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Droit de la consommation et théorie générale du contrat

 | 
Nathalie Rzepecki

Titre II. L'immixtion du droit de la consommation dans la théorie générale du contrat

Chapitre II. Droit de la consommation et régime de la théorie générale du contrat

Texte intégral

  • 37 B. Berlioz-Houin et G. Berlioz, Le droit des contrats face à l'évolution économique. Etudes R. Hou (...)
  • 38 J. Foyer, JOAN déb. (CR), 2ème séance du 8 déc. 1977, p. 8467.
  • 39 Ph. Jestaz, L'évolution des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945. in L'évolution contemporain (...)
  • 40 "Le drame de l'ordre public, c'est l'escalade : toute réglementation impérative appelle une nouvel (...)
  • 2041 C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTD civ. 1997, (...)
  • 2042 L. Cadiet, Interrogations sur le droit contemporain des contrats, in Le droit contemporain des con (...)
  • 2043 J. Mestre, L'évolution du contrat en droit privé français, in L'évolution contemporaine du droit d (...)
  • 2044 M. Cabrillac, Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de la pratiqu (...)
  • 2045 V. en ce sens, B. Oppetit, Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain, Mélan (...)

1761. En principe, en raison même de leur opposition à la théorie générale des contrats, les droits nouveaux et, plus spécialement, le droit de la consommation n'affectent aucunement la théorie générale, qui reste intacte, indifférente aux bouleversements législatifs contemporains37. Si certains ont pu parler à propos de la législation consumériste de "saccage du droit civil"38, la théorie générale du contrat, pour sa part, a été épargnée39. Cette préservation se paye toutefois au prix fort, puisqu'elle induit, non seulement le caractère résiduel des règles générales marginalisées au profit de la multiplication de réglementations satellites particulières, mais encore une inflation législative rendue nécessaire par l'inadéquation de la théorie générale aux réalités d'aujourd'hui40. Le déclin ou l'étiolement du droit général, sinon sa mort, sont pronostiqués, au profit d'une spécialisation excessive de droits dits vivants2041. Situation dont le droit des contrats ne peut se satisfaire car sa cohérence est en jeu2042. L'équilibre du droit des contrats suppose, en effet, tout à la fois, l'existence d'une théorie générale forte et l'arrêt de la spécialisation croissante des figures contractuelles. La théorie générale est essentielle, parce qu'à "côté de contrats "surréglementés" se développent aujourd'hui des contrats, au contraire, affranchis de tout carcan législatif particulier, ainsi, pour s'en tenir aux principaux, le crédit-bail, l'affacturage, la concession, la franchise, l'ingénierie, le savoir-faire"2043. Ces contrats vivent "de la seule sève de la théorie générale du contrat"2044. Une théorie générale qui réponde à leurs besoins est donc indispensable. Du reste, la nécessité de la théorie générale se fait tout autant sentir dans le cadre des contrats réglementés qui ne présentent pas un régime complet susceptible de se suffire à lui-même : elle est là pour combler les trous de la réglementation. Une théorie générale forte ne peut cependant suffire à assurer la cohérence du droit des contrats. Il est nécessaire que la spécialisation des contrats subisse un coup d'arrêt. Qui dit spécialisation en effet, dit tout aussi nécessairement, articulation de la réglementation spéciale et de la théorie générale du contrat. Or les développements qui précèdent ont montré les difficultés éprouvées par les magistrats à agencer au mieux l'articulation des deux droits. Plus, le caractère incertain de la solution ne manque pas de créer une insécurité juridique dont les sujets de droit sont les premières victimes2045.

  • 2046 Par exemple, M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrat (...)
  • 2047 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 174 et s. ; L'utile et le juste dans les contrats, D. 1982 (...)
  • 2048 J. Ghestin, loc. cit..
  • 2049 J. Flour, J.-L. Aubert et L. Savaux (Les obligations, L'acte juridique, n° 110 et 120) lui substit (...)
  • 2050 A. Sériaux, note sous Com., 22 octobre 1996, D. 1997, 121, n° 3.
  • 2051 Sur "les conquêtes les plus classiques de la notion de bonne foi", v. D. Mazeaud, La protection pa (...)
  • 2052 Par exemple, J. Calais-Auloy. L'influence du droit de la consommation sur le droit civil des contr (...)
  • 2053 Les arrêts d'Assemblée plénière du 1er déc. 1995 (Gaz. Pal. 1995, 2, 626, note P. de Fontbressin, (...)
  • 2054 V. pour une prise en compte des mobiles sur le terrain de la cause contrepartie, Civ. 3ème, 3 mars (...)

2762. Aussi nombreux sont ceux qui, prenant acte de la responsabilité directe des insuffisances de la théorie générale du contrat dans l'émergence de règles spéciales, au titre desquelles figurent en bonne place les normes protectrices du consommateur, se prononcent en faveur d'une régénération de la théorie générale du contrat qui prenne enfin en considération les mutations profondes de la société2046. Une analyse nouvelle des principes directeurs du droit des contrats a ainsi été proposée. Délaissant le principe de l'autonomie de la volonté, elle serait fondée sur les idées de l'utile et du juste2047. Ce serait désormais la recherche par le droit objectif de l'utile et du juste qui justifierait la force obligatoire du contrat et qui, du même coup, en fixerait les conditions et les limites, autrement dit, le régime du contrat dans son ensemble2048. De façon moins tranchée, sans remettre en cause la valeur de principe de l'autonomie de la volonté, dont la conception serait néanmoins actualisée2049, il est proposé d'agir sur le droit positif du contrat, afin d'instiller dans la réglementation applicable des correctifs à l'inégalité des contractants. Le plus souvent, c'est dans la redécouverte de principes généraux, propres au droit commun que la doctrine entrevoit la solution. On propose aux magistrats de faire "du neuf, ou, plus exactement, du vin nouveau dans de vieilles outres"2050. Les notions de bonne foi contractuelle2051, dont l'application à la période de formation des contrats ne souffrirait plus discussion, d'équité ou d'abus sont particulièrement sollicitées à cette fin2052. La jurisprudence a du reste déjà répondu à l'invitation, lorsqu'en matière d'indétermination du prix dans les contrats-cadre, elle a fait, tour à tour, appel aux concepts de bonne foi et d'abus2053. L'évolution que la Cour de cassation fait subir depuis quelques années à la notion de cause participe du même esprit de mise en valeur des notions classiques2054.

  • 2055 Sur la difficulté pour le juge à déterminer un taux abusif, v. Ph. Simler, Rapport de synthèse, in (...)
  • 2056 Sur le refus des juges de réputer non écrite une clause abusive sur le fondement de l'article 1134 (...)
  • 2057 Note préc., n° 9.

3Le recours à ces concepts n'est pas pour autant une panacée. Il arrive que leur usage se retourne contre le sujet faible : il a ainsi déjà été remarqué que les décisions précitées de l'Assemblée plénière sont défavorables à ceux auquels sont imposés les clauses fixant unilatéralement le prix des contrats futurs, en raison de la difficulté, tant à cerner, qu'à prouver l'abus2055. Il faut en outre prendre garde à faire des concepts de bonne foi ou d'abus des notions à tout faire, qui placeraient le sort de trop nombreux contrats entre les mains du juge. Par ailleurs, les juges eux-mêmes sont réticents à donner à ces concepts une portée trop vaste2056. Enfin, c'est la cohérence des notions classiques qui est parfois en jeu : la remarque de M. Seriaux selon laquelle "le vin nouveau, aussi capiteux soit-il, n'est point fait pour les vieilles outres"2057 doit inciter à une certaine retenue.

  • 2058 Par exemple, F. Collart-Dutilleulet Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 9, qui dres (...)
  • 2059 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, LGDJ, 1997, n° 130.
  • 2060 Ib..
  • 2061 L. Cadiet, Interrogations sur le droit contemporain des contrats, op. cit., 28, n° 30. V. égalemen (...)

4763. Plus séduisantes apparaissent alors les propositions qui entendent puiser à l'extérieur de la théorie générale et qui proposent de s'appuyer sur les ressources des branches de droit satellites2058. On a remarqué, en effet, que les droits spéciaux sont un terreau particulièrement riche "de règles générales en suspension dans le droit positif2059 Traquer le "droit commun virtuel"2060, c'est "débusquer le général de demain sous le spécial d'aujourd'hui"2061, en prêtant une oreille bienveillante aux innovations des droits spéciaux, pour s'approprier celles qui pourraient sans dommages être généralisées à l'ensemble des contrats. À cette fin, le droit de la consommation constituerait un matériau de choix.

  • 2062 J.-L. Aubert, Petit bilan personnel d'un grand congrès, 81e Congrès des notaires de France, Defrén (...)
  • 2063 La consécration par l'article 8-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des p (...)
  • 2064 Le droit du travail est à la source de certaines évolutions de la théorie générale du contrat : v. (...)

5764. Néanmoins, si la vocation du droit de la consommation à servir de tremplin à une réforme de la théorie générale n'est pas niable - pour certains même, les lois consuméristes ne sont rien d'autre "qu'une étape d'adaptation du droit civil aux besoins et aux réalités du monde moderne"2062, une opération d'une telle envergure ne saurait être entreprise sans qu'une attention préalable ait été portée aux autres branches du droit, dont les apports peuvent se révéler tout aussi déterminants. Le droit de la concurrence2063 et le droit du travail2064 seraient susceptibles de jouer à cette fin un rôle non négligeable. On ne saurait de même se passer d'une analyse approfondie du droit des contrats spéciaux.

6Aussi, plus modestement, se propose-t-on, dans un premier temps, de substituer à cette analyse prospective une analyse de droit positif, qui s'intéresse aux impacts présents et avérés du droit de la consommation sur la théorie générale du contrat (Section 1 ). Dans un second temps, armé du seul matériau consumériste, ce qui confère à l'entreprise une ambition nécessairement limitée, on tentera de proposer quelques pistes dans le sens d'une modernisation accrue de la théorie générale (Section 2).

SECTION 1 - LES MANIFESTATIONS AVERÉES DE L'IMMIXTION DU DROIT DE LA CONSOMMATION

  • 2065 J. Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, op. cit. (...)
  • 2066 G. Cornu, L'évolution du droit des contrats en France, Journées de la Société de Législation compa (...)

7765. Enoncer que le droit de la consommation s'est immiscé dans la théorie générale du contrat peut paraître de prime abord surprenant. L'immixtion dans le droit commun des contrats suppose, en effet, qu'une technique du droit de la consommation, initialement réservée aux seuls contrats appréhendés par ce droit, se généralise à toutes les conventions que le droit reconnaît. Il ne suffit pas que les règles nouvelles puissent être considérées "comme des facteurs d'évolution du droit civil, dans le secteur particulier des contrats entre professionnels et consommateurs"2065, il est nécessaire de constater la généralisation du procédé spécial, faute de quoi l'impact sur la théorie générale est nul. Or on a souligné à l'envi la grande stabilité du Livre III du Titre III du Code civil, traitant Des contrats ou des obligations conventionnelles en général : "le socle de la théorie générale demeure, à quelques retouches près, intact"2066. Qu'un droit aussi jeune que le droit de la consommation, droit qui n'a même pas affirmé son existence sur la scène juridique, ait pu être capable d'ébranler une théorie bientôt deux fois centenaire semble être une gageure. Le constat ne s'impose pourtant pas moins des influences directes du droit nouveau sur le droit commun des contrats. Sans doute est-ce l'urgence de la remise en cause qui a entraîné le sursaut du législateur et des tribunaux, en les incitant à emprunter au droit nouveau des techniques permettant d'insuffler un élan en faveur de la protection des faibles. L'impact n'en est pas moins présent et, en tant que tel, remarquable.

