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Pour une obligation de minimiser le dommage

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Stéphan Reifegerste

Titre I. La description des sources de l'obligation de minimiser le dommage

Chapitre I. Les sources persuasives de l’obligation de minimiser le dommage

Texte intégral

125. Les sources persuasives de l’obligation de minimiser le dommage sont de deux sortes : le droit comparé (Section I) et le droit international (Section II). Ce qui appelle deux remarques préliminaires. D’une part, le premier a inspiré le second. D’autre part, on constatera - et on s’en étonnera peut-être - que l’abstraction avec laquelle le droit international a formulé la règle contraste singulièrement avec le fort degré de technicité qu’elle revêt dans la plupart des droits nationaux.

SECTION I - L’OBLIGATION DE MINIMISER LE DOMMAGE EN DROIT COMPARÉ

  • 42 V. A. TUNC, Commentaire sur les conventions de La Haye du 1erjuillet 1964 sur la vente internation (...)

226. En ce qui concerne le droit comparé, force est de constater que de nombreux pays consacrent aujourd’hui des textes à l’obligation de minimiser le dommage42. Quant à la jurisprudence, principale source du droit dans les systèmes de Common Law, elle est, ailleurs, un moyen de comblement des lacunes du droit écrit. Et l’obligation de minimiser le dommage est ici un bel exemple de la complémentarité des diverses sources du droit. On verra ainsi que sa reconnaissance, très ancienne dans les pays de Common Law (§ 1), est bien plus récente dans les pays de droit écrit (§ 2).

§ 1. L’obligation de minimiser le dommage dans les systèmes de Common Law

  • 43 Sur l’obligation de minimiser le dommage en droit anglais, v. notamment, Cl. SCHMITTHOF, The duty (...)
  • 44 Sur l’obligation de minimiser le dommage en droit américain, v. notamment, CORBIN, On Contracts, S (...)

327. Historiquement, ce sont certainement les systèmes de Common Law qui ont vu naître l’obligation de minimiser le dommage. On s’en persuadera en en examinant les origines en droit anglais43 (A) et en droit américain44 (B).

A- L’obligation de minimiser le dommage en droit anglais

  • 45 G. T. WASHINGTON, Damages in contract at Common Law (1932) L.Q.R., p. 106 ; A. MICHAUD, Mitigation (...)

428. La règle de l’obligation de minimiser le dommage a été dégagée par la jurisprudence anglaise dans le courant des dix-septième et dix-huitième siècles, à une époque où les tribunaux renforcèrent progressivement leur contrôle de l’allocation de dommages-intérêts dus en cas d’inexécution contractuelle45.

  • 46 Staniforde. Lyall (1830) 7 Bing 169.

529. Ainsi, dans un premier temps, ils tinrent compte des mesures positives qui avaient, le cas échéant, été prises par le créancier insatisfait en vue de modérer le dommage qui résulterait pour lui de l’inexécution du contrat par son débiteur. Ce qui est sans doute l’une des premières manifestations de la règle en droit anglais remonte à l’affaire Staniford c. Lyall, jugée en 183046.

  • 47 Frost c. Knight (1872) 7 Ex. 111.
  • 48 Harries c. Edmonds (1845) 1 Car. & Kir. 686, (1845) 174 E.R. 991.

630. Puis, entre la seconde moitié du dix-neuvième siècle et le début du vingtième siècle, une série d’arrêts permit d’asseoir la règle selon laquelle la victime est exclue de la réparation du préjudice qu’elle aurait pu éviter en prenant à cette fin des mesures raisonnables. En 1872, dans l’affaire Frost. C. Knight, Cockburn C. J. avança ainsi que « lors de l’évaluation des dommages-intérêts pour inexécution du contrat, un jury, sans doute, tiendra compte de tout ce que le demandeur aura fait, ou avait les moyens de faire et, en tant qu’homme prudent, aurait dû faire pour que sa perte soit diminuée »47. Ce fut, semble-t-il, la première formulation générale du principe. Notons toutefois que, dans une affaire jugée en 1845, il avait déjà été décidé, de manière toutefois beaucoup plus circonstanciée, que lorsqu’un affréteur ne remplit pas son obligation contractuelle de charger un navire avec la cargaison stipulée au contrat, les propriétaires du navire pourraient se trouver obligés d’accepter une autre cargaison, même à un taux moins élevé48. Affirmation qui, finalement, allait déjà dans le même sens.

  • 49 Dunkirk Colliery Co. C. Lever (1879) 9 Ch. D. 20.
  • 50 British Westinghouse and Manufacturing Co. Ltd. C. Underground Electric Ry. Co. of London Ltd. (19 (...)
  • 51 Ibid.
  • 52 Jamal c. Moolla Dawood (1916) 1 A. C. 175.
  • 53 Ibid.

731. Quoiqu’il en soit, c’est un peu plus tard, en 1879, à l’occasion de l’affaire Dunkirk Colliery Co. C. Lever, que James L. J. donna au principe de la mitigation of damages sa formulation classique : « les demandeurs sont en droit d’être indemnisés du montant intégral du préjudice qu’ils ont subi en raison de l’inexécution du contrat ; en même temps, celui qui n’a pas exécuté ne doit pas être assujetti à une perte supplémentaire provenant du fait que les demandeurs n’ont pas fait ce qu’ils devaient faire en tant qu’hommes raisonnables (en vue de limiter l’importance du préjudice) »49. Et, dans l’arrêt British Westinghouse and Manufacturing Co. Ltd. C. Underground Electric Ry. Co. of London Ltd., rendu en 1912, Viscount Haldane L. C. affirma également que « le principe fondamental, c’est l’indemnisation de la perte pécuniaire découlant normalement de l’inexécution »50. Avant d’ajouter : « Mais ce premier principe est corrigé par un deuxième, qui impose à un demandeur le devoir de prendre toutes les mesures raisonnables en vue de limiter l’importance de la perte résultant de l’inexécution, et lui interdit de réclamer la perte causée par sa passivité »51. Dans le même sens, Lord Wrenbury considéra quelques années plus tard qu’« il est bien établi que le demandeur qui intente un procès en dommages-intérêts a le devoir de prendre toutes les mesures raisonnables en vue de limiter l’importance de la perte résultant de l’inexécution et ne peut pas réclamer des dommages-intérêts indemnisant toute perte découlant de son inobservance dudit devoir »52. En effet, « la perte que l’on doit évaluer, c’est la perte au jour de l’inexécution. Si, à cette date, le demandeur pouvait faire quelque chose ou a fait quelque chose qui a limité son préjudice, le défendeur a le droit d’en profiter »53.

  • 54 Charter c. Sullivan (1957) 2 Q. B. 117, 134.

832. Encore plus près de nous, en 1957, Sellers L. J. a déclaré, dans l’affaire Charter c. Sullivan, que « le demandeur a le devoir d’agir raisonnablement et de minimiser le dommage autant qu’il le peut raisonnablement »54. Voilà pour la jurisprudence. Prenant le relais de cette source du droit que l’on sait fondamentale en Angleterre, la loi, elle aussi, a fini par céder aux charmes de la théorie de la mitigation of damages.

  • 55 Sur ce texte, v. P. S. ATIYAH et J. ADAMS, The Sales of Goods, 9e éd., Pitman Publishing, 1995 ; M (...)
  • 56 V. M. ELLAND-GOLDSMITH, La « mitigation of damages » en droit anglais, op. cit., n° 16 s., p. 351 (...)
  • 57 M. ELLAND-GOLDSMITH, La « mitigation of damages » en droit anglais, op. cit., n° 16 s., p. 351 s.

933. Mettant à jour un texte de 1893, la loi sur la vente de biens mobiliers corporels (Sale of Goods Act) de 1979 l’a, en effet, consacrée en matière de vente de marchandises55. Ses articles 50 et 51 posent ainsi qu’en cas d’inexécution par leur cocontractant de ses obligations, l’acheteur ou le vendeur, selon l’hypothèse, sont présumés modérer leur préjudice en recherchant la conclusion d’un marché de remplacement à la date prévue pour la livraison56. La sanction est également prévue : à défaut de rechercher un marché de remplacement, le créancier négligent risque de voir son indemnité réduite57.

  • 58 Article 51 du Sale of Goods Act : « Where the seller wrongfully neglects or refuses to deliver the (...)

1034. Aux termes de l’article 51 du Sale of Goods Act, le préjudice réparable de l’acheteur correspond ainsi au prix du marché à la date de livraison contractuellement prévue moins le prix contractuel. Ce texte dispose, en effet : « (1) Lorsque le vendeur néglige ou refuse à tort de livrer les marchandises à l’acheteur, l’acheteur peut intenter contre le vendeur une action tendant à l’octroi de dommages-intérêts pour défaut de livraison. (2) Le montant des dommages-intérêts correspond à la perte estimée résultant directement et naturellement, d’après le cours normal des événements, de l’inexécution du contrat par le vendeur. (3) Lorsqu’il existe un marché accessible pour les marchandises concernées, le montant des dommages-intérêts correspond prima facie à la différence entre le prix contractuellement prévu et le prix du marché à la date ou aux dates où les marchandises auraient dû être livrées ou (si aucune date n’a été fixée), à la date du refus de la livraison »58.

  • 59 Article 50 du Sale of Goods Act : « (1) Where the buyer wrongfully neglects or refuses to accept a (...)

1135. L’article 50, quant à lui, définit le préjudice du vendeur dont l’acheteur a refusé la marchandise comme le prix contractuel, moins le prix du marché à l’époque où l’acheteur aurait dû accepter cette marchandise. En voici la teneur : « (1) Lorsque l’acheteur néglige ou refuse à tort d’accepter et de payer les marchandises, le vendeur peut intenter contre lui une action tendant à l’octroi de dommages-intérêts pour défaut d’acceptation des marchandises. (2) Le montant des dommages-intérêts correspond à la perte estimée résultant directement et naturellement, d’après le cours normal des événements, de l’inexécution du contrat par l’acheteur. (3) Lorsqu’il existe un marché accessible pour les marchandises concernées, le montant des dommages-intérêts correspond prima facie à la différence entre le prix contractuellement prévu et le prix du marché à la date ou aux dates où les marchandises auraient dû être acceptées ou (si aucune date n’a été fixée) à la date du défaut d’acceptation des marchandises »59.

  • 60 M. ELLAND-GOLDSMITH, La « mitigation of damages » en droit anglais, op. cit., n° 16, p. 351.

1236. Dans les deux cas, les dommages-intérêts sont ainsi calculés par référence à un autre contrat que, selon le cas, l’acheteur ou le vendeur aurait dû conclure. C’est dire qu’ils sont calculés selon les principes de la théorie de la mitigation of damages60. Le créancier déçu est traité comme s’il avait pris les mesures nécessaires pour diminuer le montant de son préjudice. Concrètement, s’il n’est pas livré, l’acheteur doit chercher à acheter des marchandises de remplacement au prix du marché. Et, de façon symétrique, si ses marchandises sont refusées, le vendeur doit chercher à les vendre à ce même prix.

1337. Des règles très similaires existent aux États-Unis.

B - L’obligation de minimiser le dommage en droit américain

  • 61 A. FARNSWORTH, On Contracts, 1990, § 12. 12.

1438. Ici aussi, leur origine est d’abord jurisprudentielle. Et elle est également très ancienne. M. Farnsworth cite même une décision de 1677 qui appliquait déjà la règle de la mitigation of damages au détriment d’un demandeur en dommages-intérêts61. En l’espèce, le défendeur étant resté en défaut de prendre livraison des marchandises, le demandeur avait laissé ses chevaux en attente à l’extérieur alors qu’ils étaient ruisselants de sueur. Ils en étaient morts. La Cour qui fut saisie du litige refusa néanmoins d’indemniser le préjudice résultant de la perte des bêtes au motif que le demandeur aurait pu les détacher du charroi et laisser la marchandise en un quelconque endroit du lieu de destination.

  • 62 V. Ch. GOETZ et R. E. SCOTT, The mitigation principle : toward a general theory of contractual obl (...)
  • 63 Morrison c. Queen City Elec. Light & Power Co., 193 Mich. 604, 160 N.W. 434 (1916) ; Rench c. Haye (...)
  • 64 Penna c. Atlantic Macaroni Co. 174 A.D. 436, 161, N.Y.S. 191 (1916) ; Craig c. Higgins, 31 Wyo. 16 (...)
  • 65 V. Ch. GOETZ et R. E. SCOTT, The miligation principle : toward a general theory of contractual obl (...)

1539. Le principe s’est ensuite enraciné62. Et, aux États-Unis, il est désormais de jurisprudence constante que le demandeur peut recouvrer les dépenses qu’il a raisonnablement exposées en vue de minimiser le dommage63 et que, inversement, il est exclu de la réparation pour la partie du préjudice qu’il aurait pu éviter en prenant des mesures raisonnables à cette fin64. Ce sont, en effet, aujourd’hui, les deux volets de la théorie des avoidable consequences65, littéralement des « conséquences évitables » ou, plus exactement, des « suites évitables » du fait dommageable. La règle a, en outre, reçu aux moins deux consécrations textuelles.

  • 66 Sur ce texte, v. supra, n° 33 s.
  • 67 Article 2-708 du Uniform Commercial Code : « [...] the measure of damage for non-acceptance or rep (...)
  • 68 Article 2-713 du Uniform Commercial Code : « [...] the measure of damage for non-delivery or repud (...)

1640. Les articles 2-708 et 2-713 du Uniform Commercial Code américain rappellent les textes du Sale of Goods Act anglais66. En cas d’inexécution du contrat par l’acheteur, l’article 2-708 prévoit que les dommages-intérêts dus au vendeur sont égaux à la différence entre le prix du marché à la date prévue pour la livraison et le prix contractuellement prévu. En effet, aux termes de ce texte, « [...] le montant des dommages-intérêts dus en cas de défaut d’acceptation ou de dénonciation par l’acheteur correspond à la différence entre le prix du marché à la date et au lieu prévus par l’offre et le prix contractuellement prévu et non payé [...] »67. Symétriquement, aux termes de l’article 2-713, en cas d’inexécution par le vendeur, les dommages-intérêts dus à l’acheteur correspondent à la différence entre le prix du marché au moment où ce dernier a pris connaissance de l’inexécution et le prix contractuellement prévu : « [...] le montant des dommages-intérêts dus en cas de défaut de livraison ou de dénonciation par le vendeur correspond à la différence entre le prix du marché à la date où l’acheteur a prix connaissance de l’inexécution du contrat et le prix contractuellement prévu [...] »68.

  • 69 Article 2-712 du Uniform Commercial Code : « (1) [...] the buyer may ‘cover’ by making in good fai (...)
  • 70 Article 2-715 du Uniform Commercial Code : « Consequential damages resulting from the seller’s bre (...)
  • 71 La règle a été posée par l’arrêt White and Carter (Councils) Ltd. c. McGregor (1962) A.C. 413, (19 (...)
  • 72 V. M. E. ELLAND-GOLDSMITH, Note sur la « mitigation of damages » en droit américain, op. cit., p. (...)
  • 73 Ibid.

1741. D’autres articles du Uniform Commercial Code font également application du mécanisme de la mitigation of damages. L’article 2-712, par exemple, accorde à l’acheteur non livré l’indemnisation des frais causés par la conclusion d’un contrat de remplacement. Il est ainsi rédigé : « (1) [...] l’acheteur peut se remplacer en procédant de bonne foi et sans délai déraisonnable à un achat raisonnable en substitution des marchandises dues par le vendeur. (2) L’acheteur peut obtenir du vendeur à titre de dommages-intérêts une somme comprenant la différence entre le prix du remplacement et le prix contractuellement prévu ainsi que tous dommages accessoires et subséquents tels que définis ci-après (article 2-715), moins les frais évités consécutivement à l’inexécution du vendeur. (3) Le fait pour l’acheteur de ne pas conclure un tel contrat de remplacement ne le prive pas des autres moyens d’action »69. L’article 2-715, quant à lui, précise que les consequential damages, c’est-à-dire les « dommages subséquents » résultant de l’inexécution, ne couvrent pas les pertes que l’acheteur aurait pu éviter au moyen de mesures raisonnables : « Les dommages subséquents résultant de l’inexécution du vendeur comprennent : (a) Toute perte résultant de besoins généraux ou particuliers que le vendeur devait connaître au moment de la conclusion du contrat et qui ne pouvaient être raisonnablement évités ni par la conclusion d’un contrat de remplacement, ni par un autre moyen [...] »70. Par ailleurs, alors qu’en droit anglais, les principes de la mitigation of damages ne s’appliquent qu’aux conséquences d’une violation effective, c’est-à-dire d’ores et déjà acquise, du contrat71, le droit américain en étend le domaine à celles d’une rupture anticipée72. Le fabricant, par exemple, qui poursuit la production de la marchandise, objet du contrat conclu avec l’acheteur, après avoir appris de ce dernier qu’il en refusera la livraison peut, le cas échéant, se voir refuser la réparation des frais ainsi exposés73.

  • 74 Article 2-704 du Uniform Commercial Code : « Where the goods are unfinished an aggrieved seller ma (...)
  • 75 Article 2-709 du Uniform Commercial Code : « When the buyer fails to pay the price as becomes due (...)

1842. Le sera-t-il effectivement ? L’article 2-704 du Uniform Commercial Code fait dépendre la réponse du caractère raisonnable ou non de la décision de poursuivre la fabrication : « Lorsque les marchandises sont inachevées, un vendeur lésé peut, dans le but d’éviter des pertes, décider, soit d’achever la fabrication et conformer pleinement les marchandises aux prévisions contractuelles, soit cesser la fabrication et les revendre en l’état ou procéder de toute autre manière raisonnable »74. L’article 2-709 lui impose d’ailleurs un devoir de mitigation même s’il est déjà devenu créancier du prix : « Lorsque l’acheteur ne paie pas le prix exigible, le vendeur peut recouvrer [...] le prix [...] (b) des marchandises conformes au contrat si le vendeur ne peut pas les revendre à un prix raisonnable ou s’il appert raisonnablement des circonstances qu’un tel effort serait vain »75.

  • 76 V. HILLMAN, Keeping the Deal Together after Material Breach – Common Law Mitigation Rides, the U.C (...)
  • 77 V. GOODRICH, The Story of the American Law Institute, 1951, Wash. U.L.Q. 283 ; J. GORDLEY, Europea (...)

1943. La règle de la mitigation of damages a été réaffirmée, dans une formulation générale, par le Restatement Second on Contracts. Selon le paragraphe 350 de ce dernier, la victime de l’inexécution du contrat ne peut obtenir de dommages-intérêts au titre des pertes qu’elle aurait pu éviter sans encourir de charge ou de dépense injustifiée ou sans qu’il en résulte pour elle une quelconque humiliation76. Il faut toutefois nuancer l’apport de ce « texte ». Les restatements américains ne sont, en effet, que des compilations du droit jurisprudentiel. En tant que tels, ils ne sont pas source du droit et n’ont aucun pouvoir normatif77. Leur apparence formelle pourrait toutefois justifier qu’ils soient présentés avec les sources écrites proprement dites de l’obligation de minimiser le dommage.

  • 78 Sur ce débat, v. infra, n° 97 s., pour les principes Unidroit, et n° 112 s., pour les principes eu (...)

