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Les sources complémentaires du droit d’auteur français

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Xavier Près

Titre II. Le pouvoir normatif de l'administration

Chapitre II. Valeur juridique

Texte intégral

1202. Constituée de circulaires, de réponses ministérielles et d'avis administratifs, la pratique administrative participe, à côté de la loi, à la réglementation du droit en posant des règles générales qui le plus souvent viennent s'incorporer aux règles formelles de droit qu'elles accompagnent. Se comportant comme une source du droit, la question se pose de savoir si la pratique administrative ne s'est pas du même coup invitée à siéger parmi celles-ci. Une réponse positive doit résulter tant de l'observation du droit positif que de la détermination de fondements juridiques solides. Or l'ascension de la pratique administrative parmi les sources du droit conduit effectivement à l'insérer parmi celles-ci dès lors que l'on accepte de délaisser l'approche moniste des sources du droit (section 1) au profit d'une acception pluraliste (section 2). Si celle-ci est plus conforme à la réalité juridique contemporaine, elle n'est cependant pas sans dangers.

SECTION 1. INSUFFISANCE DE L'APPROCHE MONISTE DES SOURCES DU DROIT

2203. Dans une vision moniste des sources du droit, la pratique administrative est traditionnellement écartée des sources du droit. Faute d'une habilitation constitutionnelle, circulaires, réponses ministérielles et avis administratifs ne sauraient générer des règles aussi obligatoires que les règles formelles de droit écrit, posées et imposées par un organe officiellement investi d'une compétence normative. À ce titre, elles font le plus souvent l'objet d'une acception unitaire. Elles sont alors définies négativement : par leur absence de force obligatoire.

  • 1 Supra, n° 170s. et spéc. n° 173s.
  • 2 V. spéc, F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 248 ; et supra, n° 179 (...)
  • 3 Supra, n° 192s.
  • 4 CE (section de l'intérieur), avis n° 309.721, 21 novembre 1972, Les grands avis du Conseil d'État, (...)

3Circulaire, réponse ministérielle et avis administratif ont en effet pour point commun d'être dépourvus de toute force juridique contraignante. La première est une mesure d'ordre intérieur qui ne lie ni les administrés ni le juge, hormis l'hypothèse de la circulaire réglementaire1. Quant aux réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires, elles n'ont pas en principe de force juridique contraignante. Elles sont généralement données « sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux »2. Il en est de même des avis administratifs stricto sensu : simples opinions émises à titre consultatif, ils n'engagent pas l'auteur de la demande d'expertise, exception faite toutefois des avis conformes3. C'est ainsi par exemple que l'avis « OFRATEME », par lequel le Conseil d'État affirme que l'Administration est titulaire à titre originaire des droits de propriété intellectuelle sur une œuvre créée par un fonctionnaire ou un agent public, a été rendu « sous réserve que l'appréciation des tribunaux compétents pourraient être appelés à faire dans les litiges qui leur seraient soumis »4.

4204. Cependant, cette présentation traditionnelle des sources du droit n'est pas totalement satisfaisante. Elle ne rend pas totalement compte de la réalité juridique contemporaine. Au rebours de la conception dogmatique des sources du droit, qui refuse la diversité des modes de production du droit, considérant que la règle de droit ne peut être que celle émanant d'un organe constitutionnellement habilité à poser des règles générales obligatoires, l'observation des phénomènes juridiques positifs conduit au contraire à inclure la pratique administrative parmi celles-ci. L'analyse précédente plaide en ce sens en ce qu'elle a montré toute l'étendue du potentiel normatif des circulaires, des réponses ministérielles et des avis administratifs.

5L'avis « OFRATEME » précité, pour ne reprendre que cet exemple, est à cet égard particulièrement significatif. Depuis cet avis, force est de constater que le principe posé à l'article L. 111-1 alinéa 3 CPI selon lequel l'état de subordination juridique de l'auteur salarié « n'emporte aucune dérogation à la jouissance du droit d'auteur » connaît deux exceptions en droit français : l'exception légale des logiciels et l'exception « administrative » des œuvres réalisées par les fonctionnaires ou agents publics de l'État, exception créée de toute pièce par le Conseil d'État en méconnaissance des règles du Code de la propriété intellectuelle.

