Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Les sources complémentaires du droit d’auteur français

 | 
Xavier Près

Introduction

Texte intégral

  • 1 V. spéc. parmi la littérature abondante, APD, « Sources du droit », t. 27, Sirey, 1982, et notamme (...)

11. Liminaires. Toute étude consacrée aux sources du droit conduit à opérer un choix entre les règles qui peuvent être qualifiées de « juridiques » et celles qui ne peuvent prétendre à cette qualité. En ce sens, toute théorie des sources du droit est nécessairement une théorie engagée1. Dès lors et pour éviter toute confusion, il importe de poser dès l’abord ce que, dans le système juridique positif français, l’on entend par « règles juridiques » ou « règles de droit ». Qu’est-ce qu’une « règle » ? Qu’est-ce qu’une règle « de droit » ?

  • 2 Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd., 1993, V° « Norme » (...)
  • 3 Dictionnaire de la langue française Le petit Robert, V° « Règle ».
  • 4 J.-F. Perrin, op. cit., p. 21. - V. également, P. Amselek, « Le droit dans les esprits », Controve (...)

2L’étymologie du mot « règle » enseigne qu’il s’agit d’un « instrument qui sert à tracer des lignes droites »2. Et la recherche d’une définition commune dans les dictionnaires et la littérature juridique permet de définir la notion comme « ce qui est imposé ou adopté comme ligne directrice de conduite »3. Plus précisément, il s’agit d’« un modèle de conduite », ou encore, selon la formule d’un auteur, d’un « modèle de ce qui doit être »4.

  • 5 V. spéc, Rev. Droits, « Définir le droit », PUF, n° 10, 1989 et n° 11, 1990, et notamment les cont (...)

3Si la règle peut ainsi être définie, le droit est insaisissable5. Flaubert, qui avait un peu goûté à la discipline juridique lors de ses études, l’avait bien compris : « Droit (le), écrit-il dans son Dictionnaire des idées reçues, on ne sait pas ce que c’est ». Devant ces difficultés, il faut se contenter d’une approche simple, classique. Selon le Vocabulaire juridique Cornu, le Droit objectif est :

  • 6 Vocabulaire juridique Cornu, op. cit., V° « Droit ». - Comp. Dictionnaire encyclopédique de théori (...)

un « ensemble de règles de conduite socialement édictées et sanctionnées qui s’imposent aux membres de la société »6.

4Le droit est donc un ordre de contrainte. Il est imposé du dehors, il émane d’un pouvoir. Dans notre système juridique positif, ce pouvoir est entre les mains de la puissance publique. La règle de droit serait donc, dans cette acception classique, une règle de conduite sanctionnée par les pouvoirs publics.

5Ceci posé, il convient de reprendre certains de ces éléments en précisant 1°) ce que l’on entend par « sources du droit », 2°) la distinction que nous proposons entre les « sources principales » et les « sources complémentaires » du droit, 3°) le domaine de notre étude et, enfin 4°) notre objectif, la méthode à suivre et le plan qui sera adopté.

  • 7 V. spéc. parmi la littérature abondante, APD, « Sources du droit », op. cit. ; P. Jestaz, « Source (...)
  • 8 V. sur les dangers de cette polysémie, P. Amseleck, « Brèves réflexions sur la notion de "sources (...)
  • 9 J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introductio (...)

62. La notion de « sources du droit », dont il est traditionnel de faire remonter l’origine à Cicéron, est polysémique7. Si polysémique que l’expression peut facilement induire en erreur et la métaphore se changer en « servante dangereuse », sauf à lui attribuer conventionnellement un sens clair et précis, dépourvu de toute ambiguïté8. En cela, nous suivrons le conseil de la doctrine selon laquelle, face à la pluralité d’acceptions, l’essentiel est « d’annoncer clairement la conception retenue et le but poursuivi »9.

  • 10 De legibus, I, 5-6.
  • 11 G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955. spéc. n° 30, p. 84.

7Dans un premier sens, la notion renvoie aux sources dites « réelles ou matérielles du droit ». Celles-ci désignent tantôt le fondement du droit et de la règle de droit selon le sens originel attribué par Cicéron10 ; tantôt ce que Ripert a appelé les « forces créatrices du droit » telles que les facteurs d’ordre économique, politique, social, psychologique, idéologique, etc., c’est-à-dire en définitive « toutes les forces qui peuvent imposer une règle de nature juridique »11. Ce n’est pas le sens qui sera ici retenu.

  • 12 V. spéc. en ce sens, P. Jestaz, « Source délicieuse... (Remarques en cascades sur les sources du d (...)
  • 13 L’expression est notamment employée par G. Cornu, Droit civil, Introduction, les personnes, les bi (...)
  • 14 À noter que c’est également la position de la quasi-totalité des auteurs d’ouvrages d’introduction (...)

8Dans une seconde acception, la notion renvoie aux « sources formelles du droit ». Deux significations principales sont alors visées. La première signification renvoie à l’ensemble des documents ou supports linguistiques contenant les différentes propositions juridiques, de l’écrit (lois, décisions de justice, actes administratifs, publications juridiques) à l’oral (hier les coutumes, aujourd’hui les cours professoraux, les plaidoiries, les débats et les colloques, etc.), en passant par les supports immatériels tels que les bases de données juridiques en ligne. Ce sont les « sources documentaires »12. La seconde signification s’entend des différents modes de production du droit, des différentes manières dont les règles juridiques sont établies. Ce sont les « sources productrices »13. Seul ce dernier sens sera retenu14.

  • 15 P. Roubier, « L’ordre juridique et la théorie des sources du droit », Etudes offertes à G. Ripert, (...)
  • 16 V. spéc., D. Bureau, loc. cit.
  • 17 V. sur la validité formelle, infra, n° 6.

93. Au regard de ce qui précède, trois précisions s’imposent. La première est d’ordre sémantique : fût-elle réduite aux sources productrices, la notion de « sources formelles » est ambivalente, de sorte que l’on évitera de l’employer. Elle désigne à la fois des règles de droit édictées par les autorités publiques et « des règles non formelles, c’est-à-dire non édictées en forme de commandement par les pouvoirs publics »15. Elle recouvrerait donc des sources valides en la forme, ou sources « formelles », et des sources formelles non valides en la forme, ou sources dites « informelles », telles que par exemple les principes généraux et la lex mercatoria16. Selon cette typologie, les sources formelles se composeraient donc de sources formelles et de sources informelles ! Il y a là un facteur de confusion que l’on souhaiterait éviter. Il faudra y faire attention et réserver le terme « formel » aux seules règles valides en la forme17.

  • 18 V. notamment, sur la généralité de la règle, J. Carbonnier, op. cit., n°4s. ; J. Ghestin et G. Gou (...)
  • 19 G. Del Vecchio, Philosophie du droit, traduction J.-A. d’Aynac et préface G. Ripert, Dalloz, Paris (...)
  • 20 V. la définition précitée, Vocabulaire juridique Cornu, eod. loc, V° « Droit objectif ».- Comp. Di (...)
  • 21 V. spéc. sur la double contingence spatio-temporelle des sources du droit, J.-F. Perrin, loc. cit. (...)

10Les deux dernières précisions conduisent à circonscrire davantage notre propos. Il faut d’abord observer que notre étude sera limitée aux règles juridiques générales obligatoires qui planent au-dessus des cas particuliers. C’est dire que seules les règles générales nous intéresseront, c’est-à-dire celles qui ont vocation à s’appliquer à tous les cas semblables18. C’est ajouter que notre analyse ne pénétrera pas la fourmilière des droits subjectifs. Certes, comme l’écrit Del Vecchio « le droit subjectif est intimement lié au droit objectif. Le droit en tant que faculté n’existe qu’en relation avec une norme »19. Pour autant, seules les règles de droit objectif nous intéresseront20. Car celles-ci varient en fonction de l’histoire, il faut enfin préciser qu’elles ne seront étudiées qu’au sein de notre système juridique actuel21. Si les sources ne sont pas figées mais évoluent dans le temps et l’espace, leur mouvement sera donc suspendu, pour les besoins de l’analyse, au Droit positif français.

114. La notion de « sources complémentaires du droit ». Si elle est parfois employée en doctrine, la notion de « sources complémentaires » n’a jamais fait, à notre connaissance, l’objet d’aucune systématisation. C’est sous la plume de M. le Doyen Cornu que l’on en trouve l’expression la plus élaborée. L’opposition entre la loi, source principale du droit, et les sources complémentaires constitue l’armature sur laquelle repose son introduction au droit civil français :

  • 22 G. Cornu, loc. cit.,n° 259.

«... à considérer le volume des sources, écrit-il, la loi, pratiquement, se détache de toutes les autres, dans le système légaliste français. A côté de cette source principale, les autres ont un rôle, non négligeable, mais complémentaire ». Et d’annoncer son plan : « Les lois civiles (Chap. I) se distinguent du groupe des sources complémentaires du droit civil (Chap. II) »22.

12Dès l’abord, il apparaît que la notion de « sources complémentaires » s’oppose à la loi. Mais cette acception négative ne suffit pas ; elle doit être complétée par une définition positive des éléments qu’elle recouvre. Dire ce qu’elles ne sont pas, pour ensuite mieux dire ce qu’elles sont, voilà la démarche que nous suivrons.

135. Détermination négative des sources complémentaires.

14Complémentaires, ces sources le sont d’abord et avant tout en ce qu’elles s’opposent à la loi lato sensu - que celle-ci soit édictée au plan national ou au plan international, comme c’est fréquemment le cas aujourd’hui avec le développement du droit communautaire. Nul ne conteste en effet que dans notre système juridique positif la loi au sens large se situe au premier rang des sources du droit et que c’est à elle que revient, en principe, dans un pays de droit écrit, le dernier mot. Elle mérite à ce titre la qualification de « source principale » du droit.

  • 23 Vocabulaire juridique Cornu, eod. Loc., V° « Loi », sens 4 notamment. - V. également, notamment, J (...)

15Lato sensu, elle peut être définie provisoirement comme recouvrant l’ensemble des règles écrites de droit émanant des autorités publiques spécialement habilitées à cet effet23. Cette définition mérite d’être précisée et complétée de l’énoncé de ses principales manifestations.

  • 24 P. Jestaz, « La jurisprudence : réflexions sur un malentendu », D, 1987, chron. p. 11.
  • 25 J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 136 (Chap. intitulé « Effectivité et ineffe (...)

