 P. Sirinelli, « Synthèse » présentée lors des Journées d’Étude de l’ALAI, septembre 1998, Universi (...)

18Le domaine des exceptions au monopole exclusif de l’auteur est riche d’enseignements du point de vue des sources complémentaires en ce qu’il démontre, d’une part, que la codification expresse des usages ne fige ni les pratiques ni la loi et, d’autre part, que, contrairement à une opinion répandue, une abondance de dispositions légales n’est pas un obstacle au développement de sources extra-légales. Et en effet, les exceptions aux prérogatives patrimoniales de l’auteur ne sont pas gouvernées par les seules dispositions de la loi, bien que la liste de celles-ci soit rédigée « de façon analytique, c’est-à-dire, précise M. Sirinelli, de manière très descriptive et limitative »24. De nombreux usages prospèrent malgré les mailles étroites d’un dispositif légal dense et serré, ainsi que le montrent les deux illustrations précédemment citées : la citation et la revue de presse.

  • 25 V. sur l’origine de la revue de presse, supra, n° 276.

19282. Issue des usages, la revue de presse en tant qu’exception est désormais réglementée à l’article L. 122-5 CPI25 :

« Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire (... ) sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l’auteur et la source (...) les revues de presse ».

20La notion n’étant pas définie par le législateur, il faut dans ces conditions se tourner vers la jurisprudence et les usages. En l’absence de toute définition légale, on sait que la jurisprudence de la Cour de cassation considère que la revue de presse :

  • 26 Crim. 30 janvier 1978, D, 1979, p. 583, note J. Le Calvez ; RTD com., 1979, p. 456, obs. A. Franço (...)

« suppose nécessairement la présentation conjointe et par voie comparative de divers commentaires émanant de journalistes différents et concernant un même thème et un même événement »26.

21Cette définition prétorienne est en décalage avec la pratique sur l’un des trois critères constitutifs de la notion. Le contenu (diversité des commentaires émanant de journalistes différents) et la structure (présentation conjointe et par voie comparative) sont quasi immuables. En revanche, les sujets abordés sont différents. Il est en effet d’usage aussi bien dans la presse écrite que dans la presse audiovisuelle et radiophonique de construire une revue de presse non pas à partir d’une thématique unique, comme l’exige la Cour de cassation, mais à l’aide d’une pluralité de thèmes ou/et d’événements disparates (économie, politique, sports, « people », etc.) ayant l’actualité pour seul lien.

22Dès lors que le « nom de l’auteur » et la « source » sont clairement indiqués (conditions légales explicites) et que les événements, quoique pluriels, se rapportent tous à l’actualité (condition légale implicite), cette extension de la définition prétorienne ne paraît pas contraire à la loi. Ainsi que cela a été justement relevé :

  • 27 J. Le Calvez, note sous Crim. 30 janvier 1978, décision préc.

« une telle comparaison des préoccupations essentielles des journalistes doit être assimilée à la revue de presse et bénéficier de la même franchise : il est tout aussi important de savoir quel événement a été considéré comme primordial au point de mériter une "manchette" que de savoir comment il a été rapporté (...). La comparaison et la confrontation naissent, en effet, non seulement de la manière dont les thèmes sont abordés, mais aussi du point de savoir comment l’actualité a été rapportée »27.

23Reste que cet usage praeter legem qui s’est développé dans le silence de la loi n’en est pas moins en opposition avec la définition donnée par la Cour de cassation en 1978. Les procès étant peu nombreux, les organes de presse ayant des intérêts communs à procéder à des emprunts mutuels, le conflit latent entre la pratique professionnelle et la jurisprudence ne peut être dénoué que par une disposition formelle de la loi, à moins que l’occasion ne soit à l’avenir donnée à la Cour de cassation d’infléchir sa position. Pour le moment, l’usage est à la fois praeter legem et contra judicem.

  • 28 V. sur l’origine de l’exception de citation, supra, n° 276

24283. Comme la revue de presse, l’exception de citation trouve sa source dans les usages et son fondement légal à l’article L. 122-5 CPI28 :

« Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire (...), sous réserve que soient indiqués clairement le nom de l’auteur et la source (...), les analyses et courtes citations justifiées par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information de l’œuvre à laquelle elles sont incorporées ».

25Bien que le texte soit issu de la loi du 11 mars 1957, son entrée en vigueur n’a pas pour autant figé la matière. Les usages praeter legem restent nombreux. Ainsi l’exception de citation en matière littéraire, expressément visée par l’article L. 122-5 CPI, est-elle soumise à certaines conditions dont les modalités d’application sont précisées par les usages. La double exigence légale d’indication du « nom de l’auteur » et de la « source » est à ce titre symptomatique. Malgré l’absence de codification privée, les usages sont en la matière bien connus de tous. MM. Lucas les résument en ces termes :

  • 29 A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 334-335 précisant que cette double exigence légale est « fondée à la (...)

« S’agissant des œuvres littéraires, l’usage veut que la citation soit entourée de guillemets et que l’indication de la source se concrétise dans la mention de l’auteur, de l’éditeur, du quantième et de la date de l’édition »29.

  • 30 V. spéc. parmi la doctrine et la jurisprudence, L. Bochurberg, Le droit de citation, (Étude de dro (...)

26Matériellement, la citation littéraire est donc dans la pratique clairement identifiée par le recours aux guillemets encadrant l’extrait de l’œuvre citée du premier au dernier mot afin de démarquer nettement l’œuvre "citante" de l’œuvre citée30. Ce signe de ponctuation est également accompagné des mentions précisées par MM. Lucas, mentions qui sont traditionnellement insérées soit directement dans le corps du texte soit, par un système de renvoi, en note de bas de page ou en fin de chapitre ou de volume et, ceci, dans le but pratique de permettre au lecteur de retrouver l’emprunt sans trop de difficulté.

27Ces usages ne sont toutefois pas uniformes. À la différence de certains pays dont la loi précise ce qu’il faut entendre par l’indication de la « source », le silence du législateur français introduit une certaine souplesse que l’on retrouve en pratique. Les usages en effet ne sont pas les même selon le genre de l’œuvre. Il a ainsi été jugé que l’absence d’indication de la source d’une citation était justifiée dès lors qu’elle avait eu lieu :

  • 31 Paris, 9 mars 1964, GP, 1964, I, 375 ; également rapporté par L. Bochurberg, op. cit., n° 161 ; A. (...)

« seulement pour se conformer à la tradition des hebdomadaires féminins qui ne veulent pas que l’on ajoute au récit une documentation scientifique qui rebute les lectrices »31.

  • 32 V. sur les usages contra legem, infra, n° 294s.

28Sans s’attarder sur la maladresse d’une telle motivation, il convient d’observer que l’usage invoqué relève davantage de la catégorie des usages contra legem que de celle des usages praeter legem, l’indication de la source étant une condition expressément posée par la loi32.

B/ Usages et édition

29284. S’agissant du domaine de l’édition, comment ne pas citer l’usage célèbre du « bon à tirer », ou « BAT », par lequel l’auteur donne son accord à la mise sous presse et au tirage définitif de l’ouvrage après corrections et vérifications des dernières épreuves. Le Vocabulaire technique de l’éditeur en donne une définition très précise :

  • 33 Vocabulaire technique de l’éditeur en sept langues, Congrès international des éditeurs, Londres, 1 (...)

« Formule que l’auteur ou l’éditeur écrit sur une épreuve d’imprimerie pour indiquer que cette épreuve est en état d’être mise sous presse et que l’on peut procéder au tirage, toutes corrections et révisions étant faites (cette formule est généralement accompagnée de l’indication du nombre d’exemplaires qui doit être tiré, et aussi du moins sur la première feuille d’un ouvrage, de la désignation de la sorte de papier à employer. Régulièrement, le bon à tirer doit être répété sur chaque feuille de l’ouvrage) »33.

  • 34 V. par exemple, P.-Y. Gautier, Précis, n° 308 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 580. - Et déjà, E. P (...)
  • 35 V. par exemple, Civ, 6 novembre 1895, DP, 1896, I, p. 83 ; Tribunal de commerce de Nantes, 29 nove (...)
  • 36 E. Pierrat, Le droit d’auteur et l’édition, éditions du Cercle de la librairie, 1998, p. 119 préci (...)

30Bien que non expressément prévu par la loi, cet usage antérieur à la loi du 11 mars 1957 est traditionnel34. Son existence est reconnue par la jurisprudence, de nombreuses décisions ayant pris soin de relever qu’il est d’usage dans l’imprimerie que le tirage définitif n’ait lieu qu’après délivrance du « bon à tirer »35. Il est aujourd’hui expressément inséré dans de nombreux contrats faisant obligation à l’auteur, en application de l’article L. 132-9 CPI, de remettre le manuscrit à la date et dans les formes convenues, de corriger les épreuves et de signer le « bon à tirer »36.

  • 37 Paris, 6 mars 1959, D, 1959, p. 109, note P. G. relevant que « tout le grand intérêt de cette déci (...)

31285. La formule du « bon à tirer » couvre l’éditeur de toute responsabilité en la matière. L’auteur ayant approuvé la dernière version dûment complétée et corrigée, l’éditeur peut lancer l’impression. Elle constitue de ce point de vue une sorte de « quitus » que l’auteur délivre à l’éditeur. Mais son absence n’est cependant pas insurmontable. Il est en effet de jurisprudence constante que cette formalité n’est pas absolument indispensable dès lors que le comportement non équivoque de l’auteur peut tenir lieu de « bon à tirer »37.

  • 38 Paris, 13 février 1995, D, 1995, SC, p. 288, obs. C. Colombet ; 1er février 1993, D, 1993, IR, p.  (...)

32Le « BAT » n’est en pas moins une formalité d’usage importante, son défaut pouvant constituer une violation du droit moral de l’auteur. Il a ainsi été jugé à plusieurs reprises que la publication et la diffusion d’une œuvre sans que l’éditeur ait préalablement adressé les épreuves à l’auteur et ait obtenu de lui le « bon à tirer » constituent une atteinte grave au droit moral de l’auteur38. Cette dimension extrapatrimoniale se retrouve chez Savatier lorsqu’il en donne la définition suivante :

  • 39 R. Savatier, op. cit., n° 60.

« acte par lequel le créateur distingue et sépare l’œuvre de lui-même, lui donne son caractère définitif, la désigne comme exprimant avec vérité son œuvre, et la propose comme telle au public, qui jugera, par elle, l’auteur »39.

C/ Usages et rémunération de l’auteur

33Pour rester sur le terrain de l’exploitation des droits de l’auteur, il faut mentionner les nombreux usages relatifs à la rémunération de l’auteur. Quatre séries d’exemples peuvent être données.

  • 40 Supra, n° 50.

34286. Le premier exemple est relatif au taux de la rémunération proportionnelle de l’auteur. L’on sait que selon l’article L. 131-4 CPI, la cession des droits d’auteur « doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation ». Et la jurisprudence de préciser que c’est le prix public de vente hors taxe qui en constitue l’assiette40. Le taux de la rémunération proportionnelle est, quant à lui, laissé à la liberté contractuelle des parties, de sorte que de grandes disparités sont observables selon les secteurs, et parfois à l’intérieur d’une même maison d’édition. Ces divergences s’expliquent par toute une série de facteurs, dont la conjoncture économique, la renommée de l’auteur, le genre de l’œuvre ou encore l’économie générale du contrat. Néanmoins, si la détermination du pourcentage relève du cas par cas, les usages observés dans l’édition littéraire ou musicale donnent un ordre de grandeur relativement fiable des pratiques en cours.

35En littérature générale, selon un spécialiste averti, le taux :

  • 41 P. Schuwer, Traité pratique d’édition, éditions du Cercle de la librairie, Paris, 3e éd., 2002, p. (...)

« oscille entre 8 et 10 % du prix public hors taxe de l’ouvrage ». M. Schuwer précise que « le contrat peut aussi prévoir une échelle ascendante des droits à partir de x milliers d’exemplaires et atteindre 15 %. Même si une grande discrétion est de règle, on sait, ajoute-t-il, que les auteurs à succès atteignent (exceptionnellement) un plafond de 20 %. On cite, à titre d’exemple, Simenon, qui, de plus, conservait ses droits annexes et dérivés, une pratique courante aux États-Unis »41.

36Non seulement le taux est indexé sur le nombre des exemplaires vendus ainsi que le relève M. Schuwer, mais aussi sur leur mode de commercialisation. Dans le premier cas, le taux est en effet la plupart du temps progressif, ce qui permet d’associer l’auteur au succès de la vente ; dans le second, il subit fréquemment un abattement afin de tenir compte des spécificités du circuit commercial (ventes en clubs, à l’étranger, etc.).