  • 2067 J. Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, 324.
  • 2068 J. Beauchard, Remarques sur le Code de la consommation, Ecrits en l'hommage de G. Cornu, 1994, 15, (...)
  • 2069 V. supra n° 58.
  • 2070 Civ. 1ère, 2 juill. 1991, Defrénois 1991, art. 35 142, n° 109, obs. J.-L. Aubert, pour qui l'influ (...)
  • 2071 A. Rieg, La protection du consommateur en France (Approches de droit privé). Journées de la Sociét (...)
  • 2072 Sur tous ces points, v. supra n° 178 et F.-X. Testu, Le juge et le contrat d'adhésion, JCP 1993, é (...)
  • 2073 J.-L. Baudoin. Rapport général (La protection du consommateur en droit civil et commercial), in La (...)

8766. On a ainsi pu remarquer "un phénomène d'osmose ou de convergence, entre le droit naissant de la consommation et le droit commun des obligations qui a incontestablement subi son influence"2067. On est allé jusqu'à parler d'"hégémonisme de l'esprit consumériste"2068. Il convient néanmoins de tempérer l'appréciation, d'autant qu'il faut s'astreindre à opérer une démarcation entre ce qui relève de l'esprit du droit de la consommation et de son contenu. Il n'est pas niable que l'esprit consumériste a soufflé sur le droit commun. Il serait, en effet, réducteur de ramener la théorie générale du contrat d'aujourd'hui à la maxime de Fouillee, qui dit contractuel dit juste. Depuis quelques décennies déjà, le droit commun des contrats s'est efforcé de prendre en considération les intérêts des plus faibles dans les rapports contractuels. Cette prise de conscience a été le plus souvent une œuvre prétorienne. Néanmoins le législateur n'est pas resté totalement sourd à cette nécessité nouvelle et la réforme de la clause pénale par la loi n° 75-597 du 9 juillet 1975 en est un exemple marquant. S'agissant du travail accompli par les juges, les illustrations sont légions. Pour ne citer que les plus révélatrices, on visera la jurisprudence développée autour du caractère excusable de l'erreur, qui retient une appréciation in concreto de ce caractère, évidemment favorable au consommateur. On reste dans les vices du consentement avec le rappel du développement de la notion de réticence dolosive qui a permis la reconnaissance d'une obligation précontractuelle d'information au profit des non-sachants. L'obligation profite particulièrement au consommateur, puisque, lorsque le débiteur de l'information est un professionnel et le créancier, un consommateur, les juges présument l'intention de tromper de la part du professionnel2069. Que l'étendue de l'information donnée par le notaire à son client au titre du devoir de conseil varie selon que le dit client est ou non un professionnel avisé participe d'un esprit identique2070. Il en va de même du renforcement de la garantie des vices cachés, en raison de la présomption de mauvaise foi que la jurisprudence fait peser sur le vendeur professionnel2071. L'abondante jurisprudence développée pour prendre en considération la réalité du contrat d'adhésion va encore en ce sens, qu'il s'agisse des règles d'interprétation favorables à l'adhérent, du contrôle de la connaissance par ce dernier des clauses qui lui sont opposées, ou encore, de la découverte de certaines obligations à la charge des professionnels, considérées, sur le fondement de l'article 1135 du Code civil, comme des suites naturelles du contrat2072. On ne saurait oublier la naissance d'un ordre public protecteur des plus faibles, l'ordre public de protection2073

  • 2074 M. Borysewiez, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, op. cit., (...)

9Tout ceci est connu. Ce qui l'est moins, c'est la prise de conscience selon laquelle ces solutions sont "déjà du droit de la consommation avant l'heure des qualifications originales. C'est du droit de la consommation dans le Code civil"2074.

  • 2075 L'emprunt sera analogique si la règle protectrice est étendue pour régler une situation identique, (...)
  • 2076 C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., 370, (...)
  • 2077 Ib..
  • 2078 C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., 370, (...)

10767. On ne peut pour autant parler d'un impact direct du droit de la consommation puisque les solutions adoptées n'ont jamais été propres au droit de la consommation, tout au plus d'une influence de l'esprit consumériste, manifestée par la prise en compte de l'idéologie de la protection du faible. Or ce qui nous intéresse sont les emprunts directs du droit des contrats au droit de la consommation, c'est-à-dire les manifestations par lesquelles la théorie générale s'empare du contenu du droit spécial, en généralisant une règle dont le champ d'application était initialement réservé aux rapports régis par le droit de la consommation2075. Les modalités de l'entreprise de généralisation sont doubles : la théorie générale peut se contenter de faire une place, aux côtés de ses mécanismes classiques, à la règle spéciale. L'adaptation se fait en cette occasion "par exception"2076 : "le cadre référentiel demeure inchangé, subissant seulement quelques atteintes ponctuelles"2077. Seulement, la méthode a ses limites. La théorie générale ne survivra pas longtemps si les principes qu'elle présente sont suivis d'une "kyrielle d'exceptions dont la positivité interroge sur celle desdits principes"2078. De manière plus ambitieuse, elle peut prendre sur elle de modifier ses propres solutions pour recevoir la règle protectrice.

11Dans un cas, on peut parler d'immixtion supplétive (§ 1er), dans l'autre, d'immixtion substitutive (§ 2).

§ 1 - Les manifestations d'immixtion supplétive

  • 2079 Pour une analyse détaillée de la loi, v. J. Ghestin, JCP 1998, éd. G, I, 148 ; F.- X. Testu et J.- (...)

12768. Les immixtions supplétives se présentent en nombre restreint. À dire vrai, on en recense une seule. Il s'agit de la loi du 19 mai 1998 portant transposition de la directive du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux2079 Le Code civil s'enrichit désormais, à la suite de l'article 1386, d'un Titre IVèmebis qui prévoit un régime non exclusif de responsabilité des fabricants et des vendeurs professionnels pour les dommages causés par les produits défectueux.

  • 2080 J. Ghestin, La directive communautaire et son introduction en droit français, in Sécurité des cons (...)

13Le fait que la directive ait visé un public très large - elle s'applique à toute victime, sans distinctions2080 - ne remet pas en cause son origine consumériste. Les auteurs de la directive ont en effet expressément usé du vocable "consommateur" dans l'exposé des motifs comme dans le corps du texte et il a été parfois retenu une conception stricte de la notion, notamment en matière de réparation des dommages causés aux biens. Cela suffit à attester de l'esprit consumériste du texte communautaire. C'est pourquoi l'intégration du nouveau régime dans le Code civil et non dans le Code de la consommation peut être considérée comme la généralisation d'une solution consumériste

  • 2081 P. Fauchon, Historique des difficultés d'intégration de la directive européenne du 25 juillet 1985 (...)
  • 2082 J. Ghestin, L'avant-projet de loi sur la responsabilité du fait des produits défectueux : une refo (...)
  • 2083 Ph. Malinvaud, L'application de la directive communautaire sur la responsabilité du fait des produ (...)
  • 2084 Projet de loi modifiant le Code civil et relatif à la responsabilité du fait du défaut de sécurité (...)
  • 2085 JOAN déb. (CR), séance du 12 mars 1997, p. 1874 et, 2ème séance du 13 mars 1997, p. 1914.
  • 2086 CJCE, 13 janv. 1993, aff. C-293/91, Rec. I, 1; D. 1993, 566, note J.-L. Clergerie. Sur la question (...)
  • 2087 X. Beck, JOAN déb. (CR), séance du 12 mars 1997, p. 1874.

14769. La transposition de la directive a été délicate2081. Dès 1988, sous la présidence du Professeur Ghestin, un groupe de travail avait rédigé un avant-projet de loi qui, sous couvert d'intégration de la directive, s'employait à modifier en profondeur le droit de la responsabilité du vendeur2082. Sans doute trop ambitieux, s'articulant en outre difficilement avec les règles du droit de la construction2083, cet avant-projet fut remplacé en 1990 par un projet de loi plus modeste qui visait à insérer dans le Code civil un régime de responsabilité du fait du défaut de sécurité des produits2084. Ne parvenant pas à faire l'unanimité, le projet fut retiré. Un texte commun fut ensuite élaboré par la Commission mixte paritaire en décembre 1992, auquel il ne fut pas donné suite. Tous les espoirs résidèrent alors dans la proposition Catala, adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale2085, puis abandonnée pour cause de dissolution. Après avoir été condamnée en 1993 par la Cour de justice des Communautés européennes2086, alors qu'elle était poursuivie sur le fondement d'une procédure de manquement sur manquement et se trouvait sous la menace d'astreintes2087, la France se dota enfin de la loi n° 98-389 du 19 mai 1998 portant transposition de la directive du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux.

  • 2088 J. Flour et J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations. Le fait juridique, 9e éd., A. Colin, 2001, (...)
  • 2089 L. 5 juill. 1985, art. Ier.
  • 2090 Sur la question du préjudice réparable, la Commission a introduit en janvier 2000 un recours contr (...)
  • 2091 La preuve du rapport de causalité entre le défaut du produit et le dommage subi serait la principa (...)

15770. Il n'est pas dans notre intention d'entreprendre une étude complète du nouveau régime. Il suffit de préciser qu'il s'est agi de mettre en place un régime de responsabilité sans faute, pouvant être invoqué par toute victime quelle que soit sa qualité (art. 1386-1 C. civ.). Le nouveau régime a, en effet, ceci de remarquable qu'il ne distingue pas entre les responsabilités contractuelle et délictuelle2088. Il tend ainsi à s'intégrer dans un mouvement contemporain de refoulement de la summa divisio des responsabilités contractuelle et délictuelle, dont la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 relative à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation est une autre manifestation2089. Pour obtenir réparation de son préjudice, la victime doit apporter la preuve d'un préjudice2090, d'un défaut du produit et d'un lien de causalité (art. 1386-9C. civ.)2091.

  • 2092 J.-P. Pizzio, La responsabilité du fait des produits, op. cit., 49.
  • 2093 Cette affirmation se déduit de l'article 1386-5 selon lequel le producteur peut s'exonérer de sa r (...)

16Le produit est défectueux "lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre" (art. 1386-4 C. civ.). On reconnaît là les termes utilisés par l'article L. 221-1 du Code de la consommation, qui est, sur le plan préventif, le pendant de l'article 1986-42092. La victime n'a pas à prouver l'origine du défaut, notamment la faute du fabricant, et elle bénéficie d'une présomption selon laquelle le défaut existait au moment de la mise en circulation du bien2093.

  • 2094 F. Collart- Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 305.
  • 2095 A. Outin-Adam, Les responsables, in colloque La responsabilité du fait des produits défectueux, op (...)

17La directive préconisait de tirer la responsabilité vers le haut, en faisant remonter la charge jusqu'à celui qui est à l'origine du défaut, c'est-à-dire le producteur2094. Les fournisseurs et les revendeurs n'auraient vu leur responsabilité engagée que de façon subsidiaire, s'il s'avérait impossible de désigner le producteur. Le texte adopté est plus sévère pour les intermédiaires, puisqu'ils sont responsables du défaut de sécurité des produits "dans les mêmes conditions que le producteur", sous réserve du recours contre ce dernier (art. 1386-6 et 1386-7 C. civ.)2095.

