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Les sources complémentaires du droit d’auteur français

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Xavier Près

Titre II. Le pouvoir normatif de l'administration

Chapitre I. Manifestations de normativité

Texte intégral

1160. Sous bien des aspects comparables au pouvoir normatif du juge, celui de l'Administration s'en distingue toutefois sur un point important : à la différence du juge, l'Administration dispose tout à la fois du pouvoir de poser des règles générales obligatoires et de les appliquer.

2Afin d'éviter toute confusion, il apparaît dès lors nécessaire de bien distinguer parmi les diverses formes du pouvoir normatif de l'Administration, celles qui participent normalement de son pouvoir normatif de poser des règles générales et obligatoires, et qui par conséquent se rattachent aux sources principales du droit (section 1), des autres manifestations de normativité de l'Administration qui relèvent des sources dites « complémentaires » (section 2).

SECTION 1. LES SOURCES ADMINISTRATIVES PRINCIPALES

3161. Les sources administratives principales ne relèvent pas directement de notre étude. Mais avant d'être définitivement écartées, elles doivent être rapidement présentées.

4Deux catégories de règles générales et obligatoires émanant de l'Administration participent du pouvoir réglementaire et se rattachent par conséquent aux sources principales du droit.

  • 1 Supra, n° 7s.

5162. Il s'agit bien évidemment, et en premier lieu, des actes administratifs de portée générale provenant du pouvoir réglementaire. Qu'il s'agisse des décrets, émanant des deux plus hautes autorités exécutives de l'État (Président de la République et Premier ministre), ou des arrêtés, pris par certaines autorités administratives dans le cadre de leurs attributions respectives (essentiellement les ministres, les préfets et les maires), les règlements sont des règles formelles de droit, posées et imposées par un organe constitutionnellement habilité à créer des règles générales obligatoires1.

  • 2 Supra, n° 5s. et spéc. 8 et 12.
  • 3 V. spéc, M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, Paris, 1960, et réédition dans la collection « les (...)
  • 4 Supra, n° 6.

6Edictés par des autorités publiques constitutionnellement investies du pouvoir normatif, les règlements relèvent des sources principales du droit, c'est-à-dire la loi dans son acception générique de règle formelle de droit2. Aussi sont-ils classiquement associés à la légalité3. Il est d'ailleurs devenu d'usage courant de parler de « législation réglementaire », par opposition à la « législation parlementaire », pour désigner l'ensemble des règles qui intègrent la hiérarchie des normes selon les principes précédemment définis4. Inférieurs à la loi, ils sont eux-mêmes hiérarchisés selon un ordre connu : les décrets d'abord, les arrêtés ensuite, ministériels, préfectoraux et, au bas de la pyramide des normes, les arrêtés municipaux.

  • 5 L’une des quatre commissions a trait aux œuvres de commande utilisées pour la publicité (articles (...)

7163. La seconde catégorie de règles générales obligatoires, émanant de l'Administration et participant du pouvoir réglementaire, procède d'hypothèses où le pouvoir normatif a été délégué à des organes qui n'en sont pas originairement investis. Par exemple certaines autorités administratives indépendantes ont reçu compétence normative par délégation. Parmi celles-ci, certaines ont vocation à s'intéresser au droit de la propriété littéraire et artistique. Ainsi du Conseil supérieur de l'audiovisuel (C.S.A.), du Conseil de la concurrence ou, plus directement, de quatre commissions instituées par la loi du 3 juillet 1985 afin de déterminer le montant ainsi que les modalités de la rémunération dont bénéficient certains auteurs et titulaires de droits voisins en contrepartie de l'utilisation de leurs œuvres et de leurs prestations5.

  • 6 V. significatif à cet égard, le contrôle de légalité exercé par le Conseil d’État relativement à l (...)
  • 7 Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, « Liberté de communication » (spéc. considérant 58), R (...)
  • 8 V. par exemple en ce sens, à propos de la décision prise par l’une des quatre commissions précitée (...)

8Ces autorités administratives disposent d'un pouvoir réglementaire délégué qui doit bien entendu s'exercer dans le respect de la légalité6. Le conseil constitutionnel a eu l'occasion de rappeler à plusieurs reprises que les dispositions de l'article 21 de la constitution, aux termes desquelles le pouvoir réglementaire appartient par principe au Premier ministre, ne font pas obstacle à ce que le législateur confie à une autre autorité de l'État le soin de fixer « dans un domaine déterminé et dans le cadre défini par les lois et les règlements, des normes permettant de mettre en œuvre une loi », mais c'est à la condition, a-t-il précisé par la suite, que l'habilitation législative « ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d'application que par leur contenu »7. Dès lors que ces conditions sont respectées, la norme est valide et participe du pouvoir réglementaire8.

  • 9 Décret n° 95-385 du 10 avril 1995 relatif à la partie réglementaire du Code de la propriété intell (...)

9164. Pour l'essentiel, ces règles formelles de droit sont intégrées dans le Code de la propriété intellectuelle depuis que la partie législative a été complétée d'une partie réglementaire par la promulgation d'un décret en date du 10 avril 19959. La codification des règles du droit d'auteur s'inscrit ainsi logiquement dans le respect fidèle des principes constitutionnels de répartition des compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire.

  • 10 V.-L. Bénabou et V. Varet, op. cit., spéc. n° 34s.
  • 11 V. spéc. sur ce point, R. Libchaber, « Le décret d’application, norme paradoxale », RTD civ., 1998 (...)

10La réalité est cependant loin d'être parfaite, et cela pour au moins deux raisons. D'abord parce que les arrêtés, ainsi que les actes des autorités administratives indépendantes, ont été écartés du Code de la propriété intellectuelle en raison de leur volume et de leur caractère temporaire, rendant, de ce fait, illusoire la « quête d'exhaustivité des sources » qui animait pourtant la commission de codification10. Soit dit en passant, l'inévitable incomplétude du code ne transparaît donc pas qu'au regard de l'existence de nombreuses sources complémentaires ; elle se vérifie également sur le terrain des sources principales du droit. D'autre part, les risques de dysfonctionnement entre sources principales du droit sont une ombre supplémentaire à la représentation idéale du droit que l'œuvre de codification offre de prime abord. Lorsqu'ils sont pris pour l'application de la loi, les règlements assurent au dispositif légal une efficacité réelle. Mais sans ces derniers, nombre de dispositions légales sont susceptibles de rester lettre morte. Lorsque la mise en œuvre de la loi dépend d'un décret d'application, celle-ci peut donc être paralysée par celui-là11.

  • 12 A noter que le droit de suite concerne également depuis la loi du 20 mai 1920 les ventes aux enchè (...)
  • 13 L’institution du « règlement d’administration publique » a été supprimée par la loi du 9 juillet 1 (...)
  • 14 CE 9 avril 1993, RTD com., 1993, p. 511 obs. A. Françon. – V. également, H. Solus, « Le Rapport de (...)
  • 15 V. toutefois, Directive CE n° 2001/84 du Parlement et du Conseil relative au droit de suite, JOCE, (...)

11165. En droit de la propriété littéraire et artistique un exemple est éloquent. Il concerne la mise en œuvre du droit de suite reconnu aux auteurs d'œuvres graphique et plastique qui, faute de décret d'application, est en pratique inapplicable depuis 1957, du moins lorsque la vente de l'œuvre est réalisée par l'intermédiaire d'un commerçant12. En effet, n'ont été promulgués ni le règlement d'administration publique auquel la loi du 11 mars 1957 renvoyait, ni le décret en Conseil d'État qui, selon l'actuel article L. 122-8 CPI, « détermine les conditions dans lesquelles les auteurs feront valoir à l'occasion des ventes prévues au premier alinéa les droits qui leur sont reconnus par les dispositions du présent article »13. Malgré le rappel à l'ordre de la Cour de cassation et la condamnation par le Conseil d'État en 1993 de l'État français pour n'avoir pas publié « dans un délai raisonnable » le décret prescrit, la carence du pouvoir réglementaire reste patente14. La promulgation de la partie réglementaire du Code de la propriété intellectuelle aurait pu être l'occasion de corriger cette lacune. Il n'en a rien été. L'application du droit de suite aux ventes par l'intermédiaire d'un commerçant reste en l'état actuel du droit positif purement théorique15.

12166. Parce que ces règles formelles de droit ne se rapportent pas directement à notre propos, elles ne nous intéresseront plus. En revanche, d'autres formes du pouvoir normatif de l'Administration relèvent des sources complémentaires. Seules celles-ci nous intéressent. Il ne s'agit plus de règles formelles de droit, édictées selon une procédure régulière par un organe constitutionnellement investi du pouvoir normatif. Il s'agit de normes qui proviennent de la fonction d'application du droit qui est désormais reconnue à l'Administration, bref des normes issues de la pratique administrative. Ce sont les sources administratives complémentaires.

SECTION 2. LES SOURCES ADMINISTRATIVES COMPLÉMENTAIRES

13167. Pendant longtemps le droit issu de la pratique administrative a été tenu à l'écart des sources du droit. Il y a encore moins d'une vingtaine d'années, dans son rapport de droit public interne sur Le rôle de la pratique dans la formation du droit, M. Amselek soulignait en ces termes le relatif désintérêt observé chez les juristes à l'égard de ce « petit droit » :

  • 16 P. Amselek, « Rapport français de droit public interne », Le rôle de la pratique dans la formation (...)

« l'existence de cette faune grouillante de règles méta-juridiques s'épanouissant dans les sous-sols du monde juridique, là où, en quelque sorte, les règles juridiques plantent leurs racines, a quelque chose d'étrange et de fascinant par le fait même qu'elle n'est généralement pas prise en compte dans nos représentations courantes de l'expérience juridique »16.

  • 17 P. Durand, « La connaissance du phénomène juridique et les taches de la doctrine moderne du droit (...)

14Le constat procédait de causes multiples aujourd'hui en partie dissipées grâce aux nombreux efforts de la doctrine moderne, sommée de relever le défi lancé par Durand au milieu de xxe siècle. Dénonçant l'attitude condescendante de la doctrine classique à l'égard de ce « petit droit » qui n'était pas jugé suffisamment digne d'intérêt pour mériter autre chose qu'une considération distraite, ce dernier avait systématisé l'existence d'un fossé entre les réalités du droit et les représentations jadis proposées en évoquant le « divorce entre un droit noble, méritant l'intérêt du juriste, et un droit abandonné à la pratique et aux administrations »17.

  • 18 V. l’article précurseur, J. Carbonnier, « Le droit administratif du droit civil », Revue historiqu (...)
  • 19 J.-M. Olivier, op. cit., n° 202s.
  • 20 Infra, spec. n° 202s.

15Invitée à se pencher sur les réalités juridiques contemporaines sans se satisfaire des représentations dogmatiques du droit, la doctrine moderne a ainsi mis en exergue les multiples interactions entre le droit privé et le droit public. En se promenant à la lisière des deux droits, M. le doyen Carbonnier a rencontré ce qu'il a appelé un « droit administratif du droit civil »18. Et l'expression continue encore aujourd'hui à désigner les différentes formes d'intervention de l'Administration dans l'élaboration et la mise en œuvre des règles du droit civil. D'autres études importantes ont également montré que l'Administration ne saurait être cantonnée sur le terrain réservé du droit administratif. Les travaux de M. Olivier sont à ce titre particulièrement importants : dans une thèse sur Les sources administratives du droit privé, l'auteur a souligné l'étroitesse des rapports entre l'Administration et le droit privé afin de mieux démontrer que « la pratique qu'engendre l'application administrative des lois constitue une véritable source du droit »19. On y reviendra20.

16168. Ces précédents constituent un soutien précieux et doivent bien entendu guider notre démarche. Aussi est-ce par référence à la notion désormais classique de « sources administratives du droit privé » qu'il convient de définir les sources administratives complémentaires. Selon la définition de M. Olivier, il s'agit de :

  • 21 J.-M. Olivier, loc. cit., n° 20.

« l'ensemble des usages, des interprétations adoptés, imposés ou proposés par l'administration dans la mise en œuvre des lois et règlements de droit privé »21.

17Plus précisément, par sources administratives complémentaires, on entend ici l'ensemble des règles générales sécrétées par la pratique administrative lors de l'application des règles formelles de droit (précédemment identifiées sous le vocable de sources principales).

18L'expression de sources complémentaires est d'ailleurs expressément employée par M. Olivier :

  • 22 Ibidem, n° 235.

« Complémentaires, ces sources du droit le sont, écrit-il, puisque leur rôle se borne, en principe, à achever la fabrication d’une norme dont les grandes lignes sont déjà dessinées »22.

19Mais il faut ajouter que leur caractère complémentaire se découvre aussi et surtout en ce qu'elles ajoutent à la réglementation légale de nouvelles normes qui participent du droit positif. Circulaires administratives et réponses ministérielles sont traditionnellement citées comme les instruments normatifs privilégiés par lesquels l'Administration sécrète des règles générales venant compléter et enrichir les règles formelles de droit écrit.

20169. En droit d'auteur, comme pour l'ensemble des diverses branches du droit privé, circulaires (§1) et réponses ministérielles (§2) sont effectivement les instruments normatifs privilégiés par lesquels l'Administration concourt à la réglementation du droit, en posant des règles aussi générales et permanentes que les règles formelles de droit qu'elles accompagnent. Ces deux instruments normatifs ne sont toutefois pas exclusifs ; certains avis administratifs jouent également un rôle important en droit de la propriété littéraire et artistique (§3).

21C'est donc à ces trois formes d'intervention de l'Administration dans la mise en œuvre des règles formelles de droit qu'il faudra s'intéresser. Et d'emblée préciser que l'objet de notre propos ne sera pas de procéder à une analyse exhaustive de ces instruments normatifs constitutifs de la pratique administrative. Il s'agira plus modestement d'en extraire les principales manifestations de normativité en droit d'auteur et voir comment celles-ci viennent compléter les règles formelles de ce droit.

22Cette réserve faite, il convient maintenant de plonger dans ce que l'on appelle le « petit droit » ou « infra-droit » :

  • 23 P. Amselek, « Rapport français de droit public interne », op. cit., p. 424-425.

sorte de « réglementation infra — ou – méta juridique, (...) de "shadow-législation" qui se développe dans l'ombre de la réglementation juridique elle-même mais qui, en définitive, la prolonge un peu à la manière d'une prothèse et lui permet de s'accomplir, de fonctionner ; une réglementation, si l'on peut dire, d'accompagnement et d'appoint qui vient s'intercaler entre les règles juridiques et les comportements matériels ultimes des sujets de droit dans l'observance des règles juridiques... »23

§ 1. Circulaires administratives

  • 24 V. spéc, J.-M. Olivier, Les sources administratives du droit privé, Thèse Paris II, 1981, n° 258 o (...)

23Les circulaires administratives ont connu ces dernières années un essor remarquable24. Les exemples en droit d'auteur ne sont pas si nombreux mais certains attestent de leur participation à la réglementation. Avant d'en voir les principales manifestations de normativité (B), il convient de présenter succinctement la notion (A).

A/ Le procédé des circulaires

  • 25 Y. Gaudemet, « Remarques à propos des circulaires administratives », Mélanges M. Stassinopoulos, L (...)

24170. La circulaire est un phénomène ancien ; elle est selon M. Gaudemet « aussi vieille que l'Administration »25. La première République française utilisait déjà ce procédé, dont on a trouvé traces en droit d'auteur.

  • 26 Circulaire du 21 nivôse an VII, reproduite in, RIDA, n° II, janvier 1954, p. 98, avec les commenta (...)
  • 27 Ibidem, p. 98.

25La Revue Internationale du Droit d'Auteur a en effet exhumé une circulaire adressée en 1799 par Lambrechts, alors ministre de la Justice, aux magistrats français afin de les exhorter à condamner énergiquement la contrefaçon26. Informé des violations répétées aux droits des auteurs, le ministre de la Justice dans la circulaire du 21 nivôse an VII fulmine contre la réticence de certains magistrats qui « soit par insouciance, soit par une fausse interprétation des lois, refusent de prêter leur ministère à la réquisition des auteurs »27. Et de les rappeler à leur devoir afin d'assurer la poursuite et la condamnation des contrefacteurs en des termes forts respectueux des intérêts des auteurs, ainsi que le montre l'extrait suivant :

  • 28 Ibidem, p. 98-99.

« Les propriétés littéraires seraient-elles donc moins sacrées aux yeux du Magistrat Républicain, que les autres propriétés ! C'est aux savans, aux auteurs dramatiques, à tous les gens de lettres que nous devons principalement la supériorité non contestée de la langue française sur toutes les langues de l'Europe. Ce sont eux qui rendent toutes les nations tributaires de nos arts, de nos goûts, de notre génie, de notre gloire ; c'est par eux que les principes et les règles d'une sage et généreuse liberté pénètrent au-delà de nos frontières et de notre sphère d'activité. Le Gouvernement promet solennellement qu'il accordera la protection la plus constante aux propriétés des ouvrages de l'esprit, et déclare qu'il est fermement résolu de faire cesser les brigandages littéraires, comme toute autre espèce de brigandage.
« (...) Vous devez tous à l'envi concourir avec le Gouvernement, et l'aider de tous vos moyens à extirper les restes d'un commerce qui s'alimente aux dépens du génie et du talent, et qui n 'exige ni l'un ni l'autre ; qui ruine et désespère des hommes laborieux, l'honneur du nom français, les bienfaiteurs de leurs contemporains et de la postérité, pour procurer incontinent, sans peine, et jusqu'ici sans danger, des fortunes colossales à l'ignorance et à l'improbité »28

26171. De nos jours, l'importance quantitative des circulaires intéressant le domaine de la propriété littéraire et artistique est relativement faible. Sur la dizaine de milliers de circulaires annuelles, quelques-unes ont trait au droit d'auteur. Depuis la loi du 17 juillet 1978, elles sont en principe officiellement publiées, mais leur identification est malaisée, notamment en raison de l'existence de circulaires transversales, intéressant des problèmes connexes et des branches périphériques du droit d'auteur.