37Dans l’édition musicale, les taux de redevance pour l’édition graphique, c’est-à-dire l’exploitation de l’œuvre sous forme de partition, varient selon un autre spécialiste averti :

  • 42 P.-M. Bouvery, Les contrats de la musique, IRMA éditions, 2003, n° 112.

« entre 6 et 10 % pour le ou les parolier(s) et le ou les compositeur(s) selon que l’assiette est le prix de détail ou le prix de gros, soit en cas de contrat séparé : parolier(s) entre 3 et 5 %, compositeur(s) entre 3 et 5 % »42.

38287. Le deuxième exemple d’usages praeter legem a trait au quantum de la répartition des recettes provenant de l’adaptation et de l’exploitation audiovisuelles d’une œuvre littéraire. Conformément à l’article L. 131-3 CPI au terme duquel « les cessions portant sur les droits d’adaptation audiovisuelle doivent faire l’objet d’un contrat écrit sur un document distinct du contrat relatif à l’édition proprement dite de l’œuvre imprimée », l’exigence d’un écrit séparé pour la cession des droits d’adaptation audiovisuelle est entrée dans les mœurs éditoriales. Le Code de la propriété intellectuelle ne comporte en revanche aucune précision quant à la clé de répartition des redevances perçues au titre de l’adaptation et de l’exploitation audiovisuelles.

39Dans le silence de la loi, le quantum de la répartition se fait le plus souvent par moitié entre l’auteur et l’éditeur pour la part des redevances revenant au titre de l’exploitation audiovisuelle de l’œuvre littéraire. Dans le Modèle de contrat d’édition d’une œuvre de littérature générale élaboré par la Société des gens de lettres de France il est ainsi précisé que :

  • 43 Modèle de contrat d’édition d’une œuvre de littérature générale, établi par la Société des Gens de (...)

« Quant au montant du pourcentage de répartition des recettes, un usage fréquent dans l’édition française, veut qu’il s’effectue selon la règle du "50-50" (entre l’auteur de l’œuvre littéraire et son éditeur). Cet usage qui revêt une importance particulière pour les droits d’exploitation audiovisuelle est en général justifié par le fait que, selon l’éditeur, il constitue la légitime contrepartie de son obligation d’assurer une exploitation permanente et suivie de l’œuvre, et des risques financiers qu’il assume en publiant ».43

40Des clés de répartition semblables sont observables pour d’autres modes d’exploitation. Il a par exemple été jugé pour la détermination de la rémunération due, cette fois, aux coauteurs de l’adaptation d’une œuvre littéraire à partir de laquelle avaient été réalisées des émissions diffusées à la télévision que :

  • 44 TGI Paris, 30 avril 1980, RIDA, n° 105, juillet 1980, p. 176. - Comp. en ce qui concerne l’adaptat (...)

« Attendu qu’en l’absence de tout critère de répartition et pour éviter tout arbitraire, il apparaît légitime et d’ailleurs conforme aux usages habituellement suivis, en pareil cas, par la SACD, de partager les droits litigieux par moitié... »44.

41288. Le troisième exemple se rapporte aux barèmes de répartition élaborés par les sociétés de gestions collective. Pour les droits soumis à gestion collective, les clés de répartition sont en principe fixées par les sociétés de perception et de répartition des droits. Afin de procéder à la répartition des redevances, les œuvres inscrites au répertoire de ces sociétés sont en effet classées selon des critères internes dans différentes catégories, chacune d’entre elles déterminant le pourcentage des redevances dont le montant varie selon la classification retenue.

  • 45 V. en ce sens, J.-L. Goutal, « Rapport Français. Les contrats individuels des auteurs et des artis (...)

42Ainsi par exemple des grilles de répartition des droits de diffusion télévisuelle de la SACD établies en fonction de la nature de l’œuvre et de l’importance respective reconnue à la contribution de chacun des coauteurs d’une œuvre audiovisuelle : le réalisateur reçoit x %, le scénariste y %, le dialoguiste z %, étant précisé par exemple que la part du réalisateur varie selon qu’il s’agit d’une fiction long métrage ou au contraire d’un film d’animation. Dans le premier cas, étant considéré comme auteur principal, sa part est plus importante que dans le second cas où il est simplement considéré comme auteur secondaire45.

  • 46 1e Civ. 6 février 1996, RIDA, n° 169, juillet 1996, p. 351, note A. Kéréver ; sur renvoi Versaille (...)
  • 47 V. en ce sens, A. Kéréver, note sous, Ie Civ. 6 février 1996, décision préc.
  • 48 V. spéc, TGI Paris, 17 janvier 1991, décision préc.

43Outre ses implications financières, le classement d’une œuvre à l’intérieur d’une catégorie prédéfinie a une incidence sur les règles de protection instituées par le Code de la propriété intellectuelle, notamment en ce qu’il implique une appréciation subjective des œuvres protégeables, d’une part, et de l’importance de la contribution de ou des auteurs de l’œuvre protégée, d’autre part. Leur validité est néanmoins reconnue par la jurisprudence sous certaines conditions. Dans un litige opposant la Société civile des auteurs multimédia (Scam) à l’un de ses adhérents qui s’était plaint du déclassement de son œuvre radiophonique de la deuxième catégorie (intitulée « œuvre de création littéraire documentaire utilisant des faits réels ») à la troisième catégorie (dite « œuvre de compilation ou d’arrangement dérivée de faits contemporains, de documents biographiques où la part d’élaboration reste importante »), la Cour de cassation a en effet décidé que la classification opérée par la société « est autonome et ne se réfère pas à la qualification des œuvres » au sens des dispositions du Code de la propriété intellectuelle46. Malgré sa motivation lapidaire, la décision mérite d’être approuvée dès lors que les classifications opérées par les sociétés de perception et de répartition des droits n’ont pas pour objet ni pour effet de se substituer aux conditions légales de protection47. En ce cas, il ne s’agit que de simples règles internes de calcul utilisées afin de fixer la rémunération de l’auteur. Leur validité s’apprécie ainsi au regard des clauses statutaires auxquelles l’auteur a accepté de se soumettre par son adhésion à la société de gestion collective48. En revanche, toute autre utilisation doit être sanctionnée, ainsi que l’a très clairement rappelé la Cour de cassation lors d’une précédente affaire :

  • 49 1e Civ. 29 mars 1989, RIDA, n° 141, juillet 1989, p. 262. - Adde, Bourges, 1er juin 1965, D, 1966  (...)

« la détermination de la qualité d’auteur relève exclusivement de la loi et non des règles posées par les sociétés d’auteurs en vue de la fixation du montant des redevances »49.

  • 50 P.-Y. Gautier, Précis, n° 268 ; et déjà, Desbois, n° 561 ; J. Escarra, J. Rault et F. Hepp, La doc (...)
  • 51 V. spéc. pour les contrats audiovisuels, le contrat-type SACD « Contrats de cession de droits d’au (...)

44289. Toujours sur le terrain de la rémunération de l’auteur, il convient enfin de signaler l’usage praeter legem de plus en plus fréquent des « à-valoir »50. Jadis, cette pratique concernait surtout les auteurs notoires ; aujourd’hui, elle est fréquemment introduite dans les contrats intéressant l’auteur à une participation proportionnelle, que l’auteur soit connu ou non51.

  • 52 V. à ce titre, la définition proposée in. Modèle de contrat d’édition d’une œuvre de littérature g (...)

45Indifféremment désigné sous les termes de « à-valoir » ou « avance garantie », parfois « minimum garanti », il s’agit dans tous les cas d’une somme payée par avance à l’auteur qui lui reste définitivement acquise et sur laquelle viennent s’imputer, en principe, les redevances générées par l’exploitation de l’œuvre. Par conséquent, l’auteur ne recevra de droits d’auteur qu’une fois le montant de l’à-valoir récupéré par l’exploitant. Le plus souvent, la somme est versée lors de la signature du contrat, mais il n’est pas rare de prévoir un échelonnement des paiements. L’échéancier tient compte alors d’événements divers tels que la signature du contrat, la remise du manuscrit, la mise en vente de l’œuvre, etc.52

46290. L’à-valoir doit être distingué de deux autres pratiques courantes : les primes et les clauses pénales.

47Comme les à-valoir, les primes restent définitivement acquises à l’auteur. Celles-ci en revanche ne sont qu’exceptionnellement versées aux auteurs les plus notoires et surtout ne viennent pas en déduction de la rémunération due par la suite à ce dernier au titre de l’exploitation de son œuvre.

  • 53 V. spéc. sur la pratique et le régime des clauses pénales en droit d’auteur, A. Bertrand, op. cit.(...)

48L’à-valoir se distingue par ailleurs de la clause pénale : celle-ci consiste, à la différence de l’à-valoir, en une évaluation conventionnelle des dommages et intérêts pour le cas d’inexécution ou de retard dans l’exécution des prestations, la somme évaluée pouvant être, en outre, éventuellement révisée par le juge dès lors qu’en application de l’article 1152 du Code civil, elle est « manifestement excessive ou dérisoire »53. Distincts, ces deux derniers mécanismes sont en pratique souvent associés. Il n’est en effet pas rare que la somme versée au titre de l’à-valoir corresponde au montant de l’indemnité due au titre de la clause pénale. Les deux exemples suivants de clauses fréquemment insérées dans les contrats d’édition en témoignent.

49En cas de non-publication par l’éditeur dans les délais convenus, il est souvent prévu que :

  • 54 Comp. « article V - Exploitation de l’ouvrage » in, Modèle de contrat d’édition d’une œuvre de lit (...)

« À titre de dédommagement forfaitaire et définitif et à l’exclusion de toute indemnité, l’auteur conservera les sommes déjà perçues sous forme d’à-valoir prévu à l’article x du contrat. Dans le cas où l’auteur n’aurait pas perçu d’avance à valoir sur sa rémunération, c’est une somme de x F qui lui sera versée à titre d’indemnité »54.

50Et en cas de défaillance de l’auteur, par exemple pour remise tardive du manuscrit, est également fréquente la clause suivante :

  • 55 « Contrat d’édition », 10 modèles de contrats, Le droit d’auteur et l’édition, éditions du cercle (...)

« À défaut de recevoir à la date indiquée le manuscrit achevé et conforme aux caractéristiques ci-dessus, et après mise en demeure adressée à l’auteur (...), l’éditeur pourra résilier le présent contrat par simple lettre recommandée avec accusé de réception et se verra restituer par l’auteur toutes les sommes afférentes à ce contrat à quelque titre que ce soit »55.

51Dans ce dernier cas de figure, il n’est pas douteux que la référence aux sommes restituées par l’auteur vise celles reçues au titre de l’à-valoir. Les dispositions le concernant prévoient en effet expressément, par un mécanisme de renvoi, que l’à-valoir « est définitivement acquis sauf défaillance de l’auteur à remettre son manuscrit dans les formes et délais » stipulés à l’article relatif à la remise du manuscrit.

52Les usages praeter legem ne concernent pas seulement le droit d’auteur stricto sensu. De nombreux exemples existent aussi en matière de droits dits « voisins du droit d’auteur ».

D/ Usages et droits voisins

53En matière de rémunération des artistes-interprètes, des pratiques semblables à celles rencontrées pour les droits d’auteur doivent être signalées.

  • 56 À noter, en effet, que le Code de la propriété intellectuelle ne contient pour les artistes-interp (...)

54291. Dans le domaine de la musique, et plus précisément dans celui de l’industrie phonographique, il est en effet d’usage, malgré le silence de la loi, d’associer les artistes-interprètes au succès de l’œuvre56. En effet, en sus du salaire perçu au titre de sa prestation lors d’une séance d’enregistrement sous forme d’un cachet brut forfaitaire, l’artiste-interprète soliste reçoit la plupart du temps une rémunération proportionnelle en contrepartie de l’exploitation des droits cédés.

  • 57 Ibidem, n° 307s.

55292. En ce qui concerne l’exploitation phonographique, c’est-à-dire l’exploitation principale consistant dans la vente des enregistrements, plusieurs usages peuvent être évoqués. Ainsi du taux des redevances, calculées sur le prix hors TVA figurant au catalogue du producteur et auquel le disque est vendu au détaillant (dit « prix de gros catalogue hors taxe »), qui se situe aux alentours de 10 %57. Ce pourcentage évolue le plus souvent dans un sens progressif en fonction des ventes réalisées. La clause suivante est très répandue :

  • 58 Ibidem, n° 309.

« En contrepartie des droits cédés en vertu de l’article x, l’artiste recevra une redevance dont le taux est fixé à :
- x % du 1er au 100.000ème exemplaires vendus ;
- x % du 100.001ème au 200.000ème exemplaires vendus ;
- x % au-delà du 200.001ème exemplaires vendus »58.