  • 2096 M. Depaix et J.-F. Mattei, JOAN déb. (CR), séance du 12 mars 1997, p. 1879 et 1880.

18Des dispositions spéciales en matière de prescription ont également été prévues. La victime doit impérativement engager l'action en justice dans un double délai : dans un délai de dix ans à compter de la mise en circulation du produit, sauf faute commise par le producteur (art. 1386-16 C. civ.), et dans un délai de trois ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur (art. 1386-17). La limitation de la durée de la responsabilité n'a pas suscité d'opposition. Néanmoins, nombreux sont ceux à s'être inquiétés de la brièveté du délai, la défectuosité de certains défauts n'apparaissant parfois que postérieurement au délai de dix ans2096. On pense bien sûr à l'exemple de l'amiante.

19Trois dispositions particulières nous arrêteront plus longuement.

  • 2097 V l'arrêt Chronopost, supra n° 182. Il serait également aujourd'hui « du dernier chic » de souteni (...)

20771. On se permettra d'abord quelques mots sur l'article 1386-15 qui interdit la stipulation de clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité. Par cette disposition, le droit positif continue à marquer son hostilité à l'encontre des clauses de responsabilité. N'ayant quasiment plus droit de cité dans les contrats relevant du droit de la consommation, interdites le plus souvent sur le terrain de la garantie des vices cachés, pourchassées par la jurisprudence par le biais des notions de dol ou faute lourde, et même, récemment, de cause2097, elles vont être encore prohibées lorsque le dommage aura son origine dans un produit défectueux.

  • 2098 V. A. Batteur, l'application de la loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des pro (...)
  • 2099 Sur la remise en cause de la réparation des biens à usage professionnel, v. supra n° 770.
  • 2100 La question des clauses de responsabilité entre professionnels devient de plus en plus complexe. I (...)

21Toutefois le texte français assortit la prohibition d'une limite importante : "pour les dommages causés aux biens qui ne sont pas utilisés par la victime principalement pour son usage ou sa consommation privée, les clauses stipulées entre les personnes agissant à titre professionnel sont valables". Les clauses de responsabilité sont donc admises entre professionnels pour les dommages subis par les biens qui sont principalement à usage professionnel2098. On constate ainsi que, sur la question des limitations conventionnelles de responsabilité, le législateur a réintroduit la distinction de base du droit de la consommation entre celui qui agit pour sa consommation privée et celui qui agit à titre professionnel2099. Par là, on entrevoit les limites d'une entreprise de généralisation. Dès que l'on sort des atteintes à l'intégrité physique, le législateur refuse de traiter à l'identique consommateurs et professionnels2100.

  • 2101 V. supra n° 460 et s., spéc. n° 465.

22Il est intéressant de noter que cette opposition entre consommateurs et professionnels se doublait initialement d'une convergence de traitement puisque la proposition de loi votée par l'Assemblée nationale en 1993 subordonnait la validité des clauses de responsabilité entre professionnels à la condition que les clauses n'apparaissent pas imposées "à l'un des contractants par un abus de puissance économique de l'autre et confèrent à ce dernier un avantage excessif". Or, dans les expressions "abus de puissance économique" et "avantage excessif", on reconnaissait les critères de la clause abusive tels qu'ils découlaient de l'article L. 132-1 du Code de la consommation avant qu'il ne soit réformé par loi du 1er février 1995. Alors même que la Cour de cassation paraît relativement hostile à admettre les professionnels au bénéfice de la réglementation sur les clauses abusives2101, on aurait assister ici à une récupération partielle de la solution par le législateur, au profit des contrats souscrits entre professionnels. La disposition a néanmoins été abandonnée.

23772. Les autres points sur lesquels il semble important d'insister sont ceux sur lesquels s'est focalisée la majorité des débats, à savoir la question de l'admission du risque de développement comme cause d'exonération du producteur et le caractère exclusif ou non du nouveau régime.

  • 2102 J. Ghestin (L'application en France de la directive sur la responsabilité du fait des produits déf (...)

24L'article 1986-11 vise cinq causes d'exonération. Notons brièvement que l'invocation de ces causes suppose qu'"en présence d'un défaut qui s'est révélé dans le délai de dix ans après la mise en circulation du produit, (le producteur ait pris) les dispositions propres à en prévenir les conséquences dommageables" (art. 1386-12, al. 2) : c'est ce que l'on appelle l'obligation de suivi2102.

  • 2103 V. O. Berg, La notion de risque de développement en matière de responsabilité du fait des produits (...)
  • 2104 G. Hage, JOAN déb. (CR), séance du 12 mars 1997, p. 1881.
  • 2105 J. Calais-Auloy, Responsabilité du fait des produits en droit français, in La directive 85/374/CEE (...)
  • 2106 Le contexte dans lequel s'est située l'adoption de la loi (affaire du sang contaminé) explique cep (...)

25Parmi ces causes d'exonération, l'une d'entre elles a fait couler beaucoup d'encre : celle qui s'attache à la question du risque de développement. Il s'agit de déterminer si un producteur ou assimilé peut être responsable d'un dommage causé par un défaut du produit, alors que les connaissances techniques et scientifiques au moment de sa mise en circulation ne permettaient ni d'en connaître ni même d'en suspecter l'existence2103. En présence de l'article 15-1 -b de la directive qui laissait la liberté aux États membres de retenir ou non cette cause d'exonération, la France a longuement hésité. Divers arguments se sont opposés. Refuser l'exonération pour risque de développement, c'était prendre le risque de freiner le développement des échanges de la France au sein du marché intérieur. Le souci de l'indemnisation des victimes motivait cependant le rejet de la disposition. Il était constant en outre que le droit français ne connaissait pas cette cause d'exonération, le vice interne, même indécelable, ne pouvant s'analyser comme un événement de force majeure2104, et que cette règle n'avait pas mené les entreprises françaises à la ruine2105. Finalement, ce dernier argument s'est retourné contre ses zélateurs, puisque c'est en raison de la présence dans le droit français de systèmes de responsabilité susceptibles de combler, au bénéfice des victimes, les aspects les moins favorables du régime nouveau, que le risque de développement a été admis2106.

  • 2107 CJCE, 29 mai 1997, Commission c/ Royaume-Uni, D. 1998, 488, note A. Penneau ; JCP 1997, éd. G, 1, (...)
  • 2108 Ib..

26Néanmoins, comme toute exception, l'exonération pour risque de développement doit être interprétée strictement. En conséquence de quoi ce n'est pas la connaissance personnelle et effective du producteur qui sert de critère, mais l'état objectif des connaissances scientifiques et techniques auxquelles il pouvait accéder au moment de la fabrication du produit et dont il est présumé être informé2107. En outre, le champ des connaissances accessibles devant être pris en considération est "le niveau le plus avancé tel qu'il existait au moment de la mise en circulation du produit"2108

27773. Contrairement à ce que prévoyait le projet de loi de 1990, le régime actuel n'est plus regardé comme exclusif. La victime peut, si tel est son intérêt, se prévaloir des règles de la responsabilité contractuelle ou délictuelle, voire d'un régime spécial de responsabilité (art. 1386-18 C. civ.).

  • 2109 J. Ghestin, Il faut réapprendre la responsabilité civile à l'épreuve du droit communautaire, Entre (...)
  • 2110 M. Goyens, Remarques finales, in La directive 85/374/CEE relative à la responsabilité du fait des (...)

28On remarquera que la coexistence du droit commun et du régime spécifique entraînera nécessairement certains aménagements du droit de la responsabilité, ainsi de la règle du non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle2109. Il apparaît surtout que la superposition de plusieurs systèmes de responsabilité ne va pas simplifier le droit français, déjà passablement compliqué. La victime devra choisir, parmi les systèmes présents, en fonction de ses chances de succès et devra nécessairement combiner plusieurs systèmes si elle veut en outre obtenir réparation du préjudice causé au produit défectueux lui-même, ce préjudice n'étant pas réparé sur le fondement du régime nouveau2110.

  • 2111 Sur la position de la commission des lois, v. X Beck, JOAN, déb. (CR), séance du 12 mars 1997, p.  (...)
  • 2112 Th. Hassler, Le point sur l'obligation de sécurité, Petites Affiches 12 fév. 1997, p. 17 et 18. Pa (...)

29774. Voilà, brossés à grands traits, les principes directeurs du nouveau régime de responsabilité du fait des produits défectueux. La délicate question du caractère exonératoire de responsabilité du risque de développement mise à part, les atermoiements des autorités françaises à transposer la directive ont pu surprendre. Mais, plutôt qu'une réticence face aux nouvelles règles, le retard pris s'explique vraisemblablement par la conscience des autorités françaises de disposer d'un système de responsabilité objective relativement efficace, ressemblant du reste à celui qui découle de la directive et même en certaines occasions plus protecteur. Constat qui avait d'ailleurs conduit en son temps la commission des lois à estimer que la transposition de la directive n'ajoutait rien aux solutions de droit commun2111 . Sans doute excessive, ne serait-ce qu'en considération de l'admission du risque de développement, l'affirmation ne présentait pas moins un fond de vérité et cela plus encore depuis que les tribunaux, sans doute lassés de l'inertie des pouvoirs publics, avaient pris l'initiative d'interpréter de facto le droit national à la lumière du texte et de la finalité de la directive2112.

  • 2113 V. D. Mainguy, L'avenir de l'obligation de sécurité dans la vente, Droit et patrimoine 1998, 68.
  • 2114 Civ. 1ère, 20 mars 1989, Bull. civ. I, n° 137 ; D. 1989, 381, note Ph. Malaurie ; RTD civ. 1989, 7 (...)
  • 2115 G. Pignarre et Ph. Brun, note sous Civ. 1ère, 3 mars 1998, D. 1999, 37, n° 3.
  • 2116 Civ. 1ère, 15 oct. 1996, Bull. civ. I, n° 354 ; D. 1997, somm. 288, n° 3, obs. P. Jourdain ; somm. (...)
  • 2117 Civ. 1ère, 3 mars 1998, op. cit..

30775. Il faut en effet comprendre la série de décisions par laquelle la Cour de cassation a créé au début des années 1990 une obligation de sécurité autonome à la charge du vendeur professionnel comme une volonté de pallier l'absence de transposition de la directive2113 À cette fin, elle a détaché l'obligation de sécurité de la garantie des vices cachés pour la rattacher à la responsabilité contractuelle, en imposant au vendeur professionnel, fabricant ou revendeur professionnel, "de livrer des produits exempts de tout vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les personnes ou les biens"2114. Le défaut était néanmoins encore conçu à cette époque comme un vice, une véritable défectuosité affectant le produit2115 Ce n'est qu'à partir de 1996 que la Cour de cassation s'est détachée de la notion de vice et s'est contentée de parler de "produit exempt de tout défaut de nature à créer un danger"2116 et même de "produit qui offre la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre"2117. Par là elle a fait sienne la conception du défaut retenue par la directive du 25 juillet 1985 et reprise par le législateur en 1998.

  • 2118 On se souvient du sort fait par la Cour de cassation à l'obligation de sécurité dans les contrats (...)
  • 2119 P. Jourdain, note au D. 1995, 353, n° 2. Sur la question, v. Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit d (...)
  • 2120 P. Jourdain, obs. au D. 1997, somm. 288, n° 3. Pour une conception défectueuse, v. Civ. 1ère, 15 o (...)
  • 2121 Civ. 1ère, 15 oct. 1996. préc. : "l'acheteur était en droit d'attendre que la solidité de lunettes (...)
  • 2122 Certains craignent cependant que la notion d'attente légitime sur laquelle s'appuie la compréhensi (...)