2044. Quoiqu’il en soit de ce débat, qui n’est d’ailleurs pas sans rappeler celui qui existe au sujet des codifications internationales du droit des contrats78 – les principes Unidroit et les principes du droit européen du contrat – de très nombreux systèmes de droit écrit connaissent également l’obligation de minimiser le dommage.

§ 2. L’obligation de minimiser le dommage dans les systèmes de droit écrit

  • 79 V. B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres j (...)
  • 80 V. P. TERCIER, Quelques considérations sur les fondements de la responsabilité civile, Rev. dr. su (...)
  • 81 V. G. GORLA, Sulla cosidetta causalita giuridica, Riv. dir. Comm. 1951. 1. 405, cité par I. DE LAM (...)
  • 82 V. B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres j (...)
  • 83 V. ibid.

2145. On la retrouve, par exemple, dans le nouveau Code civil néerlandais. L’article 6.1.9.6 du projet était ainsi rédigé : « Si le dommage est dû en partie à une circonstance qui peut être attribuée à la victime, l’obligation de réparation de la victime est réduite ou cesse dans toute la mesure du raisonnable »79. Et la règle a été reprise par l’article 6 : 101 du Code civil entré en vigueur en 1992. L’article 99, alinéa 3, du Code suisse des obligations de 1911 dispose que « les règles de la responsabilité dérivant d’actes illicites (c’est-à-dire le régime délictuel) s’appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle ». Par conséquent, la règle posée par l’article 44, alinéa 1er, du même Code au sujet de la responsabilité délictuelle, selon lequel « le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n’en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque les faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l’augmenter ou qu’ils ont aggravé la situation du débiteur », est généralisée et étendue au domaine de la responsabilité contractuelle80. Ici, l’obligation de minimiser le dommage transcende la distinction entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle. L’article 1227 du Code civil italien vise, dans une même disposition, les hypothèses du concours fautif du créancier à la réalisation du dommage et le principe de la modération de ce dernier. Il prévoit qu’il n’est pas dû réparation pour le dommage que le créancier aurait pu éviter en déployant la diligence normale81. L’article 381 in fine du Code civil hellénique prévoit la modération de la responsabilité du débiteur contractuel lorsque, de manière dolosive, le créancier n’améliore pas sa situation : « Si la prestation de l’une des parties a été rendue impossible par la faute de l’autre, celle-ci n’est pas libérée de son obligation de contre-prestation. Toutefois, on déduit de la contre-prestation tout ce dont la partie qui est libérée pour cause d’impossibilité bénéficie du fait de la libération ou omet dolosivement de bénéficier »82. Ainsi formulée, la règle est doublement limitée : ne s’imposant qu’au créancier contractuel, elle ne sanctionne, par ailleurs, qu’une attitude dolosive de ce dernier. L’article 2002 du Code civil louisianais énonce l’obligation, à la charge du créancier, d’accomplir tous les efforts raisonnables pour modérer le dommage causé par l’inexécution du débiteur. Lorsqu’il manque à cette obligation, le débiteur peut demander que les dommages-intérêts soient réduits en conséquence83.

  • 84 V. Y. DERAINS, L’obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale, R.D.A.I. 1987 (...)
  • 85 Sur ces textes, v. H. LECLERCQ, Le droit chinois des contrats, G.L.N. Joly, 1993, préf. Y. Dolais.

2246. L’obligation de minimiser le dommage a aussi été consacrée dans certains pays africains et arabes. Le Code civil éthiopien, par exemple, l’affirme de manière très explicite dans le chef du créancier contractuel insatisfait. Voici son article 1802 : « La partie qui invoque l’inexécution du contrat est tenue de faire tout ce qui peut être raisonnablement attendu d’elle afin de diminuer la perte subie. Si elle néglige de le faire, la partie qui n’a pas exécuté le contrat peut se prévaloir de cette négligence pour demander la réduction des dommages-intérêts ». L’obligation de minimiser le dommage est également présente dans les Codes égyptien (article 221), syrien (article 222), libyen (article 224) et algérien (article 182)84. Et elle l’est aussi, depuis peu, en Chine, pays au droit traditionnellement coutumier, mais qui s’engage de plus en plus dans la voie de la codification. La réforme économique qui y a été entreprise après la révolution culturelle est passée par l’adoption de divers textes relatifs au droit des contrats85, sur lesquels il convient de s’arrêter quelques instants.

  • 86 Sur cette loi, v. P. B. POTTER, The Economic Contract Law of China – Legitimation and Contract Aut (...)

2347. La loi sur les contrats économiques du 13 décembre 198186, d’abord, est complétée par un « commentaire officiel » publié sous l’égide du Centre de recherche sur la législation et la réglementation économique du Conseil d’État. N’ayant certes pas valeur législative, il est n’en est pas moins intéressant par son contenu. Au sujet de l’article 34 de la loi, relatif à l’exonération de la responsabilité contractuelle en cas de force majeure, il précise que les parties doivent coopérer et tout mettre en œuvre afin de minimiser les pertes et de remédier à la situation causée par la force majeure.

  • 87 Sur cette loi, v. Ch. CORNOY, China’s New Foreign Economie Contract Law, International Financial L (...)
  • 88 V. H. LECLERCQ, Le droit chinois des contrats, op. cit., n° 147, p. 78 s.

2448. La loi du 21 mars 1985 sur les contrats économiques avec l’étranger87, ensuite, est très nettement inspirée du droit anglo-américain et du droit uniforme de la vente mobilière tel que défini par la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises du 11 avril 198088. Reprenant la structure de l’article 77 de cette dernière, son article 22 formule l’obligation, pour le créancier, de minimiser son préjudice ainsi que la sanction du non-respect de cette obligation : « Une partie qui subit un préjudice du fait de l’inexécution du contrat par l’autre partie a le devoir de prendre rapidement les mesures appropriées afin de prévenir l’aggravation de ce préjudice. Si cette partie subit un préjudice aggravé parce qu’elle s’est abstenue de prendre ces mesures, elle perd le droit d’exiger de l’autre partie la réparation de la partie aggravée du préjudice ».

  • 89 V. Y. DOLAIS, préface à l’ouvrage d’H. LECLERCQ, Le droit chinois des contrats, op. cit., p. viii.

2549. Enfin, l’article 1 14 des principes généraux adoptés et promulgués le 12 avril 1986 dispose que « le cocontractant qui, du fait de l’inexécution du contrat par l’autre contractant, subit un préjudice, doit prendre toute mesure utile pour éviter que le préjudice ne s’aggrave. S’il ne le fait pas, il perd tout droit à réclamer à son contractant la réparation du préjudice aggravé ». Ces principes, qui constituent un « embryon de Code civil », ont pour vocation d’encadrer, en en définissants les grands traits, une série de lois qui traiteront, dans le détail, des différentes matières qui relèvent du droit civil89. Complétant les lois de 1981 sur les contrats économiques et de 1985 sur les contrats économiques avec l’étranger, ils confèrent, en droit chinois, un assez grand rayonnement à l’obligation de minimiser le dommage.

2650. Celle-ci apparaît également, de différentes manières, dans certains systèmes plus proches du droit français, tels que le droit allemand (A), le droit québécois (B) ou encore le droit belge (C).

A - L’obligation de minimiser le dommage en droit allemand

  • 90 V. HEINRICH, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, II, 1979, § 254, n° 38 s. ; D. MEDIC (...)

2751. Promulgué le 18 août 1896, le Bürgerliches Gesetzbuch (Code civil) allemand est entré en vigueur le 1er janvier 1900. L’obligation de minimiser le dommage n’y est pas affirmée positivement. Aux termes de son § 254, le fait, pour la victime, de ne pas prendre des mesures propres à limiter son préjudice est néanmoins constitutif d’une faute dans son chef90.

  • 91 § 254 du Bügerliches Gesetzbuch : « [Mitverschulden] (1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein V (...)

2852. Ce texte invite à distinguer entre la faute de la victime concomitante à la faute du débiteur et la faute de la victime postérieure à celle-ci : « (1) Lorsque celui qui a subi le dommage a coopéré par sa faute à la survenance de celui-ci, l’obligation de réparer et l’étendue du dédommagement à fournir dépendent des circonstances et notamment de la question de savoir dans quelle mesure ce dommage a été causé de façon prépondérante par l’une ou par l’autre partie. (2) Il en est ainsi même lorsque la faute de la victime se restreint au fait d’avoir omis d’aviser le débiteur du danger d’un dommage exceptionnellement élevé, danger qui n’était pas ou ne devait pas nécessairement être connu du débiteur, ou au fait qu’elle a négligé d’écarter ou de diminuer le dommage »91. Y est ainsi prévue la facette négative, la sanction, de l’obligation de minimiser le dommage : l’absence d’indemnisation du dommage évitable.

  • 92 Telle était notamment l’opinion de PLANCK, cité par D. J. BARONCEA, Essai sur la faute et le fait (...)
  • 93 F. FERRAND, Droit privé allemand, Dalloz, 1997, n° 347, p. 355.
  • 94 GOTTSCHALK, Das mitwirkende Verschulden des Beschädigten bei Schadenersatzansprüchen nach dem bürg (...)
  • 95 V., par exemple, au sujet de préjudices résultant d’accidents de la circulation, B.G.H., 2 juillet (...)

2953. Il y est aussi question d’un « débiteur ». Quel débiteur ? Contractuel ? Uniquement ? On a pu le penser. Il a ainsi été soutenu que le § 254 du Code civil allemand ne pouvait trouver à s’appliquer que lorsque l’obligation d’indemnisation était née de l’inexécution d’un engagement contractuel92 et, aujourd’hui encore, on considère parfois que « ce texte pose diverses conditions pour que s’opère un partage de responsabilité entre auteur de la violation contractuelle et victime »93. Cette opinion est toutefois contredite par la lettre du § 254, alinéa 2, du Bürgerliches Gesetzbuch. Dans sa thèse consacrée à la faute de la victime contributive au dommage, Gottschalk y avait, en effet, répondu qu’il serait incorrect de restreindre son jeu au seul dommage contractuel, car il y est question non pas spécifiquement d’un débiteur contractuel, mais, de manière plus générale, d’un débiteur d’indemnité94. Telle est d’ailleurs, aujourd’hui, la position de la jurisprudence allemande95.

3054. La portée générale de l’obligation de minimiser le dommage rapproche le droit allemand du droit québécois.

B - L’obligation de minimiser le dommage en droit québécois

  • 96 Sur cette parenté, v. J. DAINOW et P. AZARD, Two American Civil Law Systems : Québec civil law and (...)
  • 97 V. L. FARIBAULT, Traité de droit civil du Québec, t. 7 bis, Wilson & Lafleur, 1948, p. 770 ; C. DE (...)

3155. Sous l’empire de l’ancien Code civil de 1860, fortement inspiré du modèle français de 180496, la jurisprudence, influencée, quant à elle, par les droits des pays de Common Law, avait déjà reconnu l’existence de l’obligation de minimiser le dommage. Et la position avait reçu l’approbation de la doctrine majoritaire97.

  • 98 Boutin c. Paré (1959) B.R. 464.
  • 99 Sur cet exemple, v. infra, n° 134.
  • 100 Souligné par nous.
  • 101 V. A. MICHAUD, Mitigation of damage in the context of remedies for breach of contract, op. cit., p (...)

3256. Dans l’affaire Boutin contre Pare98, par exemple, les juges eurent à se prononcer sur une espèce rappelant l’exemple de la vache pestiférée donné par Pothier afin d’illustrer la règle de la modération du préjudice99. Le demandeur avait acheté au défendeur une vache atteinte d’une maladie contagieuse rendant le lait de l’animal impropre à la consommation. Pour avoir vendu l’animal comme était en parfaite santé, le défendeur engageait sans doute sa responsabilité contractuelle. Lorsqu’il s’est agi de déterminer de quels dommages il devait répondre, la question se posa de savoir si le demandeur aurait pu éviter une partie du préjudice dont il réclamait réparation. Le juge Bissonnette, en son propre nom ainsi qu’au nom du juge Rinfret, donna de la solution retenue l’explication suivante : « Procédant par le système d’induction, il s’agit maintenant de rechercher si le demandeur pouvait, n’eût été son abstention délibérée, s’affranchir, se prémunir ou se dégager de toute conséquence nuisible causée par la faute de son cocontractant. Quand le demandeur constata ou qu’il lui fut dit que la vache qu’il avait achetée était susceptible de contaminer son troupeau, il devait alors, indépendamment de la faute de son vendeur, chercher à réprimer l’étendue du préjudice qu’il ne pouvait pas envisager et prévoir »100. Notons que, défendant une opinion dissidente, le juge Owen considéra que le demandeur avait fait ce qui était en son pouvoir afin de minimiser son dommage. Il ne remit toutefois pas en cause le principe même de l’obligation. Quoiqu’il en soit, détail remarquable, les juges québécois invoquèrent, entre autres, la doctrine française et, plus particulièrement, Pothier, Mazeaud et Savatier, à l’appui de l’obligation de minimiser le dommage101.

  • 102 V. ibid., p. 318.
  • 103 (1971) 52 C.S. 510.
  • 104 (1971) R.L. 549.
  • 105 (1973) R.L. 342.

3357. Celle-ci a ensuite été confirmée par d’autres décisions102 : en ce sens, on peut citer les affaires Tessier contre l’Oeuvre et Fabrique de la Paroisse de Notre-Dame-du-Perpétuel-Secours103, Marcil contre Larouche104 et Falardeau contre Mérite Compagnie d’Assurances105. Et, enfin, en 1991, fut voté le nouveau Code civil québécois, entré en vigueur le 1er janvier 1994. L’une des ambitions de ses rédacteurs avait été de mieux intégrer les deux branches de la responsabilité civile : responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle. À cette fin, tous les textes concernant tant la première que la seconde ont été regroupés dans un chapitre unique comprenant les articles 1457 à 1481. Parmi eux, l’article 1479 dispose judicieusement que « la personne qui est tenue de réparer un préjudice ne répond pas de l’aggravation de ce préjudice que la victime pouvait éviter ». Consacrée de manière négative, sous l’angle de sa sanction, la règle de la modération du dommage recevait ainsi une portée générale.

3458. D’autres pays ne lui reconnaissent textuellement qu’un domaine beaucoup plus restreint. C’est le cas, par exemple, du droit belge ou, comme on le verra, la jurisprudence est venue étendre sensiblement le domaine de l’obligation de minimiser le dommage.

C - L’obligation de minimiser le dommage en droit belge

  • 106 Sur ce texte, v. G. VERNIMMEN, Obligation de prévention et de sauvetage et prise en charge des fra (...)

3559. Depuis une loi du 11 juin 1874, l’assuré est tenu de minimiser le dommage dont il demande l’indemnisation à son assureur. Selon l’article 17 de ce texte, « dans toute assurance, l’assuré doit faire toute diligence pour prévenir ou atténuer le dommage ; il doit, aussitôt que le dommage est arrivé, en donner connaissance à l’assureur, le tout à peine de dommages-intérêts s’il y a lieu. Les frais faits par l’assuré aux fins d’atténuer le dommage sont à la charge de l’assureur, lors même que le montant de ces frais, joint au dommage, excéderait la somme assurée et que les diligences faites auraient été sans résultat. Néanmoins, les tribunaux et arbitres, lorsque les parties s’y seront référées, pourront les réduire ou même refuser de les allouer s’ils jugent qu’ils ont été faits inconsidérément soit en tout, soit en partie »106.

  • 107 Cass. belge, 22 janvier 1976, Pas. 1976. I. 583, R.G.A.R. 1977, n° 9752, et l’étude de G. VERNIMME (...)

3660. La Cour de cassation belge a décidé qu’« il ressort de l’économie de [la loi du 11 juin 1874], [...], que l’assureur doit supporter la charge de tels frais, non seulement quand les diligences de l’assuré ont eu pour but de limiter le dommage, mais aussi quand elles ont tendu à le conjurer, c’est-à-dire à le prévenir ; que si, dans ce dernier cas, le dommage aux tiers couvert par l’assurance ne s’est pas réalisé, avec la conséquence qu’un droit à réparation à leur profit n’a pu naître, il ne peut s’en déduire que l’assuré serait nécessairement privé du droit d’obtenir le remboursement des frais exposés par lui, à charge de l’assureur, ainsi qu’il est prévu aux alinéas 2 et 3 de l’article 17 précité »107.

  • 108 R. O. DALCQ, L’obligation de minimiser le dommage dans la responsabilité quasi-délictuelle, op. ci (...)
  • 109 Ibid.

3761. Comme le souligne M. Dalcq, ce texte pourrait bien exercer une certaine influence en dehors du droit des seuls rapports entre assuré et assureur108. Si, par exemple, dans le cadre de l’assurance de dommage, l’assuré est tenu d’une obligation de minimiser vis-à-vis de son assureur, par extension, il pourrait tout aussi bien être tenu d’une pareille obligation vis-à-vis de l’auteur du dommage109. Quoiqu’il en soit de ce débat, aujourd’hui, la loi du 25 juin 1992 a repris la matière de la loi du 17 juin 1874.

  • 110 La doctrine néerlandophone y semble, en effet, plus hostile : v. J. RONSE, Schade en schadeloostel (...)
  • 111 R. PIRSON et DE VILLE, Traité de la responsabilité civile extra-contractuelle, t. I, n° 220 et R.P (...)
  • 112 A. DE BERSAQUES, L’abus de droit, R.C.J.B. 1953, p. 281 ; L’abus en matière contractuelle, R.C.J.B (...)
  • 113 Ibid.

3862. Encouragée par la doctrine, la jurisprudence belge a largement contribué au développement de l’obligation de minimiser le dommage en dehors du droit des assurances. En l’imposant à la victime, elle répondait aux sollicitations de la doctrine, aux moins de la composante francophone de celle-ci110. On a ainsi écrit que « l’acte dommageable ayant été posé, il est conforme à l’esprit [du droit civil belge] que la partie lésée agisse comme bon père de famille, pour limiter autant que possible le dommage »111. Pour A. De Bersaques, une telle obligation se justifie « parce qu’il n’était pas admissible que, par égoïsme ou par insouciance des intérêts de son débiteur, elle aggrave l’obligation de ce dernier »112. Ce devoir de solidarité apparaît clairement dans la conduite imposée à la victime d’un délit, d’un quasi-délit ou de l’inexécution d’une obligation contractuelle. Cette victime est, en effet, tenue de prendre toutes les mesures utiles pour limiter le plus possible le préjudice né de la faute d’autrui, de manière à alléger ainsi la charge de réparation qui incombe à l’auteur de cette faute113.

  • 114 Mons, 9 mars 1976, Bull. Ass. 1977. 93.
  • 115 J. de P. Namur, 28 octobre 1977, Rev. rég. dr. 1978. 415.
  • 116 V., par exemple, Civ. Bruxelles, 14 décembre 1981, R.G.A.R. 1982, n° 10550 ; Bruxelles, 20 juin 19 (...)

3963. Dans un arrêt rendu en 1976, la Cour de Mons a, par exemple, décidé que « la victime d’une faute doit, dans la mesure du possible, atténuer les conséquences du dommage causé par cette faute »114. Peu après, en 1977, le Juge de Paix de Namur affirma qu’« un principe général de droit veut que la victime d’un dommage fasse en sorte de le limiter »115. Et de nombreuses autres décisions vont dans le même sens116.