  • 5 Supra, respectivement, n° 175s., n° 90 et n° 194s.

6L'influence de la pratique administrative sur le droit d'auteur ne saurait toutefois être exagérée. Son poids est sans commune mesure avec celui de la jurisprudence. Les exemples ne sont pas aussi nombreux ; les règles sécrétées par la pratique administrative ne constituent pas un corps de règles aussi important que celui des règles prétoriennes. Face aux innombrables constructions prétoriennes, les sources administratives complémentaires font un peu pâle figure : il est possible de citer les trois « circulaires mannequins » par lesquelles le ministre du travail a posé en termes généraux le statut juridique des personnes intervenant dans un film publicitaire, deux ou trois réponses ministérielles significatives, telles que celles relatives au droit de prêt ou celle de 1988 concernant la propriété littéraire et artistique des cours de professeurs, sans oublier l'avis « OFRATEME » précité5 ; guère plus. Bien que limitée, l'emprise de la pratique administrative sur le droit de la propriété littéraire et artistique n'en est pas moins réelle. La laisser hors de la sphère juridique serait le résultat d'une conception trop étroite des sources du droit.

  • 6 V. par exemple concernant le droit des obligations, J.-M. Olivier, « Les sources administratives d (...)
  • 7 V. spéc, J.-M. Olivier, « Les sources administratives du droit des obligations », op. cit., n° 1s. (...)

7205. Qui plus est, ce phénomène n'est pas cantonné au droit d'auteur. Il s'inscrit dans un vaste mouvement observable pour l'ensemble des diverses branches du droit privé et maintes fois stigmatisé, notamment en droit des obligations et en droit de la filiation6. Bureaucratisation, complexification et technicité croissantes du droit sont traditionnellement dénoncées7. En vain. Devant l'imperfection des textes et l'inflation des lois tant au plan interne qu'au niveau communautaire, se développent d'impérieux besoins de connaissance du droit et de sécurité juridique qui appellent et suscitent le développement de sources administratives complémentaires.

8Aujourd'hui l'immixtion de l'Administration dans la sphère du droit privé constitue sans doute l'une des transformations majeures de notre système juridique contemporain. Réalité désormais inévitable, elle participe d'un renouvellement, sinon d'un bouleversement, des sources du droit. En ce sens, M. Jestaz parle de « grand chambardement » :

  • 8 P. Jestaz, « Rapport de synthèse », Le renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ, (...)

« Auparavant, écrit-il, à l'époque où j'ai commencé mes études de droit, il n'y avait en substance que deux sources : la loi et la jurisprudence de la Cour de cassation (...). Tout a changé aujourd'hui. En fait de sources, c'est trois vagues qui ont déferlé... ». Et de préciser que « la troisième vague vient d'une administration aux incarnations multiples », d'une « administration tentaculaire »8.

9Se comportant comme une source du droit, la pratique administrative s'est ainsi invitée à siéger parmi celles-ci. Mais malgré les raisons impérieuses qui conduisent à l'admettre parmi les sources du droit, son insertion doit néanmoins reposer sur un fondement juridique solide. La constatation de l'effectivité d'un phénomène normatif ne suffit pas. Aussi convient-il de se demander si les règles sécrétées par la pratique administrative peuvent être considérées comme des règles juridiques positives et non comme de simples règles de conduite sociale. Une réponse positive suppose de délaisser l'approche moniste des sources du droit au profit d'une acception pluraliste des sources du droit.

SECTION 2. APPROCHE PLURALISTE DES SOURCES DU DROIT

  • 9 V. sur le pluralisme juridique, supra, spec. n° 21.

10206. A la question de savoir si les règles sécrétées par la pratique administrative peuvent être considérées comme des règles juridiques positives et non comme de simples règles de conduite sociale dépourvues de toute force juridique contraignante, deux réponses peuvent être apportées. L'une et l'autre procèdent d'une approche pluraliste des sources du droit en ce qu'elles conduisent à admettre que les autorités constitutionnellement habilitées à poser des règles générales obligatoires n'ont pas le monopole exclusif de la production du droit9.

