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Pour une obligation de minimiser le dommage

 | 
Stéphan Reifegerste

Titre II. La recherche des fondements de l'obligation de minimiser le dommage

Chapitre I. Les fondements contractuels de l’obligation de minimiser le dommage

Texte intégral

1161. L’obligation de minimiser le dommage est dictée par le bon sens. Elle apparaît comme une règle de conduite imposée à la victime. Elle rejoint ainsi toutes les autres règles de conduite qui se sont considérablement développées à une époque où le droit encourage de plus en plus la loyauté et la cohérence des comportements dans des relations juridiques de plus en plus complexes.

  • 328 V. G. SCHWARZENBERGER, The fundemental principles of international law, Cours à l’Académie de La H (...)
  • 329 V. J. DARGENT, Une théorie originale du droit anglais en matière de preuve : la doctrine de l’esto (...)
  • 330 V. S. STIJNS, La « rechtsverwerking » : fin d’une attente (dé)raisonnable ?, J.T. 1990. 685.
  • 331 V. H. J. WIELING, Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, A.c.P., 1976. 3 (...)
  • 332 V. E. GAILLARD, L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du dr (...)
  • 333 V. D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractuelle, P.U.A.M., 2001, préf. H. Muir (...)

2162. Quant à l’exigence de la cohérence dans les comportements, de nombreux droits connaissent, sous des vocables divers - estoppel en droit international public328 et en droit anglais329, rechtsverwerking en droit néerlandais et belge330, interdiction de venire contra faction proprium ou Rechtsverwirkung en Allemagne331- ce qui est appelé en français l’« interdiction de se contredire au détriment d’autrui »332 ou, tout simplement, le « principe de cohérence »333.

  • 334 B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juri (...)
  • 335 R. SCHMIDT, Die Obliegenheiten, Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrechl unter beson (...)

3163. Le rapprochement entre l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui et l’obligation de minimiser le dommage a parfois été envisagé. M. Hanotiau constate ainsi que « dans les droits français, comme dans la Common Law, la minimisation est proche d’autres théories juridiques, telles que celles de la causalité ou de l’abus de droit [...] voire même [de] la rechtsverwerking »334. Allant plus loin, une partie de la doctrine allemande semble même fonder l’obligation de minimiser le dommage et le refus de l’indemnisation de la partie du préjudice qui aurait pu être évitée sur l’interdiction de venire contra factum proprium, autrement dit, sur l’interdiction de se contredire, dont la sanction est la perte d’un droit à la suite d’un comportement incompatible avec l’exercice de ce dernier335. Dans cette optique, la victime d’un dommage qui contribue à aggraver sa propre position ou qui omet de l’améliorer alors que cela serait possible au moyen de mesures raisonnables serait déchue de son droit à l’indemnisation pour la partie du préjudice qui aurait pu être évitée.

  • 336 H. MUIR WATT, Pour l’accueil de l’estoppel en droit français, Mélanges Y. Loussouarn, Dalloz, 1994 (...)

4164. Toutefois, si ces deux règles sont certainement inspirées par les mêmes arguments de bon sens et de loyauté et si, visant à tant stigmatiser les comportements incohérents qu’à encourager les attitudes raisonnables, elles poursuivent des objectifs similaires, un tel raisonnement ne semble pas pouvoir être transposé en droit français. En effet, celui-ci ne connaît pas une interdiction générale de se contredire au détriment d’autrui et les comportements contradictoires sont, pour l’heure, sanctionnés sur le terrain des fondements les plus divers336.

  • 337 V. Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, L.G.D.J., 1989, préf. G. Couturier.
  • 338 V. G. MORIN, Le devoir de coopération dans les contrats internationaux, D.P.C.I. 1980. 9 ; Y. PICO (...)

5165. Un devoir général de loyauté est, en revanche, largement admis aujourd’hui337. Faisant appel notamment à l’article 1134, alinéa 3, et, dans une moindre mesure, à l’article 1135 du Code civil, la jurisprudence a fait naître toute une série de règles de conduite qui s’imposent tant eu créancier qu’au débiteur : exécution fidèle des engagements contractuels, devoir de coopération338, devoir de faciliter au partenaire l’exécution de ses propres obligations, devoir de modération dans l’exercice des droits contractuels et, enfin, devoir du créancier d’éviter au débiteur des dépenses inutiles.

6166. Ces mêmes fondements semblent pouvoir permettre l’émergence d’une règle de conduite telle que l’obligation de minimiser le dommage. Celle-ci peut, en effet, reposer, d’une part, sur l’idée d’équité contenue dans l’article 1135 (Section I) et, d’autre part, et surtout, sur l’obligation générale de bonne foi dans l’exécution des conventions consacrée à l’article 1134, alinéa 3, du Code civil (Section II).

SECTION I - OBLIGATION DE MINIMISER LE DOMMAGE ET ÉQUITÉ

  • 339 ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, v. Equité.
  • 340 LITTRE, Dictionnaire de la langue française, v. Equité.
  • 341 Sur l’équité, v. notamment, A. DESSENS, Essai sur la notion d’équité, th. Toulouse, 1934 ; B. JEAN (...)
  • 342 O. LENEL, Palingenesia Juris Civilis, Leipzig, 1889, t. 1, p. 811, cité par E. AGOSTINI, L’équité, (...)

7167. Les différentes définitions de l’équité sont relativement convergentes. Plus qu’un vague sentiment de justice qui serait abandonné aux lumières, pour ne pas dire à l’arbitraire, du juge, elle apparaît plutôt comme la « notion d’une justice naturelle dans l’appréciation de ce qui est dû à chacun »339 ou comme une « disposition à faire à chacun part égale »340. Et le juge statue en équité lorsque, au nom de celle-ci, il écarte, dans un cas particulier, l’application normale de la loi, car il considère qu’en l’espèce, celle-ci serait trop rigoureuse. Le recours à l’équité lui permet ainsi de réduire l’écart qui peut exister entre la justice et le droit341. Ses fonctions sont multiples : selon Papinien, l’équité a, en effet, pour vocation de corriger les lois, de les seconder ainsi que de suppléer à leur défaillance342. Facteur de souplesse, elle donne, lorsqu’il est possible d’y recourir, un certain pouvoir modérateur au juge.

  • 343 A. DE BERSAQUES, L’abus de droit, R.C.J.B. 1953. 281.

8168. Se pose alors la question de savoir si l’équité peut justifier qu’on impose à la victime d’un dommage l’obligation de le minimiser et qu’on laisse à sa charge la partie du dommage qu’elle aurait pu éviter en prenant des mesures raisonnables à cette fin après la survenance du fait dommageable initial. On a pu le penser. En Belgique, M. De Bersaques a, par exemple, écrit que c’est sur le fondement des principes d’équité (et de bonne foi) contenus dans les articles 1134 et 1135 du Code civil, qui lui semblent, par ailleurs, transposables aux obligations extracontractuelles, que la victime est tenue de prendre toutes les mesures utiles afin de limiter le dommage subi343.

9169. En réalité, la pertinence d’une telle proposition varie en fonction du cadre juridique dans lequel il est fait appel à l’équité. Ainsi, en droit français, à l’accueil en principe hostile (§ 2), il est fait une importante exception en matière d’amiable composition (§ 1).

§ 1. L’équité, fondement possible de l’obligation de minimiser le dommage dans le cadre de l’amiable composition

10170. L’amiable composition est généralement définie comme la faculté qui est donnée par les parties aux juges ou aux arbitres d’écarter la règle de droit lorsque son application conduirait à des résultats inopportuns ou inéquitables. Pratiquement, par la clause d’amiable composition, les parties renoncent, d’un commun accord, à la prérogative d’exiger la stricte sanction de leurs droits subjectifs. Permise dans le cadre de la justice étatique, l’amiable composition trouve cependant son domaine de prédilection dans celui de l’arbitrage.

  • 344 Sont donc exclues, notamment, les questions relatives à l’état des personnes (mariage, divorce, fi (...)
  • 345 Sur l’ensemble de la question de l’amiable composition, v. J. VIATTE, L ‘amiable composition par l (...)
  • 346 P. ESTOUP, L’amiable composition, op. cit., p. 221.

11171. Pour les droits dont les parties ont la libre disposition344, l’article 12, alinéa 4, du nouveau Code de procédure civile leur permet, par un accord exprès, de conférer au juge étatique saisi de leur litige la mission de statuer comme amiable compositeur, c’est-à-dire sans être tenu de fonder sa décision en droit345. Ainsi libéré du carcan des règles de droit, le juge, devenu arbitre judiciaire, peut introduire dans sa décision des éléments d’équité. À l’extrême, il peut même ne motiver sa décision que par de telles considérations346. Celles-ci peuvent alors justifier que, le cas échéant, une partie du dommage soit laissée à la charge de la victime négligente et ce indépendamment des règles qui régissent en droit l’évaluation des dommages-intérêts.

  • 347 On pense notamment à la gratuité du service et, dans une moindre mesure, à la force exécutoire de (...)
  • 348 Trois raisons peuvent expliquer cette désaffection : l’état d’esprit généralement peu propice à un (...)

12172. Toutefois, malgré les avantages qu’elle présente, notamment sur l’arbitrage privé347, l’amiable composition par le juge étatique n’est quasiment jamais utilisée en pratique348. Aussi est-ce notamment dans le cadre de l’arbitrage privé que la question de l’amiable composition se pose. Elle a pu s’y développer à la faveur du décret n° 80-354 du 14 mai 1980, modifié par le décret n° 81-500 du 12 mai 1981. Cette institution présente, en effet, un avantage qui fait considérablement défaut à la justice étatique : la rapidité.

  • 349 Paris, 10 mars 1981, Rev. arb. 1982. 214, notre E. MEZGER ; Paris, 8 juin 1990, Rcv. arb. 1990. 91 (...)
  • 350 Sur l’ensemble de la question, v. E. LOQUIN, L’amiable composition en droit comparé et internation (...)

13173. Les parties peuvent conférer aux arbitres la mission de statuer comme amiables compositeurs. Cette faculté leur est offerte par l’article 1474 du nouveau Code de procédure civile pour l’arbitrage interne. Quant au rôle de l’équité, la jurisprudence décide qu’en y recourant en vue de tempérer la rigueur des règles de droit, les arbitres ne font qu’user de leurs pouvoirs d’amiables compositeurs qui les dispensent d’appliquer de telles règles349. Et l’article 1497 du même Code ouvre aux parties la même possibilité en matière d’arbitrage international350.

14174. C’est cette hypothèse qui fournit l’essentiel de la matière. Elle a notamment permis de clarifier deux questions relatives à l’étendue des pouvoirs des amiables compositeurs et déterminant la portée de l’équité et, partant, celle de l’obligation de minimiser le dommage. Quel est, d’une part, le sort des règles de droit et, plus particulièrement, des principes généraux du droit du commerce international (A) ? Quel est, d’autre part, celui des stipulations contractuelles ? S’imposent-elles aux amiables compositeurs ou peuvent-elles céder devant l’équité (B) ?

A - Amiable composition et règles de droit

  • 351 P. LALIVE, J.-F. POUDRET et C. LAMBERT, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse (...)
  • 352 E. LOQUIN, L’amiable composition en droit comparé et international : contribution à l’étude du non (...)

15175. On a d’abord soutenu que les arbitres ayant reçu la mission de statuer comme amiables compositeurs n’avaient pas le pouvoir de statuer en équité. Dans cette optique, une opposition très nette existerait entre l’arbitrage en équité, tel qu’il existe en droit suisse, et l’amiable composition à la française. Alors que le premier est « détaché de tout droit, même impératif », la seconde permettrait seulement à l’arbitre, statuant en droit, de modérer les effets de l’application de celui-ci351. À l’inverse de cette position, l’équité a aussi été présentée comme une simple composante de l’amiable composition352.

  • 353 Paris, 15 mars 1984, Rev. arb. 1985. 285, note P. BELLET ; sur cet arrêt, v. également E. LOQUIN, (...)
  • 354 Sentence CCI. n° 5103, 1988, J.D.I. 1988. 1206, note G. ALVAREZ.
  • 355 Sentence CCI. n° 5118, 1986, J.D.I. 1987. 1027, obs. S. JARVIN.
  • 356 E. GAILLARD, J.-Cl. Int., fasc. n° 589-9-1, Arbitrage commercial international, 1996, n° 83.

16176. C’est cette seconde opinion qui semble avoir emporté l’adhésion de la jurisprudence française et arbitrale. Celle-ci utilise, en effet, indifféremment les termes d’« amiable composition » et de « jugement en équité » et enjoint fréquemment aux arbitres ayant reçu la mission de statuer comme amiables compositeurs de vérifier la compatibilité de la solution donnée par la règle de droit applicable avec l’équité et de rechercher la solution la plus juste353. Les amiables compositeurs peuvent soit rechercher directement cette solution la plus juste354, soit partir d’une règle de droit dont ils peuvent, le cas échéant, s’écarter355. Bref, en conférant aux arbitres le pouvoir de ne pas s’en tenir à l’application stricte des règles de droit, l’amiable composition leur permet non seulement de s’en écarter, mais également, de manière plus radicale, de les ignorer complètement356.

  • 357 B. GOLDMAN, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage international, J.D.I. 1979, p. 480 (...)
  • 358 V., par exemple, sentence CCI. n° 3267, 1979, J.D.I. 1980, obs. Y. DERAINS.
  • 359 Ibid. ; v. également, sentence CCI. n° 3742, 1982, J.D.I. 1984. 910, obs. Y. DERAINS.
  • 360 Notons qu’à l’inverse, les arbitres à qui il serait demandé d’appliquer les règles de la lex merca (...)

17177. On a ensuite prétendu que la clause d’amiable composition ne dispensait pas les arbitres de tenir compte des principes généraux du droit357. Ce à quoi on peut répondre que si, en pratique, les arbitres amiables compositeurs puissent abondamment aux sources de la lex mercatoria et de ses principes généraux, quitte à s’en écarter si leur application devait conduire à une solution inique358, ils ne sont nullement tenus de le faire359. Dans le cadre de l’amiable composition, le recours à ces principes n’est, en effet, que facultatif360.

  • 361 V. supra, n° 68 s.