  • 117 B. HANOTIAU, Régime et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nat (...)
  • 118 Liège, 25 mai 1990, Rev. rég. dr. 1990. 507, R.D.A.I. 1993, 128, obs. B. HANOTIAU.

4064. Rattachant l’obligation contractuelle de minimiser le dommage à l’article 1134, alinéa 3, du Code civil, aux termes duquel, en Belgique comme en France, « [les conventions] doivent être exécutées de bonne foi », M. Hanotiau exprimait néanmoins, il y a une quinzaine d’années, le regret que les tribunaux ne la sanctionnent pas de manière plus nette117. C’est peut-être chose faite depuis qu’un arrêt de la Cour de Liège du 25 mai 1990 l’a consacrée sans ambiguïté sur ce fondement. Il y est, en effet, affirmé que le créancier qui ne prend pas les mesures raisonnables pour limiter le préjudice causé par la faute du débiteur viole l’obligation d’exécuter le contrat de bonne foi et commet une faute de nature contractuelle118.

  • 119 R.C.J.B. 1989. 7, note R. KRUITHOF.
  • 120 V. infra, n° 141 s.

4165. Avant cela, la Cour de cassation belge avait déjà abordé la question dans un arrêt en date du 22 mars 1985119. N’ayant certes pas à se prononcer sur l’existence même de l’obligation de minimiser le dommage, elle y était toutefois amenée à déterminer les effets de son exécution. Elle décida que « les frais exposés par le cocontractant lésé pour limiter ou éviter le dommage sont à la charge du contractant en défaut d’exécuter ». Alors que les deux systèmes sont très proches l’un de l’autre, de telles décisions sont, comme nous le verrons, rarissimes dans la jurisprudence française120.

4266. Puisant largement aux sources du droit comparé, le droit international reconnaît également l’obligation de minimiser le dommage.

SECTION II - L’OBLIGATION DE MINIMISER LE DOMMAGE EN DROIT INTERNATIONAL

  • 121 Avant cela, elle avait déjà reçu la consécration de la Convention de Vienne sur la vente internati (...)

4367. Après avoir été élevée au rang de principe général du droit du commerce international (§ 1), l’obligation de minimiser le dommage a été reprise par les récentes codifications internationales du droit des contrats : d’abord par les principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international et ensuite par les principes européens du droit des contrats (§ 2)121.

§ 1. L’obligation de minimiser le dommage dans les principes généraux du droit du commerce international

  • 122 Ph. FOUCHARD, L’arbitrage international en France après le décret du 12 mai 1981, J.D.I. 1982. 379 (...)

4468. Deux autorités sont susceptibles d’intervenir dans le règlement des différends du commerce international : les juges étatiques et les arbitres. Pratiquement, c’est surtout aux seconds que cette mission est dévolue. Leur enjoignant de trancher le litige « conformément aux règles de droit que les parties ont choisies », l’article 1496 du nouveau Code de procédure civile ouvre à ces dernières un assez large éventail de possibilités. Elles peuvent désigner soit une loi étatique déterminée, soit un ensemble de règles transnationales regroupées sous le vocable de « lex mercatoria », soit même une combinaison des deux122. Notons que lorsque, en vertu de l’article 1497 du même Code, les parties leur ont conféré la mission de statuer comme amiables compositeurs, les arbitres ont, bien entendu, le pouvoir de recourir aux mêmes règles.

  • 123 V. B. GOLDMAN, Frontières du Droit et Lex Mercatoria, in Le droit subjectif en question, Arch. phi (...)
  • 124 Sur cette question, v. notamment, P. LAGARDE, Approche critique de la lex mercatoria, in Le droit (...)
  • 125 Ph. FOUCHARD, L’arbitrage commercial international, Dalloz, 1965 ; R. DAVID, et T. POPESCU, Rappor (...)
  • 126 B. GOLDMAN, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux : réalités et perspe (...)
  • 127 Ph. KAHN, Les principes généraux devant les arbitres du commerce international, J.D.I. 1989, p. 31 (...)
  • 128 B. GOLDMAN, Frontières du Droit et Lex Mercatoria, op. cit. ; La lex mercatoria dans les contrats (...)
  • 129 E. GAILLARD, La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce internationa (...)
  • 130 D. BUREAU, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, op. cit., (...)
  • 131 V. infra, n° 120 s.
  • 132 V. E. LOQUIN, L’application de règles transnationales dans l’arbitrage commercial international, i (...)
  • 133 Y. DERAINS, note sous sentence C.C.I. n° 2216, J.D.I. 1975. 918 ; L’obligation de minimiser le dom (...)
  • 134 Sur ces différents aspects techniques de l’obligation de minimiser le dommage, v. infra, n° 510 s.

4569. C’est à Berthold Goldman que l’on doit la découverte contemporaine de la lex mercatoria123. Quoiqu’il en soit de son autonomie et de sa complétude et, de manière plus générale, de la controverse qui existe à son sujet124, cette dernière réunit incontestablement une série de règles juridiques125. Ses composantes sont au nombre de deux : les usages et les principes généraux126. Les usages sont définis tantôt de manière restrictive, comme les pratiques habituellement suivies dans une branche donnée, leur rôle n’étant alors qu’interprétatif de la volonté des parties127, tantôt de manière plus large, comme de véritables règles de droit dégagées par l’observation du droit comparé ou d’autres sources, internationales. Dans cette seconde acception, ils se confondent, au moins partiellement, avec les principes généraux du droit du commerce international128. Ces derniers s’entendent de « toutes les règles qui ne sont pas tirées d’un seul ordre étatique, mais qui ont été dégagées soit de la comparaison des droits nationaux, soit directement de sources internationales telles que les conventions internationales, en vigueur ou non, ou la jurisprudence des tribunaux internationaux »129 ou de « propositions non écrites dont la généralité permet de soutenir une large série de solutions positives »130. Étant toutefois précisé que, contrairement à ce que pourrait laisser croire cette dernière définition, il est parfaitement concevable que tel ou tel principe général soit consacré par un texte, ce qui, comme nous le verrons, est d’ailleurs le cas de l’obligation de minimiser le dommage131. D’ailleurs, quelle que soit la difficulté tenant à la distinction des usages et des principes généraux, et quelle que soit l’imprécision terminologique dont les sentences arbitrales font parfois preuve à son égard132, c’est le plus souvent parmi les principes généraux du droit du commerce international que l’on a cru trouver l’obligation de minimiser le dommage133. Pour reprendre les définitions précitées, celle-ci apparaît ainsi comme « une règle qui n’est pas tirée d’un seul ordre étatique, mais qui a été dégagée soit de la comparaison des droits nationaux, soit directement de sources internationales telles que les conventions internationales, en vigueur ou non, ou la jurisprudence des tribunaux internationaux » ou comme « une proposition dont la généralité permet de soutenir une large série de solutions positives ». Parmi celles-ci, on citera, par exemple, l’absence d’indemnisation du dommage évitable et l’indemnisation des frais exposés par la victime en vue de la modération de son préjudice134. Ceux qui ne sont toujours pas convaincus le seront peut-être après un examen plus approfondi du contenu et de la méthode de formation des principes généraux du droit du commerce international.

  • 135 M. MUSTILL, The new lex mercatoria : the jirst twenty-five years, op. cit., p. 149 s.
  • 136 Ph. KAHN, Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international, op. cit., (...)
  • 137 V. M. MUSTILL, The new lex mercatoria : the jirst twenty-five years, op. cit., p. 149 s.
  • 138 V. E. LOQUIN, La réalité des usages du commerce international, op. cit., p. 168.
  • 139 V. E. GAILLARD, J.-CI. Int., fasc. 589-9-1, n° 40 s.
  • 140 V. E. LOQUIN, La réalité des usages du commerce international, op. cit., p. 168 s.
  • 141 V. E. GAILLARD, J.-Cl. Int., fasc. 589-9-1, n° 65 s., spéc. p. 72.

4670. Que ce soit pour en dénoncer la pauvreté135 ou, au contraire, pour en vanter la fécondité136, la doctrine s’est fréquemment interrogée sur le contenu des principes généraux de la lex mercatoria. Au nombre d’une vingtaine137, ces principes peuvent être regroupés en quatre rubriques relatives à la sécurité des transactions, la mutabilité des conventions, la coopération des parties et la loyauté des affaires138. Accompagnant toute la vie du contrat, ils le saisissent à tout moment, de sa formation à son exécution, voire son inexécution, en passant par son interprétation139. Par rapport à cette typologie des principes généraux du droit du commerce international, l’obligation de minimiser le dommage apparaît comme un principe qui, rattaché à l’idée de coopération entre les parties140, gouverne l’exécution du contrat ou, plus précisément, les conséquences de son inexécution au regard, notamment, de l’appréciation des dommages-intérêts qui sanctionnent cette inexécution141.

  • 142 V. E. GAILLARD, La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce internati (...)

4771. L’originalité de la méthode de formation des principes généraux du droit du commerce international tient à la remarquable diversité de leurs sources142. Or, celles-ci convergent toutes sur au moins un point : elles ont consacré l’obligation de minimiser le dommage. Il en est ainsi du droit comparé (A), des textes internationaux (B) et de la jurisprudence arbitrale (C).

A- Le droit comparé, source des principes généraux du droit du commerce international

  • 143 V. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, op. ci (...)
  • 144 E. LOQUIN, La réalité des usages du commerce international, op. cit., p. 189.
  • 145 Connue dans les systèmes de Common Law sous le nom d’estoppel by representation, la règle est égal (...)
  • 146 V. E. GAILLARD, L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du dr (...)
  • 147 V. A. MICHAUD, Mitigation of damage in the context of remedies for breach of contract, op. cit., p (...)
  • 148 V. supra, n° 33 s.
  • 149 V. B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres j (...)
  • 150 Pour un aperçu un peu plus exhaustif, v. supra, n° 45 s.

4872. Le droit comparé est une source fondamentale des règles transnationales. Fréquemment, il est à l’origine des principes généraux du droit du commerce international dégagés notamment par la jurisprudence arbitrale. L’analyse du droit comparé permet, en effet, de constater la convergence des grands systèmes juridiques, au moins sur certains points, et d’y déceler des normes transnationales143. Où l’on voit le droit comparé devenir une « science appliquée »144. Le phénomène déjà observé au sujet de l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, puisant aux sources de différents droits nationaux145 et érigée en principe général du droit du commerce international146, semble transposable à l’obligation de minimiser le dommage. Celle-ci est, en effet, reçue par de très nombreux droits nationaux. Est-il vraiment besoin de rappeler que tel est le cas tant des systèmes de Common Law, où la mitigation of damages apparaît non seulement comme un principe jurisprudentiel147, mais a également été consacrée par divers textes148, que des systèmes de droit écrit149, parmi lesquels, on peut citer, à titre d’exemple, la liste étant longue150, les droits allemand, italien, suisse, québécois ou encore belge.

  • 151 E. GAILLARD, Trente ans de lex mercatoria. Pour une application sélective de la méthode des princi (...)
  • 152 E. GAILLARD, Trente ans de lex mercatoria. Pour une application sélective de la méthode des princi (...)

4973. Que l’obligation de minimiser le dommage ne soit pas clairement reconnue par l’intégralité des systèmes juridiques -notamment par le droit français — ne saurait pas s’opposer à sa consécration en tant que principe général du droit du commerce international. Comme le remarque fort justement M. Gaillard, une telle objection, si elle était admise, reviendrait « à donner un droit de veto aux systèmes dont les conceptions sont les plus isolées alors qu’il s’agit précisément de dégager une tendance généralement acceptée plutôt que de départager, selon des procédés parfois aléatoires, des droits en présence »151. L’auteur ajoute que « toute la philosophie des règles transnationales est en effet, non de minimiser le rôle des normes d’origine étatique, mais d’éviter que des solutions, qui n’ont pas reçu un support suffisant en droit comparé, ne l’emportent sur des conceptions plus généralement admises dans la communauté internationale »152.

5074. Militant ainsi en faveur de la réception de l’obligation de minimiser le dommage parmi les principes généraux du droit du commerce international, le droit comparé est également à l’origine d’une autre source d’inspiration de ces derniers : les textes internationaux.

B -Les textes internationaux, source des principes généraux du droit du commerce international

  • 153 Sur le rôle des conventions internationales en tant que sources positives de l’obligation de minim (...)

5175. Les textes internationaux peuvent être divisés en deux catégories. À côté des conventions internationales, qui sont, par ailleurs, de véritables sources positives du droit, et au premier rang desquelles on peut citer la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises153 (1°), doivent, en effet, être prises en compte les récentes codifications internationales du droit des contrats, dépourvues, en elles-mêmes, de toute force obligatoire (2°). Ici, on songe naturellement aux principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international et aux principes du droit européen des contrats.

1° - Les conventions internationales

  • 154 V. P. MAYER, L’application par l’arbitre des conventions internationales de droit privé, in L’inte (...)
  • 155 V. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, op. ci (...)
  • 156 Sur cette convention, v. également, infra, n° 121 s.
  • 157 Sur cette convention, v. également, infra, n° 124 s.

5276. En vigueur ou non, applicables au litige ou non, les conventions internationales traduisent généralement l’accord d’un plus ou moins grand nombre d’États sur une question déterminée154. Inspirées du droit comparé, elles deviennent, à leur tour, une source d’inspiration dans la recherche de règles transnationales155. Amenés à statuer en application des principes généraux du droit du commerce international, que ce soit à l’initiative des parties ou de leur propre chef, en cas de silence de ces dernières sur le droit applicable au litige, les arbitres pourront s’y référer afin de trancher le différend qui leur est soumis. Dans un premier temps, la Convention de La Haye du 1er juillet 1964 portant loi uniforme sur la vente internationale d’objets mobiliers corporels avait consacré l’obligation de minimiser le dommage en son article 88156. Succédant à la Convention de La Haye, la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises la reprit dans son article 77. Ratifiée par un grand nombre de pays dont, par exemple, les États-Unis, la Chine, l’Allemagne et la France, elle est à la pointe de l’évolution du droit en matière de vente internationale et, à ce titre, est particulièrement représentative des principes qui la régissent157.

  • 158 Sur ce rôle, v. infra, n° 120 s.
  • 159 V. sentence C.C.I. n° 2879, 1978, J.D.I. 1979. 989, obs. Y. DERAINS.
  • 160 V. sentence C.C.I. n° 5713, 1989, Yearbook Commercial Arbitration, 1990. 70 ; sentence C.C.I. n° 7 (...)
  • 161 V. S. JARVIN cl M. BOISSARY, L’arbitre C.C.I. et la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la v (...)

5377. La Convention de La Haye, et bien plus encore la Convention de Vienne, apparaissent ainsi comme l’expression d’un consensus autour de la règle selon laquelle le créancier contractuel insatisfait est tenu de minimiser le préjudice qui résulte, pour lui, de l’inexécution du contrat par son débiteur, et ce sous peine de réduction des dommages-intérêts auxquels il peut prétendre. Notons que ces conventions interviennent ici non en tant que sources positives, directes et écrites, de l’obligation de minimiser le dommage158, mais « seulement » en tant que sources d’inspiration guidant les arbitres dans la formulation et l’application des principes généraux du droit du commerce international. Indépendamment du débat autour de l’obligation de minimiser le dommage, un tel rayonnement au-delà de leur application directe a été observée d’abord pour la Convention de La Haye159, puis au sujet de la Convention de Vienne160. Et on a souligné que, même lorsque cette dernière n’était pas applicable, il arrivait que l’arbitre y confronte sa solution afin de s’assurer de la légitimité de celle-ci161.

5478. Révélatrices du contenu des principes généraux du droit du commerce international, les conventions internationales sont aujourd’hui concurrencées dans ce rôle par les récentes codifications internationales du droit des contrats : les principes Unidroit et, dans une moindre mesure, les principes du droit européen des contrats.

2° - Les codifications internationales

  • 162 Sur ce débat, v. également, infra, n° 99 s.
  • 163 B. OPPETIT, Le droit international privé, droit savant, Recueil des cours de l’Académie de La Haye (...)
  • 164 M. J. BONELL, The Unidroit Initiation for the Progressive Codification of International Law, 27, I (...)
  • 165 V. infra, n° 108 s.
  • 166 V. infra, n° 117 s.

5579. On peut certainement douter du fait que les principes Unidroit constituent eux-mêmes des principes généraux du droit162. Afin de les considérer comme tels, il faudrait, en effet, admettre que la doctrine a, en cette matière, le pouvoir de créer des règles de droit163. Ils n’en sont pas moins une source importante dans la recherche du contenu de ces principes164. En effet, ces travaux ont tendu à rechercher et à regrouper, afin de les codifier, les principes et règles fondamentaux régissant le droit des contrats dans les principaux systèmes juridiques. Or, nous verrons que l’article 7.4.8 des principes Unidroit exclut de la réparation le préjudice que le créancier aurait pu atténuer par la mise en œuvre de moyens raisonnables165. La même règle est consacrée par l’article 9.505 des principes européens du droit des contrats166. Contrairement aux principes Unidroit, ces derniers ne sont toutefois pas limités aux contrats commerciaux.

  • 167 V. infra, n° 99 s. (pour les principes Unidroit), et n° 114 s. (pour les principes européens du dr (...)

5680. Davantage encore que ces codifications, dont la nature et la portée juridiques sont d’ailleurs vivement débattues167, c’est la jurisprudence arbitrale qui apparaît comme le principal vivier des principes généraux du droit du commerce international.

C - La jurisprudence arbitrale, source des principes généraux du droit du commerce international

  • 168 V. E. LOQUIN, La réalité des usages du commerce international, op. cit., p. 165, p. 182 et p. 193  (...)
  • 169 Sentence n° 1569, Yearbook Commercial Arbitration, 1983, p. 171 ; comp. sentence rendue sous l’égi (...)

5781. La jurisprudence arbitrale est une autre source de règles transnationales168 et, à ce titre, de l’obligation de minimiser le dommage. L’unanimité semble d’ailleurs s’être faite autour de l’existence de l’obligation de minimiser le dommage en droit du commerce international. Son rattachement aux principes généraux du droit n’apparaît, en revanche, que plus difficilement. Certaines sentences la tirent, en effet, d’un droit national. Dans une sentence rendue en 1981 à New York sous l’égide de la Society of Maritime Arbitrators, c’est, par exemple, le droit américain et, plus exactement, le droit de l’État de New York, qui guide les arbitres169. D’autres sentences sont tout simplement muettes quant à la source de l’obligation de minimiser le dommage (1°). D’autres encore la rattachent soit aux « précédents de la jurisprudence arbitrale », soit indifféremment aux « principes et usages » du commerce international (2°). On l’aura déjà deviné : rares sont celles qui la présentent clairement comme un principe général du droit du commerce international (3°).

1° - Les sentences muettes quant à la source de l’obligation de minimiser le dommage

  • 170 J.D.I. 1975. 929, obs. Y. DERAINS.
  • 171 J.D.I. 1974. 892, obs. R. THOMPSON.
  • 172 J.D.I. 1975. 917, obs. Y DERAINS.
  • 173 Sur ces sentences, v. également, Y. DERAINS, L’obligation de minimiser le dommage dans la jurispru (...)
  • 174 Sentences n° 2139 et n° 2142.
  • 175 Sentence n° 2216.
  • 176 Sentence n° 2561, Yearbook Commercial Arbitration, 1990, p. 109.
  • 177 J.D.I. 1988. 1216, obs. Y. DERAINS. D’autres sentences ne sont pas plus claires quant à la source (...)