166. Largo sensu, la loi peut être identifiée au droit écrit et plus spécialement à l’ensemble des règles de droit, générales et obligatoires, dont la validité s’apprécie essentiellement sur la base d’un critère formel. De ce point de vue, la norme est valide dès lors qu’elle a été édictée selon une procédure régulière et par une autorité compétente, spécialement habilitée à poser des règles de droit générales et obligatoires. La norme est, dit-on, valide en la forme. Une fois promulguée et publiée selon les formes requises par l’autorité publique compétente, la règle existe et se suffit à elle-même. Elle jouit, selon l’expression de M. Jestaz, d’une « autorité formelle intrinsèque »24. Et peu importe qu’elle soit ou ne soit pas appliquée, la règle existe indépendamment de son effectivité : « la loi inappliquée, écrit M. le Doyen Carbonnier, n’en reste pas moins la loi »25.

  • 26 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 136.
  • 27 Infra, n° 21.

17D’un point de vue théorique, cette acception des sources principales relève du « droit dogmatique, qui, selon M. Carbonnier, considère qu’il y a règle de droit véritable dès qu’un texte émanant de l’organe constitutionnellement compétent a été régulièrement promulgué »26. Le sujet est important ; il faudra y revenir27.

  • 28 H. Kelsen, loc. cit., spéc. p. 299s. « Une norme est valable si et parce qu’elle est créée d’une c (...)
  • 29 Le vice fondamental de la théorie de Kelsen réside, on le sait, dans l’absence de fondement juridi (...)
  • 30 V. notamment, sur la hiérarchie des sources principales du droit positif, J. Carbonnier, eod. loc, (...)

18D’un point de vue idéologique, cette acception n’est pas sans évoquer la représentation hiérarchique des normes dans le système normativiste de Kelsen tel qu’il l’a exposée dans Théorie pure du droit28. À l’image des poupées russes, les normes juridiques s’emboîtent les unes dans les autres dans un ensemble hiérarchique cohérent : la validité descend le long de la pyramide, chaque norme tirant sa valeur de sa conformité à la norme supérieure. Le système que décrit Kelsen n’est certes pas à l’abri des critiques29. Il permet toutefois de rendre compte d’une partie de notre système juridique positif dans lequel les sources principales trouvent à s’intégrer30.

197. La loi au sens large recouvre des réalités disparates. Ses manifestations types sont les suivantes. Dans l’ordre juridique interne, il s’agit de la loi stricto sensu, du décret et de l’arrêté. À celles-ci peuvent être assimilées les sources formelles du droit international, telles que les conventions internationales ou traités internationaux ainsi que, pour l’ordre juridique communautaire, le droit dit « dérivé » essentiellement composé en ce qui concerne les règles générales obligatoires, des règlements et des directives.

  • 31 En revanche, le traité est analysé comme un contrat et dans les relations entre États et dans les (...)
  • 32 G. Isaac et M. Blanquet, Droit communautaire général, Armand Colin, 8e éd., 2001, p. 141s. Et les (...)
  • 33 Ibidem, p. 141s., spéc. p. 144.

20À vrai dire, au plan international le traité s’analyse davantage comme du droit conventionnel. Cependant, dès lors que les conditions posées aux articles 52 et suivants de la constitution française du 4 octobre 1958 ont été respectées, il s’incorpore dans notre ordre juridique et, selon une conception classique, pénètre la hiérarchie des normes en venant s’intercaler entre la constitution et la loi, de sorte qu’à l’égard des personnes privées du moins il n’est pas abusif de le comparer à une loi31. Cette assimilation à la loi est encore plus pertinente à l’égard du droit communautaire dérivé depuis que « la capacité de créer des règles de droit (a) été institutionnalisée, c ‘est-à-dire confiée à certains organes qui l’exercent selon une procédure établie »32. D’aucuns d’ailleurs n’hésitent pas à parler de droit « légiféré » en visant spécialement le règlement, expression du « pouvoir législatif des Communautés », et la directive, « méthode de législation à deux étages qui s’apparente à la technique de la loi-cadre complétée par des décrets d’application »33.

218. Au vu de ces observations, les sources principales, qu’elles soient d’origine interne, communautaire ou internationale, seront donc ici définies par référence à la loi, entendue au sens large comme l’ensemble des règles formelles de droit écrit, posées et imposées selon une procédure régulière par un organe spécialement habilité à édicter des règles générales et obligatoires.

  • 34 V. plus précisément concernant la définition du domaine de notre étude, infra, n° 19.

22Cette définition ne suffit pas. Aussi convient-il de la compléter de ses éléments constitutifs dans la matière qui nous occupe, le droit d’auteur34. Comme pour l’ensemble des autres branches du droit, les sources principales du droit d’auteur relèvent tant de l’ordre juridique interne que de l’ordre juridique international.

  • 35 M.-C. Dock, Etude sur le droit d’auteur, préface de H. Desbois, LGDJ, 1963, p. 171 citant A. Droz, (...)

239. Dans l’ordre interne, la loi est incontestablement la principale source du droit de la propriété littéraire et artistique. Certes, le droit d’auteur ne s’est pas fait en un jour. Vieux de plusieurs siècles, il est né progressivement sous l’impulsion conjuguée du « Temps et de la Raison »35. Mais depuis la Révolution française de 1789, ces deux forces créatrices se sont éclipsées derrière la loi dont l’autorité historique n’a pas décru avec le temps, bien au contraire.

  • 36 V. pour le droit de représentation, Le Moniteur Universel, 15 janvier 1791 (texte complété du rapp (...)
  • 37 P.-Y. Gautier, Précis, n° 8 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 10s. ; C. Colombet, Précis, n° 7s. ; A (...)

24Dans sa forme contemporaine le droit d’auteur est né de deux lois révolutionnaires : celles des 13-19 janvier 1791 et des 19-24 juillet 1793 consacrant respectivement le droit de représentation et le droit de reproduction36. Ces deux textes demeurent fondamentaux car c’est sur cette base que le droit d’auteur positif s’est lentement édifié pour donner lieu, plus de cent cinquante ans plus tard, à deux édifices législatifs : la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique et la loi du 3 juillet 1985 relative aux droits d’auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes, de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle37.

  • 38 Loi n° 92-597, Code de la propriété intellectuelle, JO, 3 juillet 1992, p. 8801. - V. spéc, V.-L. (...)
  • 39 Décret n° 95-385 du 10 avril 1995 relatif à la partie réglementaire du code de la propriété intell (...)

25Véritables « chartes du droit d’auteur », ces deux derniers textes sont aujourd’hui abrogés et intégrés depuis le 1er juillet 1992 dans le Code de la propriété intellectuelle (CPI)38 Ce dernier a été complété d’une partie réglementaire par la promulgation d’un décret en date du 10 avril 199539. De sorte que la codification, opérée à droit constant, est le reflet fidèle des principes constitutionnels de répartition des compétences entre le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire.

  • 40 P. Malinvaud, « Rapport introductif », Le renouvellement des sources du droit des obligations, Tra (...)

2610. Les sources principales de l’ordre interne n’épuisent pas la totalité de la législation. Avec la transformation du paysage juridique des sources du droit, il est désormais impossible de faire « comme si le droit était une discipline purement nationale, enserrée dans des frontières totalement imperméables »40. Le droit législatif s’écrit également au plan supranational avec notamment les traités internationaux, pour l’ordre juridique international et, pour l’ordre juridique communautaire, les traités, les directives et les règlements.

  • 41 V. notamment, le numéro spécial « Histoire internationale du droit d’auteur », RIDA, n° LXXIX, 197 (...)
  • 42 V. pour une présentation complète et actualisée des « sources formelles » du droit communautaire e (...)

27L’histoire internationale de la propriété littéraire et artistique montre que depuis longtemps des règles supranationales sont élaborées afin de faciliter les échanges culturels et d’assurer une protection mondiale relativement harmonisée et efficace41. L’internationalisation du droit d’auteur s’est cependant accrue ces dernières années. Réalité contemporaine irréversible, elle dispose d’un cadre juridique formé d’une myriade de normes élaborées principalement au sein de quatre enceintes internationales42.

  • 43 V. notamment, sur le rôle et l’importance de l’OMPI en propriété intellectuelle, C. Masouyé, « L’O (...)
  • 44 V. notamment, A. Françon, « Conférence diplomatique sur certaines questions de droit d’auteur et d (...)

28Les deux premières participent d’une approche classique du droit d’auteur : il s’agit de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) et de l’Organisation des Nations Unies pour l’éducation, la science et la culture (Unesco)43. Ces deux organisations gèrent les principales conventions en la matière en posant notamment un seuil minimum de protection que les États doivent assurer aux auteurs et titulaires de droits voisins. Parmi celles-ci, deux textes méritent d’être cités : la Convention de Berne du 9 septembre 1886 pour la protection des œuvres littéraires et artistiques et la Convention de Rome du 26 octobre 1961 pour la protection des artistes-interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogramme et des organismes de radiodiffusion. A ces deux conventions gérées par l’ΟΜΡΙ, il faut ajouter la Convention universelle sur le droit d’auteur élaborée sous l’égide de l’Unesco et signée à Genève le 6 septembre 1952. Ces textes sont régulièrement modifiés. Ainsi des deux traités additionnels à la Convention de Berne élaborés par l’ΟΜΡΙ et adoptés lors de la Conférence diplomatique tenue à Genève en décembre 1996 : l’un sur le droit d’auteur, l’autre sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes44.

  • 45 V. notamment, sur les accords ADPIC, Y. Gaubiac, « Une dimension internationale nouvelle du droit (...)
  • 46 V.-L. Bénabou, op. cit., n° 107. - À noter cependant que cette distinction d’avec les règlements t (...)

29Deux autres entités participent d’une approche plus moderne en accordant une place accrue aux réalités du marché. Cette dimension économique nouvelle est incarnée par l’Organisation mondiale du commerce (OMC) en charge des accords relatifs aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (dits accords « ADPIC »), d’une part, et l’Union européenne dont les normes participent de plus en plus à la réglementation du droit d’auteur, d’autre part45. Parmi ces dernières, il convient d’observer qu’en droit de la propriété littéraire et artistique une place privilégiée est réservée à la directive depuis que la Commission l’a choisie comme instrument d’harmonisation, plutôt que le règlement, directement applicable, « mais qui aurait sans doute présenté, selon Mme Bénabou, l’inconvénient de "brusquer" les différents États membres dans leur conception du droit d’auteur »46. Cette tendance tend cependant aujourd’hui à s’inverser, le recours aux règlements étant de plus en plus fréquent, de sorte que la marge de manœuvre du législateur français tend à se resserrer.

  • 47 V. exposant les difficultés du « bicéphalisme qui préside aux destinées internationales du droit d (...)
  • 48 V. spéc, J.-S. Bergé, La protection internationale et communautaire du droit d’auteur. Essai d’une (...)

3011. Hier bicéphales, les destinées internationales du droit d’auteur sont donc dorénavant présidées par une hydre à quatre têtes47. Il en résulte un agrégat complexe de normes provenant d’ordres juridiques divers dont l’articulation est loin d’être aisée48.