  • 59 Ibidem.

56Il convient enfin d’observer que la plupart des contrats prévoient que la comptabilisation des différents paliers se fait « référence par référence et sans rétroactivité ». Qu’est-ce à dire ? Deux choses : que les ventes sont calculées séparément pour chaque album et qu’elles ne sont pas cumulables entre albums différents, d’une part et d’autre part, que chaque franchissement de seuil implique l’application du taux correspondant, et ce uniquement pour le nombre d’exemplaires vendus à l’intérieur de chaque palier. Concrètement, si 250 000 exemplaires sont vendus, en application des termes de la clause précitée, le taux fixé au premier palier s’applique aux 100.000 premiers exemplaires vendus, celui fixé au deuxième palier aux 100 000 autres exemplaires, les 50 000 derniers exemplaires vendus étant soumis au taux fixé au troisième et dernier palier59.

57293. Conclusion. Il est inutile de multiplier les illustrations d’usages qui, dans les inévitables silences de la loi, viennent en compléter les dispositions. Malgré les étroites mailles du filet législatif tressé par le législateur de 1957, des vides subsistent que la pratique professionnelle contribue à combler. La loi est imparfaite, les usages tendent à suppléer ses déficiences. Il apparaît donc une fois de plus que le droit n’est pas un corps figé ; il respire par de nombreuses sources plongeant leurs racines au cœur de la pratique. Issu en partie des usages, le droit d’auteur continue à s’alimenter à cette source qui parfois ne se contente pas de compléter les inévitables silences de la loi mais s’y oppose.

SECTION 2. USAGES CONTRA LEGEM

58294. Deux catégories d’usages contra legem doivent être distingués. L’opposition de l’usage à la loi se manifeste en effet d’une double manière. Selon Lebrun :

  • 60 A. Lebrun, La coutume : ses sources ; son autorité en droit privé, LGDJ, Paris, 1932, n° 433. - V. (...)

« la coutume peut d’abord aller directement à l’encontre de la loi en prescrivant une chose que la loi défend ou inversement. Dans ce premier cas, elle est nettement contraire à la loi. Mais la coutume peut également être purement négative, s’opposer à l’application de la loi sans rien prescrire à la place. C’est la désuétude »60.

  • 61 Supra, n°216.

59L’hypothèse d’une opposition positive, frontale, entre l’usage et la loi (§1) sera étudiée avant celle de la désuétude (§2), étant rappelé que les termes de coutume et d’usage sont pris dans le même sens d’une pratique professionnelle générale, constante et répétée61.

§ 1. L’opposition frontale

60L’identification des cas dans lesquels il existe une opposition frontale entre la loi et l’usage est malaisée (A). Une fois certaines précautions prises avec la notion d’usage contra legem, il sera possible d’en voir les principales manifestations (B).

A/ Identification malaisée

61L’identification des usages contra legem est délicate pour une double raison : parfois il s’agit d’une simple croyance erronée (1o), le plus souvent d’une véritable difficulté à distinguer l’usage praeter legem de l’usage contra legem en raison des incertitudes inhérentes à la notion (2°).

1°) Simple croyance erronée

  • 62 V. sur ce point, H. Wistrand, Les exceptions apportées au droit de l’auteur sur ses œuvres, Montch (...)

62295. La difficulté à identifier clairement l’usage contra legem tient, d’abord, à la confusion parfois opérée entre simple croyance erronée et véritable contrariété. L’exception de citation est caractéristique de cette confusion. L’article L. 122-5 CPI exige notamment que la citation soit « courte » pour être licite mais ne fixe pas de seuil quantitatif au-delà duquel toute citation est illicite. Il est pourtant souvent soutenu que dans l’édition littéraire, il existerait un usage au terme duquel la citation ne serait pas interdite dès lors qu’elle n’excède pas dix ou quinze lignes (ou 300 mots environ). En matière musicale, la limite serait de trente secondes, et dans le secteur audiovisuel d’une minute trente secondes. En vérité, il s’agit davantage d’une croyance erronée, d’une loi imaginaire, que d’une pratique générale, constante et répétée. Contrairement à certaines initiatives étrangères, il n’existe, à notre connaissance, dans la pratique française aucune limite arithmétique en usage62. Si cela est parfois soutenu, c’est plus par ignorance que par expérience réelle de la pratique.

63Dans le même sens, il faut tordre le cou à l’idée selon laquelle la mention du copyright © placerait automatiquement l’œuvre sous la protection bienveillante des règles du Code de la propriété intellectuelle. La mention est utile lorsqu’il s’agit d’identifier le ou les auteurs de l’œuvre ou ses ayants droit, même si dans le système français du droit d’auteur la référence au copyright est quelque peu maladroite. Mais elle est sans effet : non seulement, le dépôt n’est pas une formalité obligatoire mais, en outre, il n’a en lui-même aucune valeur. Le bénéfice de la propriété littéraire et artistique n’est subordonné à aucun formalisme ; l’œuvre est protégée dès lors qu’il s’agit d’une création de forme originale. Les articles L. 111-1 et L. 111-2 CPI sont très clairs :

selon le premier texte, « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous », et, précise le second, « l’œuvre est réputée créée, indépendamment de toute divulgation publique, du seul fait de la réalisation, même inachevée, de la conception de l’auteur ».

  • 63 P.-Y. Gautier, Précis, n° 117.

64Aucune condition de dépôt n’est donc nécessaire ; la protection existe « telle quelle »63. De ce point de vue, la mention du copyright © est de jure totalement inopérante.

2°) Difficultés à identifier l’usage contra legem en raison des incertitudes inhérentes à la notion

  • 64 V. en ce sens, J. Combacau, « Ouverture : De la régularité à la règle », Rev. Droits, n° 3, « La c (...)
  • 65 Supra, n° 75s.

65296. La difficulté à identifier l’usage contra legem tient, en second lieu, aux incertitudes inhérentes à la notion. Une telle qualification d’usage « contra legem » est en effet nécessairement soumise à l’appréciation subjective de l’interprète en ce qu’elle résulte d’une confrontation entre l’usage et une représentation doctrinale du contenu de la loi64. On retrouve ici les mêmes difficultés que celles rencontrées à l’occasion de l’étude de la jurisprudence contra legem65. Selon l’analyse qui en est faite, l’usage sera qualifié tantôt d’usage contra legem, tantôt d’usage praeter legem.

  • 66 Supra, n° 80 ; et plus spéc, parmi la doctrine abondante, représentant les premier courant, Desboi (...)

66297. Une nouvelle fois, l’exception de citation montre la difficulté à établir entre eux une ligne nette de démarcation. Si nul ne conteste la validité de l’exception de citation à l’intérieur du genre littéraire, son extension à d’autres genres est controversée. La doctrine est en effet divisée en deux grands courants : le premier refuse toute extension de l’exception en dehors du genre littéraire aux termes d’une lecture littérale de l’article L. 122-5 CPI ; le second plaide, à l’inverse, pour son élargissement sur la base d’une approche plus moderne et plus libérale du texte66. L’objet de notre propos n’est pas de trancher cette question, mais d’observer, avec les seconds, que, contrairement aux affirmations des premiers, les citations en dehors du domaine littéraire ne sont pas impossibles. Les usages attestent du contraire. Ils seront dès lors qualifiés par les uns d’usages contra legem tandis que les autres les analyseront avec bienveillance.

  • 67 V. spéc, M. Cornu et N. Mallet-Poujol, « Le droit de citation audiovisuelle », op. cit., p. 120 ; (...)
  • 68 M. Cornu et N. Mallet-Poujol, « Le droit de citation audiovisuelle », loc. cit., p. 135.

67Ainsi, la citation en matière audiovisuelle est-elle devenue une pratique courante, notoire et générale ainsi que le montre un contentieux de plus en plus abondant au fil des ans67. Pour s’en tenir à la double exigence posée à l’article L. 122-5 CPI de l’indication du « nom de l’auteur » et de « la source », diverses pratiques sont suivies. Si elles ne sont pas aussi bien codifiées qu’en matière littéraire, elles tendent à assurer, à l’instar de l’utilisation des guillemets, le respect de deux principes essentiels en la matière : « la non-appropriation de l’œuvre d’autrui et la faculté de remonter à la source »68. L’inventaire détaillé de ces pratiques a été dressé en ces termes :

  • 69 M.-F. Chambat-Houillon, « La citation en général, la citation audiovisuelle en particulier », Atel (...)
  • 70 Ibidem.

selon un auteur, les indices de la citation audiovisuelle les plus récurrents sont « la présence d’écran (les équivalents directs des guillemets car ils partagent la même fonction spatiale d’encadrement) ; discours introductif d’un animateur (...), un sonal ; une musique ; un banc titre (mentions écrites) ; un mouvement de caméra plus prononcé (zoom) ; altération du signifiant de la citation (changement de couleur par exemple) »69.
Et s’agissant de la « source », l’identification se fait, selon le même auteur, « sous forme de mentions écrites soit au moment de la citation, soit dans le paratexte (générique) ; ou alors on montre de plus en plus l’objet qui abrite le texte cité : un livre, un disque ou une vidéocassette »70.

68Mais si pour certains usages la qualification d’usage contra legem est loin d’être évidente, il est des hypothèses dans lesquelles ces hésitations peuvent être plus facilement levées.

B/ Manifestations principales

  • 71 V. par exemple, pour de nombreux usages contra legem concernant les prérogatives morales de l’aute (...)

69Certaines pratiques professionnelles sont clairement en opposition aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle. Ainsi des trois usages contra legem suivants : le premier concerne la pratique dite de « la passe » (1°), le deuxième, certaines clauses conventionnelles (2°) et, le dernier, l’exception de parodie, du moins telle qu’elle est mise en œuvre par certaines sociétés de perception et de répartition des droits d’auteur (3°). Ce dernier exemple ne constitue pas un usage à proprement parler, mais il est intéressant en ce qu’il sera l’occasion d’en préciser la notion. D’autres illustrations pourraient être données, mais ici encore toute quête d’exhaustivité est un vœu pieux71.

1°) L’usage de « la passe »

  • 72 P.-Y. Gautier, Précis, n° 311 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 593. - Et déjà, E. Pouillet, Traité (...)
  • 73 Pourcentage d’usage quasi invariable, V. en ce sens, A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 593. - Et déjà, (...)
  • 74 V. par exemple, Ie Civ. 7 juin 1995, « Glénat », JCP, 1996, II, 22581, obs. A. Françon ; RTD com., (...)

70298. La pratique dite de « la passe » consiste en un certain nombre d’exemplaires qui sont soustraits du calcul de l’assiette de la rémunération de l’auteur afin de compenser les pertes de l’éditeur, pertes résultant soit d’ouvrages donnés gracieusement (exemplaires d’auteur et de presse) soit d’ouvrages impropres à la vente (exemplaires dégradés, altérés, dépareillés ou perdus, que ce soit lors de la fabrication ou du transport)72. Son quantum est généralement de l’ordre de 10 %73 ; ce qui est parfois loin d’être négligeable74.

71Profondément ancrée dans les mœurs de l’édition, la passe a été considérée comme parfaitement licite pendant plus d’un siècle. La validité de l’opération est soulignée en ces termes dans une décision de 1880 :

  • 75 Paris 20 décembre 1880, Sirey, 1881, II, p. 34. - V. également, Tribunal de commerce de la Seine, (...)

« Attendu qu’il résulte des documents de la cause que les exemplaires ainsi dénommés sont, d’après l’usage constant du commerce de librairie, et à moins de conventions contraires entre l’auteur et son éditeur, réservés à ce dernier à raison de 10 pour 100 des volumes de l’édition, et sans qu’il soit tenu d’en rendre compte, à l’effet de satisfaire soit à des hommages et dons gratuits, utiles et proportionnés à la vente, soit au remplacement des volumes avariés ou dépareillés... »75.

72Cet « usage constant du commerce de librairie » se justifiait tant que le tirage constituait la base de calcul des droits d’auteur. Il permettait alors à l’éditeur de prendre en compte les risques et les spécificités du processus de fabrication en écartant du calcul de l’assiette de la rémunération de l’auteur une estimation forfaitaire des exemplaires détruits, perdus ou donnés.

73299. Avec l’entrée en vigueur de la loi du 11 mars 1957, la pratique de la passe a perduré pendant très longtemps. Mais elle est devenue contraire aussi bien à la loi qu’à la réalité comptable, de sorte qu’elle tend à disparaître.