  • 29 Circulaire du 17 octobre 1990 relative à la protection juridique des logiciels, JO, 21 octobre 199 (...)
  • 30 Circulaire du 18 novembre 1991 relative au régime des discothèques, reproduite in, La mise en œuvr (...)
  • 31 Circulaire DRT n° 93-17 du 4 juin 1993, BO Min. trav., n° 17, 20 septembre 1993 ; Circulaire DRT n (...)

27Néanmoins quelques exemples peuvent être cités : la circulaire du Premier ministre du 17 octobre 1990 relative à la protection juridique des logiciels29 ; la circulaire relative au régime des discothèques30 ; ou encore, les trois circulaires émanant du Ministère du travail dites « circulaires mannequins » qui en termes généraux ont précisé le statut juridique des personnes intervenant dans un film publicitaire31.

  • 32 Circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques, JO, 19 février 1994, (...)
  • 33 V. par exemple, les circulaires du Premier ministre du 3 juillet 1996 relative aux publications ad (...)
  • 34 Circulaire du Premier ministre du 9 décembre 1999 relative à l’institution d’un médiateur de l’édi (...)
  • 35 Circulaire du 19 septembre 1994 relative à la transparence et à la non-discrimination dans la publ (...)
  • 36 V. spéc. citant de nombreuses circulaires, Droit d’auteur, Droits voisins, éd. F. Lefebvre, 1996, (...)

28Et parmi les circulaires transversales : la circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques32 ; les circulaires relatives à l'activité éditoriale de l'administration33 ; la circulaire du 9 décembre 1999 relative à l'institution d'un médiateur de l'édition publique34 ; ou encore, la circulaire du 19 septembre 1994 relative à la transparence et à la non-discrimination dans la publicité du Ministre de l'économie et du Ministre du budget35 ; ainsi que les très nombreuses circulaires relatives au régime de sécurité sociale des auteurs et artistes-interprètes36.

29172. Par delà les spécificités propres à chacune des diverses branches du droit, la circulaire fait l'objet d'une acception unitaire. Le Vocabulaire juridique Cornu en donne la définition suivante :

  • 37 Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Circulaire ». – V. également notamment, A. de Laubadè (...)

« instruction adressée par un supérieur hiérarchique au personnel placé sous son autorité et qui, destinée à guider l'action des fonctionnaires et agents dans l'application des lois et règlements, ne contient en principe aucune décision à l'égard des administrés »37.

  • 38 A. de Laubadère, J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, op. cit., n° 961.
  • 39 Ce dernier point doit cependant être nuancé puisque, par application l’article 1er du décret du 28 (...)
  • 40 J.-M. Olivier, op. cit., n° 300s. – V. également, J. Carbonnier, Droit civil -Introduction, PUF, 2 (...)

30Simple mesure d'ordre interne à l'Administration, la circulaire est en principe dépourvue de toute valeur juridique. Une distinction s'impose toutefois : à l'égard des fonctionnaires, la circulaire est obligatoire par application du « devoir d'obéissance hiérarchique du fonctionnaire vis-à-vis de son supérieur »38. À l'égard des tiers, en revanche, la circulaire n'a en principe strictement aucune valeur juridique39. Faute d'un lien hiérarchique, elle n'est pas une source directe du droit, elle ne lie ni les particuliers ni le juge40. Cette dernière affirmation doit cependant être nuancée en raison du potentiel normatif des circulaires.

B/ Les circulaires, source normative

  • 41 À noter toutefois que la dernière jurisprudence du Conseil d’État tendrait à remettre en cause cet (...)

31La dimension normative des circulaires administratives se découvre au travers de la distinction classique entre « circulaires interprétatives » et « circulaires réglementaires »41. Cette dimension normative prend un tour particulier lorsque ces dernières échappent, en dépit de leur caractère réglementaire, à toute sanction.

32173. Selon Tricot :

  • 42 Tricot, conclusions sous CE 29 janvier 1954, « Institution Notre-Dame du Kreisker », Rev. pratique (...)

« la circulaire est un pavillon qui peut recouvrir toutes sortes de marchandises : ordre du jour, conseils, recommandations, directives d'organisation et de fonctionnement, règles de droit »42.

  • 43 V. notamment, A. de Laubadère, J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, loc. cit., n° 963 ; R. Chapus, op. c (...)

33De jure, cette dernière qualification de « règle de droit » n'est pas unanimement reconnue. La valeur juridique des circulaires diffère selon la juridiction considérée : si pour le juge judiciaire, les circulaires n'ont aucune valeur juridique, le juge administratif distingue les circulaires dites « interprétatives », dépourvues de valeur juridique, des circulaires « réglementaires » qui, elles, s'incorporent à la légalité43.

  • 44 CE 29 janvier 1954, « Institution Notre-Dame du Kreisker », Rev. Pratique de droit administratif, (...)
  • 45 CE 29 janvier 1954, « Institution Notre-Dame du Kreisker », décision préc.
  • 46 R. Chapus, loc. cit., n° 686.

34La distinction entre les circulaires purement interprétatives et les circulaires réglementaires, opérée par le Conseil d'État lors de la célèbre jurisprudence « Notre Dame du Kreisker », repose sur un critère simple dans son énoncé : le caractère réglementaire d'une circulaire se découvre lorsque celle-ci ajoute quelque chose au droit positif en vigueur44. Selon les termes du Conseil d'État, la circulaire est réglementaire lorsque son auteur « ne s'est pas borné à interpréter les textes en vigueur, mais a (...) fixé des règles nouvelles »45. Ainsi, pour reprendre l'expression de M. Chapus, « est réglementaire, la "circulaire innovatoire" »46. Par opposition, la circulaire interprétative est celle qui se borne à rappeler la réglementation en vigueur, à l'expliciter ou à donner des orientations sans édicter de prescription nouvelle. Par conséquent, seules les circulaires réglementaires sont susceptibles d'un recours pour excès de pouvoir afin d'en apprécier la légalité et d'en obtenir, le cas échéant, l'annulation.

  • 47 Circulaire du 17 octobre 1990 relative à la protection juridique des logiciels, préc.

35174. Quelques exemples peuvent être mentionnés en droit d'auteur. Ainsi est-il possible de citer comme « circulaire interprétative » se contentant de donner des instructions afin d'assurer une application effective et uniforme de la loi au sein d'une ou plusieurs administrations, la circulaire précitée du 17 octobre 1990 relative à la protection juridique des logiciels47.

  • 48 S. Rozenfeld, « Protection des logiciels. La circulaire Rocard : un an après », Expertises, n° 143 (...)

36Par cette mesure d'ordre interne, le Premier ministre, M. Michel Rocard, souhaitait sensibiliser l'ensemble des agents administratifs au respect des droits des créateurs de logiciels. Aussi a-t-il attiré l'attention de ses services sur les règles applicables à la protection des logiciels en vertu des prescriptions de la loi du 3 juillet 1985 (désormais codifiée dans le CPI) ainsi que sur le caractère personnel des condamnations pénales encourues en cas de piratage. Si ce simple rappel en dit long sur les pratiques en cours dans les administrations et établissements publics, il est évident qu'il n'ajoute rien au droit positif48. La circulaire participe simplement d'une bonne administration de l'État et de ses services par une application correcte et uniforme de la loi.

  • 49 Circulaire DRT n° 93-17 du 4 juin 1993 ; DRT n° 95-2 du 2 janvier 1995 et lettre circulaire du min (...)

37175. Quant aux « circulaires réglementaires », rares sont celles qui touchent à des aspects du droit de la propriété littéraire et artistique. Les trois circulaires dites « circulaires mannequins » précitées sont néanmoins importantes en ce qu'elles ont posé, en termes généraux, le statut juridique des personnes intervenant dans un film publicitaire49.

  • 50 V. spéc, L. Veyssière, « Distinction entre mannequin et artiste-interprète », Légipresse, 1998, n° (...)

38En l'occurrence, la question se posait de savoir si ces personnes doivent être considérées comme des mannequins ou comme des artistes-interprètes. La qualification juridique n'est pas indifférente puisque leurs droits ne sont pas de même nature50. Tandis que les premiers, qui ne font que présenter un message publicitaire, bénéficient d'une protection instituée dans le Code du travail et disposent, de surcroît, d'un droit à l'image en vertu de l'article 9 du Code civil ; les seconds, en revanche, se voient notamment reconnaître, en raison de leur interprétation ou exécution, des droits dits « voisins du droit d'auteur » par application des dispositions des articles L. 211-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Distinctes, ces activités peuvent néanmoins se recouper, notamment lorsque la personne apparaît dans un film publicitaire, si bien que la détermination de leur statut juridique a soulevé quelques difficultés. Le Ministre a tenté de les régler par voie de circulaires. Le résultat illustre parfaitement l'étendue du potentiel normatif des circulaires.

39Dans les trois « circulaires mannequins », le Ministre a opté pour une qualification générique, indiquant que les personnes dont l'image est utilisée à des fins publicitaires doivent être considérées, sans distinction, comme des mannequins. La deuxième circulaire en date du 2 janvier 1995 est particulièrement explicite car elle exclut très clairement la qualification d'artiste-interprète :

  • 51 Circulaire DRT n° 95-2 du 2 janvier 1995,préc.

«... peu importe, est-il écrit, que la personne concernée exerce l'activité de mannequin, à titre occasionnel ou professionnel, ou qu'elle exerce une autre profession à titre principal. Doivent ainsi notamment être considérés comme mannequin, l'étudiant engagé pour défiler lors d'une manifestation de quartier, l'artiste comédien qui tourne dans un film publicitaire »51.

40La position ministérielle est simple, sa solution sans équivoque : dès lors que la personne se livre à une prestation dans le cadre d'un tournage publicitaire, le statut de mannequin l'emporte.

41Cette position claire et nette a néanmoins le défaut de ses qualités : simple, elle confine au simplisme car elle prend uniquement en compte la finalité publicitaire, abstraction faite de la nature de la prestation en cause. Or, c'est de celle-ci que doit dépendre la qualification juridique appropriée et, partant, la nature de la protection. Le Conseil d'État s'est exprimé en ce sens : suivant les conclusions du commissaire du Gouvernement, il a en effet nettement affirmé que :

  • 52 CE 17 mars 1997, D, 1997, conclusions C. Maugûe, p. 467s.

« lorsqu'un artiste-interprète se livre dans le cadre d'un tournage d'un film publicitaire, à une prestation répondant à cette définition (celle de l'article L. 212-1 CPI définissant l'artiste-interprète comme « la personne qui danse, récite, déclame, joue ou exécute de toute autre manière une œuvre littéraire ou artistique.... ») qui ne se réduit pas à la seule utilisation de son image, il ne se produit pas en qualité de mannequin au sens des dispositions de l'article L. 763-1 du code du travail »52.

  • 53 Solution confirmée par la Cour de cassation, Soc. 10 février 1998, Bull. civ. V, n° 82 ;JCP, éd. E (...)
  • 54 Les deux premières circulaires ont été annulées par une seule et même décision en tant qu’elles co (...)

42Au contraire de la circulaire ministérielle, le Conseil d'État prend donc soin de distinguer l'artiste-interprète du mannequin et de leur réserver une qualification distributive en fonction de la nature de la prestation en cause53. Aussi, par deux décisions a-t-il logiquement annulé les trois circulaires qui, contenant des interprétations erronées des textes en vigueur, étaient entachées d'illégalité54.

43176. La position ministérielle, réitérée à trois reprises, n'est en pas moins emblématique du potentiel normatif des circulaires administratives : celles-ci portent parfois des règles générales nouvelles qui ne sont pas sans incidences sur le droit positif.

44S'il est vrai que la circulaire est d'abord et avant tout une mesure d'ordre intérieur qui est adressée par le chef de service d'une Administration à ses agents, elle n'en est pas moins susceptible de véhiculer de véritables normes. D'une part, parce que, rédigées en termes généraux, elles ont vocation à régir un nombre indéterminé d'autres hypothèses semblables et, d'autre part, parce qu'elles ont une dimension créatrice. En l'occurrence, la qualification générique opérée lors des trois « circulaires mannequins » est non seulement originale mais constitue en outre un exemple caractéristique de normes juridiques générales sécrétées par la pratique administrative.

  • 55 À noter que ces dernières années de nouvelles formes de circulaires se multiplient n’ayant pas pou (...)
  • 56 V. sur la double fonction de l’acte juridictionnel, supra, n° 27.

45Destinées à guider les agents publics dans la mise en œuvre des lois et règlements, les recommandations ou instructions adressées par voie de circulaires ont le plus souvent pour objet de préciser le sens et la portée d'un texte, tant en raison de l'imperfection quasi génitale de la loi, que de son expression en termes généraux et abstraits55. Mais en précisant le sens et la portée d'un texte, l'Administration est inévitablement amenée à l'interpréter, le préciser, l'enrichir, voire le déformer ; en un mot le compléter. La concrétisation de la règle formelle de droit nécessite en effet certaines adaptations dont l'ampleur est susceptible d'infléchir, modifier ou transformer le sens d'un texte. À l'image de l'acte juridictionnel, la circulaire revêt, de ce point de vue, une double fonction : une « fonction individualisante » dans la mesure où son activité porte sur l'application concrète des règles de droit, et une « fonction généralisante » en ce que ses dispositions vont être transposées à d'autres cas semblables, et ce d'autant plus facilement qu'elles auront été formulées en termes généraux56. Le potentiel normatif de la circulaire est bien connu de la doctrine. M. Ghestin explique en effet que :

  • 57 J. Ghestin, « Rapport de synthèse », Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux de (...)

« c'est la mise en en œuvre du principe hiérarchique qui assure la généralisation des décisions administratives concrètes et individuelles. Chaque administration, précise-t-il, va recevoir de son ministre des instructions, sous la forme de circulaires, précisant la façon dont ses agents devront appliquer la loi. Ainsi se trouvent énoncées des règles générales qui tendent à s'assimiler à la loi elle-même »57.

  • 58 V. spéc, J.-M. Olivier, eod. loc, n° 303s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabr (...)

46Et le rapprochement avec la principale source du droit est d'autant plus pertinent que l'on sait que les dispositions énoncées par voies de circulaires vont en fait s'imposer aux administrés dans leurs relations avec l'Administration. Nombre d'auteurs ont en effet systématisé l'attitude de la plupart des agents administratifs qui refusent d'appliquer la loi tant que celle-ci n'a pas été explicitée par voie de circulaire, source première sinon exclusive du droit au sein de l'Administration58. La circulaire jouit ainsi d'une effectivité comparable à celle des règles formelles de droit alors même qu'elle n'est pas obligatoire.

47177. Ce potentiel normatif des circulaires est d'autant plus dangereux qu'il peut ne pas être conforme à la législation en vigueur. Ce fut le cas des trois circulaires mannequins précitées. Certes, la requalification en circulaire réglementaire par le Conseil d'État et son annulation subséquente, soit pour illégalité, soit pour incompétence, doit permettre de restaurer la légalité. Ainsi que l'observe M. Chapus :

  • 59 R. Chapus, eod. loc, n° 685.

« la circulaire sera tenue pour ce qu'elle est en réalité, c'est-à-dire pour une circulaire à caractère réglementaire et, en un mot, pour un règlement »59.

48Mais dans l'intervalle, la circulaire a pu produire des effets juridiques : des décisions individuelles ont pu être prises, ou différées si des doutes existaient sur sa validité. Pire, elle aurait pu ne pas être annulée. En effet, la distinction entre circulaires réglementaires et circulaires interprétatives est loin d'être aisée. Elle achoppe à la fois sur des obstacles théorique et pratique qui en définitive confèrent aux ministres un véritable pouvoir normatif, soustrait, de fait, à tout contrôle juridictionnel.

  • 60 V. parmi la doctrine unanime, A. de Laubadère, J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, eod. loc., n° 962 ; (...)
  • 61 M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, Paris, 1960, et réédition dans la collection « les introuva (...)

49Le premier obstacle est théorique. Simple dans son énoncé, le critère de distinction est difficile à mettre en œuvre60. La frontière entre interprétation et création est ténue : pas plus que l'interprétation judiciaire, l'interprétation administrative ne se laisse assigner un cadre strictement délimité. Comme l'interprétation judiciaire, le domaine de l'interprétation administrative est « susceptible de tant d'extensions que ses limites, en définitive, ne sont pas autres que celles que (l'organe d'application du droit) s'impose à lui-même, par discipline morale ou par politique »61. Aussi est-il extrêmement délicat de distinguer, de prime abord, une circulaire purement interprétative d'une circulaire créatrice d'une nouvelle règle de droit. Tant que les juridictions administratives ne se seront pas prononcées sur sa légalité, de grandes incertitudes pèseront sur la véritable nature de la circulaire litigieuse.

  • 62 J.-M. Olivier, eod. loc, n° 356. Il précise que « cette politique néoréaliste du Conseil d’État es (...)

50La distinction théorique est, en second lieu, battue en brèche par la pratique. Souvent, le Conseil d'État qualifie d'interprétatives, des circulaires qui en réalité posent de véritables règles de droit nouvelles. Et la tendance est massive. Nombre d'auteurs ont systématisé la position restrictive du Conseil d'État qui conduit finalement à « l’avènement d'un "infra-droit" soustrait au contrôle juridictionnel »62. Ainsi M. Chapus note, ajuste titre, que :

  • 63 R. Chapus, eod. loc, n° 686. – V. également parmi la doctrine unanime, A. de Laubadère, J.-Cl. Ven (...)

