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Pour une obligation de minimiser le dommage

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Stéphan Reifegerste

Introduction

Texte intégral

  • 1 Sur la mitigation of damages en droit anglais, v. Cl. SCHMITTHOF, The duty to mitigate damages, J. (...)

11. « Aide-toi, le ciel t’aidera ». Telle pourrait être, outre-Manche et outre-Atlantique, la devise de la victime. Propriétaire d’un terrain pollué ou piéton accidentellement renversé, elle ne peut compter sur la réparation intégrale de son dommage au jour où sa créance de réparation est déclarée par le juge. Distributeur bafoué ou consommateur déçu, la force obligatoire du contrat ne lui garantit pas plus l’indemnisation de tout l’avantage escompté. Sous peine de voir s’étioler sa créance, elle doit prendre les mesures qui s’imposent pour limiter l’étendue de sa perte. Principe d’évaluation des dommages-intérêts dans les systèmes de Common Law1, la mitigation of damages se mue très rapidement en une obligation positive d’agir, pour le plus grand bonheur du défendeur, en réduction de la dette de réparation. Un exemple permettra de l’illustrer.

  • 2 Nous nous inspirons ici d’une série d’exemples donnes par P. S. ATIYAH, Essays on contract, Claren (...)

22. Voici Primus, vendeur d’oranges et Secundus, l’un de ses clients et exploitant d’un petit commerce de quartier2. Primus et Secundus ont passé un marché aux termes duquel le premier vendrait au second vingt kilos d’oranges à un prix déterminé. Mais, le jour prévu pour la livraison, Primus annonce à Secundus qu’il n’est pas en mesure de lui fournir la marchandise promise. Et ce dernier doit, à son tour, renoncer à fournir ses propres clients. Admettons que, selon le droit applicable, Secundus puisse demander l’indemnisation pécuniaire de la perte subie. Quelle est, alors, l’étendue de l’obligation de réparation incombant à Primus ?

33. Ce dernier accepte le principe de sa responsabilité, mais conteste devoir assumer la charge qui résulte du préjudice consécutif à l’impossibilité dans laquelle se trouve Secundus de fournir ses propres clients. Au moins en partie, celui-ci aurait pu être évité. Secundus, estime-t-il, aurait dû chercher à se fournir ailleurs.

44. La réponse de Primus peut surprendre. Victime de l’inexécution, par son vendeur, de ses obligations, Secundus engagerait-il, à son tour, sa responsabilité à l’égard de son cocontractant fautif ? Et risquerait-il de n’obtenir qu’une réparation partielle de son préjudice ? Pourtant, la prétention de Primus pourrait bien être fondée ...

  • 3 Nous préférerons le terme de minimisation du dommage à celui de sa modération, plus rarement utili (...)

55. En l’espèce, l’obligation de minimiser le dommage3 commande, en effet, que l’acheteur prenne des mesures raisonnables afin de modérer le préjudice qui résulte pour lui de l’inexécution du contrat par le vendeur. Ce préjudice peut consister en la non-obtention par l’acheteur de la marchandise promise ainsi qu’en l’impossibilité de la revendre ensuite à ses propres clients. Quelles sont les mesures attendues de l’acheteur insatisfait ? Parmi elles se trouve notamment l’obligation de rechercher la conclusion d’un contrat de remplacement. Il devra donc tenter de se procurer ailleurs des biens identiques à ceux qui faisaient l’objet du contrat inexécuté. Un marché sera donc probablement conclu avec un autre vendeur. Seulement, les conditions de ce second contrat peuvent différer de celles du contrat initial. En particulier, le prix des oranges peut avoir augmenté.

66. Quel est le dommage dont l'acheteur déçu peut alors obtenir réparation ? S'il entreprend des mesures raisonnables et s'il parvient à se procurer une marchandise de substitution, il obtiendra une complète indemnisation de son préjudice. Si, malgré les efforts déployés en ce sens, il ne parvient pas à conclure un contrat de remplacement, il obtiendra également la réparation de l'intégralité de ses pertes. Mais s'il ne fait rien pour tenter de minimiser le dommage qui résulte pour lui de l'inexécution du contrat, il n'en obtiendra pas la réparation intégrale. Sera, en effet, exclue, de la réparation la partie du préjudice qu'il aurait pu éviter en prenant des mesures raisonnables, c'est-à-dire, en l'occurrence, en recherchant la conclusion d'un contrat de remplacement.

  • 4 Sur ce principe, v. M. E. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de réparation, L.G.D.J., 1974, pré (...)
  • 5 De très nombreux droits accordent, en effet, à la victime la réparation de la perte éprouvée (du d (...)
  • 6 Après l’article 82 de la Loi uniforme sur la vente à caractère international d’objets mobiliers co (...)