18178. Lorsqu’ils ont reçu les pouvoirs de statuer comme amiables compositeurs, les arbitres ont donc deux moyens d’imposer l’obligation de minimiser le dommage. Soit, ils se réfèrent aux principes généraux du droit du commerce international, parmi lesquels, nous l’avons vu, figure cette obligation361, et qui, à ce titre, peut alors recevoir application. Rappelons toutefois que l’équité permet toujours aux amiables compositeurs de s’écarter d’une application trop rigide des principes généraux. Le jeu de l’obligation de minimiser le dommage pourrait ainsi être tenu en échec si, dans le cas d’espèce, il était contraire à l’équité. Ici, c’est donc de manière en quelque sorte négative que l’équité se trouverait à l’origine de l’obligation de minimiser le dommage. Celle-ci ne pouvant être imposée à la victime que dans la mesure où l’équité ne s’y oppose pas. Soit, autre hypothèse, n’ayant point l’obligation de passer par un quelconque système juridique national ou anational, afin de fonder leur décision, les arbitres, sans se référer aux principes généraux, la rattachent directement à l’équité. C’est alors positivement que celle-ci est à l’origine de cette règle de conduite imposée à la victime du dommage.

19179. De ce qui vient d’être dit, on aura retenu la très grande souplesse qui caractérise la mission des arbitres amiables compositeurs. Il pouvait cependant y avoir une limite à leurs pouvoirs. Même lorsqu’ils estiment que leur application stricte conduirait à des conséquences injustes, il n’était pas certain, en effet, qu’ils puissent s’écarter des stipulations contractuelles.

B - Amiable composition et stipulations contractuelles

  • 362 Sentence CCI. n° 3938, 1982, J.D.I. 1984. 926, obs. S. JARVIN, affirmant que « selon la doctrine d (...)
  • 363 J. ROBERT, L’arbitrage, Droit interne, Droit international privé, 6e éd., Dalloz, 1993, n° 186 ; c (...)
  • 364 Telle paraît d’ailleurs être la position adoptée par la loi-type de la CNUDCI, dont l’article 28, (...)
  • 365 E. LOQUIN, L’amiable composition en droit comparé et international : contribution à l’étude du non (...)
  • 366 V. Civ. 1re, 16 juin 1976, Bull. eiv. I, n° 216, J.D.I. 1977. 671, note Ph. FOUCHARD, Rev. arb. 19 (...)
  • 367 V. Civ. 1re, 28 avril 1987, Bull. civ. I, n° 128, Rev. arb. 1991. 345, obs. J.-II. MOITRY et C. VE (...)
  • 368 V. sentence CCI. n° 3327, 1981, J.D.I. 1982. 971, obs. S. JARVIN ; sentence CCI. n° 3344, 1981, J. (...)

20180. Alors que certaines sentences362 et certains auteurs363 se prononcent contre une telle possibilité364, la doctrine majoritaire, sans toutefois permettre aux arbitres de réviser le contrat, leur permet néanmoins d’écarter l’application de certains droits qui en découlent, d’en diminuer la rigueur, voire d’en éteindre les effets365 . Quant à la jurisprudence française, après avoir, pendant un temps, imposé aux arbitres de respecter la lettre du contrat366, elle leur permet aujourd’hui de s’en écarter367. Cette position reçoit l’adhésion de la jurisprudence arbitrale dominante368.

21181. Plus souple, elle permet aux arbitres de tirer toutes les conséquences de l’attitude négligence du créancier contractuel qui a contribué à aggraver son propre préjudice ou qui a omis de prendre les mesures propres à le restreindre. Il leur est ainsi possible de sanctionner cette attitude nonobstant le silence du contrat sur ce point et même nonobstant le droit qui pouvait en résulter pour le créancier d’obtenir une réparation fixée à l’avance. Ce faisant, par le biais de l’équité, les arbitres peuvent se reconnaître non seulement la possibilité d’interpréter de manière extensive le contenu obligationnel du contrat, mais également un pouvoir modérateur différent de celui qui découle de l’article 1152, alinéa 2, du Code civil. L’interprétation extensive leur permet sans doute d’imposer au créancier la règle de conduite et de loyauté qu’est l’obligation de minimiser le dommage qui résulte pour lui de l’inexécution par son débiteur de ses obligations contractuelles. Quant au pouvoir modérateur, il leur permet de sanctionner la partie négligente même si elle tient son droit à réparation d’une clause contractuelle, d’une clause pénale, par exemple.

22182. L’amiable composition fait donc une très large part à l’équité qui, dans ce cadre, peut parfaitement justifier que l’on impose à la victime d’un dommage une règle de conduite telle que l’obligation de minimiser le dommage. En dehors de ce mode particulier de règlement des litiges, la question se pose en des termes radicalement différents : on connaît l’attitude traditionnellement hostile du droit français à l’égard de l’équité.

§2. L’équité, fondement exceptionnel de l’obligation de minimiser le dommage en dehors de l’amiable composition

23183. Cette hostilité demeure sans doute le principe (A). Une recherche plus approfondie permet néanmoins de mettre à jour des manifestations marginales de l’équité qui, comme on le verra, pourraient bien militer en faveur de l’obligation de minimiser le dommage (B).

A - L’hostilité du droit français à l’égard de l’équité

  • 369 Sur le rôle de l’équité dans l’Ancien droit, v. G. BOYER, La notion d’équité et son rôle dans la j (...)
  • 370 Dans cette optique, l’application du droit passait par le recours aux seules lois, interprétées li (...)
  • 371 Souligné par nous.
  • 372 V., par exemple, Soc. 4 décembre 1996, Bull. civ. V, n° 421, J.C.P. 1997. I. 4064, obs. L. CADIET, (...)

24184. En réaction à l’Ancien droit369, les rédacteurs du Code civil de 1804, animés tant par un sentiment de méfiance vis-à-vis des juges que par le culte de la loi370, avaient adopté une position résolument hostile à l’égard de l’équité. Dans un prolongement plus récent de cette attitude, l’article 12 du nouveau Code de procédure civile, qui enjoint aux juges de trancher le litige « conformément aux règles de droit qui lui sont applicables »371, exclut, en principe, toute référence à l’équité372.

  • 373 Civ. 1re, 28 novembre 1984, Bull. civ. I, n° 321.
  • 374 Civ. 1re. 10 février 1948, J.C.P. 1948. II. 4255, note BENOIST, D. 1948. 165, note P. L. P.
  • 375 Civ. 3e, 10 juin 1970, Bull. civ. III, n° 393 ; Soc. 14 juin 1989, Bull. civ. V, n° 442.
  • 376 Soc. 25 janvier 1994, Bull. civ. V, n° 22 ; Soc, 16 mars 1994, 2 arrêts, Bull. civ. II, n° 98 et 9 (...)
  • 377 Civ. 1re, 16 décembre 1953, D. 1954. 154.
  • 378 Civ. 1re, 9 décembre 1986, Bull. civ. 1, n° 289.
  • 379 Civ. 2e, 17 mai 1993, Bull, civ., Il, n° 176.
  • 380 Soc 23 janvier 1948, J.C.P. 1948. II. 4229 ; Soc 19 mai 1967, Bull. civ. V, n° 410 ; Crim. 24 juil (...)

25185. Entendue lato sensu, la notion de règle de droit recouvre pourtant des règles de natures très diverses : au-delà des lois et des règlements, elle vise, en effet, également les principes constitutionnels tirés de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen373, les traités internationaux applicables en France374, les usages, notamment lorsque la loi s’y réfère375, les conventions collectives, et ce malgré leur origine contractuelle376, et les principes généraux du droit non écrits tels que, par exemple, l’enrichissement sans cause377. Elle exclut, en revanche, notamment les circulaires administratives dépourvues de caractère réglementaire378, les mesures d’administration judiciaire379et, surtout, l’équité380.

  • 381 Soc, 1 1 mai 1994, D. 1995. 626, noie C. PUIGELIER.
  • 382 Souligné par nous.
  • 383 Souligné par nous.

26186. Il y a quelques années encore, la Chambre sociale a eu l’occasion de réaffirmer son hostilité à l’égard de l’équité et de rappeler qu’elle ne saurait motiver une décision de justice381. Elle a, en effet, censuré le jugement d’un conseil de prud’hommes qui avait débouté un salarié d’une demande d’indemnité de préavis et de licenciement au motif que l’« équité conduisait à ne pas accueillir [sa] demande »382, ce dernier ne s’étant pas présenté à son poste de travail jusqu’au 30 novembre 1987, bien qu’après l’accident du travail dont il avait été victime le 27 janvier 1986, les blessures avaient été déclarées consolidées depuis le 1er juin 1986 et que l’arrêt de travail pour maladie dont il avait ensuite fait l’objet avait pris fin le 26 juillet 1987. Pour la Chambre sociale, les conseillers prud’homaux avaient violé l’article 12 du nouveau Code de procédure civile qui, rappelons-le, enjoint aux juges de trancher le litige conformément aux « règles de droit qui lui sont applicables »383.

  • 384 Souligné par nous.
  • 385 Com., 16 avril 1996, Cont. conc. eons. 1996, n° 122, note L. LEVENEUR.

27187. Un arrêt un peu plus récent de la Chambre commerciale de la Cour de cassation confirme cette tendance au sujet de la responsabilité des transporteurs de marchandises. En l’espèce, deux sociétés, chargées de transporter de la viande congelée, l’avaient livrée en partie décongelée et moisie. Garants, en vertu de l’article 103 de l’ancien Code de commerce, des avaries subies par les marchandises, les voituriers ne pouvaient s’exonérer de leur responsabilité qu’en établissant l’existence d’un vice propre de la chose ou d’un cas de force majeure. Sans qu’étaient réunies, semble-t-il, les conditions de l’une ou de l’autre de ces causes exonératoires, les juges du fond avaient déchargé les transporteurs d’une partie de leur responsabilité, considérant qu’une fraction de celle-ci devait être mise « équitablement [...] à la charge de la société »384 qui avait auparavant assuré la congélation et le stockage de la viande. Sans grande surprise, la censure est prononcée sous le visa de l’article 12 du nouveau Code de procédure civile et sous le rappel de l’obligation que ce dernier fait aux juges de statuer en droit385.

28188. Ces décisions traduisent bien l’antinomie qui existe, aux yeux de la Cour de cassation, entre les notions de règle de droit et d’équité. Cette dernière n’est pas suffisante à motiver une décision de justice. En principe, elle ne saurait donc, à elle seule, justifier que l’on oppose à la victime son propre comportement afin d’en tirer des conséquences juridiques. En droit français, il est donc impossible d’y voir un fondement général de l’obligation de minimiser le dommage.

29189. Il ne semble pas, pour autant, qu’elle soit totalement exclue de la question de la modération du préjudice. Bien qu’elle soit constante, l’hostilité du droit français à son égard n’est, en effet, pas absolue. Exceptionnel, son rôle n’en est pas moins certain.

B - Le rôle exceptionnel de l’équité en droit français

  • 386 V. supra, n° 167.

30190. À partir de la définition de Papinien, aux termes de laquelle, rappelons-le, l’équité a vocation de corriger les lois ainsi que de les seconder et de suppléer à leur défaillance386, il est possible de lui reconnaître plusieurs fonctions. L’équité peut, bien sûr, guider le juge dans les cas où la loi l’autorise à y recourir et, ainsi, « seconder » la loi. On parle alors d’équité secundum legem ou, mieux, d’équité infra legem (1°). Cependant, il peut aussi arriver soit que le juge s’y réfère de sa propre initiative, dans le silence de la loi, l’équité suppléant alors à sa défaillance, soit qu’il fasse appel à l’équité pour aller à l’encontre de la loi, l’équité venant ici corriger la loi. Il est alors question, dans le premier cas, d’équité praeter legem et, dans le second cas, d’équité contra legem (2°).

1° - L’équité à l’initiative de la loi : l’équité infra legem

  • 387 L’équité apparaît également de manière plus ou moins explicite dans d’autres branches du droit pri (...)
  • 388 La jurisprudence a d’ailleurs précisé que cette faculté était abandonnée à la discrétion des juges (...)

31191. Le droit des obligations connaît plusieurs renvois à l’équité387. Ils ne sont souvent qu’implicites. C’est ainsi qu’en matière de clause pénale, l’article 1152, alinéa 2, du Code civil, issu de la loi n° 75-597 du 9 juillet 1975 et modifié par la loi n° 85-1097 du 11 octobre 1985, permet au juge, même d’office, de modérer ou d’augmenter la peine convenue lorsque celle-ci est manifestement excessive ou dérisoire. Ensuite, l’article 1153-1, alinéa 1er, in fine, l’autorise, sans autre précision, à déroger au principe selon lequel les intérêts emportés par une condamnation à une indemnité courent à compter du jugement388. Enfin, l’article 1244-1 lui donne la faculté de reporter ou d’échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues par le débiteur, en tant compte de la situation de celui-ci ainsi que des besoins du créancier.

  • 389 Souligné par nous.
  • 390 V. J. MESTRE et A. LAUDE, L’interprétation « active » du contrat par le juge, in Le juge et l’exéc (...)

32192. Dans un autre cas, l’équité reçoit une consécration plus explicite. L’article 1135 du Code civil dispose, en effet, que « les conventions n’obligent pas seulement à ce qui y est exprimé, mais également à toutes les suites que l’équité, l’usage et la loi donnent à l’obligation d’après sa nature »389. C’est à l’équité visée par ce texte que l’on peut, dans une certaine mesure, rattacher l’obligation de minimiser le dommage. Plus encore que les usages, dont le rayonnement est généralement plus limité, l’équité peut, en effet, justifier qu’une telle règle de conduite soit imposée au créancier, victime d’un dommage. Ne se trouve-t-elle pas, par ailleurs, fréquemment à l’origine d’une interprétation complétive du contenu obligationnel du contrat par le juge390 ? Les exemples les plus célèbres de cette méthode sont sans doute, d’une part, l’obligation de sécurité et, d’autre part, l’obligation d’information et de conseil.

  • 391 Civ., 21 novembre 1911, S. 1912. 1. 73, note Ch. LYON-CAEN, Grands arrêts de la jurisprudence civi (...)
  • 392 F. ZENATI, Le juge et l’équité, Annales de la Faculté de Droit de Lyon, L’Hermès, 1985, n° 10, p. (...)
  • 393 Une obligation de sécurité pèse, par exemple, avec une intensité variable (il s’agit tantôt d’une (...)
  • 394 V., par exemple, Civ. 1re, 20 mars 1989, Gaz. Pal. 1989. I. Pan. 108, Gaz. Pal. 1989. 2. Somm. 467 (...)