  • 76 Desbois, n° 562.
  • 77 V. l’article L. 131-4 alinéa 1 CPI : « La cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre (...) d (...)
  • 78 A. Huguet, op. cit., n° 202 ; R. Savatier, « Loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et ar (...)
  • 79 V. spéc. en ce sens, Desbois, n° 562 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 593 ; A. Huguet, loc. cit., n (...)
  • 80 Sont en revanche licites, les clauses précisant à titre subsidiaire que la rémunération de l’auteu (...)

74Contraire à la loi, elle l’est à un double titre. Elle l’est d’abord en ce qu’elle contredit la volonté du législateur de « rompre avec un usage antérieur, selon lequel la rémunération proportionnelle pouvait être calculée selon le nombre de volumes tirés » (dans le texte souligné en italique)76. Dès lors que la loi impose une rémunération proportionnelle « aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation » et que la jurisprudence considère que cette rémunération doit être assise sur le prix public de vente, l’évaluation forfaitaire des exemplaires soustraits à la rémunération de l’auteur ne correspond plus au nombre d’exemplaires réellement vendus77. À tout le moins, « il est bien évident que la passe ou "main de passe" fausse la base de calcul de la rémunération proportionnelle »78. Une telle pratique contredit, en outre, les obligations légales de l’éditeur puisqu’elle conduit à mettre à la charge de l’auteur des coûts que l’éditeur doit en principe supporter seul79. Une participation forfaitaire de l’auteur aux frais de publicité et aux risques, en cas d’exemplaires détériorés ou perdus, est en effet contraire aux obligations de fabrication et d’exploitation permanente et suivie et de diffusion commerciale pesant sur l’éditeur en vertu des articles L. 132-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle80.

75Contraire à la loi, la pratique de la passe défie également la réalité comptable. Son maintien entraînerait des résultats paradoxaux, dénoncés par M. Gautier :

  • 81 P.-Y. Gautier, Précis, n° 311.

« la comptabilité faisant désormais ressortir les ventes réelles au public, les exemplaires perdus ou retournés par les librairies sont par définition identifiés, de sorte que l’auteur ne percevra rien à ce titre ; maintenir la clause de la passe serait ainsi le faire payer deux fois »81.

76300. La passe tend aujourd’hui à disparaître à raison de l’action combinée des tribunaux et des professionnels.

77La jurisprudence l’a expressément condamnée. Alors qu’une société d’édition reprochait notamment à la Cour d’appel d’avoir annulé la clause des contrats relatifs à la passe qui prévoyait une déduction de 10 % sur les droits d’un auteur de bandes dessinées pour les exemplaires détériorés ou remis en hommage, la Cour de cassation a en effet décidé en des termes non équivoques :

  • 82 1e Civ. 7 juin 1995, « Glénat », JCP, 1996, II, 22581, obs. A. Françon ; RTD com., 1996, p. 59, ob (...)

« qu’ayant souverainement retenu que la rémunération de l’auteur était calculée sur les ventes réelles au public, déduction faite des invendus, la cour d’appel a exactement estimé que la clause litigieuse, qui imposait en plus à l’auteur une réduction de sa rémunération, revenait à lui faire supporter des risques que le contrat d’édition met à la charge de l’éditeur »82.

  • 83 Supra, n° 237.
  • 84 V. spéc, pour l’édition de librairie, G.-O. Châteaureynaud, « Pour un nouveau modèle de contrat, c (...)

78Elle a été par ailleurs formellement dénoncée aussi bien par le Code des usages en matière de littérature générale que par le Code des usages pour la traduction d’une œuvre de littérature générale83. Néanmoins, elle n’a pas été totalement éradiquée et subsiste dans de nombreux contrats relatifs tant à l’édition de librairie qu’à l’édition musicale84. Son maintien est donc dans ces conditions à la fois contra legem et contra judicem.

2°) Usages et clauses conventionnelles

79La deuxième série d’illustration d’usage contra legem a trait à certaines clauses très fréquentes dans bon nombre de contrats du droit de la propriété littéraire et artistique. Plus précisément, deux catégories de clauses conventionnelles seront envisagées : celle portant attribution de compétence territoriale et celles relatives à la cession des droits patrimoniaux de l’auteur.

80301. Le premier exemple se rapporte aux clauses conventionnelles d’attribution de compétence territoriale que l’on trouve dans de très nombreux contrats français. MM. Hassler et Nédélec citent comme exemple pour le cinéma les contrats types de cession de droits d’auteur - scénario/adaptation/dialogues de la SACD dont les derniers articles stipulent :

  • 85 T. Hassler et Y.-H. Nédélec, Guide pratique des contrats audiovisuels, préface de J. Boutet, Litec (...)

« En cas de litige, attribution de juridiction est faite aux tribunaux compétents de Paris, lieu d’exécution du présent contrat »85.

81Ce genre de clause ne se limite pas aux seuls contrats de production audiovisuelle signés entre un auteur et un producteur, mais se retrouve dans tous les domaines de la propriété littéraire et artistique, du contrat d’auteurs au contrat d’artiste-interprète. Les formules de prorogation conventionnelle de compétences territoriale sont rédigées en termes quasi identiques. Les trois variantes suivantes peuvent être citées :

« En cas de litige, attribution de juridiction est faite aux Tribunaux compétents de Paris, lieu d’exécution de présente convention, la loi applicable étant la loi française ».
« Tout litige relatif à la validité, l’interprétation ou l’exécution du présent contrat sera soumis aux tribunaux compétents de Paris ».
« Pour toute contestation pouvant naître à l’occasion du présent contrat, attribution expresse de juridiction est faite aux tribunaux compétents de Paris ».

  • 86 V. spéc. en ce sens, P.-Y. Gautier, Précis, n° 454 ; T. Hassler et Y.-H. Nédélec, op. cit., n° 201 (...)

82302. Bien que fréquent, cet usage n’en est pas moins contraire à la loi lorsque l’une des parties au contrat est une personne civile, ce qui est assurément le cas des auteurs86. L’article 48 du Nouveau Code de procédure civile dispose en effet que :

« Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toute la qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ».

  • 87 J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 26e éd., 2001, n° 386s. ; L. Cadiet, Droit j (...)

83La sanction ne fait donc aucun doute : la clause attributive de compétence territoriale sera frappée de nullité, le contrat demeurant pour le reste valable87. Ainsi a-t-il été jugé que la clause conventionnelle selon laquelle les tribunaux de la Seine seraient seuls compétents pour trancher tous différends nés à l’occasion de l’exécution ou de l’interprétation d’une convention de cessions de droits patrimoniaux de l’auteur du film Les aventures de Rabbi Jacob :

  • 88 TGI Paris, 16 avril 1986, « Les aventures de Rabbi Jacob », RIDA, n° 129, octobre 1986, p. 157.

« déroge aux règles de compétence territoriale édictées par le nouveau Code de procédure civile ; que, dans la mesure où il n’apparaît pas que Max Houry en ait convenu en qualité de commerçant, elle est réputée non écrite, en application de l’article 48 NCPC »88.

  • 89 L. Cadiet, op. cit., n° 669 ; P.-Y. Gautier, Précis, n° 454.

84La parade de l’élection de domicile, consistant à désigner un domicile autre que le domicile réel des parties, subira le même sort, la nullité prévue à l’article 48 du NCPC visant aussi bien les prorogations conventionnelles « directes » que les prorogations conventionnelles « indirectes ». D’aucuns précisent à cet égard que « l’article 111 du Code civil se fait l’écho de cette dernière prohibition »89 :

« Lorsqu’un acte contiendra, de la part des parties ou de l’une d’elles, élection de domicile pour l’exécution de ce même acte dans un autre lieu que celui du domicile réel, les significations, demandes et poursuites relatives à cet acte, pourront être faites au domicile convenu, sous réserve des dispositions de l’article 48 du Nouveau code de procédure civile, devant le juge de ce domicile ».

85303. Le second exemple concerne les clauses spatio-temporelles fréquemment insérées dans les contrats d’exploitation liant l’auteur à son partenaire économique. La matière est gouvernée par l’article L. 131-3 CPI disposant que :

« la transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à sa durée ».

86Cet article n’impose aucune limite, ni de lieu ni de durée. Dans le silence de la loi, quel que soit le domaine considéré, d’un contrat à l’autre, les clauses relatives à la durée et à l’étendue géographique des droits cédés sont rédigées en des termes quasi identiques.

87Pour la durée, la clause suivante est d’usage :

  • 90 V. spéc., J.-L. Goutal, « Rapport Français. Les contrats individuels des auteurs et des artistes-i (...)

« La présente cession est consentie pour toute la durée de protection actuellement accordée ou qui sera accordée dans l’avenir aux auteurs par les lois ou règlements français, ainsi que par les conventions internationales actuelles ou futures »90.

  • 91 V. en ce sens, l’article III du Contrat de cession et d’édition d’œuvre musicale proposé par la Ch (...)
  • 92 V. sur ce point, supra, n° 106.

88Certaines clauses vont même jusqu’à ajouter qu’il faut prendre en compte la durée de protection accordée par « les décisions judiciaires ou arbitrales de tous les pays »91 ; plaçant ainsi la jurisprudence dans l’orbite des sources du droit92. Et le plus souvent, il est précisé que la cession prend effet à compter du jour de la signature du contrat ou rétroactivement à compter de la date précisée dans le contrat.

89Quant à l’étendue géographique, la clause suivante est insérée dans de nombreux contrats :

  • 93 V. spéc, J.-L. Goutal, « Rapport Français. Les contrats individuels des auteurs et des artistes-in (...)

« La présente cession est consentie pour le monde entier », et parfois « pour tout ou partie de l’univers habité par l’homme »93.

  • 94 Supra, n° 132.
  • 95 V. sur la tendance qui se dessine en jurisprudence tendant à distinguer les cessions des sous-cess (...)

90Si la première clause relative à la durée respecte les prescriptions précitées de l’article L. 131-3 CPI, l’on peut se demander s’il en va de même de celle se rapportant à l’étendue géographique de la cession. Viser « le monde entier », voire « tout ou partie de l’univers » (sic), suffit-il à délimiter valablement l’étendue géographique de la cession ? Ce n’est pas certain. L’on peut en effet se demander s’il ne s’agit pas là d’une « clause que sa généralité rend inopérante », pour reprendre la formule de l’arrêt « Le fruit nu » du 9 octobre 1991 de la première chambre civile de la Cour de cassation, référence obligée en la matière94. Une qualification d’usage contra legem conduirait vraisemblablement à la nullité d’une telle clause au regard de la jurisprudence précitée et des dispositions impératives du Code de la propriété intellectuelle, du moins dans les contrats conclus directement par l’auteur95. À n’en pas douter, une telle solution provoquerait un véritable séisme dans le monde de la propriété littéraire et artistique où les professionnels sont pourtant habitués à procéder de la sorte.

3°) Usage, exception de parodie et gestion collective

  • 96 V. sur les caractères de l’usage, supra, n° 216 ; et sur son processus de formation, supra, n° 250 (...)

91304. Enfin, le cas particulier de l’exception de parodie est emblématique de certaines pratiques contra legem émanant d’acteurs incontournables sur la scène du droit d’auteur : les sociétés de perception et de répartition des droits d’auteur et, en l’occurrence, l’une des plus importantes, la SACEM (Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique). En l’occurrence, il ne s’agit pas à proprement parler d’un usage mais d’une pratique professionnelle unilatérale. L’exemple mérite cependant d’être mentionné. Il vient d’une part rappeler que ces deux notions ne sauraient être confondues. Une pratique unilatérale n’est pas en soi un usage ; elle est seulement apte à le devenir dès lors qu’elle fait tache d’huile dans un secteur d’activité donné et qu’elle présente les caractères d’une pratique professionnelle générale, constante et répétée96. L’exemple illustre par ailleurs les limites et les dangers de l’autorégulation.

92Dans notre droit la parodie est une exception aux droits pécuniaires de l’auteur. L’article L. 122-5 du Code de la propriété intellectuelle dispose en effet que :

« lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire (...) la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ».

  • 97 Desbois, n° 254 ; A. Bertrand, loc. cit., n° 5.46 ; C. Colombet, Précis, n° 234 ; P.-Y. Gautier, P (...)

93En conséquence, l’auteur de l’œuvre divulguée ne devrait ni autoriser ou interdire une parodie, ni prétendre à une quelconque rémunération au titre de l’exploitation de la parodie. Celle-ci est en effet à la fois libre et gratuite, sous réserve des trois limites classiques : 1°) absence d’intention de nuire, 2°) absence de risque de confusion entre les deux œuvres, et 3°) respect des droits de la personnalité de l’auteur de l’œuvre parodiée97.