« la tendance (...) à nier le caractère innovatoire d'une circulaire, quand c'est nécessaire pour sauver de l'annulation une réglementation opportune, ce qui, s'agissant des ministres, remédie à la non-détention, en général, du pouvoir réglementaire, mais aussi ce qui trouble l'analyse et la compréhension de l'état du droit positif »63.

51178. On le voit, par une mesure en principe liée au fonctionnement interne d'une Administration, le chef de service, le plus souvent un ministre, dispose de la faculté de fixer des règles de droit nouvelles qui, risquant d'échapper à une requalification de leur véritable nature réglementaire, viendront se mêler abusivement à la réglementation du droit.

52La circulaire n'est donc pas un instrument de la pratique administrative totalement anodin. Parce qu'elle fixe par avance en termes généraux une doctrine administrative véhiculant des normes générales applicables à de multiples situations semblables, elle ne saurait être laissée à l'écart des sources du droit. Il en va de même d'autres procédés qui participent à des degrés divers à la réglementation du droit d'auteur, comme par exemple les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires.

§ 2. Réponses ministérielles

53Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires occupent une place relativement importante en droit de la propriété littéraire et artistique. Le procédé est connu et devra être rapidement présenté dans un premier temps (A), avant de voir qu'à l'instar des circulaires administratives, certaines réponses se mêlent à la réglementation et constituent une importante source normative (B).

A/ Le procédé des réponses ministérielles

  • 64 B. Oppetit, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l’interpréta (...)

54179. Depuis les travaux de Oppetit et de M. Olivier, les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires sont devenues un instrument bien connu de la pratique administrative64.

55Le Vocabulaire juridique Cornu les définit ainsi :

  • 65 Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Réponse ministérielle ».

« Écrit dans lequel le ministre saisi par une question écrite donne son avis ou son interprétation sur le point qui lui est soumis »65.

56Publiée au Journal officiel, la réponse délivrée par le ministre compétent constitue un avis autorisé et officiel portant le plus souvent sur les modalités d'application d'une règle formelle de droit positif.

  • 66 B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », op. cit., p. 147 (attribuant la paternité de (...)

57On pourrait a priori s'étonner de voir ainsi le législateur solliciter de l'Administration des éclaircissements sur des textes qu'il a lui-même votés. Mais ce sentiment se dissipe lorsque l'on rappelle que c'est l'Administration qui est aujourd'hui le plus souvent à l'origine des textes législatifs. La question adressée au ministre permet alors d'obtenir de l'auteur du texte une interprétation dite « authentique »66.

  • 67 M. Ameller, La question, instrument de contrôle parlementaire, préface G. Burdeau, Paris, LGDJ, 19 (...)

58180. Sous sa forme moderne, le procédé n'en est pas moins ancien et répond en partie, aujourd'hui encore, à son objet initial. Né en Grande-Bretagne au milieu du xviiie siècle dans des circonstances qui tiennent plus du hasard que d'une volonté politique délibérée, puis importé en France au début du xxe siècle, il s'est rapidement imposé comme un instrument privilégié de « contrôle parlementaire », permettant aux députés et aux sénateurs de surveiller la politique du Gouvernement67.

  • 68 B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », loc. cit., p. 137s.
  • 69 B. Oppetit, « La résurgence du rescrit », op. cit., spéc. p. 161 ; « L’essor des réponses ministér (...)
  • 70 Nombre d’ouvrages d’introduction générale au droit y font désormais référence : V. par exemple, J. (...)

59Si le procédé des questions écrites intéresse au premier chef les relations entre responsables politiques et représentants du peuple mandatés pour les contrôler, il ne saurait pourtant être cantonné à une analyse purement institutionnelle décrivant le fonctionnement des pouvoirs exécutif et législatif. Sa portée déborde largement son cadre originaire. Dans une étude sur Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l'interprétation des lois, Oppetit a en effet montré que le procédé est partiellement détourné de son objet initial puisqu'il tend à devenir à la fois un expédient permettant aux parlementaires de recueillir une interprétation officielle du Gouvernement sur le sens et la portée d'un texte législatif au profit de leurs électeurs, ainsi qu'un « service public de consultation gratuite » dans des litiges en cours68. Il est à ce titre comparable à une « résurgence du rescrit », institution d'origine romaine consistant en une réponse donnée par écrit par l'empereur à une consultation adressée par un particulier ou un magistrat sur une question de droit69. Depuis les travaux de Oppetit, le procédé a largement pénétré la théorie générale des sources du droit70.

  • 71 À noter que la revue Légipresse publie une sélection des questions et réponses ministérielles conc (...)

60En droit de la propriété littéraire et artistique les réponses ministérielles occupent une place non négligeable. Les services des différents ministères, spécialement ceux du ministère de la culture et de la communication, sont fréquemment sollicités sur des points divers. Pour avoir passé en revue les réponses ministérielles relatives au droit d'auteur publiées au Légipresse depuis 1995, il ressort que trois catégories d'informations principales se détachent nettement d'un ensemble fort disparate par ailleurs71.

61181. On y rencontre, en premier lieu, les doléances des administrés. Ces derniers font part, tour à tour, de leurs inquiétudes ou de leurs revendications individuelles ou catégorielles.

  • 72 V. par exemple les trois questions et la réponse ministérielle concernant la fiscalité applicable (...)
  • 73 V. par exemple pour le secteur de l’édition, Quest, et Rép. Min., JO Sénat, 30 octobre 1997, Légip (...)

62Ainsi parmi les multiples revendications exprimées, il faut citer les questions récurrentes posées par l'intermédiaire d'un parlementaire tantôt afin de réclamer une baisse du taux de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) sur les produits culturels d'un secteur déterminé, comme le disque par exemple72 ; tantôt afin d'interpeller le gouvernement sur les mesures à prendre pour soutenir tel secteur culturel en proie à certaines difficultés économiques73.

  • 74 Quest. et Rép. Min. du 18 décembre 1995, Légipresse, 1996. n° 129, IV, p. 21.
  • 75 Quest. et Rép. Min., JO Sénat, 4 février 1999, Légipresse, 1999, n° 159, IV, p. 23-24.
  • 76 Quest. et Rép. Min., JOAN, 25 mars 1996, Légipresse, 1996, n° 131, IV, p. 56.
  • 77 V. par exemple, Quest. et Rép. Min., JOAN, 11 mars 1996, Légipresse, 1996, n° 130, IV, p. 38 ; Que (...)

63D'autres questions tout aussi lancinantes intéressent la situation particulière d'institutions de toutes sortes réclamant le bénéfice d'un régime dérogatoire les exonérant du paiement de certains droits d'auteur. Ainsi des établissements pour personnes âgées souhaitant échapper aux redevances dues à la SACEM (Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique) pour l'utilisation de son répertoire musical74 ; des établissements hospitaliers faisant valoir des revendications similaires75 ; des établissements d'enseignement afin d'échapper au paiement des droits de reproduction par reprographie76 ; ou des nombreuses associations locales organisant des manifestations à caractère social ou philanthropique souhaitant être exonérées des redevances dues par exemple à la SACEM ou à la SPRE (Société civile pour la perception de la rémunération équitable)77.

  • 78 D’où les risques d’interprétations divergentes entre le juge et le ministre : V. sur ce point, sup (...)

64182. Le procédé des réponses ministérielles est, en deuxième lieu, l'occasion de véritables consultations juridiques sur des questions controversées78.

  • 79 Quest. et Rép. Min., JO, 28 septembre 1998, Légipresse, 1998, n° 156, IV, p. 95. – Et sur la juris (...)

65Ainsi deux parlementaires ont-ils demandé, en des termes quasi identiques, au ministre de la culture et de la communication de prendre officiellement position sur la jurisprudence « CNN » en vertu de laquelle les hôteliers sont soumis au droit d'auteur pour les émissions de radio ou de télévision diffusées dans les chambres d'hôtel79. Au grand dam des professionnels, le ministre a confirmé la solution prétorienne en répondant que :

  • 80 Rép. Min., JO, 28 septembre 1998, op. cit., p. 95.

« la télédiffusion des œuvres dans les chambres d'hôtel est bien soumise à l'autorisation de leurs auteurs et fonde la Sacem (Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique) à demander aux établissements hôteliers le paiement de la rémunération due au titre du droit de représentation de ses sociétaires »80.

  • 81 Quest. et Rép. Min., JO AN, 27 septembre 1999, Légipresse, 1999, n° 166, IV, p. 128. – Et sur la j (...)

66De même de la réponse du ministre concernant la désormais célèbre jurisprudence « Café Gondrée » par laquelle la Cour de cassation a décidé, au visa de l'article 544 du Code civil, que l'exploitation d'un bien sous la forme de photographies est susceptible de porter atteinte au droit de jouissance du propriétaire81. Appelée à se prononcer sur les conséquences de cette décision qui, selon le parlementaire, interdit « la prise de clichés photographiques de tout bâtiment ou édifice public » et, en définitive, ouvre la porte « à une véritable privatisation de l'espace public, en ce qui concerne l'exercice de la photographie », le ministre de la culture et de la communication a ratifié la solution de la Juridiction suprême en ces termes :

  • 82 Rép. Min., JO AN, 27 septembre 1999, op. cit., p. 128.

- «... comme l'a indiqué la première chambre civile de la Cour de cassation par un arrêt du 10 mars 1999, l'article 544 du code civil permet au propriétaire d'un immeuble, sur lequel il a droit de jouissance absolue, de s'opposer à l'exploitation de l'image de celui-ci, notamment lorsque celle-ci à un caractère commercial ». Et de conclure, en termes généraux, que « ce n'est donc que dans le cas où une telle autorisation a été délivrée qu 'un photographe sera en droit de photographier un bâtiment »82.

  • 83 Quest. et Rép. Min., JO Sénat, 19 juillet 2001, Légipresse, 2001, n° 184, IV, p. 66.

67Certains ont essayé de s'engouffrer dans la brèche ouverte par la Cour de cassation et confirmée par voie ministérielle. A preuve, la question d'un parlementaire demandant au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie de lui « préciser si une commune peut revendiquer des droits lors de l'utilisation, à but lucratif ou non, par des tiers, d'éléments liés à son image »83. Prudemment, le ministre s'est reporté aux dernières évolutions jurisprudentielles en la matière :

  • 84 Rép. Min., JO Sénat, 19 juillet 2001, op. cit., p. 66.

« La portée de cette jurisprudence (« Café Gondrée ») vient d'être limitée par un arrêt du 2 mai 2001 de la même chambre de la Cour de cassation, qui considère que l'exploitation de l'image du bien d'autrui ne justifie une réparation que si le propriétaire prouve l'existence d'un préjudice particulier. C'est pourquoi, ajoute-t-il, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ne peuvent réclamer systématiquement une rémunération pour l'exploitation commerciale de l'image de leurs édifices, notamment par voies de cartes postales, sauf à démontrer que l'exploitation et la reproduction du cliché leur causent un préjudicie direct et certain »84.

  • 85 Rép. Min., JO Sénat, 2 mai 1996, Légipresse, 1996, n° 132, IV, p. 60 ; et Rép. Min., JOAN, 27 sept (...)
  • 86 V. pour de plus longs développements sur ce point, infra, n° 190.

68D'autres exemples pourraient être cités, comme la réponse ministérielle interprétant la législation française alors en vigueur comme prévoyant bien un droit de prêt, alors que l'existence d'un tel droit n'était pas expressément prévue dans le Code de la propriété intellectuelle85. On y reviendra86.

69183. Enfin, en troisième et dernier lieu, on trouve dans les réponses ministérielles d'intéressantes précisions sur les transformations juridiques à venir.

  • 87 V. par exemple, à propos de ce qui n’était à l’époque qu’une « proposition de directive » sur le d (...)

70Nombre de réponses permettent ainsi de suivre l'évolution législative, et notamment le sort des directives européennes87.

71En outre, depuis 1995, de nombreuses questions concernent l'application du droit d'auteur aux nouvelles technologies de l'information et, plus spécialement, son adaptation à l'environnement numérique. Les pouvoirs publics se sont ainsi escrimés à apaiser les craintes abondamment nourries dans la presse à propos du soi-disant « vide législatif » en s'appuyant tant sur la doctrine que sur la jurisprudence. Dans une réponse, le ministre de la culture et de la communication rappelle ainsi :

  • 88 Rép. Min., JO Sénat, 26 février 1998, Légipresse, 1998, n° 149, IV, p. 17.

à « l'honorable parlementaire que notre code de la propriété intellectuelle permet de maîtriser les contenus d'un réseau tel qu'Internet ».Et d'ajouter que « c'est ce qu'ont démontré plusieurs décisions judiciaires ayant récemment sanctionné des diffusions non autorisées par les titulaires de droits »88.

72Et dans une autre, il prend soin de préciser par exemple que :

  • 89 Rép. Min., JOAN, 29 septembre 1997, Légipresse, 1997, n° 146, IV, p. 115.

« si la mise en œuvre des technologies de l'information entraîne un développement quantitatif et qualitatif des productions intellectuelles distribuées sur un support et en réseau numérique, il convient de relativiser les conséquences de cette évolution sur le régime de protection de la propriété intellectuelle, ainsi que l'ont eux-mêmes soulignés les professionnels européens concernés à l'occasion de l'examen du livre vert sur le droit d'auteur et les droits voisins dans la société de l'information publié par la Commission européenne en 1995. Le rapport sur les industries culturelles et les nouvelles techniques présenté en 1994 au ministère de la culture par le professeur Pierre Sirinelli, qui synthétisait une large concertation interprofessionnelle, ne concluait pas autrement »89.

73184. Si les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires reflètent plus ou moins fidèlement la diversité de la vie du droit et de ses multiples composantes, elles ne restent pas pour autant étrangères à la réglementation du droit positif. Elles ne sauraient dès lors être réduites à une source documentaire, fût-elle de première importance. Derrière le reflet plus ou moins fidèle de la réalité qu'elles permettent de saisir, se cache en effet leur formidable potentiel normatif.

B/ Les réponses ministérielles, source normative

  • 90 V. spéc, B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », eod. loc, p. 139 ; J. Carbonnier, op (...)

74185. Malgré leur publication au Journal officiel, les réponses ministérielles n'ont théoriquement aucune valeur juridique. Hormis en matière fiscale, elles sont dépourvues de toute force juridique contraignante, ainsi que l'ont formellement affirmé et le Conseil d'État et la Cour de cassation90.

  • 91 V. par exemple, CE 2 novembre 1955, Rev. pratique de droit administratif, 1955, n° 420 : « un requ (...)

75Selon la plus haute juridiction administrative une réponse à une question écrite ne peut « produire par elle-même aucun effet juridique »91.

76La position de la Cour de cassation n'est pas moins claire :

  • 92 V. par exemple, Soc. 29 janvier 1981,JCP, 1981, IV, p. 125.

« une réponse ministérielle est dépourvue de toute force obligatoire pour les juridictions de l'ordre judiciaire »92

  • 93 V. par exemple, Rép. Min., JO sénat, 28 août 1997, p. 2198, « Réponses ministérielles, pratiques a (...)

77Et les ministres eux-mêmes, interrogés sur la validité de ce procédé, admettent qu'il ne s'agit là que d'une simple opinion, dépourvue de toute force contraignante93.

78186. Cependant, la réalité n'est pas si simple, et il est bien difficile de s'attacher exclusivement à l'absence de valeur obligatoire du procédé. Stigmatisant, à la suite des travaux d'Oppetit, l'influence des réponses ministérielles sur la réglementation du droit positif, M. Olivier a fait observer en ce sens que :

  • 94 J.-M. Olivier, op. cit., n° 463.

« même de manière diffuse, même de façon captieuse, (...) les réponses ministérielles participent du droit positif ». Et d'ajouter que, « plus que la réalité d'un phénomène, c'est souvent la perception, la réception de ce phénomène qui importe »94.

  • 95 L’expression est empruntée à R. Libchaber, « Réponses ministérielles, pratiques administratives et (...)
  • 96 V. par exemple, J. Carbonnier, loc. cit., n° 159 ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M (...)

79Et force est de reconnaître qu'il est bel et bien porteur d'un « impressionnant potentiel normatif »95. Le caractère officiel de la réponse ministérielle qui résulte à la fois de sa publication au Journal officiel et de l'autorité de son auteur, par ailleurs régulièrement investi du pouvoir réglementaire, conduit en effet à lui reconnaître une valeur que l'on ne saurait réduire à une simple influence intellectuelle. La doctrine souligne d'ailleurs que l'Administration et les professionnels ont tendance à couvrir leur responsabilité en s'y conformant96. Les justiciables et les juges n'y sont pas non plus insensibles, bien au contraire.

  • 97 J.-M. Olivier, loc. cit., n° 453. – Adde, B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », eod (...)

80187. L'autorité des réponses ministérielles auprès des justiciables est patente lorsque le procédé est utilisé à des fins judiciaires. Et cela et fréquent. Dans sa thèse, M. Olivier multiplie les exemples démontrant que « c'est souvent en fonction d'une interprétation ministérielle que sera intentée ou poursuivie une action judiciaire »97.

  • 98 Supra, n° 182.