  • 49 A.-J. Arnaud et M. J. Farinas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques(...)
  • 50 V. en droit d’auteur spéc, V.-L. Bénabou, « Puiser à la source du droit d’auteur », RIDA, n° 192, (...)

31A cette difficulté d’ordre technique se superpose une véritable transformation de l’ordre juridique. Le droit ne provient plus seulement d’un État national souverain. La législation interne est aujourd’hui directement concurrencée par des entités extérieures supra-étatiques. L’État n’est plus le seul producteur de la règle de droit, il n’a plus le monopole exclusif de la production du droit. L’ex-capitaine souverain dans la conduite du navire juridique n’est plus le seul maître à bord49. Cela vaut pour le droit d’auteur comme pour l’ensemble des autres branches du droit50. La multiplication des sources légales conduit d’ailleurs certains auteurs à développer de nouveaux paradigmes. Les travaux de M. Arnaud sont à cet égard significatifs. Pour désigner cette pluralité des centres de production des sources principales, l’auteur parle de « polycentricité » :

  • 51 A.-J. Arnaud et M. J. Farinas Dulce, op. cit., spéc. p. 313s. ; A.-J. Arnaud, Entre modernité et m (...)

« Or, de ce que nous avons dit sur la globalisation, il ressort que la souveraineté de l’Etat se désagrège. Le droit a de moins en moins une source centrale unique, l’Etat ; elle est de plus en plus le fait d’une multiplicité d’organes de régulation, au nombre desquels ceux de la traditionnelle régulation juridique ne sont pas toujours - ni forcément -prédominants. Par opposition à l’image traditionnelle d’un droit issu d’un seul centre, l’État nation, la polycentricité désigne la multiplicité de centres de décision juridique dans un système donné... »51.

3212. Au terme de ce rapide panorama, il apparaît que les sources principales sont composées d’une multitude de règles formelles de droit relevant soit de l’ordre juridique interne, soit de l’ordre juridique communautaire, soit de l’ordre juridique international. Mais cette mosaïque bigarrée en apparence n’en constitue pas moins, sous certains rapports, une catégorie relativement homogène apte à être définie par référence à la loi, entendue au sens large comme l’ensemble des règles formelles de droit écrit, posées et imposées selon une procédure régulière par un organe spécialement habilité à édicter des règles générales et obligatoires. Sans autres qualificatifs ou précisions, les termes « loi » ou « règle formelle de droit » seront dorénavant employés pour désigner l’ensemble des sources principales - internes ou internationales.

33Par opposition, les sources complémentaires auront vocation à recouvrir l’ensemble des règles extra-légales qui procèdent d’organes qui ne sont pas officiellement investis d’une compétence normative, c’est-à-dire du pouvoir de poser des règles générales et obligatoires. Nécessaire, cette acception négative est insuffisante. Elle doit être complétée dans un sens positif.

3413. Détermination positive des sources complémentaires.

35Dire que la notion de « sources complémentaires » recouvre l’ensemble des règles extra-légales participant à la réglementation du droit n’autorise pas à résoudre la question de l’identification des éléments qui la composent. Or la marque du pluriel, signe d’une pluralité, est aussi l’expression d’entités disparates et hétérogènes qu’il convient de déterminer. En outre, si l’adjectif « complémentaire » est ajouté au substantif « source », ce n’est pas seulement figure de rhétorique mais parce que les sources dont il est question présentent un « caractère complémentaire ». Ce sont ces deux points qu’il convient d’envisager successivement.

3614. Éléments constitutifs. Pour identifier précisément l’ensemble des règles extra-légales, il faut se reporter aux travaux de Lambert dont le tableau exhaustif des sources du droit dressé au début du xxe siècle reste encore aujourd’hui fidèle à la réalité. Selon le comparatiste, le droit se développe sous l’action combinée de quatre sources, énumérées en ces termes :

  • 52 E. Lambert, « L’enseignement du droit comme science sociale et comme science internationale », Pré (...)

« Ces quatre matrices concurrentes du droit positif sont : 1° la matrice législative, le droit fait par les législatures, le statute law anglo-américain, notre législation ou loi sans qualificatif ; 2° la matrice judiciaire, le droit fait par les juges (ou dégagé) par les juges, ce qu’on nomme chez nous jurisprudence, et en Angleterre ou aux Étas-Unis common law, case law, ou loi par excellence, sans épithète classificatrice ; 3° la matrice administrative, le droit fait par les administrations publiques ou leurs juridictions et commissions, l’application administrative du droit comme on dit aux États-Unis, la pratique administrative - comme on dit en France, - qui ne se confond pas avec notre droit administratif et dont l’action ne se cantonne pas sur les terrains réservés au droit administratif ; 4° la matrice corporative - ou plutôt les matrices corporatives, car plus encore que la troisième, cette dernière source générale se décompose en une série de veines de jaillissement, - pratique extra-judiciaire, usages des notaires et autres rédacteurs d’actes, de polices ou de cahiers des charges, droit fait par les groupements économiques pour le gouvernement des rapports entre leurs membres et souvent aussi des rapports collectifs de ceux-ci avec le dehors, droits élaborés par les organisations syndicales patronales ou ouvrières, usages et coutumes, soit du commerce ou de l’industrie en générale, soit de corps de métiers ou de rameaux particuliers du commerce »52.

37La matrice législative constitutive du premier niveau de production des normes renvoie aux sources principales ; les trois derniers niveaux recouvrent les sources extra-légales. Composées de la jurisprudence, de la pratique administrative et du droit dit « corporatif », elles se différencient de la loi en ce que les règles qui en sont issues ne sont pas édictées par un organe spécialement investi du pouvoir de poser des règles générales et obligatoires. Ce sont ces sources complémentaires qui, seules, dorénavant nous intéresseront.

3815. Avant de dire en quoi elles sont complémentaires de la principale source du droit, l’exposé de Lambert appelle une double précision.

39L’on pourrait, d’abord, s’étonner de l’absence de la doctrine. Cette exclusion est cependant justifiée. Car nul ne le conteste :

  • 53 G. Marty et P. Raynaud, Introduction générale à l’étude du droit, Sirey, 2e éd., 1972, n° 127 bis.

« A l’heure actuelle quelle que soit l’importance indéniable du rôle que jouent en fait les travaux doctrinaux, on s’accorde généralement pour considérer que la doctrine n’est pas à proprement parler une source de droit. Son rôle, en effet, est d’ordre scientifique »53.

40Cette opinion quasi unanime vaut quelle que soit la discipline juridique considérée, y compris en droit d’auteur où la doctrine a toujours joué un rôle prépondérant. L’exposé des motifs du Projet de loi sur la propriété littéraire et artistique ne dit d’ailleurs pas autre chose. Dès les premières lignes on peut lire que :

  • 54 « Projet de loi sur la propriété littéraire et artistique », Assemblée Nationale n° 8612, session (...)

« Le projet de loi sur la propriété littéraire et artistique a pour objet à la fois de codifier la jurisprudence qui s’est créée depuis un siècle et demi en matière de droit d’auteur et de fixer en un texte définitif le dernier état de la doctrine française en ce domaine »54.

  • 55 G. Cornu, eod. loc, n° 451s. - V. également, L. Aynès, P.-Y. Gautier et F. Terré, « Antithèse de " (...)

41Mais ici comme là, les constructions doctrinales, aussi élaborées soient-elles, n’en sont pas moins dépourvues de toute force juridique obligatoire. Elles valent seulement, selon l’adage consacré, « non ratione auctoritatis, sed auctoritate rationis » (non par raison d’autorité, mais par l’autorité de la raison)55. La doctrine est une source indirecte du droit par l’influence qu’elle exerce sur le législateur et les autres sources du droit, mais elle n’est pas une source du droit en ce qu’elle ne participe pas directement de la réglementation du droit par l’élaboration de règles générales obligatoires.

  • 56 G. Ripert, « Ébauche d’un droit civil professionnel », Études de droit civil à la mémoire de H. Ca (...)

42En second lieu, il convient de préciser que l’expression, con-notée, de droit « corporatif » utilisée par Lambert sera délaissée au profit de celle, plus neutre, de « sources professionnelles ». Seront ainsi visées les règles générales extra-étatiques qui n’émanent pas d’un organe de l’État mais d’un milieu social donné, en l’occurrence le domaine de la propriété littéraire et artistique et ses modes non formels d’édiction de règles de conduite ou, si l’on préfère, ses modes de « régulation privée ». De quoi s’agit-il ? Pour répondre concrètement, mieux vaut suivre le conseil de Ripert : « Primus et secundus, il faut les habiller du veston ou de la blouse et voir quel est le métier qu’ils exercent »56. Dans les autres disciplines, il s’agit principalement des notaires, mais en droit d’auteur ils jouent un rôle très limité. De sorte qu’il faudra se tourner vers les auteurs d’une œuvre de l’esprit et l’ensemble de leurs partenaires économiques : éditeurs, producteurs, sociétés de gestion collective, syndicats, organisations professionnelles, etc., bref tous les intermédiaires qui participent non seulement à la diffusion de plus en plus massive des créations intellectuelles, mais aussi, et à des degrés divers, à la formation et à la réglementation du droit d’auteur.

  • 57 Supra, n° 4 et 5.

4316. Caractère complémentaire. Complémentaires, ces sources ne le sont pas seulement dans un sens négatif en ce qu’elles s’opposent à la loi57. Complémentaires, elles le sont aussi à raison du lien qui les unit à la principale source du droit. Cette complémentarité revêt un double aspect : les sources extra-légales complètent la loi et génèrent des règles générales nouvelles.

  • 58 V. spéc, parmi la littérature abondante, Le problème des lacunes en droit, Études publiées par C. (...)
  • 59 F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, LGDJ, 2e éd., 1919, tome l, (...)

4417. Si la loi est la principale source du droit, elle n’en est pas moins imparfaite. La question est connue58. Aussi est-il inutile d’instruire de nouveau le procès de la théorie dite « de la plénitude logiquement nécessaire de la législation écrite » : depuis Gény, l’on sait en effet qu’« il faut renoncer, même sous notre régime de codification, à trouver dans la loi écrite une source complète et suffisante de solutions juridiques »59. Œuvre humaine, la loi est par nature imparfaite :

  • 60 J. Dabin, « François Gény, le savant », Le centenaire du Doyen F. Gény, Dalloz, 1963, p. 16-17.

« Ce n’est point, explique Dabin dans un hommage rendu à Gény, seulement affaire de technique législative, de rédaction plus ou moins heureuse des textes ; il s’agit d’une impuissance ou, si l’on veut, d’une limitation congénitale, qui permet bien à la loi et qui même l’oblige à prévoir, car "gouverner c’est prévoir", et légiférer est une partie de l’art de gouverner, mais qui l’empêche, quoi qu ‘elle fasse, de tout prévoir, car le législateur est homme et nul homme n’a le don de prophétie » (dans le texte souligné en italique)60.