  • 98 V. déjà évoquant le caractère licite de la parodie d’une chanson, E. Pouillet, loc. cit., n° 545.

94L’exception de parodie, qui a pleinement vocation à s’appliquer dans le domaine musical et, plus spécialement aux chansonniers-imitateurs ayant l’habitude de reprendre la musique d’une chanson pour mieux en altérer le texte, connaît un sérieux tempérament en pratique98. La SACEM considère en effet que ce genre de prestation est libre mais ne doit pas être gratuit. Ce faisant, elle associe unilatéralement l’auteur et les éventuels ayants droit de l’œuvre parodiée à la rémunération revenant en principe exclusivement à l’auteur de l’œuvre parodique. Cette pratique, qui, à notre connaissance, n’a pas suscité de contentieux, est rapportée par La lettre de Nodula dans son numéro de novembre 1997 non sans préciser par ailleurs la clé de répartition des droits mise en œuvre par la société de gestion collective :

  • 99 La lettre de Nodula, novembre 1997, p. 3.

« Considéré comme adaptateur, le parodiste perçoit 2/12èmes des droits d’exécution publique, le reste étant versé aux auteurs de l’œuvre originelle et à leur éventuel éditeur. La SA CEM nous a par ailleurs indiqué qu’au titre des droits mécaniques, elle ne reverserait en général au parodiste que 12,5 % des droits, le reste revenant à l’auteur parodié »99.

95Si des raisons d’équité et de justice sociale peuvent a priori justifier une telle pratique, celle-ci n’en est pas moins ouvertement contraire à la loi. Le paiement de droits d’adaptation est en effet contraire aussi bien à la lettre qu’à l’esprit de l’article L. 122-5 CPI. Dès lors que les conditions d’application de l’exception de parodie sont réunies, la parodie, rappelons-le, est libre et gratuite, ce qui permet par conséquent de s’abstenir de toute demande d’autorisation de l’auteur de l’œuvre initiale ainsi que tout paiement de droits d’exploitation. La condamnation d’une telle clause semble donc s’imposer. Toute autre solution conduirait à reconnaître à un opérateur privé un pouvoir réglementaire bien difficilement justifiable. Sans compter qu’une disposition édictée unilatéralement par un opérateur économique, aussi puissant soit-il, ne saurait être assimilée à un usage faute de constituer une pratique professionnelle constante, générale et répétée.

  • 100 Mais cette effectivité ne saurait à elle seule conférer à l’usage contra legem une quelconque vale (...)

96305. Les exemples d’usages contra legem sont nombreux et ne peuvent être tous recensés. Comment dès lors expliquer le succès de pratiques dont la validité est pour le moins douteuse ? Conservatisme des milieux professionnels ? Ignorance ? Mimétisme ? Confort ? Toute puissance ? Peut-être. Ce qui est en revanche certain, c’est que les usages contra legem auront d’autant plus de chances de prospérer qu’ils n’auront pas été contestés en justice et qu’ils n’auront donc pas été condamnés par les tribunaux. Ils jouissent par conséquent d’une effectivité réelle. À défaut d’une intervention positive des autorités publiques compétentes, la pratique jouit de fait d’un véritable pouvoir normatif100. De là à ce que la loi tombe en désuétude devant une pratique contraire, il n’y a qu’un pas.

§ 2. La désuétude

97306. La désuétude est la seconde forme de l’usage contra legem. Il ne s’agit plus ici d’une opposition frontale entre la pratique et la loi mais d’un conflit larvé, la loi s’effaçant, au point de disparaître, devant la pratique contraire. Lebrun en donne la définition suivante :

  • 101 A. Lebrun, La coutume : ses sources ; son autorité en droit privé, LGDJ, Paris, 1932, n° 433. - Co (...)

« Pour qu’il y ait véritablement désuétude, il ne suffit pas que la loi ne soit pas appliquée, il faut encore qu’elle ait eu l’occasion de l’être et que l’habitude se soit prise de passer outre, de ne pas en tenir compte »101.

98Logiquement, cette définition conduit à l’interrogation suivante :

  • 102 J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introductio (...)

« savoir si une loi, du seul fait qu’elle est restée sans application pendant très longtemps alors que des pratiques contraires à la loi apparaissent, doit être considérée comme abrogée par désuétude »102.

  • 103 J. Cruet, La vie du droit et l’impuissance des lois, Paris, Flammarion, 1908, p. 258. -V. égalemen (...)

99La réponse est nuancée. Tandis que la jurisprudence s’en tient à une position de principe refusant l’abrogation des lois par la désuétude, une partie de la doctrine semble plus hésitante, reprenant du bout des lèvres le mot de J. Cruet : « la désuétude tue les lois, mais il est préférable de ne pas le dire »103. À notre connaissance, il n’existe pas en droit d’auteur d’hypothèse de ce type. En la matière, la pratique montre que la loi ne disparaît jamais totalement, qu’elle est au contraire toujours prompte à renaître de ses cendres. C’est du moins ce qui ressort des deux exemples suivants.

100307. Le premier exemple se rapporte au droit de prêt. Pour reprendre les termes de la réponse ministérielle précitée :

  • 104 Rép. Min., JO Sénat, 2 mai 1996, Légipresse, 1996, n° 132, IV, p. 60 ; et supra, n° 190.

« La loi française prévoit (...) bien un droit de prêt pour toutes les œuvres protégées, même si ce droit n’est pas toujours revendiqué par les créateurs et leurs ayants droit »104

  • 105 Cette pratique devrait disparaître à l’avenir avec la Loi du 18 juin 2003 relative à la rémunérati (...)

101Plus qu’une absence de revendication de la part des auteurs, c’est une véritable méconnaissance de ce droit de prêt que l’on constatait en pratique avec, au premier rang des mauvais élèves, l’État et les bibliothèques publiques qui pendant près d’un demi-siècle ne l’ont quasiment jamais appliqué105. Dans sa thèse sur Le prêt des œuvres de l’esprit, M. Alleaume déplore son ineffectivité et observe qu’à rebours des dispositions légales « l’usage est la liberté du prêt » :

  • 106 C. Alleaume, Le prêt des œuvres, Caen, 1997, n° 86 ; « Réflexions sur le prêt dans les bibliothèqu (...)

« L’usage depuis toujours, partout en France, est de prêter sans solliciter l’autorisation des auteurs et sans même les rémunérer »106.

102Bien que non expressément prévue dans la loi, son existence est pourtant implicitement consacrée dans la législation du 11 mars 1957 :

  • 107 Desbois, n° 240. - V. également, F. Pollaud-Dulian, Le droit de destination. Le sort des exemplair (...)

« Il n’est pas nécessaire, observait déjà Desbois, que les exemplaires de l’édition soient aliénés pour que le droit de reproduction entre en jeu. L’éditeur, qui loue ou prête, dans l’exercice de son activité professionnelle les volumes qu ’il a fait imprimer, doit se prémunir du consentement des ayants droit, et même l’autorisation de louer ou de prêter doit, pensons-nous, faire l’objet d’une autorisation distincte de celle de vendre »107.

  • 108 V. parmi la doctrine, P.-Y. Gautier, Précis, n° 156 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 256s. ; A. Ber (...)
  • 109 Loi du 18 juin 2003 relative à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque et renforçant la p (...)

103Les choses sont en passe de changer. Sous la double impulsion de la doctrine moderne, qui envisage désormais le droit de prêt comme l’un des corollaires du droit de reproduction, et de sa consécration expresse par les deux directives communautaires du 19 novembre 1992 relative au droit de location et de prêt et du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, la pratique contra legem des bibliothèques publiques devrait à son tour tomber en désuétude après avoir pendant longtemps paralysé la loi108. Sans compter que la loi du 18 juin 2003 impose désormais d’aménager un dispositif pour le prêt en bibliothèque109. Du point de vue des sources du droit, c’est une revanche pour la loi qui, en fait et en droit, tend à recouvrer tout son empire. Tandis que la loi renaît, c’est la pratique qui tombe en désuétude, signe de son incontestable infériorité.

  • 110 V. spéc, P.-Y. Gautier, « Le marché unique des œuvres d’art », RIDA, avril 1990, n° 144, p. 13s. ; (...)
  • 111 V. spéc, W. Duchemin, « Réflexions sur le droit d’exposition », op. cit., p. 15s.

104308. Le second exemple concerne le droit d’exposition110. Si l’exposition d’œuvre d’art dans les musées et les galeries d’art est chose courante, dans leur grande majorité les milieux professionnels concernés, jusqu’aux auteurs eux-mêmes, considéraient encore récemment qu’elle ne saurait donner prise à un droit de regard assorti d’un avantage pécuniaire au profit de l’auteur dont les œuvres sont exposées111.

  • 112 V. pour une vision plus large de l’exposition, M. Cornu et N. Mallet-Poujol, Droit, œuvres d’art e (...)

105Avant 1985, une partie de la doctrine était d’ailleurs réfractaire à l’existence d’un droit d’exposition publique au regard de la législation sur le droit de la propriété littéraire et artistique112. Desbois soutenait par exemple que l’exposition d’une œuvre au public ne constitue pas une représentation publique et que, par conséquent, elle ne saurait être soumise au « consentement discrétionnaire » de l’auteur. Son argument est pour le moins étonnant :

  • 113 Desbois, n° 259.

« Il s’agirait d’une innovation, qui ne se recommanderait d’aucun précédent dans la jurisprudence antérieure, et qui serait d’autant plus surprenante que le législateur en aurait pris l’initiative en rédigeant une disposition, dont tous les autres éléments n’ont d’autre objet que de réaliser la codification des solutions jurisprudentielles... »113.

  • 114 P.-Y. Gautier, Précis, n° 185.
  • 115 Supra, n° 31s.

106En bref, faute d’application jurisprudentielle antérieure, le législateur de 1957 ne l’aurait pas envisagé114 ! L’argument est mince et en dit long sur l’importance reconnue au pouvoir normatif du juge antérieurement à la loi du 11 mars 1957115. Il n’en demeure pas moins qu’il a fait long feu. Bien que le droit d’exposition ne figure pas expressis verbis dans la loi, les travaux parlementaires y font désormais expressément référence. Lors des travaux préparatoires de la loi de 1985 modifiant en partie la loi de 1957, le rapporteur, M. Alain Richard, a expressément évoqué l’existence de ce droit d’exposition :

  • 116 1er Rapport Richard à l’assemblée nationale in, n° spécial, RIDA, janvier 1986, p. 189 ; 2e rappor (...)

« À l’article 8, qui définit la notion de présentation publique au sens large - c ’est-à-dire tout ce qui caractérise le passage de l’œuvre vers le public - la commission mixte paritaire a supprimé la notion d’"exposition publique" parmi les différentes modalités de présentation, tout en considérant que la notion de présentation publique de l’œuvre, qui, elle, figure dans le texte, incluait sans doute possible celle d’exposition publique. Il s’agissait d’éviter une redondance qui risquait de déclencher par la suite des interrogations sur l’interprétation du texte »116.

  • 117 V. l’article L. 122-2 CPI : « la représentation consiste dans la communication de l’œuvre au publi (...)

107Désormais la doctrine la plus autorisée considère que la généralité de la définition du droit de représentation, ainsi que rémunération non exhaustive des procédés de communication de l’œuvre au public en visant expressément « la présentation publique », invitent incontestablement à inclure le droit d’exposition publique parmi les composantes du droit de représentation117. Refuser de reconnaître le droit d’exposition serait forcer quelque peu le sens des mots. Qui plus est, l’argument économique selon lequel les sources potentielles de revenus des créateurs d’œuvres artistiques sont considérablement diminuées lorsque l’œuvre se confond avec son support consolide, si besoin, l’argumentation en faveur de sa reconnaissance.

  • 118 C. Caron, note sous Paris, 20 septembre 2000, Com., Com. électr., novembre 2000, p. 17.
  • 119 Paris, 20 septembre 2000, RTD com., 2001, p. 436, obs. A. Françon ; Com., Com. électr., novembre 2 (...)

108Dans ces conditions, « il fallait donc une consécration jurisprudentielle afin de faire sortir cette nouvelle prérogative de sa profonde léthargie. C’est maintenant chose faite », précise M. Caron118 : deux décisions du 20 septembre 2000 de la Cour d’appel de Paris, confirmées par deux arrêts de la Cour de cassation du 6 novembre 2002, ont en effet expressément reconnu le droit d’exposition publique de l’auteur d’une œuvre artistique119. Dans une décision méritant d’être approuvée en ce qu’elle reprend l’argumentation précédemment exposée, l’une des deux Cour d’appel de Paris énonce en termes généraux :

  • 120 Paris, 20 septembre 2000, décision préc.