77. Surprenant renversement de notre perception de l'ordre des choses ! Ainsi présentée, la règle de la mitigation of damages heurte de front le principe de la réparation intégrale du préjudice, principe fondamental non seulement dans le droit français de la responsabilité4, mais également dans la plupart des droits nationaux5 ainsi que dans le droit du commerce international6. Mais ce n'est pas tout. Au sujet de l'obligation de minimiser le dommage, il est encore d'autres sources d'étonnement. Le devoir incombant à la victime, nous explique-t-on parfois, ne serait pas obligatoire. La victime, bien que sanctionnée pour sa passivité, ne serait pas pour autant tenue d'agir. Et, quand bien même elle le serait, l'objet du devoir qui pèserait ainsi sur sa tête resterait de toute façon inclassable au regard de nos catégories juridiques traditionnelles. Et si, en délaissant quelque peu ces dernières, on tentait plutôt de rechercher la philosophie de la règle ? Étrangère, énigmatique, ambivalente, l'obligation de minimiser le dommage appelle irrésistiblement une recherche approfondie.

  • 7 G. C. CHESHIRE, C. H. S. FIFOOT et M. P. FURMSTON, The Law of Contract, op. cit.; E. A. FARNSWORTH (...)

88. En effet, qu’est ce que cette obligation qui, en réalité, n’en serait pas une ? On a parfois prétendu que la modération du dommage ne fait pas l’objet d’une véritable obligation. Même dans l’environnement naturel de la théorie de la mitigation of damages, en Angleterre et aux États-Unis, certains auteurs ont avancé que la victime n’était juridiquement tenue d’aucune obligation de minimiser son dommage envers l’auteur de celui-ci et qu’elle n’encourait aucune responsabilité en ne le diminuant pas. Si elle s’abstient de le faire, elle ne serait tout simplement pas indemnisée de la partie du dommage qu’elle aurait pu éviter7.

  • 8 R. SCHMIDT, Die Obliegenheiten, Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter beson (...)
  • 9 R. SCHMIDT, in SOERGEL et SIEBERT (éd.), Bürgerliches Gesetzbuch, II, Schuldrecht I (§ 241 - 610),(...)

99. De cette position peut être rapprochée la théorie des Obliegenheiten qui a été développée en Allemagne. L’exécution forcée de ces « obligations de moindre intensité » est exclue et la seule sanction de leur inexécution est la réduction des droits8. On a ainsi souligné que l’obligation de minimiser le dommage ferait partie de cette catégorie dans la mesure où elle n’est sanctionnée que par une réduction des droits du créancier ou de la victime9.

  • 10 B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juri (...)
  • 11 Sur la notion de sanction, v. notamment Ph. JESTAZ, La sanction ou l’inconnue du droit, D. 1986. C (...)

1010. L’obligation de minimiser le dommage ne serait-elle donc pas une obligation ? Ou, à la rigueur, une « obligation de moindre intensité » ? Ces conceptions ne sont, semble-t-il, que le fruit de querelles terminologiques10. La modération du dommage fait, en effet, l’objet d’une obligation dès lors qu’elle est juridiquement sanctionnée. Or, si l’exécution forcée en est sans doute exclue, son inexécution est néanmoins sanctionnée11 : le plus souvent par l’absence d’indemnisation du préjudice évitable ou même, parfois, de manière plus radicale, par la privation d’un moyen d’action.

1111. Force est toutefois de constater que l’obligation de minimiser le dommage est, pour l’heure, inconnue de nos concepts civilistes. Quelles en sont, plus exactement, les caractéristiques ?

  • 12 R. O. DALCQ, L ‘obligation de minimiser le dommage dans la responsabilité quasi-délictuelle, R.D.A (...)
  • 13 R. KRUITHOF, L’obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, op. cit., n° 3, p. 14.
  • 14 A. I. OGUS, The Law of Damages, op. cit., p. 86 s. ; R. KRUITHOF, L’obligation de la partie lésée (...)