11La première repose sur la coutume, tandis que la seconde procède d'un rapprochement avec la jurisprudence. De ces deux fondements extra legem, seul le second sera retenu (§2), le premier devant être préalablement écarté (§1).

§ 1. L'échec du recours à la coutume

12D'aucuns avancent l'idée que les règles sécrétées par la pratique administrative seraient la manifestation d'un droit coutumier de nouvelle formation. Le rapprochement est fondé mais ne résiste pas à l'analyse.

  • 10 P. Jestaz, « Rapport de synthèse », Le renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ, (...)

13207. M. Jestaz compare les sources administratives à « un magma pré-coutumier », considérant que l'immixtion croissante de l'Administration dans la sphère du droit privé préfigurerait une nouvelle forme de coutume, une « néo-coutume », qui, loin de l'oralité originaire, s'accorderait avec une formalisation par écrit10.

  • 11 V. notamment sur la définition de l'élément matériel de la coutume, J. Carbonnier, Droit civil – I (...)
  • 12 V. en ce sens, J. Ghestin, « Rapport de synthèse », Le rôle de la pratique dans la formation du dr (...)

14L'explication est séduisante : à l'instar de la coutume, la pratique administrative n'est pas édictée selon une procédure régulière par un organe officiellement investi du pouvoir de poser des règles générales et obligatoires. Ni l'une ni l'autre ne sont des règles formelles de droit. De plus, la pratique administrative n'est pas sans évoquer l'un des deux éléments constitutifs de la coutume, telle qu'elle est entendue du moins dans la théorie « romano-canonique » : l'élément matériel, traditionnellement défini comme un usage ancien, répété et général11. En ce sens, est-il possible d'analyser les règles contenues dans les circulaires, réponses ministérielles et avis administratifs, comme des pratiques destinées à se répéter dans la mesure où elles consacrent une manière d'agir ayant vocation à se reproduire et se perpétuer12.

  • 13 Il faut préciser que l'auteur, lui-même, reste circonspect devant l'explication avancée : selon se (...)
  • 14 Supra, n° 160s.

15208. Cependant, cette analyse ne convainc pas totalement13. Les modes de formation de ces deux sources du droit sont certes comparables, mais ils ne sont pas identiques. D'origine populaire, la coutume dans son acception classique naît spontanément d'une volonté collective diffuse, à l'inverse de la pratique administrative laquelle se développe à l'intérieur d'organes étatiques structurés. En outre, le caractère immémorial et le mystère de la genèse de la coutume s'accordent peu avec l'apparition relativement récente des sources administratives, par ailleurs aisément identifiables. Enfin, le caractère obligatoire de la pratique administrative procède moins d'un usage ancien, répété et général, que de la place et de l'autorité de son auteur qui dispose, par ailleurs, du pouvoir de poser des règles générales et obligatoires14.

  • 15 V. sur la coutume, infra, n° 345s.

16Ainsi si l'on admet l'existence d'un droit coutumier de nouvelle formation ce ne peut être qu'au prix d'une dénaturation de son acception traditionnelle. Mais alors, à vouloir désigner d'une même expression des phénomènes juridiques disparates et hétéroclites, l'on en vient à douter de son existence. Plutôt que de diluer la notion, mieux vaut lui assigner un cadre précis15. Et rechercher ailleurs le fondement juridique du droit sécrété par la pratique administrative. Or il s'avère qu'elle dispose d'un pouvoir normatif comparable à celui du juge.

§ 2 Un pouvoir normatif comparable à celui du juge

  • 16 J.-M. Olivier, Les sources administratives du droit privé, Thèse Paris II, 1981 ; J. Ghestin, « Ra (...)

17Avec MM. Ghestin et Olivier, il est possible d'affirmer que l'Administration dispose d'un pouvoir normatif comparable à celui du juge16. Deux séries d'arguments viennent étayer cette thèse.

  • 17 Supra, respectivement n° 175s., n° 190 et n° 194s.