« Que l’exposition d’une œuvre photographique à la vue du public constitue donc une représentation, au sens de l’article L. 122-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui justifiait le consentement préalable de l’auteur »120.

109Et la Cour de cassation d’observer à son tour que :

  • 121 1e Civ. 6 novembre 2002, décision préc. - Et déjà, indirectement, relativement à l’exposition de p (...)

la Cour d’appel a « en droit, exactement énoncé que l’exposition au public d’une œuvre photographique en constitue une communication au sens de l’article susvisé (article L. 122-2 CPI) et requiert, en conséquence, l’accord préalable de son auteur »121.

  • 122 V. spéc, C. Vicent Lopez, « Nouveaux aspects du droit d’exposition », op. cit., p. 84. - Adde, W. (...)

110Cette jurisprudence est surtout significative en ce qu’elle s’inscrit dans une « nouvelle réalité socio-économique » plus favorable aux revendications des artistes contemporains122. Il est dès lors difficile de conclure à l’inexistence du droit d’exposition au motif de son ineffectivité. La réponse favorable du corps social à la protection des œuvres graphiques, plastiques ou photographiques, relayée par la jurisprudence, donne à l’existence théorique du droit d’exposition une dimension pratique qui jusqu’alors lui faisait défaut. Une fois de plus, la loi demeure prompte à recouvrer, sinon à étendre, son empire.

  • 123 V. spéc, G. Cornu, « La lettre du Code à l’épreuve du temps », Mélanges offerts à R. Savatier, Dal (...)
  • 124 J. Cruet, op. cit., p. 259.

111309. Conclusion. Finalement, l’analyse du droit d’auteur enseigne que, contrairement à ce que certains ont cru pouvoir observer dans d’autres disciplines, la désuétude ne tue pas la loi, et il est heureux de pouvoir le constater... du moins, faudrait-il ajouter, en l’état de nos connaissances actuelles, tant il est évident que l’on ne saurait préjuger de l’avenir ni prétendre épuiser le sujet à partir de ces quelques exemples123. Sous cette réserve, il n’en demeure pas moins que le droit d’auteur semble rétif à l’hypothèse même de la désuétude, l’histoire du droit de la propriété littéraire et artistique démontrant au contraire son aptitude à conquérir de nouveaux territoires. Contrairement aux célèbres paroles de Jean Cruet, ce n’est pas forcément « une erreur de croire qu ’une loi endormie pendant des années peut se réveiller un jour, vivante et sans ride comme la belle au bois dormant »124.

  • 125 V. sur les effets positifs de la fonction régulatrice de la codification des usages, supra, n° 237 (...)

112L’on se gardera toutefois de brosser un tableau idéal. Ce serait oublier que certains usages n’hésitent pas à aller ouvertement à l’encontre de la loi et que cette tendance à la contredire sera d’autant plus prononcée que l’usage n’aura pas été formalisé dans des instruments normatifs, tels que les codes des usages. L’absence de codification, et partant l’absence de régulation inhérente à toute œuvre de codification, empêche de purger les mauvaises pratiques125. Mais si, en fait, la pratique professionnelle prend parfois le contre-pied de la loi, reste à savoir si, en droit, celle-ci s’incline devant celle-là. La question de la valeur juridique des usages, jusqu’ici laissée en suspens, doit maintenant être envisagée. Mais auparavant, il faut rapidement conclure ce chapitre.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

113310. Quelles soient ou non codifiées, antérieures ou postérieures à la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, conformes ou contraires à celle-ci, les manifestations de normativité sécrétées par la pratique professionnelle démontrent l’importance des usages en droit d’auteur.

  • 126 V. sur le pouvoir normatif du juge et de l’Administration, supra, n° 25s. et n° 159s.

114Deux raisons peuvent être avancées. La première tient à l’histoire du droit d’auteur, issu en partie des usages. La seconde est consubstantielle à la matière juridique dans son ensemble : elle repose sur l’inévitable incomplétude de la loi, de toute loi. Quelles que soient l’abondance et la densité de ses dispositions, celle-ci, par delà les législations et les différentes branches du droit, ne saurait tout prévoir, laissant ainsi à la pratique en général, et à la pratique professionnelle en particulier, un formidable espace de liberté. Les expressions d’usages praeter legem et contra legem expriment, au même titre que celles de manifestations praeter legem ou contra legem du pouvoir normatif du juge ou de l’Administration, l’inévitable incomplétude de la loi avec pour corollaire, l’existence irréductible de sources complémentaires126.

115Les usages professionnels identifiés en droit d’auteur, la question se pose de savoir si, au-delà de leur action de complètement des dispositions légales, ils constituent également une source du droit.

116Cela conduit à s’interroger sur leur valeur juridique (Titre II).

  • 127 V. sur le double sens de mot « usage », supra, n° 217.

117L’usage en tant que « pratique » doit donc maintenant laisser sa place à l’usage en tant que « norme », ou règle juridique127.

Notes

1 V. par exemple, C. Nguyen Duc Long est consacrée, l’auteur observe que et P. Sirinelli, Droit des médias et de la communication, sous la direction de C. Gavalda et P. Sirinelli, Lamy, 2000, fasc. 515, spéc. n° 43 : « Le marché encore jeune du multimédia promet encore de longs développements et on espère, tant dans l’intérêt des exploitants que des ayants droit, que les usages se standardiseront dans ce secteur, ce qui est, pour l’heure, loin d’être le cas ».

2 Rappelons qu’à ce stade de l’analyse, l’usage est étudié en tant que « pratique professionnelle générale, constante et répétée », la question de sa valeur juridique faisant l’objet du titre II, infra, n° 311 s.

3 Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Praeter legem ».

4 E. Pouillet, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation, Imprimerie et librairie générale de jurisprudence, Paris, 3e éd., 1908, par G. Maillard et C. Claro, n° 287.

5 Ibidem.

6 Article L. 132-1 CPI.

7 P.-Y. Gautier, Précis, n° 306.

8 Supra, n° 3 et 31, et plus spéc., J.-F. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, Librairie Droz, Genève-Paris, 1979, spéc. p. 18 et 87. - Comp. G. Del Vecchio, Philosophie du droit, traduction J - A. d’Aynac et préface G. Ripert, Dalloz, Paris, 1953, spéc. p. 302.

9 Notre propos se limitera à la période postérieure aux décrets-lois de 1791 et 1793 sur le droit de représentation et de reproduction. - V. pour des exemples antérieures à la Révolution française, M.-C. Dock, Étude sur le droit d’auteur, préface de H. Desbois, LGDJ, 1963. - Et, infra, pour des exemples plus récents existants avant comme après la loi du 11 mars 1957, tels que le « bon à tirer » (n° 284s.) ou « la passe » (n° 298s.).

10 L. Bochurberg, Le droit de citation, (Étude de droit comparé, Thèse Paris II, 1992), Masson, 1994, n° 10, et n° 2 où l’auteur définit l’exception de citation comme « un usage communément admis en fonction de certains buts tels que l’information, la critique, la discussion qui autorise le transfert limité en importance et en nombre d’une partie d’une œuvre protégée par le droit d’auteur dans une œuvre seconde, dans le respect de la paternité de l’œuvre ».

11 E. Pouillet, loc. cit., n° 515s. - V. également, A.-Ch. Renouard, Traité des droits d’auteur dans la littérature, les sciences et les beaux-arts, t. II, Paris, 1839, p. 115, n° 55.

12 H. Desbois, RTD com., 1964, obs. p. 782.

13 V. obs. non signées sous TGI Seine 17 juin 1964, JCP, 1964, II, 13787. - V. également, J. Le Calvez, note sous Crim. 30 janvier 1978, D, 1979, p. 583.

14 R. Savatier, « Loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », JCP, 1957, I, 1398, spéc. n° 77.

15 Ibidem, n° 78.

16 R. Savatier, Le droit de l’art et des lettres. Les travaux des muses dans la balance de la justice, LGDJ, Paris, 1953. - Et sur la jurisprudence, supra, n° 25s.

17 « Projet de loi sur la propriété littéraire et artistique », Assemblée Nationale n° 8612, session de 1954, p. 11. - Comp. R. Savatier, « Loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », loc. cit., spéc. n° 83s.

18 J. Debu-Bridel, JO, Conseil de la République, séance du 30 octobre 1956, p. 2126, cité par H. Wistrand, Les exceptions apportées au droit de l’auteur sur ses œuvres, Montchrestien, 1968, en note de bas de page 32.

19 M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », RTD civ., 1959, p. 335s., spéc. n° 10.

20 V. sur ce point, supra, n° 270. - Comp. avec la « légalisation » de la jurisprudence, supra, spéc. n° 33.

21 J. Escarra, « De la valeur juridique de l’usage en droit commercial », Annales de droit commercial, 1910, p. 97s. spéc. p. 103.

22 V. spéc. sur ce point, P. Deumier, Le droit spontané, (Thèse Toulouse), Economica, 2002, n° 407.

23 L’expression est empruntée à J. Escarra, « De la valeur juridique de l’usage en droit commercial », op. cit., p. 103.

24 P. Sirinelli, « Synthèse » présentée lors des Journées d’Étude de l’ALAI, septembre 1998, Université de Cambridge, Les frontières du droit d’auteur, Australian Copyright council, 1999, p. 131s. et spéc. p. 136 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 289s. ; P.-Y. Gautier, Précis, n° 192. - Et déjà, supra, spéc. n° 56 et 84.

25 V. sur l’origine de la revue de presse, supra, n° 276.

26 Crim. 30 janvier 1978, D, 1979, p. 583, note J. Le Calvez ; RTD com., 1979, p. 456, obs. A. Françon. - V. également, supra, n° 57.

27 J. Le Calvez, note sous Crim. 30 janvier 1978, décision préc.

28 V. sur l’origine de l’exception de citation, supra, n° 276

29 A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 334-335 précisant que cette double exigence légale est « fondée à la fois sur le droit à la paternité de l’auteur de l’œuvre citée et sur un usage déontologique » ; Desbois, n° 248 : « Pour mettre en évidence l’emprunt, la méthode habituelle consiste à insérer entre guillemets l’extrait et à faire mention du nom de l’auteur dans le texte ou en note ». - Et déjà, E. Pouillet, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation, Imprimerie et librairie générale de jurisprudence, Paris, 3e éd., 1908, par G. Maillard etc. Claro, n° 511s.

30 V. spéc. parmi la doctrine et la jurisprudence, L. Bochurberg, Le droit de citation, (Étude de droit comparé, Thèse Paris II, 1992), Masson, 1994, n° 162s. ; et par exemple : Civ. 20 mai 1980, Bull, civ., I, n° 154 ; Paris, 13 décembre 1894, D, 1895, p. 491 ; Trib. Civil de la Seine, 6 avril 1938, DH, 1938, p. 301 ; Paris, 24 octobre 1984, D, 1985, SC, p. 312, obs. C. Colombet ; TGI Paris, 1988, Cahiers du droit d’auteur, n° 9, 1988, p. 17.

31 Paris, 9 mars 1964, GP, 1964, I, 375 ; également rapporté par L. Bochurberg, op. cit., n° 161 ; A. Françon, RTD com., 1980, p. 85.

32 V. sur les usages contra legem, infra, n° 294s.

33 Vocabulaire technique de l’éditeur en sept langues, Congrès international des éditeurs, Londres, 1913, V° « Bon à tirer », également V° « épreuves en bon à tirer » : « dernière épreuve soumise à l’auteur ou à l’éditeur, pour être revêtue de leur signature sous la mention BAT, autorisant l’imprimeur à procéder au tirage et accompagnée de l’indication du nombre d’exemplaires à tirer et de la nature et qualité du papier à employer ».

34 V. par exemple, P.-Y. Gautier, Précis, n° 308 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 580. - Et déjà, E. Pouillet, op. cit., n° 324 ; J. Rault, Le contrat d’édition, Sirey, 1927, p. 244 ; R. Savatier, Le droit de l’art et des lettres. Les travaux des muses dans la balance de la justice, LGDJ, Paris, 1953, n° 60s.

35 V. par exemple, Civ, 6 novembre 1895, DP, 1896, I, p. 83 ; Tribunal de commerce de Nantes, 29 novembre 1905, DP, 1906, V, p. 63.

36 E. Pierrat, Le droit d’auteur et l’édition, éditions du Cercle de la librairie, 1998, p. 119 précisant que « les contrats d’édition contiennent généralement une clause obligeant l’auteur à relire les épreuves, à les corriger et à signer le bon à tirer ». - V. également, A. Bertrand, Le droit d’auteur et les droits voisins, Dalloz, 2e éd., 1999, n° 8.232.