1212. Tout d’abord, l’obligation de minimiser le dommage ne prend naissance qu’après la survenance d’un dommage initial. Elle doit donc être distinguée de l’obligation, au demeurant plus classique, de ne pas provoquer ce dernier. En effet, il ne n’agit ni de l’obligation du créancier contractuel de ne pas provoquer, par sa faute, l’inexécution par son débiteur de ses obligations, ni de l’obligation extracontractuelle de la victime de prendre toutes les mesures raisonnables afin d’éviter ou de prévenir un dommage qui engage la responsabilité d’une tierce personne12. Pour la même raison, l’hypothèse dans laquelle, sans contribuer au fait dommageable initial lui-même, la victime en aggrave les conséquences par un comportement antérieur à l’inexécution du contrat par le débiteur ou, de manière plus générale, antérieur au fait engageant la responsabilité du débiteur de la réparation, est également étrangère à l’obligation de minimiser le dommage13. En réalité, ces questions relèvent davantage de la faute de la victime dans son acception classique. À chaque fois, en effet, la victime commet une faute antérieure ou, à la rigueur, concomitante au fait dommageable initial, alors le non-respect de l’obligation de minimiser le dommage apparaîtrait, le cas échéant, comme une faute de la victime postérieure au fait dommageable initial et contributive au seul dommage final14. Ainsi, dans l’exemple précité, la conduite de Secundus avant l’inexécution du contrat par Primus est sans doute irréprochable. Seule est en cause sa conduite après cet événement.

  • 15 Et la jurisprudence française n’est pas insensible à cette idée : v. Civ. 1re, 16 juillet 1998, J. (...)

1313. Ensuite, l’obligation de minimiser le dommage pèse sur la victime dans ses rapports avec l’auteur de celui-ci. Elle diffère donc de celle qui pèse parfois sur l’assuré vis-à-vis de son assureur. C’est leur créancier qui varie : dans le cadre de l’obligation de minimiser le dommage stricto sensu, il s’agit, en effet, non de l’assureur, mais de l’auteur du dommage, débiteur de la réparation. La similitude de leurs objets - tout comme l’assuré, la victime doit s’efforcer de minimiser son préjudice en prenant des mesures raisonnables – et la fréquente coïncidence de leurs débiteurs – en pratique, victime et assuré ne sont souvent qu’une seule et unique personne – rendent toutefois utile le rapprochement de ces deux obligations complémentaires. Et une remarque comparable pourrait être faite au sujet de la décharge de la caution : le créancier pourrait, en effet, bien se voir imposer une obligation de minimiser le dommage non seulement vis-à-vis du débiteur principal, mais également vis-à-vis de ce débiteur accessoire qu’est la caution15.

  • 16 V. J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle, R.T.D.civ. 1974, p. 48 s. ; G. VINEY, Tra (...)
  • 17 En tout cas depuis l’arrêt Besse, Ass. plén., 12 juillet 1991, Grands arrêts de la jurisprudence c (...)
  • 18 Telle est pourtant la définition donnée in G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique,(...)

1414. Enfin, le dommage initial peut être indifféremment de nature contractuelle ou extracontractuelle. Rien ne justifierait que l’obligation de minimiser le dommage se réduise à l’une ou à l’autre des responsabilités contractuelle ou délictuelle et encore moins à l’un des différents régimes spéciaux de responsabilité, à la loi du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation ou aux récents articles 1386-1 et suivants du Code civil relatifs à la responsabilité du fait des produits défectueux. La responsabilité délictuelle ne peut-elle pas d’ailleurs trouver application alors même que des relations contractuelles sont originairement en cause ? N’est-ce pas sur son fondement qu’est réparé, par exemple, le préjudice résultant de l’annulation du contrat pour vice de consentement16 ? N’est-ce pas encore elle qui joue, en principe, dans les relations entre les membres d’un ensemble contractuel non translatif de propriété n’ayant pas directement échangé leurs consentements17 ? Pour cette raison, nous écarterons la définition trop restrictive de l’obligation de minimiser le dommage selon laquelle celle-ci ne serait qu’une « obligation légale, faite au créancier, de prendre toutes les mesures de nature à minimiser son dommage tel qu’il résulte de l’inexécution du contrat par le débiteur »18.

  • 19 V. les références citées supra, note n° 1.
  • 20 V., par exemple, en droit allemand, GOTTSCHALK, Das mitwirkende Verschulden des Beschädigten bei S (...)
  • 21 V. Livre III, Titre V, Section III, § 162 ; POTHIER, Traité des obligations, t. III, 1761, Œuvres,(...)
  • 22 B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juri (...)