33193. La première a été découverte dans les contrats de transport de personnes par un arrêt de la Cour de cassation en date du 21 novembre 1911 qui imposa au transporteur « l’obligation de conduire un voyageur sain et sauf à destination »391. En ce qui concerne son fondement, on a souligné, à juste titre, que ce n’était point l’intention des parties, mais bien l’équité qui la justifie392. Étendue, par la suite, à d’autres hypothèses393, l’obligation de sécurité a d’ailleurs parfois été consacrée sous le visa de l’article 1135 du Code civil394.

  • 395 Si les conditions en sont réunies, la violation de l’obligation précontractuelle d’information peu (...)
  • 396 Lorsqu’un vice du consentement est caractérisé, le créancier de l’obligation précontractuelle d’in (...)
  • 397 V. Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, op. cit. ; M. FABRE-MAGNAN, De l’ob (...)
  • 398 V. Civ. 1re, 29 juin 1964, Bull. civ. I, n° 345 ; Civ. 1re, 22 novembre 1968, Bull, civ. I, n° 492 (...)

34194. Dépassant la seule période précontractuelle où, en dehors de quelques textes spéciaux, elle est sanctionnée sur le terrain du droit commun des vices du consentement395 et de la responsabilité396 , la seconde s’étend à la phase d’exécution du contrat397. Elle a alors été rattachée, non seulement à l’obligation générale de bonne foi découlant de l’article 1134, alinéa 3, mais également, tout comme l’obligation de sécurité, à l’idée d’équité contenue dans l’article 1135 du Code civil398. La partie qui ne s’y conforme pas peut donc engager sa responsabilité contractuelle.

  • 399 V. Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, op. cit. ; L’exigence de bonne foi (...)

35195. Ces deux exemples sont particulièrement représentatifs de la fonction complétive de l’équité. Nous avons vu que celle-ci pouvait être à l’origine d’une véritable interprétation créatrice et qu’elle permettait l’adjonction de nouvelles obligations à celles qui découlent traditionnellement du contrat. Au-delà des devoirs de loyauté et de coopération, règles de conduite régulièrement affirmées par la jurisprudence399 et gouvernant l’exécution du contrat, il semblerait ainsi que l’équité puisse imposer au créancier une règle de conduite face à l’inexécution du contrat par son débiteur : l’obligation de prendre toutes les mesures raisonnables afin de pallier la défaillance de ce dernier.

  • 400 V. infra, n° 203 s.

36196. Le fondement de l’article 1135 du Code civil présente toutefois au moins deux inconvénients. D’une part, lorsqu’il s’agit d’interprétation complétive du contenu obligationnel du contrat, il subit la concurrence de l’article 1134, alinéa 3, aux termes duquel les conventions « doivent être exécutées de bonne foi » et qui, lui aussi, apparaît comme un fondement possible de l’obligation de minimiser le dommage400. D’autre part, comme l’article 1134, alinéa 3, il est, par essence, limité à la seule matière contractuelle et ne peut, dès lors, être invoqué qu’à l’appui d’une obligation de minimiser le dommage d’origine contractuelle. Or, le problème de la modération du préjudice dépasse le seul domaine de la responsabilité contractuelle et concerne également celui de la responsabilité extracontractuelle. Dans la recherche du fondement de l’obligation de minimiser le dommage, l’équité infra legem n’est donc que d’une utilité relative.

37197. Seulement, dans un contexte aussi hostile à l’égard de l’équité que celui du droit français, est-il concevable que celle-ci déborde du cadre qui lui est assigné par la loi, en l’occurrence par l’article 1135 du Code civil, et intervienne, en dehors de toute habilitation légale, à l’appui d’une règle de conduite imposée à la victime d’un dommage ? C’est la question du rôle de l’équité praeter legem, voire de l’équité contra legem.

2° - L’équité à l’initiative du juge : l’équité praeter legem et l’équité contra legem

  • 401 Ch. PERELMAN, Cinq leçons sur la justice, in Droit, Morale et Philosophie, Paris, 1968, p. 18.

38198. Contra legem, l’équité est un « recours du juge contre la loi »401. Ainsi perçue, elle pourrait l’inciter à infléchir, voire écarter, la loi dans les cas où il estime que son application stricte conduirait à un résultat injuste. Une telle démarche qui ne ferait reposer sa décision que sur l’équité n’est concevable, en droit français, que dans le cadre très spécifique de l’amiable composition. En dehors de cette hypothèse, il ne semble pas que le juge puisse écarter la loi au bénéfice de l’équité. Si, en revanche, l’équité n’est en conflit avec aucune loi, il convient d’être plus nuancé.

  • 402 V., par exemple, Soc., 11 mai 1994, op. cit. ; Corn., 16 avril 1996, op. cit.

39199. Praeter legem, elle apparaît comme un moyen de comblement de la loi. Tenu, rappelons-le, de statuer en droit, le juge qui se réfère ouvertement à l’équité en dehors des cas où la loi le lui permet, expose très certainement sa décision à la censure402. La construction échafaudée sur le fondement de l’article 1135 du Code civil ne paraît donc pas pouvoir être transposée telle quelle aux obligations extracontractuelles.

  • 403 P. ESMEIN, Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité, D. 1964. Chron. 205.
  • 404 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations, t. 1, Responsabilité délictuelle, 5e éd., Litec, 19 (...)

40200. Les juges peuvent toutefois se montrer plus habiles et sanctionner l’obligation de minimiser le dommage au moyen d’une lecture renouvelée de certains textes relatifs à la réparation du préjudice, alors même que ces derniers ne contiennent aucune référence ouverte à l’équité. Il s’agit des articles 1150, 1151 et 1382 et suivants du Code civil. Alors que les deux premiers limitent la réparation du dommage contractuel au préjudice prévisible lors de la conclusion du contrat en cas d’inexécution non dolosive et au préjudice direct en cas d’inexécution dolosive du contrat, les seconds exigent un lien suffisant de causalité entre le fait dommageable initial et le dommage. Le lien de parenté entre ces deux séries de dispositions apparaît assez aisément. On considère généralement qu’est direct un préjudice qui est rattaché au fait dommageable initial par un lien suffisant de causalité. C’est dans l’appréciation de celui-ci que le juge pourrait être tenté de tenir compte de considérations d’équité. Il semblerait, en effet, que l’établissement du rapport causal entre le fait dommageable initial et le préjudice laisse une certaine part au sentiment du juge403 et, par voie de conséquence, à l’équité404. Le dommage pourrait donc n’être considéré comme direct ou comme causé par le fait dommageable initial que dans la mesure où la victime a pris toutes les mesures raisonnables afin de le minimiser.

  • 405 V. G. RIPERT, Le prix de la douleur, D. 1948. Chron. 1 ; P. ESMEIN, La commercialisation du dommag (...)
  • 406 V. Civ. 2e, 22 février 1995, D. 1996. 69, note Y. CHARTIER, J.C.P. 1996. II 22570, note Y. DAGORNE (...)
  • 407 J. BOULANGER, Notations sur le pouvoir créateur de la jurisprudence civile, R.T.D.civ. 1961. 431 ; (...)
  • 408 Le mouvement a été initié par l’arrêt Blieck rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassatio (...)

41201. Semblable démarche ne serait d’ailleurs pas totalement nouvelle dans le droit de la responsabilité. C’est une interprétation sans doute encore plus audacieuse des textes qui a rendu possible l’indemnisation du dommage moral405 et du dommage subi par les victimes dans un état végétatif406, qui a permis de réaliser l’édifice de la responsabilité générale du fait des choses407 et qui, depuis une bonne dizaine d’années, a favorisé l’extension de la responsabilité du fait d’autrui sur le fondement de l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil, au-delà des seuls cas prévus par les alinéas 4 et suivants du même texte408

42202. L’équité milite donc certainement en faveur de l’obligation de minimiser le dommage. Toutefois, si un nouvel appel à l’article 1135 du Code civil permettrait d’ajouter une telle règle au contenu obligationnel classique du contrat, ce fondement est à la fois insuffisant et concurrencé. Insuffisant car il n’est que très difficilement transposable hors du domaine contractuel et concurrencé en ce que l’obligation générale de bonne foi dans l’exécution des conventions permet, semble-t-il, de parvenir au même résultat.

SECTION II - OBLIGATION DE MINIMISER LE DOMMAGE ET BONNE FOI

43203. Telle qu’elle se présente aujourd’hui, la notion de bonne foi est le fruit d’une évolution remarquable. C’est le développement de son rôle (§ 1) qui permet d’y voir, au moins en matière contractuelle, un fondement possible de l’obligation de minimiser le dommage. C’est ce que nous montrerons en en exposant le contenu (§ 2).

§ 1. Développement du rôle de la bonne foi

44204. Le développement considérable de la bonne foi en matière contractuelle est une tendance commune à de nombreux droits nationaux, dont le droit français (A). On le constate également, peut-être même plus encore que dans les droits nationaux, dans le droit international (B).

A - Importance de la bonne foi dans les droit nationaux

  • 409 Ch. AUBRY et Ch. RAU, Cours de droit civil français, t. IV, 4e éd., 1871, n° 346, p. 326.

45205. Rappelons tout de même qu’en France, la notion de bonne foi n’avait guère suscité d’intérêt pendant plus d’un siècle depuis la promulgation du Code civil. Ainsi, en 1871, Aubry et Rau n’y consacrent que quelques lignes, et ce en vue de rappeler la primauté de l’intention des parties et du but en vue duquel la convention a été formée409.

  • 410 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. IV, n° 3 s.
  • 411 V. notamment, F. GORPHE, Le principe de la bonne foi, Dalloz, 1925 ; A. BRETON, Des effets civils (...)

46206. Cinquante ans plus tard, l’impulsion de Demogue a peut-être été déterminante. En 1923, après avoir exposé que, loin de constituer une rencontre d’intérêts purement égoïstes, le contrat pouvait être considéré comme une « petite société » entre les cocontractants, formant un « microcosme contractuel », il prend, en effet, position en faveur d’un devoir de coopération à la charge non seulement du débiteur, mais également du créancier410. Dans cette optique, les droits étaient revêtus d’une utilité sociale, ce qui en interdisait l’usage abusif ou dommageable pour le partenaire contractuel. À partir de cette époque et de cette thèse, la notion de bonne foi devenait un centre d’intérêt pour la doctrine411.

  • 412 V. notamment, J. MESTRE, L ‘évolution du contrat en droit privé, in L’évolution contemporaine du d (...)
  • 413 V. G. CORNU, Regards sur le titre III du Livre III du Code civil. Cours de D.E.A. de Droit privé d (...)
  • 414 En ce sens, v. Civ. 1re, 10 mai 1989, J.C.P. 1989. 11. 21363, note D. LEGEAIS ; Civ. 1re, 16 mai 1 (...)

47207. Il a néanmoins fallu attendre un courant plus moderne pour la voir prendre une nouvelle dimension412. Le développement contemporain de l’obligation de bonne foi sur le fondement de l’article 1 134, alinéa 3, du Code civil, aux termes duquel, rappelons-le, les conventions « doivent être exécutées de bonne foi », a d’ailleurs été tel qu’il peut faire penser à un effet de mode. Nullement limitée à la seule phase d’exécution du contrat, cette obligation a même été étendue, au-delà de la lettre de l’article 1134, alinéa 3, à la période de sa formation413. D’une manière particulièrement remarquable, dans quelques arrêts relativement récents, la Cour de cassation est même allée jusqu’à déduire l’existence d’une réticence dolosive directement d’un manquement à l’obligation de contracter de bonne foi, sans passer, pour cela, par la constatation des éléments constitutifs traditionnels du dol414. Ce qui, nous semble-t-il, traduit le gain d’autonomie de la notion.

  • 415 Il convient de préciser ici que le Code Napoléon est toujours en vigueur en Belgique.
  • 416 LAURENT, Principes de droit civil, t. XVI, 4 éd., 1884, n° 181 s., p. 243 s. L’auteur belge consid (...)
  • 417 Les Pandectes belges, t. 26, v. Convention, 1888. La discussion théorique sur le principe de l’exé (...)
  • 418 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, 1934.
  • 419 J. PERILLEUX, La bonne foi dans l’exécution du contrat. Rapport belge, in La bonne foi, Travaux de (...)
  • 420 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, op. cit., n° 469, p. 412.
  • 421 Ibid.

48208. En Belgique415, malgré les travaux de Laurent416 et le très important répertoire jurisprudentiel entamé sous la houlette de Picard417, la portée du principe de bonne foi exprimé par l’article 1134, alinéa 3, du Code civil resta relativement réduite pendant tout le xixe siècle. C’est finalement à l’œuvre de De Page418, qui reprit la pensée de demogue et lui servit ainsi en Belgique de « relais, voire de caisse de résonance »419, que l’on doit le développement de la bonne foi au cours du xxe siècle. En effet, dès 1934, dans le tome II de son Traité élémentaire de droit civil belge, l’auteur aborde le « grand » principe de bonne foi formulé par l’article 1134, alinéa 3, du Code civil en reprenant de l’auteur français « une idée [...] fort intéressante [...] et prodigieusement fertile : le principe de collaboration entre créancier et débiteur »420. Il relève, par ailleurs, que « le concert individualiste du xixe siècle est dépassé »421.

  • 422 V. Examen de jurisprudence en matière d’obligations, R.C.J.B. 1960, p. 346 et R.C.J.B. 1964, p. 47 (...)
  • 423 Sur cette question, v. J.-L. FAGNART, L ‘exécution de bonne foi des conventions : un principe en p (...)
  • 424 L. CORNELIS, La bonne foi : aménagement ou entorse à l’autonomie de ta volonté, op. cit., p. 17 s.
  • 425 M. STORME, La bonne foi : expression de la postmodernité en droit, in La bonne foi, op. cit., p. 7 (...)
  • 426 N. WATTE, La bonne foi dans les relations internationales, Rapport belge de droit international pr (...)

