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Pour une obligation de minimiser le dommage

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Stéphan Reifegerste

Préface

Horatia Muir Watt

Texte intégral

1Le droit des contrats a-t-il pour finalité de réduire les coûts de fonctionnement du marché ? À cette question, renouvelée par le célèbre théorème de Ronald Coase pour devenir aujourd’hui un débat central de l’analyse économique du droit, le principe de mitigation of damages apporte, par delà les siècles, une réponse affirmative. Il attend ainsi du créancier d’une obligation contractuelle inexécutée qu’il se remplace au plus vite - dans les limites du raisonnable - afin de limiter le gaspillage des ressources économiques lié à la défaillance du marché. Ce n’est pas d’une simple faculté de remplacement qu’il s’agit. Mais il n’exprime pas non plus, selon les juges de common law, un véritable devoir d’agir ; l’abstention du créancier n’entraîne de conséquences que sur le terrain de l’évaluation des dommages-intérêts. Selon la formule retenue par le droit anglais comme par le droit américain de la vente, ces derniers correspondent à la différence entre le prix du contrat et le prix du marché, soit au prix du contrat moins le prix du remplacement (dommage du vendeur), soit au prix du remplacement moins le prix du contrat (dommage de l’acheteur). À vrai dire, en faire une règle de pur calcul technique permet de mieux en aggraver la rigueur. Car si le créancier passif est privé de toute indemnisation des dommages qu’il aurait pu éviter, le contractant réactif verra aussi diminuer sa créance dans la mesure de la valeur des opérations de remplacement : à quel titre se plaindrait-il d’avoir subi une perte s’il se trouve en possession de la chose pour laquelle il a contracté ? Pis ! Si le remplacement s’avère plus avantageux que l’opération initiale, le bénéfice viendra également s’imputer sur le montant de la créance, au point parfois de l’absorber complètement. C’est du moins l’enseignement du célèbre arrêt anglais British Westinghouse Co v. Underground Electric Rys of London, 1912, AC 673, dans lequel l’opérateur du métro londonien, pris au piège de sa propre diligence à remplacer un produit non conforme, s’est vu opposer les économies réalisées grâce à l’acquisition d’un autre, plus performant.

2De prime abord, pareille rigueur à l’égard du créancier reste étrangère à la tradition française, qui protège le créancier passif, victime de l’inexécution, par le biais du principe de la réparation intégrale. Selon ce principe, le créancier-victime est en droit d’attendre sereinement le jugement qui statue sur la résolution, laissant s’aggraver le dommage au détriment de l’intérêt tant de son cocontractant et que du marché. Le rempart qu’oppose le droit français des contrats à la « contamination » par l’utilitarisme (selon la crainte exprimée par P.Y. Gautier, « Contre Bentham : l’inutile et le droit », RTDCiv 1995. 767, p. 824) semble donc infranchissable. Toutefois, de récents frémissements jurisprudentiels chez les juges du fond semblent signaler une sensibilité croissante du droit français interne à l’égard d’une idée que consacre déjà, en matière de vente internationale de marchandises, la Convention de Vienne du 11 avril 1980 (article 77) et qui figure désormais parmi les « Principes » du droit européen des contrats (article 9 :505, PECL). L’accueil progressif de la résolution extrajudiciaire par la Cour de cassation est sans doute aussi de nature à faciliter, corrélativement, l’essor du principe de modération du dommages, en agissant sur la date de son évaluation. En effet, le créancier, désormais libre de profiter des occasions offertes par le marché en s’étant affranchi sur le champ d’un cocontractant défaillant, ne peut plus guère imputer à ce dernier l’aggravation du dommage survenue par la suite, fût-ce avant l’intervention du juge.