5882. Les sentences rendues en 1974 dans les affaires C.C.I. n° 2139170, n° 2142171 et n° 2216172, par exemple, restent muettes sur la source exacte de l’obligation de minimiser le dommage173. Appelés, dans ces trois espèces, à statuer sur le droit au dédommagement d’un vendeur de pétrole en raison du défaut de prise de livraison de la part de l’acheteur, les arbitres, soit n’ont pas même évoqué le droit applicable au contrat174, soit avaient été investis de la mission de statuer comme amiables compositeurs175. À chaque fois, c’est sans référence à une quelconque règle de droit, nationale, internationale ou transnationale, que les arbitres ont appliqué, sans d’ailleurs le formuler expressément, le principe selon lequel le créancier insatisfait est tenu de minimiser son préjudice. De manière comparable, dans une sentence rendue en 1989 sous l’égide de la Society of Maritime Arbitrators, l’obligation de minimiser le dommage fut imposée à un affréteur en des termes très généraux, sans référence aucune à un quelconque droit étatique176. Et, en 1988, c’est de façon tout aussi mystérieuse que, dans la sentence C.C.I. n° 5910, les arbitres firent application de l’obligation en condamnant le vendeur qui n’avait pas livré des marchandises à payer à l’acheteur, à titre de dommages-intérêts, le montant de la transaction amiable que ce dernier avait conclu avec son sous-acquéreur afin de réduire son préjudice177.

  • 178 Y. DERAINS, obs. sous sentence C.C.I. n° 2291, J.D.I. 1976, p. 992.
  • 179 En ce sens, v. J. ORTSCHEIDT, La réparation du dommage dans l’arbitrage commercial international, (...)
  • 180 Ibid., n° 226, p. 112.

5983. À priori, l’apport de ces sentences est donc limité. Elles ne renseignent pas l’interprète sur la nature exacte de l’obligation de minimiser le dommage. S’agit-il d’un principe général ou d’un usage du commerce international ? À défaut, quelle serait sa nature ? Elle n’est certainement pas un simple principe d’équité puisqu’elle est consacrée même par des arbitres statuant en droit. De plus, en abondant dans le même sens en ce qui concerne l’existence de l’obligation de minimiser le dommage, toutes ces sentences font indiscutablement apparaître cette dernière comme un « leitmotiv de la jurisprudence arbitrale »178. Et, plus encore que la référence à un principe consacré par des droits nationaux, le silence de ces sentences sur la source de l’obligation, ne souligne-t-elle pas le caractère transnational de la règle179 ? On peut, en effet, penser que si les arbitres ne ressentent plus le besoin de justifier la mise en œuvre de l’obligation de minimiser le dommage au regard de dispositions d’un système juridique particulier, c’est, en définitive, parce que le principe en semble largement accepté et qu’ils ont admis l’idée qu’elle s’impose en dehors même de l’application d’un droit étatique180.

6084. L’idée est confortée par ces sentences qui, sans lever totalement l’ambiguïté sur la nature exacte de l’obligation de minimiser le dommage en droit du commerce international, la rattachent indifféremment aux précédents de la jurisprudence arbitrale, aux principes et usages du commerce international ou, encore, sans autre précision, au droit international.

2° - Les sentences rattachant l’obligation de minimiser le dommage aux précédents de la jurisprudence arbitrale, aux principes généraux et aux usages du commerce international ou au droit international

  • 181 V. Y. DERAINS, L’obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale, op. cit., p. (...)
  • 182 J.D.I. 1976. 995, obs. Y. DERAINS.
  • 183 Souligne par nous.

6185. Il arrive d’abord qu’au soutien de l’obligation de minimiser le dommage, les arbitres invoquent exclusivement les précédents de la jurisprudence arbitrale181. Il en est ainsi, par exemple, dans la sentence rendue en 1975 dans l’affaire C.C.I. n° 2404182. Le litige devait être tranché selon le droit français. Celui-ci a toutefois été occulté par le tribunal arbitral qui ne s’est référé qu’à la publication au Clunet d’une précédente sentence de 1974 : « Considérant que tout tribunal arbitral appelé à juger d’un différend doit prendre en considération toute possibilité de minimiser le préjudice. En effet, il arrive souvent que la partie lésée tâche de mettre toute la responsabilité du préjudice sur son cocontractant, alors qu’il lui aurait de toute évidence été possible de le réduire en agissant sans tarder dès qu’elle avait eu connaissance de la défaillance de celui-ci (Journal du Droit international, 1974. 894) »183.

  • 184 J.D.I. 1982. 979, obs. Y. DERAINS.
  • 185 Ce pouvoir lui avait été conféré par le contrat. Alors que, selon le droit français, dont le droit (...)
  • 186 Souligné par nous.
  • 187 J.D.I. 1987. 1012, obs. S. JARVIN.

6286. Dans une autre sentence, rendue en 1981 dans l’affaire C.C.I n° 3344, les arbitres se sont fondés, de manière plus générale, sur la jurisprudence arbitrale pour rappeler que le créancier d’une obligation inexécutée doit prendre toutes les mesures en son pouvoir pour minimiser ses pertes184. En l’espèce, le tribunal avait été saisi d’un litige opposant deux entreprises publiques de pays arabes et découlant d’un contrat par lequel l’entreprise X s’était engagée à approvisionner l’entreprise Y en pétrole brut de 1972 à 1974. Les difficultés avaient trait à la fixation du prix contractuel. Originairement conclu pour une durée de trois années, le contrat avait fait l’objet, fin 1973, de renégociations rendues nécessaires, selon l’entreprise X, par la hausse extrêmement rapide du prix du pétrole brut sur le marché mondial et par la dévaluation concomitante du dollar par rapport aux autres devises. Alors que l’entreprise X avait fixé unilatéralement le prix à 13,95 dollars US le baril185, l’entreprise Y, sans le dénoncer ouvertement ne paya que 12,50 dollars US le baril, ce qui correspondait à l’ancien tarif. Après avoir interrompu ses livraisons à partir de mai 1974, l’entreprise X introduisit une demande d’arbitrage afin d’obtenir le paiement du complément du prix qu’elle estimait lui être dû. L’entreprise Y lui répondit par une demande reconventionnelle fondée, d’une part, sur la rupture abusive du contrat et, d’autre part, sur un défaut de livraison intervenu en 1973, avant les modifications du prix contractuel. Accueillant partiellement la prétention de l’entreprise X, les arbitres rejetèrent celle de la défenderesse au motif qu’elle n’apportait « aucune preuve du préjudice qu’elle [alléguait] ni a fortiori du fait requis par la jurisprudence arbitrale qu’elle avait pris toutes les mesures pour limiter son préjudice »186. Ils ne donnèrent aucune autre indication quant à la source de l’obligation de minimiser le dommage, en particulier quant aux précédents jurisprudentiels dont elle était tirée. Un tel effort de précision ne serait pourtant pas inutile. Aussi doit-on se réjouir qu’il ait été entrepris dans la sentence C.C.I. n° 4761, rendue en 1987, où pas moins de six exemples sont cités à l’appui de l’obligation187.

  • 188 J.D.I. 1974. 902, obs. Y. DERAINS.
  • 189 Souligne par nous.
  • 190 Souligné par nous.

6387. Ensuite, comme dans la sentence C.C.I. n° 2103, rendue en 1972, les arbitres se réfèrent parfois, à l’exclusion de tout autre droit, « aux règles et usages généralement admis en matière commerciale et plus spécialement dans les relations commerciales internationales » pour estimer que l’une des parties, victime d’un préjudice, n’a droit à des dommages-intérêts que dans la mesure où elle a fait ce qui était en son pouvoir pour le limiter188. Dans cette affaire, l’arbitre devait statuer sur l’inexécution d’un contrat par lequel une société française avait concédé pour trois ans à une société américaine le droit d’apposer son nom et sa marque sur les produits qu’elle fabriquant, et ce pour le territoire des États-Unis. Conformément à la pratique habituellement suivie dans ce genre de contrats, la société américaine était tenue de verser semestriellement des redevances représentant un certain pourcentage de son chiffre d’affaires et, en tout état de cause, un minimum garanti. Le contrat prévoyait, d’une part, à cet égard, que le non-paiement des redevances aux échéances entraînerait sa résiliation pure et simple et, d’autre part, que l’inobservation d’une de ses clauses par l’une des parties aurait, ipso facto, la même conséquence, sans préjudice du droit à indemnité de l’autre partie. Le problème vint de ce que la société américaine n’avait versé le minimum contractuellement prévu que pour la première année. Puis, elle avait mis fin au contrat. La société française demanda à l’arbitre la condamnation de son cocontractant au paiement du solde minimum garanti par le contrat qui aurait été dû à la date d’échéance normale du contrat, soit pour une période de deux ans. La demande fut rejetée en ces termes : « Attendu, en effet, que [elle] est contraire à la volonté exprimée par les parties, dans le contrat [...] aux règles et usages généralement admis en matière commerciale et plus spécialement dans les relations commerciales internationales ; Que les dispositions contractuelles susdites sont parfaitement claires et explicites ; qu’elles ne comportent pas la moindre restriction ni réserve quant au caractère automatique et de plein droit de la résiliation ; qu’il convient en conséquence de respecter la volonté des parties, exprimée sans équivoque, et de conférer aux règles contractuelles leur pleine portée ; Que A n’est pas recevable ni fondée à poursuivre, en tant que tel, le paiement des redevances contractuelles qui venaient à échéance après la date de résiliation »189. L’arbitre considéra néanmoins que la société française était en droit de recevoir des dommages-intérêts pour rupture fautive du contrat par la société américaine, dans la limite toutefois où elle avait fait ce qui était en son pouvoir pour limiter le préjudice résultant de la résiliation fautive du contrat : « Qu’en revanche, A est recevable et fondée à demander, comme elle le fait implicitement en poursuivant la condamnation de la défenderesse B au paiement d’une somme d’argent, l’allocation [...] de dommages-intérêts pour rupture fautive du contrat ; Que l’article 10 du contrat réserve expressément ce droit à indemnité ; Que jusqu’à la date du [...], il convient de fixer, en fait, le montant de cette indemnité au montant même du minimum garanti puisque, dans sa lettre du [...], B envisageait la possibilité de poursuivre des relations sur d’autres bases et qu’il était dès lors légitime et normal que A ne recherche pas, pendant cette période, à nouer, pour les États-Unis, avec une ou plusieurs autres firmes ou sociétés, des relations contractuelles semblables à celles qui l’unissaient à B ; Qu’une telle perspective de négociation et de discussion avec B paraît avoir été définitivement exclue à la date du [...] ; Que depuis cette date, A aurait dû s’efforcer de nouer de nouvelles relations pour tenter de compenser le dommage résultant de la fin de son contrat avec B ; Que A n’apporte pas la moindre justification de telles démarches, qu’il paraît toutefois raisonnable de penser que si A les avait entreprises, elle aurait pu diminuer, de moitié, le préjudice résultant de la rupture susdite »190.

6488. Dans cette sentence, les « règles et usages généralement admis en matière commerciale et plus spécialement dans les relations commerciales internationales » ne sont certes expressément visées que pour rejeter la demande de paiement du solde minimum contractuellement prévu. En l’absence de toute autre référence à son appui, ce sont cependant ces mêmes « règles et usages » qui, en l’espèce, semblent fonder l’obligation de minimiser le dommage.

  • 191 J.D.I. 1992. 1022, obs. Y. DERAINS.
  • 192 Souligné par nous ; comp. sentence C.I.R.D.I. Amco Asia et autres c. République d’Indonésie, 31 ma (...)

6589. Enfin, c’est parfois le « droit international », sans autre précision, qui est la source de l’obligation de minimiser le dommage. Dans la sentence C.C.I. n° 5514, rendue en 1990191, le tribunal arbitral avait à se prononcer sur les difficultés d’exécution d’un accord par lequel un État s’était engagé à apporter un financement à une entreprise de droit français en vue de la construction d’une installation industrielle. Alors que l’accord prévoyait une avance de fonds en quatre tranches, deux seulement furent versées par l’État. L’entreprise décida alors d’opérer une compensation entre le montant des intérêts qu’elle devait sur les deux premières tranches et celui de la troisième tranche. La réclamation par l’État du montant des sommes prêtées, augmentées d’intérêts composés, fut rejetée par l’entreprise qui souligna qu’il avait lui-même violé ses obligations. Le tribunal arbitral fut principalement saisi par l’entreprise d’une demande de dommages-intérêts et d’intérêts composés, en raison du préjudice financier que lui avait causé le défaut de l’État en ce qui concerne le versement des deux dernières tranches prévues par l’accord de financement. L’État objecta que cette prétention devait être rejetée car l’entreprise ne prouvait pas l’existence d’un rapport de causalité entre son prétendu préjudice et l’absence de versement des deux dernières tranches prévues par l’accord de financement. Accessoirement, les arbitres eurent également à vérifier si l’entreprise avait fait ce qui était en son pouvoir pour minimiser son dommage. Ce fut l’occasion pour eux d’énoncer que « le devoir d’une partie de minimiser son préjudice est bien établi dans le droit international et dans la plupart des droits internes »192.

  • 193 Obs. J.D.I. 1992, p. 1029.

6690. Pour M. Derains, cette sentence rappelle que « l’obligation pour le créancier de minimiser le dommage que lui cause le débiteur défaillant est un des principes de la lex mercatoria les mieux établis »193. Dans son principe, cette conclusion doit certainement être approuvée. Elle ne résulte toutefois pas de manière suffisamment claire de la sentence examinée. Celle-ci, en effet, n’affirme pas que l’obligation de minimiser le dommage a valeur de principe général.

6791. Même si elles sont relativement rares, d’autres sentences sont plus explicites à cet égard.

3° - Les sentences rattachant l’obligation de minimiser le dommage aux principes généraux du droit du commerce international

  • 194 J.D.I. 1975. 925, obs. Y. DERAINS.
  • 195 Souligné par nous.

6892. La rédaction de la sentence rendue en 1974 dans l’affaire C.C.I. n° 2478 est très intéressante à cet égard194 : « Le préjudice de la demanderesse apparaît certain. Le défaut de livraison d’une partie des produits pétroliers, faisant l’objet du contrat, l’a notamment obligée à procéder au remplacement des quantités manquantes pour faire honneur à ses propres engagements, contractés à l’égard de ses acheteurs français [...]. Pour calculer le montant exact de ce préjudice, il convient de tenir compte de la différence entre le prix fixé au contrat et le prix auquel la demanderesse a pu, ou aurait pu, se procurer les quantités manquantes [...]. Quoiqu’il en soit du prix réellement payé par la demanderesse pour se procurer les quantités manquantes, il ne faut pas perdre de vue le fait qu’en vertu des principes généraux du droit, qui trouvent d’ailleurs leur reflet dans les articles 42, alinéa 2, et 44, alinéa 1er, du Code [suisse] des obligations, il appartient à la partie lésée de prendre toutes les mesures nécessaires pour ne pas augmenter le dommage »195.

  • 196 Sentence C.C.I. n° 5865, I989, J.D.I. 1998. 1008, note D. HASCHER.
  • 197 Souligné par nous.

6993. L’originalité de cette sentence est double. D’une part, elle affirme très nettement que c’est « en vertu des principes généraux du droit » que la partie lésée est tenue de prendre toutes les mesures qui s’imposent en vue de la modération du préjudice. D’autre part, elle présente le droit suisse comme un « reflet » des principes généraux. Détail surprenant lorsqu’on sait que ce sont généralement les principes généraux qui puisent aux sources des droits nationaux et non l’inverse. Quoiqu’il en soit de cette curiosité, le rattachement de l’obligation de minimiser le dommage aux principes généraux du droit peut encore probablement être déduit d’une autre sentence, rendue en 1989, elle aussi sous l’égide de la C.C.I.196. Il y est, effet, décidé que « le tribunal retiendra aussi, pour la fixation de la réparation à allouer à [la demanderesse], le principe qui veut que le créancier soit tenu de minimiser son dommage, de manière à limiter, dans toute la mesure du possible, la réparation réclamée par le débiteur, très généralement admis dans le droit du commerce international »197.

  • 198 V. supra, n° 73 s.

7094. Finalement, l’attitude constante des arbitres à l’égard de l’obligation de minimiser le dommage montre bien que son existence au moins fait l’objet d’un véritable consensus. Et, malgré l’ambiguïté de nombreuses sentences en ce qui concerne la nature exacte de l’obligation de minimiser le dommage en droit du commerce international, malgré la relative rareté de celles qui sont explicites à cet égard, nous pensons qu’il s’agit là d’un véritable principe général. Pour reprendre les définitions évoquées plus haut198, n’apparaît-elle pas à la fois comme « une règle qui n’est pas tirée d’un seul ordre étatique, mais qui a été dégagée soit de la comparaison des droits nationaux, soit directement de sources internationales telles que les conventions internationales, en vigueur ou non, ou la jurisprudence des tribunaux internationaux » et comme « une proposition dont la généralité permet de soutenir une large série de solutions positives » ?

7195. C’est précisément ce profond enracinement de l’obligation de minimiser le dommage dans le droit du commerce international qui explique qu’elle ait été reprise par les récentes codifications du droit des contrats internationaux.

§ 2. - L’obligation de minimiser le dommage dans les codifications internationales du droit des contrats

7296. Tel fut le cas, d’abord, des principes relatifs aux contrats du commerce international élaborés sous l’égide d’Unidroit (A), puis des principes européens du droit des contrats (B).

A - L’obligation de minimiser le dommage dans les principes Unidroit199

  • 199 Sur les principes Unidroit, v. notamment, M. J. BONELL, An International Restatement of Contract L (...)
  • 200 Au 1er août 1995, 57 États étaient membres d’Unidroit : l’Afrique du Sud, l’Allemagne, l’Argentine (...)
  • 201 Sur la nature des principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, v. infra, n° (...)
  • 202 Après que l’idée de préparer un « nouvel exposé » du droit des contrats du commerce international (...)

7397. L’Institut international pour l’unification du droit privé (Unidroit) a été créé à Rome en 1926200. Il s’agit d’une mission intergouvernementale. Son rôle et ses objectifs, qui pourront éclairer l’interprète sur la nature des « règles » qu’il peut être amené à élaborer201, sont définis dans sa charte constitutive. Le statut organique, tel qu’amendé pour la dernière fois le 2 décembre 1993, indique l’étendue du mandat qui lui a été conféré : « L’Institut International pour l’Unification du droit privé a pour objet d’étudier les moyens d’harmoniser et de coordonner le droit privé entre les États ou entre les groupes d’États et de préparer graduellement l’adoption par les divers États d’une législation de droit privé uniforme. À cette fin, l’Institut : a) prépare des projets de lois ou de conventions visant à établir un droit interne uniforme ; b) prépare des projets d’accord en vue de faciliter les rapports internationaux en matière de droit privé ; c) entreprend des études de droit comparé dans des matières de droit privé ; d) s’intéresse aux initiatives déjà prises dans tous ces domaines par d’autres institutions, avec lesquelles il peut, au besoin, se tenir en contact ; e) organise des conférences et publie les études qu’il juge dignes d’une large diffusion ». On l’aura compris : l’Institut a pour mission de travailler à l’unification des règles matérielles de droit international privé. Quant aux principes relatifs aux contrats du commerce international présentés en mai 1994, ils constituent l’aboutissement d’un travail dont l’initiative avait été prise un quart de siècle plus tôt202. Et si l’obligation de minimiser le dommage figure bien parmi ces principes (2°), leur nature juridique ainsi que leur domaine d’application sont, en revanche, débattus (1°). La question est importante : la portée de l’obligation de minimiser le dommage en dépend.