81Certaines des illustrations précédentes en attestent. Ainsi de la situation précédemment évoquée des hôteliers ou des photographes qui pour appuyer leurs revendications ont fait appel aux services d'un parlementaire afin de recueillir la position officielle du ministre concerné après les décisions « CNN » et « Café Gondrée » de la Cour de cassation qu'ils jugeaient peu favorables au développement de leurs activités professionnelles98. On l'a vu, le ministre ne les a pas suivis puisqu'il a confirmé les solutions prétoriennes, mais une réponse contraire, en tant qu'interprétation autorisée du pouvoir, aurait certainement été utilisée dans un cadre contentieux afin d'influencer l'interprétation judiciaire. Il y a d'ailleurs tout lieu de considérer que la consultation du ministre n'avait, en l'espèce, pas d'autres fins.

  • 99 Quest. et Rép. Min. du 23 novembre 1995, Légipresse, 1996, n° 129, IV, p. 21. -Adde, dans un sens (...)
  • 100 Rép. Min. précitée du 23 novembre 1995, op. cit., p. 21.

82L’« instrumentalisation » du procédé à des fins judiciaires transparaît encore lorsque le ministre de la culture est interrogé à propos du « différend qui, selon un parlementaire, semble s’installer entre les établissements pour personnes âgées, à but non lucratif et la Sacem (Société des auteurs compositeurs et éditeurs de musique) »99 Les premiers se considérant comme substituts du domicile des résidents refusaient de payer toute redevance à la seconde sur le fondement de l’article L. 122-5-1° CPI selon lequel « les représentations privées et gratuites effectuées dans un cercle de famille » sont soustraites au monopole exclusif de l’auteur. Le ministre les a rappelés à leurs obligations légales en relevant que cette exception aux prérogatives patrimoniales de l’auteur est limitée au cercle de famille « qu ‘une jurisprudence ancienne et constante réduit aux seuls parents et intimes »100. Mais une réponse différente aurait pu ici encore constituer un excellent préalable à un débat judiciaire.

83188. En outre, les réponses ministérielles ne jouissent pas seulement d’un large crédit auprès des justiciables. Leur influence transparaît également jusque dans les décisions juridictionnelles elles-mêmes. Bien que les deux plus hautes juridictions de l’ordre judiciaire et de l’ordre administratif s’accordent à leur refuser toute valeur juridique contraignante, les juges n’y sont pas indifférents :

  • 101 B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », eod. loc, p. 144. – Et dans le même sens, J.- (...)

« Les magistrats,explique Oppetit, quoique se prononçant en toute indépendance, ne sauraient ignorer une doctrine ministérielle, surtout lorsqu’elle émane de la Chancellerie, et plusieurs décisions récentes témoignent de l’influence intellectuelle exercée par les réponses ministérielles sur les juges »101.

  • 102 Supra, n° 181s.

84En pratique cette influence doit être nuancée. Les exemples rencontrés en droit d’auteur montrent que les réponses ministérielles se gardent le plus souvent de toute confrontation directe avec le juge et se bornent dans leur contenu à reprendre les termes de la loi et à rappeler les dernières constructions prétoriennes. Pour preuve les réponses ministérielles précitées renvoyant à la jurisprudence « Café Gondrée » afin de rappeler les dernières évolutions prétoriennes en matière de droit à l’image d’un bien, ou celle écartant l’argumentation développée par certains établissements pour personnes âgées en s’abritant derrière la définition prétorienne de « cercle de famille »102.

85Mais le risque de confrontation entre deux interprétations divergentes données, l’une par voie judiciaire, l’autre par voie ministérielle, demeure ; risque d’autant plus grand que l’influence des réponses ministérielles sur les juges est potentiellement importante. Car au poids de l’autorité de leur auteur s’ajoute la rapidité du procédé. Face à la lenteur inhérente au mode de formation de la jurisprudence, les réponses ministérielles auront en effet d’autant plus de chances de s’imposer qu’elles ne sont pas tributaires de l’existence d’un litige. Elles peuvent donc aisément supplanter le juge, ainsi que cela a été remarqué :

  • 103 R. Libchaber, « Réponses ministérielles, pratiques administratives et sources du droit », loc. cit (...)

« De ces deux modalités autorisées d’interprétation de la loi, l’une est lente tandis que l’autre est prompte » observe M. Libchaber. Et d’ajouter que « participant des actes d’exécution de la loi, elle (l’interprétation administrative) doit être rapide, immédiate même. C’est ainsi que par sa nature, l’Administration précède toujours la jurisprudence dans son œuvre d’interprétation, ce qui la conduit à être pendant longtemps la seule source à laquelle s’informer sur la teneur concrète des règles. Plus grave encore, ce monopole de fait détermine tant de comportements qu’on peut se demander si, après coup, le pli social ayant été pris, la jurisprudence n’est pas souvent obligée de consacrer cette interprétation comme un fait acquis, sauf à exposer le corps social à de graves remises en cause »103.

86189. Sources potentiellement concurrentes de la jurisprudence, les réponses ministérielles ne sont donc pas loin s’en faut à l’abri de la critique. Non seulement, le juge risque d’être supplanté dans sa fonction traditionnelle d’interprétation de la loi, mais le législateur lui-même n’est pas épargné. Ainsi que l’a observé Oppetit :

  • 104 B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », eod. loc, p. 141.

avec le détournement du procédé des réponses ministérielles de son objet initial « le processus d’élaboration de la règle de droit ne connaît son plein achèvement qu’au stade de l’interprétation, qui seul confère à la norme un degré suffisant de précision pour en permettre l’application ; or une telle voie, outre le danger d’arbitraire administratif, comporte le risque de déformation de la volonté du législateur »104.

87Au-delà, l’autorité des réponses ministérielles tend à modifier le rapport à la loi. Le texte légal ne suffit plus, il s’enrichit et se gonfle de l’interprétation administrative. La réponse ministérielle fait corps avec la loi :

  • 105 Ibidem, p. 140.

Elle « s’insère, explique Oppetit, dans un ensemble dont elle est difficilement séparable et (...) tend à s’incorporer au texte interprété, au point que les usagers du droit souhaitent parfois son intégration dans le texte lui-même »105.

  • 106 Supra, n° 182.

88190. Un dernier exemple est particulièrement significatif de la réception des réponses ministérielles dans le droit positif : il concerne la question précédemment évoquée du prêt public106.

  • 107 Supra, n° 53s. et infra, n° 307.

89Traditionnellement analysé en doctrine comme un des corollaires du droit de destination, droit d’origine jurisprudentielle permettant à un auteur de contrôler l’exploitation secondaire de ses œuvres réalisée par le truchement d’un support matériel licitement mis dans le commerce, le droit de prêt n’était pas expressément réglementé, du moins jusqu’à la loi du 18 juin 2003107. Avant toute consécration textuelle, le gouvernement avait pris très clairement position en faveur de son existence. La réponse ministérielle est sans équivoque :

  • 108 Rép. Min. précitée, JO Sénat, 2 mai 1996, op. cit., p. 60. – V. également, confirmant expressément (...)

« Le code de la propriété intellectuelle reconnaît juridiquement aux auteurs le droit de céder séparément autant de droits de reproduction qu’il y a de modes d’utilisation d’un support, droit généralement dénommé droit de destination. La loi française prévoit donc bien un droit de prêt pour toutes les œuvres protégées, même si ce droit n’est pas toujours revendiqué par les créateurs et leurs ayants droit. De ce fait notre législation s’inscrit parfaitement dans le cadre normatif communautaire défini par la directive européenne adoptée le 19 novembre 1992 »108.

  • 109 V. en ce sens notamment, P.-Y. Gautier, Précis, n° 156 ; A. Bertrand, Le droit d’auteur et les dro (...)
  • 110 V. pour de plus amples développements sur cet usage contra legem, infra, n° 307.
  • 111 V. spéc., article 4 de la directive CE n° 2001-29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains a (...)
  • 112 Loi du 18 juin 2003 relative à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque et renforçant la p (...)

90La position du ministre participait sans aucun doute du droit positif puisque le gouvernement avait décidé de ne pas transposer la directive évoquée du 19 novembre 1992 qui consacre explicitement l’existence du droit de prêt, tenant ainsi la réglementation en vigueur pour suffisante109. Mais une telle affirmation pouvait surprendre au regard de la pratique exactement inverse des bibliothèques publiques qui mettaient gratuitement à la disposition de leurs adhérents des œuvres sans l’autorisation de leurs auteurs110. Cette pratique illégale est cependant appelée à disparaître. La transposition de la directive du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information aurait pu être l’occasion pour la France de respecter ses engagements en aménageant l’exercice du droit de prêt afin de lui donner une effectivité qui jusqu’à présent lui a fait cruellement défaut111. Le gouvernement a choisi une autre voie : un Projet de loi relatif à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque et renforçant la protection sociale des auteurs a été déposé au parlement en 2002. Il a été consacré par la loi du 18 juin 2003 qui institue une licence légale autorisant les bibliothèques à prêter les exemplaires d’une œuvre de l’esprit sans avoir à recueillir à titre préalable l’autorisation spéciale des auteurs, lesquels recevront en contrepartie une rémunération à partager avec leurs éditeurs112.

91191. De ces développements, il ressort une nouvelle fois que la pratique administrative, quelles que soient les réserves et les critiques qu’il est possible d’émettre à son égard, participe de la réglementation du droit notamment par voie de réponses ministérielles. Si celles-ci ne sont pas en elles-mêmes obligatoires, elles tendent à faire corps avec le texte qu’elles accompagnent et à être reçues comme éléments du droit positif. Les interprétations créatrices qu’elles recèlent viennent enrichir le substrat des règles de droit en vigueur en s’incorporant aux textes qu’elles complètent. Il en est de même de certains avis administratifs.

§ 3. Avis administratifs

92L’étude des avis administratifs place d’emblée l’observateur devant leur extraordinaire diversité (A). Parmi ceux-ci, l’avis « OFRATEME » rendu par le Conseil d’État en formation consultative le 21 novembre 1972 se détache nettement de tous les autres en ce qu’il montre bien comment l’Administration participe à la réglementation du droit par l’élaboration de règles extra-légales (B).

A/ Diversité des avis administratifs

  • 113 R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, 15e éd., 2001, n° 608.
  • 114 Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Avis », sens 1. – V. également, L’inflation des avis (...)

93192. Selon la formule de M. Chapus, les avis sont « le symbole de l’administration consultative »113. S’ils ne sont certainement pas l’apanage exclusif de l’Administration, les avis administratifs se distinguent nettement à raison de l’autorité de leur auteur de toutes les autres formes d’« opinion donnée à titre consultatif en réponse à une question »114. Cette définition générique tirée du Vocabulaire juridique Cornu est d’ailleurs immédiatement suivie de son acception « administrative » :

  • 115 Vocabulaire juridique Cornu, op. cit., V° « Avis », sens 2.

«... actes des organes administratifs dans l’exercice de la fonction consultative ; à la différence des vœux émis de façon spontanée, les avis supposent une demande préalable de l’autorité investie du pouvoir de décision ; si celle-ci peut être contrainte de les solliciter (consultation obligatoire) elle n’est pas, en général, tenue de s’y conformer à moins qu’un texte ne le prescrive expressément (on reconnaît cette dernière exigence à l’emploi de la formule « sur avis conforme »)115.

  • 116 V. sur les circulaires et les réponses ministérielles, respectivement, supra, n° 170s. et n° 179s.

94À proprement parler, les avis administratifs ne participent pas directement de la fonction d’application des règles formelles de droit. Mais dans la mesure où ils émanent d’une autorité administrative et portent sur les modalités d’application de la loi, ils doivent être rattachés à la pratique administrative et aux sources complémentaires du même nom. Ils se situent d’ailleurs à mi-chemin entre les circulaires dont les destinataires immédiats sont les agents administratifs et les réponses ministérielles destinées indirectement aux administrés116.

95193. Selon la définition précitée du Vocabulaire juridique Cornu, les avis émanant d’une autorité administrative n’ont en principe qu’un caractère facultatif, à l’exception toutefois des avis conformes. Abstraction faite de ces derniers, certains n’en participent pas moins du droit positif. Bien que dépourvus de jure de toute force juridique contraignante, ils se mêlent à la réglementation jusqu’à faire abusivement corps avec la loi. En droit d’auteur, c’est notamment le cas de l’avis « OFRATEME » rendu par le Conseil d’État en formation consultative le 21 novembre 1972 relativement à la question de la titularité des œuvres créées par les fonctionnaires ou agents publics.

  • 117 V. spéc., CE (section de l’intérieur), avis n° 365310, 10 octobre 2000, reproduit in, Rapport du C (...)
  • 118 Arrêté du 10 juillet 2000 portant création du Conseil supérieur de la propriété littéraire et arti (...)
  • 119 Article 2 de l’arrêté du 10 juillet 2000 précité : « Le Conseil supérieur de la propriété littérai (...)
  • 120 La première réunion s’est tenue le 11 mai 2001 : V. l’allocution inaugurale de Mme la ministre de (...)

96Avant de l’analyser plus avant, il convient d’observer que cet avis n’est pas isolé en droit de la propriété littéraire et artistique117. D’autres avis administratifs existent, notamment ceux donnés par certaines autorités administratives, comme le Conseil de la concurrence ou le Conseil supérieur de l’audiovisuel lorsqu’ils s’intéressent à des questions liées au droit d’auteur. Il faut également mentionner l’institution par un arrêté du 10 juillet 2000 du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA)118. Placé auprès du ministre de la culture et de la communication, il est en effet, notamment, « chargé de faire des propositions et recommandations » dans le domaine du droit de la propriété littéraire et artistique en rendant compte de ses travaux par l’établissement d’un rapport annuel et « par voie d’avis écrits »119. Sa création est cependant trop récente pour pouvoir en mesurer la portée120.

  • 121 V. en ce sens notamment, P. Jestaz, « Rapport de synthèse », Le renouvellement des sources du droi (...)
  • 122 Supra, n° 88.

97À cette liste non exhaustive, l’on pourrait ajouter les avis rendus par la Cour de cassation et le Conseil d’État dans le cadre des procédures respectivement instituées par les lois du 15 mai 1991 et du 31 décembre 1987121. Mais l’on sait que depuis l’entrée en vigueur de ce dispositif, les deux Juridictions suprêmes n’ont jamais été, à notre connaissance, consultées pour le droit de la propriété littéraire et artistique en une forme autre que juridictionnelle sur une « question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges », pour reprendre les termes de l’article L. 151-1 du Code de l’organisation judiciaire122.

B/ L’avis « OFRATEME » du Conseil d’État du 21 novembre 1972, source normative

  • 123 V. pour une présentation détaillée des diverses fonctions consultatives du Conseil d’État, Y. Gaud (...)

98194. Outre ses attributions contentieuses, le Conseil d’État exerce une fonction consultative qui l’associe, selon des procédés variés, au processus législatif depuis plus de deux cents ans123.

  • 124 Y. Gaudemet, B. Stirn, T. Dal Farra et F. Rolin, op. cit, p. 28s.

99Parmi les diverses procédures, il en est une qui a vocation à s’intéresser à des questions liées au droit de la propriété littéraire et artistique. Il s’agit de la procédure dite des « avis sur des questions administratives » au terme de laquelle le Conseil d’État saisi par le gouvernement en dehors de tout recours juridictionnel se prononce sur des difficultés d’ordre juridique ou administratif124.

100Selon une opinion autorisée :

  • 125 Ibidem, p. 30.

« la majeure partie des avis sollicités par le gouvernement porte sur des questions d’une grande technicité où l’interprétation de dispositions textuelles multiples comporte une marge d’incertitude »125.

  • 126 Supra, respectivement n° 170s. et n° 179s.

101À cette occasion, le Conseil d’État dispose in fine de la faculté de préciser le sens et la portée d’un texte obscur ou imprécis, d’en combler les lacunes, de remédier à ses inévitables imperfections ; en un mot le compléter. De ce point de vue, le procédé diffère assez peu de celui des circulaires administratives et des réponses ministérielles126.

  • 127 En effet, l’avis du Conseil d’État est désormais reproduit en totalité in. Les grands avis du Cons (...)

102195. C’est précisément en formation consultative que l’avis « OFRATEME » a été rendu le 21 novembre 1972 par le Conseil d’État. A cette occasion, il s’est prononcé sur une question non expressément réglée par la législation sur le droit d’auteur : celle de savoir si une personne publique peut être titulaire à titre originaire des droits d’auteur d’une œuvre réalisée par des fonctionnaires ou agents publics. Contrairement à ce qui est parfois soutenu, sa réponse est aujourd’hui intégralement publiée127.

103Consulté par le ministre de l’éducation nationale, le Conseil d’État a refusé le bénéfice de la législation sur le droit d’auteur à des collaborateurs d’un établissement public, en l’occurrence l’office français des techniques modernes d’éducation (OFRATEME), qui participaient à la création d’émissions destinées à l’enseignement des élèves et à la formation des adultes par la voie de la radio ou de la télévision, en des termes qui méritent d’être reproduits. Le passage suivant doit être plus spécialement cité :

  • 128 CE (section de l’intérieur), avis n° 309.721, 21 novembre 1972, Les grands avis du Conseil d’Etat, (...)

« Les nécessités du service exigent que l’administration soit investie des droits de l’auteur sur les œuvres de l’esprit telles qu ‘elles sont définies aux articles 1 et 3 de la loi du 11 mars 1957, pour celles de ces œuvres dont la création fait l’objet même du service ; il en est ainsi même au cas où certains collaborateurs du service peuvent prétendre à une part distincte dans la création de certaines œuvres dès lors que cette création a été effectuée par eux dans l’exercice de leurs fonctions ; aucune disposition de la loi du 11 mars 57 ni aucune autre disposition législative n’autorise de dérogations aux principes généraux ci-dessus rappelés en accordant un droit de propriété aux fonctionnaires et agents publics sur les créations du service public auquel ces fonctionnaires et ces agents appartiennent... »128.