  • 61 J.-L. Gardies, « La structure logique de la loi », APD, La loi, tome 25, Sirey, 1980, p. 109.

45C’est précisément cette imperfection « congénitale » de la loi qui ouvre la voie à l’existence de sources complémentaires s’épanouissant dans les vides laissés par le législateur, dans les creux, les interstices de la loi. Mais il faut prendre garde des représentations idéales. Le terme « complémentaire » ne doit pas faire illusion. Ni électrons libres, ni simples autorités subordonnées, les sources complémentaires ne sont pas toujours les servantes dociles de la loi ; elles se réalisent parfois à l’écart, voire à rencontre de celle-ci. « Le droit, a-t-il été souligné, loin de se réduire à une aveugle application de la loi, non seulement s’exerce largement dans ses failles (praeter legem), mais se permet parfois de la contredire (contra-legem) »61. Cantonner les sources complémentaires dans un rôle ancillaire serait donc tout aussi excessif que de les limiter à un emploi subversif. Il faudra y prendre garde.

46Hautement conscient du caractère faillible du législateur, Portalis livre dans Le discours préliminaire sur le projet de Code civil une véritable théorie du complètement de la loi par des sources extralégales lorsqu’il explique pourquoi « tout prévoir est un but qu’il est impossible d’atteindre » :

  • 62 « Discours préliminaire sur le projet de Code civil » in, J. E. M. Portalis, Écrits et discours ju (...)

« Nous nous sommes également préservés de la dangereuse ambition de vouloir tout régler et tout prévoir. Qui pourrait penser que ce sont ceux mêmes auxquels un code paraît toujours trop volumineux, qui osent prescrire impérieusement au législateur la terrible tâche de ne rien abandonner à la décision du juge ?
Quoi que l’on fasse, les lois positives ne sauraient jamais entièrement remplacer l’usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie. Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts sont si multipliés et leurs rapports si étendus, qu’il est impossible au législateur de pourvoir à tout.
Dans les matières mêmes qui fixent particulièrement son attention, il est une foule de détails qui lui échappent, ou qui sont trop contentieux et trop mobiles pour pouvoir devenir l’objet d’un texte de loi.
D’ailleurs, comment enchaîner l’action du temps ? Comment s Opposer au cours des événements ou à la pente insensible des mœurs ? Comment connaître et calculer d’avance ce que l’expérience seule peut nous révéler ? La prévoyance peut-elle jamais s’étendre à des objets que la pensée ne peut atteindre ?
Un code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat. Car les lois, une fois rédigées, demeurent telles qu’elles ont été écrites ; les hommes, au contraire, ne se reposent jamais ; ils agissent toujours, et ce mouvement, qui ne s’arrête pas, et dont les effets sont diversement modifiés par les circonstances, produit à chaque instant quelque combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau.
Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l’empire de l’usage, à la discussion des hommes instruits, à l’arbitrage des juges »62.

47L’étude des sources complémentaires est donc d’une certaine manière une invitation à entrer de plein pied dans le « droit vivant », droit en mouvement qui sans cesse complète, ajuste, modifie, corrige, transforme le droit écrit et qui, en définitive, telle la sève de l’arbre, le nourrit et le vivifie. Pour bien s’imprégner de la force de ce droit vivant, qu’il suffise de lire le texte de Girard :

  • 63 Texte présenté par Girard en 1897 sur les concours de la Faculté de Paris, cité par F. Larnaude, « (...)

« L’histoire ne s’arrête jamais. Aussitôt qu’une de ses périodes se termine, il s’en ouvre une autre. Ce n’est pas moins vrai pour les Codes que pour les peuples et les individus. Dès que des textes nouveaux sont promulgués par un législateur, la doctrine qui doit les interpréter, la jurisprudence qui doit les appliquer et plus encore la pratique qui veut s’en servir, commencent sur eux leur travail, commencent à les manier, à les retourner, à les heurter les uns contre les autres pour en mesurer le poids et la résistance. Cette ingéniosité collective et anonyme des praticiens qui est toujours plus pénétrante que tous les génies individuels, se met, sans relâche, à les examiner un à un, de tous les côtés et de tous les jours, pour découvrir tout ce qu’ils permettent et tout ce qu’ils contiennent, pour en tirer peu à peu, sans se lasser, toutes les conséquences, même les plus inattendues, qui peuvent en sortir... »63.

4818. Complémentaires, ces sources le sont encore en ce qu’elles participent, chacune à leur manière, à l’application des règles formelles de droit et que cette application ne tend pas seulement à la réalisation concrète de la règle de droit mais se double également de la création d’une nouvelle règle générale. Cela se vérifie tant pour la jurisprudence que pour les sources administratives et professionnelles.

  • 64 J.-M. Olivier, Les sources administratives du droit privé, Thèse Paris II, 1981.
  • 65 Ibidem, n° 20.
  • 66 J.-L. Sourioux, « Rapport français de droit civil », Le rôle de la pratique dans la formation du d (...)

49À l’évidence, l’application des règles de droit est la fonction première du juge dont la mission est selon l’article 12 du Nouveau Code de procédure civile de trancher « les litiges conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ». C’est également le rôle des sources administratives et professionnelles. À l’instar du juge, l’Administration est devenue un organe d’application du droit. Les travaux de M. Olivier méritent à cet égard d’être cités64. Ils ont parfaitement systématisé l’emprise croissante, aujourd’hui envahissante, de l’administration dans l’élaboration du droit privé, de sorte que l’expression de « sources administratives du droit privé » est devenue d’usage courant pour désigner « l’ensemble des pratiques, des usages, des interprétations imposées ou proposées par l’administration dans la mise en œuvre des lois et règlements de droit privé »65. Et de leur côté, les professionnels participent aussi à la réalisation du droit. Leur activité ne porte-t-elle pas d’abord et avant tout « sur l’application concrète des règles de droit privé »66 ?

  • 67 J. Deprez, « Pratique juridique et pratique sociale dans la genèse et le fonctionnement de la norm (...)
  • 68 Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux de l’association H. Capitant, Journées (...)

50De là certains auteurs vont jusqu’à affirmer que la pratique - qu’elle soit jurisprudentielle, administrative ou professionnelle - n’est pas « à proprement parler normative, parce que la vocation première du praticien ou de l’agent administratif n’est pas de créer des règles de droit mais plutôt de mettre en œuvre le droit existant en l’appliquant aux situations concrètes qu’ils sont appelés à résoudre au quotidien »67. Cette affirmation doit être nuancée. S’il est vrai que la vocation première du praticien au sens large est bien d’appliquer la règle de droit, il n’en est pas moins vrai que cette application est aussi création. L’application n’est pas une opération neutre ; elle revêt bien au contraire une dimension normative en ce qu’elle peut conduire à la création d’une nouvelle règle générale. Tous les rapports des Travaux de l’association Capitant sur Le rôle de la pratique dans la formation du droit soulignent à l’envi son pouvoir créateur68 :

  • 69 J. Ghestin, « Rapport de synthèse », op. cit., p. 4.
  • 70 P. Amselek, « Rapport français de droit public interne », loc. cit, p. 422.

Ainsi M. Ghestin observe que « l’application est à la fois connaissance et création par l’ajustage nécessaire de la règle de droit, générale et abstraite, au cas particulier dont il faut donner la solution »69.
M. Amseleck va plus loin et précise les enjeux d’un débat qui s’inscrit, en définitive, « dans une remise en cause de la séparation par trop radicale qui est classiquement faite entre la création du droit et l’application du droit... ». Et plus loin de relever « l’absence de cloisonnement étanche entre la création du droit et son application : la pratique d’un système juridique conduit à le préciser, à le perfectionner ou le pervertir, à le transformer, à le remettre en question, en bref à imprimer les contours de son être et de son devenir »70.

  • 71 J.-L. Sourioux, « Rapport français de droit civil », eod. loc., n° 5.

51De ce pouvoir créateur émerge parfois une nouvelle règle générale. L’application de la règle de droit se double alors de la création d’une nouvelle norme. Selon M. Sourioux « la fonction individualisante se double d’une fonction généralisante »71. Le processus est le suivant :

  • 72 Ibidem.

« comme les juges, ils (les professionnels et, faudrait-il ajouter, l’Administration), ont d’abord une fonction individualisante en ce que leur activité porte sur l’application concrète des règles de droit privé. En présence d’un problème à résoudre, ils sont amenés à adopter une manière d’agir qui va être suivie en raison de l’autorité de droit ou de fait qui s’attache à leur qualité de spécialistes. Par la suite cette manière d’agir aura d’autant plus de chances d’être répétée qu’elle sera exprimée en formule. Par la formule, l’action s’unit à la prévision, la pratique professionnelle s’érige en modèle de conduite des usagers du droit, la fonction individualisante se double d’une fonction généralisante »72

  • 73 Infra, n° 27 et 93 pour la jurisprudence ; n° 176 et 209 pour les sources administratives, n° 218 (...)

52Ce point est important, il faudra y revenir pour chacune des sources complémentaires73. Mais auparavant, il convient de préciser le domaine et l’objectif de notre propos ainsi que la démarche et le plan choisis.

  • 74 À noter que seules les sources complémentaires de l’ordre interne nous intéresseront, les sources (...)
  • 75 Code de la propriété intellectuelle : Livre premier : « Le droit d’auteur » et Livre deuxième : «  (...)

5319. Domaine d’étude. C’est dans le domaine du droit d’auteur français que les sources dites complémentaires seront étudiées74. Si c’est donc du côté du droit de propriété littéraire et artistique reconnu à l’auteur sur son œuvre que nous nous attarderons, quelques incursions seront aussi menées dans le champ des droits dits « voisins du droit d’auteur »75.

  • 76 V. par exemple, en droit commercial où l’accent est porté sur les usages : A. Kassis, Théorie géné (...)
  • 77 V. spéc, M. Van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, 1988, p. (...)
  • 78 Circulaire du 30 mai 1996 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires, JO, (...)

54A priori le droit d’auteur est un terrain peu propice à l’analyse des sources du droit. Le droit commercial, le droit international privé, le droit social ou encore, à l’opposé du droit privé, le droit administratif, sont plus volontiers pris en exemple76. Rarement le droit d’auteur. En outre et selon une opinion répandue, une abondante législation serait un frein au développement de sources extra-légales. Et l’obstacle s’avérerait quasiment infranchissable si l’on accepte l’idée que la codification est une œuvre parfaite, parée de toutes les vertus et tendant à assécher toutes les autres sources du droit par son souci d’exhaustivité et sa prétention à l’exclusivité77. À rappeler que le Code de la propriété intellectuelle est le premier code élaboré par la Commission supérieure de codification instituée en 1989 pour mettre fin à « la prolifération et l’enchevêtrement de règles qui caractérisent notre ordre juridique », il ne resterait plus, dans ces conditions, qu’à fermer le ban78. Devant l’exclusivité de la loi, les sources complémentaires seraient en droit d’auteur un phénomène marginal, quasi inexistant.

