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Les sources complémentaires du droit d’auteur français

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Xavier Près

Titre I. Le pouvoir normatif du juge

Chapitre II. Valeur juridique

Texte intégral

192. Les développements précédents ont montré l’importance de la contribution de la jurisprudence dans la formation et la réglementation du droit d’auteur. Les manifestations praeter ou contra legem du pouvoir normatif du juge ont mis en exergue l’existence de règles générales et abstraites, valables au-delà des espèces particulières à l’occasion desquelles elles ont été formulées. Mais la participation de la jurisprudence à la réglementation du droit suscite de nombreuses interrogations pouvant être regroupées autour de la question centrale de la détermination de sa valeur juridique.

2Pour répondre à cette question et éviter toute confusion, il faut distinguer, parmi les règles dégagées par le juge, la règle jurisprudentielle stricto sensu (section 1) des principes généraux du droit (section 2) et déterminer leur valeur juridique respective. En effet la spécificité de ces règles jurisprudentielles commande dorénavant un traitement distinct puisque si la première est la manifestation d’un pluralisme juridique incomplet, les secondes attestent au contraire de la réalisation d’un véritable pluralisme juridique.

SECTION 1. DE LA RÈGLE JURISPRUDENTIELLE

  • 1 J. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz, 1997, n° 52 ; et supra, n° 27.

393. Résultat de la fonction généralisante de l’acte juridictionnel, la règle jurisprudentielle relève de ce qui est traditionnellement appelée la « fonction juridique » de la Cour de cassation. Par opposition à la « fonction disciplinaire » en vertu de la laquelle la Haute Juridiction contrôle la motivation des juridictions inférieures, elle « tend à assurer l’unité de la jurisprudence, en dégageant la règle de droit applicable à toutes les hypothèses semblables et qui doit s’exercer dans tous les cas où la solution d’espèce est susceptible de généralisation »1.

  • 2 V. en ce sens, soulignant l’abondance des études doctrinales, O. Dupeyroux, « La doctrine française (...)
  • 3 P. Esmein, « La jurisprudence et la loi », RTD civ., 1952, p. 17s., spéc. p. 19.

4La question de la valeur juridique de la règle jurisprudentielle est controversée. S’agit-il d’une règle juridique obligatoire ou seulement d’une de ces règles de conduite sociale dépourvues de force juridique obligatoire ? Récurrente, la question de la juridicité de la règle jurisprudentielle est régulièrement débattue2. Esmein ne déclarait-il pas que c’est une « discussion, jamais close chez nous, de savoir si la jurisprudence constitue une source du droit »3 ?

594. Malgré une doctrine abondante, une analyse consacrée au pouvoir normatif du juge ne saurait faire l’économie d’un tel débat. Ce qui paraît certain, c’est que la règle jurisprudentielle emprunte nombre de ses caractères à la loi, et peut, à ce titre, être comparée à une législation au sens matériel. C’est, notamment, la position de M. Zénati :

  • 4 F. Zénati, « Clore enfin le débat », op. cit., p. 360 ; et plus spéc, La jurisprudence, Dalloz, Mét (...)

« La jurisprudence suprême, écrit-il, ressemble fort à la loi. Ses formules ont le même degré d’abstraction que le droit écrit et surtout elle bénéficie en France du même régime de sanction que la loi : la cassation. Cette proximité est telle que l’on peut se demander s’il ne s’agit pas d’une variété de législation (au sens matériel), une législation jurisprudentielle »4.

  • 5 Décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l’interne (...)

6La comparaison est d’autant plus pertinente que les décisions de la Cour suprême sont officiellement publiées, non pas il est vrai au Journal officiel, comme c’est le cas de la loi, mais au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. Cette distinction tend toutefois à s’estomper avec la diffusion du droit par l’Internet. Ainsi le décret du 7 août 2002 portant création d’un service public de la diffusion du droit par l’Internet prévoit-il la mise à disposition du public de la loi et de la jurisprudence selon des modalités identiques5.

7Mais il faut aller plus avant et se demander si la jurisprudence est constitutive d’une source du droit ou, plus exactement, si la règle jurisprudentielle a un caractère juridique obligatoire. Une réponse positive ne saurait être apportée qu’à la condition de rompre avec une vision restrictive des sources du droit. De sorte que l’approche moniste devra être délaissée en raison de ses insuffisances (§1) au profit d’une perspective pluraliste des sources du droit (§2).

§1. Les insuffisances de l’approche moniste

  • 6 Supra, n° 21.

895. Dans une perspective moniste des sources du droit, le caractère juridique de la règle est apprécié à l’aune d’un critère unique et restrictif de juridicité. Seules les règles qui émanent d’une autorité constitutionnellement habilitée à poser des règles générales et obligatoires sont considérées comme des règles juridiques6.

9Quant à la règle jurisprudentielle, deux théories doctrinales, aux conclusions opposées, procèdent d’une approche moniste. Or ni l’une ni l’autre ne résistent à l’analyse. La théorie classique qui refuse à la jurisprudence rang de source du droit (A) ainsi que la théorie de la délégation du législateur qui, au contraire, admet la juridicité de la règle jurisprudentielle (B) seront donc toutes les deux tour à tour rejetées.

A/ L’échec de l’analyse classique réduisant la jurisprudence à une simple autorité

10Avant d’être définitivement écartée (2°), la thèse classique doit être rapidement présentée (1o).

1°) La jurisprudence, simple autorité

  • 7 V. pour un exposé (critique) de la théorie classique, O. Dupeyroux, « La doctrine française et le p (...)

1196. Selon la doctrine dite « classique », la jurisprudence ne serait pas une source du droit7. Sous l’autorité de Gény, les partisans de cette théorie reconnaissent à la jurisprudence un rôle privilégié dans la formation du droit, mais lui refusent toutefois le caractère d’une règle juridique obligatoire. Selon eux, il s’agirait d’une autorité de fait, certes privilégiée, mais qui en aucun cas ne saurait être considérée comme une véritable source du droit.

12En droit privé, c’est par exemple la position de M. le doyen Carbonnier :

  • 8 J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 144. - Adde, F. Gény, Méthodes d’ (...)

« La jurisprudence, écrit-il, n’est pas une véritable source du droit civil, comparable à la loi ou même à la coutume. Mais elle est une autorité »8.

13La raison est essentiellement d’ordre constitutionnel, ainsi résumée en une formule lapidaire :

  • 9 J. Carbonnier, op. cit., n° 144.

« Si l’on considère le jugement, cellule élémentaire de la jurisprudence, on constate qu’il est enfermé dans un statut constitutionnel destiné à l’empêcher de devenir règle de droit »9.

1497. Le postulat de départ sur la base duquel les partisans de l’approche classique refusent à la jurisprudence rang de source du droit procède d’une analyse moniste des sources du droit. M. Dupeyroux en donne l’explication suivante :

  • 10 O. Dupeyroux, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », loc. ci (...)

« La thèse des classiques, écrit-il, repose sur une acception étroite du droit positif. Ils semblent bien, en effet, admettre au départ que toute règle juridique positive émane nécessairement d’une autorité étatique ayant reçu compétence pour l’édicter. Il ne saurait ainsi y avoir de source du droit positif que constitutionnellement instituée » 10.

  • 11 À noter que la Cour de cassation admet que les juridictions du fond fassent référence à la jurispru (...)
  • 12 G. Marty, Rép. Civ. Dalloz, V° « Cassation », n° 27, citant une jurisprudence constante depuis Req. (...)

15Or nul ne conteste que dans notre système juridique positif, le juge n’est pas une autorité constitutionnellement habilitée à poser des règles générales et obligatoires. De ce point de vue, l’analyse classique correspond d’ailleurs à la position traditionnelle des tribunaux. Par application de l’article 12 du Nouveau Code de procédure civile, ils refusent de se servir de la règle jurisprudentielle pour trancher un litige, et sa violation ne saurait donner ouverture à cassation puisque selon l’article 604 du même code « le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité du jugement qu’il attaque aux règles de droit ». Non seulement leur décision ne peut avoir pour fondement exclusif une règle de droit d’origine jurisprudentielle11 ; mais la violation de la jurisprudence ne peut, à elle seule, servir de base à un pourvoi12. En outre, la Cour de cassation, par l’intermédiaire de l’obligation de motivation contenue à l’article 455 du Nouveau Code de procédure civile, veille à ce que les juges du fond ne statuent pas par voie de disposition générale.

2°) La jurisprudence, irréductible à une simple autorité

  • 13 V. sur les arguments positifs permettant de reconnaître la jurisprudence comme source du droit, inf (...)

1698. L’absence d’habilitation normative du juge à poser des règles générales et obligatoires autorise-t-elle à conclure que la règle jurisprudentielle n’est pas une règle juridique obligatoire ? La réponse positive apportée par la doctrine classique ne résiste pas à l’analyse. Au contraire, il apparaît qu’aucun élément ne s’oppose absolument à la reconnaissance du caractère obligatoire de la règle jurisprudentielle. Les fondements avancés par la thèse classique (a) aussi bien que les résultats auxquels elle conduit (b) ne sont suffisants13.

a) Insuffisance des fondements

17La doctrine classique refuse à la jurisprudence rang de source du droit en invoquant des obstacles théoriques et pratiques. Or ni les uns ni les autres ne sont décisifs.

1899. Les obstacles théoriques reposent sur le principe de la séparation des pouvoirs, et peuvent s’articuler autour de deux dispositions essentielles.

  • 14 Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre XI, chap. 6. - Et spéc, P. Raynaud, « La loi et la jurispr (...)
  • 15 Paroles citées par P. Raynaud, « La loi et la jurisprudence, des lumières à la révolution française (...)

19Hérité de Montesquieu, le principe de la séparation des pouvoirs fait partie intégrante de notre tradition constitutionnelle. L’on connaît les prises de position de l’auteur De l’esprit des lois : les juges « ne sont (...) que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur »14. Traditionnellement, celles-ci sont complétées par celle de Robespierre qui voulait bannir le mot « jurisprudence » de la langue et affirmait que « dans un État qui a une constitution, une législation, la jurisprudence n’est autre que la loi »15. En droit d’auteur on connaît les grandes déclarations de Le Chapelier, mais sait-on qu’à propos de la jurisprudence, l’ardent défenseur des créations de l’esprit déclarait :

  • 16 Propos cités par P. Bellet, « Grandeur et servitudes de la Cour de Cassation », RID comp., 1980, p. (...)

« Le Tribunal de cassation, pas plus que les tribunaux de district ne doit avoir de jurisprudence à lui ! Si cette jurisprudence, la plus détestable des institutions existait, il faudrait la détruire » 16 ?

  • 17 V. sur les arrêts de règlement, B. Beignier, « Les arrêts de règlement », Rev. Droits, n° 9, « La f (...)

20En termes législatifs, la séparation des pouvoirs trouve son prolongement dans deux textes primordiaux : les articles 5 et 1351 du Code civil. L’article 5 interdit « aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »17. Héritée de la méfiance des révolutionnaires à l’égard des Parlements de l’ancien régime, la prohibition des arrêts de règlement trouve son corollaire dans l’article 1351 qui limite l’autorité de la chose jugée « à ce qui a fait l’objet du jugement ». Le jugement n’a qu’une autorité relative. Par application de ces deux dispositions, le juge ne saurait se lier pour l’avenir, sa compétence est limitée à une décision d’espèce. Ce serait en effet contredire l’autorité relative de la chose jugée que de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire.

  • 18 V. spéc, M. Van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique », APD, « La jurisprudence », (...)
  • 19 V. spéc, M. Van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique », op. cit., p. 217-218 ; S. (...)

21100. Ces obstacles théoriques ne sont pas absolument déterminants18. Non seulement les déclarations sur la séparation stricte des pouvoirs semblent surannées, mais de nombreux auteurs ont fait valoir que le principe de la séparation des pouvoirs n’est pas intangible et qu’il relève davantage d’une répartition des pouvoirs susceptible d’évolution19.

  • 20 P. Raynaud, « La loi et la jurisprudence, des lumières à la révolution française », loc. cit., p. 6 (...)
  • 21 V. spéc. retraçant les différentes phases de la conquête par la Juridiction suprême de son indépend (...)
  • 22 Ibidem, n° 10. Et l’auteur d’expliquer : « Parachevant le refoulement amorcé en 1828, elle (la loi (...)
  • 23 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », loc. cit., n° 3.
  • 24 V. notamment, O. Dupeyroux, « La jurisprudence, source abusive du droit », eod. loc, p. 349s. ; E. (...)

22La Cour de cassation depuis la fin du xixe siècle n’a-t-elle pas endossé un rôle que nul ne songe désormais à lui ôter ? La subordination du judiciaire au législatif n’a en effet pas résisté au temps20. D’abord enfermé dans un statut d’infériorité, le juge s’est progressivement émancipé21. Avec la suppression du référé législatif et la reconnaissance du pouvoir créateur de la Cour de cassation, le pouvoir du juge s’est trouvé renforcé et la séparation des pouvoirs accrue. Hébraud fixe à une date très précise la fin de la tutelle légale : « C’est la loi du 1er avril 1837 qui consacre enfin l’aboutissement définitif de cet effort libérateur »22. Le juge s’est emparé de cette liberté : la bouche qui prononce les paroles de la loi n’hésite plus à aller chercher l’esprit des textes ; les êtres inanimés se sont émancipés, ils sont devenus « la parole vivante de la loi »23. Le juge dispose désormais d’une autonomie juridictionnelle, dont on a pu, preuve de son existence, en dénoncer les abus24.

  • 25 R. Kovar, J.-Cl. Europe, fasc. 411, spéc. n° 29.

23L’influence de la Cour de justice des communautés européennes n’est pas non plus étrangère à cette évolution. Quoique plus récente, elle pourrait précipiter l’émancipation du juge national tenté par la liberté normative dont jouit la Cour de justice dans l’ordre juridique communautaire où la séparation des pouvoirs y est moins forte, « les organes légiférants n’y possédant pas une légitimité démocratique identique à celle des Parlements nationaux »25. En ce sens, M. Darmon, ancien avocat général à la CJCE, écrit :

  • 26 M. Darmon, Rép. Communautaire. Dalloz, V° « Cour de Justice », n° 106.

« Il n’est pas contestable en tout cas que la Cour de justice a contribué significativement à renouveler les conceptions relatives à l’office du juge. Tout particulièrement, la vision, classique depuis la Révolution française, d’une "justice fonction-liée" (J. Bouluis) a cédé sa place à une prise en compte plus réaliste de la fonction créatrice de la jurisprudence »26.

24101. Corollaires du principe de la séparation des pouvoirs, les dispositions législatives, quant à elles, n’interdisent pas la création de règles jurisprudentielles.

  • 27 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », eod. loc, n° 10. - V. également, J. Ghestin et G. Goub (...)
  • 28 M.-A. Frison-Roche, J.-Cl. Civil, article 5, 1995, n° 42.

25Nombreux sont les auteurs qui ont démontré que l’article 5 du Code civil ne s’oppose pas à une jurisprudence dite « constante » ou à un arrêt de principe. D’abord, parce que la généralité de la règle jurisprudentielle est rarement un effet direct de l’acte individuel premier que constitue le jugement. Ensuite, parce que comme il a été observé par Hébraud, ce que l’article 5 interdit « c’est l’exercice par le juge d’un pouvoir législatif en la forme et à la manière qui est celle du législateur », et non la généralisation induite à partir de la décision concrète et particulière27. Enfin, parce que si l’on ne saurait nier la généralité de la règle contenue dans un arrêt de principe, force est d’admettre que ce dernier « doit faire ses preuves alors que l’arrêt de règlement s’impose formellement »28.

  • 29 V. sur la portée de l’article 1351 du Code civil, E.-L. Bach, Rép. Civ. Dalloz, 2e éd., V° « Jurisp (...)

26Quant à l’exception de chose jugée, n’est-il pas admis qu’elle n’a trait qu’à la sanction du jugement et que, par conséquent, la règle jurisprudentielle n’est pas directement affectée par l’article 1351 du Code civil29 ? Hébraud a parfaitement délimité la ligne de crête entre l’arrêt de règlement prohibé et la règle jurisprudentielle licite :

  • 30 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », eod. loc, n° 5. - V. également, H. Sinay, « La résurge (...)

« L’autorité de la chose jugée, qu’elle soit relative ou absolue, concerne, dit-il, la situation concrète sur laquelle la décision juridictionnelle s’est prononcée, et non la règle abstraite qui y est impliquée et que l’on peut en dégager »30.

27L’autorité relative de la chose jugée déploie ses effets à l’intérieur du litige, tandis que l’effet normatif de la règle jurisprudentielle s’étend au-delà du différend, à l’égard de tous. Autrement dit, la sanction du jugement a un effet relatif, alors que la portée normative de la décision vaut erga omnes.

  • 31 V. notamment, P. Esmein, « La jurisprudence et la loi », RTD civ., 1952, p. 17s., spéc. p. 19.
  • 32 V spéc. P. Voirin, « Les revirements de jurisprudence et leurs conséquences », JCP, 1959, I, 1467 ; (...)

28102. Les obstacles pratiques sont encore moins décisifs. Ils tiennent aux caractères de la règle jurisprudentielle. Précaire et rétroactive, la jurisprudence serait source d’insécurité juridique. Parce que le juge peut changer d’avis et modifier ce qu’il a fait, les prévisions élaborées sur la base d’une décision juridictionnelle sont fragiles31. Et le trouble à la sécurité juridique sera d’autant plus grave que le revirement de jurisprudence produira ses effets rétroactivement32.

  • 33 V. spéc, P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », eod. loc., n° 7.
  • 34 H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil - Introduction à l’étude du droit, Montchres (...)

29Cependant, ces obstacles ne sont pas plus déterminants que les obstacles théoriques. Tenant aux caractères de la règle jurisprudentielle, ils mettent seulement en évidence les inconvénients et les éventuels dangers d’une assimilation de la règle jurisprudentielle à la règle légale. Ils ne suffisent donc pas en eux-mêmes à écarter (ni même d’ailleurs à reconnaître) le caractère juridique obligatoire de la règle jurisprudentielle. Tout comme le législateur, le juge peut changer d’avis et modifier ce qu’il a fait33. Et l’on sait qu’« un revirement de jurisprudence n’empêche pas plus la jurisprudence d’être règle de droit qu’une modification législative ne retire à la loi son caractère essentiel de source de droit »34.

  • 35 V. sur les arguments positifs permettant de reconnaître la jurisprudence comme source du droit, inf (...)

30103. Les obstacles théoriques et pratiques avancés par la doctrine classique ne permettent donc pas de dénier à la règle jurisprudentielle un caractère juridique obligatoire ni, par conséquent, de rejeter la jurisprudence hors des sources du droit35. Il s’avère, en outre, que les résultats auxquels conduit l’analyse classique sont encore moins convaincants.

b) Insuffisance des résultats

31Les résultats auxquels conduit l’analyse classique sont insuffisants pour une double raison.

  • 36 Supra, n° 97.

32104. Si la doctrine classique est insuffisante, c’est d’abord parce qu’elle contient certaines contradictions insurmontables qui traduisent bien les limites de l’analyse. Le postulat de départ sur la base duquel les auteurs classiques refusent à la jurisprudence rang de source du droit est si restrictif qu’il conduit finalement à rejeter hors du droit positif l’ensemble des règles dont la validité ne s’apprécie pas en termes formels36.

  • 37 V. par exemple, J. Carbonnier, eod. loc, n° 4, 6 et 135s.

33Or les tenants de la théorie classique ne parviennent pas à une telle conclusion, puisque la plupart d’entre eux admettent, parmi les règles juridiques obligatoires, les règles coutumières tout en observant que celles-ci ne procèdent pas d’une autorité constitutionnellement habilitée à poser des règles générales et obligatoires37 ! Il y a là une contradiction, qui n’est pas sans exprimer les insuffisances de l’approche classique des sources du droit, qui apprécie la juridicité de la règle juridique à travers le prisme réducteur du monisme.

34105. Si la doctrine classique est insuffisante, c’est en second lieu parce qu’elle refuse de reconnaître le pouvoir normatif du juge et, ce faisant, nie une part importante de la réalité du droit contemporain et du travail jurisprudentiel. Elle s’avère dès lors incapable d’appréhender les multiples facettes du phénomène juridique.

  • 38 Supra, n° 26s. et 89
  • 39 V. en droit privé pour de nombreux exemples, D. Delon, La jurisprudence, source de droit, Thèse Par (...)

35Or, force est d’observer que le pouvoir normatif du juge est, d’abord et avant tout, une réalité qui se constate objectivement. L’étude précédente des manifestations du pouvoir normatif du juge a d’ailleurs montré qu’il participe effectivement tant à la formation qu’à la réglementation du droit d’auteur positif, et que sa contribution, à cet égard, est significative38. En droit d’auteur, les règles jurisprudentielles constituent un corps de règles aussi important que celui des règles légales. Et bien sûr, ce puissant courant jurisprudentiel ne s’est pas arrêté aux portes du droit de la propriété littéraire et artistique. Tel une lame de fond, il a submergé bien d’autres disciplines. Depuis longtemps, la jurisprudence a gagné les rivages du droit administratif et du droit privé39. Pour s’en tenir à ce dernier, qu’il suffise de citer la doctrine avisée :

  • 40 G. Cornu, sans titre, contribution à la table ronde sur le thème « La jurisprudence aujourd’hui », (...)
  • 41 M. Gobert, « La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée » in, « La jurisprudence au (...)
  • 42 P. Malaurie, « La Cour de cassation au xxe siècle », Rapport de la Cour de cassation 1999, La docum (...)