31Le bénéfice pour la victime est certain : l'action échappe au bref délai de l'action en garantie pour bénéficier de la prescription contractuelle de droit commun. Encore fallait-il, pour que le bénéfice soit réel, éviter de qualifier l'obligation de sécurité d'obligation de moyens, qualification qui aurait obligé la victime à prouver la faute de vendeur2118. Si l'écueil a été évité, l'obligation n'est pas pour autant de résultat, la victime devant nécessairement, comme sur le terrain légal, prouver un défaut de la chose à l'origine du dommage, c'est-à-dire une défectuosité qui la rend dangereuse2119. Ce peut être un vice de fabrication ou un défaut de conception2120. L'expression large de "défaut de nature à créer un danger" semble même permettre la prise en considération d'un danger qui résulterait d'une information insuffisante. II est intéressant de remarquer que les juges prennent parfois en considération ce qu'est "en droit d'attendre l'acheteur"2121 . On retrouve là l'idée d'attente légitime du consommateur présente dans l'article 6 de la directive2122.

  • 2123 Civ. 1ère, 17 janv. 1995, Bull. civ. I, n° 43 ; D. 1995, 350, note P. Jourdain ; JCP 1995, éd. G, (...)
  • 2124 G. Paisant, obs. préc..
  • 2125 Ib..

32776. Néanmoins, c'est dans une décision de la Première chambre civile du 17 janvier 1995 étendant le bénéfice de l'obligation de sécurité à une victime tiers au contrat passé entre le fabricant et l'acheteur2123 que l'impact de la directive est le plus avéré. Selon les juges, l'obligation du vendeur professionnel vaut "tant à l'égard des tiers que de son acquéreur". L'inspiration communautaire est certaine, non seulement dans la négation de toute distinction entre responsabilité contractuelle et délictuelle, mais encore dans la création d'un régime autonome du fait des produits défectueux. Il apparaît en effet que, si la Cour de cassation semble s'être fondée sur l'article 1382 du Code civil pour engager la responsabilité du vendeur — en tout cas, elle a rejeté le pourvoi qui arguait des violations de cette disposition, elle n'a pas pour autant exigé la preuve d'une faute à sa charge2124. Par ailleurs, on peut exclure qu'elle ait fondé sa décision sur l'article 1384 alinéa 1er, puisque l'application de la distinction garde de la structure, garde du comportement n'aurait pu entraîner que la responsabilité du fabricant et non celle du distributeur2125.Elle s'est en réalité bornée à constater un défaut de conception des produits susceptible d'entraîner un risque d'accident.

  • 2126 Du reste, le seul fait de mettre sur le marché un produit défectueux ne peut être considéré en soi (...)
  • 2127 Note préc, 353, n° 3.
  • 2128 Ib..
  • 2129 J. Carbonnier, Les obligations, n° 295. En ce sens, V. également, J. Calais-Auloy. Ne mélangeons p (...)
  • 2130 P. Jourdain, Le fondement de l'obligation de sécurité. Gaz. Pal. 1997, 2, 1196, spéc. p. 1200.
  • 2131 Ph. Rémy, Nouveaux développements de la responsabilité civile, op. cit., 534. Dans le même sens, P (...)

33777. La Cour de cassation ne s'est donc pas contentée d'élargir le champ d'intervention de l'obligation contractuelle en considérant que l'inexécution d'une obligation contractuelle, celle de livrer un produit exempt de vice, constitue ipso facto une faute délictuelle à l'égard des tiers2126. De façon plus radicale, elle a unifié les faits générateurs de responsabilité. Que la responsabilité soit contractuelle ou délictuelle, le fait générateur se trouve dans le défaut du produit qui rend la chose dangereuse. Or, comme le remarque M. Jourdain, une obligation "qui est destinée à profiter aux tiers comme aux parties n'a plus grand chose de contractuel"2127. Il est vrai que l'obligation de sécurité "n'est pas et n'a jamais été une obligation spécifiquement contractuelle. Elle fait en réalité partie de ces devoirs de portée générale qui dépassent le cercle des parties contractantes. Le respect de l'intégrité physique et des biens d'autrui s'impose à tous ; la sécurité est hors contrat"2128 : "c'est artifice que de faire entrer là-dedans des bras cassés et des morts d'homme"2129. C'est pourquoi il ne faudrait pas se contenter d'unifier les faits générateurs de responsabilité, mais opérer un mouvement général de "dé-contractualisation"2130 de l'obligation. Le droit gagnerait en simplification et en cohérence s'il était admis que "l'obligation de sécurité procède, non de cet acte particulier qu'est la vente du produit à un acquéreur déterminé, mais du fait de la mise en circulation du produit. Le producteur est responsable comme producteur et le distributeur comme distributeur ; mais aucun ne devrait être responsable en qualité de contractant, ni à l'égard de son ayant-cause particulier, ni a fortiori à l'égard des tiers. (...) la responsabilité du fait des produits devrait être considérée, uniformément, comme une responsabilité délictuelle"2131

  • 2132 Ph. Rémy, loc. cit..
  • 2133 Civ. 1ère, 15 oct. 1996, prec.
  • 2134 Civ. 1ère, 28 avr. 1998, Bull. civ. 1, n° 158 ; JCP 1998, éd. G, II, 10 088, rapport P. Sargos ; I (...)

34778. Cependant il n'est pas certain que la Cour de cassation ait les moyens de créer ex nihilo un régime unique de responsabilité objective du fait des produits défectueux. On a souligné qu'aligner les faits générateurs de responsabilité était une chose, mais que créer un régime complet nécessiterait l'intervention du législateur2132. Par ailleurs, les hésitations de la Haute juridiction sont certaines, puisqu'un an après la décision de janvier 1995, elle a approuvé les juges du fond d'avoir retenu "l'existence d'une responsabilité contractuelle du fabricant pour manquement à son obligation de sécurité"2133. Il est vrai que, depuis, elle a rendu des décisions au visa "des articles 1382 et 1147 c. civ., interprétés à la lumière de la directive CE n° 85-374 du 25 juill. 1995"2134.

  • 2135 A cet égard, les termes de la décision de la Première chambre civile du 27 janvier 1993 paraissent (...)

35On peut donc avoir une impression d'inachevé, alors même que s'impose le constat d'un certain bouleversement dans le droit de la responsabilité du vendeur professionnel. Contrairement au législateur, qui a choisi de ne pas toucher aux régimes de responsabilité existants, la responsabilité du fait des produits défectueux n'étant pas exclusive des autres systèmes, la Cour de cassation n'a pas hésite à modifier certaines de ses solutions patiemment élaborées depuis le début du siècle. Plutôt que de ne conférer qu'un caractère supplétif à la nouvelle action, les magistrats ont, en effet, préféré lui donner l'exclusivité pour les dommages qui relèvent de son domaine2135 .

  • 2136 P. Jourdain, RTD civ. 1993, 594.
  • 2137 F. Collart-Dutilleulet Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 289.

36Si cette analyse devait se confirmer, elle entraînerait, sur le plan délictuel, l'abandon de la distinction opérée entre la garde de la structure et la garde du comportement. Sur le plan contractuel, la situation est plus délicate : la garantie des vices cachés sortirait certes définitivement expurgée des considérations sécuritaires qui ne sont pas de son essence2136, mais il risquerait de se produire des dérapages, à l'image des chevauchements constatés entre l'action en garantie des vices et l'action en non-conformité. Il est vrai que, le régime de l'action fondée sur l'obligation de sécurité paraissant de prime abord plus favorable à la victime, les risques de voir une victime se replier sur l'action en garantie des vices cachés devraient être limités. Il demeure que le régime fondé sur la responsabilité contractuelle permet au vendeur professionnel de s'exonérer en apportant la preuve d'une cause étrangère, droit qui lui est refusé sur le fondement de la garantie des vices, puisqu'on tant que vendeur professionnel, il est présumé de mauvaise foi et donc tenu à réparation intégrale2137.

  • 2138 V. notamment, Civ. 1ère, 5 mai 1993, Bull. civ. I, n° 158 ; D. 1993, 506, note A. Bénabent ; D. 19 (...)
  • 2139 G. Viney. JCP 1996, éd. G. I, 39X5, n° 16, note sous Civ. 1ère, 14 nov. 1995 et Civ. 1ère, 9 juill (...)
  • 2140 G. Viney, loc. cit.. V. également, A. Bénabent, Conformité et vices cachés dans la vente : l'éclai (...)
  • 2141 Civ. 1ère, 17 janv. 1995 : Civ. 1ère, 9 juill. 1996 ; Civ. 1ère 15 oct. 1996, préc.

37Pour éviter de nouvelles difficultés, il appartiendra aux juges de définir précisément le domaine d'application respectif des deux actions, ce qui aura des répercussions inéluctables sur la délimitation difficilement acquise entre, cette fois, l'action en garantie des vices et l'action en non-conformité. On rappelle, en effet, que la jurisprudence, en 1993, a mis fin à la faculté offerte au contractant ayant omis d'agir dans le bref délai de l'article 1648 du Code civil, d'intenter une action en non-conformité2138. Désormais, l'action en garantie est seule possible en "cas de défaut rendant la chose impropre à sa destination normale, c'est-à-dire en cas d'atteinte aux qualités normales de la chose"2139 l'action en responsabilité contractuelle restant, pour sa part, applicable en présence "d'un défaut portant atteinte à une qualité du produit spécialement convenue par les parties"2140 . Or la jurisprudence fait relever de l'action en responsabilité contractuelle les demandes d'indemnisation de victimes qui ont subi un dommage corporel du fait du défaut d'un produit, alors même que le défaut rendait la chose impropre à sa destination normale2141. Si la solution paraît justifiée, clic n'en remet pas moins en cause la jurisprudence initiée en 1993.

38779. Le désir des magistrats d'anticiper l'intervention législative a donc transformé la nature de l'immixtion : d'une immixtion supplétive, on est passé subrepticement à une immixtion substitutive dont les juges n'ont peut-être pas perçu l'exacte portée. Il est par ailleurs difficile de pronostiquer le devenir de ce régime jurisprudentiel de responsabilité professionnelle qui se trouve aujourd'hui confronté au régime légal de responsabilité du fait des produits défectueux.

  • 2142 Note précitée au D. 1999, 39, n° 8.
  • 2143 G. Raymond, L'hydre de mai, Contrats-conc.consom. juin 1998, Repères.
  • 2144 G. Pignarre et Ph. Brun, loc. cit. ; contra J. Ghestin (L'application en France de la directive su (...)

39Selon Mme Pignarre et M. Brun, l'avenir de l'obligation prétorienne de sécurité est entre les mains de la Cour de cassation qui devra choisir entre " conserver au droit commun contractuel et extracontractuel sa physionomie actuelle" - et donc refuser sur ce terrain toute exonération pour risque de développement - et "aligner le droit commun sur le nouveau dispositif légal en faisant de l'obligation de sécurité des vendeurs et fabricants une sorte de clone des articles 1386-1 et s. C. civ"2142. Quel que soit son choix néanmoins, la Cour de cassation n'échappera pas à la critique. On lui fera grief, si elle opte pour la première branche de l'option, de priver de toute portée la loi du 19 mai 1998, et si son choix se porte sur la seconde branche, de sacrifier les victimes "sur l'autel de la concurrence et du profit"2143. Parce que c'est l'intérêt de ces dernières qu'il convient avant tout de préserver, nous nous rallierons à ceux qui souhaitent que l'obligation de sécurité conserve "sa fermeté originelle"2144.