  • 79 V. respectivement, pour chacune de ces sources complémentaires, n° 25s., n° 159s. et n° 215s.

5520. Ces préjugés ne résistent cependant pas à l’analyse, et cela pour au moins trois raisons. La première raison est que la discipline est beaucoup plus favorable à la théorie générale des sources du droit qu’elle n’y paraît de prime abord. Elle est en effet un terrain privilégié d’observation et d’analyse. Aux côtés des sources principales, qu’elles relèvent de l’ordre interne, de l’ordre international ou de l’ordre communautaire, coexistent, ainsi qu’on le verra, de multiples sources complémentaires qu’il s’agisse de sources jurisprudentielles, administratives ou professionnelles79.

56La deuxième raison est que, si la codification reste une œuvre aussi utile que nécessaire, elle est désormais empreinte d’une modestie qui lui sied mieux que le culte excessif dont elle a longtemps fait l’objet. L’opinion qui est aujourd’hui communément admise peut être ainsi résumée :

  • 80 J. Van Kan, Les efforts de codification en France. Études historiques et psychologiques, Paris, Ro (...)

« Il ne s’agit plus de dresser le pour et le contre d’une idée qui a gagné quasiment la conviction générale. Il s’agit désormais de faire échapper la codification à certains écueils : l’illusion de perpétuité et d’immuabilité de la loi, la prétention de faire une législation intégrale et massive entraînant la défense d’interprétation des textes, l’identification absolue de l’idée de droit et de l’idée de loi »80.

  • 81 V.-L. Bénabou et V. Varet, loc. cit., n° 13.
  • 82 Loi n° 92-597, Code de la propriété intellectuelle, JO, 3 juillet 1992, p. 8801.

57Parce que le droit n’est pas réductible à la loi, le Code de la propriété intellectuelle de 1992, bien que regroupant en un corpus unique l’ensemble des dispositions législatives et réglementaires, n’a pas codifié tout le droit. L’exhaustivité « n’est pas une perspective réaliste »81. Le résultat en atteste : la jurisprudence et les principes généraux du droit, les sources administratives ou encore les usages ont été écartés de la loi de codification du 1er juillet 199282. Et pourtant, l’analyse montrera que leur empreinte sur le droit d’auteur est considérable.

  • 83 V. spéc. sur le droit considéré comme une matière en évolution, R. Savatier, Les métamorphoses éco (...)
  • 84 T. Dreier, « L’analogique, le digital et le droit d’auteur », op. cit., p. 119.

58La troisième et dernière raison est que, contrairement à une opinion répandue, l’abondance de textes, fussent-ils rationnellement ordonnés, ne nuit pas loin s’en faut au développement de sources extra-légales. En effet, bien que le droit d’auteur soit enserré dans un maillage normatif relativement étroit, il est peut-être l’une des disciplines juridiques les plus ouvertes aux sources extra-légales. Par son objet d’abord. Si comme toutes les autres matières juridiques, il est intimement lié aux transformations économiques et sociales, il est plus que tout autre fortement tributaire de l’état de la technique83. Jadis confronté aux inventions de l’imprimerie, naguère à celles de la photographie, du cinématographe, du phonographe, de la télévision, de la radiodiffusion, il doit aujourd’hui s’adapter aux nouvelles techniques avec les programmes d’ordinateur, les bases de données informatiques, ou encore le réseau Internet. « Plus que dans aucun autre droit, l’évolution historique du droit d’auteur, remarque M. Dreier, est le résultat du développement technique des œuvres à protéger et de leur mode d’exploitation »84. La perméabilité du droit d’auteur aux sources extra-légales s’explique, en second lieu, par la structure même du cadre législatif français posé en 1957, aujourd’hui repris et codifié dans le Code de la propriété intellectuelle. En droit comparé, le droit de la propriété littéraire et artistique est traditionnellement présenté autour de la distinction entre système « ouvert » et système « fermé » :

  • 85 A. Kéréver, « Le droit d’auteur : acquis et conditions du développement de la culture juridique eu (...)

« Le système "ouvert", écrit M. Kéréver reprenant les idées développées par M. Dietz, est celui dans lequel le législateur s’exprime en termes généraux, en catégories larges. Ces systèmes sont souples et peuvent s’adapter aisément à l’évolution technique puisque la jurisprudence a une grande liberté de manœuvre.
Les systèmes dits "fermés" consistent à énoncer précisément et limitativement les actes d’exploitation soumis aux droits de l’auteur. Ces systèmes sont rigides. Les droits d’auteur y sont détaillés comme dans un catalogue. Tout acte d’exploitation non mentionné dans le catalogue est soustrait au contrôle de l’auteur et ne peut y être intégré que par une modification législative expresse »85.

  • 86 V. par exemple, R. Savatier, « Loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », JC (...)
  • 87 P. Sirinelli, « Le droit d’auteur à l’aube du 3e millénaire », JCP, 2000,1, 194, n° 19. - V. pour (...)

59À l’opposé du système anglo-saxon du copyright qualifié de système « fermé » parce que, comme dans un catalogue, les droits y sont détaillés de manière précise et limitative, le droit d’auteur français est l’archétype du système « ouvert » dans lequel le législateur s’exprime en termes larges et généraux86. Ce faisant, il laisse nécessairement aux sources extra-légales une grande liberté de manœuvre, un formidable espace de liberté. Certes, cette latitude laissée aux sources complémentaires est aujourd’hui menacée. L’approche synthétique du droit d’auteur français tend à être remise en cause par l’immixtion croissante du droit communautaire, dont les textes, et spécialement les directives, n’hésitent pas à descendre dans le détail de chaque question. Cette évolution au rebours de la conception française du Code de la propriété intellectuelle est fortement critiquée. M. Sirinelli s’inquiète ainsi de ce que « sur le plan de la technique de rédaction des textes, la Commission de Bruxelles comme l’OMPI ont basculé dans l’approche analytique, décomposant les prérogatives et multipliant les précisions »87. Mais cette nouvelle approche n’a cependant pas encore totalement annihilé le formidable potentiel normatif des sources complémentaires. On le vérifiera tout au long de cette étude.

6021. Objectif. Ainsi circonscrite, il convient d’emblée de préciser que notre étude a un double objectif. Il s’agira d’abord de montrer que la matière du droit d’auteur, loin des préjugés, est un terrain privilégié d’observation et d’analyse des sources du droit, sans doute moins par la diversité que par la richesse de ses sources complémentaires.

  • 88 J. Carbonnier, Flexible droit, loc. cit., p. 136.
  • 89 Vocabulaire juridique Cornu, eod. loc, V° « Juridicité » : « Mot formé vers 1950, par les sociolog (...)

61Plus fondamentalement, la démonstration de l’existence de sources extra-légales conduira à remettre en cause l’approche dogmatique du droit qui « considère, pour reprendre la formule de M. le doyen Carbonnier, qu’il y a règle de droit véritable dès qu’un texte émanant de l’organe constitutionnellement compétent a été régulièrement promulgué »88. Dans cette acception, les règles de droit sont appréciées à l’aune d’un critère unique et restrictif de juridicité89 : seules celles qui sont posées et imposées selon une procédure régulière et par un organe spécialement investi du pouvoir normatif sont considérées comme des règles de droit. Or cette conception « moniste » des sources du droit ne correspond plus exactement à la réalité. La loi, même largement définie, n’est pas la source unique et exclusive du droit.

  • 90 F. Gény, op. cit., tome 2, n° 185.
  • 91 R. Saleilles, « Préface », Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif loc. cit., (...)

62En vérité, il y a longtemps que le dogme du positivisme légaliste a fait long feu. De grands noms ont en effet permis à la doctrine contemporaine de s’ouvrir sur l’élargissement des sources du droit, dont celui de Gény. Avec lui, la doctrine a été invitée à dépasser la loi par une formule célèbre, empruntée à Ihering : « Par le code civil, mais au-delà du code civil »90. Et avec force clairvoyance, Saleilles annonçait dans sa préface aux Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif qu’ « il sera difficile désormais que cet "au-delà" ne devienne pas le mot d’ordre de tous les juristes »91. La doctrine redevable envers Gény, lui en est reconnaissante. M. Malaurie, par exemple, lui rend un vibrant hommage :

  • 92 P. Malaurie, Anthologie de la pensée juridique, Cujas, 2e éd., 2001, V° « Gény ». - V. également, (...)

« Le renouvellement radical dans les méthodes d’interprétation, la fin de la croyance que l’on avait depuis la Révolution en l’exclusivité de la loi, la condamnation de l’exégèse, la prise de conscience de la place qu’occupe la jurisprudence dans les sources du droit, l’ouverture du droit sur des sources qui lui sont extérieures, tout ce grand renouvellement peut être daté avec une extrême précision, la publication en 1899 des Méthodes d’interprétation... Aucun ouvrage ni aucun auteur contemporain n’ont autant symbolisé une aussi profonde révolution intellectuelle dans la vie du droit. Avant lui, le droit, depuis la Révolution, était uniquement la loi ; après lui, le droit n’est plus seulement la loi »92.

  • 93 G. Marty et P. Raynaud. op. cit., n° 111.
  • 94 G. Gurvitch, L’idée du droit social, Sirey, Paris, 1931 ; J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF (...)
  • 95 V. sur ce point, J.-G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit, Thès (...)

63Que le droit ne soit pas réductible à la loi, l’assertion ne souffre désormais guère la contestation. « A l’heure actuelle, tout le monde admet plus ou moins à côté de la loi l’existence de sources extralégales. Mais l’accord cesse dès qu’il s’agit de préciser quelles sont ces sources, leur structure et leur rôle exact »93. Ces questions demeurent. Or, selon nous, elles ne peuvent être dénouées que dans une perspective pluraliste des sources du droit qui refuse, par opposition à la conception moniste, d’apprécier le caractère juridique de la règle à l’aune de sa seule validité formelle. Cela supposera donc d’admettre qu’à côté des règles formelles de droit, posées et imposées selon une procédure régulière et par un organe spécialement investi du pouvoir normatif, existent des sources du droit positif autres que constitutionnellement instituées. Cela supposera donc d’admettre qu’à côté des sources principales existent des sources complémentaires. C’est l’hypothèse de ce qu’il conviendra d’appeler le « pluralisme juridique ». La notion est bien connue de la sociologie juridique avec notamment les travaux de Gurvitch, et plus près de nous, ceux de MM. Carbonnier ou Arnaud94. Elle renverra ici non pas à une conception sociologique du droit ni aux multiples formes de l’activité judiciaire - ce qu’il est convenu d’appeler le « pluralisme judiciaire »95 - mais à la pluralité des modes de production des règles juridiques, bref au pluralisme des sources du droit.