1 ° - Nature et domaine des principes Unidroit

  • 203 En l’absence de critère formulé par les principes Unidroit eux-mêmes, la définition de la commerci (...)
  • 204 Pas plus qu’au sujet de la commercialité les principes Unidroit ne fournissent de critère permetta (...)
  • 205 V. M. J. BONELL, A « Restatement » of Principles for International Commercial Contracts : An Acade (...)
  • 206 V. Ch. LARROUMET, La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce internat (...)

7498. Dans son premier alinéa, le préambule des principes Unidroit indique que ces derniers énoncent des « règles générales propres à régir les contrats du commerce international ». Matériellement, ils ont donc vocation à s’appliquer aux contrats commerciaux203 internationaux204. Inspirés, notamment, du contrat de vente205, ils concernent néanmoins tous les types de contrats206.

  • 207 V. M. J. BONELL, A « Restatement » of Principles for International Commercial Contracts : An Acade (...)
  • 208 En ce sens, v. M. J. BONELL, Das UNIDROIT-Projekt für die Ausarbeitung von Regeln für die internat (...)
  • 209 V. R. HYLAND, On setting Forth the Law of Contract : A Foreword, American Journal of Comparative L (...)
  • 210 M. J. BONELL, A « Restatement » of Principles for International Commercial Contracts : An Academic (...)
  • 211 C. KESSEDJAN, Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce internationa (...)
  • 212 A. GIARDINA, Mesure et méthode de l’application des Principes dans l’arbitrage international, op. (...)
  • 213 Ch. LARROUMET, La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce internation (...)
  • 214 C. KESSEDJAN, Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce internationa (...)

7599. La nature juridique même des principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international est controversée207. Même s’il n’est peut-être pas exclu qu’ils le deviennent un jour208, ils ne sont pas, par eux-mêmes, obligatoires209. Ils ne peuvent être assimilés ni à une convention210, ni même à un projet d’accord ou de convention211. Considérés tour à tour comme une « codification des règles fondamentales en matière de contrats internationaux » qui « entend renforcer expressément la lex mercatoria »212, une « compilation purement privée »213 ou encore une simple « étude de droit comparé »214, les principes Unidroit voient peut-être, en réalité, leur nature juridique varier en fonction des différentes fonctions qui leur sont assignées. Au-delà de leur intégration dans le contrat au titre de stipulations contractuelles, et de leur choix par les parties pour régir leur contrat, ils peuvent encore être appliqués dans le cadre d’une procédure judiciaire en l’absence d’un tel choix ou encore servir de modèle aux législateurs en matière de contrats internationaux.

  • 215 Un tel choix peut, par exemple, être motivé par le souci d’éviter la difficulté de s’accorder sur (...)
  • 216 Notons que, dans une sentence arbitrale C.C.I. rendue en 1996, le tribunal arbitral avait tenu com (...)
  • 217 A. GIARDINA, Mesure et méthode de l’application des Principes dans l’arbitrage international, op. (...)
  • 218 M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international : vers une no (...)

76100. Lorsque les parties acceptent de soumettre leur contrat aux principes Unidroit215, le deuxième alinéa de leur préambule indique qu’ils « s’appliquent »216. Le caractère impératif de la formule ne laisse pas de place au doute. Il indique que leur application par les juges est alors obligatoire217. Les principes ne constituent toutefois pas un corps de lois contractuelles complet et ne peuvent être assimilés à un système légal entièrement développé et « autosuffisant ». Dès lors, les parties qui les choisissent comme loi de leur contrat ont un intérêt certain à indiquer une loi nationale applicable aux questions qui n’y trouvent pas de réponse218.

  • 219 On y trouve la plupart des dispositions du chapitre 3 sur la validité au fond des contrats, l’arti (...)
  • 220 V. infra, n° 107 s.
  • 221 V. infra, n° 213 s.

77101. L’article 1.5 des principes confère, par ailleurs, aux parties la possibilité de déroger aux règles qui y sont contenues en en excluant certaines dispositions, sauf exceptions. Parmi ces exceptions219 se trouve notamment l’interdiction de limiter la portée de l’article 1.7, aux termes duquel « les parties sont tenues de se conformer aux exigences de la bonne foi dans le commerce international ». En toute logique, cette disposition devrait avoir pour conséquence d’interdire aux parties de déroger à l’article 7.4.8 dont on verra qu’il exclut de la réparation le préjudice que le créancier aurait pu éviter en prenant des mesures raisonnables et qu’il sanctionne ainsi le manquement à l’obligation de minimiser le dommage220. Comme on le verra également, celle-ci est, en effet, l’apanage du principe plus général de bonne foi qui s’impose aux opérateurs du commerce international221. Exclure la sanction de l’obligation de minimiser le dommage aurait donc pour conséquence de limiter la portée du principe de bonne foi.

  • 222 Ch. LARROUMET, La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce internation (...)
  • 223 B. OPPETIT, Le droit international privé, droit savant, op. cit., p. 333 s. ; C. KESSEDJAN, Un exe (...)

78102. Appliqués obligatoirement lorsque les parties acceptent d’y soumettre leur contrat, les principes Unidroit peuvent l’être de manière facultative dans d’autres hypothèses. Ils peuvent ainsi « apporter une solution lorsqu’il est impossible d’établir la règle pertinente de la loi applicable » (préambule, alinéa 4), « être utilisés afin d’interpréter ou de compléter d’autres instruments du droit international uniforme » (préambule, alinéa 5) et, surtout, « s’appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les ‘Principes généraux du droit’, la ‘lех mercatoria’ ou autre formule similaire » (préambule, alinéa 3). Ils tirent alors leur force obligatoire non plus de la volonté des parties, mais des sources spécifiques du droit du commerce international que sont les principes généraux ou la lex mercatoria auxquelles ils sont alors assimilés222. Toutefois, alors que, dans le cadre d’un arbitrage en équité, l’application des principes, comme d’ailleurs de toute autre source juridique, peut fonder la décision, l’arbitre tenu de statuer en droit doit, en vertu de l’article 1496 du nouveau Code de procédure civile, trancher le litige selon des « règles de droit ». Or, on se souvient que l’assimilation des principes Unidroit aux principes généraux du droit du commerce international reviendrait à admettre que la doctrine a le pouvoir de créer des règles de droit223.

  • 224 V. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nou (...)
  • 225 C’est le cas, par exemple, d’une sentence rendue en 1992 par la Cour arbitrale de Berlin, avant mê (...)
  • 226 La solution est parfois retenue par les arbitres : v., par exemple, deux sentences rendues par la (...)
  • 227 M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nouvel (...)
  • 228 V. K. BOELE-WOELKI, Principles and Private International Law — The Unidroit Principles of Internat (...)
  • 229 V. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nou (...)
  • 230 V. ibid.

79103. Quant à la pratique judiciaire, les principes Unidroit sont parfois invoqués pour appuyer un argument développé dans une demande ou une défense dans le cadre d’une procédure arbitrale ou, plus rarement, devant une juridiction étatique. Il arrive également que les arbitres ou, bien qu’encore une fois plus rarement, les juges étatiques s’y réfèrent pour appuyer leur solution224. Certaines décisions renvoient aux principes Unidroit pour montrer qu’une solution est en conformité avec les standards internationaux225. D’autres y font référence pour combler une lacune du droit international privé matériel applicable, par exemple de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises226. Quelques-unes vont même plus loin et appliquent les principes Unidroit comme loi du contrat227. Rendue à propos d’une question relative au droit applicable au fond du litige, l’une d’elle considère que les principes Unidroit sont l’expression la plus authentique des règles et principes généraux faisant l’objet d’un consensus international et qu’en tant que tels, ils devaient être applicables comme le droit régissant les contrats qui furent à l’origine du litige228. Une autre sentence concernait un contrat stipulant que tout litige qui pourrait en résulter serait résolu selon les principes anglo-saxons, sans précision supplémentaire. Ce qui a suffi au tribunal pour se référer expressément aux principes Unidroit229. Dans une autre sentence encore, alors que le contrat ne contenait aucune clause relative à la loi applicable, le tribunal décida d’abord qu’il fonderait sa décision sur les termes du contrat, complétés par les principes généraux du commerce tels qu’ils prennent forme dans la lex mercatoria. Puis, lorsqu’il eut à trancher le fond du litige, il fit référence, sans aucune autre explication, aux principes Unidroit, les considérant ainsi implicitement comme source de la lex mercatoria230.

  • 231 B. S. SELDEN, Lex Mercatoria in European and U.S. Trade Pratice: Time to Take a Closer Look, 2, Go (...)
  • 232 M. BLESSING, Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law, in I.C.C.A., Congress Series n° 7, (...)

80104. S’il est encore trop tôt pour juger avec certitude l’impact des principes Unidroit, le bilan des premières années de leur existence est plutôt encourageant. Ils jouent, en effet, d’ores et déjà un rôle très important dans la pratique du commerce international et sont régulièrement appliqués par les autorités compétentes pour juger les litiges qui en découlent. Souvent comparés à la lex mercatoria et, plus particulièrement, aux principes généraux qui la composent, ils constituent néanmoins un progrès remarquable en ce qui concerne les sources du droit du commerce international : ils en codifient les principes et les rendent ainsi plus accessibles. Comme on a pu le souligner, « la grande importance des principes Unidroit réside dans le fait qu’il existe un recueil imprimé. Celui-ci peut être emporté à une Cour, il peut être fait référence à une page ou à un numéro d’article, et les personnes qui ont été amenées à se reporter à ses dispositions peuvent les situer et les revoir sans difficulté. Ceci est en soi une grande contribution à l’œuvre de rendre la lex mercatoria définitive et susceptible d’être prouvée »231. D’une manière générale, « les principes Unidroit seront vraisemblablement reconnus de façon tout à fait universelle puisqu’ils ont été élaborés avec la contribution de plus de soixante-dix spécialistes de tous les domaines et systèmes légaux du monde, incluant les pays anciennement socialistes, les pays d’Amérique Latine, et les pays d’Extrême-Orient »232.

  • 233 V. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nou (...)
  • 234 V., par exemple, les rapports explicatifs des récents projets pour la révision de l’article 2 du U (...)

81105. En raison de cette universalité, ils constituent une source d’inspiration particulièrement intéressante pour les législateurs. Justement, aux termes de l’alinéa 6 du préambule, les principes « peuvent servir de modèle aux législateurs nationaux et internationaux ». Utilisés à cette fin, ils apparaissent comme une sorte de source écrite indirecte et présentent l’avantage de rendre plus aisé l’accès aux règles qui régissent les contrats internationaux. Au demeurant, plusieurs pays s’en sont déjà inspirés en vue d’une réforme de leur législation nationale. À titre d’exemple, on peut citer le nouveau Code civil de la Fédération russe ainsi que des projets similaires qui sont en cours au Cambodge, en Chine, en Estonie, en Indonésie, en Israël et en Lituanie233. Et n’oublions pas que divers autres projets contiennent également des références à des dispositions isolées des principes234.

82106. D’ores et déjà acquis, le succès des principes Unidroit confère ainsi une portée réelle à leur contenu et, partant, à l’obligation de minimiser le dommage.

2° - Contenu des principes Unidroit

  • 235 V. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nou (...)
  • 236 Introduction, p. viii s.

83107. Leur adaptation aux transactions internationales a été une préoccupation déterminante235. En effet, ils « essaient [...] de garantir l’équité dans les relations commerciales internationales en indiquant expressément l’obligation générale des parties d’agir de bonne foi et, dans certains cas spécifiques, en imposant des critères de comportement raisonnable »236. La réception de l’obligation de minimiser le dommage correspond à ces critères.

  • 237 V. M. J. BONELL, A « Restatement » of Principles for International Commercial Contracts : An Acade (...)
  • 238 Introduction, p. viii.
  • 239 V. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international : vers une (...)
  • 240 V. supra, n° 26 s.

84108. N’ayant pas cherché à unifier les différentes lois nationales237, les auteurs des principes se sont efforcés de trouver des solutions communes aux divers systèmes juridiques étudiés et, lorsque aucune position commune n’a pu être dégagée, de proposer des solutions de compromis perçues comme les meilleures238. Devant l’impossibilité de prendre en considération tous les droits du monde, les regards des auteurs se sont surtout tournés vers des codifications ou compilations de lois récentes telles que le United States Commercial Code, le Restatement of the Law of Contracts, le Code civil algérien de 1975, le droits des contrats économiques étrangers de 1985 de la République du peuple de Chine, les projets pour le nouveau Code civil hollandais et le nouveau Code civil québécois qui entrèrent finalement en vigueur respectivement en 1992 et en 1994239. Or, toutes ces sources d’inspiration consacrent l’obligation de minimiser le dommage240.

85109. Au fond, les règles relatives à la responsabilité contractuelle sont assez proches de celles du droit français. Sont ainsi affirmées notamment la réparation intégrale du préjudice résultant tant de la perte subie que du gain manqué (article 7.4.2 des principes Unidroit), l’exigence d’un préjudice certain (article 7.4.3., 1°), la réparation de la perte d’une chance (article 7.4.3, 2°) ainsi que la limitation de la réparation au préjudice prévu ou prévisible par le débiteur lors de la conclusion du contrat (article 7.4.4).

86110. En revanche, contrairement au droit français, qui, rappelons-le, apparaît comme minoritaire sur ce point, ils consacrent, sous l’angle de sa sanction, l’obligation, pour le créancier, de minimiser le dommage. En effet, aux termes de l’article 7.4.8, alinéa 1er, des principes Unidroit, « le débiteur ne répond pas du préjudice dans la mesure où le créancier aurait pu l’atténuer par des moyens raisonnables ». Et le deuxième alinéa du même texte envisage l’hypothèse où cette obligation aurait été exécutée : il permet au créancier de « recouvrer les dépenses raisonnablement occasionnées en vue d’atténuer le préjudice ». Cette formulation traduit les deux principaux leitmotivs des principes Unidroit en ce qui concerne la conduite des parties : agir de bonne foi et adopter un comportement raisonnable. Ajoutons que le commentaire annexé à l’article 7.4.8 indique que son objectif est « d’éviter que le créancier n’attende passivement d’être indemnisé pour le préjudice qu’il aurait pu éviter ou limiter », parce qu’il « ne serait pas raisonnable, d’un point de vue économique, de laisser accroître un dommage que des mesures raisonnables auraient permis de réduire » et on aura une idée sur le fondement, en l’occurrence économique, que les principes entendent assigner à l’obligation de minimiser le dommage.

87111. Ayant le mérite de proposer une réglementation uniforme non seulement pour la vente, mais aussi pour l’ensemble des contrats commerciaux internationaux, les principes Unidroit sont désormais concurrencés, au moins en Europe, par les principes européens du droit des contrats.

B - L’obligation de minimiser le dommage dans les principes européens du droit des contrats241

  • 241 Sur les principes européens du droit des contrats, v. notamment, O. LANDO et H. BEALE, The Princip (...)
  • 242 Le second, initialement prévu pour 1998, sera consacré à la formation, la validité, l’interprétati (...)

88112. Ces derniers sont le fruit d’un travail mené pendant onze années par la Commission pour le droit européen des contrats sous la présidence de M. Lando. Pour l’heure, ils se présentent sous la forme de deux volets, dont le premier, concernant l’exécution, l’inexécution et la sanction de l’inexécution contractuelles, a été publié en 1995242. Ici encore, l’examen de la nature et du domaine des principes (1°) précédera l’étude de leur contenu (2°).

1° - Nature et domaine des principes européens du droit des contrats

  • 243 V. I. DE LAMBERTERIE, G. ROUHETTE et D. TALLON, Les principes du droit européen du contrat, L’exéc (...)

89113. Précisons d’emblée que la seule différence notable entre les principes Unidroit et les principes européens concerne leur champs d’application respectifs. Le domaine géographique de ces derniers est plus restreint. Ayant vocation à s’appliquer en tant que règles du droit des contrats dans les Communautés européennes (article 1.101 (1) des principes européens), ils ne concernent, en effet, que les opérations intra-européennes243. Leur domaine matériel est, en revanche, plus large. N’étant point bornés aux seuls contrats commerciaux, ils se veulent applicables à tous les contrats.

  • 244 V. ibid.
  • 245 V. ibid., p. 17 s.

90114. Pour le reste, on retrouve, grosso modo, les questions déjà soulevées par les principes Unidroit. Comme leurs aînés, les principes européens du droit des contrats ne sont dotés, en eux-mêmes, d’aucune valeur juridique244. Et leurs cas d’application rappellent, eux aussi, ceux des principes relatifs aux contrats du commerce international245. Aux termes de l’article 1.101, ils s’appliquent lorsque les parties ont convenu que leur contrat serait régi par eux ; ils peuvent recevoir application lorsque les parties ont convenu que leur contrat serait régi par « les principes généraux du droit », la « lex mercatoria », ou une expression similaire et lorsque les parties n’ont pas choisi de système ou de règles de droit devant régir leur contrat. Ils peuvent, en outre, en cas d’insuffisance du système ou des règles de droit applicables, procurer la solution à la question posée.

  • 246 V. ibid., p. 16.
  • 247 V. ibid., p. 17.

91115. Toujours comme les principes Unidroit, ils se veulent le reflet du fonds commun des solutions aux problèmes du droit des contrats246 et apparaissent commune une « formulation moderne de la lex mercatoria »247. C’est déjà évoquer leur contenu.

2° - Contenu des principes européens du droit des contrats

92116. On ne s’étonnera pas d’y retrouver des règles qui figurent aussi parmi les principes Unidroit. Il en est ainsi notamment de l’obligation de minimiser le dommage. L’article 9.505, alinéa 1er, des principes européens dispose, en effet, que « le débiteur n’est point tenu du préjudice souffert par le créancier pour autant [...] b) qu’il aurait pu réduire son préjudice en prenant des mesures raisonnables ». Et ce n’est pas tout, puisque, à l’instar de l’article 7.4.8 des principes Unidroit, le second alinéa du même texte, précisant ainsi les conséquences de l’exécution de l’obligation, vient ajouter que « le créancier a droit au remboursement de tous les frais qu’il a raisonnablement engagés en tentant de réduire le préjudice ».

  • 248 V. ibid., p. 21 et 36.

93117. Notons que le rattachement de la règle à la bonne foi devrait, ici aussi, interdire aux parties de l’écarter. Après avoir énoncé que « dans l’exercice de ses droits et l’exécution de ses obligations, chaque partie est tenue d’agir conformément aux exigence de la bonne foi », l’article 1.106 précise, en effet, que « les parties ne peuvent exclure ni le limiter ». C’est l’une des exceptions au caractère supplétif des principes, posé par l’article 1.102248.