40779 bis. Incontestablement plus ambitieuses, les immixtions substitutives présentent, on le voit, le risque d'altérer la cohérence des règles générales. Le risque est d'autant plus grand lorsqu'elles sont impulsées par les juges qui n'ont les moyens ni de mettre en place en une fois un régime cohérent ni de prendre en considération les impacts des nouvelles règles sur le droit existant. Aussi se présentent-elles en nombre restreint. Pourtant, après le droit de la responsabilité, la théorie générale du contrat a recouru à son tour au procédé.

§ 2 - Les manifestations d'immixtion substitutive

41780. Un examen attentif de la théorie générale du contrat révèle ces dernières années quelques évolutions dont on peut légitimement se demander si elles ne sont pas la généralisation d'une règle consumériste. Des solutions exposées, certaines sont consacrées par le législateur (I), les autres relevant de l'initiative prétorienne (II).

I - Les immixtions substitutives légales

  • 2145 Directive du 25 mai 1999, art. 1er-2. Pour des commentaires de la directive, v. L. Grynbaum, La fu (...)
  • 2146 La directive n'ayant pas été transposée au 1er janvier 2002, la France est d'ores et déjà en retar (...)
  • 2147 L. Grynbaum, La fusion de la garantie des vices cachés et de l'obligation de délivrance opérée par (...)
  • 2148 Sur les inconvénients de la réforme, v. les observations de M. Tournafond (D. 2001, 3051 et D. 200 (...)
  • 2149 O. Tournafond, Remarques critiques sur la directive européenne du 25 mai 1999 relative à certains (...)

42780 bis. À dire vrai, il n'est pas certain qu'en la matière le pluriel soit justifié. Le doute provient de la directive du 25 mai 1999 sur la vente et les garanties de consommation. Consacrée aux contrats de vente conclus entre un vendeur professionnel et un consommateur2145, cette directive doit être prochainement transposée en droit français2146. Délaissant la possibilité d'une transposition a minima dans le Code de la consommation, le Gouvernement a confié à un groupe de travail le soin de "reconsidérer le droit commun des obligations du vendeur"2147. À supposer qu'une telle entreprise aboutisse2148 , elle sera une manifestation importante de l'influence que peut avoir le droit de la consommation sur le droit commun2149.

  • 2150 V. supra n° 205.
  • 2151 G. Paisant, La réforme du délai de grâce par la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civi (...)
  • 2152 Ib..
  • 2153 N. Catala, JOAN déb. (CR), 1ère séance du 3 avril 1990, p. 20.

43781. Pour l'instant néanmoins, la seule matière dans laquelle le droit de la consommation a de façon certaine marqué son empreinte sur le droit commun est celle des délais de grâce. Il faut dire que la question est coutumière des remaniements. En effet, l'article 1244 du Code civil a subi pas moins de quatre reformes, toutes dans un sens favorable aux intérêts du débiteur malheureux, la dernière, résultant de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d'exécution, n'échappant pas à la règle2150. Pour une loi "dont l'une des idées dominantes consistait à revaloriser le titre exécutoire"2151 le paradoxe n'est pas loin. En réalité, la loi de 1991 s'est voulue "porteuse d'une réforme janusienne"2152, puisqu'elle s'est efforcée tout à la fois "d'assurer une meilleure exécution des obligations, un meilleur recouvrement des créances, et d'accorder au débiteur malheureux le bénéfice d'une harmonisation, d'un adoucissement des procédures d'exécution"2153.

  • 2154 V. les termes de l'article L. 331-2 C. consom..
  • 2155 G. Paisant, La réforme du délai de grâce par la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civi (...)

44782. Il est alors pour le moins curieux que, pour réaliser cet équilibre, le législateur soit allé chercher son inspiration dans la loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au traitement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles. Il apparaît en effet que la loi, loin de tenter d'établir un équilibre entre les créanciers et le débiteur surendetté, manifeste un parti pris en faveur de ce dernier, la procédure ayant pour fin unique de traiter sa situation de surendettement2154. Pourtant, la parenté des nouveaux articles 1244-1 à 1244-3 du Code civil avec certaines dispositions de la loi sur le surendettement est incontestable2155.

  • 2156 G. Paisant, La réforme du délai de grâce par la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civi (...)
  • 2157 Dans sa formulation antérieure à la loi du 29 juillet 1998 contre les exclusions. Désormais, en ef (...)
  • 2158 Le travail de comparaison a déjà été opéré (v. supra n° 206 et s.).
  • 2159 G. Paisant, La réforme du délai de grâce par la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civi (...)
  • 2160 H. Croze, La loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution : (...)
  • 2161 N. Catala, JOAN déb. (CR), 2ème séance du 4 avril 1990, p. 124.
  • 2162 JOAN déb. (CR), 2ème séance du 4 avril 1990, p. 124. et 1ère séance du 3 avril 1990, p. 22. Le Sén (...)
  • 2163 G. Ripert, Le droit de ne pas payer ses dettes, D.H .1936, chr. 57. On a fait valoir que ces mesur (...)

45783. Alors que l'article 1244 ancien ne prévoyait que l'octroi de délais de paiement, l'article 1244-1 permet, non seulement au juge de "reporter ou échelonner le paiement des sommes dues", mais encore, "par décision spéciale et motivée", de "prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut être inférieur au taux légal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital". S'il est vrai que, dès avant la réforme, on reconnaissait que la formule vague employée, celle de délais de paiement, visait tout aussi bien les hypothèses de report que celles de rééchelonnement2156, il demeure que le vocabulaire nouveau est sans conteste emprunté à l'article L. 331-7, 1° du Code de la consommation2157. Surtout, le pouvoir nouvellement reconnu au juge, sur le fondement du droit commun, de soulager le débiteur d'une partie des intérêts dont il est redevable, en imputant les paiements d'abord sur le capital ou en réduisant, éventuellement jusqu'au taux légal, le taux d'intérêt des sommes reportées, est directement inspiré des dispositions de l'article précité dans son deuxième et troisième paragraphe. Sans doute des différences existent-elles2158, qui vont dans le sens de la reconnaissance de pouvoirs moindres au juge de droit commun2159, mais la ressemblance n'en est pas moins flagrante2160. Si l'on devait encore en douter, il suffirait de se référer à l'opinion du rapporteur de la Commission des lois, Mme Catala, qui avait proposé un amendement, d'ailleurs voté en première lecture par l'Assemblée nationale, tendant à substituer aux mesures indiquées la seule faculté d'imputer les paiements d'abord sur la capital2161. La raison invoquée était que, depuis la loi sur le surendettement, le juge disposait de mesures suffisantes pour aménager la dette des particuliers et qu'il n'y avait pas lieu de généraliser ces atteintes au droit et à la sécurité contractuels2162. Finalement, la généralisation a eu lieu et le droit de la consommation est parvenu à exporter dans le droit commun des contrats une de ses mesures les plus discutables, le droit de ne pas payer ses dettes2163.

46784. En partie, parce qu'ils sont le fait des juges, ou parce qu'ils n'indiquent pas expressément leur source d'inspiration, les emprunts prétoriens sont, pour leur part, sujets à caution.

II - Les immixtions substitutives jurisprudentielles

47785. À travers certaines décisions récentes, la Cour de cassation a modifié ses solutions habituelles dans un sens qui laisse présumer le rôle joué par le droit protecteur. La première hypothèse concerne le constat d'une indivisibilité entre les conventions d'un ensemble (A), la seconde a trait à la fiction des clauses réputées non écrites (B).

A - Le constat de l'indivisibilité subjective des conventions d'un ensemble

  • 2164 V. supra n° 302.
  • 2165 V. supra n° 304.
  • 2166 V. supra n° 228.

48786. On se souvient que, lorsque les parties n'ont pas stipulé de clause expresse d'indivisibilité, il appartient au juge de rechercher si elles n'ont pas eu la volonté implicite de lier les différentes conventions relevant d'un même ensemble. À une recherche empirique de la volonté des parties, la Chambre commerciale de la Cour de cassation semble avoir substitué une analyse objective, fondée sur le concept "d'action de concert"2164. La présence d'une action concertée permet ainsi, selon les juges, d'instaurer une dépendance entre certains contrats, plus particulièrement entre l'opération financée et le contrat de crédit, l'anéantissement de la première entraînant un sort identique pour le second, dès lors qu'il apparaît que vendeur et prêteur ont agi de concert. On avait alors émis l'idée que la consécration éventuelle du concept serait susceptible de justifier les solutions de l'article L. 311-21 du Code de la consommation aux termes duquel, dans l'hypothèse des prêts liés, l'anéantissement de la vente entraîne celle du prêt, de l'article L. 311-25 du même code qui prévoit la résolution du contrat financé si le prêt ne se forme pas2165 et de l'article L. 311-25-1 qui prévoit, dans l'hypothèse particulière des contrats conclus à distance, que l'exercice par le consommateur de son droit de rétractation emporte résiliation de plein droit du contrat de crédit2166.

  • 2167 Com., 28 mai 1996, Contrats-conc.-consom. 1996, n° 135, obs. L. Leveneur ; D. Affaires 1996, 872.
  • 2168 Com., 18 mai 1993, Contrats-conc.-consom. 1993, n° 182, obs. G. Raymond.
  • 2169 Il n'est pas possible en revanche de prétendre que l'action de concert découlerait de l'article L. (...)

49787. Il s'agit ici de prendre la question à l'envers et de se demander si cette jurisprudence ne peut être comprise comme la généralisation de la solution spéciale. L'article L. 311-21 du Code de la consommation a fait dépendre le prêt de la vente, parce qu'il existe en pratique des liens étroits entre le vendeur et le prêteur. Le plus souvent, en effet, du moins en matière mobilière, c'est le vendeur qui, lors de l'achat du bien, propose les services de l'établissement financier avec lequel il est en relation habituelle et qui transmet ensuite l'offre de prêt à l'acquéreur. Or il est frappant de constater que les éléments pris en considération par les juges pour caractériser l'action de concert se rapprochent grandement de la situation vécue par l'emprunteur-consommateur. Les juges se fondent, non seulement sur le fait que les contrats sont signés le même jour pour une durée identique, mais encore, et surtout, sur le fait qu'ils sont signés par l'intermédiaire du même représentant2167, ou que le contrat de prêt a été souscrit auprès de l'établissement de crédit sur proposition du vendeur2168. À l'instar de la disposition protectrice, c'est donc la collusion d'intérêts entre les cocontractants du client qui justifie les liens de dépendance entre les conventions de l'ensemble. À une analogie de situation doit correspondre selon les juges une analogie de solution. Il ne paraît en conséquence pas abusif d'avancer que la notion d'action de concert est, sinon la généralisation, du moins l'héritière des articles L. 311-21 et L. 311-25 du Code de la consommation2169.

50788. Les rapports de filiation sont en revanche moins certains s'agissant de la tendance manifestée par la Cour de cassation de réputer non écrites, en dehors de toute indication de la loi en ce sens, des stipulations illicites.