49209. Cette doctrine n’est pas restée sans écho. Dès les années 1950 et 1960, de nombreuses décisions de justice se sont, en effet, fondées sur le principe de collaboration entre le créancier et le débiteur422. Et, aujourd’hui, bien que l’on continue à s’interroger sur sa portée véritable423, que ce soit pour critiquer son développement424 ou pour en constater l’irréversibilité425, l’existence d’un principe général de bonne foi en droit belge peut être affirmée426.

  • 427 V. C. MASSE, La bonne foi dans l’exécution du contrat. Rapport général, in La bonne foi. Travaux d (...)
  • 428 Les rapports entre les notions d’équité et de bonne foi restèrent toutefois assez flous. Alors que (...)
  • 429 B.N.C. c. Soucisse (1981) 2 R.C.S. 339 ; v. également. G. LECLERC, La bonne foi dans l’exécution d (...)

50210. Telle qu’elle était exprimée dans l’article 1134, alinéa 3, du Code civil français, la notion de bonne foi avait, semble-t-il, suscité un sentiment de méfiance chez les rédacteurs du Code civil québécois de 1866427. En effet, bien que ce code était fortement inspiré du modèle français, il n’y était fait référence, dans l’article 1024, qu’à la seule notion d’équité. L’impulsion vint ici d’abord de la doctrine. Celle-ci établit un lien entre ce texte - et, ainsi, la notion d’équité - et le principe de bonne foi428. Puis, ce fut la Cour suprême qui imposa, en 1981, aux banques un devoir de bonne foi dans l’exécution des relations contractuelles avec leurs clients429. Aujourd’hui, depuis l’entrée en vigueur, en 1994, du nouveau Code civil québécois, l’importance du principe de bonne foi est devenue capitale. Il est désormais présenté comme un principe général à l’article 6 et doit, selon l’article 1375, « gouverner la conduite des parties tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction »

  • 430 V. M. PEDAMON, Le contrat en droit allemand, L.G.D.J., 1993, Coll. Droit des Affaires, 1993, p. 11 (...)

51211. En droit allemand, le § 242 du Bürgerliches Gesetzbuch de 1896 - entré en vigueur le 1er janvier 1900 - impose au débiteur un devoir de bonne foi dans l’exécution de ses obligations contractuelles. Élevé au rang de « clause générale », ce texte a aujourd’hui une portée considérable. Il s’applique, en effet, non plus seulement au débiteur, mais également au créancier et a même été étendu aux obligations extracontractuelles430.

  • 431 À titre d’exemple, on peut encore ajouter les Pays-Bas, où la bonne foi, se confondant ici avec la (...)

52212. Consacré, comme nous venons de le voir, par un grand nombre de systèmes juridiques nationaux431, le principe de bonne foi se retrouve également, avec une vigueur peut-être encore accrue, dans les relations internationales.

B - Importance de la bonne foi en droit international

  • 432 En ce sens, v. R. MEYER, Bona fides und lex mercatoria in der europäischen Rechtstradition, Gôttin (...)
  • 433 V. B. GOLDMAN, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage international internationaux : r (...)
  • 434 P. MAYER, Le principe de bonne foi devant les arbitres du commerce international, Etudes de droit (...)

53213. Dans le cadre de ces dernières, l’exigence de bonne foi s’impose, en effet, en quelque sorte a fortiori432. La coopération entre les parties y est d’autant plus nécessaire que l’éloignement des parties et la fréquente technicité des opérations les rendent complexes. C’est donc tout naturellement que la bonne foi a pris une envergure toute particulière dans le cadre des relations internationales. Force est de constater qu’elle apparaît aujourd’hui comme un principe général du droit du commerce international433. Elle fait même figure de « principes des principes », tant les principes plus spécifiques qui en découlent sont nombreux et importants434. Parmi eux, on ne sera pas vraiment surpris de retrouver, aux côtés, par exemple, de l’imprévision et de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, l’obligation, pour la partie lésée, de modérer son préjudice. Quant à l’application effective du principe plus général de bonne foi, des différences sensibles peuvent toutefois venir de ce qu’elle est tantôt invoquée comme tel, tantôt comme élément constitutif d’une loi nationale. Dans ce dernier cas, les juges ou les arbitres doivent rechercher quelle est l’importance de la bonne foi dans le droit étatique considéré et quelles sont les conséquences qui y sont attachées. Dans cette recherche ils pourront notamment être amenés à se demander si l’obligation de minimiser le dommage y est une conséquence généralement admise de l’obligation plus générale de bonne foi. Or, on sait que, à cet égard, le droit français est encore un peu en retrait par rapport à d’autres droits nationaux.

  • 435 B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980, (...)
  • 436 V. S. SZAMES, Les codifications privées du droit des contrats internationaux et le juge étatique, (...)
  • 437 M. J. BONELL, An International Restatement of Contract Law, The Unidroit Principles of Internation (...)

54214. Quoiqu’il en soit, l’importance de la bonne foi dans les relations privées internationales est telle qu’elle a été consacrée par les instruments écrits destinés à les régir. Elle apparaît notamment au premier plan de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises. Formulée comme une directive d’interprétation par l’article 7, elle n’en concerne pas moins également les rapports entre les parties435. De nombreuses dispositions substantielles en font directement application. Parmi celles-ci se trouve notamment l’article 77, aux termes duquel, rappelons-le, « la partie qui invoque la contravention au contrat doit prendre les mesures raisonnables, eu égard aux circonstances, pour limiter la perte, y compris le gain manqué, résultant de la contravention ». La bonne foi se trouve également au cœur des récentes codifications « privées » du droit des contrats internationaux436. Ainsi, aux termes de l’article 1.7, alinéa 1er, des principes Unidroit, « les parties sont tenues de se conformer aux exigences de la bonne foi dans le commerce international ». Et, selon l’article 1.120, alinéa 1er, des principes européens du droit des contrats, « chaque partie est tenue d’agir conformément aux exigences de la bonne foi ». Critère de comportement des parties, cette bonne foi apparaît ainsi comme une idée fondamentale de ces principes437.

  • 438 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. IV, op. cit., n° 17, p. 24 ; 11. DE PAGE, Traité (...)

55215. On l’aura sans doute compris : l’évolution récente de la bonne foi en droit français n’est, en définitive, qu’une illustration d’une tendance plus générale, constatée tant en droit comparée qu’en droit international. Le terrain de l’article 1134, alinéa 3, du Code civil français semble, dès lors, particulièrement propice à l’adjonction de nouvelles obligations au contenu obligationnel « classique » des contrats ainsi qu’à la répression de comportements déloyaux. Le rattachement de l’obligation de minimiser le dommage à la bonne foi, souvent évoqué par la doctrine438, est d’autant plus tentant que cette notion est aujourd’hui comprise de manière bilatérale. Elle ne s’impose plus seulement au débiteur dans l’exercice de ses obligations, mais également au créancier dans l’exercice de ses droits contractuels. Afin de vérifier si et dans quelle mesure ce rattachement est possible, il convient d’examiner plus précisément le contenu de la bonne foi.

§ 2. Contenu de la bonne foi

  • 439 C. MASSE, La bonne foi dans l’exécution du contrat, op. cit., p. 221.
  • 440 V. G. CORNU, Vocabulaire juridique, T éd., P.U.F., 1998, v. Bonne foi.
  • 441 Sur ces différentes fonctions de la bonne foi, v. notamment le discours prononcé par BAERT à l’occ (...)

56216. « Insaisissable », « polyforme » (sic), « fluctuante », voire « impossible à délimiter »439, la notion de bonne foi dans l’exécution du contrat peut sans doute être considérée comme une notion-cadre. Distincte de la bonne foi « passive », qui évoque une croyance erronée440, cette bonne foi « active » impose à chacune des parties – au créancier comme au débiteur – de se comporter loyalement à l’égard de l’autre, et ce à tout moment de la vie du contrat. On lui connaît, au moins potentiellement, quatre fonctions : une fonction interprétative, une fonction complétive, une fonction limitative et, enfin, une fonction adaptative441.

  • 442 Ainsi présentée, la fonction interprétative de la bonne foi apparaît comme une application de l’in (...)
  • 443 Contrairement, par exemple, aux droits argentin, brésilien, polonais, turc et néerlandais, les dro (...)

57217. La première et la dernière ne peuvent qu’assez marginalement être invoquées au soutien d’une obligation de minimiser le dommage. En effet, alors que la fonction interprétative de la bonne foi permet au juge d’examiner si la conduite des parties est en accord avec leur intention réelle en faisant prévaloir l’esprit du contrat sur sa lettre442, sa fonction adaptative, parfois aussi appelée fonction modificatrice, à supposer qu’elle soit admise443, permettrait de faire évoluer le contrat en fonction du contexte, notamment économique, dans lequel il doit être exécuté.

58218. C’est dans les deux autres fonctions de la bonne foi que l’on trouve deux outils complémentaires permettant d’imposer aux parties une obligation de minimiser le dommage. En effet, alors que la fonction complétive de la bonne foi permet d’en expliquer l’existence même (A), sa fonction restrictive permet d’en assurer la sanction (B).

A - La fonction complétive de la bonne foi permet d’expliquer r existence de l’obligation de minimiser le dommage

  • 444 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. IV, op. cit., p. 8 s.
  • 445 H.DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, op. cit., n° 468 s ; p. 410 s.
  • 446 V. R. KRUITHOF, L ‘obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, R.C.J.B. 1989, n° 14, (...)
  • 447 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s) ? Réflexion sur l’exécution de bonne foi des contrats et (...)

59219. Découverte en France par Demogue444, puis introduite en Belgique par De Page445, la fonction complétive – ou encore « complémentaire » – de la bonne foi permet, comme son nom l’indique, de compléter les obligations contractuelles découlant soit de la loi, soit des clauses du contrat. Elle est « bilatérale » : ne s’imposant pas seulement au débiteur, elle joue également à l’égard du créancier446. C’est elle qui, avec l’équité à laquelle renvoie l’article 1135 du Code civil, est à l’origine du devoir de loyauté et de coopération pesant, entre autres, sur le créancier contractuel447, l’obligeant, par exemple, à faciliter à son débiteur l’exécution de ses obligations.

  • 448 Ibid.

60220. En vertu de ce même devoir de loyauté et de coopération, le créancier qui subit un préjudice du fait de l’inexécution du contrat par le débiteur pourrait également être tenu de minimiser le dommage qui résulte pour lui de cette inexécution. En ce sens, on a pu écrire que « l’on connaît les devoirs qui viennent, en vertu de la loyauté et du devoir de collaboration, accroître les obligations nées du contrat : devoirs de renseignement et d’information, l’obligation pour la partie lésée de restreindre le dommage, l’obligation de faciliter ou de ne pas rendre plus pénible l’exécution, l’interdiction de tout comportement qui empêcherait l’autre partie de retirer le bénéfice normal du contrat, collaboration à l’administration de la preuve, etc. »448.

  • 449 En ce sens, v. R. DESGORCES, La bonne foi dans le droit des contrats : rôle actuel et perspectives (...)
  • 450 Sur cette notion, v. M. FONTAINE, Les obligations « survivant au contrat » dans les contrats inter (...)
  • 451 P.-Y. GAUTIER, Contre Bentham : l’inutile et le droit, R.T.D.civ. 1995, p. 823 ; B. PAGES, Le comp (...)

61221. Dès lors, si l’on admet que le créancier d’une obligation inexécutée reste tenu d’une obligation de bonne foi449, celle-ci peut parfaitement lui imposer dans ce cas de minimiser le préjudice qui résulte pour lui de cette inexécution. Par ailleurs, quand bien même cette inexécution serait suffisamment grave pour provoquer la rupture du lien contractuel, l’obligation de minimiser le dommage n’en pourrait pas moins jouer sur le même fondement. Elle peut, en effet, s’ajouter aux différentes obligations « survivant au contrat »450. Notons, par ailleurs, que cette solution découlerait directement d’un texte comparable à l’article 1375 du nouveau Code civil québécois, aux termes duquel, rappelons-le, « la bonne foi doit gouverner la conduite des parties tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction ». Ainsi étendue, l’exigence de la bonne foi irait toutefois particulièrement loin. Elle obligerait, en effet, le créancier à coopérer avec un débiteur en défaut451.

  • 452 M. FONTAINE, Les obligations « survivant au contrat » dans les contrats internationaux, op. cit., (...)
  • 453 Jurisprudence constante en France depuis Civ. 11 janvier 1922, D.P. 1922. 1. 16, S. 1924. 1. 105, (...)

62222. Quoiqu’il en soit, l’inexécution de l’obligation de minimiser le dommage, si son principe était admis, et ce sur le fondement de la bonne foi, constituerait donc, au même titre que l’inexécution de toute autre obligation contractuelle, une faute sanctionnée, le cas échéant, sur le terrain de la responsabilité contractuelle. L’emploi, parfois relevé à ce sujet, du terme de responsabilité « post-contractuelle »452 ne doit pas prêter à confusion. Une obligation de minimiser le dommage fondée, textuellement, sur l’article 1134, alinéa 3, du Code civil, ne pourrait être qu’une obligation contractuelle et ne saurait, en cas d’inexécution, engager que la responsabilité contractuelle de son débiteur. Au moins en droit français, en vertu de la règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, les règles de la responsabilité délictuelle sont, en effet, sans application lorsque la faute qui se trouve à l’origine du dommage a été commise dans l’exécution ou dans l’inexécution d’une obligation contractuelle453. Par ailleurs, invoquée à l’occasion de la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle de l’auteur de l’inexécution initiale à l’appui d’une modération des dommages-intérêts, sa nature contractuelle a l’avantage de la cohérence. La nature juridique de l’obligation de minimiser le dommage suit ainsi la nature de l’obligation initialement inexécutée. C’est un peu comme lorsque l’accessoire suit le principal.

63223. Ses effets sont alors les mêmes que ceux que peut entraîner le fait du créancier contractuel, victime de l’inexécution « principale ». Elle exonère partiellement le débiteur de sa responsabilité et le créancier de l’obligation initialement inexécutée n’obtiendra pas la réparation intégrale du préjudice final.

  • 454 Sur cette fonction, v. notamment, P. VAN OMNESLAGHE, L’exécution de bonne foi, principe général de (...)

64224. Permettant, si on veut bien lui accorder une telle portée, d’expliquer l’existence de l’obligation de minimiser le dommage, la fonction complétive de la bonne foi peut être secondée par sa fonction limitative454, ou encore restrictive, voire modératrice, lorsqu’il s’agit d’en assurer la sanction.