1515. Quoiqu’il en soit, la question de l’obligation de minimiser le dommage a été débattue surtout dans les pays de Common Law19 et, dans une moindre mesure, dans certains droits appartenant à la famille romano-germanique20. En droit français, à quelques exceptions près21, elle est, en revanche, passée inaperçue. Les raisons de s’y intéresser sont pourtant multiples. Non seulement juridiques, elles sont également morales et économiques. En Belgique, M. Hanotiau a ainsi opportunément souligné qu’« une meilleure perception et définition du régime de l’obligation de modérer le préjudice ne peut être que bénéfique, tant au plan de la théorie générale du droit des obligations que dans la perspective juridico-économique du bon fonctionnement du commerce international. L’obligation de modérer le dommage apparaît, de la sorte, comme un excellent exemple de l’interaction entre la recherche juridique fondamentale et les impératifs particuliers de la vie des affaires »22. Examinons-en la philosophie.

  • 23 H., L. et J. MAZEAUD et A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictue (...)

1616. Or, à ce sujet, il faut bien reconnaître que dans le contexte des idées qui gouvernaient traditionnellement le droit français de la responsabilité, l’obligation de minimiser le dommage avait fort peu de chances de se développer. Les préoccupations étaient, en effet, essentiellement tournées vers le débiteur en défaut ou, de manière plus générale, vers l’auteur du dommage dont il s’agissait, avant tout, de sanctionner la faute. L’exigence, alors très fréquente, de la preuve de cette dernière rendait souvent peu confortable la situation de la victime. Ainsi que l’ont résumé Mazeaud et Tunc, « autrefois, la victime avait grand peine à obtenir réparation, tenue qu’elle était toujours d’établir la faute de celui qu’elle assignait ; mais quand elle avait fait cette preuve, les tribunaux se montraient difficiles pour décider qu’elle était elle-même en faute »23. Le droit à la réparation intégrale primait alors toute obligation à sa charge de minimiser le dommage.

  • 24 Ibid.
  • 25 R. KRUITHOF, L’obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, op. cit., n° 4, p. 16 s.

1717. Puis les choses ont évolué. En effet, toujours selon les mêmes auteurs, « aujourd’hui que la situation de la victime se trouve amélioré par les présomptions de responsabilité, la jurisprudence admet avec beaucoup plus de facilité l’existence d’une faute de la victime ; elle se sert du fait de la victime comme d’un instrument modérateur et peut ainsi conserver au système français de la responsabilité la souplesse nécessaire en laissant une grande part aux pouvoirs d’appréciation des juges du fait »24. Ce rôle accru de la faute de la victime permet sans doute de prendre en considération non seulement son comportement antérieur ou concomitant au fait dommageable initial, mais également son attitude postérieure à celui-ci. L’idée est d’ailleurs confortée par le fait qu’en France, comme en Belgique, les premières décisions qui sanctionnent l’obligation de la victime de modérer son préjudice ont été rendues en matière d’accidents du travail, c’est-à-dire là où le droit à réparation de la victime naît justement en dehors de toute faute du défendeur, objectivement et, par voie de conséquence, plus facilement qu’en droit commun de la responsabilité25. Tel avait, en effet, été l’apport de la loi française du 9 avril 1898 et de la loi belge du 24 décembre 1903.

  • 26 M. VILLEY, Préface historique, in Le juste et l’utile, Arch. phil. dr. 1981, p. 2 s.
  • 27 B. OPPETIT, Droit et économie, in Droit et économie, Arch. phil. dr. 1992, p. 25.
  • 28 M. VILLEY, Préface historique. Le juste et l’utile, op. cit.
  • 29 La « contagion » est le spectre évoqué par M. P.-Y. GAUTIER, Contre Bentham : l’inutile et le droi (...)
  • 30 L’obligation de minimiser le dommage est, en effet, l’une des clés de la compréhension de l’analys (...)

1818. Mais voici que l’obligation de minimiser le dommage semble encore heurter la conception classique et utilitariste du contrat. Les soucis plus pragmatiques et économiques n’ont, en effet, pas bonne presse auprès de la doctrine française majoritaire. On y dénonce l’instrumentalisation de la règle de droit qui en résulte26 et l’asservissement du droit au marché27. On craint aussi la submersion de la société par la technique28, ou encore la contamination de nos valeurs traditionnelles et fondamentales29. Or, l’obligation de minimiser le dommage qui, notamment dans les systèmes de Common Law, commande l’évaluation des dommages-intérêts, poursuit sans vergogne un objectif d’efficacité économique – d’efficience, diraient les partisans de l’analyse économique du droit30 – laquelle viendrait primer les exigences contraires de la force obligatoire du contrat et du principe de la réparation intégrale, bref, de celles, bien plus attentives aux droits de la victime et à la valeur des promesses qui sous-tendent nos conceptions de la justice commutative, soucieuses de sécurité juridique.