B - La fiction des clauses réputées non écrites

  • 2170 Pour une liste des textes qui ont recours à la sanction, v. V. Cottercau, La clause réputée non éc (...)
  • 2171 V. le sort fait à l'article 900 du Code civil. En outre, un courant jurisprudence ! assigne à la f (...)
  • 2172 D. Nguyen Thanh-Bourgeais, Les contrats entre professionnels et consommateurs et la portée de l'or (...)
  • 2173 J. Kullmann, Remarques sur les clauses réputées non écrites, D. 1993, chr. 59.
  • 2174 Mme Baillodcite de nombreux exemples (A propos des clauses réputées non écrites, op. cit., 16, not (...)

51789. La législation récente fait de plus en plus fréquemment appel à la fiction des clauses réputées non écrites. Depuis l'article 900 du Code civil, la liste est longue des textes qui ont eu recours à cette technique, une accélération s'étant produite à compter du milieu des années soixante-dix2170. Par sa généralité d'application, le texte étant applicable à tous les rapports passés entre un professionnel et un consommateur ou non-professionnel, la loi n° 78-23 qui, dans son article 35 (aujourd'hui article L. 132-1 C. consom.), répute non écrites les clauses abusives, en a été une manifestation importante. L'intérêt de cette fiction est, en principe2171, de maintenir le contrat en limitant la sanction à la seule stipulation illicite. Elle s'écarte en conséquence de la théorie de la clause impulsive et déterminante, qui opère une recherche de volonté des parties2172. Analysée comme une forme de révision du contrat, puisqu'elle entraîne son éradication partielle, la sanction devrait être réservée à la loi2173. Pourtant, les tribunaux ne se privent pas, en dehors de toute indication légale en ce sens, de prononcer la sanction à l'encontre de stipulations jugées illicites2174

  • 2175 R. Baillod, A propos des clauses réputées non écrites, op. cit., 19, n° 7 ; C. Thibierge-Guelfucci (...)
  • 2176 Com., 22 oct. 1996, D. 1997, 121, note A. Sériaux ; RJDA 1997, n° 6 ; Defrénois 1997, art. 36 516, (...)

52790. Autant dire que, dans ce contexte, l'arrêt Chronopost du 22 octobre 1996 ne semble être qu'une illustration supplémentaire d'un mouvement contemporain profond tendant à la découverte de sanctions "destinées à éviter les perturbations inhérentes à l'annulation des actes juridiques"2175. On rappelle que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans cet arrêt qui a fait grand bruit, décidé que la clause par laquelle le transporteur limite sa responsabilité au prix du transport en cas de non-respect des délais prévus, parce qu'elle contredisait la portée de l'obligation essentielle du contrat devait, sur le fondement de l'article 1131 du Code civil être réputée non écrite2176. La généralisation du réputé non écrit ne doit cependant pas occulter, selon nous, le rôle joué en l'espèce par l'article L. 132-1 du Code de la consommation.

  • 2177 G. Viney, obs. préc, n° 18.
  • 2178 V. supra n° 460 et s..
  • 2179 D. Cohen, note préc. (II, A, 2°). En ce sens, A Sériaux, note préc, n° 8.

53791. Dans les deux cas, la victime est expressément désignée : ce sont les clauses élisives ou limitatives de responsabilité auxquelles le droit positif fait une chasse acharnée2177. Quasiment interdites sur le terrain du droit de la consommation, leur validité de principe sur celui du droit commun subit des atteintes répétées. Il ne s'agit pas ici de revenir sur l'opportunité de fonder l'anéantissement de la clause litigieuse sur le fondement du concept de cause, mais simplement de remarquer que la solution a été rendue nécessaire par l'inapplicabilité de la législation sur les clauses abusives. Il est vrai que le pourvoi n'avait pas envisagé cette qualification, ce qui limitait d'autant les termes du débat. L'aurait-il fait que le client de Chronopost se serait sans doute vu refuser le bénéfice de la réglementation. En tant que société commerciale, sa seule chance était que les juges considèrent que le contrat souscrit n'avait pas de rapport direct avec son activité professionnelle, ce qui, au regard de la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation, semblait difficilement concevable2178. Toutefois, si la Haute juridiction n'envisage pas la qualification de clause abusive, elle ne se désintéresse pas pour autant du procédé. En réputant la clause limitative de responsabilité non écrite, on doit considérer, en effet, qu'elle s'est permise d'emprunter directement à son régime, plus spécifiquement à sa sanction2179.

  • 2180 V. C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., 36 (...)

54792. Si l'on se souvient des réserves qu'a suscitées en l'espèce le recours à la notion de cause, c'est à une prise en considération des professionnels sur le terrain de la législation sur les clauses abusives que la solution appelle, voire, si l'on souhaite s'extraire des controverses terminologiques, d'une généralisation de la réglementation à l'ensemble des contrats. La généralisation de la sanction retenue2180 est, pour sa part, un premier pas en ce sens.

CONCLUSION DE LA SECTION 1

  • 2181 Ph. Le Tourneau, Quelques aspects de l'évolution des contrats. Mélanges P. Raynaud, 1985, 351 ; G. (...)
  • 2182 En raison des difficultés à déterminer les bénéficiaires de la loi du 21 juillet 1983 et de la dir (...)
  • 2183 Sur la tendance du droit contemporain à permettre à toute victime d'un dommage sérieux d'obtenir u (...)

55793. L'immixtion de lege lata du droit de la consommation dans la théorie générale du contrat s'apprécie différemment selon le domaine visé. Au regard de la protection de l'intégrité de la personne humaine, l'impact est considérable. On a assisté à la création, de source légale ou prétorienne, d'un régime objectif de responsabilité du fait des produits défectueux, qui oblige les fabricants et intermédiaires professionnels à mettre en circulation des produits ne présentant pas de défaut de nature à engendrer un risque pour la personne et pour ses biens. Il s'agit d'une responsabilité professionnelle tendant à prendre son autonomie, du moins à se développer, en dehors de l'opposition traditionnelle des responsabilités délictuelle et contractuelle2181. Si les premières initiatives ont incontestablement été consuméristes, la percée n'en était pas moins prévisible. Cela tient, d'une part, à ce que les questions de sécurité n'ont pas vocation à se laisser enfermer dans un cadre, quel qu'il soit2182 et, d'autre part, à ce que ce mouvement répond à un besoin profond de nos sociétés caractérisées par une véritable aversion du risque2183.

  • 2184 Il est vrai que, innovation de la loi de 1991, les besoins du créancier doivent également être pri (...)

56794. Pour ce qui concerne la protection économique des contractants, l'impact présent et avéré du droit de la consommation est en revanche décevant. Il est décevant, d'abord, parce que les emprunts sont peu nombreux et d'application restreinte. Il est décevant, ensuite, parce que les solutions exportées ne sont pas toujours celles qui auraient mérité de l'être. On vise bien sûr le nouvel article 1244-1 du Code civil, qui permet au juge, certes par décision spéciale et motivée, de prescrire que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit qui ne peut (heureusement) être inférieur au taux légal ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital. Si ces mesures se justifient lorsque la situation du débiteur est totalement obérée, elles sont plus difficilement acceptables en cas de difficultés passagères. Lui octroyer des délais de paiement est une chose, alléger sa dette en est une autre. Il est vrai que ce n'est pas la première fois que le législateur autorise le juge à diminuer la dette du débiteur. Les lois du 9 juillet 1975 et du 11 octobre 1985 lui ont déjà permis "de modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire". Dans un cas cependant, l'intervention du juge a pour fin de rééquilibrer une convention, dont le déséquilibre est, non seulement manifeste, mais encore objectif, alors que dans l'autre, la révision du contrat est uniquement fondée sur la situation personnelle du débiteur2184. On émet en conséquence des réserves sur l'opportunité de la généralisation.

57795. Il ne faut toutefois pas se méprendre. L'immixtion timorée du droit de la consommation dans la théorie générale du contrat n'est pas révélatrice des potentialités du droit spécial dont certaines dispositions pourraient avantageusement être exploitées.

SECTION 2 - PROPOSITIONS POUR UNE PRISE EN CONSIDÉRATION ACCRUE DU DROIT DE LA CONSOMMATION DANS LE RÉGIME DE LA THÉORIE GÉNÉRALE DU CONTRAT

  • 2185 A. Cabanis, L'utilisation du temps par les rédacteurs du Code civil. Mélanges P. Hebraud, 1981, 18 (...)
  • 2186 G. Pignarre, L'effet pervers des lois, RRJ 1994. 1124. n° 53.
  • 2187 V. les conclusions de l'Avocat général Jéol, sous Ass. plén., 1er déc. 1995, Gaz. Pal. 1995, 2, 62 (...)
  • 2188 J.-L. Baudoin. Rapport général (La protection du consommateur en droit civil et commercial), in La (...)
  • 2189 Cette donnée est de M. Malaurie (Le consommateur, Rapport de synthèse, 81e Congrès des notaires, D (...)

58796. Le droit de la consommation a mis en lumière les nombreuses insuffisances de la théorie générale du contrat dans la prise en considération des plus faibles. À l'occasion, il a su apporter des réponses dont le droit commun trouverait sans doute avantage à s'inspirer. Bien entendu, une grande prudence s'impose. Après avoir fustigé l'inflation législative, il faut, à notre tour "être sobre de nouveautés"2185, d'autant que les mesures nouvelles toucheront le concept même de contrat. Certains travers doivent être évités. Il faut ainsi être vigilant au risque d'interventions circonstancielles, qui vieillissent vite et mal2186. Déjà regrettables lorsqu'elles affectent des législations spéciales, elles le sont plus encore quand elles concernent la théorie générale du contrat, qui aspire à une certaine pérennité2187. Il faut encore prendre garde à ne pas confondre extension et généralisation. Alors que l'extension d'une solution spéciale présente le mérite pour le législateur de pouvoir circonscrire précisément les bénéficiaires de la réglementation nouvelle, sa généralisation entraîne une application de la règle à tout contrat. Néanmoins il n'est pas certain que tous les contractants aient besoin de la protection offerte par le droit de la consommation. Généraliser une règle issue de ce droit, c'est en conséquence prendre le risque "de voir des consommateurs partout et donc de protéger malgré eux, et parfois à leur corps défendant, des gens qui n'en ont nul besoin, ni nulle envie, et de paralyser l'essor de certains secteurs commerciaux"2188. Avant d'étendre des dispositions initialement prévues pour régler tout au plus vingt pour cent des échanges2189, on conçoit qu'il faille agir prudemment.

  • 2190 J. Carbonnier, Introduction, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, Journées Savatier (...)

59797. Seulement prudence ne doit pas rimer avec passivité. Dûment avertis des dangers et des difficultés de l'opération de généralisation, on se propose "de discourir de la "lex ferenda""2190 en s'inspirant de deux étapes marquantes de la législation consumériste, d'une part, de la réglementation relative à la formation de certains contrats de consommation (§ 1), d'autre part, de la prohibition des clauses abusives (§ 2).

§ 1 - Pour une prise en compte générale de la réglementation relative à la formation des contrats de consommation

  • 2191 J.-L. Aubert, Petit bilan personnel d'un grand congrès, 81e Congrès des notaires, Defrénois 1985, (...)

60798. Selon M. Aubert, les lois protectrices du consommateur "doivent constituer le ferment d'une réflexion qui permette de faire passer le Code civil, pour ce qui concerne notamment la formation des contrats, du système essentiellement curatif qu'il consacre encore aujourd'hui - et qui repose sur le mécanisme de l'annulation des contrats soutenus par un consentement insuffisamment libre et éclairé - à un régime principalement préventif - qui intègre au Code, notamment, un régime juridique de la phase précontractuelle"2191. Si le droit de la consommation ne s'est pas substitué au Code civil dans l'élaboration d'une procédure d'échange des consentements, il s'est tout de même employé à favoriser, avant la formation du contrat, l'information et la réflexion du consommateur. Il s'agit d'examiner si la théorie générale du contrat gagnerait à s'inspirer de ces réglementations.