18209. Comme le juge, l'Administration dispose désormais d'un pouvoir créateur. À la suite du juge, elle est devenue un organe d'application du droit. Or l'application des règles de droit n'est pas une opération neutre, purement mécanique. La réalisation du droit, sa concrétisation, contient une indéfectible part de création. Les exemples précédents empruntés au droit d'auteur ont bien montré toute l'étendue du pouvoir normatif de la pratique administrative, qu'il s'agisse des trois circulaires mannequins, de certaines réponses ministérielles, ou encore de l'avis « OFRATEME » du 21 novembre 197217.

  • 18 P. Amselek, « Rapport français de droit public interne », Le rôle de la pratique dans la formation (...)

19Quelle soit administrative ou judiciaire, la pratique, ainsi que l'écrit M. Amselek, contribue « à façonner les instruments juridiques mis en vigueur par le législateur, à leur donner leur portée véritable, leur touche finale, par la manière dont elle les interprète et les applique »18.

20Or, c'est précisément de la fonction d'interposition de l'Administration entre la loi et les sujets de droit, entre la formulation abstraite et générale de la règle et son application concrète, que la pratique administrative tire son pouvoir créateur. M. Ghestin explique en quelques lignes comment « l'administration du droit », pour reprendre l'expression consacrée de Hauriou, favorise l'émergence d'un pouvoir créateur :

  • 19 J. Ghestin, « Rapport de synthèse », loc. cit., p. Ils. – V. également, J.-M. Olivier, op. cit., n (...)

« Placée entre le législateur et l'administré, l'Administration doit tous les jours prendre de multiples décisions afin de répondre à d'innombrables situations concrètes qui n'ont pas pu, dans leur diversité, être toutes réglées directement par la loi.
L'Administration devra nécessairement interpréter la loi. Ce faisant, elle se donnera une doctrine dont elle fera ensuite application dans tous les cas semblables.
Lorsque la loi donne à l'administration un pouvoir plus ou moins discrétionnaire, celle-ci devra apprécier l'opportunité d'une décision. Elle le fera en fonction de certains critères qu'elle aura tout naturellement tendance à réutiliser toutes les fois qu'elle devra appliquer le même texte »19.

21210. Mais cet élément n'est pas suffisant. Poussant plus avant la comparaison entre la jurisprudence et la pratique administrative, M. Ghestin démontre, à la suite de M. Olivier, que la force juridique de cette source du droit procède de la structure même de l'ordre juridique :

  • 20 J. Ghestin, « Rapport de synthèse », eod. loc, p. 12. – V. également, J.-M. Olivier, loc. cit., (...)

« Comme le juge, l'Administration en interprétant la loi pour son application aux situations concrètes a nécessairement un rôle créateur. Comme le juge encore, elle exerce ce pouvoir en tant qu'autorité publique dont c'est la fonction institutionnelle.
En cela, la pratique administrative comme la pratique judiciaire, n'est pas un simple phénomène sociologique. Elle se distingue essentiellement des interprétations proposées par la doctrine, ou des pratiques professionnelles. Il s'agit pour la pratique administrative de l'exercice d'un pouvoir de droit, d'une compétence conférée par l'Etat. Comme l'écrivait déjà Hauriou, la pratique administrative n'est autre que la "jurisprudence d’un pouvoir »20.

  • 21 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », Mélanges offerts à P. Couzinet, Université des scienc (...)
  • 22 J.-M. Olivier, eod. loc., n° 247. – Et sur les relations entre la jurisprudence et la pratique adm (...)

22L'autorité de la pratique administrative est donc irréductible à une simple autorité de fait. Les normes qui en sont issues ont une valeur juridique positive en ce qu'elles procèdent d'un pouvoir de droit, d'un pouvoir institutionnel. Elles empruntent à l'Administration leur caractère contraignant. Le fondement juridique de la règle issue de la pratique administrative est donc mutatis mutandis comparable à celui de la jurisprudence : il réside dans la fonction même de l'Administration, sa fonction « d'administration du droit », et c'est de celle-ci qu'elle « tire sa force et sa spécificité », pour reprendre la formule que Hébraud utilise pour décrire la singularité du pouvoir normatif du juge21. Mais la comparaison s'arrête là. Le pouvoir normatif de l'Administration ne saurait être assimilé à celui du juge car elle ne dispose pas de la faculté de sanctionner la règle de droit qu'elle met en œuvre. De plus, ainsi que le rappelle M. Olivier, « si le juge n'est jamais lié par l'interprétation administrative en revanche les solutions jurisprudentielles s'imposent, en principe, aux diverses administrations »22.