94118. Les différentes sources persuasives montrent bien le consensus qui entoure l’obligation, à la charge de la victime, de minimiser son préjudice. Consacrée par de nombreux droits nationaux, elle est, au surplus, reçue par des instruments du droit du commerce international dont le rayonnement est considérable. Quelle est sa place dans le droit positif français ? La réponse apparaîtra à l’examen des sources positives de l’obligation de minimiser le dommage.

Notes

42 V. A. TUNC, Commentaire sur les conventions de La Haye du 1er juillet 1964 sur la vente internationale des objets mobiliers corporels et la formation du contrat de vente, Actes et documents de la Conférence diplomatique sur l’unification du droit en matière de vente internationale, La Haye, 2-25 avril 1964, p. 387 ; A. M. HONORE, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, ch. 7, p. 94 ; H. STOLL, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. XI, ch. 8, p. 136 : B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, R.D.A.I. 1987, n° 25 s., p. 399 s.

43 Sur l’obligation de minimiser le dommage en droit anglais, v. notamment, Cl. SCHMITTHOF, The duty to mitigate damages, J. Bus. L. 1961. 361 ; A. I. OGUS, The Law of damages, Butterworths, 1973, p. 85 ; H. McGREGOR, On damages, 14e éd., Sweet & Maxwell, 1980 ; G. H. TREITEL, The Law of Contract, 6e éd., 1983, p. 736 s. ; G. C. CHESHIRE, C. H. S. FIFOOT et M. P. FURMSTON, The Law of Contract, 11e éd., Butterworths, 1986, p. 598 s. ; BRIDGE, Mitigation of Damages and the Meaning of Avoidable Loss, 105, L.Q.R. 398, 423 (1989) ; et, en langue française, v. R. DAVID et D. PUGSLEY, Les contrats en droit anglais, 2e éd., avec la collaboration de F. GRIVART DE KERSTRAT, L.G.D.J., 1985, n° 450, p. 334 ; M. E. ELLAND-GOLDSMITH, La « mitigation of damages » en droit anglais, R.D.A.I. 1987. 347 ; A. I. OGUS, Remèdes, Rapport anglais, in Le contrat aujourd’hui : comparaisons franco-anglaises, sous la direction de D. TALLON et de D. HARRIS, L.G.D.J., 1987, Ve partie, n° 70, p. 304, n° 106, p. 324 ; J. A. WEIR, Responsabilité délictuelle, in Droit anglais, sous la direction de J. A. JOLOWICZ, avec le concours du Centre d’études juridiques comparatives de l’Université de Paris I, 2e éd. Dalloz, 1992, n° 208, p. 152.

44 Sur l’obligation de minimiser le dommage en droit américain, v. notamment, CORBIN, On Contracts, St. Paul, 1964, n° 1039 s. ; HILLMAN, Keeping the Deal Together after Material Breach - Common Law Mitigation Rules, the U.C.C., and the Restatement (Second) of Contracts, 47, U. Col. L. Rev. 553 (1976) ; Ch. GOETZ et R. E. SCOTT, The mitigation principle : toward a general theory of contractual obligation, Virginia Law Review, 1983. 967 ; M. E. ELLAND-GOLDSMITH, Note sur la « mitigation of damages » en droit américain, R.D.A.I. 1987. 359.

45 G. T. WASHINGTON, Damages in contract at Common Law (1932) L.Q.R., p. 106 ; A. MICHAUD, Mitigation of damage in the context of remedies for breach of contract, R.G.D. 1984, p. 295 s. ; B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., n° 11, p. 395.

46 Staniforde. Lyall (1830) 7 Bing 169.

47 Frost c. Knight (1872) 7 Ex. 111.

48 Harries c. Edmonds (1845) 1 Car. & Kir. 686, (1845) 174 E.R. 991.

49 Dunkirk Colliery Co. C. Lever (1879) 9 Ch. D. 20.

50 British Westinghouse and Manufacturing Co. Ltd. C. Underground Electric Ry. Co. of London Ltd. (1912) A. C. 673.

51 Ibid.

52 Jamal c. Moolla Dawood (1916) 1 A. C. 175.

53 Ibid.

54 Charter c. Sullivan (1957) 2 Q. B. 117, 134.

55 Sur ce texte, v. P. S. ATIYAH et J. ADAMS, The Sales of Goods, 9e éd., Pitman Publishing, 1995 ; M. C. BLAIR, Sale of Goods Act 1979, Butterworths, 1980 ; A. G. GUEST (sous la direction de), Banjamin’s Sale of Goods, 4e éd., Sweet & Maxwell, 1992 ; Sir Mackenzie D. E. S. CHALMERS, Sale of Goods Act, 18e éd., par M. MARK, Butterworths, 1981 ; R. DAVID et D. PUGSLEY, Les contrats en droit anglais, op. cit., n° 69, p. 50.

56 V. M. ELLAND-GOLDSMITH, La « mitigation of damages » en droit anglais, op. cit., n° 16 s., p. 351 s. ; B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., n° 12, p. 396.

57 M. ELLAND-GOLDSMITH, La « mitigation of damages » en droit anglais, op. cit., n° 16 s., p. 351 s.

58 Article 51 du Sale of Goods Act : « Where the seller wrongfully neglects or refuses to deliver the goods to the buyer, the buyer may maintain an action against the seller for damages for non-delivery. (2) The measure of damages is the estimated loss directly and naturally resulling, in the ordinary course of events, from the seller’s breach of contract. (3) Where there is an available market for the goods in question the measure of damages is prima facie to be ascertained by the difference between the contract price and the market or current price of the goods at the time or times when the goods ought to have been delivered or (if no time was fixed) at the time of the refusal to deliver ».

59 Article 50 du Sale of Goods Act : « (1) Where the buyer wrongfully neglects or refuses to accept and pay for the goods, the seller may maintain an action against him for damages for non-acceptance. (2) The measure of damages is the estimated loss directly and naturally resulting, in the ordinary course of events, from the buyers’s breach of contract. (3) Where there is an available market for the goods in question the measure of damages is pria facie to be ascertained by the difference between the contract price and the market or current price at the time or times when the goods ought to have been accepted or (if no time was fixed for acceptance) at the time of the refusal to accept ».

60 M. ELLAND-GOLDSMITH, La « mitigation of damages » en droit anglais, op. cit., n° 16, p. 351.

61 A. FARNSWORTH, On Contracts, 1990, § 12. 12.

62 V. Ch. GOETZ et R. E. SCOTT, The mitigation principle : toward a general theory of contractual obligation, op. cit., p. 967.

63 Morrison c. Queen City Elec. Light & Power Co., 193 Mich. 604, 160 N.W. 434 (1916) ; Rench c. Hayes Equip. Mfg. Co. 134 Kan. 865, 8 P. 2d 346 (1932).

64 Penna c. Atlantic Macaroni Co. 174 A.D. 436, 161, N.Y.S. 191 (1916) ; Craig c. Higgins, 31 Wyo. 166, 224 P. 688 (1924) ; Rockingham County c. Luten Bridge Co., 35 F. 2d 301 (4th Cir. 1929) ; sur cet aspect de la règle, v. également, C. Mc CORMICK, Handbook on the Law of Damages, 1935, p. 127 s.

65 V. Ch. GOETZ et R. E. SCOTT, The miligation principle : toward a general theory of contractual obligation, op. cit., p. 973 s.

66 Sur ce texte, v. supra, n° 33 s.

67 Article 2-708 du Uniform Commercial Code : « [...] the measure of damage for non-acceptance or repudiation by the buyer is the difference between the market price at the time and place for tender and the unpaod contract price [..] ».

68 Article 2-713 du Uniform Commercial Code : « [...] the measure of damage for non-delivery or repudiation by the seller is the difference between the market price at the time when the buyer learned of the breach and the contract price [...] ».

69 Article 2-712 du Uniform Commercial Code : « (1) [...] the buyer may ‘cover’ by making in good faith and without unreasonable delay any reasonable purchase or contract to purchase goods in substitution for those due from the seller. (2) The buyer may recover form the seller as damages the difference between the cost of cover and the contract pricc together with any incidential or consequential damages as hercafter defined (Section 2-715), but less expenses saved in consequence of the seller’s breach. (3) Failure of the buyer to effect cover within this section does not bar him from any other remedy ».

70 Article 2-715 du Uniform Commercial Code : « Consequential damages resulting from the seller’s breach include : (a) Any loss resulting form general or particular requirements and needs of which the seller at the time of contracting had reason to know and which could reasonably be prevented by cover or otherwise [...] ».

71 La règle a été posée par l’arrêt White and Carter (Councils) Ltd. c. McGregor (1962) A.C. 413, (1961) 3 All. E. R. 1178 ; v. également, R. DAVID et D. PUGSLEY, Les contrats en droit anglais, op. cit., n° 450, p. 334 ; M. E. ELLAND-GOLDSMITH, La « mitigation of damages » en droit anglais, op. cit., n° 26 s., p. 354 s.

72 V. M. E. ELLAND-GOLDSMITH, Note sur la « mitigation of damages » en droit américain, op. cit., p. 359.

73 Ibid.

74 Article 2-704 du Uniform Commercial Code : « Where the goods are unfinished an aggrieved seller may in the exercice of reasonable commercial judgement for the purpose of avoiding loss and of effective realization either complete the manufacture and wholly identify the goods to the contract or cease manufacture and resell for scrap or salvage value or proceed in any other reasonable manner ».

75 Article 2-709 du Uniform Commercial Code : « When the buyer fails to pay the price as becomes due the seller may recover [...] the price [...] (b) of goods identified to the contract if the seller is unable after reasonable effort to resell them at a reasonable price or if the circumstances reasonably indicate that such effort will be unavailing ».

76 V. HILLMAN, Keeping the Deal Together after Material Breach – Common Law Mitigation Rides, the U.C.C. and the Restatement (Second) of Contracts, 47 U. Colo. L. Rev. 553 (1976) ; CORBIN, Restatement of the Law Second, Torts, St. Paul, 1979, n° 918 ; Restatement of the Law Second, Contracts, St. Paul, 1981, n° 350. Notons que le Restatement First contenait déjà une règle semblable dans son paragraphe 336 : v. B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., p. 396, note 7.

77 V. GOODRICH, The Story of the American Law Institute, 1951, Wash. U.L.Q. 283 ; J. GORDLEY, European Codes and American Restatements : Some difficulties, 81 Colum. L. Rev. 140 (1981) ; et, en langue française, v. S. HERMAN, Historique et destinée de la codification américaine, R.I.D.C. 1995, p. 725 s.

78 Sur ce débat, v. infra, n° 97 s., pour les principes Unidroit, et n° 112 s., pour les principes européens du droit des contrats.

79 V. B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., n° 25, p. 399.

80 V. P. TERCIER, Quelques considérations sur les fondements de la responsabilité civile, Rev. dr. suisse, 1976. 1 ; A. TUNC, La responsabilité civile, 2e éd., Économica, 1989, n° 89, p. 73 ; B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., n° 25, p. 399.

81 V. G. GORLA, Sulla cosidetta causalita giuridica, Riv. dir. Comm. 1951. 1. 405, cité par I. DE LAMBERTERIE, G. ROUHETTE et D. TALLON, Les principes du droit européen du contrat, L’exécution, l’inexécution et ses suites, La Documentation française, 1997, p. 249 ; PESCATORE et RUPERTO, Codice Civile Annotato, Milan, 1978, p. 1178, cité par B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., n° 25, p. 399 ; v. également. H. STOLL, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, Eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage, C.F. Müller, Heidelberg, 1993, n° 214, p. 250.

82 V. B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., n° 25, p. 399.

83 V. ibid.

84 V. Y. DERAINS, L’obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale, R.D.A.I. 1987, n° 2, p. 376.

85 Sur ces textes, v. H. LECLERCQ, Le droit chinois des contrats, G.L.N. Joly, 1993, préf. Y. Dolais.

86 Sur cette loi, v. P. B. POTTER, The Economic Contract Law of China – Legitimation and Contract Autonomy in the P.R.C., University of Washington Press, Asian Law Series, 1992.

87 Sur cette loi, v. Ch. CORNOY, China’s New Foreign Economie Contract Law, International Financial Law Review, mai 1985, p. 26 ; A. ARMFELT, Foreign Economie Contract Law of the Peoples’s Republic of China, International and Comparative Law Quaterly, vol. 36, 1987, p. 151.

88 V. H. LECLERCQ, Le droit chinois des contrats, op. cit., n° 147, p. 78 s.

89 V. Y. DOLAIS, préface à l’ouvrage d’H. LECLERCQ, Le droit chinois des contrats, op. cit., p. viii.

90 V. HEINRICH, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, II, 1979, § 254, n° 38 s. ; D. MEDICUS, Von Staudingers Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, II, 1983, § 254, n° 30 s. ; B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., n° 25, p. 399 ; R. KRUITHOF, L’obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, R.C.J.B. 1989, n° 9, p. 21 s. ; H. STOLL, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, Eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage, op. cit., n° 216 s., p. 254 s. ; n° 347, p. 354 s.

91 § 254 du Bügerliches Gesetzbuch : « [Mitverschulden] (1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatze sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teile verursacht worden ist. (2) Dies gilt auch dann, wenn sich des Versehulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern [...] ». Notons d’ailleurs que, de manière comparable, le § 341 du Code civil de l’ex-R.D.A. excluait l’obligation à réparation dans la mesure où la victime était responsable du dommage ou avait omis de l’écarter ou de le diminuer : v. H. STOLL, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, Eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage, op. cit., p. 241, note 70.

92 Telle était notamment l’opinion de PLANCK, cité par D. J. BARONCEA, Essai sur la faute et le fait du créancier, th. Paris, 1929, n° 26, p. 68 s.

93 F. FERRAND, Droit privé allemand, Dalloz, 1997, n° 347, p. 355.

94 GOTTSCHALK, Das mitwirkende Verschulden des Beschädigten bei Schadenersatzansprüchen nach dem bürgerlichen Gesetzbuch, th. Berlin, 1903, p. 46.

95 V., par exemple, au sujet de préjudices résultant d’accidents de la circulation, B.G.H., 2 juillet 1985. N.J.W. 1985. 2637, 2638 ; O.L.G. Nürnberg, 31 janvier 1963, VersR. 1963. 489 ; L.G. Augsburg, 26 novembre 1971, VersR. 1972. 474, note KLIMKE ; O.L.G. Cologne, 3 décembre 1976, VersR. 1976. 65 ; v. également, II. STOLL, Haftungsfolgen im burgerlichen Recht, Eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage, op. cit., n° 214 s., p. 250 s., et les exemples cités par cet auteur.

96 Sur cette parenté, v. J. DAINOW et P. AZARD, Two American Civil Law Systems : Québec civil law and Louisiana civil law, Ottawa, Canadian and Foreign Law Research Centre, 1964, p. 3 ; P. CARIGNAN et A. MAYRAND, Le Code civil français et son influence en Amérique – Québec : ses sources, son évolution, son originalité, Paris, L.G.D.J., 1967, p. 418 s.

97 V. L. FARIBAULT, Traité de droit civil du Québec, t. 7 bis, Wilson & Lafleur, 1948, p. 770 ; C. DE LORIMIER, La Bibliothèque du Code civil de la Province du Québec, vol. VIII, Sénécal, 1883, p. 305 s. ; t. 3, p. 526 ; J.-J. BEAUCHAMP, Le Code civil de la Province du Québec annoté, L.G.D.J., 1904-1905, p. 1048 s.

98 Boutin c. Paré (1959) B.R. 464.

99 Sur cet exemple, v. infra, n° 134.

100 Souligné par nous.

101 V. A. MICHAUD, Mitigation of damage in the context of remedies for breach of contract, op. cit., p. 317.

102 V. ibid., p. 318.

103 (1971) 52 C.S. 510.

104 (1971) R.L. 549.

105 (1973) R.L. 342.

106 Sur ce texte, v. G. VERNIMMEN, Obligation de prévention et de sauvetage et prise en charge des frais par l’assureur (art. 17 de la loi du 11 juin 1874), R.G.A.R. 1977, n° 9743 ; P. VAN DER MEERSCH, note sous Com. Bruxelles, 1er décembre 1978, J.C.B. 1979. 348 ; R. et G. HUPIN, Les frais de retrait du marché et la licéité de leur exclusion de l’assurance R.C. produits, Bull. Ass. 1983. 317 ; F. MARCHAL, Application de l’article 17 de la loi du 11 juin 1874 sur les assurances : frais exposés pour prévenir et atténuer le dommage, Bull. Ass. 1983. 311 ; J. RUTSAERT, Le débat sur l’article 17 de la loi du 11 juin 1874 (l’obligation pour l’assuré de prévenir le dommage), Bull. Ass. 1984. 43.

107 Cass. belge, 22 janvier 1976, Pas. 1976. I. 583, R.G.A.R. 1977, n° 9752, et l’étude de G. VERNIMMEN, Obligation de prévention et de sauvetage et prise en charge des frais par l’assureur (art. 17 de la loi du 11 juin 1874), op. cit. ; v. également, R. O. DALCQ, L’obligation de minimiser le dommage dans la responsabilité quasi-délictuelle, R.D.A.I. 1987, n° 10, p. 367 s.

108 R. O. DALCQ, L’obligation de minimiser le dommage dans la responsabilité quasi-délictuelle, op. cit., n° 10, p. 368.

109 Ibid.

110 La doctrine néerlandophone y semble, en effet, plus hostile : v. J. RONSE, Schade en schadeloostelling, Algemene Praktische Rechtsverzameling, 1957, ch. 7, p. 352 s., n° 460 s., spéc. n° 463 ; n° 463 ; M. VAN QUICKENBORNE, De oorzakelijkheid in het recht van de burgerlijke aansprakelijkheid, 1972, p. 458, note 12 ; D. SIMOENS, Aansprakelijkheidsvragen omtret herscholing ne ongeval, VI. T. Gez. 1982-1983, p. 136 ; cites par R. KRUITHOF, L’obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, op. cit., n° 6, p. 18. V., cependant, en faveur d’une schadebeperkingsplicht van de benadeelde, d’une obligation de minimiser le dommage incombant à la partie lésée, tant d’ailleurs en matière contractuelle qu’en matière délictuelle, dont l’existence ressort de diverses décisions de justice : v E. DIRIX, D e schadebeperkingsplicht van de benadeelde, note sous Civ. Hasselt, 25 février 1979, Rechtskundig Weekblad, 1979-1980. 292 ; R. KRUITHOF, Overzicht van Rechtspraak (1974-1980), Tijdschrift voor Privatrecht, 1983. 495 ; A. VAN OEVELEN et E. DIRIX, Verbintenissenrecht (1978-1980), Rechtskundig Weekblad, 1980-1981. 2436, cités par B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, n° 24, p. 399, note 21.

111 R. PIRSON et DE VILLE, Traité de la responsabilité civile extra-contractuelle, t. I, n° 220 et R.P.D.B., v. Responsabilité, n° 1860 ; F. SAUWEN, Le chômage des véhicules, Bull. Ass. 1953, p. 31 ; R. MARTENS, Obligation pour la victime d’un accident de se soumettre à certaines interventions chirurgicales, à une réadaptation ou à une rééducation, Bull. Ass. 1954, p. 18.