37 Paris, 6 mars 1959, D, 1959, p. 109, note P. G. relevant que « tout le grand intérêt de cette décision » est que « la cour a jugé que l’ordre d’imprimer, donné par l’auteur, pouvait tenir lieu de bon à tirer ».

38 Paris, 13 février 1995, D, 1995, SC, p. 288, obs. C. Colombet ; 1er février 1993, D, 1993, IR, p. 158 ; 27 octobre 1995, Dalloz aff, 1996, p. 47.

39 R. Savatier, op. cit., n° 60.

40 Supra, n° 50.

41 P. Schuwer, Traité pratique d’édition, éditions du Cercle de la librairie, Paris, 3e éd., 2002, p. 59. - V. également, dans le même sens, Modèle de contrat d’édition d’une œuvre de littérature générale, établi par la Société des Gens de Lettres de France, p. 7 et commentaires, p. 16-17, relevant que « la fourchette s’établit entre 7 et 12 % » et observant que pour les éditions dites de luxe « une réfaction pour frais de reliure, de cartonnage ou d’illustrations peut atteindre 25 % du prix de vente » et que concernant « les ouvrages de jeunesse (albums, etc.), du fait de l’importance des illustrations, les droits de l’auteur du texte sont généralement réduits ».

42 P.-M. Bouvery, Les contrats de la musique, IRMA éditions, 2003, n° 112.

43 Modèle de contrat d’édition d’une œuvre de littérature générale, établi par la Société des Gens de Lettres de France, commentaires, p. 17. - V. déjà, R. Savatier, « Loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », JCP, 1957, I, 1398, spéc. n° 76, visant plus largement l’exploitation des droits de traduction et d’adaptation.

44 TGI Paris, 30 avril 1980, RIDA, n° 105, juillet 1980, p. 176. - Comp. en ce qui concerne l’adaptation audiovisuelle des œuvres musicales, P.-M. Bouvery, op. cit., n° 120s.

45 V. en ce sens, J.-L. Goutal, « Rapport Français. Les contrats individuels des auteurs et des artistes-interprètes », Actes du XLIe Congrès de l’ALAI, Protection des auteurs et artistes-interprètes par contrat, Les éditions Y. Blain inc., 1998, p. 189s. et spéc. p. 201.

46 1e Civ. 6 février 1996, RIDA, n° 169, juillet 1996, p. 351, note A. Kéréver ; sur renvoi Versailles, 10 juin 1998, RIDA, n° 178, octobre 1998, p. 292 (et dans la même affaire, TGI Paris, 17 janvier 1991, RIDA, n° 149, juillet 1991, p. 255, note D. Gaudel).

47 V. en ce sens, A. Kéréver, note sous, Ie Civ. 6 février 1996, décision préc.

48 V. spéc, TGI Paris, 17 janvier 1991, décision préc.

49 1e Civ. 29 mars 1989, RIDA, n° 141, juillet 1989, p. 262. - Adde, Bourges, 1er juin 1965, D, 1966 ; p. 44, note H. Delpech : « attendu que la SACD ne saurait être considérée comme ayant qualité pour conférer ou refuser de conférer la qualité d’auteur à quiconque ; que cette qualité s’induit d’éléments et de faits dont le juge conserve une entière liberté d’appréciation ; qu’une décision à cet égard ne saurait donc se fonder sur la seule appréciation de ladite société... ».

50 P.-Y. Gautier, Précis, n° 268 ; et déjà, Desbois, n° 561 ; J. Escarra, J. Rault et F. Hepp, La doctrine française du droit d’auteur, Grasset, Paris, 1937, n° 100 précisant que l’idée fut un temps avancé de réglementer l’usage des « à-valoir ». - V. également, OMP1, Glossaire des droits d’auteur et des droits voisins, OMPI, Genève, 1980, V° « Rémunération », n° 219, p. 224. La définition proposée se termine par la précision suivante : « Les droits d’auteur sont fréquemment fixés sous la forme de redevances comportant ou non une avance ». - A noter que les avances sur redevances concernent tout contrat conclu en matière de propriété intellectuelle, et notamment les artistes-interprètes, spécialement dans le domaine de l’industrie phonographique : V. en ce sens, P.-M. Bouvery, loc. cit., n° 301 observant qu’« elles ne sont pas une obligation à la charge du producteur mais sont néanmoins courantes, tout au moins dans les relations avec les majors ».

51 V. spéc. pour les contrats audiovisuels, le contrat-type SACD « Contrats de cession de droits d’auteur - scénario/adaptation/dialogues » reproduit in, T. Hassler et Y.-H. Nédélec, Guide pratique des contrats audiovisuels, préface de J. Boutet, Litec, 1992, n° 200, spéc. p. 189. - Et pour l’édition littéraire, par exemple, E. Pierrat, op. cit., p. 145 pour le contrat d’édition, et p. 179 pour le contrat de traduction ; P. Schuwer, op. cit., p. 57.

52 V. à ce titre, la définition proposée in. Modèle de contrat d’édition d’une œuvre de littérature générale, établi par la Société des Gens de Lettres de France, p. 15 : « On définit par ailleurs l’à-valoir comme l’acompte versé par l’éditeur à l’auteur lors de la remise du manuscrit ou de la signature du contrat d’édition ou lors de la publication ». La clause suivante est proposée : « Un à-valoir de x euros sera versé à l’auteur selon les modalités ci-dessous : x euros à la signature du contrat ; x euros à la livraison du manuscrit ; x euros à l’acceptation du texte définitif ; x euros lors de la mise en vente ».

53 V. spéc. sur la pratique et le régime des clauses pénales en droit d’auteur, A. Bertrand, op. cit., n° 8.225 ; P.-Y. Gautier, Précis, spéc. n° 300. - Et plus largement, V. spéc, Rép. Civ. Dalloz, V° « Clause pénale », par G. Paisant.

54 Comp. « article V - Exploitation de l’ouvrage » in, Modèle de contrat d’édition d’une œuvre de littérature générale, établi par la Société des Gens de Lettres de France, p. 8 et p. 19 pour les commentaires : « En ce cas, une somme de x euros nets hors TVA serait versée à l’auteur à titre de dédit forfaitaire, étant précisé que toutes sommes versées en acompte sur les droits d’auteur viendraient en règlement du dédit ou en déduction du montant de celui-ci ». L’expression de « dédit forfaitaire » est maladroite dans la mesure où cette clause vise non pas le prix de l’exercice d’un droit consenti au débiteur (caractéristique de la clause de dédit), mais la sanction et la réparation de la faute du débiteur, ce qui est l’un des caractères de la clause pénale (V. en ce sens, Rép. Civ. Dalloz, V° « Clause pénale », par G. Paisant, n° 34, 47 et 72). En pratique la distinction entre les deux est loin d’être évidente, elle est toutefois essentielle puisque seules les clauses pénales sont révisables judiciairement.

55 « Contrat d’édition », 10 modèles de contrats, Le droit d’auteur et l’édition, éditions du cercle de la librairie, par E. Pierrat.

56 À noter, en effet, que le Code de la propriété intellectuelle ne contient pour les artistes-interprètes aucune disposition équivalente à celle de l’article L. 131-4 CPI applicable aux auteurs. - V. en ce sens notamment, P.-M. Bouvery, Les contrats de la musique, IRMA éditions, 2003, n° 233.

57 Ibidem, n° 307s.

58 Ibidem, n° 309.

59 Ibidem.

60 A. Lebrun, La coutume : ses sources ; son autorité en droit privé, LGDJ, Paris, 1932, n° 433. - V. également, F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif t. I, LGDJ, 2e éd., 1919, n° 126s. ; G. Marty et P. Raynaud, Introduction générale à l’étude du droit, Sirey, 2e éd., 1972, n° 114 bis ; J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 136s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 559s. ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n°212.

61 Supra, n°216.

62 V. sur ce point, H. Wistrand, Les exceptions apportées au droit de l’auteur sur ses œuvres, Montchrestien, 1968, p. 181 citant l’exemple d’associations d’auteurs et d’éditeurs britanniques qui avaient cru « pouvoir établir un véritable tableau arithmétique permettant de calculer l’étendue de la citation autorisée ».

63 P.-Y. Gautier, Précis, n° 117.

64 V. en ce sens, J. Combacau, « Ouverture : De la régularité à la règle », Rev. Droits, n° 3, « La coutume », PUF, 1986, p. 7.

65 Supra, n° 75s.

66 Supra, n° 80 ; et plus spéc, parmi la doctrine abondante, représentant les premier courant, Desbois, n° 247s. ; adde, C. Colombet, Précis, n° 230 ; A. Françon, Cours de propriété littéraire, artistique et industrielle, Les cours de droit, Litec, 1994/1995, mise à jour au 1er janvier 1996, p. 236. - Et pour le second courant, M. Vivant, « Pour une compréhension nouvelle de la notion de courte citation en droit d’auteur », JCP, 1989, I, 3372 ; P.-Y. Gautier, Précis, n° 197s. ; M. Cornu et N. Mallet-Poujol, « Le droit de citation audiovisuelle », Légicom, n° 16, 1998, p. 120.

67 V. spéc, M. Cornu et N. Mallet-Poujol, « Le droit de citation audiovisuelle », op. cit., p. 120 ; L. Bochurberg, « Le droit de citation en matière audiovisuelle », GP, 1995,p. 1198.

68 M. Cornu et N. Mallet-Poujol, « Le droit de citation audiovisuelle », loc. cit., p. 135.

69 M.-F. Chambat-Houillon, « La citation en général, la citation audiovisuelle en particulier », Atelier Juridique, mars 1997, Inathèque de France, p. 53s.

70 Ibidem.

71 V. par exemple, pour de nombreux usages contra legem concernant les prérogatives morales de l’auteur, dont au premier chef le droit à la paternité souvent mis sous le boisseau de contraintes techniques, infra, n° 361. - V. également, P.-Y. Gautier, Précis, spéc. n° 120 ; C. Caron, « Les usages et pratiques professionnels en droit d’auteur », Propriétés intellectuelles, avril 2003, n° 7, p. 127s. ; P. Sirinelli, Le droit moral de l’auteur et le droit commun des contrats, Thèse Paris II, 1985.

72 P.-Y. Gautier, Précis, n° 311 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 593. - Et déjà, E. Pouillet, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation, Imprimerie et librairie générale de jurisprudence, Paris, 3e éd., 1908, par G. Maillard et C. Claro, n° 346 ; Desbois, n° 562 ; A. Huguet, L ‘ordre public et les contrats d’exploitation du droit d’auteur, LGDJ, 1962, n° 202 ; J. Rault, Le contrat d’édition, Sirey, 1927, p. 306 ; R. Savatier, Le droit de l’art et des lettres. Les travaux des muses dans la balance de la justice, LGDJ, Paris, 1953, n° 62.

73 Pourcentage d’usage quasi invariable, V. en ce sens, A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 593. - Et déjà, E. Pouillet, op. cit., n° 346.

74 V. par exemple, Ie Civ. 7 juin 1995, « Glénat », JCP, 1996, II, 22581, obs. A. Françon ; RTD com., 1996, p. 59, obs. A. Françon (passe de 10 % évaluée à 280.383, 66 francs, soit 42.744, 21 euros).

75 Paris 20 décembre 1880, Sirey, 1881, II, p. 34. - V. également, Tribunal de commerce de la Seine, 1er septembre 1897, DP, 1898, II, p. 110, obs. J. Valéry : « Que la passe, aux termes du compte rendu "du congrès international des Éditeurs" tenu à Paris du 13 au 15 juin 1896, avait déjà pour but. au temps des presses à bras, de permettre un tirage supplémentaire pour parer aux exemplaires abîmés ou perdus ; qu ‘elle est aujourd’hui destinée à fournir des exemplaires d’auteur et de presse et à parer aux exemplaires de remplacement nécessités par les défectuosités du tirage, de brochage ou de la reliure ; Qu ‘il en résulte que les pertes de la fabrication doivent être supportés par l’éditeur sur les 10 pour 100 de passe qui lui sont accordés... ». -Adde, A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 593.

76 Desbois, n° 562.

77 V. l’article L. 131-4 alinéa 1 CPI : « La cession par l’auteur de ses droits sur son œuvre (...) doit comporter au profit de l’auteur la participation proportionnelle aux recettes provenant de la vente ou de l’exploitation » ; et pour le contrat d’édition, l’article L. 132-5 CPI : « Le contrat peut prévoir soit une rémunération proportionnelle aux produits d’exploitation, soit... ». - Et pour la jurisprudence, supra, n° 50.