  • 96 V. spéc, B. Oppetit, « Sur la coutume en droit privé », Rev. Droits, n° 3, « La coutume », PUF, 19 (...)

6422. Méthode. Au rebours d’une conception dogmatique des sources du droit, le pluralisme juridique s’inscrit dans l’observation des réalités sociologiques contemporaines. Celles-ci ne sauraient toutefois faire abstraction de notre système juridique positif mais doivent, bien au contraire, composer avec ce dernier. Concilier ces deux impératifs est un exercice délicat tant il est difficile de trouver un équilibre satisfaisant entre deux attitudes radicalement opposées : celle du « panjurisme » consistant à voir du droit partout et celle du « positivisme légaliste » réduisant le droit à la loi96. Il faudra néanmoins essayer et adopter, pour ce faire, une démarche pragmatique.

65Pour chacune des sources complémentaires étudiées - qu’il s’agisse des sources judiciaires, administratives ou professionnelles -la méthode sera identique : il faudra d’abord s’imprégner de leur force et de leur vigueur pour ensuite s’interroger sur leur valeur juridique. Une place pourra alors être faite à chacune selon sa nature.

6623. Plan. Notre démarche précisée, il convient enfin d’en fixer les grandes lignes. Parmi les sources complémentaires précédemment identifiées, une distinction binaire peut être opérée selon qu’elles émanent ou non d’un organe de l’État. En ce sens, les sources judiciaires et administratives peuvent être qualifiées de « sources étatiques » à la différence des sources professionnelles. Les premières émanent du juge ou de l’Administration ; les secondes de la pratique extra-étatique.

67Notre plan se divisera donc en deux parties :

68Première Partie : Les sources complémentaires étatiques

69Seconde Partie : Les sources complémentaires professionnelles

Notes

1 V. spéc. parmi la littérature abondante, APD, « Sources du droit », t. 27, Sirey, 1982, et notamment les contributions suivantes : B. Oppetit, « La notion de source du droit et le droit du commerce international », p. 43s. (reproduit sous le titre « L’émergence de la lex mercatoria » in, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 53s.) observant que la théorie des sources du droit « est une idée : une idée relative à ce que doivent être les modes de production des normes aptes à régir les rapports sociaux » et logiquement d’ajouter qu’ « une idéologie ne peut être ni prouvée ni réfutée ; par suite elle n ‘est ni vraie, ni fausse, elle ne peut être qu ‘efficace ou inefficace, cohérente ou incohérente » ; J.-L. Vuillerme, « Les anastomoses du droit », p. 5s. ; C. Perelman, « Ontologie juridique et sources du droit », p. 23s. ; P. Amselek, « Brèves réflexions sur la notion de "sources du droit" », p. 251s. ; E.-P. Haba, « Logique et idéologie dans la théorie des "sources" », p. 235s. - V. également, J.-F. Perrin, Pour une théorie de la connaissance juridique, Librairie Droz, Genève-Paris, 1979.

2 Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd., 1993, V° « Norme » et « Règle ». - V. également, P. Amselek, « Norme et loi », APD, « La loi », t. 25, Sirey, 1980, p. 89s.

3 Dictionnaire de la langue française Le petit Robert, V° « Règle ».

4 J.-F. Perrin, op. cit., p. 21. - V. également, P. Amselek, « Le droit dans les esprits », Controverses autour de l’ontologie du droit, PUF, 1989.

5 V. spéc, Rev. Droits, « Définir le droit », PUF, n° 10, 1989 et n° 11, 1990, et notamment les contributions suivantes aux intitulés éclairants : G. Cornu « Le visible et l’invisible », n° 10, p. 27s. ; J. Carbonnier, « Il y a plus d’une définition dans la maison du droit », n° 11, p. 5s. ; B. Edelman, « "Ma" définition du droit », n° 11, p. 21s. ; G. Vedel « Indéfinissable mais présent », n° 11, p. 67s. - V. également, P. Amselek, « Le droit dans les esprits », op. cit.

6 Vocabulaire juridique Cornu, op. cit., V° « Droit ». - Comp. Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd., 1993, V° « Droit » ; A. Tunc, Encyplopaedia Universalis, V° « Droit ».

7 V. spéc. parmi la littérature abondante, APD, « Sources du droit », op. cit. ; P. Jestaz, « Source délicieuse... (Remarques en cascades sur les sources du droit) », RTD civ., 1993, p. 73s. ; et la réponse de J. Vanderlinden, « Contribution en forme de mascaret à une théorie des sources du droit au départ d’une source délicieuse », RTD civ., 1995, p. 69s. - V. également, Vocabulaire juridique Cornu, op. cit., V° « Source » ; Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, loc. cit., V° « Sources du droit ».

8 V. sur les dangers de cette polysémie, P. Amseleck, « Brèves réflexions sur la notion de "sources du droit" », loc. cit., p. 251s. et spéc. p. 254 à qui l’expression « servante dangereuse » est ici empruntée. - V. également, H. Kelsen, Théorie pure du droit, traduction de la 2e édition de la « Reine Rechtslehre » par C. Eisenmann, Dalloz, 1962, spéc. p. 314 considérant que l’expression est inutilisable en raison précisément de sa polysémie.

9 J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil - Introduction générale, LGDJ, 4e éd., 1994, n° 236.

10 De legibus, I, 5-6.

11 G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955. spéc. n° 30, p. 84.

12 V. spéc. en ce sens, P. Jestaz, « Source délicieuse... (Remarques en cascades sur les sources du droit) », op. cit., p. 74.

13 L’expression est notamment employée par G. Cornu, Droit civil, Introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, 10e éd., 2001, n° 73. - V. également, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, loc. cit., V° « Création du droit ».

14 À noter que c’est également la position de la quasi-totalité des auteurs d’ouvrages d’introduction au droit : V. notamment, J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, A. Colin, 9e éd., 2002, n° 76s. ; J. Carbonnier, Droit civil - Introduction, PUF, 27e éd., 2002, n° 106s. ; G. Cornu, op. cit., n° 257s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, op. cit., n° 236s. ; J.-P. Gridel, Introduction au droit et au droit français, Dalloz, 2e éd., 1994, p. 207s. ; P. Malaurie, Introduction générale, Cujas, 2e éd., 1994/1995 ; H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil - Introduction à l’étude du droit, Montchrestien, 12e éd., 2000, n° 63s. ; A. Sériaux, Le droit : une introduction, Ellipses. 1997, n° 91s. ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, Litec, 5e éd., 2000, n° 419s. ; F. Terré, Introduction générale au droit, Dalloz, 5e éd., 2000, n° 148s. - Adde, D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, Thèse Paris II, 1992, n° 4, observant que « la réception de la notion de source formelle par les juristes est aujourd’hui communément admise, jusqu’à devenir d’un usage si naturel que l’expression en aurait perdu valeur métaphorique, pour n’être plus figure de langage mais façon ordinaire de nommer ce qu ‘elle désigne ».

15 P. Roubier, « L’ordre juridique et la théorie des sources du droit », Etudes offertes à G. Ripert, LGDJ, tome 1, 1950, p. 9s ; D. Bureau, op. cit., n° 14.

16 V. spéc., D. Bureau, loc. cit.

17 V. sur la validité formelle, infra, n° 6.

18 V. notamment, sur la généralité de la règle, J. Carbonnier, op. cit., n°4s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, loc. cit., n° 5 et 30, précisant que les termes « norme » et « règle » sont couramment confondus « même s’ils ont sans doute, au minimum, des connotations différentes, le concept de norme se référant davantage au caractère obligatoire de l’énoncé juridique, tandis que celui de règle insiste plutôt sur son caractère général ».

19 G. Del Vecchio, Philosophie du droit, traduction J.-A. d’Aynac et préface G. Ripert, Dalloz, Paris, 1953, spéc. p. 328.

20 V. la définition précitée, Vocabulaire juridique Cornu, eod. loc, V° « Droit objectif ».- Comp. Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, eod. loc, V° « Droit », sens 2 : « L’ensemble des règles en vigueur dans un ordre juridique donné (droit positif ou objectif) ».

21 V. spéc. sur la double contingence spatio-temporelle des sources du droit, J.-F. Perrin, loc. cit., spéc. p. 18 et 87 ; G. Del Vecchio, op. cit., spéc. p. 302. - V. également, P. Jestaz, « Les sources du droit : le déplacement d’un pôle à un autre », RTD civ., 1996, p. 299s.

22 G. Cornu, loc. cit.,n° 259.

23 Vocabulaire juridique Cornu, eod. Loc., V° « Loi », sens 4 notamment. - V. également, notamment, J. Carbonnier, loc. cit., n° 5 ; G. Cornu, Droit civil, eod. Loc., n° 315 ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, eod. Loc., n° 244 ; F. Terré, op. cit., n° 150.

24 P. Jestaz, « La jurisprudence : réflexions sur un malentendu », D, 1987, chron. p. 11.

25 J. Carbonnier, Flexible droit, LGDJ, 10e éd., 2001, p. 136 (Chap. intitulé « Effectivité et ineffectivité de la règle de droit »). - Adde, H. Kelsen, op. cit., spéc. p. 15 et plus spéc. p. 128s. où il précise que la validité est indépendante de l’effectivité, du moins à l’origine de la formation de la règle, puisque « l’efficacité, précise-t-il, est une condition de la validité des normes juridiques en tant qu’il faut qu ‘elle s’ajoute à leur édiction pour qu ‘elles ne perdent pas leur validité ».

26 J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., p. 136.

27 Infra, n° 21.

28 H. Kelsen, loc. cit., spéc. p. 299s. « Une norme est valable si et parce qu’elle est créée d’une certaine façon, celle que détermine une autre norme : cette dernière constitue ainsi le fondement immédiat de la validité de la première. Pour exprimer la relation en question, on peut utiliser l’image spatiale de la hiérarchie, du rapport de supériorité-subordination : la norme qui règle la création est la norme supérieure, la norme créée conformément à ses dispositions est la norme inférieure. L’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées toutes au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchie formée (pour ainsi dire) d’un certain nombre d’étages ou couches de normes juridiques. Son unité résulte de la connexion entre éléments qui découle du fait que la validité d’une norme qui est créée conformément à une autre norme repose sur celle-ci ; qu’à son tour, la création de cette dernière a été elle aussi réglée par d’autres, qui constituent à leur tour le fondement de la validité ».