B. La fonction restrictive de la bonne foi permet de sanctionner le non-respect de l’obligation de minimiser le dommage

  • 455 C. MASSE, La bonne foi dans l’exécution du contrat, op. cit., p. 225 ; sur la notion d’abus de dro (...)
  • 456 A. DE BERSAQUES, L’abus de droit en matière contractuelle, R.C.J.B. 1969, p. 497 s. ; S. STIJNS, A (...)

65225. Mettant l’accent sur le comportement du créancier, la fonction limitative de la bonne foi permet notamment au juge de sanctionner un exercice abusif des droits que le contrat lui reconnaît. Ainsi perçue, elle évoquera sans doute par certains côtés la notion d’abus de droit455. On a d’ailleurs souvent écrit qu’en matière contractuelle, cette dernière trouve son fondement dans la fonction limitative de la bonne foi456.

66226. Dès lors, l’invocation immodérée des sanctions contractuelles ou l’exercice intempestif par le créancier d’une action afin de faire sanctionner un manquement par le débiteur à une obligation contractuelle, sans prendre aucune mesure afin de remédier à la situation qui découle de cette inexécution, peut être ressenti comme l’exercice abusif d’un droit contractuel, par exemple de celui de demander la réparation intégrale du préjudice ou encore de celui de réclamer la mise en œuvre d’un remède, alors que ce dernier est manifestement disproportionné compte tenu des attitudes respectives du créancier et du débiteur et de la gravité du manquement litigieux.

  • 457 Civ. 3e, 8 avril 1987, Bull. civ. 111, n° 88, R.T.D.civ. 1988. 122, obs. J. MESTRE.

67227. C’est d’ailleurs déjà la bonne foi, prise, semble-t-il dans sa fonction limitative, qui, dans un arrêt du 8 avril 1987, a permis à la Troisième Chambre civile de la Cour de cassation de sanctionner le comportement déloyal d’un créancier exerçant de manière immodérée ses droits contractuels457. Dans cette espèce, un vendeur avait cédé une maison à un couple, avec réserve d’usufruit pour sa femme et pour lui-même. Après le décès du vendeur, sa veuve, se prévalant d’une clause résolutoire insérée dans le contrat, mit les débirentiers en demeure de verser la rente qui, il faut le souligner, n’avait pas été réclamée pendant plus de dix ans. L’action en constatation de la résolution consécutive au refus par les débirentiers fut rejetée par les juges du fond qui retinrent, d’une part, qu’en s’abstenant de réclamer cette rente pendant plus de dix ans, le crédirentier, puis sa veuve, qui avaient des relations d’affection avec la débirentière, avaient accrédité chez les acquéreurs la conviction que celle-ci ne leur serait jamais réclamée et, d’autre part, que le brusque changement de comportement de la veuve du crédirentier, seulement dû à des dissensions dans le ménage de la fille du débirentier, avait constitué une situation imprévisible pour les débirentiers, empêchés de se mettre en règle dans le délai prévu. A l’appui de son pourvoi, la demanderesse prétendit naturellement, d’abord, que la clause résolutoire valable s’impose tant aux parties qu’aux juges et, ensuite, reprocha à ces derniers de ne pas avoir suffisamment caractérisé un abus de droit de la part de la crédirentière. La Troisième Chambre civile rejeta cette argumentation. Elle approuva les juges du fond d’avoir déduit, d’une part, de ce « qu’en s’abstenant de réclamer pendant plus de dix ans la rente aux débirentiers, [les crédirentiers] ... avaient accrédité chez ces derniers la conviction que la rente ne leur serait jamais réclamée » et, d’autre part, de ce que « le brusque changement de comportement de la crédirentière [...] avait constitué une situation imprévisible pour les débirentiers, empêchés de se mettre en règle dans le délai prévu » que « la clause résolutoire n’avait pas été invoquée de bonne foi ».

  • 458 V. cependant, contra, P.-Y. GAUTIER, Contre Bentham : l’inutile et le droit, op. cit., p. 823.

68228. Le raisonnement semble pouvoir être transposé à l’hypothèse d’un manquement par le créancier de l’obligation initialement inexécutée à l’obligation de minimiser le dommage qui pèse sur lui. Demander la réparation intégrale d’un préjudice qu’il aurait pu réduire ou dont il aurait pu empêcher l’aggravation ou poursuivre le recours à un remède disproportionné par rapport à la gravité de l’inexécution ou du dommage initial peut, en effet, constituer de sa part un exercice abusif d’un droit contractuel. Même si le débiteur est initialement en faute, il nous semble que le créancier peut être de mauvaise foi s’il adopte une attitude égoïste face à l’inexécution du contrat458.

69229. La sanction du non-respect de l’obligation de minimiser le dommage pourrait donc être expliquée par un recours à la fonction « limitative » de la bonne foi. Et, rappelons-le, l’existence même de cette obligation pourrait l’être par sa fonction « complétive ». Théoriquement possible, cette explication n’est toutefois pas totalement satisfaisante.

  • 459 En ce sens, v. Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, op. cit., n° 65, p. 83.

70230. D’une part, on l’a déjà brièvement évoqué, ce nouvel appel à la bonne foi forcerait à nouveau, et cette fois peut-être un peu trop, cette notion déjà si souvent sollicitée par le passé. Sans que l’on puisse dire avec certitude où sont les limites de la bonne foi, on sent bien qu’on risquerait, cette fois, d’aller trop loin459. Et, si on devait sonder l’état d’esprit du créancier qui agit en vue de la modération de son préjudice, gageons qu’il sera plus souvent égoïste et tourné vers la préservation de ses propres intérêts qu’altruiste et préoccupé par l’allègement de la dette de réparation du débiteur ! Alors, parler ici de bonne foi et de loyauté envers le débiteur ... D’autre part, à supposer que l’on ne s’arrête pas à ces objections, rattachée à l’article 1134, alinéa 3, du Code civil, l’obligation de minimiser le dommage serait, en effet, limitée à la seule matière contractuelle, alors qu’elle a vocation à jouer également en matière extracontractuelle. Deux solutions sont, dès lors, envisageables.

  • 460 V. supra, n° 211.
  • 461 Sauf, bien sûr, dans le cas d’une organisation conventionnelle de la période précontractuelle et n (...)
  • 462 V. par exemple, Civ. 1re, 3 octobre 1972, Bull. civ. III, n° 491 ; Com. 11 janvier 1984, Bull. civ (...)
  • 463 A. DE BERSAQUES, L ‘abus de droit, R.C.J.B. 1953-281.

71231. Il serait possible, d’abord, d’étendre l’obligation de bonne foi au-delà des seules relations contractuelles. Cela reviendrait à poser un véritable principe général de bonne foi, comparable à celui qui, en Allemagne, a été tiré de la « clause générale » du § 242 du Bürgerliches Gesetzbuch460. La jurisprudence française semble d’ailleurs s’être déjà engagée dans cette voie en exigeant notamment une bonne foi « précontractuelle » lors de la période de formation du contrat. Celle-ci ne prend pas sa source dans un contrat, ni même, en principe, dans un avant-contrat461, et est sanctionnée, en cas de non-respect, sur le terrain de la responsabilité extracontractuelle462. Dès lors, pourquoi ne pas admettre l’existence d’une obligation de bonne foi dans toutes les relations juridiques, même extracontractuelles ? On peut penser, avec M. De Bersaques, que les mêmes principes d’équité et, surtout, de bonne foi, contenus dans les articles 1134 et 1135 du Code civil régissent aussi les obligations légales et notamment celles qui sont nées d’un délit ou d’un quasi-délit463.

  • 464 B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juri (...)

72232. Il semblerait d’ailleurs qu’il existe un lien de parenté entre l’obligation contractuelle de bonne foi et l’obligation extracontractuelle de prudence et de diligence qui, à chaque instant, pèse sur tous les individus. Au sujet du fondement de l’obligation de minimiser le dommage on a, en effet, pu écrire en ce sens qu’il « paraît être l’obligation, contenue en France et en Belgique dans l’article 1382 du Code civil, d’agir – et en l’occurrence de gérer son dommage comme l’aurait fait un homme normalement prudent et avisé, laquelle obligation est dans le droit de la responsabilité délictuelle le pendant de l’obligation de bonne foi du droit des contrats »464.

73233. Sans procéder à une telle extension et sans affirmer l’existence d’une obligation de bonne foi au-delà du domaine contractuel, il est possible, ensuite, de recourir à des fondements plus généraux qui peuvent également jouer à l’appui d’une obligation de minimiser le dommage ou, à tout le moins, permettre la sanction de son non-respect.

Notes

328 V. G. SCHWARZENBERGER, The fundemental principles of international law, Cours à l’Académie de La Haye, Recueil de cours, 1953, 1955, vol. 87, 1, p. 303 ; A. MARTIN, L’estoppel en droit international public précédé d’un aperçu de la théorie de l’estoppel en droit anglais, Pedonc, Paris, 1979, préf. M. Virally.

329 V. J. DARGENT, Une théorie originale du droit anglais en matière de preuve : la doctrine de l’estoppel, th. Grenoble, Imprimerie G. Frères, 1943 ; G. SPENCER BOWER cl Sir A. K. TURNER, The Law relating to estoppel by representation, 3e éd., Butterworths, 1977 ; R. DAVID et D. PUGSLEY, Les contrats en droit anglais, 2e éd., avec la participation de F. GRIVART DE KERSTRAT, L.G.D.J., 1985, n° 322 s., p. 230 s. ; M.-C. CAUCHY-PSAUME, L’estoppel by représentation : étude comparative de droit privé français et anglais, th. Paris XI, daclyl., 1999.

330 V. S. STIJNS, La « rechtsverwerking » : fin d’une attente (dé)raisonnable ?, J.T. 1990. 685.

331 V. H. J. WIELING, Venire contra factum proprium und Verschulden gegen sich selbst, A.c.P., 1976. 334 ; Cl. WITZ, Droit privé allemand, t. 1, Actes juridiques, droits subjectifs, Litec, 1992, n° 664 s., p. 524 s.

332 V. E. GAILLARD, L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du droit du commerce international (le principe de l’estoppel dans quelques sentences arbitrales récentes), Rev. arb., 1985. 241 ; 11. MUIR WATT, Pour l’accueil de l’estoppel en droit français, Mélanges Y. Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 303.

333 V. D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractuelle, P.U.A.M., 2001, préf. H. Muir Watt.

334 B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, R.D.A.I., 1987, n° 29, p. 400, et note 28.

335 R. SCHMIDT, Die Obliegenheiten, Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrechl unter besonderer Berücksichligung des Privatrechts, Karlsruhe, 1953, p. 109 s. ; R. SCHMIDT, in SOERGEL et SIEBERT (éd.), Bürgerliches Gesetzbuch, II, Schuldrecht I (§ 241 - 610), Stuttgart, 1967, p. 5 s. ; W. FIKENTSCHER, Schuldrecht, Berlin, 1976, p. 304 ; adde, R. KRUITHOF, L’obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, R.C.J.B., 1989, p. 30, note 80.

336 H. MUIR WATT, Pour l’accueil de l’estoppel en droit français, Mélanges Y. Loussouarn, Dalloz, 1994, p. 303 ; B. FAGES, Le comportement du contractant, P.U.A.M, 1997, préf. J. Meslrc, n° 630 s., p. 341 s. En faveur la reconnaissance d’un principe général de cohérence, v. D. HOUTCIEFF, Le principe de cohérence en matière contractuelle, op. cit.

337 V. Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, L.G.D.J., 1989, préf. G. Couturier.

338 V. G. MORIN, Le devoir de coopération dans les contrats internationaux, D.P.C.I. 1980. 9 ; Y. PICOD, L ‘obligation de coopération dans l’exécution du contrat, J.C.P. 1988. I. 3318 ; D. MAZEAUD, Loyauté, solidarité, fraternité : la nouvelle devise contractuelle ?, Mélanges F. Terré, 1999, p. 603.

339 ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, v. Equité.

340 LITTRE, Dictionnaire de la langue française, v. Equité.

341 Sur l’équité, v. notamment, A. DESSENS, Essai sur la notion d’équité, th. Toulouse, 1934 ; B. JEANNEAU, Le traitement de l’équité en droit français, Trav. et rech. de l’Institut de droit comparé de Paris, t. XXXIII, 1970, p. 21 ; E. AGOSTINI, L’équité, D. 1978. Chron. 7 ; M. VIRALLY, Le droit international en devenir, Essais écrits au fil des ans, P.U.F., 1990, p. 405 s., p. 88 ; C. ALBIGES, De l’équité en droit privé, L.G.D.J., 2000, préf. R. Cabrillac.

342 O. LENEL, Palingenesia Juris Civilis, Leipzig, 1889, t. 1, p. 811, cité par E. AGOSTINI, L’équité, op. cit.

343 A. DE BERSAQUES, L’abus de droit, R.C.J.B. 1953. 281.

344 Sont donc exclues, notamment, les questions relatives à l’état des personnes (mariage, divorce, filiation, etc.) et, en principe, celles qui relèvent de l’ordre public (par exemple, les baux d’habitation, les contrats de travail, etc.).

345 Sur l’ensemble de la question de l’amiable composition, v. J. VIATTE, L ‘amiable composition par les juridictions judiciaires (conditions de fond, règles de forme, voies de recours), Journ. not. - Nouv. Rép. Commaille, 1976, p. 565 ; P. HEBRAUD, Observations sur l’arbitrage judiciaire, Mélanges Marty, p. 635 ; G. CORNU, Le juge arbitre, Rev. arb. 1980. 373 ; P. BELLET, Le juge arbitre, Rev. arb. 1980. 394 ; P. ESTOUP, L’amiable composition, D. 1986. Chron. 221 ; Ph. FOUCHARD, L’arbitrage judiciaire. Mélanges P. Bellet, Litcc, 1991, p. 167.

346 P. ESTOUP, L’amiable composition, op. cit., p. 221.

347 On pense notamment à la gratuité du service et, dans une moindre mesure, à la force exécutoire de plein droit de la sentence rendue par des arbitres judiciaires.

348 Trois raisons peuvent expliquer cette désaffection : l’état d’esprit généralement peu propice à un tel pas vers l’adversaire au moment où se pose la question de l’amiable composition devant les juridictions étatiques, le refus probable de la partie qui est en mesure d’invoquer une règle de droit imparable et qui ne souhaite pas abandonner cet avantage au bénéfice de l’équité et, surtout, l’incertitude inhérente à ce mode de règlement des litiges.