78 A. Huguet, op. cit., n° 202 ; R. Savatier, « Loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », JCP, 1957,1, 1398, spéc. n° 84.

79 V. spéc. en ce sens, Desbois, n° 562 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 593 ; A. Huguet, loc. cit., n° 202.

80 Sont en revanche licites, les clauses précisant à titre subsidiaire que la rémunération de l’auteur étant calculée sur les exemplaires vendus, seront exclus de l’assiette de calcul de la rémunération proportionnelle de l’auteur les exemplaires d’auteur, de presse, ainsi que les exemplaires détruits ou destinés au dépôt légal. - V. en ce sens, A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 593 ; A. Bertrand, Le droit d’auteur et les droits voisins, Dalloz, 2e éd., 1999, n° 8.224.

81 P.-Y. Gautier, Précis, n° 311.

82 1e Civ. 7 juin 1995, « Glénat », JCP, 1996, II, 22581, obs. A. Françon ; RTD com., 1996, p. 59, obs. A. Françon. - Contra, Ie Civ. 5 mai 1993, « Les fantasmes de la comtesse Alexandra », RIDA, n° 158, octobre 1993, p. 205.

83 Supra, n° 237.

84 V. spéc, pour l’édition de librairie, G.-O. Châteaureynaud, « Pour un nouveau modèle de contrat, c’est-à-dire pour un nouveau code des usages », Le feuilleton de la SGDL, n° 1, 1998, p. 6s. et spéc p. 8 : « Bien qu’elle ait été supprimée par le Code des usages dans le domaine de la littérature générale, la passe, bien sur, réapparaît dans de nombreux contrats ». - Adde symptomatique, A. Bertrand, op. cit., n° 8.224. Dans un modèle de clause il propose d’exclure de l’assiette des droits « les exemplaires dits de "passe" (déchets en cours de fabrication, exemplaires perdus, volés, dégradés en cours de vente...) estimés forfaitairement à x % du tirage, conformément aux usages de la profession » ! - Et pour l’édition musicale, P.-M. Bouvery, Les contrats de la musique, IRMA éditions, 2003, n° 115.

85 T. Hassler et Y.-H. Nédélec, Guide pratique des contrats audiovisuels, préface de J. Boutet, Litec, 1992, n° 200.

86 V. spéc. en ce sens, P.-Y. Gautier, Précis, n° 454 ; T. Hassler et Y.-H. Nédélec, op. cit., n° 201. - A noter que la même solution s’impose à l’égard des artistes-interprètes par application de l’article R. 517-1 du Code du travail, ainsi que le fait observer P.-Y. Gautier, Précis, n° 454, non sans relever que si « le contrat est international, la clause sera valable, du point de vue des conflits de juridictions, sur l’idée que les motivations du droit interne ne se retrouvent pas forcément dans l’orbite internationale ».

87 J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 26e éd., 2001, n° 386s. ; L. Cadiet, Droit judiciaire privé, Litec, 3e éd., 2000, n° 668s.

88 TGI Paris, 16 avril 1986, « Les aventures de Rabbi Jacob », RIDA, n° 129, octobre 1986, p. 157.

89 L. Cadiet, op. cit., n° 669 ; P.-Y. Gautier, Précis, n° 454.

90 V. spéc., J.-L. Goutal, « Rapport Français. Les contrats individuels des auteurs et des artistes-interprètes », Actes du XLIe Congrès de l’ALAI, Protection des auteurs et artistes-interprètes par contrat. Les éditions Y. Blain inc., 1998, p. 211. - Et par exemple, pour l’édition littéraire, E. Pierrat, « Le contrat d’édition », Légicom, « L’édition littéraire. Pratiques contractuelles et usages », n° 24, 2001, p. 6. Et pour l’édition musicale, P.-M. Bouvery, op. cit., n° 25.

91 V. en ce sens, l’article III du Contrat de cession et d’édition d’œuvre musicale proposé par la Chambre syndicale de l’édition musicale, contrat précité.

92 V. sur ce point, supra, n° 106.

93 V. spéc, J.-L. Goutal, « Rapport Français. Les contrats individuels des auteurs et des artistes-interprètes », op. cit., p. 211. - Et par exemple, pour l’édition littéraire, E. Pierrat, « Le contrat d’édition », op. cit., p. 6. - Et pour l’édition musicale, P.-M. Bouvery, loc. cit., n° 27.

94 Supra, n° 132.

95 V. sur la tendance qui se dessine en jurisprudence tendant à distinguer les cessions des sous-cessions en matière de propriété intellectuelle, supra, n° 132 et infra, n° 342.

96 V. sur les caractères de l’usage, supra, n° 216 ; et sur son processus de formation, supra, n° 250s.

97 Desbois, n° 254 ; A. Bertrand, loc. cit., n° 5.46 ; C. Colombet, Précis, n° 234 ; P.-Y. Gautier, Précis, n° 202 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 342s. - V. également, Y. Gaubiac, « Rapport français », Les frontières du droit d’auteur, Australian Copyright council, 1999, p. 234.

98 V. déjà évoquant le caractère licite de la parodie d’une chanson, E. Pouillet, loc. cit., n° 545.

99 La lettre de Nodula, novembre 1997, p. 3.

100 Mais cette effectivité ne saurait à elle seule conférer à l’usage contra legem une quelconque valeur juridique, infra, n° 356s.

101 A. Lebrun, La coutume : ses sources ; son autorité en droit privé, LGDJ, Paris, 1932, n° 433. - Comp. Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Désuétude ».

102 J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 560.

103 J. Cruet, La vie du droit et l’impuissance des lois, Paris, Flammarion, 1908, p. 258. -V. également avec les références citées, G. Marty et P. Raynaud, Introduction générale à l’étude du droit, Sirey, 2e éd., 1972, n° 114 bis ; J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 138 ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 560s. ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 212 et 422.

104 Rép. Min., JO Sénat, 2 mai 1996, Légipresse, 1996, n° 132, IV, p. 60 ; et supra, n° 190.

105 Cette pratique devrait disparaître à l’avenir avec la Loi du 18 juin 2003 relative à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque et renforçant la protection sociale des auteurs ; et supra, n° 190. - V. également, le rapport « La question du droit de prêt dans les bibliothèques » remis en 1998 à la ministre de la culture et de la communication par J.-M. Borzeix ; Le droit d’auteur et les bibliothèques, sous la direction de Y. Alix, éditions du Cercle de la librairie, Paris, 2000.

106 C. Alleaume, Le prêt des œuvres, Caen, 1997, n° 86 ; « Réflexions sur le prêt dans les bibliothèques », Légipresse, 1998, n° 156, II, p. 134s. observant que « si le droit de prêt existe en théorie, il est dénué d’effectivité. Et c’est parce qu’il manque d’effectivité que les professionnels du prêt ont parfois cru à son inexistence. Toutefois, ineffectivité n’est pas inexistence ».

107 Desbois, n° 240. - V. également, F. Pollaud-Dulian, Le droit de destination. Le sort des exemplaires en droit d’auteur, préface A. Françon, LGDJ, Paris, 1989 ; « Le droit de prêt, une revendication légitime des auteurs », JCP, 2000, p. 891.

108 V. parmi la doctrine, P.-Y. Gautier, Précis, n° 156 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 256s. ; A. Bertrand, Le droit d’auteur et les droits voisins, Dalloz, 2e éd., 1999, n° 6.21. - V. également, article 4 de la directive CE n° 2001-29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, JOCE, L., 22 juin 2001, p. 10s. ; D, 2002, L, p. 2096s. - Et notamment, Propriétés intellectuelles, janvier 2002, n° 2 (n° spécial consacré à « La directive sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information. Bilan et perspective ») ; J. Passa, « La directive du 22 mai 2001 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information », JCP, 2001,1, 331, spec. n° 15 ; C. Caron, « La nouvelle directive du 9 avril 2001 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information ou les ambitions limitées du législateur européen », Com., Com. électr., mai 2001, p. 20s. ; A. Françon, RTD com., 2001, p. 701. - Adde, V.-L. Bénabou, « Le feuilleton du droit de location face au droit communautaire ou le principe de l’épuisement revisité », Dalloz aff, 1999, p. 238s. ; « La directive droit d’auteur, droits voisins et société de l’information : valse à trois temps avec l’acquis communautaire », Com., Com. électr., octobre 2001, p. 8s.

109 Loi du 18 juin 2003 relative à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque et renforçant la protection sociale des auteurs ; et supra, n° 190.

110 V. spéc, P.-Y. Gautier, « Le marché unique des œuvres d’art », RIDA, avril 1990, n° 144, p. 13s. ;W. Duchemin, « Réflexions sur le droit d’exposition », RIDA, n° 156, avril 1993, p. 15s. ; V. Nabhan, « Le droit d’exposition des œuvres artistiques au Canada », ibidem, p. 109s. ; C. Vicent Lopez, « Nouveaux aspects du droit d’exposition », RIDA, janvier 1999, n° 179, p. 79s.

111 V. spéc, W. Duchemin, « Réflexions sur le droit d’exposition », op. cit., p. 15s.

112 V. pour une vision plus large de l’exposition, M. Cornu et N. Mallet-Poujol, Droit, œuvres d’art et musées, CNRS éditions, Paris, 2001, spéc. n° 316s. - Adde, Loi n° 2002-5 du 4 janvier 2002 relative aux musées de France, JO, 5 janvier 2002, p. 305s.

113 Desbois, n° 259.

114 P.-Y. Gautier, Précis, n° 185.

115 Supra, n° 31s.

116 1er Rapport Richard à l’assemblée nationale in, n° spécial, RIDA, janvier 1986, p. 189 ; 2e rapport Jolibois au Sénat, ibidem, p. 283. - Adde, W. Duchemin, « Réflexions sur le droit d’exposition », loc. cit., p. 39s.

117 V. l’article L. 122-2 CPI : « la représentation consiste dans la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque, et notamment : 1° Par présentation publique, ... ». - Et plus spéc, A. Bertrand, Le droit d’auteur et les droits voisins, Dalloz, 2e éd., 1999, n° 6.21 ; C. Colombet, Précis, n° 200 ; A. Françon, Cours de propriété littéraire, artistique et industrielle, Les cours de droit, Litec, 1994/1995, mise à jour au 1er janvier 1996, p. 238 ; P.-Y. Gautier, Précis, n° 185 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 269. - Et déjà, Pour une nouvelle condition de l’artiste, Groupe de travail, ministère de la Culture, 1978, p. 37 évoquant un « droit de monstration » constituant en l’exposition d’œuvres qui ne sont pas destinées à la vente.

118 C. Caron, note sous Paris, 20 septembre 2000, Com., Com. électr., novembre 2000, p. 17.

119 Paris, 20 septembre 2000, RTD com., 2001, p. 436, obs. A. Françon ; Com., Com. électr., novembre 2000, p. 17, note C. Caron, note préc. - Et rejetant les pourvois formés contre les deux arrêts de la Cour d’appel de Paris, Ie Civ. 6 novembre 2002, Com., Com. électr., janvier 2003, p. 25, note C. Caron.

120 Paris, 20 septembre 2000, décision préc.

121 1e Civ. 6 novembre 2002, décision préc. - Et déjà, indirectement, relativement à l’exposition de photographie dans un restaurant, Paris, 4 novembre 1993, RIDA, juillet 1994, n° 161, p. 213 cité par A. Kéréver ; 1e Civ. 9 novembre 1993, Bull. civ. I, n° 318 ; D, 1994, SC, p. 91, obs. C. Colombet, et dans la même affaire, Ie Civ. 5 mai 1998, D, 1998, IR, p. 141 ; Dalloz aff., 1998, p. 1007.

122 V. spéc, C. Vicent Lopez, « Nouveaux aspects du droit d’exposition », op. cit., p. 84. - Adde, W. Duchemin, « Réflexions sur le droit d’exposition », eod. loc., p. 55s. évoquant les différentes réflexions menées au plan national ou international dans les années 1980.

123 V. spéc, G. Cornu, « La lettre du Code à l’épreuve du temps », Mélanges offerts à R. Savatier, Dalloz, 1965, p. 157s.

124 J. Cruet, op. cit., p. 259.

125 V. sur les effets positifs de la fonction régulatrice de la codification des usages, supra, n° 237s. - À noter qu’en pratique, le sentiment de suspicion que d’aucuns éprouvent à l’encontre des usages est bien souvent proportionnel à leur degré de formalisation, ce sentiment ayant tendance à s’atténuer lorsqu’ils sont codifiés.

126 V. sur le pouvoir normatif du juge et de l’Administration, supra, n° 25s. et n° 159s.

127 V. sur le double sens de mot « usage », supra, n° 217.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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