112 A. DE BERSAQUES, L’abus de droit, R.C.J.B. 1953, p. 281 ; L’abus en matière contractuelle, R.C.J.B. 1969, p. 505 s.

113 Ibid.

114 Mons, 9 mars 1976, Bull. Ass. 1977. 93.

115 J. de P. Namur, 28 octobre 1977, Rev. rég. dr. 1978. 415.

116 V., par exemple, Civ. Bruxelles, 14 décembre 1981, R.G.A.R. 1982, n° 10550 ; Bruxelles, 20 juin 1984, R.G.A.R. 1986, n° 11017 ; Liège, 24 juin 1986, inédit, cité par B. HANOTIAU, Régime cl portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., n° 28, p. 400 ; v. également, Y. POULLET et P. ULLMAN, Jurisprudence belge relative aux contrats informatiques, Jurisprudence commerciale de Belgique, 1983. 486.

117 B. HANOTIAU, Régime et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., n° 21 s., p. 397 s.

118 Liège, 25 mai 1990, Rev. rég. dr. 1990. 507, R.D.A.I. 1993, 128, obs. B. HANOTIAU.

119 R.C.J.B. 1989. 7, note R. KRUITHOF.

120 V. infra, n° 141 s.

121 Avant cela, elle avait déjà reçu la consécration de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises du 11 avril 1980. Faisant partie du droit français positif, le contenu de cette dernière sera naturellement examiné avec les sources positives de l’obligation de minimiser le dommage.

122 Ph. FOUCHARD, L’arbitrage international en France après le décret du 12 mai 1981, J.D.I. 1982. 379, n° 39 ; P. BELLET et E. MEZGER, L’arbitrage international dans le nouveau Code de procédure civile, Rev. crit. D.I.P. 1981. 611 ; P. LEVEL, La réforme de l’arbitrage international, J.C.P. éd. CI. 1981. I. 9899 ; J. ROBERT, L’arbitrage en matière internationale, D. 1981. Chron. 209 ; M. DE BOISSESON, Le droit français de l’arbitrage interne et international, G.L.N. Joly, 1990, p. 588 ; J. ROBERT et B. MOREAU, L’arbitrage. Droit interne et international privé, Dalloz, 1993, p. 288.

123 V. B. GOLDMAN, Frontières du Droit et Lex Mercatoria, in Le droit subjectif en question, Arch. phil. dr. 1964, t. IX, p. 177, et, plus récemment, Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria, Etudes Lalive, 1993, p. 241. Quelques années plus tard, cette observation reçut l’adhésion de M. DABIN : v. Théorie générale du droit, Dalloz, 1969, n° 21, p. 26. Notons qu’un jus mercatorum régissait déjà les relations commerciales de l’Empire romain, puis sous l’Antiquité, puis encore les échanges en Europe médiévale : v. Ph. FRANCESKAKIS, Droit naturel et droit international privé, Mélanges offerts à J. Maury, Dalloz, 1960, t. I, p. 113. Sa portée était toutefois moindre que celle de la lex mercatoria contemporaine : v. R. DAVID, Le droit du commerce international, Économica, 1987, p. 15 s. et p. 134 s.

124 Sur cette question, v. notamment, P. LAGARDE, Approche critique de la lex mercatoria, in Le droit des relations économiques internationales, Etudes offertes à B. Goldman, Litec, 1982, p. 125, spec. p. 150 ; A. KASSIS, Théorie générale des usages du commerce, L.G.D.J., 1984, p. 11 et p. 578 ; J. BEGUIN, Le développement de la lex mercatoria menace-t-il l’ordre juridique international ?, Me Gill Law Journal, vol. 30, 1985, p. 485 ; G. R. DELAUME, The proper Law of State and The Lex Mercatoria : A Reappraisal, L.C.S.I.D.Rev. 1988, vol. 3, n° 1, p. 79 ; v. également, W. WENGLER, Les principes généraux du droit en tant que loi du contrat, Rev. crit. D.I.P. 1982, p. 501 ; M. MUSTILL, The new lew mercatoria : the first twenty five years, Etudes Wilberforce, 1987, p. 181 ; D. BUREAU, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, th. Paris II, dactyl., 1992.

125 Ph. FOUCHARD, L’arbitrage commercial international, Dalloz, 1965 ; R. DAVID, et T. POPESCU, Rapports généraux présentés aux IIe Congrès international de droit privé (Unidroit), Rome, 9-15 septembre 1976, sur le thème, Le droit du commerce international, une nouvelle tâche pour les législateurs nationaux ou une nouvelle « lex mercatoria » ?, in New Directions in international Trade Law, vol I, Oceana Publications ; M. VIRALLY, Un tiers droit ? Réflexions théoriques, in Le droit des relations économiques internationales, Etudes offertes à B. Goldman, op. cit., p. 385 ; B. GOLDMAN, Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria, Etudes Lalivc, 1993, p. 241 ; Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, Lilec, 1996, n° 1444, p. 814. Quant à la jurisprudence française, elle s’est très nettement engagée dans le sens de la juridicité de la lex mercatoria. Elle admet, en effet, que l’arbitre qui se réfère à l’ensemble des règles du commerce international dégagées par la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationales statue en droit : Civ. 2e, 9 décembre 1981, J.D.I. 1982. 931, 3e espèce, note B. OPPETIT ; Civ. 1re, 9 octobre 1984, Norsolor, D. 1985. 101, note J. ROBERT, Rev. arb. 1985. 431, note B. GOLDMAN, J.D.I. 1985. 680, note Ph. KAH ; Civ. 1re, 22 octobre 1991, Rev. crit. D.I.P. 1992. 1 13, note B. OPPETIT, J.D.I. 1992. 177, note B. GOLDMAN, R.T.D.com. 1992. 171, note E. LOQUIN, rejetant le pourvoi contre Paris, 13 juillet 1989, Rev. crit. D.I.P. 1990. 305, note B. OPPETIT, J.D.I. 1990. 430, note B. GOLDMAN, Rev. arb. 1990. 663, note P. LAGARDE.

126 B. GOLDMAN, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux : réalités et perspectives, J.D.I. 1979, p. 478. Sur la distinction entre ces deux composantes : v. notamment E. GAILLARD, La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international, Mélanges P. Bellet, Litec, 1991, p. 203.

127 Ph. KAHN, Les principes généraux devant les arbitres du commerce international, J.D.I. 1989, p. 319.

128 B. GOLDMAN, Frontières du Droit et Lex Mercatoria, op. cit. ; La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage international : réalités et perspectives, op. cit. ; v. également, Y. DERAINS, obs. sous sentence C.C.I. n° 3380, 1980, J.D.I. 1981. 930 ; comp. sentence C.C.I. n° 3896, 1982, J.D.I. 1984. 38, où les règles de la bonne foi et de la force obligatoire du contrat sont présentées comme des « usages du commerce international », alors que, de toute évidence, il s’agit de règles de droit largement reçues par les différents droits nationaux ; sentence partielle C.C.I. n° 5953, 1988, Rev. arb. 1990. 701, note P. LAGARDE, affirmant que le litige serait « réglé selon les seuls usages du commerce international, autrement dénommés lex mercatoria ».

129 E. GAILLARD, La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international, op. cit., p. 204 ; J.-CI. Int., fasc. 589-9-1, n° 28.

130 D. BUREAU, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, op. cit., n° 71, p. 61.

131 V. infra, n° 120 s.

132 V. E. LOQUIN, L’application de règles transnationales dans l’arbitrage commercial international, in L’arbitrage commercial international. L’apport de la jurisprudence arbitrale, Séminaire des 7 et 8 avril 1986, Publications de la C.C.I., Paris, 1986, p. 73 et les références citées ; v., du même auteur, La réalité des usages du commerce international, Rev. gén. dr. éco. 1989. 163.

133 Y. DERAINS, note sous sentence C.C.I. n° 2216, J.D.I. 1975. 918 ; L’obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale, op. cit., p. 375 s. ; B. GOLDMAN, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux : réalités et perspectives, op. cit., p. 495 ; G. MORIN, Le devoir de coopérer de bonne foi dans les contrats internationaux, D.P.C.I. 1980, p. 14 ; S. JARVIN, L’obligation de coopérer de bonne foi, in L’apport de la jurisprudence arbitrale. Dossier de l’Institut du Droit des Pratiques des Affaires Internationales, 1986, p. 169 ; Ph. KAHN, Les principes généraux devant les arbitres du commerce international, op. cit., p. 321 s. ; E. LOQUIN, La réalité des usages du commerce international, R.I.D.éco. 1989, p. 177 s. ; F. OSMAN, Les principes généraux de la lex mercatoria : Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational, L.G.D.J., 1992, préf. E. Loquin, n p. 183 s. ; E. GAILLARD, J.-Cl. Int., fasc. 589-9-1, n° 72.

134 Sur ces différents aspects techniques de l’obligation de minimiser le dommage, v. infra, n° 510 s.

135 M. MUSTILL, The new lex mercatoria : the jirst twenty-five years, op. cit., p. 149 s.

136 Ph. KAHN, Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international, op. cit., p. 325 s. ; A.-F. LOWENFELD, Lex Mercatoria : an Arbitrator’s View, in Lex Mercatoria and Arbitration, 6 Arb. Int’l, 133 (1990) ; B. GOLDMAN, Nouvelles réflexions sur la lex mercatoria, op. cit., p. 241 s.

137 V. M. MUSTILL, The new lex mercatoria : the jirst twenty-five years, op. cit., p. 149 s.

138 V. E. LOQUIN, La réalité des usages du commerce international, op. cit., p. 168.

139 V. E. GAILLARD, J.-CI. Int., fasc. 589-9-1, n° 40 s.

140 V. E. LOQUIN, La réalité des usages du commerce international, op. cit., p. 168 s.

141 V. E. GAILLARD, J.-Cl. Int., fasc. 589-9-1, n° 65 s., spéc. p. 72.

142 V. E. GAILLARD, La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international, op. cit., p. 204 ; J.-Cl. Int., fasc. 589-9-1, n° 28.

143 V. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, op. cit., n° 1447, p. 818.

144 E. LOQUIN, La réalité des usages du commerce international, op. cit., p. 189.

145 Connue dans les systèmes de Common Law sous le nom d’estoppel by representation, la règle est également reçue, par exemple, par les droits allemand et suisse. Ces derniers connaissent, en effet, le principe non concedit venire contra factum proprium. On en trouve également des traces dans les droits belge est néerlandais, où elle prend la forme de la rechtsverwerking ; sur cette règle, et son rapprochement, parfois envisagé, avec l’obligation de minimiser le dommage, v. infra, n° 162 s.

146 V. E. GAILLARD, L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du droit du commerce international (le principe de l’estoppel dans quelques sentences arbitrales récentes), Rev. arb. 1985. 241.

147 V. A. MICHAUD, Mitigation of damage in the context of remedies for breach of contract, op. cit., p. 293 s. ; M. E. ELLAND-GOLDSMITH, La « mitigation of damages » en droit anglais, op. cit., p. 347 s. ; v. également, supra., n° 28 s.

148 V. supra, n° 33 s.

149 V. B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., p. 393 s. ; v. également, supra, n° 45 s.

150 Pour un aperçu un peu plus exhaustif, v. supra, n° 45 s.

151 E. GAILLARD, Trente ans de lex mercatoria. Pour une application sélective de la méthode des principes généraux, J.D.I. 1995, p. 26 s ; rappr. P. MAYER, Le principe de bonne foi devant les arbitres du commerce international, Etudes de droit international en l’honneur de P. Lalive, Hebing & Lichtenhaim, 1993, p. 548, qui, à propos du principe de bonne foi, remarque que l’arbitre peut y recourir quand les parties n’ont pas imposé l’application d’un droit déterminé cl qu’ « il n’est pas nécessaire que la notion, ou le principe, soit d’un haut niveau de généralité — la plupart des prétendus « principes généraux du droit » appliqués au titre de la lex mercatoria ne le sont pas. Il suffit qu’il soit connu de la grande majorité des systèmes juridiques ».

152 E. GAILLARD, Trente ans de lex mercatoria. Pour une application sélective de la méthode des principes généraux, op. cit., p. 27.

153 Sur le rôle des conventions internationales en tant que sources positives de l’obligation de minimiser le dommage, v. infra, n° 120 s.

154 V. P. MAYER, L’application par l’arbitre des conventions internationales de droit privé, in L’internationalisation du droit, Mélanges en l’honneur d’Y. Loussouarn, Dalloz, 1994, n° 7, p. 285.

155 V. Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, op. cit., n° 1457, p. 828 ; E. GAILLARD, Trente ans de lex mercatoria. Pour une application sélective de la méthode des principes généraux, op. cit., n° 32, p. 25.

156 Sur cette convention, v. également, infra, n° 121 s.

157 Sur cette convention, v. également, infra, n° 124 s.

158 Sur ce rôle, v. infra, n° 120 s.

159 V. sentence C.C.I. n° 2879, 1978, J.D.I. 1979. 989, obs. Y. DERAINS.

160 V. sentence C.C.I. n° 5713, 1989, Yearbook Commercial Arbitration, 1990. 70 ; sentence C.C.I. n° 7331, 1994, Bull. C.C.I. vol. 6, n° 2, novembre 1995, p. 73 ; comp., sur l’utilisation de la Convention de Vienne à titre de loi applicable, sentence C.C.I. n° 7153, 1992, J.D.I. 1992. 1005, note D. 1IASHER ; contra, refusant de l’appliquer au motif qu’elle n’était pas entrée en vigueur à la date de la signature du contrat, sentence C.C.I. n° 6281, 1989, J.D.I. 1989. 1114, note G. A. ALVAREZ.

161 V. S. JARVIN cl M. BOISSARY, L’arbitre C.C.I. et la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises, R.D.A.I. 1999, p. 355.

162 Sur ce débat, v. également, infra, n° 99 s.

163 B. OPPETIT, Le droit international privé, droit savant, Recueil des cours de l’Académie de La Haye, 1992, III, t. 234, p. 333 s.

164 M. J. BONELL, The Unidroit Initiation for the Progressive Codification of International Law, 27, I.C.Q.L. 413 (1978).

165 V. infra, n° 108 s.

166 V. infra, n° 117 s.

167 V. infra, n° 99 s. (pour les principes Unidroit), et n° 114 s. (pour les principes européens du droit des contrats).

168 V. E. LOQUIN, La réalité des usages du commerce international, op. cit., p. 165, p. 182 et p. 193 ; F. OSMAN, Les principes généraux de la lex mercatoria : Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational, op. cit., p. 310 s. ; Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, op. cit., n° 1458, p. 829. Aujourd’hui, le débat concerne, en effet, davantage le contenu de la jurisprudence arbitrale que son existence même en tant que source du droit, autour de laquelle un consensus semble s’être dégagé : v. notamment, D. BUREAU, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, op. cit., n° 386 s., p. 234 s. ; Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, op. cit., n° 374, p. 200 ; Y. DERAINS, L’obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale, op. cit., n° 3 s., p. 376 s. ; Les tendances de la jurisprudence arbitrale, J.D.I. 1993, n° 2, p. 829 ; contra, v. A. KASSIS, Théorie générale des usages du commerce, op. cit., p. 511.

169 Sentence n° 1569, Yearbook Commercial Arbitration, 1983, p. 171 ; comp. sentence rendue sous l’égide de la Society of Maritime Arbitrators n° 2373, 1987, Yearbook Commercial Arbitration, 1988, p. 132 ; et, pour une décision rattachant l’obligation de minimiser le dommage au droit anglais, v. sentence C.C.I. n° 5885, 1989, Yearbook Commercial Arbitration, 1991, p. 91 ; v. également, Y. DERAINS, L’obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale, op. cit., n° 10, p. 378 ; J. ORTSCHEIDT, La réparation du dommage dans l’arbitrage commercial international, Dalloz, 2001, préf. E. Gaillard, n° 224, p. 111.

170 J.D.I. 1975. 929, obs. Y. DERAINS.

171 J.D.I. 1974. 892, obs. R. THOMPSON.

172 J.D.I. 1975. 917, obs. Y DERAINS.

173 Sur ces sentences, v. également, Y. DERAINS, L’obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale, op. cit., n° 10, p. 378.

174 Sentences n° 2139 et n° 2142.

175 Sentence n° 2216.

176 Sentence n° 2561, Yearbook Commercial Arbitration, 1990, p. 109.

177 J.D.I. 1988. 1216, obs. Y. DERAINS. D’autres sentences ne sont pas plus claires quant à la source de l’obligation de minimiser le dommage : v., par exemple, sentence C.C.I. n° 5721, 1990, J.D.I. 1990. 1020, obs. J.-J. ARNALDEZ ; sentence C.C.I. n° 6840, 1991, J.D.I. 1992. 1031, obs. Y. DERAINS.

178 Y. DERAINS, obs. sous sentence C.C.I. n° 2291, J.D.I. 1976, p. 992.

179 En ce sens, v. J. ORTSCHEIDT, La réparation du dommage dans l’arbitrage commercial international, op. cit., n° 226, p. 111 s.

180 Ibid., n° 226, p. 112.

181 V. Y. DERAINS, L’obligation de minimiser le dommage dans la jurisprudence arbitrale, op. cit., p. 375 s.

182 J.D.I. 1976. 995, obs. Y. DERAINS.

183 Souligne par nous.

184 J.D.I. 1982. 979, obs. Y. DERAINS.

185 Ce pouvoir lui avait été conféré par le contrat. Alors que, selon le droit français, dont le droit applicable au contrat se rapprochait fortement — l’acheteur avait d’ailleurs invoqué à l’appui de sa demande les articles 1174 et 1591 du Code civil français — des stipulations permettant à l’une des parties de fixer unilatéralement le prix auraient certainement, à l’époque, provoqué la chute du contrat, elles ont été déclarées valables par les arbitres. Ces derniers ont, en effet, relevé que la possibilité, pour le vendeur, de fixer unilatéralement le prix était tempéré par le jeu d’une clause « du client le plus favorisé », clause selon laquelle « une partie à un contrat s’engage à faire bénéficier son partenaire des conditions plus favorables qu’elle viendrait à consentir à un tiers dans un contrat analogue » : v. Y. DERAINS, obs. J.D.I. 1982, p. 985. Ils ont donc pu estimer qu’en l’espèce, le prix était fixé à partir d’éléments qui ne dépendaient pas de la volonté de l’une des parties et rejeter les arguments tirés de l’existence d’une condition potestative ou de l’indétermination du prix. Notons qu’aujourd’hui, le détour par une telle clause « du client le plus favorisé » serait inutile. Le droit français permet, en effet, désormais aux parties de conférer à l’une d’entre elles le pouvoir de déterminer unilatéralement le prix, sans que soit remise en cause la validité du contrat : v. Ass. plén. 1er décembre 1995, 4 arrêts, Gaz. Pal. 8-9 décembre 1995, p. 8, concl. M. JEOL, note P. DE FONTBRESSIN, Petites Affiches, 27 décembre 1995, p. 11, note D. BUREAU et N. MOLFESSIS, J.C.P. 1996. II. 22565, concl. M. JEOL, note J. GHESTIN, D. 1996. 13, concl. M. JEOL, note L. AYNES, R.T.D.civ. 1996. 153, obs. J. MESTRE ; Grands arrêts de la jurisprudence civile, 11e éd., par F. TERRE et Y. LEQUETTE, Dalloz, 2000, n° 151 s.