29 Le vice fondamental de la théorie de Kelsen réside, on le sait, dans l’absence de fondement juridique de la norme fondamentale (ou « grundnorm ») sur laquelle repose l’édifice tout entier. - V. spéc, H. Kelsen, eod. loc, spéc p. 255s. ; et pour une présentation des thèses développées par Kelsen, complétée des références bibliographiques : Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, eod. loc, V° « Normativisme ». - Adde, P. Malaurie, Anthologie de la pensée juridique, éditions Cujas, 2e éd., 2001, V° « Kelsen ».

30 V. notamment, sur la hiérarchie des sources principales du droit positif, J. Carbonnier, eod. loc, n° 108 ; G. Cornu, eod. loc, n° 318s. ; J. Ghestin et G. Goubeaux avec le concours de M. Fabre-Magnan, eod. loc, n° 247s. ; F. Terré, loc. cit.,n° 149s.

31 En revanche, le traité est analysé comme un contrat et dans les relations entre États et dans les relations entre les États et les personnes privées : V. notamment, Y. Loussouarn et P. Bourel, Droit international privé, Dalloz, 7e éd., 2001, n° 40s. ; H. Batiffol et P. Lagarde, Traité de droit international privé, LGDJ, tome 1, 8e éd., 1993, n° 36s.

32 G. Isaac et M. Blanquet, Droit communautaire général, Armand Colin, 8e éd., 2001, p. 141s. Et les auteurs d’ajouter qu’ « on est en présence d’un pouvoir normatif tout à fait comparable à un pouvoir législatif ».

33 Ibidem, p. 141s., spéc. p. 144.

34 V. plus précisément concernant la définition du domaine de notre étude, infra, n° 19.

35 M.-C. Dock, Etude sur le droit d’auteur, préface de H. Desbois, LGDJ, 1963, p. 171 citant A. Droz, De la propriété littéraire et artistique, Paris, 1906, p. 47 : « Le véritable législateur n’est ni Solon ni Lycurgue ; ce n’est pas non plus le Parlement puisque tous les hommes qui le composent n’apparaissent aux yeux de l’historien que les organes de deux puissances qui gouvernent tant bien que mal le monde : le Temps et la Raison ». - Comp. P. Recht, Le droit d’auteur, une nouvelle forme de propriété. Histoire et théorie, LGDJ, 1969, spéc. p. 19s. pour la partie historique.

36 V. pour le droit de représentation, Le Moniteur Universel, 15 janvier 1791 (texte complété du rapport de Le Chapelier et de la discussion devant l’Assemblée Constituante) et pour le droit de reproduction, Le Moniteur Universel, 21 juillet 1793 (texte précédé du rapport de Lakanal devant la Convention et adopté sans discussion !).

37 P.-Y. Gautier, Précis, n° 8 ; A. et H.-J. Lucas, Traité, n° 10s. ; C. Colombet, Précis, n° 7s. ; A. Bertrand, Le droit d’auteur et les droits voisins, Dalloz, 2e éd., 1999, n° 1.12s. - Adde, pour une énumération des lois postérieures à la révolution, M.-C. Dock, op. cit., p. 159s. ; A. Bertrand, op. cit., spéc. n° 1.131 à 1.192.

38 Loi n° 92-597, Code de la propriété intellectuelle, JO, 3 juillet 1992, p. 8801. - V. spéc, V.-L. Bénabou et V. Varet, La codification de la propriété intellectuelle, sous la direction de A. Françon, IRPI-documentation française, 1998 ; P.-Y. Gautier, « L’art d’être furtif. Le droit "constant" des codes de la propriété intellectuelle et de la consommation », La codification, Dalloz, 1996, p. 107s.

39 Décret n° 95-385 du 10 avril 1995 relatif à la partie réglementaire du code de la propriété intellectuelle. - V. notamment, A. Françon, « Chronique de France », RIDA, n° 65, juillet 1995, spéc. p. 95s. et RTD com., 1995, p. 604s.

40 P. Malinvaud, « Rapport introductif », Le renouvellement des sources du droit des obligations, Travaux de l’association H. Capitant, Journées nationales, Lille, tome 1, LGDJ, 1996, p. 1.

41 V. notamment, le numéro spécial « Histoire internationale du droit d’auteur », RIDA, n° LXXIX, 1974. - Adde, De Sanctis, « Les conventions internationales relatives au droit d’auteur », Le droit d’auteur, n° 9, 1978, p. 266s.

42 V. pour une présentation complète et actualisée des « sources formelles » du droit communautaire et international, J.-S. Berge, J.-Cl. PLA, fasc. 1920. - V. également, C. Colombet, Grands principes du droit d’auteur et des droits voisins dans le monde. Approche de droit comparé, Litec, 2e éd., 1992 ; H. Desbois, A. Françon et A. Kéréver, Les conventions internationales du droit d’auteur et des droits voisins, Dalloz, 1976 ; W. Nordmann, K. Vinck et P.W. Hertin, Droit d’auteur international et droits voisins, traduction par J.-L. Tournier, Bruylant, Bruxelles, 1983.

43 V. notamment, sur le rôle et l’importance de l’OMPI en propriété intellectuelle, C. Masouyé, « L’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle », Mélanges Desbois, Dalloz, 1974, p. 313s. - Et sur l’UNESCO, A. Garzon, « Unesco et le droit d’auteur dans les pays en voie de développement », Le Droit d’auteur enjeu économique et culturel, Litec, 1990, p. 165s.

44 V. notamment, A. Françon, « Conférence diplomatique sur certaines questions de droit d’auteur et de droits voisins », RIDA, n° 172, avril 1997, p. 3s. ; J.-L. Goutal, « Traité OMPI du 20 décembre 1996 et conception française du droit d’auteur », RIDA, n° 187, janvier 2001, p. 67s.

45 V. notamment, sur les accords ADPIC, Y. Gaubiac, « Une dimension internationale nouvelle du droit d’auteur : l’accord... de Marrakech », RIDA, n° 166, 1995, p. 3s. ; A. Kéréver, « Le GATT et le droit d’auteur international... », RTD com., 1994, p. 629s. - Et spéc. sur le droit communautaire, V.-L. Bénabou, Droits d’auteur, droits voisins et droit communautaire, Bruylant, Bruxelles, 1997.

46 V.-L. Bénabou, op. cit., n° 107. - À noter cependant que cette distinction d’avec les règlements tend à s’estomper en raison de « l’effet direct limité » des directives : V. spéc. sur ce point, C. Gavalda et G. Pareani, Droit des affaires de l’Union Européenne, Litec, 4e éd., 2002, n° 56.

47 V. exposant les difficultés du « bicéphalisme qui préside aux destinées internationales du droit d’auteur », J.-L. Tournier, « Perspectives », RIDA, n° LXXIX (n° spécial consacré à l’« Histoire internationale du droit d’auteur »), 1974, p. 479s.

48 V. spéc, J.-S. Bergé, La protection internationale et communautaire du droit d’auteur. Essai d’une analyse conflictuelle, LGDJ, 1996 ; J. Raynard, Droit d’auteur et conflits de lois. Essai sur la nature juridique du droit d’auteur, Litec, 1990.

49 A.-J. Arnaud et M. J. Farinas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruylant, Bruxelles, 1998, spéc. p. 313s.

50 V. en droit d’auteur spéc, V.-L. Bénabou, « Puiser à la source du droit d’auteur », RIDA, n° 192, avril 2002, p. 3s.

51 A.-J. Arnaud et M. J. Farinas Dulce, op. cit., spéc. p. 313s. ; A.-J. Arnaud, Entre modernité et mondialisation, LGDJ, 1998, spéc. p. 73s.

52 E. Lambert, « L’enseignement du droit comme science sociale et comme science internationale », Préface à R. Valeur, L’enseignement du droit en France et aux Etats-Unis, Bibliothèque de l’institut de droit comparé de Lyon, t. 23, 1928, p. XXXIX.

53 G. Marty et P. Raynaud, Introduction générale à l’étude du droit, Sirey, 2e éd., 1972, n° 127 bis.

54 « Projet de loi sur la propriété littéraire et artistique », Assemblée Nationale n° 8612, session de 1954, p. 2. - V. cependant, plus réservé, B. Edelman, J.-Cl. PLA, fasc. 301-1, n° 5 : « si la doctrine allemande, italienne, nordique ou anglo-saxonne est fort sensible à son rôle de guide, en revanche, la doctrine française fait un peu figure de parent pauvre » ; et dans le même sens, J. Escarra, J. Rault et F. Hepp, La doctrine française du droit d’auteur, Grasset, Paris, 1937, p. 9.

55 G. Cornu, eod. loc, n° 451s. - V. également, L. Aynès, P.-Y. Gautier et F. Terré, « Antithèse de "l’entité"... », D, 1997, chron. p. 229s., en réponse à P. Jestaz et C. Jamin, « L’entité doctrinale française », D, 1997, chron. p. 167s.

56 G. Ripert, « Ébauche d’un droit civil professionnel », Études de droit civil à la mémoire de H. Capitant, Dalloz, Paris, 1939, p. 677s., spéc. n° 3. - V. également, A. Tunc, « Ébauche du droit des contrats professionnels », Études offertes à G. Ripert, LGDJ, Paris, 1950, t. II, p. 136s.

57 Supra, n° 4 et 5.

58 V. spéc, parmi la littérature abondante, Le problème des lacunes en droit, Études publiées par C. Perelman, Centre national de recherches de logique, Bruylant, Bruxelles, 1968 et, notamment, les contributions de P. Foriers, « Les lacunes du droit », p. 9s. ; F. Terré, « Les lacunes du droit », p. 143s. ; R. Savatier, « Les creux du droit positif au rythme des métaphores d’une civilisation », p. 521s. - V. également, L. Siorat, Le problème des lacunes en droit international. Contribution à l’étude des sources du droit et de la fonction judiciaire, Thèse Toulouse, 1958.

59 F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, LGDJ, 2e éd., 1919, tome l, n°81 bis et 82.

60 J. Dabin, « François Gény, le savant », Le centenaire du Doyen F. Gény, Dalloz, 1963, p. 16-17.

61 J.-L. Gardies, « La structure logique de la loi », APD, La loi, tome 25, Sirey, 1980, p. 109.

62 « Discours préliminaire sur le projet de Code civil » in, J. E. M. Portalis, Écrits et discours juridiques et politiques, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1988, p. 25s.

63 Texte présenté par Girard en 1897 sur les concours de la Faculté de Paris, cité par F. Larnaude, « Le code civil et la nécessité de sa révision », Le code civil, 1804 - 1904, Le livre du centenaire, tome 2, publication par la société d’études législatives, éditeur A. Rousseau, Paris, 1904, p. 901s., et spéc. p. 922, note 3.