I - Les règles relatives à l'information

  • 2192 V. avant l'intervention de la loi Doubin, certaines décisions rendues en matière de contrats de fr (...)
  • 2193 B. Rudden, Le juste et l'inefficace, pour un non-devoir de renseignement, RTD civ. 1985, 91, repri (...)

61799. L'information du consommateur, on le rappelle, a été un souci majeur du droit de la consommation qui, loin de se contenter d'imposer des obligations d'information de façon ponctuelle, a posé une obligation précontractuelle générale d'information à la charge de tout professionnel dans ses relations avec les consommateurs. De même, sur le modèle de l'article L. 111-1 du Code de la consommation, propose-t-on d'intégrer dans le Titre III du Livre III du Code civil, une obligation précontractuelle d'information à la charge, cette fois, de tout sachant. La théorie générale connaît certes déjà cette obligation, mais son absence de consécration législative a pu donner lieu à des réticences de la part de certains tribunaux, continuant à faire primer la maxime Emptor débet esse curiosus2192. Il est vrai que le coût de l'information a été mis en avant2193. Si le sachant a dû engager des frais afin d'obtenir les renseignements désirés, il est probable qu'il en répercutera le coût sur le prix des prestations offertes. Il demeure que, les hypothèses dans lesquelles l'information est l'objet même du contrat exceptées, imposer au détenteur d'informations déterminantes du consentement de son partenaire qu'il lui les communique participe d'une moralisation souhaitable de la vie des affaires. De toute façon, une augmentation éventuelle des prix devrait être avantageusement compensée par la faculté donnée au créancier de l'obligation d'information de s'engager en toute connaissance de cause.

  • 2194 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 665. V. supra n° 62.
  • 2195 V. supra n° 63.
  • 2196 Ib..

62800. Généraliser l'obligation précontractuelle d'information n'est pas synonyme de développement anarchique. Au contraire, reconnaître son existence, c'est se donner les moyens d'en tracer les limites. Aussi devra-t-elle se conformer à certaines exigences. Celles que les tribunaux appliquent aujourd'hui à l'obligation prétorienne sont équilibrées. Il paraît donc possible de s'y référer purement et simplement. Ainsi l'obligation sera-t-elle mise à la charge de tout contractant qui connaît ou doit connaître, en raison spécialement de sa qualification professionnelle, un fait, dont il sait l'importance déterminante pour l'autre partie, lorsque cette dernière n'a pas elle-même connaissance de l'information et que son ignorance est légitime2194. On le voit, la généralisation de l'obligation d'information n'empêche pas la réminiscence des catégorisations, mais elles n'apparaissent qu'au titre des conditions d'application de l'obligation et n'affectent pas son principe. Il en va de même du contenu de l'obligation d'informer. Si elle doit toujours porter sur les éléments pertinents du contrat2195, elle ne se transformera en obligation de conseil que s'il existe un rapport de confiance entre le créancier et le débiteur de l'information, lequel sera particulièrement présent dans les rapports opposant professionnels et consommateurs ou, entre professionnels, lorsque l'objet du contrat portera sur une technique, un matériel ou un savoir-faire particulièrement sophistiqués2196.

63801. Mis à même d'apprécier l'objet réel du contrat, le créancier de l'obligation d'information pourra en conséquence, soit refuser de s'engager, soit, si sa force économique est comparable à celle de son partenaire, l'obliger à la négociation. Théoriquement, il s'agit là d'une avancée considérable. En pratique, néanmoins, le progrès est faible au regard de la généralité d'application de l'obligation prétorienne. Aussi la consécration légale de l'obligation précontractuelle d'information ne paraît-elle guère révolutionner la théorie générale du contrat. Tout juste entraînerait-elle une légère adaptation.

64Incontestablement plus audacieuse apparaît la proposition de sanctionner directement toute violation de l'obligation d'information.

  • 2197 V. supra n° 72.
  • 2198 V. supra n° 58.
  • 2199 Prenant acte de ce que les sanctions classiques, le versement de dommages et intérêts et l'anéanti (...)

65802. Les données du problème sont connues. La transgression de l'obligation d'information n'est pas sanctionnée de façon autonome. Elle l'est par le biais du droit commun. Il lui faut transiter, soit par un vice du consentement, l'erreur ou le dol, soit par la garantie des vices cachés ou la garantie d'éviction, soit encore par l'article 1382 du Code civil2197. Les possibilités sont nombreuses. Néanmoins, aucun des fondements proposés ne donne pleine satisfaction. Ainsi de la garantie des vices cachés ou de la garantie d'éviction, dont le domaine d'application est beaucoup trop restreint. Le bref délai de l'article 1648 du Code civil se présente en outre comme un obstacle non négligeable. Il en va de même de l'erreur, le champ d'application du vice excluant l'erreur sur la valeur. Le dol n'échappe pas à la critique, puisque la jurisprudence, pour assimiler le silence au dol, a dû prendre des libertés avec ses éléments constitutifs. Elle a, non seulement négligé l'élément moral du vice, lorsque le contrat mettait en présence un professionnel et un consommateur, mais elle a encore altéré son élément matériel, en imposant au vendeur professionnel la communication de renseignements dont il n'était pas certain qu'il soit, ni même qu'il ait pu, être détenteur2198. Sauvegarder la notion de dol nécessiterait en conséquence de l'alléger de l'idée de réticence dolosive. Enfin, le seul recours à l'article 1382 du Code civil peut se révéler inadéquat en ce qu'il ne permet pas l'annulation du contrat2199.

66803. Ce qui conduit à remarquer qu'un système préventif, aussi performant soit-il, ne peut entièrement se substituer à un système curatif. Si la transgression de l'obligation a conduit un contractant à s'engager dans une relation qui lui est défavorable, le seul remède efficace est l'anéantissement de la convention. Sans doute cela nécessite-t-il une action en justice, toujours longue et onéreuse, du moins peut-on s'efforcer de faciliter l'action de la victime. Plutôt que de l'obliger à emprunter des mécanismes qui n'ont pas été prévus à cette fin, on se prononce en faveur de la consécration de l'erreur due à un défaut d'information en vice du consentement autonome.

  • 2200 Contra C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements dans les contrats, in L'information en (...)

67804. Le problème est que le Code civil n'a pas posé de principe général selon lequel toute convention est nulle si elle ne s'appuie pas sur un consentement libre et éclairé. Au contraire, il n'a prévu que des cas d'ouverture à la nullité, limitativement énumérés par l'article 1109 qui vise l'erreur, le dol et la violence. On comprend dès lors que la seule latitude des juges était de faire transiter l'obligation d'information par un des trois vices existants, ce qu'ils ont fait en s'appuyant essentiellement sur le dol. Cependant, ce que les tribunaux n'ont pu réaliser, le législateur peut le faire. La reconnaissance généralisée d'une obligation précontractuelle de renseignements est une première étape en ce sens. Elle ne peut toutefois suffire, à elle-seule, à consacrer un nouveau vice du consentement2200. Il est en outre nécessaire que l'obligation d'information soit sanctionnée en dehors des conditions de l'article 1110 et 1116 du Code civil, c'est-à-dire en dehors des concepts classiques d'erreur et de dol, dans lesquels elle ne se meut qu'avec difficultés.

  • 2201 V. supra n° 636.

68805. Encore faut-il définir les éléments constitutifs et les conditions d'application du nouveau vice. Ses éléments constitutifs d'abord sont connus. Ils consistent en l'existence d'une obligation d'information à la charge de tout sachant et en une ignorance légitime chez son partenaire. S'il appartiendra à la victime de rapporter la preuve de l'existence de l'obligation d'information, elle sera, en revanche, dispensée de celle de son défaut d'exécution. Conformément à l'évolution que subit actuellement l'obligation jurisprudentielle d'information2201 , il paraît, en effet, préférable de faire peser la charge de la preuve de l'exécution de l'obligation légale sur son débiteur, c'est-à-dire le sachant.

  • 2202 Le problème est que, si la victime choisit de maintenir le contrat, c'est qu'elle y trouve intérêt (...)

69Pour ce qui concerne ensuite ses conditions d'application, elles se calquent sur celles des autres vices du consentement. De même que pour le dol et la violence, pour lesquels ce ne sont ni les manœuvres ni les menaces qui vicient le consentement, mais l'erreur et la crainte qui en résultent, le vice du consentement consistera, dans l'hypothèse du défaut d'information, dans l'erreur commise par la victime, empêchée de conclure le contrat armée de toutes les informations utiles. Aux côtés de l'erreur spontanée et de l'erreur provoquée, prendra ainsi place l'erreur occasionnée par un défaut d'information. Pour obtenir l'annulation du contrat, la victime devra donc, outre les éléments constitutifs de l'obligation d'information, tels qu'ils ont été définis ci-dessus, apporter la preuve de ce que le défaut d'information a entraîné une erreur déterminante de son consentement. La différence principale avec l'action intentée sur le fondement de l'article 1110 du Code civil sera que l'erreur pourra être quelconque, qu'elle pourra, par exemple, porter sur le prix du bien ou du service. Par rapport à l'article 1116, le créancier de l'obligation n'aura pas à prouver l'intention de tromper du cocontractant. En définitive, la seule vraie difficulté sera, pour la victime, d'apporter la double preuve de l'obligation d'information à la charge de son partenaire et de la légitimité de son ignorance. Enfin, le défaut d'information au profit de l'ignorant étant une faute, la victime pourra toujours demander des dommages et intérêts si le prononcé de la nullité ne fait pas disparaître le préjudice qu'elle a subi. Elle pourra même, si tel est son intérêt, se borner à réclamer le versement d'une indemnité2202.

70806. L'érection de l'erreur consécutive à un défaut d'information en vice du consentement particulier nous semble être le complément précieux de la consécration légale de l'obligation d'information. L'association présente, en effet, le double avantage d'apporter une protection convenable à la victime d'un défaut d'information et de rendre tout son sens à la notion de dol qui, sous les assauts répétés de la jurisprudence, avait perdu de son essence. Au-delà, les modalités d'élaboration du nouveau vice doivent être discutées.

  • 2203 J. Mestre, L'évolution du contrat en droit privé français, in L'évolution contemporaine du droit d (...)

71Plutôt que de créer ex nihilo un vice supplémentaire, on peut se demander s'il ne serait pas judicieux de poser, sous forme de principe, au sein de l'article 1109 du Code civil, qu'il n'y a point de consentement valable s'il n'est libre et éclairé. On assisterait à la naissance d'une théorie générale des vices du consentement, susceptible de prendre en considération tout consentement vicié. La trilogie classique des vices du consentement, erreur, dol et violence, ne serait donc plus comprise que comme une simple liste indicative, à laquelle les juges pourraient ajouter le vice nouveau du défaut d'information. Surtout, l'élaboration d'une théorie des vices du consentement permettrait peut-être d'appréhender des situations difficilement réductibles aux vices classiques, comme celles qui amènent les consommateurs, séduits, subjugués, partiellement privés de leur libre arbitre, à contracter sous la pression convaincante des professionnels. On parlerait d'un "vice de séduction"2203

  • 2204 Pour des décisions ayant admis l'état de nécessité de nature économique, v. CA Aix, 17 avr. 1987, (...)
  • 2205 Civ, 1ère, 30 mai 2000, Bull civ. I, n° 169 . D. 2000, 879, note J.-P Chazal ; Contrats-conc.-cons (...)