Le doyen Cornu, pourtant opposé à la reconnaissance de la jurisprudence comme source du droit, observe que « les créations prétoriennes de la jurisprudence civile sont entrées, de l’avis unanime, dans le droit positif ». Et de préciser que « certaines tiennent encore debout par leur seule force (enrichissement sans cause, inconvénients de voisinage) »40.
Mme Gobert, quant à elle, souligne l’importance du rôle de la Cour de cassation qui « est parvenue à faire de sa jurisprudence une source du droit aussi importante que la loi »41.
Enfin, M. Malaurie, admirant l’œuvre de la Cour suprême, « expression du génie français comme le code napoléon », affirme que « du moment que les arrêts de la Cour énoncent clairement la règle qu’ils appliquent, ils font du droit, ce qui constitue l’épanouissement du pouvoir juridictionnel, source certaine du droit, bien qu’inférieure à la loi » 42.

  • 43 « Discours préliminaire sur le projet de Code civil » in, J. E. M. Portails, Écrits et discours jur (...)
  • 44 P. Jestaz, « La jurisprudence : réflexions sur un malentendu », D, 1987, chron. p. 17.

36Et les citations pourraient être multipliées. Ainsi que l’écrivait Portalis « on ne peut pas plus se passer de jurisprudence que des lois »43. Mais il faut aller plus loin et affirmer, avec M. Jestaz, que « la vérité est qu’il n’existe aucun moyen d’empêcher le phénomène de la jurisprudence »44.

  • 45 À noter que les praticiens (par ex. notaires, avocats), qui méconnaîtraient une solution jurisprude (...)

37106. L’emprise de la jurisprudence sur le droit semble d’ailleurs si profondément ancrée dans les mœurs qu’elle tend progressivement à modifier les comportements. L’attitude des praticiens est à ce titre symptomatique45. De nombreux contrats mentionnent la jurisprudence comme si la question de son appartenance au rang des sources du droit était définitivement acquise.

38Il est par exemple fréquent de trouver nombre de conventions portant mutatis mutandis la clause suivante, empruntée à un contrat de cession de droits patrimoniaux sur une œuvre graphique :

« Il est bien entendu que le contractant ne garantit les droits de son œuvre que dans la mesure et les limites où la propriété littéraire et artistique de cette œuvre est assurée par la législation, la jurisprudence et les usages locaux de chaque pays ».

  • 46 L.-X. Simonel, « Le juge et son précédent », GP, 10/11 décembre 1999, p. 2s.

39Il y a là comme un phénomène d’acculturation au terme duquel le juriste français, marqué par l’influence grandissante de la culture juridique anglo-saxonne, viendrait à la reproduire en tout ou partie. A tel point que d’aucuns s’interrogent sur la pertinence du maintien, par delà les continents, de la grande dichotomie entre le juge de la Common law et celui de droit écrit. Dépassant les traditions juridiques propres à chaque pays, des analyses structurelles envisagent en effet « l’existence d’une possible unicité de la fonction de juger » afin d’encourager le juge français à sortir de l’hypocrisie qui l’oblige à faire preuve d’une discrétion totale, lorsqu’il trouve « dans les décisions précédentes adoptées par d’autres juges ou dans ses propres précédents, la source de la décision à rendre »46.

  • 47 V. spéc, B. Beignier, « Les arrêts de règlement », Rev. Droits, n° 9, « La fonction de juger», PUF, (...)
  • 48 V. notamment, C. Jauffret Spinosi, « Comment juge le juge Anglais ? », Rev. Droits, n° 9, « La fonc (...)
  • 49 Supra, n° 34 et 97.

40Pour le moment, la Cour de cassation se garde bien de citer sa propre jurisprudence, même si elle en reprend fréquemment le contenu47. Mais ira-t-elle, demain, jusqu’à imiter le juge anglais qui suit le précédent obligatoire et envisage, à la manière d’un législateur, les conséquences politiques, économiques ou sociales de la règle de droit qu’il propose et qui peut, à son tour, constituer un précédent48 ? Il est trop tôt pour le dire. Ce qui est en revanche certain, c’est que l’influence des systèmes juridiques étrangers a d’ores et déjà fortement imprégné la façon dont les juges du fond français motivent leurs décisions. Les références à la « jurisprudence constante » tendent à se développer sous l’effet de la Cour de justice des communautés européennes habituée à procéder de la sorte49. Ainsi en matière d’épuisement des droits de propriété intellectuelle, la décision précitée de la Cour de justice du 22 septembre 1998 multiplie les références à ses propres constructions :

  • 50 CJCE 22 septembre 1998, D, 1999, p. 239, note B. Edelman ; et supra, n° 54.

« 10. Dans ces conditions, conformément à une jurisprudence constante, dont les exigences valent tout particulièrement dans le domaine de la concurrence...
13. Ainsi que la Cour l’a rappelé au point 14 de l’arrêt du 28 avril 1998, Métronome Musik, le principe de l’épuisement des droits de distribution en cas de mise en vente, par le titulaire du droit ou avec son consentement, d’œuvres protégées par le droit d’auteur découle de la jurisprudence constante selon laquelle...
14. Cependant, comme l’a également rappelé la Cour dans l’arrêt du 17 mai 1988, Warner Brothers et Metronome Video... »50.

  • 51 C. Perelman, « La motivation des décisions de justice, essai de synthèse », La motivation des décis (...)

41Il est vrai que la spécificité de la fonction normative de la CJCE est plus facilement reconnue par la doctrine, notamment en raison de l’interprétation « dynamique » qu’elle privilégie à l’interprétation littérale. « Par ces fonctions, la Cour cumule, en grande partie, le rôle du juge et du législateur en élaborant, à l’occasion des cas d’espèce, des règles qui favorisent au mieux le but visé, à savoir l’intégration progressive des économies européennes »51. Ce cumul tend à faciliter le rapprochement des systèmes juridiques opposés. Ainsi est-il possible d’observer à la suite de M. Perelman que :

  • 52 Ibidem 425.

« En Occident, nous avons vu se développer, au 19e siècle, deux systèmes, l’un dominé par l’idéologie rousseauiste limitant au maximum les pouvoirs du juge, l’autre, d’inspiration anglo-saxonne, faisant du juge le créateur de la common law. Au 20e siècle, nous constatons un rapprochement entre les deux systèmes, l’accroissement du rôle du législateur dans les pays anglo-saxons et l’accroissement du rôle du juge en Europe occidentale »52.

  • 53 O. Dupeyroux, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », eod. lo (...)
  • 54 V. spéc, S. Belaïd, eod. loc, spéc. p. 5s. L’auteur remarque que « l’observation des faits, loin de (...)

42107. Quoi qu’il en soit, il a été si souvent reproché à la doctrine classique de méconnaître la réalité concrète de notre droit positif qu’il est inutile d’insister davantage53. Pour conclure, relevons simplement que pour stigmatiser ce fossé entre le droit et la réalité, la doctrine parle d’un divorce, d’un écart entre le système « officiel » et le système « réel » des sources du droit54.

43Aussi, pour combler le fossé entre la réalité et le droit, la tentation est grande d’invoquer l’existence d’une délégation du pouvoir normatif du législateur aux magistrats. Mais l’exercice est vain. De sorte que la théorie de la délégation du législateur devra, à son tour, être rejetée.

B/ L’échec du recours à la théorie de la délégation du législateur

44108. Dans une approche moniste des sources du droit, il serait possible d’expliquer le pouvoir normatif de la jurisprudence par un recours à la loi. La jurisprudence pourrait être admise sans difficulté parmi les sources du droit, s’il existait une délégation du pouvoir de créer des normes générales obligatoires du législateur vers le juge. Dans cette acception, la règle jurisprudentielle serait obligatoire par délégation de la loi ; le fondement de la jurisprudence aurait une assise légale, de ce fait incontestable.

  • 55 Supra, n° 20.

45C’est précisément sur le fondement d’une telle délégation que la législation sur le droit d’auteur pourrait, a priori, être interprétée. La généralité des termes des législations successives sur le droit de la propriété littéraire et artistique confère à la jurisprudence une place de tout premier ordre dans le système français du droit d’auteur. Celui-ci est d’ailleurs traditionnellement présenté en droit comparé, comme un système dit « ouvert » dans lequel le législateur s’exprime en termes larges et généraux, à l’opposé du système anglo-saxon du copyright qualifié de système « fermé » parce que les droits y sont détaillés, comme dans un catalogue, de manière précise et limitative55.

  • 56 V. sur la conception synthétique de la législation française sur le droit d’auteur et sur la place (...)

46109. Si l’approche synthétique du droit d’auteur français laisse au juge, on l’a vu, comme à l’ensemble des autres sources complémentaires, on le verra, une grande marge de manœuvre, elle ne saurait toutefois s’analyser comme une délégation du législateur56.

  • 57 Contra, cependant, D. Delon, La jurisprudence, source de droit, Thèse Paris II, 1980, spéc. p. 189s (...)
  • 58 M.-A. Frison-Roche, J.-Cl. Civil, article 4, 1996, n° 52.
  • 59 V. en ce sens spéc, E.-L. Bach, Rép. Civ. Dalloz, 2e éd., V° « Jurisprudence », n° 159.

47D’abord parce qu’il n’existe pas en droit français de délégation explicite de compétence du législateur vers le juge. Ni dans le Code de la propriété intellectuelle, ni dans le Code civil. Vainement en chercherait-on les traces dans l’article 4 du Code civil qui, sous peine de déni de justice, fait obligation au juge de trancher le litige malgré le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi57. L’article 4 constitue une disposition essentielle conférant au juge, lorsque la loi est défectueuse, le pouvoir de créer des règles pour appliquer le droit et parfaire ainsi la loi58. Cependant il est difficile, sauf à lire entre les lignes, d’aller jusqu’à considérer que ce faisant le législateur reconnaît expressément au juge le pouvoir de poser des règles générales obligatoires. Tout au plus, est-il possible d’affirmer que le juge est ainsi habilité à créer des normes juridiques individuelles, valables pour l’espèce à l’occasion de laquelle et pour laquelle elles sont créées59.

48Ensuite parce que, malgré la tentative originale de Waline, il n’est pas davantage possible d’admettre une délégation implicite du législateur. Constatant la présence effective dans notre droit positif de règles jurisprudentielles, l’auteur s’écartait du courant classique longtemps majoritaire, en reconnaissant à la jurisprudence rang de source du droit sur le fondement d’une réception implicite de la règle jurisprudentielle par le législateur :

  • 60 M. Waline, « Le pouvoir normatif de la jurisprudence », Études en l’honneur de G. Scelle, t. II, 19 (...)

« Connaissant la jurisprudence, pouvant la condamner et ne le faisant pas, le législateur, écrit-il, ne donne-t-il pas sa sanction à l’exercice que celle-ci a fait de son pouvoir normatif ? »60.

49Lorsque le législateur est silencieux, il y aurait donc lieu d’interpréter son inertie comme une approbation tacite.

50La théorie dite « de la réception implicite du législateur » ne résiste toutefois pas à l’analyse. Elle procède d’une fiction qui n’a pas résisté aux critiques. De nombreux auteurs ont en effet démontré que l’absence de réaction du législateur ne peut être tenue pour une approbation tacite. Il s’agit là d’une fiction que Maury a dénoncée en ces termes :

  • 61 J. Maury, « Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit », Études offertes à G. R (...)

« un individu n’accepte pas tout ce contre quoi il n’agit pas, pouvant le faire ; a fortiori en est-il ainsi du corps législatif, d’un groupe de personnes dont la volonté collective est difficile à former, plus encore à manifester. La réception implicite de la jurisprudence par le législateur, insiste-t-il, apparaît comme une fiction dont le but est de maintenir la cohérence et la hiérarchie de l’ordre juridique »61.

51En droit, contrairement à l’adage populaire, qui ne dit mot ne consent pas.

52110. L’échec tant de la doctrine classique que de la théorie de la délégation du législateur marque les limites d’une conception moniste des sources du droit, qui apprécie le caractère juridique de la règle à l’aune d’un critère unique et restrictif de juridicité, pour ne retenir que celles qui émanent d’une autorité constitutionnellement habilitée à poser des règles générales et obligatoires. Dans ces conditions, la valeur juridique de la règle jurisprudentielle ne peut être reconnue qu’à la condition de rompre avec cette vision restrictive des sources du droit. Aussi la conception moniste doit-elle être abandonnée au profit d’une approche pluraliste.

§ 2. La perspective pluraliste

  • 62 V. sur la notion de pluralisme juridique, supra, n° 21s.

53111. Dans une perspective pluraliste des sources du droit, les règles juridiques ne sont pas nécessairement celles qui émanent d’un organe constitutionnellement investi du pouvoir normatif. Le pluralisme juridique suppose en effet d’admettre que les autorités constitutionnellement habilitées à poser des règles générales obligatoires n’ont pas le monopole exclusif de la production du droit62. A la différence de l’approche moniste des sources du droit, le caractère juridique de la règle n’est donc pas apprécié à l’aune de sa seule validité formelle. À côté des règles de droit posées et imposées par un organe spécialement investi du pouvoir normatif, il existerait des sources du droit positif autres que constitutionnellement instituées.

54Ce serait le cas de la jurisprudence qui, malgré l’absence d’habilitation constitutionnelle ou légale, contribue tant à la formation qu’à la réglementation du droit positif. La reconnaissance de sa valeur juridique positive doit néanmoins reposer sur des fondements solides, positivement identifiés. Afin d’expliquer le fondement juridique du caractère obligatoire de la règle jurisprudentielle, et reconnaître ainsi la jurisprudence parmi les sources du droit positif, plusieurs théories pluralistes ont été proposées. Parmi celles-ci, une seule mérite d’être retenue (B), les autres devant être préalablement écartées (A).

A/ Les fondements juridiques infructueux

55Faute d’un fondement constitutionnel ou légal, l’explication a d’abord été faite par recours à la coutume (1°). Mais l’échec de celle-ci a conduit une partie de la doctrine à explorer d’autres voies plus intéressantes, telles que la théorie dite du « consentement des intéressés » (2°). Reste que dans les deux cas, le fondement juridique proposé nous paraît infructueux.

1°) L’échec du recours à la coutume

  • 63 F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, t. II, LGDJ, 2e éd., 1919, n° (...)

56112. Historiquement, c’est d’abord par un rapprochement avec la coutume que la doctrine a essayé d’expliquer le fondement juridique de la règle jurisprudentielle. Très tôt, Gény a opéré un tel rapprochement en énonçant que si la jurisprudence n’est pas une source du droit, elle n’en joue pas moins un rôle capital dans la formation de la règle coutumière. Elément moteur dans la formation et le progrès du droit, l’auteur voit dans la jurisprudence une source indirecte du droit, et plus précisément une source de la coutume : elle est, écrit-il, « initiatrice de la coutume », son instrument « propulseur »63. Cette position se retrouve en filigrane chez certains spécialistes du droit d’auteur. Ainsi de Desbois qui, bien que ne se prononçant pas expressément sur la question, semble adopter la thèse défendue par Gény lorsque, pour caractériser la situation antérieure à la loi du 11 mars 1957, il écrit :

  • 64 H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1e éd., 1950, p. 4 et supra, n° 32.

« À côté et en marge des lois, un édifice s’est élevé grâce à l’initiative hardie et féconde de la jurisprudence ; un droit coutumier, d’origine jurisprudentielle, s’est formé, qui permet de donner satisfaction aux besoins les plus pressants, d’ordre moral aussi bien que patrimonial »64

  • 65 A. Lebrun, La coutume : ses sources ; son autorité en droit privé, LGDJ, Paris, 1932, spéc. 203s. - (...)
  • 66 V. sur ce point, infra, n° 347 et 349.
  • 67 A. Lebrun, op. cit., spéc. n° 204.
  • 68 Lebrun admet d’autres faits générateurs de la coutume, comme l’usage juridique ou la doctrine. - V. (...)

57D’autres auteurs sont allés plus avant. Tandis que Gény considère la jurisprudence comme une simple source indirecte du droit, un facteur pouvant déclencher le processus de formation de la coutume, Lebrun va plus loin et assimile la jurisprudence à la coutume65. L’auteur propose une définition si large de la coutume qu’elle englobe l’ensemble des règles extra-légales66. Parmi celles-ci, la jurisprudence constante est l’une des « formations coutumières », c’est-à-dire, précise-t-il, l’un des « faits générateurs de la coutume »67. Les deux phénomènes sont donc a priori distincts selon Lebrun. La coutume, c’est la règle de droit qui résulte de la jurisprudence, notamment68. En réalité, chez l’auteur ces deux phénomènes se recoupent largement. La règle qui est issue de la jurisprudence constante, dès lors qu’elle présente toutes les garanties nécessaires, constitue une règle de droit obligatoire, qui correspond dans la terminologie de Lebrun à la coutume et qui, à strictement parler, s’identifie à la règle jurisprudentielle.

  • 69 Infra, n° 348s

58113. Ce rapprochement d’avec la coutume procède certainement d’une approche pluraliste en ce que la règle jurisprudentielle, assimilée à la règle coutumière, n’est pas édictée par un organe spécialement investi du pouvoir de poser des normes juridiques obligatoires. La théorie de Lebrun est toutefois trop large pour pouvoir être admise, ainsi qu’on le verra69. Mais ce qu’il importe ici de bien souligner c’est que cette assimilation de la jurisprudence à la coutume n’est guère satisfaisante. Le recours à la coutume, pour asseoir la juridicité de la règle jurisprudentielle, s’avère peu pertinent, et cela pour au moins trois raisons.

  • 70 Sur la coutume, infra, n° 345s.

59D’abord, parce que cela suppose d’admettre que la coutume puisse constituer une règle de droit ; ce qui, dans notre société contemporaine du moins, est loin d’être évident70.

  • 71 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », Mélanges offerts à P. Couzinet, Université des science (...)
  • 72 Supra, n° 50.

60Ensuite, parce que la comparaison entre la jurisprudence et la coutume ne permet pas de rendre compte de la spécificité de la jurisprudence. Ainsi que l’a souligné Hébraud, la règle jurisprudentielle « apparaît, essentiellement comme un phénomène d’autorité »71. Ne s’impose-t-elle pas parfois en dehors de l’accord des intéressés, comme par exemple de la jurisprudence qui a déterminé l’assiette de la rémunération proportionnelle de l’auteur sur le prix public de vente hors taxe72 ? Accueillie favorablement par une partie de la doctrine, sous certaines réserves toutefois, cette jurisprudence fermement établie s’est imposée malgré la résistance de certaines juridictions inférieures et les réticences des praticiens, c’est-à-dire, en l’espèce, essentiellement les maisons d’édition.

  • 73 V. spéc, P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », op. cit., n° 1 ; S. Belaïd, Essai sur le pouv (...)
  • 74 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », loc. cit., n° 1.

61Enfin, parce que le recours à la coutume comme fondement de la règle jurisprudentielle conduit à une assimilation abusive de deux phénomènes distincts73. La coutume est traditionnellement présentée comme étant d’origine populaire et nécessitant un usage ancien remontant à des temps immémoriaux, tandis que la jurisprudence est l’œuvre des juges, et peut s’imposer immédiatement. Selon Hébraud, la coutume « implique un facteur de durée que la jurisprudence, appuyée sur l’autorité du juge, ne suppose pas nécessairement »74. Le mode de formation de la jurisprudence n’est donc pas celui de la coutume. La consécration d’une norme jurisprudentielle ne nécessite pas forcément une accumulation de solutions identiques. Parfois une décision émanant de la Juridiction suprême suffit, qu’il s’agisse d’ailleurs d’une norme entièrement nouvelle ou non.

62Qualifier des phénomènes distincts sous une seule et même appellation ne permet pas de saisir la spécificité de chacun. Une telle approche trouble en définitive davantage l’analyse qu’elle ne l’éclaire. Il n’est dès lors pas étonnant de constater que le recours à la coutume pour expliquer le caractère obligatoire de la règle jurisprudentielle a fait long feu. De sorte qu’une partie de la doctrine s’est tournée vers d’autres fondements, tels que la théorie dite du « consentement des intéressés ».

2°) L’échec de la théorie du « consentement des intéressés »

  • 75 J. Maury, « Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit », Études offertes à G. R (...)

63C’est à partir du milieu du xxe siècle que Maury a expliqué le fondement juridique de la règle jurisprudentielle par recours à la théorie dite du « consentement des intéressés »75. Cependant, les arguments avancés ne résistent pas davantage à l’analyse.

64114. Selon Maury, le pouvoir normatif du juge repose sur la combinaison de deux facteurs :

  • 76 J. Maury, « Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit », op. cit., p. 43.

« deux éléments, écrit-il, donnent, par leur réunion, à la règle jurisprudentielle, le caractère de norme juridique établie : la décision du pouvoir que sont les tribunaux, l’assentiment, le consensus des intéressés »76.

  • 77 Ibidem, p. 43.

65Pour Maury, la norme jurisprudentielle procède d’un pouvoir que les tribunaux exercent en fait. Car le juge, en posant des règles générales, sortirait du cadre de sa compétence. « Il y a, dit-il, décision d’un pouvoir, quoique celui-ci soit irrégulier ou, si l’on veut, de pure fait »77.

  • 78 Ibidem, p. 48.
  • 79 Ibidem.

66À cette décision juridictionnelle, il faut ajouter ce que Maury appelle le consentement des intéressés, c’est-à-dire la « croyance au caractère obligatoire de la règle, d’une reconnaissance de validité se traduisant par l’acceptation ou la résignation, par l’absence en tout cas, d’opposition »78. Et l’auteur d’insister sur l’importance de ce second élément qui, par son addition au premier, va donner à la règle jurisprudentielle sa valeur juridique. Son absence, souligne-t-il, « tient en suspens la validité, l’établissement même de la règle jurisprudentielle. C’est seulement par cet assentiment que celle-ci prend naissance »79.

  • 80 P. Jestaz, « La jurisprudence : réflexions sur un malentendu », D, 1987, chron. p. 11s.
  • 81 Ibidem.