  • 129 V. en ce sens spéc., J.-E. Schoettl, « L’administration dispose-t-elle d’un droit d’auteur ? », op (...)

104Selon l’avis « OFRATEME », l’Administration est donc investie ab initio des droits d’auteur d’une création réalisée par les fonctionnaires ou agents publics, dès lors que la création fait l’objet même du service, qu’elle a été créée par ces derniers dans l’exercice de leurs fonctions129. Ce traitement spécifique trouve cependant sa limite dans l’hypothèse des œuvres dites « détachables du service ». Ainsi lorsque l’œuvre n’a aucun lien avec la mission du service public, qu’elle en est détachable parce qu’elle a été effectuée, pour reprendre les termes du Conseil d’Etat, hors de « l’exercice de leurs fonctions », les fonctionnaires ou agents publics en conservent la pleine propriété littéraire et artistique.

105196. L’avis « OFRATEME » peut se réclamer d’un précédent avis, non publié, du 14 mars 1958 donné par le Conseil d’État au ministre de l’Agriculture. Ce dernier l’avait consulté sur l’étendue des droits qu’un fonctionnaire peut avoir sur une œuvre créée dans l’accomplissement de ses fonctions, en l’occurrence le célèbre panneau de signalisation de danger d’incendie de forêt, représenté par une allumette enflammée à proximité d’un arbre, que l’on peut voir sur les bords de la route.

  • 130 En ce sens, J. Cedras, « L’universitaire et le droit d’auteur », Mélanges A. Françon, Dalloz, 1995 (...)

106Sa motivation confuse lui retire toutefois toute portée pratique et théorique. Par cet avis, le Conseil d’État avait estimé que la conception et la réalisation du panneau participaient de la bonne exécution du contrat liant l’agent à l’État et ne sauraient dès lors donner naissance à une création de l’esprit protégée par la loi, confondant ainsi deux questions distinctes, à savoir l’originalité et la titularité des droits sur une œuvre de l’esprit130. Inexploitable, cet avis a fait long feu, à la différence de celui du 21 novembre 1972. Au regard de la théorie générale des sources du droit, l’avis « OFRATEME » est remarquable d’un double point de vue. Il illustre à la fois l’étendue du pouvoir créateur de l’Administration et l’autorité de ses constructions.

  • 131 Cette situation devrait évoluer car un projet de loi est en préparation : V. spéc. sur ce point, i (...)

107197. L’avis « OFRATEME » est, en premier lieu, emblématique du pouvoir créateur de l’Administration dite consultative. Le Conseil d’État n’a en effet pas craint de créer de toutes pièces un régime dérogatoire, exorbitant du droit commun, pour les œuvres réalisées par les fonctionnaires ou agents publics alors que l’Administration est en principe soumise aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle, et ce, lors d’une décision rendue, non pas en qualité de juge, mais en tant que conseiller du gouvernement. Cette situation est inédite en droit de la propriété littéraire et artistique et mérite d’être soulignée, d’autant qu’elle perdure depuis près de trente ans131.

  • 132 V. spéc., A. Kéréver, « Le droit d’auteur français et l’État », RIDA, n° 110, octobre 1981, p. 3s. (...)

108Le régime dérogatoire au terme duquel l’Administration est investie ab initio des droits d’auteur d’une création réalisée par les fonctionnaires ou agents publics dans l’exercice de leurs fonctions n’est pas à l’abri des critiques. Le traitement spécifique des créations intellectuelles des fonctionnaires ou agents publics ne s’accorde guère avec la conception personnaliste du droit d’auteur français selon laquelle l’auteur ne peut être que celui dont la personnalité s’est exprimée dans l’œuvre. Selon le Code de la propriété intellectuelle en effet, le droit d’auteur appartient au créateur, c’est-à-dire la personne physique qui a créé l’œuvre, à l’exception toutefois des œuvres dites collectives. Par conséquent, une personne morale comme l’État ne saurait être investie à titre originaire des droits de l’auteur qu’à l’égard des œuvres collectives132.

109Plus spécialement, le système mis en place contredit l’article L. 111-1 CPI dont l’alinéa 3 dispose que :

« l’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit n’emporte aucune dérogation à la jouissance du droit d’auteur ».

  • 133 1e Civ. 6 mars 2001, Com., Com. électr., mai 2001, p. 24, note C. Caron ; D, 2001, p. 1868, note B (...)
  • 134 F. Pollaud-Dulian, note sous 1e Civ. 6 mars 2001, décision préc.

110Autrement dit, l’existence d’un contrat de travail n’empêche pas que le droit d’auteur naisse sur la tête de l’auteur salarié, fût-il lié à son employeur par des règles de droit public. La nature du lien de subordination n’emporte, en principe, aucune conséquence quant à la titularité originaire des droits d’auteur. Cette disposition est si importante dans notre discipline que la Cour de cassation l’a expressément étendue aux artistes-interprètes alors même qu’il n’existe pour ces derniers aucune disposition similaire133. Aussi serait-il regrettable de voir l’Administration se placer d’elle-même en retrait, sinon en dehors du droit, alors que se dessine en jurisprudence « un tronc commun des principes de base entre les deux branches de la propriété littéraire, c’est-à-dire des principes que l’on peut puiser, par analogie, dans le droit d’auteur pour en faire bénéficier les interprètes, par identité de raisons »134.

  • 135 Le Conseil d’État écarte en effet l’argument tiré de l’article L. 111-1 CPI en précisant, d’une pa (...)
  • 136 J.-E. Schoettl, « L’administration dispose-t-elle d’un droit d’auteur ? », loc. cit., p. 12 ; adde (...)
  • 137 V. notamment, A. Kéréver, « Le droit d’auteur français et l’État », op. cit., p. 79s. ; C. Blaizot (...)

111La position du Conseil d’État n’est cependant pas sans fondement. Elle se justifie sur la base de considérations qui tiennent, d’une part, à la nature du lien qui unit l’État à ses agents et, d’autre part, aux modalités d’exercice de l’activité créatrice de l’auteur135. Plus fondamentalement, ce sont « les nécessités du service » qui exigent que l’Administration soit investie des droits de l’auteur sur les œuvres de l’esprit136. Non seulement l’exigence d’une cession des droits de propriété littéraire et artistique de l’auteur à l’État serait incompatible avec le statut des fonctionnaires et agents publics, mais l’exercice du droit moral par l’auteur risquerait de porter atteinte au principe à valeur constitutionnelle de la continuité du service public137. Toute autre solution serait au pire illicite, au mieux impraticable.

  • 138 V. spéc, J.-M. Bruguière, « Droit d’auteur et Service public. Plaidoyer en faveur d’une union harm (...)
  • 139 G. Kuperfils, loc. cit., p. 119.
  • 140 V. sur la réforme en cours, infra, n° 199.

112Certes, le droit d’auteur n’évolue pas en vase clos et doit sans aucun doute tenir compte d’autres impératifs juridiques relevant de disciplines connexes138. Il est néanmoins surprenant de voir l’Administration dite consultative se substituer au législateur en créant de toute pièce un régime exorbitant qui conduit, en définitive, à instituer à son profit un véritable « copyright d’État »139. À tout le moins, la responsabilité d’une telle solution devrait relever de la compétence du législateur140.

  • 141 V. spéc., Y. Gaudemet, B. Stirn, T. Dal Farra et F. Rolin, eod. loc, p. 58.
  • 142 CE (section de l’intérieur), avis n° 309.721, 21 novembre 1972, eod. loc, n° 8.

113198. L’avis « OFRATEME » est, en second lieu, remarquable parce qu’il est trop souvent considéré comme tenant lieu de loi, comme ayant valeur de règle et s’imposant comme telle. Certes, les avis rendus par le Conseil d’État sont de jure dépourvus de toute force juridique contraignante et ne sauraient être identifiés à une règle formelle de droit141. Il ne constitue pas non plus un avis obligatoire liant les tribunaux. L’avis « OFRATEME » a ainsi été rendu « sous réserve de l’appréciation des tribunaux compétents »142. Mais à défaut d’une disposition législative expresse et d’une jurisprudence explicite, il tend à représenter l’état du droit positif, quitte en l’occurrence à en brouiller l’analyse et la compréhension en se substituant abusivement à la loi.

  • 143 V. notamment, en plus des monographies précitées, A. Bertrand, Le droit d’auteur et les droits voi (...)

114Preuve en est que lorsqu’elle aborde la question des titulaires du droit d’auteur, la doctrine dans sa grande majorité oublie rarement de le citer143. Dans son premier rapport annuel, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique va plus loin en précisant que :

  • 144 Avis 2001-1 du 20 décembre 2001 relatif à la création des agents publics, www.culture.gouv.fr/cult (...)

« l’état du droit positif applicable aux agents publics résulte exclusivement (sic) d’un avis rendu par la section de l’intérieur du Conseil d’État le 21 novembre 1972 »144.

  • 145 V. cependant, TA. Nantes, 7 février 1995, RIDA, n° 165, juillet 1995, p. 358s. ; TGI Toulouse, 15 (...)
  • 146 V. spéc, A. Bertrand, op. cit., n° 7.5. – Adde, pour une application incidente : l’article L. 122- (...)
  • 147 D’aucuns observent à juste titre qu’il s’agit d’une « cession automatique de lege », F. Pollaud-Du (...)
  • 148 Infra, n° 199.

115Le législateur ne semble pas non plus l’ignorer. Non seulement, il n’a pas jugé utile d’intervenir pendant ces trente dernières années afin de trancher explicitement la question, laquelle, au demeurant, suscite peu de contentieux145. Mais il semble même avoir consacré la construction du Conseil d’État pour les logiciels : depuis la loi du 3 janvier 1985, l’article L. 113-9 CPI, légèrement modifié lors de la transposition en droit français de la directive communautaire du 14 mai 1991 par la loi du 10 mai 1994, dispose expressément que les logiciels appartiennent à l’employeur lorsqu’ils sont créés par les employés « dans l’exercice de leurs fonctions ou d’après les instructions de leur employeur ». Et la solution est expressément étendue par l’article L. 113-9 CPI « aux agents de l’Etat, des collectivités publiques et des établissements publics à caractère administratif »146. Toutefois le législateur n’est pas allé aussi loin que le Conseil d’État. Car il ne s’agit pas d’une titularité ab initio, comme c’est le cas pour les autres œuvres créées par les fonctionnaires ou agents publics selon les termes de l’avis « OFRATEME », mais d’une dévolution dès l’origine, d’une cession automatique des seuls droits patrimoniaux de l’auteur du logiciel147. Une solution semblable se dessine dans le projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information transposant la directive communautaire du 22 mai 2001148.

  • 149 Dans l’Administration, les pratiques ne sont toutefois pas uniformes : V. spéc, Avis 2001-1 du 20 (...)
  • 150 J.-M. Bruguière, « Droit d’auteur et Service public. Plaidoyer en faveur d’une union harmonieuse » (...)
  • 151 V. notamment, G. Lyon-Caen, « La publication des cours des professeurs d’université », RIDA, n° 52 (...)

116Pris en compte par la doctrine et la législation, il faut ajouter que dans l’Administration l’avis du Conseil d’État n’est guère discuté et semble faire autorité pour des raisons que l’on comprend aisément149. Dans la mesure où la solution profite largement à l’Administration, il n’est pas étonnant de constater dans les faits que de « multiples pratiques contra legem (...) se sont développées à partir de l’avis de 1972 »150. C’est d’ailleurs au regard de la distinction applicable aux œuvres créées par des fonctionnaires ou agents publics, entre les œuvres détachables du service et celles qui ne le sont pas, que le ministre de l’éducation nationale s’est prononcé sur le régime juridique applicable au cours des enseignants151. Dans une réponse ministérielle, ce dernier a en effet précisé que si la création n’est pas détachable du service, l’Administration est titulaire à titre originaire des droits d’auteur. Après avoir rappelé les règles applicables en la matière, le ministre de l’Éducation nationale a ainsi déclaré que :

  • 152 Rép. Min., JO Déb. Sénat, 15 septembre 1988, p. 1025, JCP, 1988, IV, p. 354.

« Par principe, en effet, la puissance publique jouit de prérogatives exorbitantes du droit commun, et une célèbre jurisprudence du Tribunal des conflits (T.C. 8 février 1873, Blanco) a posé le principe suivant lequel les dispositions du Code civil ne sont pas directement transposables aux relations entre l’Etat et les particuliers. Dans ces conditions, il est juridiquement correct de considérer que si un agent de l’État fait œuvre de l’esprit dans le cadre de la mission du service dans lequel il exerce ses fonctions, cette œuvre ne saurait en être détachée, en tout cas sous la forme qu’elle a prise en son sein et pour son propre fonctionnement »152.

117Dans le cas contraire, en revanche, l’agent de l’État conserve le bénéfice exclusif de la propriété littéraire et artistique :

  • 153 Ibidem. – Et déjà, concernant la publication d’articles d’un maître de conférence, Rép. Min., JO A (...)

« C’est ainsi, selon le ministre, que les professeurs qui dispensent des enseignements oraux ont toujours pu faire éditer leurs cours et jouir en conséquence des droits réservés à l’auteur sur son œuvre »153.

  • 154 V. déjà, A.-Ch. Renouard, Traité des droits d’auteur dans la littérature, les sciences et les beau (...)
  • 155 TGI Paris, 20 novembre 1991, RIDA, n° 151, janvier 1992, p. 340, note A. Kéréver, confirmée par Pa (...)
  • 156 F. Gotzen et M.-C. Janssens, « Les chercheurs dans les universités et les centres de recherche : u (...)

118Certes, les enseignants bénéficient d’un droit né d’une tolérance ancienne en raison du fait que l’objet de leur service est strictement limité à une prestation orale devant un public déterminé154. D’ailleurs certaines décisions refusent, conformément aux règles du Code de la propriété intellectuelle, de reconnaître que l’État soit investi à titre originaire des droits d’auteur. Il a ainsi été jugé à propos des cours donnés par Roland Barthes que « la production orale du professeur ne saurait revêtir un caractère administratif du seul fait qu’elle est assurée dans le cadre d’un enseignement public »155. Les principes posés par le Conseil d’État, appliqués au cours des professeurs, signifient que les enseignants ne sont pas démunis de leur droit de propriété littéraire et artistique, à l’exception des cours oraux dans la mesure où les « nécessités du service » n’obligent qu’à un enseignement oral. Certes, l’avis « OFRATEME » n’est pas expressément cité dans cette réponse ministérielle rendue en 1988. Mais son influence, au moins implicite, n’est pas totalement étrangère à la solution retenue même si la réforme de 1985 sur la propriété littéraire et artistique des logiciels constitue également un précédant à la fois plus proche et plus solide. D’aucuns n’en observent pas moins que la réponse ministérielle de 1988 est venue confirmer en partie l’avis du Conseil d’État156.

  • 157 V. notamment en ce sens, A. Bertrand, loc. cit., n° 7.5.

119Ce faisant, la solution s’incorpore un peu plus dans le droit positif157 ; et tend, de ce fait, à faire corps avec les textes qu’elle complète et en l’occurrence, selon nous, déforme.

120199. Cette incorporation au droit positif est, hélas !, si forte que la solution préconisée par le Conseil d’État devrait conduire à une réforme du droit positif. Ainsi, dans un rapport sur La titularité des droits sur les œuvres réalisées dans les liens d’un engagement de création commandé par le ministère de la culture et de la communication, MM. Gaudrat et Massé font la proposition suivante :

  • 158 P. Gaudrat et G. Massé, « La titularité des droits sur les œuvres réalisées dans les liens d’un en (...)

« La formule la plus simple pourrait constituer dans l’adjonction d’un alinéa supplémentaire à l’article L. 111-1 al. 3 qui pourrait prendre la forme suivante : "Les droits de l’auteur fonctionnaire ou agents publics sont, dans la mesure des besoins du fonctionnement du service public (administratif), inopposables à la collectivité publique concernée (ou à la personne privée qui exploite l’œuvre pour le compte de l’administration) »158.

121Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique s’est également penché sur la question dans son premier avis précité en date du 20 décembre 2001 portant proposition de modifications législatives159. Celles-ci sont précédées d’une critique de l’avis « OFRATEME » en des termes qui méritent d’être reproduits :

  • 160 Ibidem, p. 14s.

« le régime juridique applicable aux agents publics heurte de front le principe fondamental du droit de la propriété littéraire et artistique selon lequel les droits de l’auteur doivent naître sur la tête de la personne physique ayant créé l’œuvre. Tous les instruments juridiques internationaux régissant la matière s’accordent sur ce point, rappelé en dernier lieu par l’article 17-2 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne proclamée le 18 décembre 2000. Compte tenu de ces observations, le conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique formule la recommandation suivante qui vise plusieurs objectifs : replacer (sic) les agents publics dans une situation conforme aux principes généraux régissant le droits des auteurs... »160.

122Selon cet avis, la réforme devrait porter sur deux dispositions du Code de la propriété intellectuelle. Il s’agirait, en premier lieu, d’étendre expressément aux fonctionnaire et agents publics les règles du droit d’auteur en modifiant ainsi le troisième alinéa de l’article L. 111-1 CPI :

  • 161 Ibidem, p. 18.

« Hors les exceptions expressément prévues par le présent code, ni l’existence ou la conclusion d’un contrat de louage d’ouvrage ou de service par l’auteur d’une œuvre de l’esprit ni sa qualité d’agent de l’État, d’une collectivité territoriale ou de l’un de leurs établissements publics administratifs n’emporte aucune dérogation à la jouissance du droit reconnu par l’alinéa 1er »161.