  • 31 En ce sens, v. déjà R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. VI, n° 3, p. 9 ; et, plus ré (...)
  • 32 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, Libres-propos sur la transformation du droit des contrats, R.T.D.civ. 1997 (...)
  • 33 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. VI, n° 3, p. 9.
  • 34 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, in L’évolution contemporaine des contra (...)
  • 35 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, Libres-propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., n° 2, (...)
  • 36 D. MAZEAUD, obs. sous. Civ. 1re, 11 juin 1996, Defrénois 1996, art. 36381, n° 98.
  • 37 D. MAZEAUD, Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ?, Mélanges F. Terre (...)
  • 38 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, in L’évolution contemporaine des contra (...)
  • 39 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, Libres-propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., n° 31 (...)

1919. Seulement, ces principes sont parfois contredits par la morale. Or, justement, la bonne foi et, avec elle, la loyauté contractuelles n’ont cessé de se développer. Elles se sont développées à tel point que le contrat apparaît désormais comme une union d’intérêts équilibrés, comme une œuvre de confiance mutuelle et comme un instrument de coopération loyale31. La conception du contrat s’en trouve renouvelée : exprimée non plus seulement en des termes antagonistes, elle est désormais fondée sur la collaboration entre les parties32. Demogue, déjà, décrivait le contrat comme « une sorte de microcosme », « une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par [les contractants] absolument comme dans la société civile et commerciale »33. Et, plus récemment, la doctrine évoquait l’émergence d’un affectio contractas, comparable à l’affectio societatis34, qui permet de parvenir à des « rapports équilibrés et égalitaires, empreints de plus de fraternité et de justice »35. Dans le même ordre d’idées, on a également remarqué que « la jurisprudence exige, de la part de chaque contractant, un comportement altruiste minimum qui doit épouser les attentes légitimes de son partenaire et pourfend l’individualisme contractuel exacerbé [...]. En somme, le commandement qu’[elle] énonce [...] à [leur] intention, c’est Aidez-vous les uns les autres »36. Bref, « loyauté, solidarité, fraternité », voilà la « nouvelle devise contractuelle »37. Et, en vertu de ce principe de fraternité contractuelle, chacun des contractants est tenu de prendre en compte, au-delà de son propre intérêt, celui de son cocontractant ainsi que celui du contrat en se déployant à leur service, voire en acceptant certains sacrifices, afin de favoriser le maintien du contrat et de la réalisation d’une affaire commune38, d’une union des intérêts39.

  • 40 En ce sens, v. Ch. FRIED, Contract as a promise - a theory of contractual obligations, Harvard Uni (...)
  • 41 A. DE BERSAQUES, L’abus de droit en matière contractuelle, R.C.J.B. 1969, n° 6, p. 506.

2020. Quant aux manifestations concrètes de cette évolution, elles sont de plus en plus nombreuses : obligation de loyauté et de coopération, obligation d’information et de conseil, obligation de renégociation et - pourquoi pas ? - obligation de minimiser le dommage. Celle-ci apparaît, en effet, bien comme une obligation altruiste qui pèse sur la victime à l’égard de l’auteur du dommage40. En ne prenant pas les mesures raisonnables afin de modérer son préjudice, on peut penser que la victime manquerait à son obligation de solidarité envers ce dernier41.

2121. La voie de l’acclimatation s’est d’ailleurs déjà imposée. L’obligation de minimiser le dommage fait, effet, désormais partie, par le truchement, textuel, de l’article 77 de la Convention de Vienne du 1 1 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises ou de celui, plus ésotérique ou, en tout cas, moins saisissable, des principes généraux du droit du commerce international, des sources positives françaises.

2222. L’heure n’est donc plus d’y faire barrage, mais d’en assurer l’intégration la plus harmonieuse possible parmi les institutions « civilistes » qu’elle avoisine à présent, en évitant qu’elle ne devienne l’instrument perfide d’une transformation des valeurs qui les inspirent. La présente étude se veut ainsi, avant tout, pacificatrice. Ni adepte de l’efficience, ni apôtre de l’utilitarisme, nous nous proposons simplement de démontrer l’existence possible d’une obligation de minimiser le dommage (Première Partie) qui, par son régime, épouserait sans trop de difficultés les solutions du droit civil des obligations qui doivent désormais lui faire place (Deuxième Partie).