67115. Cette théorie a reçu l’appui d’une partie de la doctrine, et il est désormais courant de parler, selon l’expression de M. Jestaz, de la « commune reconnaissance de la règle jurisprudentielle »80. Elle participe d’une vision pluraliste des sources du droit dans la mesure où la jurisprudence est admise parmi les sources du droit, alors que ses auteurs s’accordent à reconnaître qu’elle ne trouve son fondement ni dans la loi ni dans la constitution, mais dans un « critère psychosociologique », « le consentement des intéressés »81. C’est là que résident à la fois l’originalité et la pierre d’achoppement de la théorie. Le « consentement des intéressés » est en effet un élément nécessaire mais insuffisant.

  • 82 Ibidem.

68116. Le « consentement des intéressés » est un élément nécessaire dans la mesure où la règle jurisprudentielle ne dispose pas, à la différence de la loi, d’une « autorité formelle intrinsèque »82. Au contraire de la principale source du droit qui se suffit à elle-même dès lors qu’elle a été régulièrement promulguée, la règle jurisprudentielle n’existe pas indépendamment de son effectivité. Elle a besoin de l’adhésion de la « communauté des juristes », c’est-à-dire de tous ceux qui, au sens large, pratiquent le droit, étant entendu qu’il ne saurait s’agir d’une reconnaissance populaire à proprement parler. Car ainsi que le relève M. Jestaz :

  • 83 Ibidem.

« L’homme de la rue ignore complètement la jurisprudence ; à dire le vrai il ne connaît pas beaucoup mieux la loi. La reconnaissance dont je parle, dit-il, émane en réalité de la communauté des juristes »83.

  • 84 Contra, cependant, S. Belaïd, op. cit., p. 55s.

69Dès lors, affirmer que cet élément est indifférent et étranger à la reconnaissance du caractère juridique de la règle jurisprudentielle paraît excessif84. On aurait donc tort de le sous-estimer.

70117. Nécessaire, le « consentement des intéressés » n’en est pas moins insuffisant. Il nous paraît en effet impropre à hisser la jurisprudence au rang des sources du droit. L’explication est à la fois psychologique et sociologique, elle n’est pas juridique. Le consentement des intéressés est d’ailleurs un élément commun à l’ensemble des règles de droit et, plus largement, à l’ensemble des règles de la vie sociale. Comme l’affirme Esmein :

  • 85 P. Esmein, « La jurisprudence et la loi », RTD civ., 1952, p. 17s., spéc. p. 20.

« Il faut que les juges se sentent appuyés par l’opinion publique, dont le sentiment les assure qu’ils ne seront pas contredits par le législateur, de sorte que leur jurisprudence trouvera dans l’assentiment des intéressés le fondement qui est le fondement sociologique de toute règle de droit, et plus largement de toute règle sociale » 85.

71Mais surtout, le « consentement des intéressés » n’ajoute rien à la valeur juridique d’une règle de droit et ne permet pas de distinguer ce qui est juridique de ce qui ne l’est pas. Si cet élément facilite très certainement le succès de la règle jurisprudentielle, et participe à sa consolidation, il est impuissant à fonder sa juridicité. Mieux, il n’est pas la condition mais la conséquence de la force obligatoire de la jurisprudence. En ce sens, il a été observé que :

  • 86 J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introduction (...)

« ce n’est pas cet assentiment des justiciables qui lui donne sa force obligatoire. C’est au contraire parce que la règle jurisprudentielle est obligatoire que les juristes renoncent à une contestation devenue inefficace »86.

72118. Si la théorie de Maury nous paraît donc particulièrement éclairante lorsqu’elle souligne le rôle joué par le « consentement des intéressés », la place qu’il convient de lui assigner dans la réalisation du caractère obligatoire de la règle jurisprudentielle diffère sensiblement de celle que l’auteur lui attribue. Nécessaire, cet élément est insuffisant, de sorte que la thèse de Maury doit à son tour être rejetée.

73Qu’il s’agisse de la théorie du consentement des intéressés ou de l’assimilation de la jurisprudence à la coutume, l’explication ne parvient donc pas à emporter la conviction, à la différence d’une troisième voie, selon nous, bien plus pertinente.

B/ Le fondement juridique fructueux

74119. C’est Hébraud qui, selon nous, donne l’explication la plus convaincante du fondement juridique positif de la règle jurisprudentielle. Considérant la spécificité de la règle jurisprudentielle, ce qu’elle a en propre, l’auteur commence d’abord par rejeter toute assimilation à la loi ou à la coutume :

  • 87 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », Mélanges offerts à P. Couzinet, Université des science (...)

« Toute référence, à la législation, aussi bien qu’à la coutume, se révèle, en réalité, inadéquate, parce qu’elle méconnaît la manière particulière de participer à la vie du droit qui est celle du juge dans l’exercice de pouvoirs qui lui sont propres et qui sont inhérents à sa mission »87.

75La jurisprudence, dit-il, n’est pas une règle de droit comme les autres. Par conséquent, c’est sa singularité qu’il convient de saisir. On ne saurait mieux dire.

76Selon Hébraud, le fondement juridique de la règle jurisprudentielle réside dans la fonction même du juge, sa fonction juridictionnelle. La règle jurisprudentielle est obligatoire parce qu’elle émane d’un pouvoir institutionnel, le pouvoir juridictionnel :

  • 88 Ibidem, n° 24.
  • 89 Ibidem, n° 7.

La jurisprudence est, dit-il, « l’épanouissement du pouvoir juridictionnel, car c’est de celui-ci, dans la riche et profonde complexité de sa mission, qu’elle tient sa force et sa spécificité »88. Et de préciser : « On ne saurait en réalité, réduire à une simple influence de fait la participation de la jurisprudence à la formation et à l’application du droit. L’existence, à sa base du pouvoir juridictionnel, qui est un véritable pouvoir de droit, lui confère une valeur juridique, qui permet de l’intégrer dans le système des sources du droit » 89.

  • 90 F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 229. - V. également, J. Ghestin (...)
  • 91 S. Belaïd, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, LGDJ, 1974, spéc. 212. - Adde, M. Sal (...)

77120. Une partie importante de la doctrine a réservé un accueil favorable à la théorie de Hébraud90. Les travaux de Mme Saluden ou de M. Bélaïd en ont prolongé la réflexion, ce dernier observant que la règle jurisprudentielle est « en réalité l’expression d’une fonction normale et inhérente à l’office du juge »91.

  • 92 M.-A. Frison-Roche et S. Bories, « La jurisprudence massive », D, 1993, chron. p. 287s. - V. égalem (...)
  • 93 V. spéc, M. Van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique », APD, « La jurisprudence », (...)

78Et force est d’admettre que lorsqu’elle souligne que le caractère obligatoire de la règle jurisprudentielle procède d’un pouvoir institutionnel, le pouvoir juridictionnel, la théorie de Hébraud semble approcher au plus près la spécificité de la jurisprudence comme source du droit. Celle-ci n’est pas le produit d’un pouvoir de fait ainsi que le soutient Maury, mais celui d’une jurisprudence « massive » qui se forme au hasard des espèces, au fil des procès92. Elle procède ainsi de la structure même de l’ordre juridique. À la base, les juridictions du premier et second degré participent à son élaboration tant au niveau de l’amorce d’une règle nouvelle que du renversement éventuel d’une règle jurisprudentielle plus ancienne93. Au sommet, la Cour de cassation donne à la règle son plein accomplissement. La collaboration juridictionnelle ne doit pas en effet occulter le fait que la jurisprudence de la Cour suprême est la seule véritable jurisprudence car celles des juridictions inférieures peuvent être brisées par la Haute Juridiction. De par la fonction d’unification de la jurisprudence qu’elle exerce depuis la loi du 1er avril 1837 et la place privilégiée qu’elle occupe dans notre système judiciaire contemporain, la Cour de cassation exerce un véritable pouvoir institutionnel. La règle qui en résulte marque bel et bien l’épanouissement d’un pouvoir juridictionnel.

  • 94 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », loc. cit., n° 3.
  • 95 Ibidem.
  • 96 Ibidem.
  • 97 Ibidem, spéc. n° 22s.
  • 98 Supra, n° 26s.
  • 99 Supra, n° 50s.
  • 100 V. en ce sens la clause suivante relative à la rémunération proportionnelle applicable en cas d’exp (...)

79Inhérente à la structure de l’ordre juridique, la jurisprudence complète la principale source du droit. Et les conflits entre ces deux sources du droit étant inévitables, il s’agit moins d’une relation de complémentarité que d’un acte de complètement. « Intermédiaire privilégié de l’application du droit », le juge, selon Hébraud, insuffle vie à la loi94. Prêtant sa voix à une règle légale muette de par la généralité et l’abstraction de sa formulation, le juge est un relais indispensable entre la formulation et la réalisation du droit. Il est « la parole vivante du droit »95. En lui donnant vie, il la précise, l’enrichit, mais également, la modèle et la déforme, de sorte qu’en définitive, il a « travers le cas litigieux, (...) la maîtrise de tout le droit substantiel »96. Et cette maîtrise est d’autant plus forte que la règle jurisprudentielle tend à faire corps avec la loi, à s’y « incorporer », dit Hébraud97. Cette « incorporation » à la loi est parfaitement illustrée par les exemples précédents des règles jurisprudentielles générales dégagées par le juge en droit d’auteur98. Inutile de convoquer ici les constructions prétoriennes précitées. Qu’il suffise de renvoyer à la jurisprudence relative à la rémunération proportionnelle99. Nul ne conteste plus qu’aujourd’hui l’article L. 131-4 CPI est une règle impérative exigeant que la rémunération proportionnelle de l’auteur soit assise sur le prix public de vente hors taxe. Bon gré mal gré la profession dans son ensemble a dû s’y adapter et imaginer des solutions originales afin de mettre en œuvre pratiquement la règle prétorienne lorsqu’il n’existe pas de prix unique de vente au public. Ainsi en matière d’exploitation vidéographique, faute d’un dispositif comparable à la « Loi lang », certains contrats d’auteur prévoient-ils de reconstituer l’assiette du prix payé par le public en appliquant au chiffre d’affaires brut hors taxe de l’éditeur un coefficient correcteur100. La validité d’un tel dispositif est critiquable en ce qu’il ne reconstitue qu’artificiellement l’assiette du prix public. Quoi qu’il en soit, la solution montre que les professionnels essaient tant bien que mal de se plier aux constructions prétoriennes et donc indirectement à la loi telle qu’elle est mise en œuvre par le juge suprême.

80121. Au-delà de cet exemple, il apparaît par ailleurs que la règle jurisprudentielle dispose d’une spécificité qui la distingue nettement de la règle légale. Les caractères et la juridicité de ces deux sources du droit sont irréductibles les uns aux autres. Tandis que la loi est certaine mais figée, la jurisprudence est souple et évolutive ; tandis que la loi dispose d’une autorité formelle intrinsèque, la règle jurisprudentielle émane d’un pouvoir juridictionnel institutionnel qui procède de la structure même de l’ordre juridique.

  • 101 P. Jestaz, « Source délicieuse...(Remarques en cascades sur les sources du droit) », RTD civ., 1993 (...)

81Le mode de formation de la règle jurisprudentielle ne saurait dès lors s’apparenter à celui de la règle légale. A la différence du législateur, le juge n’est pas une autorité constitutionnellement habilitée à poser des règles générales et obligatoires. La règle jurisprudentielle n’est pas une règle de droit posée et imposée par un organe spécialement investi à cet effet. A la différence de la loi stricto sensu, et des autres sources principales, elle n’est pas édictée « dans les formes constitutionnellement permises »101. Ainsi que l’a expliqué Virally, la jurisprudence obéit à un mode de formation « originaire » dans la mesure où sa validité ne repose sur aucune norme préexistante :

  • 102 M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, Paris, 1960, et réédition dans la collection « les introuvab (...)

« La règle jurisprudentielle, dit-il, résulte de la signification intrinsèque d’un certain nombre de précédents. Il n’est pas nécessaire qu’une norme préétablie soit venue conférer ce pouvoir aux tribunaux ou, plutôt, la création de règles jurisprudentielles ne constitue, en aucune façon, l’exercice d’un droit conféré aux tribunaux ». « Il s’agit, ajoute-t-il, d’une conséquence inhérente au fonctionnement d’un appareil juridicionnel et à la signification sociale qu’il revêt » 102.

  • 103 V. sur le pluralisme juridique, supra, spéc. n° 21 et 111.

82122. Reposant sur un critère distinct de celui sur lequel repose le caractère obligatoire de la loi, la juridicité de la règle jurisprudentielle est l’expression d’un pluralisme juridique103. Mais celui-ci est incomplet en raison de l’autonomie seulement relative de la règle jurisprudentielle.

  • 104 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », eod. loc, n° 22. - Adde, F. Terré, op. cit., n° 229.
  • 105 Les créations prétoriennes, qu’elles soient praeter ou contra legem, se réalisent certes à partir d (...)

83Force est en effet d’admettre que la règle jurisprudentielle ne dispose pas d’une parfaite autonomie. Puisant sa force dans la mission même du juge, la règle jurisprudentielle fait corps avec la loi. De sorte que sa valeur juridique n’est pas distincte de la règle qu’elle complète. Prolongement des dispositions légales ou réglementaires, « la jurisprudence qui s’en dégage, écrit Hébraud, s’y incorpore, au niveau qui est le leur, et non au niveau particulier qui lui serait propre »104. Elle a ainsi dans la hiérarchie des normes la même valeur que la règle formelle qu’elle complète ou supplée105.

  • 106 Supra, n° 34, 97, 106. - V. également, M. Van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique (...)

84En outre, sa force juridique n’est pas per se absolument contraignante. Non seulement, elle ne saurait servir de base à un pourvoi, tant du moins que les juridictions françaises se refuseront à la considérer comme une règle de droit au sens des articles 12 et 604 du Nouveau Code de procédure civile106. Mais dans notre système juridique positif, le dernier mot revient toujours à la loi. À tout moment, le législateur doit pouvoir la briser. L’infériorité du statut de la jurisprudence est bien résumée par la formule de Mme Gobert :

  • 107 M. Gobert, « La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée », RTD civ., 1992, « La jur (...)

« Dans un pays de droit écrit, l’espace juridique est normalement occupé par le législateur. "La" source du droit, c’est lui. La jurisprudence ne peut être qu’une source d’appoint »107.

85La jurisprudence recouvre cependant des réalités distinctes. Toutes les règles jurisprudentielles ne sauraient être confondues. Certaines disposent d’une autonomie réelle, expression d’un véritable pluralisme juridique. Ce sont les principes généraux du droit.

SECTION 2 DES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT

86123. La production normative du juge enrichit les dispositions légales de règles multiples. Parmi celles-ci certaines accèdent à une juridicité à part entière. Il s’agit des « principes généraux du droit » qui doivent, à ce titre, être nettement distingués des règles jurisprudentielles précédemment évoquées. Mais la détermination de leur fondement juridique suppose au préalable de déterminer le sens d’une notion controversée.

87Existence (§1) et fondement juridique (§2) des principes généraux du droit sont les deux points qu’il faudra successivement envisager.

§ 1. Existence des principes généraux du droit

88124. L’expression de « principe général du droit » est fréquemment utilisée dans le langage juridique pour désigner des réalités très disparates. Toutes ne peuvent cependant se prévaloir de cette qualité, de sorte que la notion méritera d’être précisée (A) avant de pouvoir en identifier les principales manifestations de normativité en droit d’auteur (B).

A/ Notion

89La notion de principe général du droit est marquée du sceau de l’ambiguïté. Celle-ci ne peut être levée qu’à la double condition de préciser l’acception retenue (1o) et d’en déterminer les éléments constitutifs (2°). La définition qui en résultera conduira à écarter certaines normes du droit d’auteur, parfois qualifiées à tort de « principes généraux du droit » (3°).

1°) Acception retenue

  • 108 R. Rodière, « Les principes généraux du droit privé français », RID comp., 1980, p. 309s. - V. égal (...)

90125. À vouloir définir la notion de « principe général », on en vient d’abord à douter de son existence. D’aucuns estiment d’ailleurs qu’il s’agit là d’une « catégorie vaine et prétentieuse »108.

  • 109 V. spéc, le « foisonnement linguistique » évoqué par M. de Béchillon, op. cit., p. 17.

91La polysémie et l’imprécision du vocabulaire employé sont les vecteurs de l’incertitude. La terminologie varie : pêle-mêle sont indifféremment usitées les expressions de « principe juridique », de « principe général », de « principe fondamental », de « principe directeur » ou « essentiel », et la liste n’est pas exhaustive109.

  • 110 B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », JCP, éd. E, Cahier droit d (...)

92Le concept renvoie de surcroît à des significations multiples. Parmi les diverses acceptions, trois sont principalement citées : les principes généraux désignent tantôt des valeurs supérieures, quasi transcendantales, que le droit ne saurait transgresser ; tantôt des procédés techniques de représentation et de systématisation du droit permettant à la doctrine de faire œuvre pédagogique ; tantôt des normes du droit positif, contenues ou non dans un texte légal110.

93126. Sous l’angle de la théorie générale des sources du droit, seule la dernière acception de « normes du droit positif » mérite d’être retenue. Mais cette définition est impuissante à lever toutes les incertitudes. L’étude notionnelle ne laisserait d’ailleurs guère de place aux interrogations à en croire Mme de Béchillon :

  • 111 M. de Béchillon, loc. cit., p. 15.

« L’expression "principe général" ne désigne rien de précis en droit privé positif français. Elle recouvre toutes sortes de règles contenues dans des lois, des règlements ou encore posées par le juge. Aucun dénominateur commun ne vient fédérer cet ensemble, par trop hétéroclite. Sur le plan conceptuel, la catégorie de "principe général" n’existe donc pas »111.

94Mais plutôt que de diluer la notion mieux vaut, selon nous, lui attribuer un sens précis. L’incertitude se dissipe en effet dès lors que l’on accepte de distinguer les « vrais » des « faux » principes généraux. Les premiers recouvrent des normes non écrites du droit positif susceptibles de soutenir des solutions positives alors que les seconds figurent dans un texte formel de droit.

95L’extra-légalité n’est toutefois pas le seul élément constitutif de la notion. D’autres caractères participent de sa définition. Leur analyse permettra de préciser le sens et la portée de la distinction et de lever, dans le même temps, les dernières incertitudes pesant sur l’existence des principes généraux du droit. Ces précisions devraient également permettre de déterminer si certains principes du droit d’auteur sont de véritables principes généraux du droit, comme cela est parfois soutenu ou, au contraire, de simples règles formelles de droit écrit.

2°) Éléments constitutifs

  • 112 V. notamment, B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », JCP, éd. E, (...)

96À la suite d’une partie de la doctrine, il est possible d’affirmer que trois éléments sont constitutifs de la notion de « principe général du droit »112. À l’extra-légalité (a), il faut ajouter deux autres caractères : la généralité et le caractère sédimentaire du principe (b). En raison de son importance, le premier élément sera isolé des deux derniers.

a) Extra-légalité
  • 113 V. pour de nombreux exemples, P. Sargos, « Les principes généraux du droit privé dans la jurisprude (...)
  • 114 V. spéc. en ce sens, B. Oppetit, « Les principes généraux en droit international privé », op. cit., (...)

97127. Le premier élément constitutif de la notion est son caractère extra-légal. Certains principes sont inscrits dans la loi, soit que celle-ci ait proclamé leur existence, soit qu’elle ait consacré une règle jusque là non écrite en la formalisant dans un texte écrit113. Mais dès lors que la règle est contenue dans un texte formel de droit (i.e. la loi, lato sensu), il ne saurait s’agir d’un véritable principe général. La règle étant formulée dans une norme écrite, le principe est inutile et fait double emploi avec la loi. Il est surabondant. Sa formulation dans un texte écrit lui fait perdre son identité114. Un principe qui n’ajouterait rien à l’ordre juridique formel ne saurait mériter ce vocable. Le caractère extra-légal du principe doit être affirmé avec force. La notion de principe général n’a de raison d’être que si elle existe en dehors du droit légiféré.

  • 115 P. Morvan, loc. cit., n° 434, et plus largement n° 430s. où l’auteur développe la thèse selon laque (...)

98En ce sens, M. Morvan soutient que « l’extra-légalité participe de l’essence du principe »115. De deux choses l’une en effet : ou bien le principe est déjà contenu dans une norme ou une série de normes écrites, et la qualification de principe général est, sinon spécieuse, du moins inutile ; ou bien le principe général ne saurait se réduire à une disposition formelle, et l’on est alors autorisé, dans cette hypothèse et dans cette hypothèse seulement, à recourir à la notion de principe général du droit. La notion n’a de sens et de spécificité que si elle est réservée aux « normes non écrites ». Aussi faut-il souscrire sans réserves aux recommandations de M. Morvan :

  • 116 P. Morvan, eod. loc, pour les deux citations respectivement, n° 435 et n° 440.

L’extra-légalité du principe « impose de bannir la terminologie qui qualifie une règle textuelle de "principe" ». Et d’ajouter plus loin que « le langage juridique doit s’accorder au plus vite avec la réalité du droit. Il s’agit en pratique de se référer à un "article" de la loi ou à la "règle" qu’il édicte et se dispenser, à cet endroit, de l’emploi du vocable "principe »116.

99En droit d’auteur, ces recommandations devront être suivies d’effet. Auparavant, il faut définir les deux derniers éléments constitutifs de la notion de « principe général du droit ».

b) Généralité et caractère sédimentaire

100128. L’extra-légalité du principe n’est pas le seul caractère des principes généraux du droit. La généralité et le caractère éminemment sédimentaire, sont les deux autres traits constitutifs de la notion.

101La généralité du principe n’appelle pas de longs développements. Ce caractère inhérent à la notion de principe général a été mis en exergue par Boulanger. Qu’il suffise de citer ce passage célèbre :

  • 117 J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., n° 5. - Contra, P. Morvan (...)