186 Souligné par nous.

187 J.D.I. 1987. 1012, obs. S. JARVIN.

188 J.D.I. 1974. 902, obs. Y. DERAINS.

189 Souligne par nous.

190 Souligné par nous.

191 J.D.I. 1992. 1022, obs. Y. DERAINS.

192 Souligné par nous ; comp. sentence C.I.R.D.I. Amco Asia et autres c. République d’Indonésie, 31 mai 1990, J.D.I. 1991. 172, obs. E. GAILLARD.

193 Obs. J.D.I. 1992, p. 1029.

194 J.D.I. 1975. 925, obs. Y. DERAINS.

195 Souligné par nous.

196 Sentence C.C.I. n° 5865, I989, J.D.I. 1998. 1008, note D. HASCHER.

197 Souligné par nous.

198 V. supra, n° 73 s.

199 Sur les principes Unidroit, v. notamment, M. J. BONELL, An International Restatement of Contract Law, The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, Transnational Juris Publications, Inc. Irvinglon, 1994 ; Actes du colloque tenu à Paris les 20 et 21 octobre 1994 sur Les contrats internationaux et les nouveaux principes Unidroit : une nouvelle lex mercatoria ?, et compte rendu, Bull. A.S.A. 1994. 455 ; Les principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, R.D.A.I. 1997. 145 ; M. FONTAINE, Les principes d’Unidroit, guide de la rédaction des contrats internationaux, Institute of International Business Law and Practice, Newsletter n° 13, 1994, p. 31 ; A. GIARDINA, Mesure et méthode de l’application des Principes dans l’arbitrage international, Institute of International Business Law and Practice, Newsletter n° 13, 1994. p. 38 ; Les principes Unidroit sur les contrats internationaux, J.D.I. 1995. 547 ; C. KESSEDJAN, Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international : les principes proposés par Unidroit, Rev. crit. D.I.P. 1995. 641 ; J.-P. BERAUDO, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international, J.C.P. 1995. I. 3842 ; J. HUET, Les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux principes d’Unidroit : une nouvelle lex mercatoria ?, Petites Affiches, 10 novembre 1995, p. 8 ; CH. LARROUMET, La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international, J.C.P. 1997. I. 4011 ; R. MARTY, Conflits d’application entre les principes Unidroit et la loi française applicable au contrat, D. Aff. 1997. 100.

200 Au 1er août 1995, 57 États étaient membres d’Unidroit : l’Afrique du Sud, l’Allemagne, l’Argentine, l’Australie, l’Autriche, la Belgique, la Bolivie, le Brésil, la Bulgarie, le Canada, le Chili, la Chine, la Colombie, Cuba, le Danemark, l’Egypte, l’Espagne, les États-Unis d’Amérique, la Fédération de Russie, la Finlande, la France, la Grèce, la Hongrie, l’Inde, l’Iran, l’Irak, l’Irlande, Israël, l’Italie, le Japon, le Luxembourg, Malte, le Mexique, le Nicaragua, le Nigeria, la Norvège, le Pakistan, le Paraguay, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, la République de Corée, la République tchèque, la Roumanie, le Royaume-Uni, Saint-Marin, le Saint-Siège, le Sénégal, la Slovaquie, la Slovénie, la Suède, la Suisse, la Tunisie, la Turquie, l’Uruguay, le Venezuela et la Yougoslavie.

201 Sur la nature des principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, v. infra, n° 99 s.

202 Après que l’idée de préparer un « nouvel exposé » du droit des contrats du commerce international eut été avancée pour la première fois à l’occasion d’un colloque international tenu à Rome en avril 1968, à l’occasion du quarantième anniversaire de la fondation Unidroit (v. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, op. cit., p. 146), c’est en 1971 que son conseil de direction prit la décision d’introduire ce sujet au programme de travail de l’Institut (v. C. KESSEDJAN,, Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international : les principes proposés par Unidroit, op. cit., n° 6, p. 644). Ce n’est toutefois qu’en 1980 qu’un groupe de travail fut investi de la mission de préparer divers projets de chapitre des futurs principes. Originalité remarquable par rapport aux conventions internationales, le texte n’a été ni discuté, ni approuvé par des délégations des États membres. Il a été mis au point par un groupe savant composé essentiellement de professeurs de droit appartenant tant à des pays de culture romano-germanique, qu’à des pays de Common Law.

203 En l’absence de critère formulé par les principes Unidroit eux-mêmes, la définition de la commercialité du contrat est abandonnée aux arbitres ou aux juges étatiques. En droit français, les contrats commerciaux sont les « actes de commerce » définis par les articles L. 110-1 et 110-2 du Code de commerce (articles 632 et 633 de l’ancien Code de commerce). Toutefois, les contrats qui ne sont pas commerciaux par leur objet ou par leur nature (actes de commerce dits « objectifs ») le deviennent s’ils sont accomplis par un commerçant pour les besoins de son exploitation commerciale (acte de commerce dits « subjectifs »). Sur cette notion, v. M. PEDAMON, Droit commercial, Commerçants et fonds de commerce, Concurrence et contrats du commerce, 2e éd., Dalloz, 2000. Notons que, dans certains pays, la distinction entre le droit civil et le droit commercial n’existe pas. Il en est ainsi, par exemple, en Angleterre, en Italie ou encore en Suisse : v. F. COLLART-DUTILLEUL et Ph. DELEBECQUE, Contrats civils et commerciaux, 4e éd., Dalloz, 1998, n° 19, p. 22 et note 3. En droit international, on a proposé de s’inspirer de l’article 1492 du nouveau Code de procédure civile en vue d’une définition plus large de la commercialité : v. Ch. LARROUMET, La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international, op. cit., n° 9. Quoiqu’il en soit, l’objet de cette limitation des principes Unidroit aux seuls contrats commerciaux est surtout d’exclure de leur champ d’application les contrats de consommation, c’est-à-dire les contrats qui impliquent une partie qui n’agit pas dans le cadre de sa profession ou de son commerce : v. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 151.

204 Pas plus qu’au sujet de la commercialité les principes Unidroit ne fournissent de critère permettant de déterminer le caractère international du contrat. 11 appartiendra donc, le cas échéant, aux juges étatiques ou aux arbitres de décider si tel contrat revêt ou non un caractère international. Alors que les arbitres, non liés par une lex fori, sont assez libres dans l’appréciation de l’internationalité du contrat, les juges étatiques, quant à eux, se référeront à leur lex fori. Les solutions adoptées par les législations nationales et internationales varient de la référence à la nationalité des parties, ou de leur domicile ou résidence à l’adoption d’un critère plus général tel que le contrat « impliquant un choix entre les lois de différents États » (article 1er de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles) ou « affectant les intérêts du commerce international ». En droit international privé français, on considère comme international le contrat qui suppose un échange par-dessus les frontières. C’est le critère qui avait été donné par la Cour de cassation lorsqu’elle avait dû se prononcer sur la validité des clauses monétaires : v. Civ. 17 mai 1927, D.P. 1928. 1. 25, note H. CAPITANT, S. 1927. 1. 289, note P. ESMEIN, Gaz. Pal. 1927. 2. 153, concl. MATTER. On peut penser que, par extension de la formule très large retenue par l’article 1492 du nouveau Code de procédure civile au sujet de l’arbitrage international, sera considéré comme international le contrat qui « met en cause les intérêts du commerce international » : en ce sens, v. Ch. LARROUMET, La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international, op. cit., n° 8. Le commentaire du Préambule des principes Unidroit indique seulement que la notion d’internationalité doit être interprétée le plus largement possible : v. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?,op. cit., p. 152. Sur la notion de contrat international, v. notamment, G. R. DELAUME, What is an International Contract ? An American and Gallic Dilemma, International and Comparative Law Quaterly, 1979. 258 ; B. AUDIT, Droit international privé, Économica, 1991, n° 794, p. 620 ; A. KACZOROWSKA, L’internationalité du contrat, Rev. de dr. int. et de dr. comp. 1995. 204.

205 V. M. J. BONELL, A « Restatement » of Principles for International Commercial Contracts : An Academic Exercice or a Practical Need ?, R.D.A.I. 1988, p. 874. Le contrat de vente est, en effet, le type de contrat le plus courant. On a cependant pu regretter qu’aient été un peu laissés pour compte d’autres contrats tels les contrats d’entreprise conjointe, de financement, de propriété intellectuelle, de services, de concession et de distribution : v. C. KESSEDJAN, Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international : les principes proposés par Unidroit, op. cit., n° 39, p. 660.

206 V. Ch. LARROUMET, La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international, op. cit., n° 8.

207 V. M. J. BONELL, A « Restatement » of Principles for International Commercial Contracts : An Academic Exercice or a Practical Need ?, op. cit., p. 873 ; C. KESSEDJAN, Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international : les principes proposés par Unidroit, op. cit. Notons que ce débat n’est pas propre aux principes Unidroit. Il concerne, plus généralement, tous les textes ayant caractère de simple recommandation : au sujet des principes européens du droit des contrats, v. U. DROBNING, Ein Vertragsrecht für Europa, Festschrift für Steindorff, Berlin, New York, 1990, p. 1141 s. ; O. LANDO, Principles of European Contract Law, American Journal of Comparative Law, 1983. 653. Et, pour une étude parallèle de la nature juridique de ces deux codifications, v. S. SZAMES, Les codifications privées du droit des contrats internationaux et le juge étatique, th. Paris I, dactyl., 2000, n° 437 s., p. 223 s.

208 En ce sens, v. M. J. BONELL, Das UNIDROIT-Projekt für die Ausarbeitung von Regeln für die internationalen Handelsverträge, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 1992. 282 ; F. FERRARI, Le champ d’application des « Principes pour les contrats commerciaux internationaux » élaborés par Unidroit, R.I.D.C. 1995. 985.

209 V. R. HYLAND, On setting Forth the Law of Contract : A Foreword, American Journal of Comparative Law, 1992. 542.

210 M. J. BONELL, A « Restatement » of Principles for International Commercial Contracts : An Academic Exercice or a Practical Need ?, op. cit., p. 874.

211 C. KESSEDJAN, Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international : les principes proposés par Unidroit, op. cit., n° 15, p. 649.

212 A. GIARDINA, Mesure et méthode de l’application des Principes dans l’arbitrage international, op. cit., p. 547 ; comp. M. J. BONELL, A « Restatement » of Principles for International Commercial Contracts : An Académic Exercice or a Practical Need ?, op. cit., p. 874, qui y voit une sorte de lex mercatoria moderne ayant vocation à s’appliquer aux contrats internationaux soit parce que les parties auront choisi de s’y soumettre, soit parce que les arbitres auront décidé de s’y référer comme étant le droit applicable au contrat.

213 Ch. LARROUMET, La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international, op. cit., n° 2. Rapprochés, à ce titre, des Restatements américains et, plus particulièrement, du Restatements of Contracts, les principes Unidroit s’en distinguent néanmoins en ce que, même s’ils s’inspirent du droit positif des pays membres, ils n’en sont pas l’émanation directe : v. F. FERRARI, Le champ d’application des « Principes pour les contrats commerciaux internationaux » élaborés par Unidroit, op. cit., p. 988 ; Ch. LARROUMET, La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international, op. cit., n° 2 ; sur la distinction des principes Unidroit et des restatements, v. également, J. HUET, Les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux principes d’Unidroit : une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 10.

214 C. KESSEDJAN, Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international : les principes proposés par Unidroit, op. cit., n° 21, p. 651 s. Unidroit a, en effet, reçu le mandat de préparer de telles études en vertu de l’article 1er, § 2, alinéa c) de son statut organique.

215 Un tel choix peut, par exemple, être motivé par le souci d’éviter la difficulté de s’accorder sur l’application d’un droit national ou les inconvénients résultant du choix d’un droit neutre d’un État tiers. Comme le souligne M. BERAUDO, « l’accès facile aux Principes les rend [...] plus avantageux que le choix par les contractants des traditionnelles lois neutres. S’il y a un procès, la connaissance d’une loi étrangère implique le recours à des juristes du pays de la loi avec quelquefois la présence d’interprètes. Tout cela a un coût. Le caractère international des Principes le réduit de beaucoup » (Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international, op. cit., p. 191). De plus, leurs qualités intrinsèques les rendent particulièrement attrayants lorsqu’il s’agit de fournir un cadre normatif aux contrats du commerce international : structure, clarté et simplicité du langage, esprit de raison et d’équité (v. G. GAYMER, UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts as a Guide for Drafting Contracts, A View from a Commercial Lawyer, Institute of International Business Law and Practice (éd.), UNIDROIT Principles, p. 97). Sur le choix des principes Unidroit et, de manière plus générale, des codifications privées du droit des contrats internationaux, comme loi du contrat, v. également, S. SZAMES, Les codifications privées du droits des contrats internationaux et le juge étatique, op. cit., n° 318 s., p. 165 s.

216 Notons que, dans une sentence arbitrale C.C.I. rendue en 1996, le tribunal arbitral avait tenu compte des principes Unidroit auxquels les parties avaient accepté de se soumettre lors de l’établissement de l’acte de mission : sentence C.C.I. n° 8331, 1996, J.D.I. 1998. 1041, obs. Y. DERAINS.

217 A. GIARDINA, Mesure et méthode de l’application des Principes dans l’arbitrage international, op. cit., p. 548.

218 M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 154.

219 On y trouve la plupart des dispositions du chapitre 3 sur la validité au fond des contrats, l’article 5.7 (2) sur la fixation du prix et l’article 7.4.13 (2) sur l’indemnité établie au contrat en cas d’inexécution. Exprès dans tous ces cas, le caractère impératif des dispositions peut exceptionnellement être implicite. Il en est ainsi dans l’article 7.1.6 sur les limitations conventionnelles de responsabilité. Par ailleurs, l’article 1.4 des principes déclare qu’ils ne limitent pas l’application des « règles impératives » applicables selon les dispositions pertinentes du droit international privé.

220 V. infra, n° 107 s.

221 V. infra, n° 213 s.

222 Ch. LARROUMET, La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international, op. cit., n° 12.

223 B. OPPETIT, Le droit international privé, droit savant, op. cit., p. 333 s. ; C. KESSEDJAN, Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international : les principes proposés par Unidroit, op. cit., n° 43, p. 662.

224 V. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 155 et les chiffres cités par cet auteur. Avec lui, nous déplorons la publication seulement très éparse des décisions appliquant les principes Unidroit. La majorité d’entre elles reste, en effet, malheureusement inconnue.

225 C’est le cas, par exemple, d’une sentence rendue en 1992 par la Cour arbitrale de Berlin, avant même que la version définitive des principes Unidroit n’ait été publiée (sentence inédite, citée par D. MASKOW, Hardship and Force Majeure, 40 American Journal of Comparative Law, 1992, p. 657 s., p. 665, cl par M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 156), ainsi que de deux sentences rendues plus récemment, respectivement en 1995 et en 1996, par la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (sentences également inédites, citées par M. J. BONELL, ibid., p. 156).

226 La solution est parfois retenue par les arbitres : v., par exemple, deux sentences rendues par la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce de Vienne (Internationales Schiedsgericht der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft), Wien, sentences SCH 4318 et SCH 4366 du 15 juin 1994, pour la version originale allemande, v. Recht der internationalen Wirtschaft, 1995. 590, note P. SCHLECHTRIEM ; pour la traduction anglaise, v. M. J. BONELL, UNILEX, International Case Law & Bibliography on the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Transnational Publishers, Inc., Irvington, 3e éd., 1997, E. 1994-13 et 1994-14 ; pour une présentation succincte en français, v. I. SEIDL-HOHENVELDERN, J.D.I. 1995. 1055 ; v. également, une sentence de la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (sentence C.C.I. n° 8128, 1995, J.D.I. 1996. 1024, note HASHER). Il est également arrivé que la même solution soit retenue par des juges étatiques : v. Grenoble, 23 octobre 1996, inédit, cité par M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 158.

227 M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 158 s.

228 V. K. BOELE-WOELKI, Principles and Private International Law — The Unidroit Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law : How to apply them to Internaitonal Contracts, Uniform Law Review, 1996. 652, p. 661 ; M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 158.

229 V. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 159.

230 V. ibid.

231 B. S. SELDEN, Lex Mercatoria in European and U.S. Trade Pratice: Time to Take a Closer Look, 2, Golden Gate University School of Law, Annual Survey of International & Comparative Law, 1995, p. 111,p. 122.

232 M. BLESSING, Regulations in Arbitration Rules on Choice of Law, in I.C.C.A., Congress Series n° 7, XIIth International Arbitration Congress, Vienne, 3-6 novembre 1994, La Haye, Londres, 1996, p. 391.

233 V. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 152.

234 V., par exemple, les rapports explicatifs des récents projets pour la révision de l’article 2 du Uniform Commercial Code américain concernant le contrat de vente (v. The American Law Institute, Uniform Commercial Code Revised Article 2, Sales, Council Draft n° 2, 1er novembre 1996, p. 5, 16, 25 et 112), les règles d’interprétation de dispositions législatives récemment proposées par la Commission de droit écossais (Scottish Law Commission, Discussion Paper n° 101, Interpretation in Private Law, Août 1996), le projet de Code présenté par un membre de la Commission des lois de la Nouvelle-Zélande (v. R. SUTTON, Commentary on « Codification, Law Reform and Judicial Development », Appendix — Tentative Scheme for a Draft Code, 9 Journal of Contract Law, 1996, p. 204 s.).

235 V. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs au droit du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 147.

236 Introduction, p. viii s.

237 V. M. J. BONELL, A « Restatement » of Principles for International Commercial Contracts : An Academic Exercice or a Practical Need ?, op. cit., p. 879.

238 Introduction, p. viii.

239 V. M. J. BONELL, Les principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international : vers une nouvelle lex mercatoria ?, op. cit., p. 147.

240 V. supra, n° 26 s.

241 Sur les principes européens du droit des contrats, v. notamment, O. LANDO et H. BEALE, The Principles of European Contract Law, Part 1, Performance, Non-Performance and Remedies, Martinus Nijhoff, 1995 ; O. LANDO, Principes de droit européen des contrats, Une première étape vers un Code civil européen ?, R.D.A.I. 1997. 189 ; I. DE LAMBERTERIE, G. ROUHETTE et D. TALLON, Les principes du droit européen du contrat. L’exécution, l’inexécution et ses suites, La Documentation française, 1997 ; v. également, C. KESSEDJAN, Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international : les principes proposés par Unidroit, op. cit., n° 53 s., p. 666 s.

242 Le second, initialement prévu pour 1998, sera consacré à la formation, la validité, l’interprétation et le contenu du contrat ainsi qu’à la capacité d’un mandataire à lier son mandant : v. O. LANDO, Principes de droit européen des contrats. Une première étape vers un Code civil européen ?, op. cit., p. 193. Et une troisième commission devrait commencer à rédiger des règles du droit des obligations communes aux contrats, au délits et à l’enrichissement sans cause, telles que la compensation, la cession des dettes et des créances, la subrogation et la prescription : v. ibid.

243 V. I. DE LAMBERTERIE, G. ROUHETTE et D. TALLON, Les principes du droit européen du contrat, L’exécution, l’inexécution et ses suites, op. cit., p. 34.

244 V. ibid.

245 V. ibid., p. 17 s.

246 V. ibid., p. 16.

247 V. ibid., p. 17.

248 V. ibid., p. 21 et 36.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002

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