349 Paris, 10 mars 1981, Rev. arb. 1982. 214, notre E. MEZGER ; Paris, 8 juin 1990, Rcv. arb. 1990. 917, note J.-H. M. et C. V. ; adde, J. PAOLLUSSEAU, L’arbitrage en droit ou en amiable composition, Cah. dr. ent. 1999, n° 3, p. 23.

350 Sur l’ensemble de la question, v. E. LOQUIN, L’amiable composition en droit comparé et international : contribution à l’étude du non-droit dans l’arbitrage international, Litec, 1980.

351 P. LALIVE, J.-F. POUDRET et C. LAMBERT, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, Pavot, 1989, p. 401.

352 E. LOQUIN, L’amiable composition en droit comparé et international : contribution à l’étude du non-droit dans l’arbitrage international, op. cit., n° 587 s. ; C. BROGGINI, Réflexions sur l’équité dans l’arbitrage international, Bull. A.S.A. 1991, p. 95 ; v. également, O. SANDROCK., Ex œquo et bono und « Amiable composition » - Vereinbarungen : Ihre Qualification, Anknüpfung und Wirkung, Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtbarkcit, t. 2,1 Heidelberg, 1988.

353 Paris, 15 mars 1984, Rev. arb. 1985. 285, note P. BELLET ; sur cet arrêt, v. également E. LOQUIN, Pouvoirs cl devoirs de l’amiable compositeur, à propos de trois arrêts de la Cour d’appel de Paris, Rev. arb. 1985. 199 ; Paris, 6 mai 1988, Rev. arb. 1989. 83, note E. LOQUIN.

354 Sentence CCI. n° 5103, 1988, J.D.I. 1988. 1206, note G. ALVAREZ.

355 Sentence CCI. n° 5118, 1986, J.D.I. 1987. 1027, obs. S. JARVIN.

356 E. GAILLARD, J.-Cl. Int., fasc. n° 589-9-1, Arbitrage commercial international, 1996, n° 83.

357 B. GOLDMAN, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage international, J.D.I. 1979, p. 480 s.

358 V., par exemple, sentence CCI. n° 3267, 1979, J.D.I. 1980, obs. Y. DERAINS.

359 Ibid. ; v. également, sentence CCI. n° 3742, 1982, J.D.I. 1984. 910, obs. Y. DERAINS.

360 Notons qu’à l’inverse, les arbitres à qui il serait demandé d’appliquer les règles de la lex mercatoria, sans qu’ils soient investis de la mission de statuer comme amiables compositeurs, ne pourraient se laisser guider par l’équité : en ce sens, v. Y. DERAINS, Le statut des usages du commerce international devant les juridictions arbitrales, Rcv. arb. 1973. 2 ; M. DE BOISSESON, Le droit français de l’arbitrage interne et international, G.L.N. Joly, 1992, n° 373, p. 316.

361 V. supra, n° 68 s.

362 Sentence CCI. n° 3938, 1982, J.D.I. 1984. 926, obs. S. JARVIN, affirmant que « selon la doctrine dominante et la pratique de l’arbitrage commercial international, l’arbitre amiable compositeur demeure lié par le contrat [...] ».

363 J. ROBERT, L’arbitrage, Droit interne, Droit international privé, 6e éd., Dalloz, 1993, n° 186 ; comp., plus nuancé cependant, J.-D. BREDIN, L’amiable composition et le contrat, Rev. arb. 1984. 259.

364 Telle paraît d’ailleurs être la position adoptée par la loi-type de la CNUDCI, dont l’article 28, alinéa 4, embrassant l’amiable composition, précise que « dans tous les cas, le tribunal décide conformément aux stipulations du contrat et tient compte des usages du commerce applicables à la transaction ».

365 E. LOQUIN, L’amiable composition en droit comparé et international : contribution à l’étude du non-droit dans l’arbitrage international, op. cit., n° 462 s. ; Pouvoirs et devoirs de l’amiable compositeur, à propos de trois arrêts de la Cour d’appel de Paris, op. cit., p. 208 ; M. DE BOISSESON, Le droit français de l’arbitrage interne et international, op. cit., n° 663 ; P. MAYER, La règle morale dans l’arbitrage international, Mélanges P. Bellcl, Litec, 1991, p. 379 s., spéc. n° 3 ; E. GAILLARD, J.-Cl. Int., fasc. n° 589-9-1, Arbitrage commercial international, 1996, n° 88.

366 V. Civ. 1re, 16 juin 1976, Bull. eiv. I, n° 216, J.D.I. 1977. 671, note Ph. FOUCHARD, Rev. arb. 1977. 269, note E. MEZGER, D. 1978. 310, note J. ROBERT.

367 V. Civ. 1re, 28 avril 1987, Bull. civ. I, n° 128, Rev. arb. 1991. 345, obs. J.-II. MOITRY et C. VERGNE ; Paris, 6 janvier 1984 et 12 mars 1985, Rev. arb. 1985. 299 ; sur ces arrêts, v. également, E. LOQUIN, Pouvoirs et devoirs de l’amiable compositeur, à propos de trois arrêts de la Cour d’appel de Paris, op. cit. ; Paris, 6 mai 1988, Rev. arb. 1989. 83, note E. LOQUIN ; Paris, 19 avril 1991, Rev. arb. 1991. 673, note E. LOQUIN.

368 V. sentence CCI. n° 3327, 1981, J.D.I. 1982. 971, obs. S. JARVIN ; sentence CCI. n° 3344, 1981, J.D.I. 1982. 978, obs. Y. DERAINS ; sentence CCI. n° 4972, 1989. 1100, obs. G. A. ALVAREZ.

369 Sur le rôle de l’équité dans l’Ancien droit, v. G. BOYER, La notion d’équité et son rôle dans la jurisprudence des Parlements, Mélanges Maury, Paris, 1960, t. II, p. 257.

370 Dans cette optique, l’application du droit passait par le recours aux seules lois, interprétées littéralement : v. J.-E. PORTALIS, Discours, rapports et travaux inédits, Paris, 1844, p. 4 ; HUSSON, Analyse critique de la méthode de l’exégèse, Arch. phil. dr. 1973, p. 116 ; Ph. REMY, Eloge de l’exégèse, Droits, 1985, 1, p. 115.

371 Souligné par nous.

372 V., par exemple, Soc. 4 décembre 1996, Bull. civ. V, n° 421, J.C.P. 1997. I. 4064, obs. L. CADIET, R.T.D.civ. 1998. 221, obs. N. MOLFESSIS ; adde, J. MOURY, Le moyen de droit à travers les articles 12 et 16 du nouveau Code de procédure civile, th. Paris I,dactyl., 1986, p. 110 s.

373 Civ. 1re, 28 novembre 1984, Bull. civ. I, n° 321.

374 Civ. 1re. 10 février 1948, J.C.P. 1948. II. 4255, note BENOIST, D. 1948. 165, note P. L. P.

375 Civ. 3e, 10 juin 1970, Bull. civ. III, n° 393 ; Soc. 14 juin 1989, Bull. civ. V, n° 442.

376 Soc. 25 janvier 1994, Bull. civ. V, n° 22 ; Soc, 16 mars 1994, 2 arrêts, Bull. civ. II, n° 98 et 99.

377 Civ. 1re, 16 décembre 1953, D. 1954. 154.

378 Civ. 1re, 9 décembre 1986, Bull. civ. 1, n° 289.

379 Civ. 2e, 17 mai 1993, Bull, civ., Il, n° 176.

380 Soc 23 janvier 1948, J.C.P. 1948. II. 4229 ; Soc 19 mai 1967, Bull. civ. V, n° 410 ; Crim. 24 juillet 1967, J.C.P. 1968. II. 15339 ; Soc.,21 janvier 1980, Bull. civ. V, n° 170 ; Soc, 21 février 1980, Bull. civ. V, n° 173 ; Civ. 2e, 19 janvier 1983, Bull, civ. II, n° 10, Gaz. Pal. 1983. 1. Somm. 177, obs. S. GUINCHARD ; Civ. 2e, 4 novembre 1988, D. 1989. 609, note M.-A. FRISON-ROCHE.

381 Soc, 1 1 mai 1994, D. 1995. 626, noie C. PUIGELIER.

382 Souligné par nous.

383 Souligné par nous.

384 Souligné par nous.

385 Com., 16 avril 1996, Cont. conc. eons. 1996, n° 122, note L. LEVENEUR.

386 V. supra, n° 167.

387 L’équité apparaît également de manière plus ou moins explicite dans d’autres branches du droit privé français. Le droit de la famille, par exemple, en connaît de nombreuses manifestations. L’article 240 du Code civil prévoit ainsi une « clause de dureté » qui permet, le cas échéant, au juge de rejeter le divorce pour rupture de la vie commune si ce divorce devait avoir, soit pour l’un des conjoints, soit pour les enfants, des conséquences d’une exceptionnelle dureté. L’article 278, dans son deuxième alinéa, enjoint au juge de refuser l’homologation de la convention par laquelle les époux s’entendent sur le montant de la prestation compensatoire dans le cadre du divorce sur requête conjointe lorsque celle-ci fixe inéquitablement leurs droits et obligations. L’article 280-1, alinéa 2, de son côté, prévoit pour l’époux aux torts exclusifs duquel le divorce a été prononcé - et qui est, par conséquent, privé de toute prestation compensatoire - la possibilité d’obtenir une indemnité exceptionnelle « si, compte tenu de la durée de la vie commune et de la collaboration apportée à la profession de l’autre époux, il apparaît manifestement contraire à l’équité de lui refuser toute compensation pécuniaire à la suite du divorce ». Avec le projet actuel d’abolir le divorce pour faute, le temps de celte disposition semble toutefois compté. En matière de régimes matrimoniaux, l’article 1579 prévoit que « si l’application des règles d’évaluation prévues par les articles 1571 et 1574 [...] devait conduire à un résultat manifestement contraire à l’équité, le tribunal pourrait y déroger à la demande de l’un de époux », permettant ainsi au juge de corriger, après coup, les règles d’évaluation relativement complexes du régime de la participation aux acquêts. En droit des biens, l’article 565 dispose que « le droit d’accession, quant il a pour objet deux choses mobilières appartenant à deux maîtres différents, est entièrement subordonné aux principes de l’équité naturelle [...]. En matière d’indivision, l’article 815-13 est ainsi formulé : « Lorsqu’un indivisaire a amélioré à ses frais l’étal d’un bien indivis, il doit lui en être tenu compte selon l’équité [...]. 11 doit pareillement lui être tenu compte des impenses nécessaires ». De même, la procédure civile n’est pas insensible à l’équité. L’article 700 du nouveau Code de procédure civile ordonne, en effet, au juge de tenir compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée dans la condamnation aux sommes exposées par l’autre partie et non comprises dans les dépens.

388 La jurisprudence a d’ailleurs précisé que cette faculté était abandonnée à la discrétion des juges : Ass. plén., 3 juillet 1992, J.C.P. 1992. II. 21898, concl. DOTENWILLE, note A. PERDRIAU.

389 Souligné par nous.

390 V. J. MESTRE et A. LAUDE, L’interprétation « active » du contrat par le juge, in Le juge et l’exécution du contrat. Colloque I.D.A. Aix-en-Provcnce, 28 mai 1993, P.U.A.M., 1993, p. 18 s. ; C. ALIBGES, De l’équité en droit privé, op. cit., n° 470 s., p. 309 s.

391 Civ., 21 novembre 1911, S. 1912. 1. 73, note Ch. LYON-CAEN, Grands arrêts de la jurisprudence civile, 11e éd., par F. TERRE et Y. LEQUETTE, Dalloz, 2000, n° 262 ; v. également, Civ. 27 janvier et 21 avril 1913, DP. 1913. 1. 249, note L. SARRUT.

392 F. ZENATI, Le juge et l’équité, Annales de la Faculté de Droit de Lyon, L’Hermès, 1985, n° 10, p. 93 s. qui, au sujet du rattachement de l’obligation de sécurité à l’équité de l’article 1135 du Code civil, écrite que « il n’y a pas de manière plus explicite de consacrer la fonction créatrice de l’équité [...]. C’est grâce à l’article 1135 du Code civil que les juges ont pu trouver dans certains contrats une opportune obligation de sécurité » ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, 7e éd., Dalloz, 1999, n° 429, p. 418 ; C. ALBIGES, De l’équité en droit privé, op. cit., n° 476, p. 312 s.