« Il existe entre un principe et une règle juridique, non seulement une inégalité d’importance, mais une différence de nature. Une fois encore le vocabulaire est source de confusion. Une règle juridique est générale en ce qu’elle "est établie pour un nombre indéterminé d’actes ou de faits". Mais sous certains rapports, elle est spéciale, en ce qu’elle ne régit que tels actes ou tels faits ; elle est édictée en vue d’une situation juridique déterminée. Un principe au contraire, est général en ce qu’il comporte une série indéfinie d’applications » (dans le texte souligné en italique)117.

  • 118 P. Morvan, eod. loc. n° 489s. ; J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », loc (...)
  • 119 V. sur le rôle du juge, infra, n° 152.

102À l’extra-légalité et à la généralité, il faut ajouter un troisième et dernier caractère tout aussi important : le caractère sédimentaire. A la suite de M. Morvan, il faut affirmer que « les principes ne sont pas le fruit d’une génération normative spontanée. La jurisprudence et la doctrine contribuent à leur édification »118. Les principes généraux du droit sont en effet le produit d’une contribution lente et collective des juristes dans leur ensemble. Leur découverte s’assimile à une sorte d’œuvre collective dans laquelle se fondent diverses contributions, sans qu’il soit d’ailleurs possible, sauf exceptions, de déterminer précisément la part de chacun. La doctrine spécialement, ainsi que les praticiens mais dans une moindre mesure, prêtent leur voix à la jurisprudence, laquelle viendra parachever cette œuvre polyphonique119.

103Mais c’est surtout par l’action enchaînée du temps que le principe acquiert ses lettres de noblesse. Ainsi que l’a montré M. Morvan, les principes généraux sont le résultat d’une lente maturation jurisprudentielle :

  • 120 P. Morvan, eod. loc, n° 490.

« Tel le galet lisse et rond rejeté par le ressac sur la plage, tel le fossé incrusté dans de profondes couches géologiques, le principe, écrit-il, enseigne quelle fut sa genèse à celui qui en observe la physionomie à l’époque contemporaine. Or, l’aspect le plus saillant qui se révèle à l’observateur d’un principe ou d’un corps de principe est son caractère éminemment sédimentaire. Les principes sont le résultat d’une longue et progressive accumulation de solutions jurisprudentielles qui forgent son profil inimitable au fil des ans » 120.

  • 121 V. spéc, J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 138.
  • 122 V. spéc, P. Morvan, eod. loc, n° 489s. mettant l’accent sur le caractère sédimentaire du principe, (...)
  • 123 Ibidem, n° 511.
  • 124 V. sur le principe général du droit, expression du pouvoir normatif du juge, infra, n° 152.

104Et la doctrine dans sa grande majorité souligne l’importance du facteur temporel dans la genèse et la reconnaissance d’un principe121. Les principes généraux ne naissent donc pas du néant, mais d’une lente gestation qui, de surcroît, tend à brider l’arbitraire du juge122. « Arbitraire et sédimentation juridique sont en effet, écrit M. Morvan, objectivement antinomiques »123. De sorte qu’en soumettant le principe à « l’épreuve du temps », la Cour de cassation fait montre d’une extrême circonspection dans l’utilisation de son pouvoir normatif124.

105129. À l’issue de ces développements, il est possible de compléter la définition précédente en précisant que les principes généraux désignent des normes juridiques non écrites, dégagées d’une jurisprudence sédimentaire et comportant une série indéfinie d’applications.

106En droit d’auteur certaines règles, parfois qualifiées à tort de « principe général du droit », ne remplissent pas les conditions précitées. Elles doivent par conséquent être exclues du champ des principes généraux du droit.

3°) Exclusion du champ des « principes généraux du droit » de certaines normes du droit d’auteur

  • 125 V. sur le sens de la règle notamment, P.-Y. Gautier, Précis, n° 149s. ; A. et H.-J. Lucas, Traité, (...)

107130. Certaines normes du droit d’auteur sont parfois abusivement qualifiées de « principes généraux du droit ». Ainsi de la règle d’indépendance des droits d’exploitation au terme de laquelle la cession du droit de reproduction n’emporte pas celle du droit de représentation, et vice versa125.

  • 126 À noter l’existence de certaines exceptions, notamment en matière d’oeuvres audiovisuelles (par exe (...)
  • 127 Le Moniteur Universel, 15 janvier 1791 (pour le droit de représentation) ; Le Moniteur Universel, 2 (...)
  • 128 V. symptomatique des hésitations de l’époque, la célèbre séquence jurisprudentielle « Halévy », Civ (...)

108En l’occurrence, c’est le caractère extra-légal qui fait défaut. Il s’agit en effet d’une règle formelle du droit écrit depuis sa formalisation expresse par la loi du 11 mars 1957. L’actuel article L. 122-7 CPI dispose très clairement, d’une part, que « la cession du droit de représentation n’emporte pas celle du droit de reproduction » (alinéa 2) et, d’autre part, que « la cession du droit de reproduction n’emporte pas celle du droit de représentation » (alinéa 3)126. Par son absorption dans le texte légal, le principe a ainsi changé de nature pour cesser d’exister en tant que « principe général du droit ». Par sa reconnaissance expresse par le législateur, il s’agit d’une règle formelle du droit et non d’un principe général du droit. Historiquement, cette dernière qualification est du reste peu pertinente. D’une part, parce que ces deux prérogatives ont été envisagées dès l’origine par le législateur comme deux modes distincts de communication de l’œuvre au public, garantis par deux législations différentes : le décret-loi des 13-19 janvier 1791 pour le droit de représentation et le décret-loi des 19-24 juillet 1793 pour le droit de reproduction127. Et d’autre part, parce que l’évolution technique ultérieure, notamment avec l’apparition du phonogramme, avait conduit à des divergences de jurisprudence peu compatibles avec l’existence d’un principe général du droit128.

  • 129 V. sur le sens de la règle notamment, P.-Y. Gautier, Précis, n° 159s. ; A. et H.-J. Lucas, Traité, (...)

109131. Doit également être exclue des principes généraux du droit d’auteur, la règle, parfois qualifiée abusivement de principe général, d’indépendance de la propriété incorporelle de la propriété de l’objet matériel129.

  • 130 Supra, n° 33.
  • 131 V. spéc. en ce sens, Crim. 19 mars 1926, DP, 1927, I, p. 25, note M. Nast ; 1e Civ. 16 juin 1982, B (...)

110La raison est identique : il s’agit d’une règle formelle de droit écrit puisqu’elle elle est expressément énoncée à l’article L. 111-3 CPI dont l’alinéa 1er dispose expressis verbis que « la propriété incorporelle (...) est indépendante de la propriété de l’objet matériel ». La qualification de principe général du droit serait en l’occurrence d’autant plus maladroite que la règle est entrée dans le droit positif par la loi du 9 avril 1910, dont l’article unique disposait très clairement que « l’aliénation d’une œuvre d’art n’entraîne pas, à moins de convention contraire, l’aliénation du droit de reproduction ». Qui plus est, la solution retenue en jurisprudence avant cette loi était à l’extrême opposée de ce dispositif, la Cour de cassation ayant eu l’occasion d’énoncer que la vente d’une œuvre d’art emportait, sauf réserve expresse contraire, celle du droit de reproduction130. Et la jurisprudence postérieure de préciser que la loi de 1910 n’a ni un effet rétroactif ni un caractère interprétatif, de sorte que les ayants droit des auteurs ayant vendu avant 1910 leurs œuvres d’art graphique et plastique, sans réserve expresse contraire, ne sont plus titulaires du droit de reproduction afférant à une œuvre encore protégée131. La décision du 16 juin 1982 de la Cour de cassation est très claire : l’ayant droit d’un auteur, en l’espèce l’héritier de Renoir, ne saurait s’opposer à la reproduction d’œuvres vendues par le peintre avant 1910, car, dit la Cour :

  • 132 1e Civ. 16 juin 1982, décision préc.

« les juges du second degré, après avoir rappelé qu’il était communément admis, avant la loi de 1910, que, sauf clause contraire, l’aliénation d’une œuvre d’art emportait celle du droit de reproduction et en avoir déduit qu’Auguste Renoir avait entendu céder ce droit aux acquéreurs de chacune de ses toiles, ont justement énoncé que ladite loi n’a pas d’effet interprétatif et n’a donc pas eu d’effet rétroactif ; qu’ils ont relevé que le peintre "s’est trouvé dépossédé avant 1910, et de façon définitive, de son droit de reproduction sur les œuvres litigieuses, et qu’à supposer que le droit de certains cessionnaires soit actuellement éteint,ces œuvres n’ont pu que tomber dans le domaine public"... »132.

111Dans ces conditions, il faut affirmer que la règle d’indépendance de la propriété incorporelle de la propriété de l’objet matériel n’est pas un principe général mais une règle formelle de droit.

  • 133 P.-Y. Gautier, Précis, n° 152, et n° 149, 261 et 294. - V. également A. et H.-J. Lucas, Traité, (...)

112132. En revanche, il existe d’autres hypothèses où la qualification de principe général peut donner lieu à hésitations. Ainsi du principe applicable en matière d’exploitation des droits, corollaire du principe d’interprétation stricte in favorem auctoris, selon lequel « tout ce qui n’est pas expressément cédé est retenu par le titulaire des droits d’auteur », selon la formule consacrée de M. Gautier133.

  • 134 Desbois, n° 524s. ; P.-Y. Gautier, Précis, n° 261 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 492.
  • 135 1e Civ. 9 octobre 1991, Bull. civ., IV, n° 253 ; RIDA, janvier 1992, n° 151, p. 293 ; D, 1993, SC, (...)

113On sait que la règle « des droits retenus » interdit, notamment, que les cessions de droit d’auteur soient rédigées en termes généraux134. Que l’on se souvienne de l’arrêt « Le fruit nu » du 9 octobre 1991 de la première chambre civile de la Cour de cassation cassant la décision de la Cour d’appel qui avait admis la validité d’une clause de cession « tous droits compris » donnant ainsi, selon les termes de la Juridiction suprême, « une portée illimitée à une clause que sa généralité rendait inopérante »135. Fréquentes dans le passé, les cessions globales ont ainsi été fermement condamnées.

114En l’occurrence, les hésitations sont les suivantes. Diverses dispositions légales peuvent fonder la règle des droits retenus, telles que les articles L. 113-3, L. 122-7, L. 131-2 et suivants, et plus spécialement l’article L. 131-3 CPI disposant que :

« La transmission des droits de l’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ».

  • 136 V. spéc. en ce sens, A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 493.
  • 137 V. spéc. en ce sens, P.-Y. Gautier, Précis, n° 294 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 512. - Et déjà, (...)

115Il n’est toutefois pas certain que ces dispositions éparses épuisent toutes les virtualités d’applications du principe. En ce sens, il est communément admis, aussi bien en doctrine qu’en jurisprudence, que le principe des droits retenus a une portée générale. Il concerne tous les contrats relatifs aux droits d’auteur, qu’il s’agisse des contrats limitativement énumérés à l’alinéa 1er de l’article L. 131-2 CPI et qui doivent être constatées par écrit (contrats de représentation, d’édition, de production audiovisuelle, ainsi que les autorisations gratuites d’exécution) ou ceux visés à l’alinéa 2 du même article renvoyant pour « tous les autres cas » aux règles de preuve du droit commun136. Le principe selon lequel « tout ce qui n’est pas expressément cédé est retenu par le titulaire des droits d’auteur » se laisse donc difficilement enfermer dans les dispositions pourtant nombreuses du Code de la propriété intellectuelle. Dès lors, il n’est pas impossible de considérer qu’il ne s’agit là que de dispositions fragmentaires derrière lesquelles se cacherait l’énoncé d’un véritable principe général du droit137. Il s’agirait alors de l’une de ces hypothèses de principe général du droit dont la surabondance de textes équivaut à une absence de texte. Selon un auteur, le principe en ce cas :

  • 138 P. Morvan, eod. loc, n° 433.

« demeure hors la loi en dépit de l’existence d’un éventail de textes susceptibles de lui conférer une assise légale. Cette situation enseigne que l’absence de texte peut à cet égard être rapprochée de l’excès de droit écrit. Elle confirme surtout l’extra-légalité des principes. Une abondance de textes apparemment idoine ne rend pas mieux compte de leur existence que le silence du droit écrit »138.

116Cependant, s’il s’agissait d’un véritable principe général du droit, il devrait, par définition, pouvoir s’appliquer au-delà des dispositions éparses du Code de la propriété intellectuelle. La généralité du principe y oblige. Sous réserve d’exceptions légales expresses éventuelles, il devrait régir l’ensemble des opérations de cession en matière de droit d’auteur, et notamment les sous-cessions. Or deux décisions sont traditionnellement citées en sens contraire, dont l’arrêt « Perrier » du 13 octobre 1993 de la première chambre civile de la Cour de cassation. Celle-ci a en effet posé en des termes généraux que :

  • 139 1e Civ. 13 octobre 1993, « Perrier », D, 1994, p. 166, note P.-Y. Gautier ; RIDA, 1994, n° 160, p. (...)

« les dispositions de l’article L. 131-3 CPI régissent les seuls contrats consentis par l’auteur dans l’exercice de son droit d’exploitation, et non ceux que peuvent conclure les cessionnaires avec des sous-exploitants ; qu’elles sont donc inapplicables, (...) dans les rapports de l’agent de publicité, société commerciale cessionnaire du droit patrimonial de l’auteur, et de la société Perrier, son client »139

  • 140 V. spéc, S. Durrande, « L’arrêt Perrier : un prétexte pour s’attarder sur les sous-cessions en mati (...)
  • 141 Desbois, n° 527 ; A. Françon, Publicité et droit d’auteur, Librairies techniques, n° 9, 1990, p. 25
  • 142 Le principe est rappelé par P Y. Gautier, note sous, 1e Civ. 13 octobre 1993, décision préc, n° 2.

117Certes, une lecture attentive de l’arrêt montre que sa portée ne saurait être abusivement transposée au-delà du cas d’espèce, les dispositions de l’article L. 131-3 CPI ayant été invoquées par les parties pour défendre leurs intérêts propres, et non ceux de l’auteur140. Et surtout, dans le silence de la loi, d’autres motifs plus impérieux encore commandent de ne pas réserver la règle des droits retenus aux seules cessions consenties par l’auteur lui-même. Non seulement, les dispositions générales du Code de la propriété intellectuelle y invitent141 ; mais le principe de la conservation dans les transmissions de droits le commande142. Toutefois, la formulation générale de la règle posée lors de l’arrêt « Perrier », d’autant plus critiquable qu’elle ne s’imposait pas en l’espèce, oblige à la plus grande prudence. Aussi, malgré les arguments qui justifieraient certainement une extension de la règle aux cessions conclues par l’ayant droit de l’auteur, il est difficile de considérer dans l’état actuel de la jurisprudence de la Cour de cassation que le principe selon lequel « tout ce qui n’est pas expressément cédé est retenu par le titulaire des droits d’auteur » est, à coup sûr, un véritable principe général du droit. En l’absence d’une jurisprudence dépourvue de toute ambiguïté sur ce point, il est bien délicat de circonscrire très précisément la portée de la règle et, par conséquent, de déterminer sa véritable nature. En l’état actuel du droit positif, l’incertitude demeure.

  • 143 1e Civ. 15 mai 2002, Com., Com, électr., juillet-août 2002, p. 15, note C. Caron ; Propriétés intel (...)

118Cette incertitude tend toutefois à se dissiper car une troisième décision, ajoutée aux deux précédentes, semble devoir conduire en l’occurrence à bannir la qualification de « principe général du droit ». Un arrêt récent de la Cour de cassation du 15 mai 2002 vient en effet d’écarter la règle des droits retenus en faisant application des règles d’interprétation du droit commun des contrats dans une hypothèse où les droits d’auteur n’avaient pas été cédés par l’auteur lui-même mais par ses ayants droit143. Le litige opposait une agence de photographie, ayant droit d’un photographe, à un éditeur de presse qui avait exposé en divers points de vente la couverture du magazine « Première » sous forme d’affiches publicitaires alors que le contrat limitait strictement la cession à la reproduction de clichés pour illustrer la couverture de ce magazine de cinéma. Au visa des articles L. 113-2 du Code de la propriété intellectuelle, 1134 et 1135 du Code civil, la Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel qui avait condamné l’éditeur pour contrefaçon au motif suivant :

  • 144 1e Civ. 15 mai 2002, décision préc.

« la prohibition contractuelle de l’emploi publicitaire d’un cliché dont le droit de reproduction avait été acquis pour illustrer la couverture d’un magazine ne s’étend pas, eu égard à la suite que l’usage donne à l’obligation d’après sa nature et sauf clause contraire spéciale et expresse non relevée en l’espèce, à l’exposition publique de celle-là lorsqu’elle est faite pour la promotion des ventes de celui-ci, la cour d’appel a violé les textes visés au moyen »144.

  • 145 V. spéc. en ce sens, P. Sirinelli, obs. sous, 1e Civ. 15 mai 2002, décision préc, p. 60.
  • 146 V. pour une confirmation supplémentaire de la jurisprudence « Perrier », Com. 5 novembre 2002, Com. (...)

119Ce faisant, et abstraction faite des réserves que l’on peut émettre à l’encontre de cette décision, il est permis de considérer que la Juridiction suprême semble vouloir écarter l’application du principe selon lequel « tout ce qui n’est pas expressément cédé est retenu par le titulaire des droits d’auteur » aux sous-cessions145. L’arrêt « Perrier » tend donc à faire jurisprudence, sans compter que d’autres arrêts viennent confirmer cette tendance146. Il serait dès lors bien imprudent d’affirmer qu’il s’agit d’un véritable « principe général du droit » d’auteur alors qu’il semble au contraire devoir être cantonné aux seules cessions consenties par l’auteur lui-même. Et limiter le principe à « tout ce qui n’est pas expressément cédé est retenu par l’auteur » est inutile en ce que cela n’ajoute rien aux règles légales contenues notamment dans les articles L. 122-7 et L. 131-3 CPI.

  • 147 Supra, spéc. n° 127

120133. On le voit, certaines normes ne répondent pas à la notion de « principe général du droit ». Parce qu’il ne s’agit pas de normes non écrites, dégagées d’une jurisprudence sédimentaire et comportant une série indéfinie d’applications, mieux vaut parler de règles légales. La rigueur y invite ; la survie conceptuelle de la notion y oblige147.

121Telle qu’elle a été circonscrite, la notion de « principe général du droit » doit encore être étayée par des manifestations tangibles. Or celles-ci ont précisément innervé l’ensemble des diverses branches du droit, droit d’auteur compris.

B/ Manifestations de normativité

  • 148 V. notamment, J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 3e éd., 1999, n° 69s. ; J. Carbonnie (...)
  • 149 V. notamment, P. Malaurie, « La Cour de cassation au xxe siècle », Rapport de la Cour de cassation (...)

122134. L’existence de principes généraux est majoritairement admise en doctrine148. Il est d’ailleurs traditionnel de situer l’émergence des principes généraux en droit privé à une date charnière dans l’évolution du pouvoir normatif du juge : 1860-1880, période qui symboliquement marque tant la fin de l’Ecole de l’exégèse que le début d’une ère nouvelle pour le pouvoir créateur de la Juridiction suprême149.

  • 150 V. la définition significative du Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Enrichissement » : « (...)
  • 151 V. notamment, les articles 554, 555, 570, 571 et 1376s. du Code civil.
  • 152 Req. 15 juin 1892, « Boudier », DP, 1892, I, 596 ; S, 1893, I, 281, note Labbé ; H. Capitant, F. Te (...)

123Aussi, n’est-il pas étonnant de constater que l’un des plus célèbres principes généraux du droit a été posé à la fin du xixe siècle. Il s’agit du « principe d’équité qui défend de s’enrichir aux dépens d’autrui », consécration par la Cour de cassation de la théorie soutenue par Aubry et Rau de l’enrichissement sans cause à l’origine de l’action de in rem verso, dont l’autonomie est aujourd’hui unanimement admise150. Et force est d’observer que le principe ne se réduit pas à une disposition ou à une série de dispositions légales. Certes quelques dispositions éparses du Code civil peuvent fonder cette théorie, mais il ne s’agit que de dispositions fragmentaires qui ne correspondent nullement à l’énoncé d’un principe général du droit151. Dégagée par induction amplifiante, sa généralisation, et partant sa spécificité et sa raison d’être, dérivent d’un principe d’équité que les juges ont fait entrer dans le droit positif indépendamment de tout texte formel. Bien que « n’ayant été réglementé par aucun texte de nos lois », selon les termes même de l’attendu de l’arrêt « Boudier » de 1892, le principe d’équité qui défend de s’enrichir au détriment d’autrui soutient toujours bon nombre de solutions positives152.

  • 153 J.-L. Bergel, op. cit., n° 69 ; F. Terré, op. cit., n° 252.
  • 154 CE 26 octobre 1945, « Aramu », D, 1946, p. 158 ; et spéc. J. Rivero, « Le juge administratif frança (...)
  • 155 B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », JCP, éd. E, Cahier droit d (...)

124135. Aujourd’hui, les principes généraux du droit sont profondément ancrés dans notre droit positif. Ils ont connu un développement remarquable au xxe siècle sous la double influence du droit international public et du droit administratif. En droit international public, ils sont apparus au temps de la Société des nations, et l’article 38 du statut de la Cour international de justice reconnaît « les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisées » comme source du droit153. En droit administratif, les principes généraux du droit, « applicables même en l’absence de textes » selon la formule devenue classique de l’arrêt « Aramu » du Conseil d’Etat, sont entrés dans le droit positif dès 1945154. Depuis, ils ont investi l’ensemble des branches du droit privé, qu’il s’agisse du droit civil, du droit commercial, de la procédure civile, du droit international privé, etc. Les visas de la Cour de cassation contiennent nombre de références expresses aux principes généraux du droit. Oppetit dans son Rapport sur les principes généraux dans la jurisprudence de la Cour de cassation relève une cinquantaine d’exemples, dont le « principe selon lequel l’enfant conçu est réputé né chaque fois qu’il y va de son intérêt », ou encore le « principe selon lequel nul ne doit causer de troubles anormaux de voisinage », pour ne retenir que ces derniers parmi les véritables principes généraux du droit privé155.