  • 23 V. notamment, P. Delvolvé, « De nouvelles modalités pour les actes administratifs unilatéraux », D (...)

23211. Il n'en demeure pas moins que l'analyse est partiellement ratifiée par le droit positif. La valeur juridique de la pratique administrative a en effet été en partie, et en partie seulement, officiellement reconnue par le décret du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l'Administration et les usagers23. L'article 1er dudit décret dispose que :

  • 24 La solution résulte d'une proposition de réforme du droit positif formulée par J.-M. Olivier, eod. (...)

« Tout intéressé est fondé à se prévaloir, à l'encontre de l'administration, des instructions, directives et circulaires publiées dans les conditions prévues par l'article 9 de la loi susvisée du 17 juillet 1978, lorsqu'elles ne sont pas contraires aux lois et règlements »24. (A noter que l'article 9 de la loi du 17 juillet 1978 est ainsi libellé : « Font l'objet d'une publication régulière 1° Les directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles qui comportent une interprétation du droit positif ou une description des procédures administratives... »).

24En conséquence, l'Administration est désormais liée par sa propre doctrine vis-à-vis de ses administrés, dès lors que celle-ci 1o) ajoute quelque chose à l'état du droit positif et 2°) est exprimée par le moyen d'un texte régulièrement publié et qui n'est contraire ni aux lois, ni aux règlements. Ces deux conditions ont largement été vérifiées par les exemples précités observables en droit d'auteur, même si tous ne sont pas exactement conformes aux lois et aux règlements.

  • 25 V. spec., P. Delvolvé, « De nouvelles modalités pour les actes administratifs unilatéraux », op. c (...)
  • 26 V. spéc. sur ce point, J.-M. Olivier, « Les sources administratives du droit des obligations », op (...)
  • 27 B. Oppetit, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l'interpréta (...)
  • 28 V. spéc, J.-M. Olivier, eod. loc, n° 465s. dont la deuxième partie est consacrée à « la pratique a (...)
  • 29 V. spéc. en ce sens, J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, loc. cit., (...)
  • 30 Supra, n° 194s.
  • 31 Supra, spéc. n° 29 et 119s. – V. également, sur la « prudence du juge », invoquant les vertus de l (...)
  • 32 V. spéc. sur le caractère abusif des circulaires, des réponses ministérielles et des avis administ (...)

25Cependant, la portée de ce texte doit être fortement nuancée. D'une part, parce que les réponses ministérielles sont exclues de son domaine d'application25. Il en est de même des avis administratifs. Et d'autre part, parce que la jurisprudence du Conseil d'État tend à lui refuser toute portée en maintenant, au mépris du texte, le principe de la non-opposabilité des circulaires interprétatives26. À vrai dire, cette dernière solution est la seule acceptable tant il importe de considérer les sources administratives complémentaires avec la plus grande circonspection. Car ainsi que cela a été observé, le « phénomène dénote une certaine confusion des institutions et on y a vu une atteinte à la séparation des pouvoirs »27. Une critique comparable pourrait être adressée à l'encontre du pouvoir normatif du juge. L'expression de source « abusive » est du reste employée dans un cas comme dans l'autre28. Ce dernier qualificatif convient cependant davantage à la pratique administrative29. La raison principale peut être formulée en ces termes : à la différence de la règle jurisprudentielle, la pratique administrative ne dispose pas d'une parfaite hétéronomie. A la différence du juge qui reste extérieur aux parties, l'Administration n'est pas totalement étrangère aux règles de droit qu'elle met en œuvre, de sorte que le risque de la création d'un droit exorbitant, répondant à ses besoins propres, suscite un réel malaise. L'avis « OFRATEME » est à cet égard significatif30. Sans compter que la règle issue de la pratique administrative ne résulte pas d'un processus de création offrant des garanties comparables à celui de la règle jurisprudentielle, fruit d'une jurisprudence massive des juridictions inférieures placées sous le contrôle d'une Cour régulatrice31. De sorte qu'il est possible d'affirmer que lorsque la pratique administrative est une source du droit, elle l'est bel et bien le plus souvent de manière abusive32.