123Et, en second lieu, il conviendrait selon le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique de prévoir une nouvelle exception en instituant une cession légale de l’œuvre non détachable du service au bénéfice de l’État. L’article L. 131-3 CPI serait ainsi complété par les deux alinéas suivants :

  • 162 Ibidem, p. 19.

« Le droit d’exploitation d’une œuvre créée par un agent public dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions de l’Etat, de la collectivité territoriale ou de l’établissement public à caractère administratif qui l’emploie, est, par le seul effet de la création, cédé à l’État, à la collectivité territoriale ou l’établissement public à caractère administratif dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement de leur mission de service public et à la condition que cette œuvre ne fasse pas l’objet d’une exploitation en dehors du service public ou d’une exploitation commerciale.
L’État, les collectivités territoriales ou les établissements publics à caractère administratif disposent, pour exploiter ou faire exploiter en dehors du service public ou commercialement l’œuvre ainsi créée, d’un droit de préférence dont les conditions d’exercice sont fixées par décret en Conseil d’État »162.

  • 163 V. spéc. en ce sens, M. Cornu, « La création des agents publics dans l’avant-projet de loi relatif (...)

124Ce dispositif est en grande partie repris par le projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information transposant la directive communautaire du 22 mai 2001. Dans ces grandes lignes, ce dernier prévoit, d’une part, d’inscrire expressément la titularité des droits au profit des agents publics à l’article L. 111-1 CPI et, d’autre part, d’introduire une cession légale comparable à celle préconisée par le CSPLA163.

125L’avis du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique n’a aucun caractère contraignant. Ne serait-il pas suivi d’effet, il rappelle opportunément que l’avis « OFRATEME » du Conseil d’État, selon lequel l’Administration est investie à titre originaire des droits d’auteur d’une création réalisée par des fonctionnaires ou agents publics dans l’exercice de leurs fonctions, fait trop bon marché des dispositions du Code de la propriété intellectuelle pour être accepté. En ce que ces deux propositions de réforme du droit positif prennent à contre-pied la solution imaginée par le Conseil d’État en lui substituant une formule plus respectueuse des principes du droit d’auteur et du droit public, elles méritent d’être approuvées. Mais ce qu’il importe de bien souligner, c’est que la nécessité qu’il y aurait à légiférer montre combien l’avis « OFRATEME » est profondément ancré dans les esprits et la pratique alors même qu’il n’a aucun caractère obligatoire. Difficile dans ces conditions de ne pas constater qu’il fait corps avec la loi et tend, abusivement, à s’y substituer.

126200. Conclusion. En dépit des critiques que l’on peut formuler, et sans préjuger de la suite qui sera donnée aux propositions de réforme précitées, l’avis « OFRATEME » du 21 novembre 1972 s’inscrit bel et bien parmi ces « grands avis du Conseil d’État », comparables aux jurisprudences les mieux établies.

127Son rayonnement sur le droit de la propriété littéraire et artistique vient corroborer l’opinion émise plus largement à leur sujet :

  • 164 Y. Gaudemet, B. Stirn, T. Dal Farra et F. Rolin, eod. loc, p. 45.

« Dans l’ordre normatif, le Conseil d’Etat est une institution majeure de pouvoir, davantage peut-être même aujourd’hui par ses avis sous leurs formes multiples que par sa jurisprudence. Et pourtant cela n’est écrit nulle part et n’est guère souligné par les auteurs »164.

128Aussi est-il pour le moins curieux de constater une nouvelle fois que le droit positif aurait pour fondement des sources en principe dépourvues de toute valeur juridique, des sources administratives que la doctrine dogmatique du positivisme légaliste considère sans valeur, des sources, pour ainsi dire, à normativité zéro.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

129201. Qu’il s’agisse de l’avis du Conseil d’État rendu en formation consultative, de la procédure des réponses ministérielles, ou de certaines circulaires administratives, il apparaît que la pratique administrative, lorsqu’elle est amenée à compléter des textes par nature imparfaits, dispose d’un pouvoir créateur, comparable à celui du juge. Ses créations viennent bien souvent s’incorporer aux textes qu’elles sont censées simplement appliquer et font corps avec eux :

  • 165 P. Amselek, « Rapport français de droit public interne ». Le rôle de la pratique dans la formation (...)

« Le droit est créé pour être recréé » écrit M. Amselek Et il est vrai que la pratique administrative contribue« à façonner les instruments juridiques mis en vigueur par le législateur, à leur donner leur portée véritable, leur touche finale, par la manière dont elle les interprète et les applique. (...). La pratique informe – au sens propre du terme – le droit, c’est-à-dire lui donne sa forme, en est une recréation permanente »165.

130À l’instar de la jurisprudence, le développement de ces trois instruments normatifs constitutifs des sources administratives dites complémentaires tend à modifier le rapport avec la loi. Le texte légal ne suffit plus, il s’enrichit et se gonfle de multiples interprétations dont certaines ne sont pas toujours conformes à la loi. Plus que jamais, la principale source du droit ressemble à un palimpseste dont l’image est si souvent employée par la doctrine juridique pour décrire ces couches superposées qui recouvrent progressivement le texte original et qu’il faut gratter pour retrouver, en dessous, l’expression initiale. Mais il faut aller plus loin, et se demander si la pratique administrative ne constitue pas, en elle-même et malgré les dangers que cela sous-tend, une source du droit.

Notes

1 Supra, n° 7s.

2 Supra, n° 5s. et spéc. 8 et 12.

3 V. spéc, M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, Paris, 1960, et réédition dans la collection « les introuvables », éd. Panthéon-Assas, LGDJ, Paris, 1998, p. 154. – V. également, J. Carbonnier, Droit civil – Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 106s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil -Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 244s. ; P. Malaurie, Introduction générale, Cujas, 2e éd., 1994/1995, n° 505s. ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 150s.

4 Supra, n° 6.

5 L’une des quatre commissions a trait aux œuvres de commande utilisées pour la publicité (articles L. 132-31 s. CPI), une autre à la rémunération des artistes-interprètes en matière audiovisuelle (articles L. 212-4s. CPI), une troisième concerne la rémunération équitable des artistes-interprètes et producteurs de phonogrammes (articles L. 214-1 s. CPI) et, enfin, la quatrième et dernière commission est relative à la rémunération pour copie privée sur des supports d’enregistrements vierges (articles L. 311-1s. CPI). – V. pour une analyse d’ensemble, A. Bourdalé-Dufau, « Les commissions prévues par la loi du 3 juillet 1985 », Association juridique française pour la protection internationale du droit d’auteur – comptes rendus des réunions de travail de 1987 à 1990, Groupe français de l’ALAI, 1991, p. 49s. – V. également, P.-Y. Gautier, Précis, n° 86s., n° 101s. et n° 164s. qui précise que ces commissions sont chargées de « fixer réglementairement ce qui n’aurait pu l’être contractuellement », à l’exception toutefois de la commission concernant la rémunération pour copie privée directement mise en place par l’article L. 311-5 CPI. – V. à ce titre, la décision de la commission Brun-Buisson du 4 janvier 2001 relative à la rémunération pour copie privée, JO, 1 janvier 2001, p. 336s. (ainsi que la décision du 6 décembre 2001 de la commission prévue à l’article L. 311-5 du CPI portant conversion en euros de la décision du 4 janvier 2001 relative à la rémunération pour copie privée, JO, 30 décembre 2001 ; Légipresse, 2001, n° 188, IV, p. 13) qui ajoute aux supports analogiques, le numérique : CD, DVD, ainsi que les baladeurs enregistreurs en format MP3 (solution ratifiée par la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 modifiant l’article L. 311-1 CPI), à l’exclusion toutefois des disques durs des ordinateurs (V. sur ce dernier point, la position du gouvernement lors de la procédure des questions au Gouvernement à l’Assemblée nationale du 16 janvier 2001, extraits reproduits in, Légipresse, 2001, n° 179, IV, p. 26 ; ainsi que la décision du 4 juillet 2002 de la commission prévue à l’article L. 311-5 du CPI relative à la rémunération pour copie privée, JO, 27 juillet 2002, p. 12877, ajoutant par exemple les disques durs intégrés à un téléviseur ou à un magnétoscope ; Com., Com. électr., octobre 2002, p. 27, note C. Caron et J.-Cl. PLA, fasc. 1510, C. Caron.

6 V. significatif à cet égard, le contrôle de légalité exercé par le Conseil d’État relativement à la décision de la commission Brun-Buisson du 4 janvier 2001, CE 25 novembre 2002, Com., Com. électr., janvier 2003, p. 26, note C. Caron.

7 Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, « Liberté de communication » (spéc. considérant 58), Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel, 1986, p. 141s. ; et décision n° 88-248 DC du 17 janvier 17 janvier 1989, « Liberté de communication » (spéc. considérant 15), Recueil des décisions du Conseil Constitutionnel, 1989, p. 18s. – V. également, A. de Laubadère, J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. 1, LGDJ, 17e éd., 2002, spéc. n° 86 bis ; R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, 15e éd., 2001, spéc. n° 830 ; J. Rivero et J. Waline, Droit administratif Dalloz, 19e éd., 2002, n° 65s.

8 V. par exemple en ce sens, à propos de la décision prise par l’une des quatre commissions précitées, en l’occurrence la décision du 13 décembre 1987 concernant la rémunération équitable des artistes-interprètes et producteurs de phonogrammes (articles L. 214-ls. CPI), Rép. Min., JO AN, 11 mars 1996, Légipresse, 1996, n° 130, IV, p. 38. Dans sa réponse, le ministre précise que « cette décision prise par la commission administrative créée à l’article L. 214-4 du Code de la propriété intellectuelle, est un acte réglementaire qui s’impose à tous ».

9 Décret n° 95-385 du 10 avril 1995 relatif à la partie réglementaire du Code de la propriété intellectuelle. – V. également, supra, spéc. n° 9 ; et spéc, A. Françon, « Chronique de France », RIDA, n° 65, juillet 1995, spéc. p. 95s. et RTD com., 1995, p. 604s. ; V.-L. Bénabou et V. Varet, La codification de la propriété intellectuelle, sous la direction de A. Françon, IRPI-documentation française, 1998.

10 V.-L. Bénabou et V. Varet, op. cit., spéc. n° 34s.

11 V. spéc. sur ce point, R. Libchaber, « Le décret d’application, norme paradoxale », RTD civ., 1998, p. 788s.

12 A noter que le droit de suite concerne également depuis la loi du 20 mai 1920 les ventes aux enchères publiques dont les modalités d’application étaient fixées par le décret du 17 décembre 1920. Il est important de souligner que ce texte est resté en vigueur jusqu’à la promulgation de la partie réglementaire du CPI. En effet, il n’a été abrogé que lors de l’élaboration du décret n° 95-385 du 10 avril 1995 relatif à la partie réglementaire du Code de la propriété intellectuelle (en l’occurrence, articles R. 122-2 à R. 122-11 CPI). Jusqu’à cette date, le décret d’application de la loi de 1920 est donc resté applicable en dépit de l’abrogation expresse de cette loi, ce qui est strictement conforme au droit administratif (V. pourtant dubitatif, A. Françon, RTD com., 1993, obs. p. 511s.). Un auteur explique en effet que l’abrogation d’une loi ne rend pas caducs ses décrets d’application puisque, malgré leur caractère substantiellement accessoire, ils bénéficient d’une indépendance organique. Et de préciser, en outre, que dès lors que les dispositions de la loi sont claires et précises, ce qui, notons-le, n’est pas le cas en l’espèce, elles peuvent entrer en vigueur immédiatement, et ce « même si le législateur a prévu expressis verbis qu’un décret devait intervenir » (R. Libchaber, « Le décret d’application, norme paradoxale », op. cit., p. 788s. – V. également, C. Colombet, Précis, n° 209s. ; P.-Y. Gautier, Précis, n° 189s. ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 349s. et spéc. n° 359).

13 L’institution du « règlement d’administration publique » a été supprimée par la loi du 9 juillet 1980 et remplacée par celle du « décret en Conseil d’État » : V. notamment sur ce point, R. Chapus, op. cit., n° 834 ; J. Rivero et J. Waline, op. cit., n° 66.

14 CE 9 avril 1993, RTD com., 1993, p. 511 obs. A. Françon. – V. également, H. Solus, « Le Rapport de la Cour de cassation », Année judiciaire 1971-1972, JCP, 1973, I, 2575, n° 17 et 97 ; Lindon, « Pauvre droit de suite ! », JCP, 1976,1, 2279.

15 V. toutefois, Directive CE n° 2001/84 du Parlement et du Conseil relative au droit de suite, JOCE, L, 13 octobre 2001 ; « Directive communautaire du 13 octobre 2001 sur le droit de suite », RTD com., 2002, p. 300, obs. A. Françon ; W. Duchemin, « La directive communautaire sur le droit de suite », RIDA, n° 191, janvier 2002, p. 3s. ; F. Pollaud-Dulian, « la directive du 27 septembre 2001 relative au droit de suite », JCP, éd. G. n° 13. 27 mars 2002, « Actualités », n. 585.

16 P. Amselek, « Rapport français de droit public interne », Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux de l’association H. Capitant, Journées suisses, 1983, t. XXXIV, Economica, 1985, p. 425.

17 P. Durand, « La connaissance du phénomène juridique et les taches de la doctrine moderne du droit privé », D, 1956, chron. p. 73s., spéc. p. 75. – V. également, J.-M. Olivier, Les sources administratives du droit privé, Thèse Paris II, 1981, n° 25.

18 V. l’article précurseur, J. Carbonnier, « Le droit administratif du droit civil », Revue historique du droit français et étranger, Sirey, 1974, p. 758s.

19 J.-M. Olivier, op. cit., n° 202s.

20 Infra, spec. n° 202s.

21 J.-M. Olivier, loc. cit., n° 20.

22 Ibidem, n° 235.

23 P. Amselek, « Rapport français de droit public interne », op. cit., p. 424-425.

24 V. spéc, J.-M. Olivier, Les sources administratives du droit privé, Thèse Paris II, 1981, n° 258 où il précise que si l’usage n’est pas nouveau « ce qui, par contre, est beaucoup plus récent, c’est la généralisation, la systématisation de l’emploi du procédé ».

25 Y. Gaudemet, « Remarques à propos des circulaires administratives », Mélanges M. Stassinopoulos, LGDJ, 1974, p. 561s., n° 2.

26 Circulaire du 21 nivôse an VII, reproduite in, RIDA, n° II, janvier 1954, p. 98, avec les commentaires de R. Fernay, RIDA, n° III, avril 1954, p. 19s.

27 Ibidem, p. 98.

28 Ibidem, p. 98-99.

29 Circulaire du 17 octobre 1990 relative à la protection juridique des logiciels, JO, 21 octobre 1990, p. 12757s. ; JCP, 1990, III, 64253. – Adde, faisant suite à la circulaire du Premier ministre, la circulaire du ministère de la culture du 16 janvier 1991 relative à la protection des logiciels, BO Min. culture, n° 63, mai 1991. – Et pour de plus amples développements, infra, n° 174.

30 Circulaire du 18 novembre 1991 relative au régime des discothèques, reproduite in, La mise en œuvre du droit et des droits voisins en France. Leur gestion en 1990 et 1991 par les sociétés de perception et de répartition des droits, Rapport présenté par la sous-direction des affaires juridiques de la direction de l’administration générale du ministre de la Culture, tome 1, p. 364. – Adde, Circulaire du 16 mars 1992 relative à l’élaboration des chartes professionnelles des exploitants de discothèques, ibidem, p. 373.

31 Circulaire DRT n° 93-17 du 4 juin 1993, BO Min. trav., n° 17, 20 septembre 1993 ; Circulaire DRT n° 95-2 du 2 janvier 1995, BO Min. trav., n° 4, 5 mars 1995, JCP, éd. E, 1995, III, 67255 ; lettre circulaire du ministère du travail du 18 janvier 1995. – Et pour de plus amples développements, infra, n° 175s.

32 Circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques, JO, 19 février 1994, p. 2864.

33 V. par exemple, les circulaires du Premier ministre du 3 juillet 1996 relative aux publications administratives, JO, 14 août 1996, p. 12319 ; et du 20 mars 1998 relative à l’activité éditoriale des administrations et des établissements publics de l’État, JO, 22 mars 1998, p. 4301.

34 Circulaire du Premier ministre du 9 décembre 1999 relative à l’institution d’un médiateur de l’édition publique, JO, 21 décembre 1999, p. 18983.

35 Circulaire du 19 septembre 1994 relative à la transparence et à la non-discrimination dans la publicité, JO, 30 septembre 1994, p. 13827 ; D, 1994, L, p. 517.

36 V. spéc. citant de nombreuses circulaires, Droit d’auteur, Droits voisins, éd. F. Lefebvre, 1996, spéc. n° 7905, 1950, 8050 et 8010.

37 Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Circulaire ». – V. également notamment, A. de Laubadère, J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. 1, LGDJ, 17e éd., 2002, n° 961s. ; R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, 15e éd., 2001, n° 683s. ; J. Rivero et J. Waline, Droit administratif, Dalloz, 19e éd., 2002, n° 92-1 s.

38 A. de Laubadère, J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, op. cit., n° 961.

39 Ce dernier point doit cependant être nuancé puisque, par application l’article 1er du décret du 28 novembre 1983 concernant les relations entre l’Administration et les usagers, l’Administration est, sous certaines conditions, de jure, liée par sa propre doctrine. – V. pour plus de détails, infra, n° 211.

40 J.-M. Olivier, op. cit., n° 300s. – V. également, J. Carbonnier, Droit civil -Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 111 ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil – Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 416s. ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 246.