125136. En multipliant le recours aux principes généraux du droit, la Cour de cassation a considérablement enrichi l’ordre juridique de règles non écrites, y compris en droit de la propriété littéraire et artistique. En cette matière, les manifestations de normativité ne sont pas si fréquentes ; mais elles existent. La démonstration sera opérée en tenant compte du degré de généralité du principe, certains ayant une portée plus étendue que d’autres.

126137. Deux principes ont un domaine d’application particulièrement vaste. Bien connus, ils seront rapidement évoqués.

  • 156 V. spéc. avec de nombreuses références, P.-Y. Gautier, Précis, n° 380 ; A. Bertrand, Le droit d’aut (...)
  • 157 À la suite de l’arrêt « Boudier », les juges avec l’aide de la doctrine ont en effet posé des condi (...)

127Le premier exemple est le principe d’équité précédemment évoqué selon lequel « nul ne doit s’enrichir au détriment d’autrui », dont on trouve applications en droit d’auteur. Il est en effet fréquemment invoqué afin d’obtenir réparation d’agissements ne relevant ni de la contrefaçon, ni de la responsabilité civile ; spécialement en matière de dépêches et de nouvelles d’agences de presse, d’idées publicitaires ou d’événements sportifs156. Cependant l’action de in rem verso est rarement couronnée de succès en raison de ses conditions strictes d’application157. Ainsi de l’action exercée par l’auteur d’un slogan publicitaire repris ultérieurement par un tiers, mais rejetée par la Cour d’appel de Paris aux motifs qu’il n’apporte pas la preuve :

  • 158 Paris, 5 mars 1959, JCP, 1959, II, 11291, note R. Plaisant.

« ni que les Etablissements Simca aient commis, à son égard, une faute au sens de l’article 1382 du code civil, ni que l’enrichissement résultant, pour cette société, de sa publicité, ait été obtenu au détriment de l’appelant qui n’établit l’existence d’aucun préjudice »158.

128Reste que le principe d’équité qui défend de s’enrichir au détriment d’autrui est une illustration probante de la généralité et de l’extra-légalité du principe. Il n’a pas vocation à s’appliquer au seul droit civil, mais déploie ses effets bien au-delà en rayonnant sur les disciplines voisines, telles que le droit d’auteur. Il ne s’agit pas d’un principe du droit civil, mais d’un principe général du droit. Quant à son caractère sédimentaire, il se vérifie aisément par l’ancienneté de la norme. Inutile d’insister tant l’exemple est patent.

  • 159 Supra, n° 51. - Et plus spéc, 1e Civ. 14 mai 1991, « Chiavarino », JCP, 1991, II, 21760, note criti (...)
  • 160 C. Caron, Abus de droit et droit d’auteur. Contribution à la théorie de l’abus de droit en droit fr (...)
  • 161 1e Civ. 14 mai 1991, « Chiavarino », décision préc. - Contra, 1e Civ. 5 juin 1984, « Maddalena », D (...)
  • 162 C. Caron, Abus de droit et droit d’auteur. Contribution à la théorie de l’abus de droit en droit fr (...)

129Le principe général de l’abus de droit est le second exemple. Les trois éléments constitutifs de la notion de principe général du droit se vérifient aisément en droit d’auteur. Le caractère sédimentaire et la généralité du principe de l’abus de droit ne nécessitent pas de longs développements : l’on sait en effet que la théorie prétorienne de l’abus de droit, élaborée au xixe siècle, a d’abord été appliquée en droit privé sur le terrain d’élection du droit de propriété, puis étendu à d’autres disciplines, dont le droit d’auteur, et qu’elle s’est ainsi propagée, au fil du temps, à l’ensemble des droits subjectifs, droits extra-patrimoniaux compris, ainsi qu’en atteste son application relativement récente aux prérogatives morales de l’auteur159. Comme l’écrit M. Caron, « la notion de l’abus de droit a rapidement conquis l’ensemble des droits subjectifs, pour devenir un principe général du droit »160. Quant à l’extra-légalité du principe correcteur de l’abus de droit, celle-ci ne fait non plus guère de doute. La Cour de cassation en a fait une application remarquée relativement au droit moral de l’auteur. Tandis que l’article L. 121-3 CPI limite l’abus du droit moral à l’ « abus notoire dans l’usage ou le non-usage du droit de divulgation de la part des représentants de l’auteur décédé visés à l’article L. 121-2 », la Haute juridiction est allée bien au-delà des dispositions textuelles en sanctionnant l’abus, non pas post-mortem auctoris, mais du vivant de l’auteur. Ainsi a-t-elle décidé dans l’arrêt « Chiavarino » du 14 mai 1991 que le fait pour un auteur d’ouvrages de bandes dessinées d’invoquer le droit de repentir et de retrait issu de l’article 32 de la loi du 11 mars 1957 (devenu article L. 121-4 CPI) pour justifier d’un intérêt exclusivement pécuniaire « caractérisait un détournement des dispositions de ce texte et un exercice abusif du droit qu’il institue »161. Irréductible à ses rares fondements textuels, cette « notion conquérante » selon la formule de M. Caron, sait s’affranchir de son assise textuelle pour appréhender l’ensemble des prérogatives de l’auteur, morales ou patrimoniales, que celles-ci soient exercées du vivant de l’auteur ou post-mortem auctoris"162.

130138. Ces deux principes d’équité et d’abus de droit attestent de la généralité des principes et de leur application transversale, par -delà les disciplines et les clivages artificiels s’ils n’étaient purement pédagogiques, aux différentes branches du droit.

131Plus fondamentalement, M. Bergel observe que :

  • 163 J.-L. Bereel, loc. cit., n° 75.

« sans aller jusqu’à affirmer qu’il existe un corps unique de principes non écrits qui commandent à la fois toutes les matières, on peut dire que c’est au niveau des principes généraux du Droit que les différentes matières de l’ordre juridique et les divers systèmes juridiques trouvent leur unité. Ces principes généraux sont les principes fédérateurs du Droit »163.

  • 164 P.-Y. Gautier, Précis, « Avant-propos », p. 11.

132Difficile dans ces conditions de suivre les revendications autonomistes de certaines disciplines juridiques. Le droit est un, jus unum, rappelle M. Gautier164. Le droit d’auteur ne fait pas exception à la règle.

133139. D’autres principes généraux ont une portée moins grande. Leur rayonnement se limite à une matière relativement déterminée, en l’occurrence le droit de la propriété littéraire et artistique.

134Aussi faut-il remarquer à la suite de M. Chapus que :

  • 165 R. Chapus, op. cit.,n° 134.

« tout en ayant la même valeur que les autres principes, ils sont consacrés moins comme des principes généraux du droit que comme les principes généraux d’un droit »165.

135Dans notre discipline, certains principes sont propres au droit d’auteur, d’autres communs au droit d’auteur et au droit de la propriété industrielle. Les premiers peuvent être qualifiés de « principes généraux du droit d’auteur », les second de « principes généraux du droit de la propriété intellectuelle ».

  • 166 Crim. 16 juin 1955, D, 1955, p. 554. - V. également, 1e Civ. 13 avril 1988, RIDA, octobre 1988. p.  (...)
  • 167 V. pour le droit d’auteur, P.-Y. Gautier, Précis, n° 425 ; C. Colombet, Précis, n° 389 ; A. Bertran (...)

136140. Parmi les « principes généraux du droit de la propriété intellectuelle », l’on pense immédiatement au principe selon lequel « la contrefaçon s’apprécie en fonction des ressemblances et non des dissemblances ».166 La règle signifie que la contrefaçon est patente en dépit des différences qui existent par ailleurs dès lors que les ressemblances portent sur un élément caractéristique. Malgré l’absence de texte, ce principe général d’appréciation n’en est pas moins appliqué mutatis mutandis aussi bien en droit d’auteur qu’en droit de la propriété industrielle167.

  • 168 V. spéc. pour le droit d’auteur, la célèbre jurisprudence « La bicyclette bleue », 1e Civ. 4 févrie (...)

137L’on peut toutefois se demander si une méthode d’appréciation peut être élevée au rang de principe normatif. Et des doutes sérieux existent dans la mesure où l’appréciation de la contrefaçon est un élément de fait, laissée au pouvoir souverain des juges du fond. Il paraît cependant hâtif de conclure à l’absence de valeur normative du principe en cause. En dépit de l’incontestable pouvoir souverain des juges du fond en la matière, la Juridiction suprême n’a pas renoncé à exercer son contrôle en la matière. La Cour de cassation vérifie en effet systématiquement que les juridictions inférieures ont effectivement et correctement fait application du principe selon lequel « la contrefaçon s’apprécie en fonction des ressemblances et non des dissemblances »168. Dès lors que cette méthode d’appréciation est apte à sanctionner les décisions des juridictions inférieures, il ne nous paraît pas excessif de la qualifier de principe général du droit, et en l’occurrence de principe général du droit de la propriété intellectuelle.

  • 169 Infra, n° 148.

138141. Quant aux « principes généraux du droit d’auteur », deux exemples méritent d’être signalés. Auparavant, il convient de préciser que les règles non écrites dont il va être question n’ont pas été expressément qualifiées de principe général du droit par la Juridiction suprême. Est-ce un obstacle rédhibitoire ? Une réponse affirmative conduirait à reconnaître au juge un monopole exclusif dans la production des principes généraux du droit. Or un tel résultat est difficilement soutenable. Le juge, on le verra, joue un rôle privilégié dans l’édiction et la consécration d’un principe général du droit mais ne dispose d’aucune exclusivité quant à leur création169. De ce point de vue, les principes généraux du droit sont moins l’apanage des juges, que le fruit d’une lente contribution collective des juristes, spécialement de la doctrine. Que ces règles n’aient pas été encore expressément qualifiées de principes généraux du droit n’empêchent nullement de déceler les signes d’une reconnaissance prochaine. Qui plus est, leur présence en filigrane dans l’énoncé de très nombreuses décisions de justice qui en font application depuis de nombreuses années, ainsi que leur reconnaissance par une doctrine quasi unanime, militent en faveur de leur accession au rang de principe général du droit. S’ils ne sont pas d’ores et déjà de véritables principes généraux du droit, faute d’être expressément consacrés par la Juridiction suprême, ils sont au moins des principes généraux en cours de formation, des principes généraux en devenir ou, serait-on tenté de dire, des principes généraux du droit « ad futurum ».

  • 170 L’article L. 112-1 CPI dispose en effet : « Les dispositions du présent code protègent les droits d (...)
  • 171 V. spéc, A. Lucas et P. Sirinelli, « L’originalité en droit d’auteur », JCP, 1993, 1, 3681, spéc. n (...)
  • 172 V. spéc. sur l’origine prétorienne de la condition d’originalité, S. Haas, L’originalité au sens du (...)
  • 173 Supra, n° 38. - A noter que la doctrine contemporaine recense les conditions de protection des œuvr (...)

139142. Le premier exemple a trait au principe selon lequel « seule une création de forme originale est susceptible d’être protégée ». Il est à cet égard remarquable de souligner que le législateur n’a jamais pris position sur ce qui constitue tout de même la pierre de touche du droit d’auteur, l’originalité et la forme étant les deux conditions de protection des œuvres de l’esprit. L’exigence d’une forme n’est en effet pas directement posée par le législateur. Elle l’est cependant indirectement puisque l’article L. 112-1 CPI protège les œuvres de l’esprit quelle que soit la forme d’expression170. Mais c’est surtout du point de vue de l’originalité que le silence du législateur est saisissant, puisque ce dernier n’a ni défini la notion, ni même posé de façon générale l’originalité comme condition de protection des œuvres de l’esprit171. De sorte que c’est vers la jurisprudence et la doctrine qu’il faut se tourner pour savoir ce qu’est une œuvre172. Grâce à une jurisprudence séculaire et aux travaux de la doctrine contemporaine, spécialement de ceux de Desbois, la double exigence d’une création de forme originale s’est imposée avec la force de l’évidence173.

  • 174 V. sur les visas de la Cour de cassation, infra, n° 145s.
  • 175 La formule est empruntée à J.-M. Mousseron, B. Teyssié, M. Vivant, note sous, A. P. 7 mars 1986, «  (...)
  • 176 V. sur les effets de la consécration jurisprudentielle, infra, n° 152s

140Il y là la manifestation d’un principe général du droit d’auteur applicable même en l’absence de texte, pour reprendre l’expression utilisée en droit administratif. À notre connaissance, ce principe n’a jamais été posé en tant que tel par la Cour de cassation dans l’un de ses visas174. Cependant, nul ne contestera que cette règle non écrite soutient effectivement des solutions positives. En tant qu’« élément diacritique qui fait d’une création quelconque une création protégeable », l’originalité sous-tend l’ensemble du droit d’auteur et de ses applications175. Si la règle venait à être expressément consacrée par la Cour de cassation comme principe général du droit d’auteur, une telle qualification ne ferait alors guère de doute176.

141143. Mais c’est surtout le développement d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation favorisant l’action en contrefaçon des personnes morales qui préfigure le mieux l’avènement d’un principe général du droit d’auteur.

  • 177 Supra, n° 64.
  • 178 V. spéc, J.-L. Goutal, « Présomption de titularité des droits d’exploitation au profit des personne (...)
  • 179 V. spéc. la formulation des arrêts récents précités, supra, n° 64 : 1e Civ. 11 mai 1999 (2 espèces) (...)

142On sait que depuis l’arrêt dit « Aréo », la Juridiction suprême reconnaît à la personne morale agissant en contrefaçon de droits d’auteur une présomption de titularité des droits sur l’œuvre qu’elle exploite face à un contrefacteur177. Lorsqu’il s’agit d’une œuvre collective, la construction prétorienne peut se recommander de l’article L. 113-5 CPI qui dispose que « l’œuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée. Cette personne est investie des droits de l’auteur ». Mais dans le cas contraire, aucun fondement légal n’est véritablement adéquat178. Il n’empêche, la solution jurisprudentielle est appliquée, selon la Cour de cassation, « quelle que soit la qualification de l’œuvre », que « l’œuvre soit ou non collective »179.

143Faute de mieux, la Juridiction suprême vise l’article L. 113-5 CPI relatif aux œuvres collectives pour justifier sa solution, alors même qu’il ne s’agit pas d’une œuvre collective et qu’elle proclame clairement son indifférence à la qualification de l’œuvre. Cette contradiction a été dénoncée :

  • 180 A. Françon, RTD Com., 2000, p. 364. - V. également, dans le même sens, C. Caron, note sous 22 févri (...)

« Finalement, l’on peut se demander, s’interroge M. Françon, s’il ne vaudrait pas mieux que la Cour de cassation ne vise aucun texte dans de tels arrêts et reconnaisse carrément qu’elle y réalise une création jurisprudentielle plutôt que de se référer comme elle le fait aux textes du droit positif en les dénaturant » 180.

  • 181 V. sur la valeur juridique des principes généraux, infra, n° 145s.
  • 182 Comp. P. Sargos, « Les principes généraux du droit privé dans la jurisprudence de la Cour de cassat (...)
  • 183 V. spec, P. Tafforeau, « De la possession du droit d’auteur par une personne morale », Com., Com. é (...)
  • 184 V. sur ce point, supra, n° 64.
  • 185 Supra, n° 134.
  • 186 Supra, n° 134.

144Dans la mesure où la violation de la jurisprudence ne saurait à elle seule donner ouverture à cassation, la Juridiction suprême pourrait être tentée d’habiller sa solution du vêtement juridique des principes généraux du droit pour échapper à ces critiques181. Ce faisant, elle donnerait à la présomption de titulante des droits pour les personnes morales un fondement juridique adéquat tout en lui reconnaissant expressément une dimension normative qu’elle a d’ores et déjà acquis en jurisprudence. De plus, si l’accumulation ces dernières années d’un nombre élevé de décisions de la Cour régulatrice ne saurait certes se substituer à l’action bienfaitrice du temps, une telle consécration permettrait de lutter efficacement contre la contrefaçon en évitant qu’une application trop rigoureuse de la loi profite, en définitive, à ceux que le droit de la propriété littéraire et artistique a précisément pour objet d’éradiquer : les contrefacteurs182. Certes, le fondement de cette règle est discuté183. Mais comment nier qu’elle repose essentiellement sur des considérations d’équité ? En ce sens, il faut rappeler que la règle ne joue qu’à l’encontre de tiers contrefacteurs, c’est-à-dire en l’absence de revendication des auteurs, la Cour de cassation ayant pris soin de réserver expressément les droits des auteurs personnes physiques184. Du reste, sa genèse ressemble à s’y méprendre à celle du principe d’équité qui défend de s’enrichir aux dépens d’autrui185. À l’instar de ce dernier, le principe posé par la jurisprudence « Aréo » a été dégagé par induction amplifiante à partir de dispositions légales éparses, mais sans qu’il ait été « réglementé par aucune de nos lois », pour reprendre la célèbre formule de l’arrêt « Boudier »186. En l’occurrence, une telle solution n’était en effet commandée ni par l’article L. 113-1 CPI selon lequel la qualité d’auteur, personne physique, « appartient sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l’œuvre est divulguée », ni par l’article L. 113-5 du même code au terme duquel « l’œuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle est divulguée ». Reste que ces deux dispositions ne sont toutefois pas étrangères à la solution prétorienne.

  • 187 La formulation du principe est empruntée aux nombreuses constructions prétoriennes en la matière, e (...)
  • 188 J. Dupichot, Rép. Civ. Dalloz, V° « Présomptions », n° 69
  • 189 V. sur l’extra-légalité des principes généraux du droit, supra, n° 127.

145Que la Cour de cassation accepte donc de franchir le pas et la reconnaissance d’un principe général du droit selon lequel « la personne morale qui exploite sous son nom une œuvre est présumée, à l’égard des tiers contrefacteurs, être titulaire sur cette œuvre du droit de propriété intellectuelle de l’auteur » serait ainsi au bout du chemin187. À moins que le législateur ne s’empare de cette question et consacre expressément la solution. Ce ne sera pas la première fois. M. Dupichot rappelle à cet égard que souvent « les présomptions quasi légales, en droit moderne comme à Rome, constituent un banc d’essai en vue d’une réforme législative »188. Mais si tel était le cas, il ne s’agirait plus d’un principe général du droit, mais d’une règle légale, une règle formelle de droit189.

146144. Le droit de la propriété littéraire et artistique apparaît une nouvelle fois riche d’enseignements au regard de la théorie générale des sources du droit. Lieu privilégié d’observation où coexistent des principes généraux du droit privé, du droit de la propriété intellectuelle et du droit d’auteur, la discipline est également un terrain fertile d’élection de nouveaux principes venant s’ajouter aux nombreuses autres règles formelles du droit.

147Qu’ils soient dores et déjà consacrés ou seulement en cours de formation, qu’ils aient vocation à s’appliquer à l’ensemble des branches du droit privé ou seulement à certaines d’entre elles, les principes généraux du droit, entendus comme des normes juridiques non écrites, dégagées d’une jurisprudence sédimentaire et comportant une série indéfinie d’applications, sont devenus des réalités tangibles du droit positif. Leur existence avérée, il faut maintenant s’interroger sur leur valeur juridique.

§ 2. Fondement juridique des principes généraux du droit

148La juridicité des principes généraux du droit (A) doit être rapidement vérifiée avant d’en rechercher le fondement juridique (B). On verra alors que l’explication retenue atteste de la réalité du pouvoir normatif du juge et, au-delà, traduit l’existence d’un véritable pluralisme juridique.

A/ Juridicité

  • 190 B. Oppetit, « Les principes généraux en droit international privé », APD, « Le droit international  (...)

149145. Les principes généraux du droit n’ont plus seulement la fonction descriptive que lui avait assignée la doctrine lorsqu’elle s’est emparée du phénomène au milieu du xxe siècle. L’acception purement scientifique au terme de laquelle les principes sont considérés comme des « propositions d’ordre exclusivement conceptuel et nullement normatif tendant seulement à une représentation synthétique et systématique de l’ensemble des règles composant le droit positif », est désormais délaissée au profit d’une juridicité largement admise190.

  • 191 P. Morvan, Le principe de droit privé, (Thèse Paris II, 1997), éd. Panthéon-Assas, 1999,n° 70s.

150La preuve de leur valeur juridique positive est simple, les visas de la Cour de cassation étant à cet égard particulièrement significatifs191 : ils contiennent parfois référence exclusive à un principe général du droit, alors que seule la violation d’une règle de droit peut être invoquée pour censurer une décision. En effet, selon l’article 1020 du Nouveau Code de procédure civile, l’arrêt vise « le texte de loi sur lequel la cassation est fondée ».

  • 192 V. pour de nombreux exemples, M. de Béchillon, La notion de principe général en droit privé, Presse (...)
  • 193 V. sur l’extra-légalité du principe, supra, n° 127.

151146. Il est vrai que parfois la Cour de cassation désigne sous l’appellation de principes généraux du droit de simples règles écrites192. Mais dans ce cas, il ne saurait s’agir de véritables principes généraux du droit193. Aussi ne peut-on que regretter l’imprécision du vocabulaire employé par les magistrats qui participe de la confusion entre les « vrais » et les « faux » principes généraux du droit et se demander si cette confusion n’agit pas à la manière d’un trompe l’œil, afin de mieux masquer la liberté normative du juge.

  • 194 Supra, n° 134s. - V. également, pour de nombreux exemples en droit privé, P. Morvan, op. cit. ; B. (...)
  • 195 1e Civ. 10 décembre 1985, Bull, civ., I, n° 339 ; D, 1987, p. 449, note G. Paire ; Rép. Not. Defrén (...)