26212. Conclusion. Dès lors que l'on accepte de considérer les règles issues de la pratique administrative comme des règles juridiques et non comme de simples règles de conduite sociale dépourvues de toute force juridique contraignante, force est d'admettre la pratique administrative parmi les sources du droit. Son insertion parmi celles-ci atteste une nouvelle fois que si la loi est la source principale, elle n'est pas loin s'en faut une source exclusive du droit. D'autres sources participent à des degrés divers de la réglementation du droit, et plus spécialement du droit d'auteur.

27Plus fondamentalement, l'insertion de la pratique administrative parmi les sources du droit démontre l'existence d'un pluralisme juridique, là encore, limité. Pluralisme juridique car les règles formelles de droit, posées et imposées par un organe spécialement investi du pouvoir normatif, ne sont pas exclusives. D'autres sources extralégales, dont les sources administratives complémentaires, participent de la réglementation du droit. Pluralisme limité car les circulaires, les réponses ministérielles et certains avis administratifs ne sont pas en eux-mêmes des règles de droit autonomes, dont la violation donnerait par exemple ouverture à cassation. Ils sont néanmoins porteurs d'un formidable potentiel normatif dans la mesure où accompagnant la mise en œuvre de la loi, ils enrichissent le substrat légal de règles nouvelles qui tendent, souvent abusivement, à faire corps avec le texte qu'ils complètent. Cette situation n'est donc pas sans dangers. Mais la condamnation de « l'administration du droit » pour être efficace commande un véritable reflux des sources administratives du droit privé. Or un tel résultat est loin d'être évident. Il suppose 1°) qu'une requalification systématique des circulaires « innovatoires » en circulaires réglementaires soit réellement opérée par le Conseil d’État, 2°) que le procédé des réponses ministérielles cesse d'être utilisé comme un procédé d'interprétation de la loi pour retrouver sa fonction originaire de contrôle parlementaire permettant aux élus de la nation de surveiller la politique du gouvernement, et enfin 3°) que la fonction consultative du Conseil d'État soit mieux encadrée ou, à tout le moins, précisée. Ce n'est malheureusement pas la voie que le droit semble vouloir emprunter. S'il est possible de le regretter, il est impossible de le nier.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

28213. À la suite du juge, l'Administration dispose d'un véritable pouvoir normatif. Celui-ci s'exprime essentiellement par trois instruments normatifs disparates : les circulaires administratives, les réponses ministérielles et les avis administratifs. Ces sources administratives complémentaires jouent en droit d'auteur un rôle non négligeable, bien que sans commune mesure avec celui que remplit depuis plus de deux cents ans la jurisprudence.

  • 33 J.-M. Olivier, eod. loc, n° 465.
  • 34 Supra, n° 212.

29Le pouvoir normatif dont dispose désormais l'Administration est comparable (et non identique) à celui du juge : des règles générales, sécrétées à l'occasion de l'application concrète des règles formelles de droit, viennent compléter les textes, par nature imparfaits, et s'y incorporent, jusqu'à faire corps avec eux, souvent abusivement comme c'est le cas par exemple de l'avis « OFRATEME » du 21 novembre 1972. Au regard de l'évolution actuelle, cette situation est malheureusement inévitable : « Qui a du pouvoir est porté à en abuser » rappelle M. Olivier, citant Montesquieu33. Et l'on sait que la relation de complémentarité qui unit la loi à ses sources complémentaires n'est pas toujours signe d'une parfaite harmonie. Les sources complémentaires ne sont pas toujours les servantes serviles de la loi ; elles se réalisent parfois à l'écart, voire à l'encontre de celle-ci. Si cette réalité n'est pas pleinement satisfaisante, elle ne saurait pour autant être niée. Plutôt que de l'ignorer, mieux vaut prendre en compte cette nouvelle donnée du droit positif et la condamner si l'on souhaite la voir disparaître, en plaidant par exemple pour un véritable reflux de l'influence croissante de la pratique administrative sur le droit privé34.