41 À noter toutefois que la dernière jurisprudence du Conseil d’État tendrait à remettre en cause cette distinction en parlant de « circulaire impérative faisant grief » : CE 18 décembre 2002, « Mme Duvignères », RFDA, mars-avril 2003, conclusions P. Fombeur, p. 280s.

42 Tricot, conclusions sous CE 29 janvier 1954, « Institution Notre-Dame du Kreisker », Rev. pratique de droit administratif, 1954, p. 50.

43 V. notamment, A. de Laubadère, J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, loc. cit., n° 963 ; R. Chapus, op. cit., n° 685s.

44 CE 29 janvier 1954, « Institution Notre-Dame du Kreisker », Rev. Pratique de droit administratif, 1954, p. 50, conclusions Tricot. – V. également, M. Long, P. Weil, G. Braibant, P. Delvolvé et B. Genevois, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Dalloz, 12e éd., 1999, n° 80, o. 497s.

45 CE 29 janvier 1954, « Institution Notre-Dame du Kreisker », décision préc.

46 R. Chapus, loc. cit., n° 686.

47 Circulaire du 17 octobre 1990 relative à la protection juridique des logiciels, préc.

48 S. Rozenfeld, « Protection des logiciels. La circulaire Rocard : un an après », Expertises, n° 143, 1991, p. 338s. -Adde, P.-Y. Gautier, Précis, n° 85.

49 Circulaire DRT n° 93-17 du 4 juin 1993 ; DRT n° 95-2 du 2 janvier 1995 et lettre circulaire du ministère du travail du 18 janvier 1995,préc.

50 V. spéc, L. Veyssière, « Distinction entre mannequin et artiste-interprète », Légipresse, 1998, n° 153, III, commentaires sous, Soc. 10 février 1998, p. 101s., spéc. p. 104 ; « Statut juridique des comédiens et mannequins de films publicitaires », GP, 1996, I, p. 528s. ; F. Coronne, « La définition juridique du mannequin », Lègicom, n° 9, 1995, p. 3s. ; G. de Poix, « Statut du mannequin », Légicom, n° 9, 1995, p. 11s. ; Y. Saint-Jours, « Le statut juridique des artistes de spectacle et des mannequins », D, 1970, chron. p. 17s.

51 Circulaire DRT n° 95-2 du 2 janvier 1995,préc.

52 CE 17 mars 1997, D, 1997, conclusions C. Maugûe, p. 467s.

53 Solution confirmée par la Cour de cassation, Soc. 10 février 1998, Bull. civ. V, n° 82 ;JCP, éd. E, 1998, n° 14, p. 541 ; Légipresse, 1998, n° 153, III, p. 101, note L. Veyssière.

54 Les deux premières circulaires ont été annulées par une seule et même décision en tant qu’elles comportaient des dispositions similaires (CE 17 mars 1997, D, 1997, p. 467s.) ; la troisième l’a été par la décision du CE en date du 23 février 1998 citée par L. Veyssière, « Distinction entre mannequin et artiste-interprète », op. cit., p. 104.

55 À noter que ces dernières années de nouvelles formes de circulaires se multiplient n’ayant pas pour objet d’aider « à l’interprétation des textes mais à leur élaboration » : V. en ce sens à propos des circulaires du Premier Ministre « relatives aux règles d’élaboration de signature et de publication des textes au Journal officiel... », N. Molfessis, « De "nouvelles" règles d’élaboration des textes (à propos d’une circulaire du 30 janvier 1997) », RTD civ., 1997, p. 780s.

56 V. sur la double fonction de l’acte juridictionnel, supra, n° 27.

57 J. Ghestin, « Rapport de synthèse », Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux de l’association H. Capitant, Journées suisses, 1983, t. XXXIV, Economica, 1985, p. 13. – V. également, J.-M. Olivier, loc. cit., spéc. n° 255, faisant observer que la circulaire « ressemble parfois à s’y méprendre aux autres textes (i.e. règles formelles de droit) à caractère obligatoire auxquels elle emprunte ! ‘habit. Elle tend par là même à revêtir la même autorité ».

58 V. spéc, J.-M. Olivier, eod. loc, n° 303s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 423. – Adde, J.-C. Fourgoux, « Répression des fraudes. La réglementation par voie de circulaires », GP, 1963, II, p. 43s. L’auteur observe que « l’Administration française donne, en général, un très grand rôle aux circulaires ; il y a des fonctionnaires pour qui une loi n’est pas applicable tant que le ministre ne l’a pas fait sienne dans une instruction ». – Et déjà, J. Boucher de Perthes, Petit glossaire administratif, écrivant en 1835 : « En administration, voici comment s’applique la hiérarchie d’exécution : on obéit d’abord à la circulaire, puis à l’arrêté, au décret, et enfin à la loi. Il est reconnu que de la circulaire à la loi il y n’a pas toujours rapport exact et même qu’il y a quelquefois contradiction. En cas de doute, la circulaire doit avoir raison, parce que c’est la Nation qui fait la loi et que c’est le chef de bureau qui fait la circulaire » (cité par J.-M. Olivier, « Les sources administratives du droit des obligations », Le renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ, tome 1, 1996, n° 26).

59 R. Chapus, eod. loc, n° 685.

60 V. parmi la doctrine unanime, A. de Laubadère, J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, eod. loc., n° 962 ; R. Chapus, eod. loc., n° 686.

61 M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, Paris, 1960, et réédition dans la collection « les introuvables », éd. Panthéon-Assas, LGDJ, Paris, 1998, p. 169 dont les propos concernant l’interprétation judiciaire sont, ici, transposés à l’interprétation administrative.

62 J.-M. Olivier, eod. loc, n° 356. Il précise que « cette politique néoréaliste du Conseil d’État est tout à la fois illogique et peu satisfaisante. Illogique puisque le juge est contraint de dénier, en droit, toute autorité à certaines circulaires pour qu ‘elles puissent, en fait, être revêtues de cette autorité. Peu satisfaisante puisqu ‘elle favorise l’avènement d’un "infra-droit" soustrait au contrôle juridictionnel ».

63 R. Chapus, eod. loc, n° 686. – V. également parmi la doctrine unanime, A. de Laubadère, J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, eod. loc, n° 962 ; Y. Gaudemet, « Remarques à propos des circulaires administratives », op. cit., spéc. n° 10.

64 B. Oppetit, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l’interprétation des lois », D, 1974, chron. p. 107s. (étude reproduite sous le titre « L’essor des réponses ministérielles » in, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 137s.) ; « La résurgence du rescrit », D, 1991, chron. p. 105s. (étude reproduite sous le même intitulé in, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 153s.) ; J.-M. Olivier, Les sources administratives du droit privé, Thèse Paris II, 1981, spéc. n° 425s.

65 Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Réponse ministérielle ».

66 B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », op. cit., p. 147 (attribuant la paternité de l’expression « interprétation authentique » à E. Betti, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, Guiffrè, 1949).

67 M. Ameller, La question, instrument de contrôle parlementaire, préface G. Burdeau, Paris, LGDJ, 1964, spéc. p. 10s. et p. 25s. pour les développements historiques.

68 B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », loc. cit., p. 137s.

69 B. Oppetit, « La résurgence du rescrit », op. cit., spéc. p. 161 ; « L’essor des réponses ministérielles », eod. loc, p. 146. – Adde, Vocabulaire juridique, op. cit., V° « Rescrit », sens 2.

70 Nombre d’ouvrages d’introduction générale au droit y font désormais référence : V. par exemple, J. Carbonnier, Droit civil – Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 159 ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil – Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 424 ; P. Malaurie et L. Aynès, Introduction générale, Cujas, 2e éd., 1994/1995, par P. Malaurie. n° 965 ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 248.

71 À noter que la revue Légipresse publie une sélection des questions et réponses ministérielles concernant le droit de la propriété littéraire et artistique lato sensu, et non une liste exhaustive des réponses ministérielles par ailleurs publiées au Journal Officiel. – Adde, pour une réponse ministérielle importante rendue en 1988 relativement à la propriété littéraire et artistique des enseignants, infra, n° 198.

72 V. par exemple les trois questions et la réponse ministérielle concernant la fiscalité applicable au disque, JO Sénat, 18 mai 1998, Légipresse, 1998, n° 154, IV, p. 76. -Adde, les trois réponses ministérielles récentes confirmant l’exclusion des photographes du bénéfice de l’article 1460 du Code général des impôts exonérant de la taxe professionnelle les auteurs et compositeurs, ainsi que les peintres, graveurs et dessinateurs, Rép. Min., JO, 22 mai 2002, et 27 janvier 2003, p. 537.

73 V. par exemple pour le secteur de l’édition, Quest, et Rép. Min., JO Sénat, 30 octobre 1997, Légipresse, 1997, n° 147, IV, p. 127 ; Quest, et Rép. Min., JO Sénat, 26 février 1998, Légipresse, 1998, n° 149, IV, p. 18. – Pour le secteur du cinéma, Quest, et Rép. Min., JO AN, 14 octobre 1996, Légipresse, 1996, n° 137, IV, p. 162 ; et concernant les « cartes d’abonnement illimité », Quest, et Rép. Min., JO AN, 12 février 2001, Légipresse, 2001, n° 179, IV, p. 27. – Pour le disque et l’émotion suscitée par le développement des copies numériques musicales, Quest, et Rép. Min., JO Sénat, 13 mai 1999, Légipresse, 1999, n° 162, IV, p. 78 ; ou faisant suite à la décision de la commission Brun-Buisson du 4 janvier 2001 relative à la rémunération pour copie privée, Quest, et Rép. Min du 16 janvier 2001, Légipresse, 2001, n° 179, IV, p. 26.

74 Quest. et Rép. Min. du 18 décembre 1995, Légipresse, 1996. n° 129, IV, p. 21.

75 Quest. et Rép. Min., JO Sénat, 4 février 1999, Légipresse, 1999, n° 159, IV, p. 23-24.

76 Quest. et Rép. Min., JOAN, 25 mars 1996, Légipresse, 1996, n° 131, IV, p. 56.

77 V. par exemple, Quest. et Rép. Min., JOAN, 11 mars 1996, Légipresse, 1996, n° 130, IV, p. 38 ; Quest. et Rép. Min., JOAN, 1e r avril 1996, Légipresse, 1996, n° 132, IV, p. 62 ; Quest. et Rép. Min., JO Sénat, 20 juin 1996, Légipresse, 1996, n° 134, IV, p. 120.

78 D’où les risques d’interprétations divergentes entre le juge et le ministre : V. sur ce point, supra, spéc. n° 187, 188 et 189.

79 Quest. et Rép. Min., JO, 28 septembre 1998, Légipresse, 1998, n° 156, IV, p. 95. – Et sur la jurisprudence « CNN », supra, n° 60, et plus spéc. 1e Civ. 6 avril 1994, D, 1994, p. 451, note P.-Y. Gautier et p. 209, chron. B. Edelman ; JCP, 1994, II, 22273, note J.-C. Galloux ; RTD com., 1994, p. 272, obs. A. Françon ; RIDA, n° 161, juillet 1994, p. 367, note A. Kéréver ; A. Françon, « La soumission des hôteliers au droit d’auteur pour les émissions de radio ou de télévision captées dans leurs établissements », Mélanges J. Foyer, PUF, 1997, p. 249s.

80 Rép. Min., JO, 28 septembre 1998, op. cit., p. 95.

81 Quest. et Rép. Min., JO AN, 27 septembre 1999, Légipresse, 1999, n° 166, IV, p. 128. – Et sur la jurisprudence « Café Gondrée », supra, n° 76, et plus spéc, 1e Civ. 10 mars 1999, D, 1999, p. 319, conclusions J. Sainte-Rose, note E. Agostini ; RTD civ., 1999, p. 859, obs. F. Zénati ; JCP, 1999, II, 10078, note P.-Y. Gautier ; Les Grands arrêts de la jurisprudence civile, par H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Dalloz, 11e éd., 2000, n° 63 ; JCP, éd. E, n° 18-19, p. 819, note M. Serna ; RIDA, n° 182, octobre 1999, p. 109, note M. Cornu, p. 151s. ; RTD com., 1999, p. 397, obs. A. Françon ; Defrénois, n° 17, septembre 1999, p. 897, note C. Caron ; Com., Com. électr., octobre 1999, p. 14, note Y. Gaubiac.

82 Rép. Min., JO AN, 27 septembre 1999, op. cit., p. 128.

83 Quest. et Rép. Min., JO Sénat, 19 juillet 2001, Légipresse, 2001, n° 184, IV, p. 66.

84 Rép. Min., JO Sénat, 19 juillet 2001, op. cit., p. 66.

85 Rép. Min., JO Sénat, 2 mai 1996, Légipresse, 1996, n° 132, IV, p. 60 ; et Rép. Min., JOAN, 27 septembre 1999, Légipresse, 1999, n° 167, IV, p. 149.

86 V. pour de plus longs développements sur ce point, infra, n° 190.

87 V. par exemple, à propos de ce qui n’était à l’époque qu’une « proposition de directive » sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information, Quest, et Rép. Min., JO Sénat, 26 février 1998, Légipresse, 1998, n° 149, IV, p. 17 ; concernant la directive Télévision sans frontières, Quest, et Rép. Min., JO AN, 1 septembre 1998, Légipresse, 1998, n° 155, IV, p. 91 ; Quest, et Rép. Min., JOAN, 16 novembre 1998, Légipresse, 1998, n° 157, IV, p. 116. —À noter que la procédure existe également au plan européen, et que certaines questions adressées à la commission intéressant le droit de la propriété littéraire et artistique sont également publiées in, Légipresse, VI, « Droit européen ». – Et plus généralement sur la procédure des questions écrites de parlementaires à la commission, V. spéc, G. Isaac et M. Blanquet, Droit communautaire général, Armand Colin, 8e éd., 2001, p. 72.

88 Rép. Min., JO Sénat, 26 février 1998, Légipresse, 1998, n° 149, IV, p. 17.

89 Rép. Min., JOAN, 29 septembre 1997, Légipresse, 1997, n° 146, IV, p. 115.

90 V. spéc, B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », eod. loc, p. 139 ; J. Carbonnier, op. cit., n° 159 ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 424.

91 V. par exemple, CE 2 novembre 1955, Rev. pratique de droit administratif, 1955, n° 420 : « un requérant ne peut utilement se prévaloir devant le juge administratif d’une réponse donnée à une question écrite posée par un député, pour prétendre que l’administration avait pris certains engagements, une réponse de cette nature ne pouvant produire par elle-même aucun effet juridique ».

92 V. par exemple, Soc. 29 janvier 1981,JCP, 1981, IV, p. 125.

93 V. par exemple, Rép. Min., JO sénat, 28 août 1997, p. 2198, « Réponses ministérielles, pratiques administratives et sources du droit », RTD civ., 1998, p. 216s., obs. R. Libchaber.

94 J.-M. Olivier, op. cit., n° 463.

95 L’expression est empruntée à R. Libchaber, « Réponses ministérielles, pratiques administratives et sources du droit », op. cit., p. 217.

96 V. par exemple, J. Carbonnier, loc. cit., n° 159 ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, loc. cit., n° 424 ; F. Terré, op. cit., n° 248.

97 J.-M. Olivier, loc. cit., n° 453. – Adde, B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », eod. loc, p. 144.

98 Supra, n° 182.

99 Quest. et Rép. Min. du 23 novembre 1995, Légipresse, 1996, n° 129, IV, p. 21. -Adde, dans un sens voisin, la revendication des établissements hospitaliers, Quest. et Rép. Min. précitées, JO Sénat, 4 février 1999, op. cit., p. 23-24.

100 Rép. Min. précitée du 23 novembre 1995, op. cit., p. 21.

101 B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », eod. loc, p. 144. – Et dans le même sens, J.-M. Olivier, eod. loc, n° 457s.

102 Supra, n° 181s.

103 R. Libchaber, « Réponses ministérielles, pratiques administratives et sources du droit », loc. cit., p. 218. – V. également, B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », eod. loc, p. 144s. ; J.-M. Olivier, eod. loc, n° 246s. – Et déjà, comparant la rapidité de l’interprétation administrative à la lenteur de l’interprétation judiciaire, G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, n° 153.

104 B. Oppetit, « L’essor des réponses ministérielles », eod. loc, p. 141.

105 Ibidem, p. 140.

106 Supra, n° 182.

107 Supra, n° 53s. et infra, n° 307.

108 Rép. Min. précitée, JO Sénat, 2 mai 1996, op. cit., p. 60. – V. également, confirmant expressément cette solution en des termes quasi identiques, Rép. Min. précitée, JO AN, 27 septembre 1999, op. cit., p. 149 : « Sous la forme du droit de destination qui permet aux ayants droit de céder autant de droits qu’il y a de modes d’utilisation d’un support d’information, le droit français de la propriété intellectuelle s’avère être sur ce point en pleine conformité avec la législation européenne ».

109 V. en ce sens notamment, P.-Y. Gautier, Précis, n° 156 ; A. Bertrand, Le droit d’auteur et les droits voisins, Dalloz, 2e éd., 1999, n° 5.2 et 6.21 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 256.

110 V. pour de plus amples développements sur cet usage contra legem, infra, n° 307.

111 V. spéc., article 4 de la directive CE n° 2001-29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, JOCE, L, 22 juin 2001, p. 10s. ; D, 2002, L, p. 2096s. – Et notamment, Propriétés intellectuelles, janvier 2002, n° 2 (n° spécial consacré à « La directive sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information. Bilan et perspective ») ; J. Passa, « La directive du 22 mai 2001 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information », JCP, 2001, I, 331, spéc. n° 15 ; C. Caron, « La nouvelle directive du 9 avril 2001 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information ou les ambitions limitées du législateur européen », Com., Com, électr., mai 2001, p. 20s. ; A. Françon, RTD com., 2001, p. 701. – Adde, V.-L. Bénabou, « Le feuilleton du droit de location face au droit communautaire ou le principe de l’épuisement revisité », Dalloz aff., 1999, p. 238s. ; « La directive droit d’auteur, droits voisins et société de l’information : valse à trois temps avec l’acquis communautaire », Com., Com. électr., octobre 2001, p. 8s.