152Cependant, il n’est pas rare non plus que la Juridiction suprême utilise, en l’absence de tout texte légal, les principes généraux au même titre qu’une règle formelle de droit écrit. Les exemples ne sont certes pas très nombreux, mais ils existent. À preuve les règles non écrites précédemment citées, ainsi que les autres manifestations de normativité observables sur le terrain du droit privé194. Qu’il suffise de rappeler le célèbre arrêt « Segers » par lequel la Haute juridiction a fait application du « principe selon lequel l’enfant conçu est réputé né chaque fois qu’il y va de son intérêt » au-delà de son domaine légal (succession et donation, au titre des articles 725 et 906 du Code civil) pour casser, au visa de ce seul principe, la décision de la Cour d’appel qui avait écarté pour la majoration d’un capital décès les enfants simplement conçus195.

  • 196 Selon la définition des « visas de principes » proposée par P. Morvan, loc. cit., n° 72.

153147. Pour la Cour de cassation, les principes généraux sont donc considérés comme de véritables règles de droit. Et le procédé des « visas de principes » est dénué de toute ambiguïté. Lorsque la Cour « inscrit littéralement dans le visa qu’elle est tenue de faire figurer en tête de ses arrêts de cassation non point un texte législatif réglementaire ou international, mais un "principe" ou des "principes" », il est difficile de ne pas reconnaître plus clairement l’existence d’une véritable règle de droit196.

  • 197 V. article 12 al. 1er NCPC disposant que « le juge tranche le litige conformément aux règles de dro (...)
  • 198 Supra, n° 122.

154Ils peuvent dès lors servir à « trancher un litige » et à « faire censurer la non-conformité du jugement » par application des articles 12 et 604 du Nouveau Code de procédure civile197. Ils constituent donc bien des règles juridiques obligatoires à part entière, à la différence des autres normes jurisprudentielles dont la reconnaissance de leur valeur positive ne saurait entraîner une qualification de règle de droit stricto sensu, du moins tant que la Cour de cassation se refusera à étendre son contrôle à la violation de la jurisprudence198.

155Oppetit règle la question du caractère juridique des principes généraux en une formule lapidaire :

  • 199 B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », op. cit., p. 16 ; « Les pr (...)

« Les principes ont par eux-mêmes une valeur positive : ce sont des normes juridiques, puisqu’ils peuvent servir au moyen d’un pourvoi et que leur visa peut fonder une cassation au même titre que celui d’une norme formelle »199.

156Mais si la positivité des principes est un fait acquis, la question de leur fondement juridique reste controversée.

B/ Recherche du fondement juridique

157Bien que fréquemment invoquées, la loi (1°) aussi bien que la coutume (2°) ne rendent pas compte de la spécificité des principes généraux du droit. Selon nous, ceux-ci ne peuvent être qualifiés de source du droit que dans la mesure où ils sont consacrés par le juge (3°). Les deux premiers fondements seront donc écartés, à la différence du troisième.

1°) Exclusion du fondement légal

  • 200 V. spéc, B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », loc. cit., p. 15- (...)
  • 201 Supra, n° 127.
  • 202 Supra, n° 130s.

158148. Par définition, la loi est impuissante à fonder le caractère juridique des principes généraux du droit. Un rattachement à la loi est sans doute possible, mais n’est pertinent qu’à l’égard des principes généraux secundum legem200. Ces derniers procèdent certainement de la loi, mais leur absence d’autonomie les exclut de la catégorie des véritables principes généraux du droit. Lorsque le principe est formulé dans un règle formelle, il ne dispose d’aucune autonomie, son identité se confond avec celle-là. On le sait, la légalité de la règle est antithétique de l’existence d’un « principe général du droit »201. En droit d’auteur, les règles précédemment citées d’indépendance des droits d’exploitation et d’indépendance de la propriété incorporelle de la propriété corporelle en attestent202. Il ne s’agit pas de principes généraux du droit mais de règles formelles de droit contenues dans un texte écrit.

  • 203 J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », Études offertes à G. Ripert, LGDJ, (...)
  • 204 B. Jeanneau, « La nature des principes généraux du droit en droit français », Travaux et recherches (...)
  • 205 Supra, n° 137.

159Par nature, tout rattachement à la loi doit donc être proscrit, sauf à rétablir la confusion principe-règle de droit écrit. De par la généralité et l’extra-légalité consubstantielles au principe, il existe en effet entre ce dernier et une règle formelle de droit non pas une simple différence de degré, mais « une différence de nature », ainsi que l’a expliqué Boulanger203. Alors que le contenu de la loi est limité à la seule prescription qu’elle énonce, le principe porte au contraire en lui un nombre indéterminé de prescriptions. Son rayonnement est si vaste qu’il permet d’appréhender des situations juridiques au-delà des dispositions légales, ce qui rend tout rattachement à la loi bien artificiel. Quant bien même le principe ne serait pas sans lien avec le texte légal, le rapport qui les unit « paraît si lâche que l’on voit difficilement par quel processus le principe en cause pourrait bien hériter de la force obligatoire qui s’attache aux textes dont il est issu »204. Les principes bien connus d’équité ou d’abus de droit précédemment cités en sont des illustrations probantes205.

  • 206 J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 137.
  • 207 J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 3e éd., 1999, n° 73. - V. également, J. Boulanger, (...)

160149. Qui plus est, les textes formels ne sont pas loin s’en faut la source exclusive des principes généraux. Ils semblent plutôt, selon la formule de M. le doyen Carbonnier, « en suspension dans l’esprit de notre droit »206. Certes, ils ne naissent pas du néant. Le plus souvent, ils sont extraits de la loi, mais celle-ci n’est pas la seule source de référence. D’autres données participent à leur découverte. Certains invoquent le droit naturel, d’autres « les aspirations latentes du corps social ou l’expression de "l’esprit des lois", (de sorte que le juge se bornerait) à les extraire du donné philosophique, moral et juridique existant »207.

  • 208 Supra, n° 134s.
  • 209 P. Morvan, eod. loc, n° 532 et supra, n° 128.

161Techniquement, leur découverte n’est pas davantage réductible à la loi. Divers mécanismes participent à leur élaboration, ainsi que de nombreuses études l’ont expliqué, levant ainsi une part du mystère qui les entoure. Déduction, induction amplifiante, analogie, etc., sont des procédés tour à tour employés, parfois en même temps, sans qu’il soit d’ailleurs possible de réduire le raisonnement à une opération purement logique. Car d’autres éléments plus irrationnels entrent également en ligne de compte tels que l’équité pour la prohibition de l’enrichissement sans cause, la reconnaissance de l’abus de droit ou le principe ad futurum selon lequel « la personne morale qui exploite sous son nom une œuvre est présumée, à l’égard des tiers contrefacteurs, être titulaire sur cette œuvre du droit de propriété intellectuelle de l’auteur »208. Sans compter le rôle joué par le temps, ce que M. Morvan appelle le « caractère éminemment sédimentaire » du principe qui par « accumulation perpétuelle et progressive de solutions jurisprudentielles élève, par voie d’accroissement, des principes normatifs »209.

162Devant l’impossibilité d’un fondement légal, d’autres explications ont été avancées, comme celle de la coutume. Là aussi, en vain.

2°) Echec du fondement coutumier

163150. Selon M. le doyen Carbonnier, les principes généraux du droit seraient l’une des deux formes du droit coutumier. L’auteur distingue en effet :

  • 210 J. Carbonnier, op. cit., n° 135 et plus spéc. n° 137.

« la coutume proprement dite, d’origine populaire, qui est la pratique suivie par la masse, et la coutume d’origine savante, formules, recettes dégagées par les juristes (peut-être avec l’approbation implicite de la masse), mais auxquelles le temps, en tout cas, a donné sa patine » 210.

164Venus d’en haut, les principes généraux du droit, expression de la tradition juridique, seraient constitutifs de la coutume dite « d’origine savante ».

  • 211 P. Morvan. eod. loc.. n° 496s.

165Cette thèse est séduisante. Le mode de formation des principes généraux du droit est assez semblable à celui de la coutume dans son acception classique. La tradition juridique invoquée par M. Carbonnier n’est pas sans lien avec le caractère éminemment sédimentaire des principes explicité par M. Morvan. Ainsi que l’écrit ce dernier, « l’un comme l’autre procèdent d’une répétition lente et spontanée de pratiques, suivies pendant un long laps de temps et ressenties comme obligatoire »211.

  • 212 V. sur la coutume, infra, n° 345s.
  • 213 V. sur la coutume, infra, n° 356s.
  • 214 Supra, n° 96s. et spéc. n° 104.

166151. Selon nous, la comparaison s’arrête là. Deux raisons principales s’opposent à une assimilation des principes généraux du droit à la coutume. En premier lieu, cela suppose d’admettre que la coutume puisse constituer une règle de droit ; ce qui, dans notre société contemporaine du moins, est loin d’être évident212. Selon nous, le fondement n’est pas coutumier ; il est jurisprudentiel213. En second lieu, cette conception semble constituer un expédient propre à dissimuler la réalité du pouvoir normatif du juge afin de préserver une conception classique des sources du droit, réduite à loi et à la coutume. Et il est vrai qu’à côté de la principale source du droit, la coutume fait bonne figure. Par ses caractères opposés à ceux de la loi, elle rassure de sorte que sa présence assurerait, en définitive, l’équilibre de notre système juridique, sa stabilité et sa continuité. Sa souplesse et son ancienneté tempèreraient la rigidité et les velléités réformatrices d’un législateur empressé. Si cette approche est séduisante, elle n’est pas satisfaisante. Il est en effet difficile d’affirmer sans contradiction que les seules sources du droit sont celles qui proviennent d’une autorité constitutionnellement habilitée à poser des règles générales obligatoires et retenir dans le même temps la coutume parmi celles-ci tout en observant qu’elle n’est pas une règle formelle du droit ! Il y a là une contradiction bien difficilement surmontable à laquelle n’échappent pas les partisans de la théorie classique dont M. le doyen Carbonnier214.

167Le fondement juridique des principes généraux du droit ne procède donc ni de la loi, ni de la coutume, mais du pouvoir normatif du juge ainsi qu’il convient maintenant de le démontrer.

3°) Le fondement juridique fructueux

  • 215 V. sur le pluralisme juridique, supra, spéc. n° 21 et 111.

168Les principes généraux du droit ne peuvent être qualifiés de source du droit que dans la mesure où ils sont consacrés par le juge. À ce titre, ils sont la plus haute expression du pouvoir normatif du juge et le signe incontestable d’un véritable pluralisme juridique215.

  • 216 Supra, n° 128.
  • 217 B. Jeanneau, « La nature des principes généraux du droit en droit français », op. cit., p. 208. - V (...)

169152. On l’a vu, la découverte des principes généraux du droit n’est pas l’apanage exclusif du juge216. Il n’en demeure pas moins que c’est véritablement par le juge que le principe va accéder à la vie juridique et prétendre ainsi à une juridicité certaine. De ce point de vue la responsabilité du juge, et plus particulièrement du juge suprême, est entière. C’est lui « qui leur donne force et vie »217.

170Mais le rôle du juge dans la genèse des principes généraux du droit est aussi fondamental qu’ambigu, ainsi que l’a souligné Oppetit :

  • 218 B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », eod. loc, p. 16 ; « Les pr (...)

« sans doute une certaine équivoque plane-t-elle sur le rôle exact du juge dans la mesure où il le consacre dans le moment même où il le met en œuvre »218.

  • 219 V. spéc, pour la doctrine publiciste, B. Jeanneau, Les principes généraux du droit dans la jurispru (...)
  • 220 V. spéc. en ce sens, D. Bureau, op. cit., n° 172s. et spéc. n° 242. - Comp. P. Morvan, eod. loc., n (...)

171Aussi laisserons-nous de côté la question controversée de savoir si le juge crée ou simplement découvre les principes qu’il met en œuvre. L’on sait la doctrine divisée par deux grands courants : les publicistes, d’un côté, qui accueillent largement l’idée que c’est le juge qui crée les principes généraux du droit, et les privatistes de l’autre, qui, en général, ne lui reconnaissent qu’un pouvoir révélateur219. Peut-être l’intervention du juge oscille-t-elle entre découverte et création220 ?

  • 221 J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », eod. loc, n° 20. - V. également plu (...)

172153. Ce qui nous semble en revanche certain, c’est que leur pénétration dans le droit positif devient incontestable dès lors que le juge les consacre221. Sans cette consécration, le principe général du droit existe à l’état latent dans le droit positif, à l’état pré-juridique, mais ne soutient pas réellement à lui seul de solution juridique positive. Avant l’intervention du juge, le principe est diffus ; après celle-ci, il revêt les signes d’une juridicité incontestable.

  • 222 À noter que selon certains auteurs la précision serait une condition de la juridicité des principes (...)
  • 223 Comp. B. Oppetit, « Les principes généraux en droit international privé », eod. loc, spéc. 183. - V (...)

173En d’autres termes, l’intervention du juge rend la juridicité du principe signifiante. La raison en est double. En formulant le principe, les magistrats lui confèrent un degré de précision qu’il n’avait pas atteint jusque là222. Et en visant à l’égal d’une règle formelle de droit le principe sur lequel la cassation est fondée, le juge réalise, à la manière d’une greffe, l’implantation du principe dans notre système juridique positif223. Ainsi insérée dans le droit positif, la norme peut être invoquée pour soutenir effectivement à elle seule des solutions positives, dont les décisions de la Cour suprême en sont les manifestations tangibles. Par cet enfantement juridique, le principe se détache de son créateur, et accède à une autonomie juridique réelle. Cette autonomie est la manifestation d’un véritable pluralisme juridique.

  • 224 V. sur le pluralisme juridique, supra, spéc. n° 21 et 111.

174154. Les principes généraux du droit sont l’expression d’un véritable pluralisme juridique en ce qu’ils attestent que les règles de droit posées et imposées par un organe spécialement investi du pouvoir normatif ne sont pas exclusives224. Contrairement à la vision moniste des sources du droit, il existe bel et bien des sources du droit positif autres que constitutionnellement instituées. Règles non écrites, irréductibles à la loi, les principes généraux du droit consacrés par le juge sont de véritables règles de droit alors même qu’ils ne sont pas édictés, selon une procédure régulière, par un organe constitutionnellement habilité à poser des règles générales et obligatoires. Il s’agit d’une règle extra-légale dont l’autonomie permet de fonder une cassation au même titre qu’une règle formelle de droit.

175Le droit n’est donc pas réductible aux seules règles formelles de droit. Tout le droit n’est pas dans la loi. Ainsi que l’écrit Oppetit :

  • 225 B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », eod. loc, p. 16.

« La positivité des principes généraux démontre que le droit ne s’identifie pas avec la seule légalité formelle et qu’il peut procéder d’autres sources, contrairement aux postulats du positivisme légaliste »225.

176155. La légalité formelle est non seulement insuffisante à appréhender la totalité du droit, mais elle est également impuissante à rendre compte de la valeur juridique des principes généraux du droit. De sorte que les tentatives pour les intégrer dans la hiérarchie formelle des sources du droit paraissent vouées à l’échec.

  • 226 R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, 15e éd., 2001, n° 140. Son raisonnemen (...)

177Aussi convient-il de rejeter la thèse de M. Chapus qui soutient que les principes généraux du droit occupent dans la hiérarchie des sources du droit, la place qu’occupe leur auteur. Ils auraient ainsi une valeur intermédiaire entre la loi et le décret, c’est-à-dire une valeur infra-législative mais supra-décrétale226.

  • 227 Supra, n° 99s.
  • 228 Supra, n° 120s.

178L’intégration des principes généraux du droit au sein d’une hiérarchie formelle des normes suppose qu’ils puissent s’apprécier en terme de validité formelle. Or à considérer qu’ils émanent bien du juge, cela semble difficile à admettre pour au moins deux raisons. D’une part, parce que le juge n’est pas un organe constitutionnellement investi d’un pouvoir normatif227. D’autre part, parce que les principes généraux du droit ne sauraient se rattacher à une source formelle du droit. À la différence des autres règles jurisprudentielles, il est difficile de soutenir qu’ils tendent à faire corps avec la loi228. Ils bénéficient, bien au contraire, d’une juridicité à part entière, dont l’autonomie est parfaite dès lors qu’indépendamment de tout texte formel ils peuvent fonder une cassation à l’instar des autres règles formelles du droit.

  • 229 V. spéc. démasquant derrière les principes généraux du droit la liberté normative du juge, M. de Bé (...)

179156. Conclusion. Ces dernières années, le pouvoir normatif du juge s’est trouvé renforcé par l’élaboration de règles non écrites, expression la plus achevée de l’œuvre constructive de la Cour de cassation229. De ce point de vue, le droit d’auteur montre que la frontière entre le droit privé et le droit administratif n’est pas si imperméable dès lors que l’on admet qu’ici comme là les principes généraux du droit existent en dehors de tout rattachement textuel.

180Plus fondamentalement, l’existence de principes généraux du droit atteste également que dans notre système juridique positif les autorités constitutionnellement habilitées à poser des règles générales et obligatoires n’ont pas le monopole exclusif de la production du droit. Le pluralisme juridique est donc loin d’être une simple vue de l’esprit.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

181157. La reconnaissance du pouvoir normatif du juge traduit une profonde mutation et de la fonction de juger et de la conception même des sources du droit.

  • 230 P. Bellet, « Servitudes et libertés du juge : les articles 4 et 5 du code civil français », Argumen (...)

182La fonction de juger a évolué. Elle n’est plus réductible à une simple application mécanique de la loi. Le juge n’est plus le serviteur de la loi et ne saurait par conséquent être limité au rôle ancillaire qui lui était assigné au lendemain de la Révolution française. Il dispose d’un véritable pouvoir normatif dont les règles qui en résultent enrichissent considérablement le droit. Participant à la réglementation du droit, sa fonction traditionnelle d’application de la loi s’est donc doublée d’une fonction d’élaboration du Droit qui, on l’a vu, est inhérente à la structure même de l’ordre juridique. Ce point n’est pas nouveau, il faut en convenir. Mais les nombreuses manifestations de normativité observées sur le terrain du droit de la propriété littéraire et artistique en apportent une preuve saisissante. Et clore sur une note optimiste en reprenant les paroles de Bellet qui, évoquant les Servitudes et libertés du juge, remarque que « notre système, que le législateur révolutionnaire voulait strict et rigide, est donc en définitive, très souple, et permet d’assurer l’évolution du droit, avec celle de la société » 230.

183Mais au-delà de l’évolution de la fonction de juger, c’est la conception des sources du droit qui s’en trouve modifiée. La reconnaissance du pouvoir normatif du juge marque l’avènement d’une conception pluraliste des sources du droit, dont le degré d’accomplissement est proportionnel au degré d’autonomie qui est reconnu aux règles jurisprudentielles. Le pluralisme juridique est en effet plus ou moins complet selon que l’aut6onomie de celles-ci est relative ou absolue. Lorsque la règle jurisprudentielle tend à faire corps avec la loi, le pluralisme juridique est incomplet. La valeur juridique de celle-là tend à s’identifier avec celle-ci. En revanche lorsque la règle dispose d’une autonomie complète, comme c’est le cas des principes généraux du droit, le pluralisme juridique est parfait puisque leur valeur juridique ne saurait s’identifier avec une règle formelle du droit.

184158. Le pouvoir normatif du juge est l’une des deux faces d’une même pièce. L’autre face des sources complémentaires étatiques réside dans le pouvoir normatif de l’Administration (Titre II).

Notes

1 J. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz, 1997, n° 52 ; et supra, n° 27.

2 V. en ce sens, soulignant l’abondance des études doctrinales, O. Dupeyroux, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », Mélanges G. Marty, Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 463s. ; F. Zénati, « Clore enfin le débat », RTD civ., 1992, « La jurisprudence aujourd’hui », p. 359s.

3 P. Esmein, « La jurisprudence et la loi », RTD civ., 1952, p. 17s., spéc. p. 19.

4 F. Zénati, « Clore enfin le débat », op. cit., p. 360 ; et plus spéc, La jurisprudence, Dalloz, Méthodes du droit, 1991, p. 175s.

5 Décret n° 2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l’internet, JO, 9 août 2002, p. 13655. - V. également sur les modalités de publication de la jurisprudence, R. Libchaber, « Autopsie d’une position jurisprudentielle nouvellement établie », RTD civ., 2002, p. 604s.

6 Supra, n° 21.

7 V. pour un exposé (critique) de la théorie classique, O. Dupeyroux, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », op. cit., p. 464s. ; S. Belaïd, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, LGDJ, 1974, spéc. p. 13s.

8 J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 144. - Adde, F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, t. II, LGDJ, 2e éd., 1919, n° 146s.

9 J. Carbonnier, op. cit., n° 144.

10 O. Dupeyroux, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », loc. cit., p. 474.

11 À noter que la Cour de cassation admet que les juridictions du fond fassent référence à la jurisprudence, à la condition toutefois que celle-ci ne constitue pas l’argument déterminant de la décision. - V. spéc. en ce sens, J. Carbonnier, loc. cit., n° 148 ; et nos observations, supra, n° 34 et infra, n° 106.

12 G. Marty, Rép. Civ. Dalloz, V° « Cassation », n° 27, citant une jurisprudence constante depuis Req. 21 décembre 1891, DP, 1892, I, p. 543.

13 V. sur les arguments positifs permettant de reconnaître la jurisprudence comme source du droit, infra, n° 119s.

14 Montesquieu, De l’esprit des lois, Livre XI, chap. 6. - Et spéc, P. Raynaud, « La loi et la jurisprudence, des lumières à la révolution française », APD, « La jurisprudence », t. 30. Sirey, 1985, p. 61s.

15 Paroles citées par P. Raynaud, « La loi et la jurisprudence, des lumières à la révolution française », op. cit., p. 61-62.