3Le droit du code civil se laissera-t-il convaincre ? Comme le montre très clairement la formulation du titre qu’il a choisi pour sa thèse, Stephan REIFEGERSTE le souhaite. Il s’agit à cet égard d’une thèse « militante » ou, si l’on veut, une profession de foi. Objecterait-on l’extranéité, ou l’étrangeté, de l’institution ? L’auteur, qui n’hésite pas à y voir une véritable obligation à la charge du créancier, s’emploie à en consolider le pedigree : elle puise ses sources dans des textes internationaux aujourd’hui applicables en France, son autorité rationnelle dans le droit comparé et la lex mercatoria d’origine arbitrale, tandis qu’elle plonge ses racines culturelles chez Pothier lui-même. La fustigerait-on au nom de la morale contractuelle, gardienne de l’intégrité de la créance et de la force obligatoire des promesses ? Selon lui, l’extension donnée aujourd’hui à la bonne foi autorise à l’y rattacher, tout simplement, sans choc frontal. Hésiterait-on devant l’imprécision de son régime, des exigences incertaines du critère du raisonnable qui en gouverne le fonctionnement outre-Manche ? M. REIFEGERSTE propose alors, avec un remarquable talent de comparatiste, de construire de toutes pièces un régime juridique précis, empruntant ici ou là ses éléments constitutifs pour en faire une institution d’essence internationale. Sa démonstration de la viabilité du principe de minimisation des dommages en droit français interne est alors d’autant plus convaincante qu’elle mobilise l’apport de systèmes romano-germaniques qui le consacrent sans bouleversement apparent des ressorts « civilistes » de leur droit des contrats, tels l’Allemagne, ou encore, plus remarquablement encore, la Belgique, qui n’y voit là aucune incompatibilité avec les principes directeurs issus du code napoléon.

4Réunir les droits nationaux dans une telle harmonie ne signifie évidemment pas qu’il faille ignorer les doutes qui, sur divers aspects de son fonctionnement, affleurent même dans les systèmes où le principe de modération du dommage est par ailleurs fermement enraciné. Faut-il, s’interrogent aujourd’hui les tenants de Law and Economics, que le créancier supporte systématiquement la charge de la minimisation ou convient-il de l’attribuer au lowest cost-avoider ? Peut-on imposer au créancier d’accepter, au titre du même principe, une offre moins favorable de la part du débiteur lui-même ? Comment empêcher que la mitigation ne devienne source de comportements spéculatifs de la part des vendeurs, qui en cas de répudiation anticipée du contrat par le débiteur, choisiront d’accepter celle-ci et se remplacer, ou de s’en abstenir, en fonction du cours du marché ? Mais ces débats n’empêchent pas de voir que le juge français sera appelé tôt ou tard à tenir compte de l’obligation de minimiser le dommage, à tout le moins en matière de vente internationale, qu’il l’accepte ou qu’il y résiste en droit interne. En effet, qu’on soit convaincu ou non de l’opportunité des changements proposés, que le droit français maintienne ou non son isolationnisme - ou sa spécificité - il faut bien reconnaître que l’impact croissant des sources internationales, comme la place de plus en plus importante prise par l’arbitrage dans le règlement du contentieux contractuel, réservent en toute hypothèse au principe de modération du dommage un avenir rayonnant. Le double intérêt de l’étude de Stephan REIFEGERSTE est de démontrer que pareille perspective n’est pas nécessairement à accueillir comme une maladie contagieuse, et pour le jour où, de bon gré ou non, le juge français aura à évaluer des dommages-intérêts contractuels en tenant compte du principe de minimisation, de lui en fournir un guide précieux d’utilisation.

5On ne saurait mieux dire d’une thèse à ambition comparatiste. Il ne me reste donc qu’à souhaiter à Stephan REIFEGERSTE un avenir aussi radieux que celui qu’il prévoit pour la modération du dommage ! Il faut dire que, comme la carrière de cette dernière, celle de l’auteur, aujourd’hui Maître de conférences à l’Université du Maine, a fort bien commencé.

Auteur

Professeur à l’Université Paris I (Panthéon-Sorbonne)

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002

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