Notes

1 Sur la mitigation of damages en droit anglais, v. Cl. SCHMITTHOF, The duty to mitigate damages, J. Bus. L. 1961. 361; A. I. OGUS, The Law of damages, Butterworths, 1973, p. 85; H. McGREGOR, On Damages, 14e éd., Sweet & Maxwell, 1980; G. H. TREITEL, The Law of Contract, 6e éd., 1983, p. 736 s.; G. C. CHESHIRE, C. H. S. FIFOOT et M. P. FURMSTON, The Law of Contract, 11e éd., Butterworths, 1986, p. 598 s.; BRIDGE, Mitigation of Damages and the Meaning of Avoidabie Loss, 105, L.Q.R. 398, 423 (1989); et, en langue française, v. R. DAVID et D. PUGSLEY, Les contrats en droit anglais, 2e éd., avec la collaboration de F. GR1VART DE KERSTRAT, L.G.D.J., 1985, n° 450, p. 334; M. E. ELLAND-GOLDSMITH, La « mitigation of damages » en droit anglais, R.D.A.I. 1987. 347 ; A. I. OGUS, Remèdes, Rapport anglais, in Le contrat aujourd’hui : comparaisons franco-anglaises, sous la direction de D. TALLON et de D. HARRIS, L.G.D.J., 1987, Ve partie, n° 70, p. 304, n° 106, p. 324 ; J. A. WEIR, Responsabilité délictuelle, in Droit anglais, sous la direction de J. A. JOLOWICZ, avec le concours du Centre d’études juridiques comparatives de l’Université de Paris 1, 2e éd. Dalloz, 1992, n° 208, p. 152. Sur la mitigation of damages en droit américain, v. CORBIN, On Contracts, St. Paul, 1964, n° 1039 s.; HILLMAN, Keeping the Deal Together after Material Breach - Common Law Mitigation Rides, the U.C.C., and the Restatement (Second) of Contracts, 47, U. Col. L. Rev. 553 (1976); Ch. GOETZ et R. E. SCOTT, The mitigation principle: toward a general theory of contractual obligation, Virginia Law Review, 1983. 967 ; M. E. ELLAND-GOLDSMITH, Note sur la « mitigation of damages » en droit américain, R.D.A.I. 1987. 359. Et, pour une approche comparaliste, v. A. MICHAUD, Mitigation of damage in the context of remedies for breach of contrat, R.G.D. 1984. 293.

2 Nous nous inspirons ici d’une série d’exemples donnes par P. S. ATIYAH, Essays on contract, Clarendon, 1986, p. 159 s.

3 Nous préférerons le terme de minimisation du dommage à celui de sa modération, plus rarement utilisé, et à celui de sa réduction, trop réducteur, justement, puisque, comme nous le verrons, sous réserve du caractère raisonnable des mesures prises, la victime doit tantôt empêcher l’aggravation du dommage, tantôt le réduire. Notons d’ailleurs que, par souci de clarté, nous parlerons indifféremment de l’obligation de minimiser le dommage ou le préjudice. Les deux termes sont, en effet, généralement considérés comme synonymes, v. notamment, J. CARBONNIER, Les obligations, 21e éd., P.U.F., 1998, n° 155, p. 283 ; J. FLOUR et J.-L. AUBERT, Les obligations, Le fait juridique, Armand Colin, 7e éd., 1997, n° 129, p. 122 ; Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les obligations, 8e éd., Cujas, 1998, n° 240, p. 131 ; G. VINEY et P. JOURDAIN, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, 2e éd., L.G.D.J., 1998, n° 247, p. 3 s. V., toutefois, dans le sens d’une distinction entre le dommage, qui décrirait la lésion subie, appréciée au siège de celle-ci, et le préjudice, qui serait la conséquence de cette lésion, son effet sur la victime : Y. LAMBERT-FAIVRE, L’évolution du dommage après le jugement, Resp. civ. et assur., n° spéc., Le préjudice : questions choisies, mai 1998, p. 14 ; Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action, 2000, n° 1304.

4 Sur ce principe, v. M. E. ROUJOU DE BOUBEE, Essai sur la notion de réparation, L.G.D.J., 1974, préf. P. Hébraud, p. 297 s. ; Y. CHARTIER, La réparation du préjudice, Dalloz, 1983, n° 112 s. ; G. V1NEY et P. JOURDAIN, Traité de droit civil, Les effets de la responsabilité, 2e éd., L.G.D.J., 2001, n° 57 s., p. 111 s. ; Ph. LE TOURNEAU et L. CADIET, Droit de la responsabilité, Dalloz, Collection, Dalloz Action, 1996, n° 1329 s., p. 356 s. ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, 7e éd. Dalloz, 1999, n° 859, p. 795 s.