112 Loi du 18 juin 2003 relative à la rémunération au titre du prêt en bibliothèque et renforçant la protection sociale des auteurs. – V. également le rapport « La question du droit de prêt dans les bibliothèques » remis en 1998 à la ministre de la culture et de la communication par J.-M. Borzeix ; C. Alleaume, « Réflexions sur le prêt dans les bibliothèques », Légipresse, 1998, n° 156, II, p. 134s., et la thèse du même auteur, Le prêt des œuvres, Caen, 1997.

113 R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, 15e éd., 2001, n° 608.

114 Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Avis », sens 1. – V. également, L’inflation des avis en droit, sous la direction de T. Revet, Economica, 1998.

115 Vocabulaire juridique Cornu, op. cit., V° « Avis », sens 2.

116 V. sur les circulaires et les réponses ministérielles, respectivement, supra, n° 170s. et n° 179s.

117 V. spéc., CE (section de l’intérieur), avis n° 365310, 10 octobre 2000, reproduit in, Rapport du Conseil d’Etat – 2001, La documentation française, Paris, 2001, p. 198s. « portant sur l’application des articles L. 311-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle dans l’environnement numérique ». En grande partie consacré par la loi n° 2001-624 du 17 juillet 2001 modifiant notamment les articles L. 311-1 et L. 311-2 CPI, il ne méritera pas de plus longs développements.

118 Arrêté du 10 juillet 2000 portant création du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, JO, 19 septembre 2000, p. 14634s. – Adde, pour les premières nominations des membres du Conseil, arrêté du 30 avril 2001 portant nomination au Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, JO, 10 mai 2001, p. 7349s. ; arrêté du 7 mai 2001 portant nomination du président du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, JO, 10 mai 2001, p. 7350 ; arrêté du 7 juin 2001 portant nomination du vice-président du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, JO, 21 juin 2001, p. 9854.

119 Article 2 de l’arrêté du 10 juillet 2000 précité : « Le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique est chargé de conseiller la ministre de la culture et de la communication en matière de propriété littéraire et artistique. Il est saisi par elle d’un programme de travail et chargé de faire des propositions et recommandations dans ce domaine... » (alinéa 1). « Le président rend compte des travaux du conseil à la ministre de la culture et de la communication par voie d’avis écrits dont il lui est accusé réception et par l’établissement d’un rapport annuel. Il est informé des suites données par le gouvernement à ses propositions et recommandations » (alinéa 3).

120 La première réunion s’est tenue le 11 mai 2001 : V. l’allocution inaugurale de Mme la ministre de la culture et de la communication, « Première réunion du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique », Légipresse, n° 182, 2001, IV, p. 43. -V. également, Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, Rapport annuel, 2001/2002, Ministère de la Culture et de la communication, 2002, et, parmi les avis déjà rendus, Avis 2001-1 du 20 décembre 2001 relatif à la création des agents publics, sur lequel il faudra revenir (infra, n° 199).

121 V. en ce sens notamment, P. Jestaz, « Rapport de synthèse », Le renouvellement des sources du droit des obligations, LGDJ, tome 1, 1996, p. 178 où l’auteur précise que la Juridiction suprême intervient « en qualité quasi administrative ».

122 Supra, n° 88.

123 V. pour une présentation détaillée des diverses fonctions consultatives du Conseil d’État, Y. Gaudemet, B. Stirn, T. Dal Farra et F. Rolin, Les grands avis du Conseil d’État, Dalloz, 2e éd., 2002, p. 3s., et spéc. p. 28s. pour la procédure dite des « avis sur des questions administratives ». – Adde, A. de Laubadère, J.-Cl. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. 1, LGDJ, 17e éd., 2002, n° 80 et 453s. ; R. Chapus, op. cit., n° 612s. ; J. Rivero et J. Waline, Droit administratif, Dalloz, 19e éd., 2002, n° 200s.

124 Y. Gaudemet, B. Stirn, T. Dal Farra et F. Rolin, op. cit, p. 28s.

125 Ibidem, p. 30.

126 Supra, respectivement n° 170s. et n° 179s.

127 En effet, l’avis du Conseil d’État est désormais reproduit en totalité in. Les grands avis du Conseil d’État, eod. loc., n° 8, commentaire G. Kuperfils, p. 114s. – V. plus largement sur le sujet, C. Blaizot-Hazard, Les droits de propriété intellectuelle des personnes publiques en droit français, (Thèse Paris 11, 1989), LGDJ, 1991, spéc. p. 53s. ; P. Frémond, « Les droits des fonctionnaires ou agents des établissements publics sur les œuvres artistiques créées en leurs services », GP, 1978, I, p. 50s. (avec déjà la reproduction d’un long extrait) ; J.-E. Schoettl, « L’administration dispose-telle d’un droit d’auteur ? », Droit de l’informatique & des télécoms, 1988/4, p. 6s. ; J.-M. Bruguière, « Droit d’auteur et Service public. Plaidoyer en faveur d’une union harmonieuse », Propriétés intellectuelles, avril 2003, n° 7, p. 117s.

128 CE (section de l’intérieur), avis n° 309.721, 21 novembre 1972, Les grands avis du Conseil d’Etat, eod. loc., n° 8.

129 V. en ce sens spéc., J.-E. Schoettl, « L’administration dispose-t-elle d’un droit d’auteur ? », op. cit., p. 11 ; C. Blaizot-Hazard, op. cit., spéc. p. 55s. – Contra, P. Frémond, « Les droits des fonctionnaires ou agents des établissements publics sur les œuvres artistiques créées en leurs services », op. cit., p. 51 qui interprète l’avis du Conseil d’État comme consacrant une cession inhérente à la nature du lien qui unit l’agent public à l’État.

130 En ce sens, J. Cedras, « L’universitaire et le droit d’auteur », Mélanges A. Françon, Dalloz, 1995, p. 43s. et spéc. p. 47s. – V. également, P. Renaudin, « Situation des agents publics au regard de la propriété artistique », Conseil d’État. Études et documents, Paris, imprimerie nationale, 1958, Fascicule n° 12, p. 29s. ; P. Frémond, « Les droits des fonctionnaires ou agents des établissements publics sur les œuvres artistiques créées en leurs services », loc. cit., p. 50s. ; P. Gautreau, « Un principe contesté : le droit pécuniaire de l’auteur salarié ou fonctionnaire », RIDA, n° 84, avril 1975, p. 129s.

131 Cette situation devrait évoluer car un projet de loi est en préparation : V. spéc. sur ce point, infra, n° 199 et M. Cornu, « La création des agents publics dans l’avant-projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information », Légipresse, 2003, n° 199, I, p. 35s.

132 V. spéc., A. Kéréver, « Le droit d’auteur français et l’État », RIDA, n° 110, octobre 1981, p. 3s. et spéc. p. 97s.

133 1e Civ. 6 mars 2001, Com., Com. électr., mai 2001, p. 24, note C. Caron ; D, 2001, p. 1868, note B. Edelman et p. 1541, obs. B. Poisson ; JCP, 2002, II, 10014, note F. Pollaud-Dulian. – V. cependant, TGI Toulouse, 15 juin 2000, Com., Com. électr., juillet-août 2002, p. 18, note C. Caron, décidant que la « ville de Toulouse était bien investie des droits patrimoniaux des artistes-interprètes sur leur prestation, du fait de ses prérogatives de puissance publique... ».

134 F. Pollaud-Dulian, note sous 1e Civ. 6 mars 2001, décision préc.

135 Le Conseil d’État écarte en effet l’argument tiré de l’article L. 111-1 CPI en précisant, d’une part, qu’« il n ‘existe dans la loi aucune disposition analogue pour les situations juridiques nées du statut des fonctionnaires ou de contrats de droit public » et en ajoutant, d’autre part, que « par l’acceptation de leurs fonctions, les fonctionnaires et les agents de droit public, au contraire, ont mis leur activité créatrice avec les droits qui peuvent en découler à la disposition du service dans toute la mesure nécessaire à l’exercice des desdites fonctions », CE (section de l’intérieur), avis n° 309.721, 21 novembre 1972, Les grands avis du Conseil d’État, eod. toc, n° 8.

136 J.-E. Schoettl, « L’administration dispose-t-elle d’un droit d’auteur ? », loc. cit., p. 12 ; adde, C. Blaizot-Hazard, loc. cit., spéc. p. 63s. – Et déjà, E. Pouillet, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation, Imprimerie et librairie générale de jurisprudence, Paris, 3e éd., 1908, par G. Maillard et C. Claro, n° 125s., observant que l’œuvre appartient à l’État lorsqu’elle est exécutée par un fonctionnaire dans l’exercice de ses fonctions, et de citer en ce sens une jurisprudence belge datant de 1861.

137 V. notamment, A. Kéréver, « Le droit d’auteur français et l’État », op. cit., p. 79s. ; C. Blaizot-Hazard, eod. loc, spéc. p. 58s. ; G. Kuperfils, op. cit., p. 118. – Contra, P.-Y. Gautier, Précis, n° 262.

138 V. spéc, J.-M. Bruguière, « Droit d’auteur et Service public. Plaidoyer en faveur d’une union harmonieuse », op. cit., spéc. n° 8 ; J.-E. Schoettl, « L’administration dispose-t-elle d’un droit d’auteur ? », eod. loc, p. 11.

139 G. Kuperfils, loc. cit., p. 119.

140 V. sur la réforme en cours, infra, n° 199.

141 V. spéc., Y. Gaudemet, B. Stirn, T. Dal Farra et F. Rolin, eod. loc, p. 58.

142 CE (section de l’intérieur), avis n° 309.721, 21 novembre 1972, eod. loc, n° 8.

143 V. notamment, en plus des monographies précitées, A. Bertrand, Le droit d’auteur et les droits voisins, Dalloz, 2e éd., 1999, n° 7.5 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 166s. ; J.-Cl. PLA, fasc. 1185, « Titulaires du droit d’auteur », A. Lucas, spéc. n° 34s.

144 Avis 2001-1 du 20 décembre 2001 relatif à la création des agents publics, www.culture.gouv.fr/culture/cspla/avis.htm ; Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, Rapport annuel, 2001/2002, Ministère de la Culture et de la communication, 2002, p. 15. – V. également, P. Sirinelli, « Œuvres émanant de créateurs ayant le statut d’agent public : travaux du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique », Propriétés intellectuelles, avril 2002, n° 3, p. 55s.

145 V. cependant, TA. Nantes, 7 février 1995, RIDA, n° 165, juillet 1995, p. 358s. ; TGI Toulouse, 15 juin 2000, décision préc. – V. également, CE 10 juillet 1996, RIDA, n° 170, octobre 1996, note A. Kéréver (avec les références citées) p. 207s. – Adde, le système proposé pour la création des agents publics dans le projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information transposant la directive communautaire du 22 mai 2001, infra, n° 199.

146 V. spéc, A. Bertrand, op. cit., n° 7.5. – Adde, pour une application incidente : l’article L. 122-10 du Code du service national, tel qu’il est issu de la loi n° 2000-242 relative aux volontariats civils prévoit, par exemple, que « le volontariat civil est incompatible avec une activité rémunérée publique ou privée. Seules sont autorisées les productions d’œuvres scientifiques, littéraires et artistiques... ». Les volontaires civils à l’aide technique affectés outre-mer semblent ainsi conserver la propriété littéraire et artistique sur leurs créations intellectuelles. Mais le législateur a-t-il pensé qu’à défaut de disposition expresse les droits d’auteur de ces personnes, soumises à un statut de droit public, seraient dévolus à l’Administration qui les accueille ? (V. spéc, Loi n° 2000-242 relative aux volontariats civils institués par l’article L. 111-2 du Code du service national et à diverses mesures relatives à la réforme du service national, JO, 15 mars 2000, p. 4031 ; J. Ferstenberg, « Le volontariat civil », Droit administratif, 20 juin 2000, Doctrine, p. 545). – Comp. avec l’article 3 du décret-loi du 29 octobre 1936 relatif aux cumuls de retraites, de rémunérations et de fonctions précisant que les dispositions en matière de cumul d’emplois et d’activité « ne s’appliquent pas à la production des œuvres scientifiques, littéraires ou artistiques ».

147 D’aucuns observent à juste titre qu’il s’agit d’une « cession automatique de lege », F. Pollaud-Dulian, « Ombre et lumière sur le droit d’auteur des salariés », JCP, 1999, I, 150, spéc. n° 3.

148 Infra, n° 199.

149 Dans l’Administration, les pratiques ne sont toutefois pas uniformes : V. spéc, Avis 2001-1 du 20 décembre 2001 relatif à la création des agents publics, www.culture.gouv.fr/culture/cspla/avis.htm ; Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, Rapport annuel, 2001/2002, Ministère de la Culture et de la communication, 2002, p. 16-17.

150 J.-M. Bruguière, « Droit d’auteur et Service public. Plaidoyer en faveur d’une union harmonieuse », loc. cit., n° 12.

151 V. notamment, G. Lyon-Caen, « La publication des cours des professeurs d’université », RIDA, n° 52, 1967, p. 137s. ; M. Salczer-Sanchez, « Le droit des professeurs et les nécessités de l’enseignement », RIDA, n° 110, octobre 1981, p. 137s. ; F. Gotzen et M.-C. Janssens, « Les chercheurs dans les universités et les centres de recherche : un cas particulier du droit d’auteur des salariés. Étude en droit français et belge », RIDA, n° 165, juillet 1995, p. 3s. ; S. Durrande, « Internet et les professeurs d’université », Propriétés intellectuelles, juillet 2002, n° 4, p. 21s. – V. également, P.-Y. Gautier, Précis, n° 262.

152 Rép. Min., JO Déb. Sénat, 15 septembre 1988, p. 1025, JCP, 1988, IV, p. 354.

153 Ibidem. – Et déjà, concernant la publication d’articles d’un maître de conférence, Rép. Min., JO AN, 5 octobre 1952 : « Aucun texte législatif ou réglementaire n’interdit aux fonctionnaires de publier des articles. (...). Toutefois, le droit de publier des articles est limité par certaines dispositions législatives et par la tradition administrative ; d’une part, les fonctionnaires sont soumis à l’article 378 du Code pénal concernant le secret professionnel, et à l’article 13 de la loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946 concernant l’obligation de discrétion professionnelle ; d’autre part, une tradition constante de déférence exige que le fonctionnaire qui se propose de publier un article, avec mention de sa qualité de fonctionnaire, fasse part de son intention à son chef de service ».

154 V. déjà, A.-Ch. Renouard, Traité des droits d’auteur dans la littérature, les sciences et les beaux-arts, t. II, Paris, 1839, p. 144s., écrivant que « ce que le professeur doit à sa mission et au public, c’est sa leçon : il est quitte envers son devoir lorsqu’il l’a donnée. Un salaire n’était promis qu’à son enseignement et à sa parole : ce qui reste, après cette parole émise, lui demeure propre. Livrer sans discrétion à tout spéculateur la parole du professeur, ce n’est pas, avance-t-il afin de justifier cette tolérance, seulement exposer sa réputation à la responsabilité des inexactitudes d’un sténographe maladroit : c’est l’empêcher de compléter et de revoir ses travaux, d’élaborer ses premières pensées, de corriger ses improvisations ; c’est faire passer en des mains étrangères le fruit des veilles ».

155 TGI Paris, 20 novembre 1991, RIDA, n° 151, janvier 1992, p. 340, note A. Kéréver, confirmée par Paris, 24 novembre 1992, RIDA, n° 155, janvier 1993, p. 192. – Contra, TGI Paris, 22 juin 1988, D, 1990, SC, p. 50 ; TGI Paris 31 mars 1999, RIDA, n° 183, janvier 2000, p. 333, note A. Kéréver.

156 F. Gotzen et M.-C. Janssens, « Les chercheurs dans les universités et les centres de recherche : un cas particulier du droit d’auteur des salariés. Étude en droit français et belge », op. cit., p. 49.

157 V. notamment en ce sens, A. Bertrand, loc. cit., n° 7.5.

158 P. Gaudrat et G. Massé, « La titularité des droits sur les œuvres réalisées dans les liens d’un engagement de création », Synthèse du rapport à Mme la ministre de la Culture, Mme la ministre de la Justice et Monsieur le secrétaire d’Etat à l’industrie, n° 34.

159 Avis 2001-1 du 20 décembre 2001 relatif à la création des agents publics, http://www.culture.gouv.fr/culture/cspla/avis.htm ; Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, Rapport annuel, 2001/2002, Ministère de la Culture et de la communication, 2002, p. 14s. ; et les observations de P. Sirinelli, « Œuvres émanant de créateurs ayant le statut d’agent public : travaux du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique », op. cit., p. 55s. ; et supra, n° 193.

160 Ibidem, p. 14s.

161 Ibidem, p. 18.

162 Ibidem, p. 19.

163 V. spéc. en ce sens, M. Cornu, « La création des agents publics dans l’avant-projet de loi relatif au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information », op. cit., p. 35s.

164 Y. Gaudemet, B. Stirn, T. Dal Farra et F. Rolin, eod. loc, p. 45.

165 P. Amselek, « Rapport français de droit public interne ». Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux de l’association H. Capitant, Journées suisses, 1983, t. XXXIV, Economica, 1985, p. 424.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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