16 Propos cités par P. Bellet, « Grandeur et servitudes de la Cour de Cassation », RID comp., 1980, p. 293-294.

17 V. sur les arrêts de règlement, B. Beignier, « Les arrêts de règlement », Rev. Droits, n° 9, « La fonction de juger », PUF, 1989, p. 45s. ; A. Sériaux, « Le juge au miroir. L’article 5 du Code civil et l’ordre juridictionnel français contemporain », Mélanges C. Mouly, t. I, Litec, 1998, p. 171s. - V. également, A. Audinet, « Faut-il ressusciter les arrêts de règlement ? », Mélanges offerts à J. Brethe de la Gressaye, éd. Bière, Bordeaux, 1967, p. 99s. ; H. Sinay, « La résurgence des arrêts de règlement », D, 1958, chron. p. 85s.

18 V. spéc, M. Van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique », APD, « La jurisprudence », t. 30, Sirey, 1985, p. 207s.

19 V. spéc, M. Van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique », op. cit., p. 217-218 ; S. Belaïd, op. cit., spéc. p. 29s. ; J. Maury, « Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit », Études offertes à G. Ripert, t. I, LGDJ, 1950, p. 28s.

20 P. Raynaud, « La loi et la jurisprudence, des lumières à la révolution française », loc. cit., p. 61s. - Comp. S. Belaïd, loc. cit., spéc. p. 28s.

21 V. spéc. retraçant les différentes phases de la conquête par la Juridiction suprême de son indépendance vis-à-vis des pouvoirs législatif et exécutif et de la reconnaissance de son pouvoir créateur, P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », Mélanges offerts à P. Couzinet, Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, n° 10s.

22 Ibidem, n° 10. Et l’auteur d’expliquer : « Parachevant le refoulement amorcé en 1828, elle (la loi du 1e r avril 1837) ne fait plus aucune allusion au référé législatif ; mais, rétablissant la place normale qui, à l’intérieur de l’organisation judiciaire, doit revenir respectivement aux juridictions inférieures et à la Cour de cassation, elle décide que l’opinion consacrée par celle-ci, en Chambres Réunies, sur le second pourvoi, s’impose à la juridiction de renvoi. Ainsi, la Cour de cassation acquiert à la fois la plénitude de l’autonomie à l’égard du pouvoir législatif, et la souveraineté de son autorité à l’égard de toutes les juridictions inférieures ». - V. également, J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 452s.

23 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », loc. cit., n° 3.

24 V. notamment, O. Dupeyroux, « La jurisprudence, source abusive du droit », eod. loc, p. 349s. ; E. Lambert, Le gouvernement des juges, 1920. - Et sur la jurisprudence contra legem, supra, n° 72s.

25 R. Kovar, J.-Cl. Europe, fasc. 411, spéc. n° 29.

26 M. Darmon, Rép. Communautaire. Dalloz, V° « Cour de Justice », n° 106.

27 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », eod. loc, n° 10. - V. également, J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 487.

28 M.-A. Frison-Roche, J.-Cl. Civil, article 5, 1995, n° 42.

29 V. sur la portée de l’article 1351 du Code civil, E.-L. Bach, Rép. Civ. Dalloz, 2e éd., V° « Jurisprudence », n° 166s. et spéc. n° 172 ; S. Belaïd, eod. loc, spéc. p. 28.

30 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », eod. loc, n° 5. - V. également, H. Sinay, « La résurgence des arrêts de règlement », op. cit., p. 87.

31 V. notamment, P. Esmein, « La jurisprudence et la loi », RTD civ., 1952, p. 17s., spéc. p. 19.

32 V spéc. P. Voirin, « Les revirements de jurisprudence et leurs conséquences », JCP, 1959, I, 1467 ; C. Mouly, « Le revirement pour l’avenir », JCP, 1994, I, 3776 ; « Comment rendre les revirements de jurisprudence davantage prévisibles », Petites affiches, n° 33, 1994, p. 15s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, loc. cit., n° 516s. - Contra, T. Bonneau, « Brèves remarques sur la prétendue rétroactivité des arrêts de principe et des arrêts de revirement », D, 1995, chron. p. 27s. ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 453. - V. également, N. Molfessis, « La portée des revirements de jurisprudence », RTD civ., 1998, p. 210s. ; R. Libchaber, « Retour sur une difficulté récurrente : les justifications du caractère rétroactif ou déclaratif de la jurisprudence », RTD civ., 2002, p. 176s.

33 V. spéc, P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », eod. loc., n° 7.

34 H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil - Introduction à l’étude du droit, Montchrestien, 12e éd., 2000, n° 107.

35 V. sur les arguments positifs permettant de reconnaître la jurisprudence comme source du droit, infra, n° 119s.

36 Supra, n° 97.

37 V. par exemple, J. Carbonnier, eod. loc, n° 4, 6 et 135s.

38 Supra, n° 26s. et 89

39 V. en droit privé pour de nombreux exemples, D. Delon, La jurisprudence, source de droit, Thèse Paris II, 1980 ; M. Saluden, Le phénomène de la jurisprudence : étude sociologique, Thèse Paris II, 1983.

40 G. Cornu, sans titre, contribution à la table ronde sur le thème « La jurisprudence aujourd’hui », RTD civ., 1992, p. 342.

41 M. Gobert, « La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée » in, « La jurisprudence aujourd’hui », op. cit., p. 345.

42 P. Malaurie, « La Cour de cassation au xxe siècle », Rapport de la Cour de cassation 1999, La documentation française, Paris, 2000. - V. également, B. Oppetit, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 65s. (reprenant la conférence intitulée « Le rôle créateur de la cour de cassation » prononcée en 1990 au Palais de justice lors de la célébration du bicentenaire de la Haute Juridiction).

43 « Discours préliminaire sur le projet de Code civil » in, J. E. M. Portails, Écrits et discours juridiques et politiques, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1988, p. 30.

44 P. Jestaz, « La jurisprudence : réflexions sur un malentendu », D, 1987, chron. p. 17.

45 À noter que les praticiens (par ex. notaires, avocats), qui méconnaîtraient une solution jurisprudentielle nouvelle, issue, par exemple, d’un revirement de jurisprudence, pourraient voir leur responsabilité engagée (1e Civ. 25 novembre 1997, RTD civ., 1998, « La portée des revirements de jurisprudence », p. 210s., obs. N. Molfessis. - V. également, avec de nombreuses autres références, J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 148).

46 L.-X. Simonel, « Le juge et son précédent », GP, 10/11 décembre 1999, p. 2s.

47 V. spéc, B. Beignier, « Les arrêts de règlement », Rev. Droits, n° 9, « La fonction de juger», PUF, 1989, p. 47.

48 V. notamment, C. Jauffret Spinosi, « Comment juge le juge Anglais ? », Rev. Droits, n° 9, « La fonction de juger », PUF, 1989, p. 57s.

49 Supra, n° 34 et 97.

50 CJCE 22 septembre 1998, D, 1999, p. 239, note B. Edelman ; et supra, n° 54.

51 C. Perelman, « La motivation des décisions de justice, essai de synthèse », La motivation des décisions de justice, études publiées par C. Perelman et P. Foriers, Bruylant, Bruxelles, 1978, p. 415s., spéc. p. 422. - V. également, sur la CJCE, supra, n° 34.

52 Ibidem 425.

53 O. Dupeyroux, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », eod. loc., p. 468 avec les nombreuses références citées.

54 V. spéc, S. Belaïd, eod. loc, spéc. p. 5s. L’auteur remarque que « l’observation des faits, loin des prétentions de ce que devrait être le droit, fait apparaître un "hiatus" entre le "système officiel" et le "système officieux" des sources du droit ». - V. également, multipliant les citations d’auteurs ayant stigmatisé le décalage entre le « système réel » et le « système officiel » des sources du droit, O. Dupeyroux, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit », eod. loc, p. 474.

55 Supra, n° 20.

56 V. sur la conception synthétique de la législation française sur le droit d’auteur et sur la place subséquente laissée aux sources complémentaires du droit, supra, spéc. n° 20.

57 Contra, cependant, D. Delon, La jurisprudence, source de droit, Thèse Paris II, 1980, spéc. p. 189s. L’auteur voit dans les articles 4 et 5 du Code civil « les sources légales de l’élaboration jurisprudentielle du droit ».

58 M.-A. Frison-Roche, J.-Cl. Civil, article 4, 1996, n° 52.

59 V. en ce sens spéc, E.-L. Bach, Rép. Civ. Dalloz, 2e éd., V° « Jurisprudence », n° 159.

60 M. Waline, « Le pouvoir normatif de la jurisprudence », Études en l’honneur de G. Scelle, t. II, 1950, p. 613s.

61 J. Maury, « Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit », Études offertes à G. Ripert, t. I, LGDJ, 1950, p. 28s., spéc. p. 38.

62 V. sur la notion de pluralisme juridique, supra, n° 21s.

63 F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, t. II, LGDJ, 2e éd., 1919, n° 149.

64 H. Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1e éd., 1950, p. 4 et supra, n° 32.

65 A. Lebrun, La coutume : ses sources ; son autorité en droit privé, LGDJ, Paris, 1932, spéc. 203s. - Et sur la théorie de Lebrun, infra, n° 347s.

66 V. sur ce point, infra, n° 347 et 349.

67 A. Lebrun, op. cit., spéc. n° 204.

68 Lebrun admet d’autres faits générateurs de la coutume, comme l’usage juridique ou la doctrine. - V. en ce sens, A. Lebrun, loc. cit., n° 217s. ; et infra, n° 347.

69 Infra, n° 348s

70 Sur la coutume, infra, n° 345s.

71 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », Mélanges offerts à P. Couzinet, Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, n° 1.

72 Supra, n° 50.

73 V. spéc, P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », op. cit., n° 1 ; S. Belaïd, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, LGDJ, 1974, p. 58s.

74 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », loc. cit., n° 1.

75 J. Maury, « Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit », Études offertes à G. Ripert, t. I, LGDJ, 1950, p. 28s.

76 J. Maury, « Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit », op. cit., p. 43.

77 Ibidem, p. 43.

78 Ibidem, p. 48.

79 Ibidem.

80 P. Jestaz, « La jurisprudence : réflexions sur un malentendu », D, 1987, chron. p. 11s.

81 Ibidem.

82 Ibidem.

83 Ibidem.

84 Contra, cependant, S. Belaïd, op. cit., p. 55s.

85 P. Esmein, « La jurisprudence et la loi », RTD civ., 1952, p. 17s., spéc. p. 20.

86 J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 503. - V. également S. Belaïd, loc. cit., p. 57.

87 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », Mélanges offerts à P. Couzinet, Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329s., spéc. n° 2.

88 Ibidem, n° 24.

89 Ibidem, n° 7.

90 F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 229. - V. également, J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 498s. - Adde, J. Ghestin, « Les données positives du droit », RTD civ., 2002, p. 11s. et spéc. n° 23s.

91 S. Belaïd, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, LGDJ, 1974, spéc. 212. - Adde, M. Saluden, Le phénomène de la jurisprudence : étude sociologique, Thèse Paris II, 1983, spéc. p. 524s. - Contra, D. Delon, La jurisprudence, source de droit, Thèse Paris II, 1980, spéc. p. 185s.

92 M.-A. Frison-Roche et S. Bories, « La jurisprudence massive », D, 1993, chron. p. 287s. - V. également, M. Saluden, « La jurisprudence, phénomène sociologique », APD, « La jurisprudence », t. 30, Sirey, 1985, p. 191s.

93 V. spéc, M. Van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique », APD, « La jurisprudence », t. 30, Sirey, 1985, p. 207s., spéc. p. 233.

94 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », loc. cit., n° 3.

95 Ibidem.

96 Ibidem.

97 Ibidem, spéc. n° 22s.

98 Supra, n° 26s.

99 Supra, n° 50s.

100 V. en ce sens la clause suivante relative à la rémunération proportionnelle applicable en cas d’exploitation vidéographique d’une oeuvre audiovisuelle : « Le producteur versera à l’auteur un pourcentage de x % du montant hors taxe du prix payé par le public. Le prix public ne pouvant être à ce jour connu, la SACD et les organisations professionnelles de producteurs sont convenues par le protocole signé le 12 octobre 1999 de reconstituer ce prix, en appliquant le coefficient de 1,5 au chiffre d’affaires brut hors taxe réalisé par l’éditeur et déclaré au CNC ».

101 P. Jestaz, « Source délicieuse...(Remarques en cascades sur les sources du droit) », RTD civ., 1993, p. 82.

102 M. Virally, La pensée juridique, LGDJ, Paris, 1960, et réédition dans la collection « les introuvables », éd. Panthéon-Assas, LGDJ, Paris, 1998, p. 166.

103 V. sur le pluralisme juridique, supra, spéc. n° 21 et 111.

104 P. Hébraud, « Le juge et la jurisprudence », eod. loc, n° 22. - Adde, F. Terré, op. cit., n° 229.

105 Les créations prétoriennes, qu’elles soient praeter ou contra legem, se réalisent certes à partir de la loi. Par voie d’interprétation, la signification du texte légal se charge du limon jurisprudentiel et enfle à mesure des applications juridictionnelles qui en sont faites. Cependant, il ne faudrait pas en déduire que le juge ne fait que dégager le sens d’un texte qu’il porterait déjà en lui. Cela reviendrait à nier son pouvoir créateur et finalement à restaurer le dogme de la « nécessaire complétude de la législation écrite » (V. spéc. sur ce point, J. Boulanger, « Notations sur le pouvoir créateur de la jurisprudence civile », RTD civ., 1961, p. 417s. et spéc. p. 424. -Contra, G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, spéc. n° 161, p. 385s.).

106 Supra, n° 34, 97, 106. - V. également, M. Van de Kerchove, « Jurisprudence et rationalité juridique », op. cit., spéc. p. 223. L’auteur observe qu’on « pourrait très bien imaginer que la Cour de cassation évolue dans l’avenir » et accepte d’étendre son contrôle à la violation de la jurisprudence. Cela paraît d’autant moins impossible que les références à la jurisprudence se multiplient (supra, n° 34, 93, 97 et 106) et que la Cour de cassation n’a pas hésité à sauter le pas avec les principes généraux du droit (infra, n° 123s.) - Comp. P. Malaurie et L. Aynès, Introduction générale, Cujas, 2eéd., 1994/1995, par P. Malaurie, spéc. n° 875.

107 M. Gobert, « La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée », RTD civ., 1992, « La jurisprudence aujourd’hui », p. 345.

108 R. Rodière, « Les principes généraux du droit privé français », RID comp., 1980, p. 309s. - V. également, M. de Béchillon, La notion de principe général en droit privé, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1998.

109 V. spéc, le « foisonnement linguistique » évoqué par M. de Béchillon, op. cit., p. 17.

110 B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », JCP, éd. E, Cahier droit de l’entreprise, n° 5, 1989, p. 14s. ; J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », Études offertes à G. Ripert, LGDJ, Paris, 1950, t. 1, p. 51s., n° 2s.

111 M. de Béchillon, loc. cit., p. 15.

112 V. notamment, B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », JCP, éd. E, Cahier droit de l’entreprise, n° 5, 1989, p. 14s. ; « Les principes généraux en droit international privé », APD, « Le droit international », t. 32, Sirey, 1987, p. 179s. (reproduit sous le titre « L’ascension des principes généraux : l’exemple du droit international privé » in, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 83s.) ; P. Morvan, Le principe de droit privé, (Thèse Paris II, 1997), éd. Panthéon-Assas, 1999, n° 2s. - Comp. Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Principe » ; Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd., 1993, V° « Principe du droit ».

113 V. pour de nombreux exemples, P. Sargos, « Les principes généraux du droit privé dans la jurisprudence de la Cour de cassation », JCP, 2001, I, 306, spéc. n° 7s. - V. également, M. de Béchillon, eod. loc, p. 47s. ; P. Morvan, op. cit., n° 439.

114 V. spéc. en ce sens, B. Oppetit, « Les principes généraux en droit international privé », op. cit., p. 179. L’auteur observe à juste titre que « les principes généraux ne sauraient exister en tant que catégorie juridique qu’autant qu’ils constituent une source autonome du droit, et non s’ils devaient se confondre avec une autre source, notamment la loi... ».

115 P. Morvan, loc. cit., n° 434, et plus largement n° 430s. où l’auteur développe la thèse selon laquelle « Le coeur de la définition du principe palpite ici, (c’est-à-dire hors la loi). Le principe présente la particularité d’échapper à tout fondement juridique inscrit dans le corps du droit écrit, légal ou réglementaire ».

116 P. Morvan, eod. loc, pour les deux citations respectivement, n° 435 et n° 440.

117 J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., n° 5. - Contra, P. Morvan, eod. loc, n° 313s., et plus spéc,. n° 316s.

118 P. Morvan, eod. loc. n° 489s. ; J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », loc. cit., n° 7 : « La doctrine, observait déjà Boulanger, apporte alors à la jurisprudence son concours le plus utile ».

119 V. sur le rôle du juge, infra, n° 152.

120 P. Morvan, eod. loc, n° 490.

121 V. spéc, J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 138.

122 V. spéc, P. Morvan, eod. loc, n° 489s. mettant l’accent sur le caractère sédimentaire du principe, comme frein à l’arbitraire du juge.

123 Ibidem, n° 511.

124 V. sur le principe général du droit, expression du pouvoir normatif du juge, infra, n° 152.

125 V. sur le sens de la règle notamment, P.-Y. Gautier, Précis, n° 149s. ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 511. - V. également, S. Durrande, J.-Cl. PLA, fasc. 1240, n° 2s.

126 À noter l’existence de certaines exceptions, notamment en matière d’oeuvres audiovisuelles (par exemple, article L. 132-24 CPI).

127 Le Moniteur Universel, 15 janvier 1791 (pour le droit de représentation) ; Le Moniteur Universel, 21 juillet 1793 (droit de reproduction). - V. spéc, A.-Ch. Renouard, Traité des droits d’auteur dans la littérature, les sciences et les beaux-arts, t. II, Paris, 1839, p. 280 ; E. Pouillet, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation, Imprimerie et librairie générale de jurisprudence, Paris, 3e éd., 1908, par G. Maillard et C. Claro, p. 250s. ; Desbois, n° 285 - Adde, sur l’origine historique, M.-C. Dock, Étude sur le droit d’auteur, préface de H. Desbois, LGDJ, 1963 ; et plus spécialement, S. Durrande, J.-Cl. PLA, fasc. 1240, n° 2s.

128 V. symptomatique des hésitations de l’époque, la célèbre séquence jurisprudentielle « Halévy », Civ. 10 novembre 1930, DP, 1932, I, p. 29, note M. Nast ; S, 1931, I, p. 161, note G. Lagarde. - V. également sur ce point spéc, Desbois, n° 233 ; C. Colombet, Précis, n° 190s.

129 V. sur le sens de la règle notamment, P.-Y. Gautier, Précis, n° 159s. ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 219s.

130 Supra, n° 33.

131 V. spéc. en ce sens, Crim. 19 mars 1926, DP, 1927, I, p. 25, note M. Nast ; 1e Civ. 16 juin 1982, Bull, civ., I, n° 228, p. 196 ; D, 1983, IR, p. 96, obs. C. Colombet. - V. également, P.-Y. Gautier, « Le contrat bouleversé : de l’imprévisibilité en droit des propriétés artistiques », D, 1990, chron. p. 130s.

132 1e Civ. 16 juin 1982, décision préc.

133 P.-Y. Gautier, Précis, n° 152, et n° 149, 261 et 294. - V. également A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 512s. ; A. Huguet, L’ordre public et les contrats d’exploitation du droit d’auteur, LGDJ, 1962.

134 Desbois, n° 524s. ; P.-Y. Gautier, Précis, n° 261 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 492.

135 1e Civ. 9 octobre 1991, Bull. civ., IV, n° 253 ; RIDA, janvier 1992, n° 151, p. 293 ; D, 1993, SC, p. 92, obs. C. Colombet.

136 V. spéc. en ce sens, A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 493.

137 V. spéc. en ce sens, P.-Y. Gautier, Précis, n° 294 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 512. - Et déjà, Desbois, n° 524s.

138 P. Morvan, eod. loc, n° 433.

139 1e Civ. 13 octobre 1993, « Perrier », D, 1994, p. 166, note P.-Y. Gautier ; RIDA, 1994, n° 160, p. 210 ; S. Durrande, « L’arrêt Perrier : un prétexte pour s’attarder sur les sous-cessions en matière de droit d’auteur », RIDA, 1995, n° 164, p. 3s. - V. également, jugeant que les dispositions de l’article L. 131-3 (anciennement article 31, al. 3 L. 1957) « ne concernent que la cession consentie par l’auteur », Paris, 23 octobre 1990, « La Géode », RIDA, 1991, n° 150, p. 134, obs. A. Lucas ; JCP, 1991, II, 21682, obs. A. Lucas.

140 V. spéc, S. Durrande, « L’arrêt Perrier : un prétexte pour s’attarder sur les sous-cessions en matière de droit d’auteur », op. cit., spéc. p. 5 et 7. À noter que l’auteur observe que des intérêts égoïstes différents mais de même nature étaient invoqués dans l’affaire « La Géode », de sorte que « dans un cas comme dans l’autre, il s’agissait pour les magistrats de faire échec à une tentative de détournement du régime de protection des auteurs ». Il est dès lors bien difficile de conclure, sur la base de ces deux seules décisions, que le principe des droits retenus ne saurait être de façon générale invoqué par les cessionnaires dans leurs rapports avec les sous-exploitants. - V. également, P.-Y. Gautier, note sous, 1e Civ. 13 octobre 1993, décision préc. spéc. n° 8, observant que la décision ne saurait se lire sans la deuxième partie de l’arrêt relative au contrat type et aux usages commerciaux en matière de publicité. V. sur ce dernier point, infra, n° 247s. et 338s.