5 De très nombreux droits accordent, en effet, à la victime la réparation de la perte éprouvée (du damnum emergens) ainsi que du gain manqué (lucrum cessans). Des dispositions en ce sens existent ainsi en droit allemand (§ 249 et 252 du Code civil), en droit belge (article 1149 du Code civil), en droit espagnol (article 1106 du Code civil), en droit français (article 1149 du Code civil), en droit grec (article 298 du Code civil), en droit italien (article 1223 du Code civil), en droit luxembourgeois (article 1149 du Code civil), en droit néerlandais (article 6 : 96 du Code civil) et en droit portugais (article 564 (1) du Code civil). Voilà pour les droits de tradition romano-germanique. Quant aux droits de tradition de Common Law, ils connaissent également le principe de la réparation intégrale du dommage : v. H. McGREGOR, On Damages, op. cit., chap. 1 et 2. Cette large réception de la règle explique qu’elle ait été reprise tant par les Principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international (dans leur article 4.2.2. (1)) que par les Principes européens du droit des contrats (article 4.502).

6 Après l’article 82 de la Loi uniforme sur la vente à caractère international d’objets mobiliers corporels (Convention de La Haye) du 1er juillet 1964, c’est l’article 74 de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises qui consacre ce principe. Et, plus largement, la réparation intégrale du préjudice est le plus souvent présentée comme un principe général du commerce international : v. F. OSMAN, Les principes généraux de la lex mercatoria, Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational, L.G.D.J., 1992, préf. E. Loquin, note 12, p. 180 ; Ph. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996, n° 1492, p. 845 ; J. ORTSCHEIDT, La réparation du dommage dans l’arbitrage commercial international, Dalloz, Coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2001, n° 153 s., p. 74 s. De manière plus nuancée, v. B. HANOTIAU, La détermination et l’évaluation du dommage réparable : principes généraux et principes en émergence, in Transnational Rules in International Commercial Arbitration, ICC / Dossier of the Institute of International Business Law and Practice, 1993, note 236, p. 217.

7 G. C. CHESHIRE, C. H. S. FIFOOT et M. P. FURMSTON, The Law of Contract, op. cit.; E. A. FARNSWORTH, Contracts, Boston, 1990, § 12. 12.

8 R. SCHMIDT, Die Obliegenheiten, Studien auf dem Gebiet des Rechtszwanges im Zivilrecht unter besonderer Berücksichtigung des Privatrechts, Karlsruhe, 1953, p. 315 s.

9 R. SCHMIDT, in SOERGEL et SIEBERT (éd.), Bürgerliches Gesetzbuch, II, Schuldrecht I (§ 241 - 610), Stuttgart, 1967, p. 206 s.

10 B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, R.D.A.I. 1987, n° 14, p. 396.

11 Sur la notion de sanction, v. notamment Ph. JESTAZ, La sanction ou l’inconnue du droit, D. 1986. Chron. 197.

12 R. O. DALCQ, L ‘obligation de minimiser le dommage dans la responsabilité quasi-délictuelle, R.D.A.I. 1987, n° 6, p. 365 ; B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et le droit du commerce international, op. cit., n° 3, p. 394 ; R. KRUITHOF, L’obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, R.C.J.B. 1989, n° 3, p. 14.

13 R. KRUITHOF, L’obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, op. cit., n° 3, p. 14.

14 A. I. OGUS, The Law of Damages, op. cit., p. 86 s. ; R. KRUITHOF, L’obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, n° 3, p. 14.

15 Et la jurisprudence française n’est pas insensible à cette idée : v. Civ. 1re, 16 juillet 1998, J.C.P. 1999. II. 10000, note B. FAGES.

16 V. J. SCHMIDT, La sanction de la faute précontractuelle, R.T.D.civ. 1974, p. 48 s. ; G. VINEY, Traité de droit civil, Introduction à la responsabilité, 2e éd., L.G.D.J., 1995, n° 193, p. 351 ; F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Les obligations, op. cit., n° 409, p. 398.

17 En tout cas depuis l’arrêt Besse, Ass. plén., 12 juillet 1991, Grands arrêts de la jurisprudence civile, par F. TERRE et Y. LEQUETTE, 11e éd. Dalloz, 2000, n° 174, p. 165 ; sur la question, v. également G. VINEY, Traité de droit civil. Introduction à la responsabilité, op. cit., n° 189 s., p. 338 s.

18 Telle est pourtant la définition donnée in G. CORNU (sous la direction de), Vocabulaire juridique, P.U.F., v. Minimisation des pertes.