393 Une obligation de sécurité pèse, par exemple, avec une intensité variable (il s’agit tantôt d’une obligation de moyens, tantôt d’une obligation de résultat), sur l’exploitant d’un manège d’auto-tamponneuses (Civ. 1re, 30 octobre 1968, D. 1969. 650, note G. C.-M., R.T.D.civ. 1969. 343, obs. G. DURRY ; Civ. Ire, 28 avril 1969. 650, note G. C.-M., J.C.P. 1970. II. 16166, note A. RABUT, R.T.D.civ. 1970. 186, obs. G. DURRY ; Civ. 1re, 2 novembre 1972, D. 1972. 723, note G. C.-M., R.T.D.civ. 1973. 362, obs. G. DURRY), sur le vendeur d’un produit (Civ. 1re, 11 décembre 1990, Bull, civ. I, n° 289 ; Civ. 1re, 22 janvier 1991, Bull. civ. I, n° 201, R.T.D.civ. 1992. 114, obs. P. JOURDAIN, D. 1993. Somm. 24, obs. O. TOURNAFOND, J.C.P. 1993. I. 3572, obs. G. VINEY ; sur l’incidence de la directive européenne du 25 juillet 1985 cl de sa transposition en droit français interne, v. J. GHESTIN, La directive communautaire du 25 juillet 1985, D. 1986. Chron. 135 ; A. TUNC, La directive européenne sur la responsabilité du fait des produits défectueux, Sarrebruck, 1988 ; Y. MARKOVITS, La directive C.E.E. du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux, L.G.D.J., 1990, préf. J. Ghestin ; P. JOURDAIN, Aperçu rapide de la loi n° 98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, J.C.P. éd. E. 1998, Actualité, p. 821 ; J. GHESTIN, Le nouveau titre IV bis du Livre I du Code civil « De la responsabilité du fait des produits défectueux ». L’application en France de la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux après l’adoption de la loi n° 98-389 du 19 mai 1998, J.C.P. 1998. 1. 148 ; G. VINEY, L’introduction en droit français de la directive européenne du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux, D. 1998. Chron. 291 ; F. CIIABAS, La responsabilité pour défaut de sécurité des produits défectueux dans la loi du 19 mai 1998, Gaz. Pal. 9 et 10 septembre 1998, Doctr. p. 2 ; F.-X. TESTU et J.-H. MOITRY, La responsabilité du fait des produits défectueux -Commentaire de la loi n° 98-389 du 19 mai 1998, D. aff, supplément au n° 125, p. 5), sur les hôteliers et restaurateurs (Civ. 6 mai 1946, J.C.P. 1946. II. 3236, note R. RODIERE ; Civ. 1re, 22 mai 1991, Bull. civ. I, n° 163, R.T.D.civ. 1991. 757, obs. P. JOURDAIN), les médecins (v. notamment, pour ne prendre qu’un exemple récent dans une jurisprudence foisonnante, Civ. 1re, 29 juin 1999, D. 1999. 559, note D. THOUVENIN, J.C.P. 1999. II. 10138, rapp. P. SARGOS, R.T.D.civ. 1999. 841, obs. P. JOURDAIN, Grands arrêts de la jurisprudence civile, op. cit., n° 162), les centres de transfusion sanguines (Civ. 1re, 12 avril 1995, deux arrêts, J.C.P. 1995. II. 22467, note P. JOURDAIN ; comp., déjà, Civ. T, 17 décembre 1954, J.C.P. 1955. II. 8490, note R. SAVATIER, D. 1955. 269, note R. RODIERE). Sur l’obligation de sécurité, en général, v. H. LALOU, Contrats comportant pour l’une des parties l’obligation de rendre le cocontractant sain et sauf D.H. 1931. Chron. 37 ; G. GOLDSCHMIDT, L’obligation de sécurité. Etude jurisprudentielle, th. Lyon, 1947 ; A. SERIAUX, La faute du transporteur, th. Aix-Marseille, 1984 ; P. JOURDAIN, L’obligation de sécurité (À propos de quelques arrêts récents), Gaz. Pal. 1993. 2. Doctr. 1214 ; Y. LAMBERT-FAIVRE, Fondement et régime de l’obligation de sécurité, D. 1994. Chron. 81 ; Ph. DELEBEC’OUE, La dispersion des obligations de sécurité dans les contrats spéciaux. Gaz. Pal. 1997. 2. Doctr. 1184 ; G. PAISANT, L’obligation de sécurité et le droit de la consommation. Gaz. Pal. 1997. 2. Doctr. 1189 ; P. JOURDAIN, Le fondement de l’obligation de sécurité, Gaz. Pal. 1997. 2. Doctr. 1196 ; D. MAZEAUD, Le régime de l’obligation de sécurité. Gaz. Pal. 1997. 2. Doctr. 1201.

394 V., par exemple, Civ. 1re, 20 mars 1989, Gaz. Pal. 1989. I. Pan. 108, Gaz. Pal. 1989. 2. Somm. 467, note F. CHABAS ; Civ. 1re, 27 janvier 1993, Bull. civ. I, n° 44, Resp. civ. et assur. 1993. Comm. n° 130, R.T.D.civ. 1993. 592, obs. P. JOURDAIN, D. 1994. Somm. 238, obs. O. TOURNAFOND ; Civ. 1re, 17 janvier 1995, Bull. civ. I, n° 43, D. 1995. 350, note P. JOURDAIN, J.C.P. 1995. I. 3853, obs. G. VINEY ; v. également, P. JOURDAIN, Le fondement de l’obligation de sécurité, op. cit., p. 1197.

395 Si les conditions en sont réunies, la violation de l’obligation précontractuelle d’information peut entraîner l’annulation du contrat pour erreur ou pour dol.

396 Lorsqu’un vice du consentement est caractérisé, le créancier de l’obligation précontractuelle d’information inexécutée bénéficie d’un véritable arsenal judiciaire : à sa guise, elle peut exercer l’action en nullité seule, l’action en responsabilité seule ou encore les deux actions en même temps. D’ailleurs, même si l’action en nullité est fermée, parce que, par exemple, les conditions de l’annulation du contrat pour erreur ou pour dol ne sont pas satisfaites, elles n’en a pas moins la possibilité d’agir en responsabilité si, bien entendu, les conditions de cette action sont satisfaites. Sur ces cumuls et ces options, v. Civ. 1re, 4 février 1975, J.C.P. 1975. II. 18100, note Ch. LARROUMET, D. 1975. 405, note GAURY, R.T.D.civ. 1975. 537, obs. G. DURRY ; Com. 18 octobre 1994, D. 1995. 180, note C. ATIAS, Defrénois, 1995. 332, obs. D. MAZEAUD, J.C.P. 1995. I. 3853, n° 4, obs. G. VINEY. Notons, par ailleurs, que le caractère délictuel de cette responsabilité, admis par une doctrine majoritaire (v. M. DE JUGLART, L’obligation de renseignement dans les contrats, R.T.D.civ. 1945. 1 ; J. ALISSE, L’obligation de renseignement dans les contrats, th. Paris II, 1975 ; Y. BOYER, L’obligation de renseignement dans la formation du contrat, th. Aix-en- Provence, 1977 ; C. LUCAS DE LEYSSAC, L’obligation de renseignement dans les contrats, in L ‘information en droit prive, L.G.D.J., 1978, préf. Y. Loussouarn, p. 305 ; M. FABRE-MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats, Essai d’une théorie L.G.D.J., 1992, préf. J. Ghestin ; J. GHESTIN, Traité de droit civil, La formation du contrat, L.G.D.J., 1993, n° 623, p. 605), a parfois été contesté (v. J. HUET, Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, Essai de délimitation entre les deux ordres de responsabilité, th. Paris II, ronéo., 1978 ; Ch. MAS, La responsabilité contractuelle de droit commun du prestataire de service, th. Pau, dactyl., 1994). Il semblerait toutefois qu’en dehors de circonstances particulières, propres à justifier le caractère contractuel de la responsabilité (telles que, par exemple, l’existence d’un avant-contrat ou l’absorption de l’obligation d’information par une obligation de nature contractuelle, telle que, par exemple, l’obligation de sécurité), la nature délictuelle de la responsabilité s’impose. L’engagement de la responsabilité contractuelle ne suppose-t-il pas, outre la mise en jeu de la responsabilité entre cocontractants, d’une part, l’existence d’un contrat valablement formé et, d’autre part, un préjudice né de l’inexécution de ce contrat (v. G. VINEY, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2e éd., L.G.D.J., 1995, n° 181 s., p. 321) ? Au moins la dernière de ces conditions fait défaut dans l’hypothèse de la violation d’une obligation précontractuelle d’information.

397 V. Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, op. cit. ; M. FABRE-MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, op. cit.

398 V. Civ. 1re, 29 juin 1964, Bull. civ. I, n° 345 ; Civ. 1re, 22 novembre 1968, Bull, civ. I, n° 492 ; Civ. 1re, 14 décembre 1982, Bull. civ. 1, n° 361, R.T.D.civ. 1983. 544, obs. G. DURRY ; Civ. lre, 15 mars 1988, Bull, civ., I, n° 80, Gaz. Pal. 1988. 2. Pan. 205 ; Civ. 1re, 28 février 1989, Bull. civ. 1, n° 102 ; Civ. 1re, 7 juin 1989, Bull. civ. I, n° 232 ; Civ. 1re, 5 décembre 1995, Bull. civ. I, n° 391, D. Aff. 1996. 144 ; Civ. 1re, 2 décembre 1997, Cont. conc. cons. mars 1998, n° 40, obs. L. LEVENEUR.

399 V. Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, op. cit. ; L’exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat. Colloque I.D.A. Aix-en-Provence, 28 mai 1993, P.U.A.M., 1993, p. 57 s., spéc. p. 63 s.

400 V. infra, n° 203 s.

401 Ch. PERELMAN, Cinq leçons sur la justice, in Droit, Morale et Philosophie, Paris, 1968, p. 18.

402 V., par exemple, Soc., 11 mai 1994, op. cit. ; Corn., 16 avril 1996, op. cit.

403 P. ESMEIN, Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité, D. 1964. Chron. 205.

404 B. STARCK, H. ROLAND et L. BOYER, Obligations, t. 1, Responsabilité délictuelle, 5e éd., Litec, 1996, n° 1060, p. 437.

405 V. G. RIPERT, Le prix de la douleur, D. 1948. Chron. 1 ; P. ESMEIN, La commercialisation du dommage moral, D. 1954. Chron. 113 ; R. SAVATIER, Le dommage et la personne, D. 1955. Chron. 1 ; P. K.AYSER, Remarques sur l’indemnisation du dommage moral dans le droit contemporain, Mélanges Macqueron, 1974, p. 411 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, 2e éd., L.G.D.J., 1998, n° 253 s., p. 23 s.

406 V. Civ. 2e, 22 février 1995, D. 1996. 69, note Y. CHARTIER, J.C.P. 1996. II 22570, note Y. DAGORNE-LABBE, R.T.D.civ. 1995. 629, obs. P. JOURDAIN ; Civ. 2e, 28 juin 1995, Bull. civ. II, n° 224 ; M.-A. PEANO, Victimes en état végétatif : une étape décisive, Resp. ci. et assur. 1995. Chron. n° 13.

407 J. BOULANGER, Notations sur le pouvoir créateur de la jurisprudence civile, R.T.D.civ. 1961. 431 ; J. GARNIER, De l’arrêt Teffaine aux arrêts Jand’heur, in La responsabilité du fait des choses. Réflexions autour d’un centenaire, sous la direction de F. Leduc, Économica, 1997, p. 25.

408 Le mouvement a été initié par l’arrêt Blieck rendu par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le 29 mars 1991, J.C.P. 1991. II. 21673, concl. DOTENWILLE, note J. GHESTIN, D. 1991. 324, note Ch. LARROUMET, D. 1991. Somm. 32, obs. J.-L. AUBERT ; sur cet arrêt, v. également, G. VINEY, Vers un élargissement de la catégorie des personnes dont on doit répondre : la porte entrouverte sur une nouvelle interprétation de l’article 1384, alinéa Ire, D. 1991. Chron. 157. 11 se poursuit depuis : v., notamment, pour n’en citer que les principales étapes, Civ. 2°, 22 mai 1995. 2 arrêts, J.C.P. 1995. II. 22550, note J. MOULY, R.T.D.civ. 1995. 899, obs. P. JOURDAIN, J.C.P. 1995. I. 3893, n° 5, obs. G. VINEY ; Crim. 10 octobre 1996, D. 1997. 309, note M. HUYETTE, J.C.P. 1997. II. 22833, note F. CHABAS, Crim. 26 mars 1997, J.C.P. 1997. II. 22868, rapp. F. DESPORTES, D. 1997. 496, note P. JOURDAIN ; Civ. 2e, 25 février 1998, J.C.P. 1998. II 10149, note G. VINEY, R.T.D.civ. 1998. 388, obs. JOURDAIN, Crim. 28 mars 2000, Bull. crim. n° 140, D. 2000. Somm. 466, obs. D. MAZEAUD, J.C.P. 2000. I. 241, obs. G. VINEY, R.T.D.civ. 2000. 586, obs. JOURDAIN.

409 Ch. AUBRY et Ch. RAU, Cours de droit civil français, t. IV, 4e éd., 1871, n° 346, p. 326.

410 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. IV, n° 3 s.

411 V. notamment, F. GORPHE, Le principe de la bonne foi, Dalloz, 1925 ; A. BRETON, Des effets civils de la bonne foi, R.C.L.J. 1926. 86 ; G. RIPERT, La règle morale dans les obligations civiles, 4e éd., L.G.D.J., 1936 ; R. VOU1N, La bonne foi. Notion et rôle actuels en droit privé français, L.G.D.J., 1939 ; G. LYON-CAEN, De l’évolution de la notion de bonne foi, R.T.D.civ. 1949. 75.

412 V. notamment, J. MESTRE, L ‘évolution du contrat en droit privé, in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées R. Savatier, P.U.F., 1985, p. 41 ; D’une exigence de bonne foi à l’esprit de collaboration, R.T.D.civ. 1986, p. 109 ; Y. PICOD, L ‘obligation de coopération dans l’exécution du contrat, J.C.P. 1988. I. 318 ; Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, L.G.D.J., 1989, préf. G. Couturier ; A. SERIAUX, Les obligations, P.U.F., 1992, n° 201 ; R. DESGORCES, La bonne foi dans le droit des contrats : rôle actuel et perspectives, th. Paris II, dactyl., 1992 ; Y. PICOD, L ‘exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat, in Le juge et l’exécution du contrat. Colloque I.D.A. Aix-en-Provcnce, 28 mai 1993, P.U.A.M., 1993, p. 57 ; A. BENABENT, La bonne foi dans l’exécution du contrat. Rapport français, in La bonne foi. Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XLIII, Litec, 1994, p. 291 ; B. FAGES, Le comportement du contractant, P.U.A.M., 1997, préf. J. Mestre, n° 495, p. 268 s. et n° 552 s., p. 298 s.

413 V. G. CORNU, Regards sur le titre III du Livre III du Code civil. Cours de D.E.A. de Droit privé de Paris II, 1976-1977, Les Cours de Droit, 1977, n° 282, p. 21 1 ; J. MESTRE, obs. R.T.D.civ. 1989, p. 736 s. ; J. SCHMIDT, La période précontractuelle en droit français, R.I.D.C. 1990. 545 ; J. GHESTIN, Traité de droit civil, la formation du contrat, 3e éd., L.G.D.J., 1993, n° 262 s., p. 236 s. ; P. JOURDAIN, La bonne foi dans la formation du contrat. Rapport français, in La bonne foi. Travaux de l’Association Henri Capitant, op. cit., p. 121. Notons, au passage, que le projet de Code civil de l’an VII précisait que « les conventions doivent être contractées et exécutées de bonne foi » (souligné par nous).