141 Desbois, n° 527 ; A. Françon, Publicité et droit d’auteur, Librairies techniques, n° 9, 1990, p. 25.

142 Le principe est rappelé par P Y. Gautier, note sous, 1e Civ. 13 octobre 1993, décision préc, n° 2.

143 1e Civ. 15 mai 2002, Com., Com, électr., juillet-août 2002, p. 15, note C. Caron ; Propriétés intellectuelles, juillet 2002, n° 4, p. 58, obs. P. Sirinelli.

144 1e Civ. 15 mai 2002, décision préc.

145 V. spéc. en ce sens, P. Sirinelli, obs. sous, 1e Civ. 15 mai 2002, décision préc, p. 60.

146 V. pour une confirmation supplémentaire de la jurisprudence « Perrier », Com. 5 novembre 2002, Com., Com. électr., janvier 2003, p. 23, note C. Caron, posant très clairement que « les dispositions de l’article L. 131-3 CPI régissent les seuls contrats consentis par l’auteur dans l’exercice de son droit d’exploitation et non ceux que peuvent conclure les cessionnaires avec les sous-exploitants ». - V. également, infra, n° 342.

147 Supra, spéc. n° 127

148 V. notamment, J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 3e éd., 1999, n° 69s. ; J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 137 ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 491s. ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 251s. - En revanche, la question de leur fondement juridique est beaucoup plus controversée : V. sur ce point, infra, n° 148s.

149 V. notamment, P. Malaurie, « La Cour de cassation au xxe siècle », Rapport de la Cour de cassation 1999, La documentation française, Paris, 2000 ; B. Oppetit, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 65s. (Dans ces pages, l’auteur reprend la conférence intitulée « Le rôle créateur de la cour de cassation » prononcée en 1990 au Palais de justice lors de la célébration du bicentenaire de la Haute juridiction). - V. également J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 156s. ; P. Malaurie et L. Aynès, Introduction générale, Cujas, 2e éd., 1994/1995, par P. Malaurie, n° 862.

150 V. la définition significative du Vocabulaire juridique Cornu, PUF, 2002, V° « Enrichissement » : « Théorie prétorienne autonome en vertu de laquelle celui qui s’est enrichi sans cause au détriment d’autrui est tenu envers l’appauvri (...) d’une indemnité égale à la moindre des deux sommes représentant l’enrichissement et l’appauvrissement ». - V. également C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français, t. VI, 4e éd., 1869-1876, § 578 ; J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations - 2, Armand Colin, 9e éd., 2001, n° 33s. ; P. Malaurie et L. Aynès, Obligations, Cujas, 11e éd., 2001, par L. Aynès, n° 940s. ; F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit civil - Les obligations, Dalloz, 8e éd., 2002, n° 970. - Adde, G. Bonet, « La condition d’absence d’intérêt personnel et de faute chez l’appauvri pour le succès de l’action de in rem verso », Mélanges offerts à P. Hébraud, Université des sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 59s.

151 V. notamment, les articles 554, 555, 570, 571 et 1376s. du Code civil.

152 Req. 15 juin 1892, « Boudier », DP, 1892, I, 596 ; S, 1893, I, 281, note Labbé ; H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les Grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 11e éd., 2000, n° 154s. La Cour de cassation déclare à propos de l’action de in rem verso : « Attendu que cette action dérivant du principe d’équité qui défend de s’enrichir au détriment d’autrui et n’ayant été réglementée par aucun texte de nos lois, son exercice n ‘est soumis à aucune condition déterminée ». Par la suite, des conditions strictes ont été posées par la Cour de cassation : V. infra, n° 137.

153 J.-L. Bergel, op. cit., n° 69 ; F. Terré, op. cit., n° 252.

154 CE 26 octobre 1945, « Aramu », D, 1946, p. 158 ; et spéc. J. Rivero, « Le juge administratif français : un juge qui gouverne ? », D, 1951, chron. p. 21s. - V. également, R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, 15e éd., 2001, n° 122 ; J. Rivero et J. Waline, Droit administratif, Dalloz, 19e éd., 2002, n° 72.

155 B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », JCP, éd. E, Cahier droit de l’entreprise, n° 5, 1989, p. 12s. - V. également, pour un inventaire des principes consacrés par la Cour de cassation, P. Morvan, Le principe de droit privé, (Thèse Paris II, 1997), éd. Panthéon-Assas, 1999, n° 74s. - Adde, J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, loc. cit., n° 491 ; F. Terré, loc. cit., n° 253.

156 V. spéc. avec de nombreuses références, P.-Y. Gautier, Précis, n° 380 ; A. Bertrand, Le droit d’auteur et les droits voisins, Dalloz, 2e éd., 1999, n° 2.76. - V. également, concernant les événements sportifs, P.-Y. Gautier, RIDA, 1990, n° 143, p. 321, note sous Paris 15 juin 1989.

157 À la suite de l’arrêt « Boudier », les juges avec l’aide de la doctrine ont en effet posé des conditions strictes d’application. Selon la Cour de cassation « l’action pour enrichissement sans cause, fondée sur le principe d’équité qui défend de s’enrichir au détriment d’autrui, doit être admise dans tous les cas où le patrimoine d’une personne se trouvant, sans cause légitime, enrichi au détriment de celui d’une autre personne, cette dernière ne jouirait, pour obtenir ce qui lui est dû, d’aucune action naissant d’un contrat, d’un quasi-contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit » (Cass. Civ. 12 mai 1914, S, 1918,1, p. 11 ; 2 mars 1915, DP, 1920, I, p. 102 ; H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, op. cit., n° 154s.).

158 Paris, 5 mars 1959, JCP, 1959, II, 11291, note R. Plaisant.

159 Supra, n° 51. - Et plus spéc, 1e Civ. 14 mai 1991, « Chiavarino », JCP, 1991, II, 21760, note critique F. Pollaud-Dulian ; RIDA, n° 151, janvier 1992, p. 273, note P. Sirinelli ; RTD com., 1991, p. 592, obs. A. Françon. - Déjà pour un contrôle judiciaire de l’abus du droit moral, les célèbres jurisprudences en matière de régimes matrimoniaux : « Lecocq », Civ. 24 juin 1902, DP, 1903, I, p. 5, conclusions Baudoin, note A. Colin ; S, 1902, I, p. 305, note Lyon-Caen ; et « Bonnard », 1e Civ. 4 déc. 1956, JCP, 1956, II, 11141, note Weill et RTD Com, 1957, p. 390, obs. Desbois.

160 C. Caron, Abus de droit et droit d’auteur. Contribution à la théorie de l’abus de droit en droit français, Publications de l’ITRPI, n° 17, Litec, 1998, n° 22s.

161 1e Civ. 14 mai 1991, « Chiavarino », décision préc. - Contra, 1e Civ. 5 juin 1984, « Maddalena », D, 1985, IR, p. 312, obs. C. Colombet.

162 C. Caron, Abus de droit et droit d’auteur. Contribution à la théorie de l’abus de droit en droit français, op. cit., n° 22s. ; « Abus de droit et droit d’auteur. Une illustration de la confrontation du droit spécial et du droit commun en droit civil français », RIDA, n° 176, avril 1998, p. 11s.

163 J.-L. Bereel, loc. cit., n° 75.

164 P.-Y. Gautier, Précis, « Avant-propos », p. 11.

165 R. Chapus, op. cit.,n° 134.

166 Crim. 16 juin 1955, D, 1955, p. 554. - V. également, 1e Civ. 13 avril 1988, RIDA, octobre 1988. p. 297 ; Com. 18 octobre 1994, RDPI, 1996, n° 64, p. 59. Et déjà dans le même sens, Angers 19 janvier 1904, cité par E. Pouillet, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation, Imprimerie et librairie générale de jurisprudence, Paris, 3e éd., 1908, par G. Maillard et C. Claro, n° 469.

167 V. pour le droit d’auteur, P.-Y. Gautier, Précis, n° 425 ; C. Colombet, Précis, n° 389 ; A. Bertrand, Le droit d’auteur et les droits voisins, Dalloz, 2e éd., 1999, n° 9.332. - Et pour le droit de la propriété industrielle, A. Chavanne et J.-J. Burst, Droit de la propriété industrielle, Dalloz, 5e éd., 1998, n° 392 (brevets) et n° 810 (dessins et modèles).

168 V. spéc. pour le droit d’auteur, la célèbre jurisprudence « La bicyclette bleue », 1e Civ. 4 février 1992, RIDA, n° 152, avril 1992, p. 196 ; D, 1992, p. 182, note P.-Y. Gautier ; JCP, 1992, II, 21930, obs. X. Daverat ; et résistance de la Juridiction de renvoi : Versailles 15 décembre 1993, RIDA, n° 160, avril 1994, p. 255 ; D, 1994, p. 132, note P.-Y. Gautier. - V. également, 1e Civ. 25 mai 1992, « Le prix du danger », RIDA, n° 154, octobre 1992, p. 156 ; D, 1993, p. 184, note. X. Daverat ; et sur renvoi s’inclinant : Douai 20 mai 1996, RIDA, n° 170, octobre 1996, p. 278.

169 Infra, n° 148.

170 L’article L. 112-1 CPI dispose en effet : « Les dispositions du présent code protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». Par là, le législateur français consacre le principe traditionnel selon lequel les idées, étant de libre parcours, ne peuvent faire l’objet d’une protection privative. La règle est du reste expressément formulée au plan international (V. par exemple, article 2 du Traité de l’OMPI sur le droit d’auteur du 20 décembre 1996 et article 9-2 des accords ADPIC disposant en termes quasi identiques que « la protection au titre du droit d’auteur s’étendra aux expressions et non aux idées... »). Faute de satisfaire à la condition d’extra-légalité, la règle ne saurait être élevée, dans son acception négative, au rang de principe général du droit. - V. notamment sur l'exclusion des idées, Desbois, n 18s. : « Peu importe la forme que l’expression a revêtue ; du moins est-ce la forme d’expression, à l’exclusion de l’idée exprimée, qui donne prise à l’appropriation » (dans le texte souligné en italique) ; C. Colombet, Précis, n° 24s. ; A. Françon, Cours de propriété littéraire, artistique et industrielle, Les cours de droit, Litec, 1994/1995, mise à jour au 1er janvier 1996, p. 152s. ; P.-Y. Gautier, Précis, n° 29s. ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 26. - Adde, A. Bertrand, « L’exclusion des idées du champ du droit d’auteur », Cahiers du droit d’auteur, n° 30, 1990, p. Is. ; X. Desjeux, « La protection des idées en droit positif. De la contrefaçon artistique à l’activité parasitaire », GP, 1992, p. 971s. ; P. Gaudrat, J.-Cl. PLA, fasc. 1134, spec. n° 16s. et 43s.

171 V. spéc, A. Lucas et P. Sirinelli, « L’originalité en droit d’auteur », JCP, 1993, 1, 3681, spéc. n° 1 qui précisent que le législateur se contente 1°) de poser des conditions négatives de protection, 2°) de donner des illustrations des œuvres protégeables sous forme de liste non exhaustive, et 3°) de faire référence à l’originalité pour une seule catégorie particulière d’oeuvre protégeable (les titres).

172 V. spéc. sur l’origine prétorienne de la condition d’originalité, S. Haas, L’originalité au sens du droit d’auteur. Contribution à l’étude de la notion, Thèse Paris 1, 1991, spéc. p. 165s. - V. également, soulignant le travail des tribunaux et rendant hommage à l’œuvre de Desbois, A. Lucas et P. Sirinelli, « L’originalité en droit d’auteur », op. cit.

173 Supra, n° 38. - A noter que la doctrine contemporaine recense les conditions de protection des œuvres de l’esprit sous des intitulés signifiants : V. par exemple, A. Françon, Cours de propriété littéraire, artistique et industrielle, Les cours de droit, Litec, 1994/1995, mise à jour au 1er janvier 1996, p. 151 qui consacre une section à ce qu’il appelle « Les principes généraux » ; C. Colombet, Précis, n° 23s. dont le sous titre 1er du titre 1 est intitulé « Les principes directeurs ».

174 V. sur les visas de la Cour de cassation, infra, n° 145s.

175 La formule est empruntée à J.-M. Mousseron, B. Teyssié, M. Vivant, note sous, A. P. 7 mars 1986, « Pachot », JCP, 1986, II, 20631, n° 13.

176 V. sur les effets de la consécration jurisprudentielle, infra, n° 152s

177 Supra, n° 64.

178 V. spéc, J.-L. Goutal, « Présomption de titularité des droits d’exploitation au profit des personnes morales... », RIDA, n° 175, janvier 1998, spec. p. 83.

179 V. spéc. la formulation des arrêts récents précités, supra, n° 64 : 1e Civ. 11 mai 1999 (2 espèces), Com., Com. électr., oct. 1999, p. 12, note C. Caron ; 22 février 2000 (2 espèces), RTD com., 2000, obs. A. Françon, p. 363 ; Com., Com. électr., avril 2000, p. 21, note C. Caron ; D, 2001, SC, p. 2635, obs. P. Sirinelli.

180 A. Françon, RTD Com., 2000, p. 364. - V. également, dans le même sens, C. Caron, note sous 22 février 2000, décision préc, estimant que « le juge, qui a eu l’audace de créer cette présomption de titularité des droits pour les personnes morales, doit aller jusqu ‘au bout de sa démarche et admettre que cette présomption est extralégale et existe indépendamment de tout fondement textuel ». Selon nous, la reconnaissance d’un principe général du droit d’auteur paraît être la solution la plus adéquate.

181 V. sur la valeur juridique des principes généraux, infra, n° 145s.

182 Comp. P. Sargos, « Les principes généraux du droit privé dans la jurisprudence de la Cour de cassation », op. cit., où l’auteur insiste sur la fonction des principes généraux du droit, « garde-fous des excès du droit ». - V. également, sur la sédimentation antinomique de l’arbitraire, supra, n° 128.

183 V. spec, P. Tafforeau, « De la possession du droit d’auteur par une personne morale », Com., Com. électr., avril 2001, p. 9s.

184 V. sur ce point, supra, n° 64.

185 Supra, n° 134.

186 Supra, n° 134.

187 La formulation du principe est empruntée aux nombreuses constructions prétoriennes en la matière, et spécialement, 1e Civ. 3 juillet 1996, RIDA, n° 171, janvier 1997, p. 315 et D., 1997,1, p. 328 note A. Françon et RTD com., 1997, p. 267, obs. A. Françon. - Adde, pour d’autres références, supra, n° 64.

188 J. Dupichot, Rép. Civ. Dalloz, V° « Présomptions », n° 69

189 V. sur l’extra-légalité des principes généraux du droit, supra, n° 127.

190 B. Oppetit, « Les principes généraux en droit international privé », APD, « Le droit international », t. 32, Sirey, 1987, p. 178.

191 P. Morvan, Le principe de droit privé, (Thèse Paris II, 1997), éd. Panthéon-Assas, 1999,n° 70s.

192 V. pour de nombreux exemples, M. de Béchillon, La notion de principe général en droit privé, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1998, p. 47s. - V. également, N. Molfessis, « La notion de principe dans la jurisprudence de la Cour de cassation », RTD civ., 2001, p. 699s.

193 V. sur l’extra-légalité du principe, supra, n° 127.

194 Supra, n° 134s. - V. également, pour de nombreux exemples en droit privé, P. Morvan, op. cit. ; B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », JCP, éd. E, Cahier droit de l’entreprise, n° 5, 1989, p. 14s. ; « Les principes généraux en droit international privé », op. cit., p. 179s. - Et récemment, P. Sargos, « Les principes généraux du droit privé dans la jurisprudence de la Cour de cassation », JCP, 2001, I, 306 ; N. Molfessis, « La notion de principe dans la jurisprudence de la Cour de cassation », op. cit., p. 699s.

195 1e Civ. 10 décembre 1985, Bull, civ., I, n° 339 ; D, 1987, p. 449, note G. Paire ; Rép. Not. Defrénois, 1986, p. 668.

196 Selon la définition des « visas de principes » proposée par P. Morvan, loc. cit., n° 72.

197 V. article 12 al. 1er NCPC disposant que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables » et article 604 NCPC au terme duquel « le pourvoi en cassation tend à faire censurer par la Cour de cassation, la non-conformité du jugement qu ‘il attaque aux règles de droit ».

198 Supra, n° 122.

199 B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », op. cit., p. 16 ; « Les principes généraux en droit international privé », loc. cit., spec. p. 181, observant que « la positivité de tels principes se trouve formellement reconnue dès l’instant où la Cour de cassation les vise au soutien d’une décision de réformation, puisque seule la violation d’une règle de droit est de nature à fonder une cassation ».

200 V. spéc, B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », loc. cit., p. 15-16 ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 254.

201 Supra, n° 127.

202 Supra, n° 130s.

203 J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », Études offertes à G. Ripert, LGDJ, Paris, 1950,1.1, p. 51s., n° 5 avec le passage précité, supra, n° 128.

204 B. Jeanneau, « La nature des principes généraux du droit en droit français », Travaux et recherches de l’institut de droit comparé de Paris, t. 23, 1962, p. 205. - V. également, D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, Thèse Paris II, 1992, n° 125s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 496.

205 Supra, n° 137.

206 J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 137.

207 J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 3e éd., 1999, n° 73. - V. également, J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », op. cit., n° 21.

208 Supra, n° 134s.

209 P. Morvan, eod. loc, n° 532 et supra, n° 128.

210 J. Carbonnier, op. cit., n° 135 et plus spéc. n° 137.

211 P. Morvan. eod. loc.. n° 496s.

212 V. sur la coutume, infra, n° 345s.

213 V. sur la coutume, infra, n° 356s.

214 Supra, n° 96s. et spéc. n° 104.

215 V. sur le pluralisme juridique, supra, spéc. n° 21 et 111.

216 Supra, n° 128.

217 B. Jeanneau, « La nature des principes généraux du droit en droit français », op. cit., p. 208. - V. également, S. Belaïd, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, préface M. Villey, LGDJ, 1974, spéc. p. 160s.

218 B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », eod. loc, p. 16 ; « Les principes généraux en droit international privé », eod. loc, p. 182.

219 V. spéc, pour la doctrine publiciste, B. Jeanneau, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Sirey, 1954 ; Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, LGDJ, 1974. - Et pour la doctrine privatiste, J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », loc. cit., p. 51s. ; J. Carbonnier, loc. cit., n° 137.

220 V. spéc. en ce sens, D. Bureau, op. cit., n° 172s. et spéc. n° 242. - Comp. P. Morvan, eod. loc., n° 512s. L’auteur démontre aux termes d’une analyse convaincante que le principe est une « norme inventée », c’est-à-dire à la fois création d’un droit nouveau et découverte d’un droit préexistant. « Lorsqu ‘il énonce un principe, le juge judiciaire crée et découvre tout à la fois. En un mot il invente le principe » (dans le texte souligné en caractère gras). Et plus loin d’expliquer qu’il est « maladroit de présenter la question de la nature des principes sous les traits d’une alternative. Il n ‘est pas question de création ou de découverte des principes. Il s’agit d’un processus circulaire : la création est découverte et la découverte création (dans le texte souligné en italique). Le juge découvre ce que d’autres juges ont créé mais, au cours de cette découverte, il contribue lui-même à la perpétuation, à l’amélioration et à l’accroissement du principe légué. Celui-ci n’aurait aucune existence juridique s’il n’avait été construit jadis et n’était entretenu aujourd’hui par le juge. » (ibidem, n° 532).

221 J. Boulanger, « Principes généraux du droit et droit positif », eod. loc, n° 20. - V. également plus largement sur la consécration jurisprudentielle, infra, n° 356s.

222 À noter que selon certains auteurs la précision serait une condition de la juridicité des principes généraux du droit, H. Batiffol, Problèmes de base de philosophie du droit, LGDJ, 1979, p. 262s. - Contra, V. spéc. l’argumentation de D. Bureau, loc. cit., n° 85s.

223 Comp. B. Oppetit, « Les principes généraux en droit international privé », eod. loc, spéc. 183. - V. également, J. Rivero et J. Waline, Droit administratif Dalloz, 19e éd., 2002, n° 73.

224 V. sur le pluralisme juridique, supra, spéc. n° 21 et 111.

225 B. Oppetit, « Les principes généraux de la jurisprudence de cassation », eod. loc, p. 16.

226 R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, 15e éd., 2001, n° 140. Son raisonnement est le suivant : « le juge administratif est soumis à la loi, dont il ne peut pas apprécier la validité ; il est au contraire en mesure d’invalider les actes des titulaires du pouvoir réglementaire, même quand l’exercice de ce dernier se traduit par l’édiction de décrets, c’est-à-dire des actes administratifs les plus élevés. En bref serviteur de la loi, il est censeur des décrets ». Et d’en conclure que « son rang dans la hiérarchie des sources formelles du droit, et celui des normes qu ‘il édicte se situent donc à un niveau intermédiaire entre celui du législateur et celui du pouvoir réglementaire. C’est un rang qui est tout à la fois infralégislatif et supradécrétal ». -Adde, déjà du même auteur, « De la soumission au droit des règlements autonomes », D, 1960, chron. p. 19 et « De la valeur juridique des principes généraux du droit et des autres règles jurisprudentielles du droit administratif », D, 1966, chron. p. 99.

227 Supra, n° 99s.

228 Supra, n° 120s.

229 V. spéc. démasquant derrière les principes généraux du droit la liberté normative du juge, M. de Béchillon, op. cit., p. 107s. et plus spéc. p. 131s. (À noter toutefois que l’auteur, curieusement, refuse de sauter le pas et de reconnaître les principes généraux comme de véritables règles juridiques).

230 P. Bellet, « Servitudes et libertés du juge : les articles 4 et 5 du code civil français », Arguments d’autorité et arguments de raison en droit, Travaux du Centre national de recherches de logique, éd. Némésis, 1988, p. 145s., spéc. p. 157.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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