19 V. les références citées supra, note n° 1.

20 V., par exemple, en droit allemand, GOTTSCHALK, Das mitwirkende Verschulden des Beschädigten bei Schadenersatzansprüchen nach dem bürgerlichen Gesetzbuch, th. Berlin, 1903 ; H. HEINRICH, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, II, Munich, 1979, § 254, n° 38 s. ; D. MEDICUS, Von Staudingers Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, 11, Berlin, 1983, § 254, n° 30 s. ; H. STOLL, Haftungsfolgen im bürgerlichen Recht, Eine Darstellung auf rechtsvergleichender Grundlage, C.F. Müller, Heidelberg, 1993, n° 216 s., p. 254 s. ; v. également, à propos du droit belge, B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et dans le droit du commerce international, op. cit., n° 25, p. 399 ; R. KRUITHOF, L’obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, R.J.C.B. 1989, n° 9, p. 21 s.

21 V. Livre III, Titre V, Section III, § 162 ; POTHIER, Traité des obligations, t. III, 1761, Œuvres, Paris, Beaucé, 1817-1820, n° 162 ; R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. IV, Paris, 1924, n° 463 bis ; A. TUNC, Les récents développements des droits anglais et américain sur la relation de causalité entre la faute et le dommage dont on droit réparation, R.I.D.C. 1953, p. 29 ; et, plus récemment, P.-Y. GAUTIER, Contre Bentham : l’inutile et le droit, R.T.D.civ. 1995. 797, spéc. n° 38 s., p. 820 s. ; adde, mais surtout à propos du droit du commerce international, J. ORTSCHEIDT, La réparation du dommage dans l’arbitrage commercial international, op. cit., n° 200 s., p. 97 s.

22 B. HANOTIAU, Régime juridique et portée de l’obligation de modérer le dommage dans les ordres juridiques nationaux et dans le droit du commerce international, op. cit., n° 1, p. 393.

23 H., L. et J. MAZEAUD et A. TUNC, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t. 2, Paris, 1970, n° 1447, p. 542.

24 Ibid.

25 R. KRUITHOF, L’obligation de la partie lésée de restreindre le dommage, op. cit., n° 4, p. 16 s.

26 M. VILLEY, Préface historique, in Le juste et l’utile, Arch. phil. dr. 1981, p. 2 s.

27 B. OPPETIT, Droit et économie, in Droit et économie, Arch. phil. dr. 1992, p. 25.

28 M. VILLEY, Préface historique. Le juste et l’utile, op. cit.

29 La « contagion » est le spectre évoqué par M. P.-Y. GAUTIER, Contre Bentham : l’inutile et le droit, op. cit., n° 49, p. 824.

30 L’obligation de minimiser le dommage est, en effet, l’une des clés de la compréhension de l’analyse économique du droit des contrats, dont R. A. POSNER a assuré l’essor aux États-Unis : sur cette analyse, v. notamment, A. T. KRONMAN et R. A. POSNER, The Economics of Contract Law, 1979 ; comp., en Angleterre, A. I. OGUS, The Law of Damages, op. cit., p. 85 ; W. Z. HIRSCH, Law and Economics : An Introductory Analysis, Academie Press, 1979, p. 105 s. ; comp. F. H. LAWSON, Remedies of English Law, 2e éd., Butterworths, 1981, p. 67 ; v. également, en langue française, M. FABRE-MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, L.G.D.J., 1992, pref. J. Ghestin, n° 57 s.

31 En ce sens, v. déjà R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. VI, n° 3, p. 9 ; et, plus récemment, J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, in L’évolution contemporaine des contrats, Journées R. Savatier, 1985, p. 41 ; Ph. REMY, Droit des contrats : questions, positions, propositions, in L’évolution contemporaine des contrats, op. cit., n° 29 s., p. 279 s.

32 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, Libres-propos sur la transformation du droit des contrats, R.T.D.civ. 1997, p. 357 s.

33 R. DEMOGUE, Traité des obligations en général, t. VI, n° 3, p. 9.

34 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, in L’évolution contemporaine des contrats, op. cit., p. 51.

35 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, Libres-propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., n° 2, p. 358.

36 D. MAZEAUD, obs. sous. Civ. 1re, 11 juin 1996, Defrénois 1996, art. 36381, n° 98.

37 D. MAZEAUD, Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ?, Mélanges F. Terre, 1999, p. 603.

38 J. MESTRE, L’évolution du contrat en droit privé français, in L’évolution contemporaine des contrats, op. cit., p. 45.

39 C. THIBIERGE-GUELFUCCI, Libres-propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., n° 31, p. 382.

40 En ce sens, v. Ch. FRIED, Contract as a promise - a theory of contractual obligations, Harvard University Press, 1981, p. 131.

41 A. DE BERSAQUES, L’abus de droit en matière contractuelle, R.C.J.B. 1969, n° 6, p. 506.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002

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