64 J.-M. Olivier, Les sources administratives du droit privé, Thèse Paris II, 1981.

65 Ibidem, n° 20.

66 J.-L. Sourioux, « Rapport français de droit civil », Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux de l’association H. Capitant, Journées suisses, 1983, tome XXXIV, Economica, 1985, p. 85s., n° 5.

67 J. Deprez, « Pratique juridique et pratique sociale dans la genèse et le fonctionnement de la norme juridique », RRJ, 1997, p. 799s., n° 2.

68 Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux de l’association H. Capitant, Journées suisses, 1983, t. XXXIV, Economica, 1985, et spéc, J. Ghestin, « Rapport de synthèse », p. 3s. ; J.-L. Sourioux, « Rapport français de droit civil », p. 85s. ; P. Kahn, « Rapport français de droit commercial et économique », p. 237s. ; P. Amselek, « Rapport français de droit public interne », p. 421s. ; J. Charpentier, « Rapport de droit international public », p. 569s.

69 J. Ghestin, « Rapport de synthèse », op. cit., p. 4.

70 P. Amselek, « Rapport français de droit public interne », loc. cit, p. 422.

71 J.-L. Sourioux, « Rapport français de droit civil », eod. loc., n° 5.

72 Ibidem.

73 Infra, n° 27 et 93 pour la jurisprudence ; n° 176 et 209 pour les sources administratives, n° 218 pour les sources professionnelles, et plus généralement, n° 370.

74 À noter que seules les sources complémentaires de l’ordre interne nous intéresseront, les sources complémentaires internationales, et spécialement communautaires, ne seront étudiées qu’en tant qu’elles ont une incidence directe sur le droit d’auteur français.

75 Code de la propriété intellectuelle : Livre premier : « Le droit d’auteur » et Livre deuxième : « Les droits voisins du droit d’auteur ».

76 V. par exemple, en droit commercial où l’accent est porté sur les usages : A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ, 1984 ; F. Leymarie, Les usages en droit commercial. Thèse Bordeaux, 1970 ; M. Pédamon, « Y a-t-il lieu de distinguer les usages en droit commercial ? », RTD civ., 1959, p. 335s. ; Rép. Com. Dalloz, V° « Usages commerciaux », par M. Salah. - Pour le droit international privé : B. Goldman, « Frontières du droit et lex mercatoria », APD, t. IX, Sirey, 1964, p. 177s. ; Études offertes à B. Goldman, Litec, 1982 ; B. Oppetit, « La notion de source du droit et le droit du commerce international », APD, « Sources du droit », t. 27, Sirey, 1982, p. 43s. (reproduit sous le titre « L’émergence de la lex mercatoria » in, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 53s.) ; D. Bureau, eod. loc, 1992. - Pour le droit social, récemment, Les sources du droit du travail, sous la direction de B. Teyssié, PUF, Paris, 1998. - Et pour le droit administratif : Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, LGDJ, 1974 ; B. Jeanneau, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, Sirey, 1954 ; G. Teboul, Usages et coutume dans la jurisprudence administrative, LGDJ, 1989. - V. également significatif, Le rôle de la pratique dans la formation du droit, eod. loc.

77 V. spéc, M. Van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, 1988, p. 111s. - V. également, B. Oppetit, « De la Codification », D, 1996, chron. p. 33s., rappelant que « nombre de juristes ont accrédité par leur zèle légaliste cette transformation du droit qu’implique la codification : "qui dit codification dit adoption du principe fondamental que le droit de faire la loi appartient exclusivement au législateur, c’est-à-dire que devant les volontés exprimées dans son oeuvre, soit la jurisprudence des tribunaux, soit la science des auteurs, perdent absolument leur indépendance au point de vue de la signification du droit positif..." ». - V. également, G. Cornu, « La lettre du Code à l’épreuve du temps », Mélanges offerts à R. Savatier, Dalloz, 1965, p. 157s. ; N. Molfessis, « L’avènement du droit de la codification à droit constant », RTD civ., 2002, p. 592s. ; D. Bureau et N. Molfessis, « Le nouveau code du commerce ? Une mystification », D, 2001, chron. p. 361s. - Adde, Vocabulaire juridique Cornu, eod. loc., V° « Codification » ; Encyclopaedia Universalis, V° « Codification », par G. Braibant.

78 Circulaire du 30 mai 1996 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires, JO, 5 juin 1996, p. 8263s. - V. également, V.-L. Bénabou et V. Varet, op. cit. ; B. Oppetit, « De la Codification », op. cit., p. 35s.

79 V. respectivement, pour chacune de ces sources complémentaires, n° 25s., n° 159s. et n° 215s.

80 J. Van Kan, Les efforts de codification en France. Études historiques et psychologiques, Paris, Rousseau, 1929, p. 368.

81 V.-L. Bénabou et V. Varet, loc. cit., n° 13.

82 Loi n° 92-597, Code de la propriété intellectuelle, JO, 3 juillet 1992, p. 8801.

83 V. spéc. sur le droit considéré comme une matière en évolution, R. Savatier, Les métamorphoses économiques et sociales du droit civil d’aujourd’hui, 3 tomes, Dalloz, 3e éd., 1964. - Et plus spéc. en droit d’auteur parmi la littérature abondante, l’article précurseur de T. Dreier, « L’analogique, le digital et le droit d’auteur », Mélanges A. Françon, Dalloz, 1995, p. 119s. ; A. Lucas, Droit d’auteur et numérique, Litec, 1998 ; et la nouvelle revue « entièrement dédiée à l’impact juridique des technologies numériques dans le monde de la communication », Com., Com. électr., n° 1, octobre 1999, sous la direction de X. Linant de Bellefonds.

84 T. Dreier, « L’analogique, le digital et le droit d’auteur », op. cit., p. 119.

85 A. Kéréver, « Le droit d’auteur : acquis et conditions du développement de la culture juridique européenne », Le droit d’auteur, avril 1990, p. 138s. et spéc. 142. - V. également, A. Strowel, Droit d’auteur et copyright, Bruylant-LGDJ, Bruxelles-Paris, 1993, n° 112s.

86 V. par exemple, R. Savatier, « Loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique », JCP, 1957, I, 1398, n° 8 : « C’est une oeuvre mûrie par de véritables juristes en ce qu’elle ne se perd pas dans la réglementation des détails. L’objet est sagement limité au rôle normal du législateur, qui doit poser des principes juridiques d’application générale ». - Comp. « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », op. cit., p. 26 : « L’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit ; d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière ».

87 P. Sirinelli, « Le droit d’auteur à l’aube du 3e millénaire », JCP, 2000,1, 194, n° 19. - V. pour un exemple symptomatique, la directive CE n° 2001-29 du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, JOCE, L, 22 juin 2001, p. 10s. ; D, 2002, L, p. 2096s. - Et pour de nombreuses critiques, notamment, Propriétés intellectuelles, janvier 2002, n° 2 (n° spécial consacré à « La directive sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information. Bilan et perspective »), et spéc. « Rapport introductif », P. Sirinelli, p. 4s. et spéc. p. 6 : « nombre de dispositions communautaires connaissent justement une rédaction très détaillée, ce qui est totalement à l’opposé de l’art rédactionnel français en matière de droit d’auteur. Le législateur national a volontiers recours à la souplesse, au flou, ce qui permet d’opérer, la plupart du temps, une délégation aux juges ». - V. également, P.-Y. Gautier, « De la transposition des exceptions : à propos de la directive droit d’auteur dans la société de l’information », Com., Com. électr., novembre 2001, p. 10s. ; C. Caron, « La nouvelle directive du 9 avril 2001 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information ou les ambitions limitées du législateur européen », Com., Com. électr., mai 2001, p. 20s. ; J. Passa, « La directive du 22 mai 2001 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information », JCP, 2001, I, 331 ; A. Françon, RTD com., 2001, p. 701. - Et plus largement, B. Oppetit, « L’eurocratie ou le mythe du législateur suprême », D, 1990, chron. p. 72s. (étude reproduite sous le titre « L’omnipotence technocratique et eurocratique » in, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 31s.).

88 J. Carbonnier, Flexible droit, loc. cit., p. 136.

89 Vocabulaire juridique Cornu, eod. loc, V° « Juridicité » : « Mot formé vers 1950, par les sociologues du Droit à partir de l’’épithète juridique. - Caractère de ce qui relève du Droit, par opp. aux moeurs, à la morale, aux convenances ». C’est dans ce sens que le mot sera employé tout au long de cette étude ; il s’agira d’ailleurs implicitement d’une juridicité positive car, ainsi que cela a déjà été dit, seules les règles de droit en vigueur nous intéressent.

90 F. Gény, op. cit., tome 2, n° 185.

91 R. Saleilles, « Préface », Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif loc. cit., tome 1, p. XXV. L’auteur y confesse cependant que, s’il ne fallait faire preuve de hardiesse, il aurait volontiers retourné les termes de la formule : « Par le code civil, mais au-delà du code civil » par « Au-delà du code civil, mais par le code civil ».

92 P. Malaurie, Anthologie de la pensée juridique, Cujas, 2e éd., 2001, V° « Gény ». - V. également, Recueil sur les sources du droit en l’honneur de F. Gény, Sirey, Paris, et spéc. la contribution de E. Gaudemet, « L’œuvre de Saleilles et l’œuvre de Gény en méthodologie juridique et en philosophie du droit », tome 2, p. 5.

93 G. Marty et P. Raynaud. op. cit., n° 111.

94 G. Gurvitch, L’idée du droit social, Sirey, Paris, 1931 ; J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, 1e éd., 1978 ; A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, LGDJ, 1981 ; A.-J. Arnaud et M.-J. Farinas Dulce, Introduction à l’analyse sociologique des systèmes juridiques, Bruylant, Bruxelles, 1998. - V. également, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, eod. loc, V° « Pluralisme juridique » ; Le pluralisme juridique, Études publiées sous la direction de John Gilissen, Éditions de l’Université de Bruxelles, Bruxelles, 1971.

95 V. sur ce point, J.-G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit, Thèse Paris II, 1977. - Le pluralisme judiciaire est désormais une réalité bien ancrée en droit d’auteur avec notamment en plus des juridictions et des arbitres au plan national, la Cour de Justice des Communautés Européennes, la Cour Européenne des Droits de l’Homme, l’Organe de Règlement des Différents de l’OMC.

96 V. spéc, B. Oppetit, « Sur la coutume en droit privé », Rev. Droits, n° 3, « La coutume », PUF, 1986, p. 39s. et « La notion de source du droit et le droit du commerce international », op. cit., p. 43s. (études reproduites in, Droit et modernité, PUF, 1998, respectivement sous les titres suivants : « La survie de la coutume et du droit spontané » p. 41s. et « L’émergence de la lex mercatoria », p. 53s.).

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540