30214. Si le juge et l'Administration épuisent le domaine des sources complémentaires étatiques, ces deux organes de l'État n'épuisent pas celui des sources complémentaires. D'autres sources complètent la loi et participent de la réglementation du droit. Il s'agit des sources complémentaires extra-étatiques provenant non pas d'un organe de l'État, tels que le juge ou l'Administration, mais de la pratique professionnelle. L'étude des sources complémentaires étatiques doit donc se prolonger de celle des sources complémentaires professionnelles (Seconde Partie).

Notes

1 Supra, n° 170s. et spéc. n° 173s.

2 V. spéc, F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 248 ; et supra, n° 179s. et spéc. n° 184s.

3 Supra, n° 192s.

4 CE (section de l'intérieur), avis n° 309.721, 21 novembre 1972, Les grands avis du Conseil d'État, Dalloz, 1997, n° 8 ; supra, n° 194s.

5 Supra, respectivement, n° 175s., n° 90 et n° 194s.

6 V. par exemple concernant le droit des obligations, J.-M. Olivier, « Les sources administratives du droit des obligations », Le renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ, tome 1, 1996, p. 109s. – Et s'agissant du droit de la filiation, F. Dekeuwer-Defossez, « Le droit de la filiation à l'épreuve des pratiques administratives et judiciaires », D, 1986, chron. p. 305s.

7 V. spéc, J.-M. Olivier, « Les sources administratives du droit des obligations », op. cit., n° 1s. ; B. Oppetit, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l'interprétation des lois », D, 1974, chron. p. 107s. (étude reproduite sous le titre « L'essor des réponses ministérielles » in, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 137s.).

8 P. Jestaz, « Rapport de synthèse », Le renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ, tome 1, 1996, p. 175. – V. également, G. Teboul, Usages et coutume dans la jurisprudence administrative, LGDJ, 1989, spec. n° 15 à 22 observant qu'il serait souhaitable que « la coutume administrative soit une source de la légalité ».

9 V. sur le pluralisme juridique, supra, spec. n° 21.

10 P. Jestaz, « Rapport de synthèse », Le renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ, tome 1, 1996, p. 187s.

11 V. notamment sur la définition de l'élément matériel de la coutume, J. Carbonnier, Droit civil – Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 135s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil – Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 544 ; P. Malaurie et L. Aynès, Introduction générale, Cujas, 2e éd., 1994/1995, par P. Malaurie, n° 811s. ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 206. – Et sur la théorie « romano-canonique », infra, n° 350s.

12 V. en ce sens, J. Ghestin, « Rapport de synthèse », Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux de l'association H. Capitant, Journées suisses, 1983, t. XXXIV, Economica, 1985, spec. p. 6 et p. 12.

13 Il faut préciser que l'auteur, lui-même, reste circonspect devant l'explication avancée : selon ses propres termes, il ne s'agit que d'une « fragile hypothèse », P. Jestaz, « Rapport de synthèse », op. cit. p. 187s.

14 Supra, n° 160s.

15 V. sur la coutume, infra, n° 345s.

16 J.-M. Olivier, Les sources administratives du droit privé, Thèse Paris II, 1981 ; J. Ghestin, « Rapport de synthèse », op. cit., p. 11s. À noter que ce rapport est en partie reproduit in, J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 417.

17 Supra, respectivement n° 175s., n° 190 et n° 194s.

18 P. Amselek, « Rapport français de droit public interne », Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux de l'association H. Capitant, Journées suisses, 1983, t. XXXIV, Economica, 1985, p. 424.

19 J. Ghestin, « Rapport de synthèse », loc. cit., p. Ils. – V. également, J.-M. Olivier, op. cit., n° 227s.

20 J. Ghestin, « Rapport de synthèse », eod. loc, p. 12. – V. également, J.-M. Olivier, loc. cit., n° 237s.

21 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », Mélanges offerts à P. Couzinet, Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329s. ; et supra, n° 119s.