414 En ce sens, v. Civ. 1re, 10 mai 1989, J.C.P. 1989. 11. 21363, note D. LEGEAIS ; Civ. 1re, 16 mai 1995, J.C.P. 1996. II. 22736, note F.-X. LUCAS ; Civ. 1re, 18 février 1997, Cont. conc. cons. 1997. 74, obs. L. LEVENEUR, D. Aff. 1997. 378.

415 Il convient de préciser ici que le Code Napoléon est toujours en vigueur en Belgique.

416 LAURENT, Principes de droit civil, t. XVI, 4 éd., 1884, n° 181 s., p. 243 s. L’auteur belge considère que l’article I 134, alinéa 3, du Code civil, qui est « la part d’équité en matière d’obligations » permet que l’on se départisse de l’exécution stricte de la lettre du contrat, concédant toutefois que l’équité ne peut être préférée aux clauses du contrat.

417 Les Pandectes belges, t. 26, v. Convention, 1888. La discussion théorique sur le principe de l’exécution des conventions de bonne foi y reste assez sommaire. Les références jurisprudentielles, datées, pour la plupart, de la seconde moitié du xixe siècle, sont plus parlantes. Nombreuses sont, en effet, celles qui illustrent des hypothèses d’application de ce principe, allant de la condamnation d’un comportement abusif, inutilement préjudiciable ou dicté par l’intention de nuire, à l’appel au juste et au raisonnable.

418 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, 1934.

419 J. PERILLEUX, La bonne foi dans l’exécution du contrat. Rapport belge, in La bonne foi, Travaux de l’Association Henri Capitant, op. cit., n° 7, p. 241 ; comp., spéc. p. 288.

420 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, op. cit., n° 469, p. 412.

421 Ibid.

422 V. Examen de jurisprudence en matière d’obligations, R.C.J.B. 1960, p. 346 et R.C.J.B. 1964, p. 476.

423 Sur cette question, v. J.-L. FAGNART, L ‘exécution de bonne foi des conventions : un principe en pleine expansion, R.C.J.B. 1986. 282 ; P. VAN OMNESLAGHE, L’exécution de bonne foi, principe général de droit ?, R.G.D.C. 1987. 101 ; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s) ? Réflexion sur l’exécution de bonne foi des conventions et l’abus de droits contractuels, J.T. 1990. 33 ; M. STORME, La bonne foi : expression de la postmodernité en droit, in La bonne foi, Actes du colloque organisé le 30 mars 1990 par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège, p. 7 s. ; L. CORNELIS, La bonne foi : aménagement ou entorse à l’autonomie de la volonté, in La bonne foi, Actes du colloque organisé le 30 mars 1990 par la Conférence libre du Jeune Barreau de Liège, p. 17 s. ; J. VAN RYN et X. DIEUX, La bonne foi en droit des obligations, J.T. 1991. 289.

424 L. CORNELIS, La bonne foi : aménagement ou entorse à l’autonomie de ta volonté, op. cit., p. 17 s.

425 M. STORME, La bonne foi : expression de la postmodernité en droit, in La bonne foi, op. cit., p. 7 et 12.

426 N. WATTE, La bonne foi dans les relations internationales, Rapport belge de droit international privé, in La bonne foi, Travaux de l’Association Henri Capilant, op. cit., p. 487.

427 V. C. MASSE, La bonne foi dans l’exécution du contrat. Rapport général, in La bonne foi. Travaux de l’Association Henri Capitant, op. cit., p. 219.

428 Les rapports entre les notions d’équité et de bonne foi restèrent toutefois assez flous. Alors que certains auteurs ramenèrent tout simplement la première à la seconde (J.-L. BAUDOUIN, Les obligations, 3c éd., Ed. Yvon Biais, Cowansville, Québec, 1989, n° 359, p. 240 et n° 365, p. 242), d’autres, en revanche, considérèrent que l’obligation d’exécuter les conventions de bonne foi découle du concept « plus large » d’équité (E. COLAS, La notion d’équité dans l’interprétation des contrats, 1981 (83) R. du N. 391, p. 398) ou en constitue une application pratique (G. A. ROSENBERG, The Notion of Good Faith in the Civil Law of Quebec, McGill Law Journal, 1960, vol. 7, p. 23).

429 B.N.C. c. Soucisse (1981) 2 R.C.S. 339 ; v. également. G. LECLERC, La bonne foi dans l’exécution du contrat. Le contrat en général, Rapport canadien, in La bonne foi, Travaux de l’Association Henri Capitant, op. cit., p. 267.

430 V. M. PEDAMON, Le contrat en droit allemand, L.G.D.J., 1993, Coll. Droit des Affaires, 1993, p. 119 ; F. FERRAND, Droit privé allemand, Dalloz, 1997, n° 288 s., p. 302 s. ; M. FROMONT, Droit allemand des affaires. Droit des biens et des obligations, Droit commercial et du travail, Montchrestien, 2001, n° 210 s., p. 112 s.

431 À titre d’exemple, on peut encore ajouter les Pays-Bas, où la bonne foi, se confondant ici avec la notion d’équité, trouve son expression dans l’article 6 : 248 du nouveau Code civil, selon lequel « le contrat ne produit pas seulement les effets juridiques convenus entre les parties, mais également ceux qui découlent de la loi, de l’usage ou des exigences de la raison ou de l’équité » et qui, on l’aura remarqué, ne manque pas d’évoquer l’article 1135 du Code civil français, le Portugal, où les articles 437 et 732, alinéa 2, du Code civil de 1966 traduisent une forte influence allemande et l’Argentine, où l’exigence de bonne foi découle de l’article 1 198 du Code civil de 1968.

432 En ce sens, v. R. MEYER, Bona fides und lex mercatoria in der europäischen Rechtstradition, Gôttingen, 1994.

433 V. B. GOLDMAN, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage international internationaux : réalités et perspectives, J.D.I. 1979, p. 475 s. ; Ph. FOUCHARD, Les usages, l’arbitre et le juge, Etudes B. Goldman, 1982, p. 67 s. ; B. GOLDMAN, Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria – l’affaire Norsolor, Rev. arb. 1983. 379 ; E. LOQUIN, L’application de règles transnationales dans l’arbitrage commercial international, in L’apport de la jurisprudence arbitrale. Publication CCI., 1986, p. 67 s. ; Ph. KAHN, Les principes généraux du droit devant les arbitres, J.D.I. 1989. 305 ; P. MAYER, La règle morale dans l’arbitrage international. Mélanges P. Bellet, Litec, 1991, p. 379 s.

434 P. MAYER, Le principe de bonne foi devant les arbitres du commerce international, Etudes de droit international en l’honneur de P. Lalive, Hebing & Lichtenhalm, 1993, p. 553 s. ; v. également, E. GAILLARD, L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui (le principe de l’estoppel dans quelques sentences arbitrales récentes), Rev. arb. 1985, p. 252.

435 B. AUDIT, La vente internationale de marchandises, Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980, L.G.D.J., Coll. Droit des Affaires, 1990, n° 53, p. 49.

436 V. S. SZAMES, Les codifications privées du droit des contrats internationaux et le juge étatique, th. Paris I, dactyl., 2000, n° 343, p. 179.

437 M. J. BONELL, An International Restatement of Contract Law, The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Transnational Publishers, 1994, p. 79 s.

438 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. IV, op. cit., n° 17, p. 24 ; 11. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil, t. II, op. cit., n° 469, p. 412 ; M. ALTER, L’obligation de délivrance dans la vente de meubles corporels, L.G.D.J., 1972, préf. P. Catala, n° 223 ; A. MICHAUD, Mitigation of damage in the context of remedies for breach of contract, R.G.D. 1984, p. 323 ; T. DELAHAYE, Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial belge, Bruxelles, 1984, n° 114, p. 137 s. ; J.-L. FAGNART, L’exécution de bonne foi des conventions : un principe en pleine expansion, op. cit., n° 17, p. 298 ; B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, R.D.A.I. 1987, n° 28, p. 400 ; Y. PICOD, L ‘exigence de bonne foi dans l’exécution du contrat, Colloque I.D.A. Aix-en-Provence, 28 mai 1993, P.U.A.M., 1993, p. 67. Comp., en droit du commerce international, M. FONTAINE, Best efforts, reasonable care, due diligence et règles de l’art dans les contrats internationaux, R.D.A.I. 1988, n° 8, p. 983 ; Ph. KAHN, Les principes généraux du droit devant les arbitres, J.D.I. 1989, p. 321 ; D. ALEXANDRE, La bonne foi dans les relations internationales, Rapport français de droit international privé, in La bonne foi. Travaux de l’Association Henri Capitant, op. cit., p. 566.

439 C. MASSE, La bonne foi dans l’exécution du contrat, op. cit., p. 221.

440 V. G. CORNU, Vocabulaire juridique, T éd., P.U.F., 1998, v. Bonne foi.

441 Sur ces différentes fonctions de la bonne foi, v. notamment le discours prononcé par BAERT à l’occasion de la rentrée solennelle de la conférence du barreau près la Cour d’appel de Gand, Rechtskundig Wcekblad, 1956-1957, col. 489 s., cité par J. PERRILLEUX, La bonne foi dans l’exécution du contrat, op. cit., p. 242 ; C. MASSE, La bonne foi dans l’exécution du contrat, op. cit., p. 224 ; v. également M. FONTAINE, Portée et limites du principe de la convention-loi, in X. DIEUX et autres, Les obligations contractuelles, Bruxelles, 1984, p. 174 s. ; L. CORNELIS, La bonne foi : aménagement ou entorse à l’autonomie de la volonté, op. cit., p. 47 ; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s) ? Réflexion sur l’exécution de bonne foi des contrats et l’abus des droits contractuels, op. cit., p. 34.

442 Ainsi présentée, la fonction interprétative de la bonne foi apparaît comme une application de l’interprétation « explicative », inspirée par la méthode classique subjective, dans l’optique de laquelle la bonne foi ne doit être comprise qu’à travers l’intention des parties, dans le respect de ce qu’elles ont voulu. Formulée à l’article 1156 du Code civil, aux termes duquel « on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes », cette règle d’interprétation est ensuite, aux articles 1157 et suivants, précisée par une série de directives empruntées aux Lois civiles de DOMAT et au Traité des obligations de POTHIER, et dont la portée se résume à une simple fonction de conseil adressé au juge. Sur la fonction interprétative de la bonne foi, v. notamment, S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s) ? Réflexion sur l’exécution de bonne foi des contrats et l’abus des droits contractuels, op. cit., p. 34 ; J.-L. FAGNART, L’exécution de bonne foi des conventions : un principe en pleine expansion, op. cit., p. 282 s.

443 Contrairement, par exemple, aux droits argentin, brésilien, polonais, turc et néerlandais, les droits français, belge et québécois restent résolument hostiles à l’admission de la révision du contrat pour imprévision, et ce malgré les courants doctrinaux qui y sont favorables : v. notamment, D. PHILIPPE, Changements de circonstances et bouleversement de l’économie contractuelle, th. UCL, Bruylant, 1986, préf. M. Fontaine, p. 620.

444 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. IV, op. cit., p. 8 s.

445 H.DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, op. cit., n° 468 s ; p. 410 s.

446 V. R. KRUITHOF, L ‘obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, R.C.J.B. 1989, n° 14, p. 28.

447 S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s) ? Réflexion sur l’exécution de bonne foi des contrats et l’abus des droits contractuels, op. cit., p. 35.

448 Ibid.

449 En ce sens, v. R. DESGORCES, La bonne foi dans le droit des contrats : rôle actuel et perspectives, op. cit., p. 235.

450 Sur cette notion, v. M. FONTAINE, Les obligations « survivant au contrat » dans les contrats internationaux, R.D.A.I. 1984. 1.

451 P.-Y. GAUTIER, Contre Bentham : l’inutile et le droit, R.T.D.civ. 1995, p. 823 ; B. PAGES, Le comportement du contractant, op. cit., n° 568, p. 307.

452 M. FONTAINE, Les obligations « survivant au contrat » dans les contrats internationaux, op. cit., p. 7.

453 Jurisprudence constante en France depuis Civ. 11 janvier 1922, D.P. 1922. 1. 16, S. 1924. 1. 105, note R. DEMOGUE, Grands arrêts de la jurisprudence civile, op. cit., n° 177 ; sur cette règle, v. également G. VINEY, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, op. cit., n° 216 s., p. 403 s.

454 Sur cette fonction, v. notamment, P. VAN OMNESLAGHE, L’exécution de bonne foi, principe général de droit ?, op. cit., p. 106 ; R. KRUITHOF, L ‘obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, op. cit., n° 14, p. 28 ; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s) ? Réflexion sur l’exécution de bonne foi des conventions et l’abus de droits contractuels, op. cit., p. 35.

455 C. MASSE, La bonne foi dans l’exécution du contrat, op. cit., p. 225 ; sur la notion d’abus de droit, v. infra, n° 285 s.

456 A. DE BERSAQUES, L’abus de droit en matière contractuelle, R.C.J.B. 1969, p. 497 s. ; S. STIJNS, Abus, mais de quel(s) droit(s) ? Réflexion sur l’exécution de bonne foi des conventions et l’abus de droits contractuels, op. cit., p. 35 ; L. CORNELIS, La bonne foi : aménagement ou entorse à l’autonomie de la volonté, op. cit., p. 52 ; J. PERRILLEUX, La bonne foi dans l’exécution du contrat, op. cit., p. 246.

457 Civ. 3e, 8 avril 1987, Bull. civ. 111, n° 88, R.T.D.civ. 1988. 122, obs. J. MESTRE.

458 V. cependant, contra, P.-Y. GAUTIER, Contre Bentham : l’inutile et le droit, op. cit., p. 823.

459 En ce sens, v. Y. PICOD, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, op. cit., n° 65, p. 83.

460 V. supra, n° 211.

461 Sauf, bien sûr, dans le cas d’une organisation conventionnelle de la période précontractuelle et notamment des pourparlers contractuels : v. P. JOURDAIN, La bonne foi dans la formation du contrat, op. cit., p. 130.

462 V. par exemple, Civ. 1re, 3 octobre 1972, Bull. civ. III, n° 491 ; Com. 11 janvier 1984, Bull. civ. IV, n° 16, R.T.D.civ. 1985. 159, obs. J. MESTRE.

463 A. DE BERSAQUES, L ‘abus de droit, R.C.J.B. 1953-281.

464 B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., n° 24, p. 400.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002

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