22 J.-M. Olivier, eod. loc., n° 247. – Et sur les relations entre la jurisprudence et la pratique administrative, spécialement les réponses ministérielles, supra, n° 188.

23 V. notamment, P. Delvolvé, « De nouvelles modalités pour les actes administratifs unilatéraux », D, 1984, chron., p. 137s., spéc. n° 33s. ; C. Lepage-Jessua, « Le décret du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l'Administration et les usagers : une mini-révolution ? », GP, 1984,1, doct., p. 145s.

24 La solution résulte d'une proposition de réforme du droit positif formulée par J.-M. Olivier, eod. loc., spéc. n° 621. Au terme de sa réflexion, l'auteur faisait plusieurs propositions de réforme dont celle qui sera ensuite officiellement consacrée : « L'objectif, explique-t-il, est clair : il faut que l'administration ne puisse plus, comme elle l'entend, faire ou ne pas faire application de sa propre doctrine. Si l'interprétation administrative ne doit être obligatoire ni pour l'administré, ni pour le juge, elle doit en revanche l'être pour l'Administration elle-même. En proposant telle ou telle interprétation, en procédant de telle ou telle manière, l'Administration doit se lier elle-même de telle sorte que l'administré puisse, au besoin en recourant au juge, exiger d'elle qu'elle se conforme à cette interprétation ou à cette pratique. Le grand principe d'égalité des citoyens devant la loi commande la solution. En définitive, il ne s'agit ni plus ni moins que de faire application ici de la célèbre règle "patere legem quam fecisti" ».

25 V. spec., P. Delvolvé, « De nouvelles modalités pour les actes administratifs unilatéraux », op. cit., n° 33. – V. également, J.-M. Olivier, « Les sources administratives du droit des obligations », Le renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ, tome 1, 1996, p. 129 ; ainsi que par ex., CE 16 février 1994, « SARL Arley », Quot. Jurid., 1994, p. 256, note D. Davoust : « Qu'en outre, et par ailleurs, les réponses ministérielles aux questions posées par les membres du Parlement ne sont pas au nombre des documents visés par les dispositions précitées du décret du 28 novembre 1983, qu'il suit de là que la société requérante ne pouvait donc se prévaloir de ladite réponse ministérielle sur le fondement de ce texte ».

26 V. spéc. sur ce point, J.-M. Olivier, « Les sources administratives du droit des obligations », op. cit., p. 128s. – Et pour une critique de la réforme opérée en 1983, P. Delvolvé, « De nouvelles modalités pour les actes administratifs unilatéraux », loc. cit., n° 35 ; R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, 15e éd., 2001, n° 687, qui va jusqu'à réclamer son abandon : « la clarification du droit positif ne passe par rien d'autre que l'abrogation d'une disposition maladroite ».

27 B. Oppetit, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l'interprétation des lois », D, 1974, chron. p. 107s. (étude reproduite sous le titre « L'essor des réponses ministérielles » in, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 137s., spéc. p. 145).

28 V. spéc, J.-M. Olivier, eod. loc, n° 465s. dont la deuxième partie est consacrée à « la pratique administrative comme source abusive du droit privé » ; et O. Dupeyroux, « La jurisprudence, source abusive du droit », Mélanges J. Maury, t. II, Librairie Dalloz et Sirey, 1960, p. 349s.

29 V. spéc. en ce sens, J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, loc. cit., n° 423. – V. également, respectivement pour les circulaires, les réponses ministérielles et les avis administratifs, supra, n° 177s., 188s. et 194s.

30 Supra, n° 194s.

31 Supra, spéc. n° 29 et 119s. – V. également, sur la « prudence du juge », invoquant les vertus de la délibération, de la collégialité ou du principe du contradictoire et des multiples règles qui en découlent comme « institutionnalisation de la prudence », F. Zénati, La jurisprudence, Dalloz, Méthodes du droit, 1991, spéc. p. 85s.

32 V. spéc. sur le caractère abusif des circulaires, des réponses ministérielles et des avis administratifs, respectivement, supra, n° 173s., n° 185s., etn° 194s.

33 J.-M. Olivier, eod. loc, n° 465.

34 Supra, n° 212.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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