72807. La jurisprudence a parfois admis de prendre en considération des hypothèses avoisinantes en les raccrochant au concept de violence. Ainsi, dans des litiges opposant des contractants en situation d'inégalité, l'abus de dépendance économique commis par l'un à l'égard de l'autre a-t-il été assimilé à la violence2204. La solution paraît avoir été consacrée par un arrêt récent de la Cour de cassation en date du 30 mai 2000 où il est affirmé que "la contrainte économique se rattache à la violence et non à la lésion"2205

  • 2206 V. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 224 et les notes de (...)

73Néanmoins ces hypothèses ne se moulent qu'imparfaitement dans la situation vécue par les consommateurs. Cela tient, d'une part, à ce que les juges exigent, pour prononcer l'annulation du contrat, que le cocontractant ait profité des circonstances pour stipuler des conditions abusivement favorables2206. Ce qui ne correspond pas toujours à la situation vécue par le consommateur, désireux le plus souvent de se dégager d'un contrat sans doute équilibré, mais qui ne correspond, ni à ses besoins, ni à ses possibilités financières. Retenir le vice de violence suppose, d'autre part, que le cocontractant victime ait subi une contrainte. Si la condition est remplie en cas d'exploitation d'un état de nécessité, lorsque la non-conclusion du contrat expose le cocontractant à un mal considérable, il en va différemment en matière de consommation, à moins de considérer que le consentement des consommateurs est déterminé par la crainte de voir se prolonger une pression devenue intolérable, ce qui, l'hypothèse du harcèlement exceptée, se produit rarement.

  • 2207 V. sur ce point, une décision de la Cour d'appel de Colmar (30 janv. 1970, JCP 1971, éd. G, II, 16 (...)
  • 2208 Le Code civil néerlandais, refondu en 1992 (v. D. Talion, Le nouveau Code civil des Pays-Bas, in L (...)

74808. L'objection à l'admission d'un vice de séduction apparaît alors. S'il est possible de jouer à l'infini sur l'origine du vice, l'annulation du contrat nécessite inéluctablement la présence d'un consentement altéré dans son élément de connaissance ou de liberté. Cette exigence explique ainsi que l'abus de situation n'ait pu être assimilé au dol2207. La question se pose en conséquence de savoir si le consentement du consommateur est contraint, du seul fait qu'il n'a su ou pu résister aux sollicitations alléchantes du professionnel. Une réponse négative semble devoir l'emporter car une forte tentation ne doit pas pouvoir être assimilée à une contrainte. Le consommateur reste libre de s'engager ou non2208.

75809. Finalement, on conclut à l'inutilité de la création dune théorie générale des vices du consentement. Au demeurant, reconnaître dans l'hypothèse précédente un consentement vicié aurait conduit à faire reposer la protection sur une sanction a posteriori. Conséquence inopportune, dans la mesure où le droit de la consommation est révélateur des désagréments des traitements curatifs et des avantages à placer la problématique sur le terrain préventif. Or ériger l'état de séduction dans lequel se trouve le consommateur en vice du consentement n'aurait pas permis la consécration corollaire d'une obligation de comportement positive, à l'image de l'obligation précontractuelle de renseignements. Il est, en effet, impossible d'imposer aux professionnels de ne pas user de pressions afin d'inciter les consommateurs à s'engager. Seul l'abus qui peut en être fait est condamnable, mais cet abus n'est pas strictement définissable. Il paraît préférable en conséquence de se limiter à la création du vice du défaut d'information pour porter son attention en amont, au moment même de la formation du contrat. Il s'agit d'examiner si la réglementation mise en place par le droit de la consommation aux fins de favoriser la réflexion du consommateur ne pourrait inspirer l'élaboration d'une procédure générale d'échange des consentements.

II - Les règles relatives à la réflexion

  • 2209 V. supra n° 84 et n° 89.
  • 2210 V. supra n° 99.
  • 2211 V. supra n° 102.

76810. Le droit de la consommation a eu recours, en certaines occasions, à différentes modalités pour amener le consommateur à prendre du recul face à l'opération qu'il s'apprête à conclure. La double obligation de faire l'offre et de la maintenir a été imposée aux professionnels2209 Les consommateurs se sont vus, pour leur part, interdire de donner leur acceptation avant un certain délai2210. Le législateur est même allé jusqu'à leur octroyer un droit de repentir2211.

  • 2212 G. Cornu, L'évolution du droit des contrats en France, op. cit., 460, n° 46.

77811. Parce qu'elles s'insèrent résolument dans une perspective précontractuelle2212, ces mesures ont accentué la prise de conscience des lacunes béantes du Code civil sur la question. Il faut dire que le code ne s'est pas contenté d'être muet sur la période qui précède l'engagement définitif, il l'a été tout autant sur la question du processus d'échange des consentements, ne prenant pas même la peine de prévoir une règle générale précisant le moment de formation du contrat. Il n'est pas certain pour autant que la réglementation du processus de formation du contrat doive s'inspirer des règles consuméristes.

  • 2213 Par exemple, J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 131 et s..
  • 2214 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 157 et s..
  • 2215 V. J. Schmidt-Szalewski, La période précontractuelle en droit français, RID comp. 1990, 545 et D. (...)
  • 2216 V. G. Rouhette (« Droit de la consommation » et théorie générale du contrat, Etudes R. Rodière, 19 (...)
  • 2217 Sur la jurisprudence en la matière, v. supra n° 96.

78812. Cela tient à ce que la jurisprudence, épaulée par une doctrine abondante, a déjà comblé les trous les plus manifestes. Elle a fait naître le contrat de la rencontre de deux volontés concordantes, l'offre et l'acceptation, consacrant l'accord des parties sur les éléments essentiels du contrat. Elle s'est employée à cette fin à déterminer les caractères que devaient revêtir les deux manifestations de volonté2213. Elle a réglé ensuite le problème des contrats entre absents2214. Plus largement s'est-elle intéressée à la période préparatoire. Préoccupée, en premier lieu, d'instiller dès ce stade une certaine exigence morale, elle a sanctionné la rupture abusive des pourparlers et a exigé que l'offre, une fois émise, soit maintenue durant un certain délai. Répondant au besoin de sécurité des parties, elle a, en second lieu, consacré la pratique des avants-contrats et des accords partiels2215. Ces solutions, d'application générale, pourraient avantageusement être consacrées par le législateur. Cela éviterait, d'une part, d'essayer vainement de trouver un fondement juridique à certaines d'entre elles, comme celle du maintien de l'offre, par exemple. On considérerait que l'offre n'est pas révocable pendant un certain délai, parce qu'il a appartenu au droit de la considérer ainsi "en fonction des nécessités pratiques et de la pesée des intérêts légitimes des parties"2216. La consécration légale présenterait, d'autre part, le mérite d'asseoir certaines solutions encore incertaines, comme la sanction en cas de révocation anticipée de l'offre ou d'inexécution d'une promesse unilatérale de vente, suivies d'une acceptation donnée dans les délais. Pour marquer la différence entre l'offre simple et la promesse unilatérale, on se prononcerait en faveur du seul versement de dommages et intérêts dans le premier cas et de la formation du contrat définitif, dans le second, du moins si le bénéficiaire le souhaite2217.

79Quoi qu'il en soit, il résulte de cet état des lieux que les mesures principales réglementant le processus de formation du contrat sont essentiellement le fruit de l'activité des tribunaux. A les supposer consacrées, elles ne devront rien au droit de la consommation.

  • 2218 Contra J.-L. Aubert, qui propose de poser sous forme de principe la règle selon laquelle le consom (...)

80813. Ce dernier est néanmoins susceptible de retrouver un rôle à travers les dispositions originales érigées en vue de favoriser la réflexion du consommateur que sont, d'une part, la mise en place d'un délai de réflexion obligatoire et, d'autre part, l'octroi d'une faculté de repentir. Néanmoins, ces mesures ne se contentent pas de remédier à l'absence de débat préalable, elles tentent d'apporter une réponse adéquate à la faiblesse particulière du consommateur, qu'il faut protéger, non seulement contre son cocontractant, mais encore contre ses propres emballements. Il y aurait alors danger à vouloir généraliser ces dispositions à des contractants qui ne partagent pas ce statut particulier. Leur incompatibilité avec la pratique des affaires, qui exige rapidité et sécurité, est évidente. Pis, leur caractère inopportun est tout aussi manifeste dans les contrats courants conclus entre professionnels et consommateurs. En fait, les mesures visées ne se justifient que pour les contrats les plus importants souscrits par ces derniers — on pense au contrat de prêt, par exemple, ou pour ceux qui transitent par une technique commerciale jugée agressive ou dangereuse, ainsi du démarchage à domicile ou des techniques de commercialisation à distance. C'est pourquoi, au sein même de la famille des contrats conclus entre professionnels et consommateurs, on n'est favorable ni à leur généralisation ni à leur érection sous forme de principe, reléguant les hypothèses dans lesquelles les mesures ne joueraient pas au rang d'exception2218.

  • 2219 V. supra n° 103 et les remarques pertinentes de Mme Rochfeld, in RTD civ. 2001, 909.
  • 2220 V. L. Leveneur, Contrats-conc.-consom. 2001, n° 22 et supra n° 102 et n° 741.

81Dans cet esprit, on ne peut qu'être critique face à la généralisation du droit de rétractation dans tous les contrats à distance qui résulte de la transposition de la directive du 20 mai 1997. S'il est normal de concéder un droit de retour à l'acheteur déçu du bien acheté, rien ne justifie que le droit de rétractation soit conféré à celui qui n'attend que la fourniture d'un service, sa situation ne différant en rien de celle d'un consommateur qui n'a pas conclu à distance2219. La même remarque s'impose en présence de l'élargissement du droit de rétractation à tout acquéreur non professionnel d'un immeuble d'habitation, quelle que soit la qualité de son vendeur. On comprend que ceux qui accèdent à la propriété par l'intermédiaire d'un professionnel de l'immobilier soient protégés ; la généralisation de la règle aux contrats conclus entre particuliers est pour sa part difficilement justifiable2220.

  • 2221 V. supra n° 127.
  • 2222 M. Fontaine, Rapport de synthèse, in La protection de la partie faible dans les rapports contractu (...)

82814. Surtout, on se prononce contre une relecture du schéma d'échange des consentements qui prendrait en considération la faculté de repentir concédée au consommateur. Le processus classique, reposant sur une conception instantanée de la formation du contrat, a certes pu paraître simpliste. Une remise en cause du principe du consensualisme, selon lequel la rencontre de deux volontés concordantes suffit à donner naissance au contrat, n'est pas pour autant souhaitable. C'est pourtant à ce résultat qu'aboutit l'analyse regardant le droit de repentir comme la manifestation d'une formation progressive du contrat, le raisonnement supposant de considérer que le consentement du consommateur est insuffisant pour l'engager définitivement2221. Or la réglementation d'une phase préparatoire, de même que l'existence d'un délai de réflexion suffisent à compenser l'aspect quelque peu abrupt du mécanisme centré sur la rencontre des consentements. Il n'est pas utile, à cette fin, de remettre en cause la valeur juridique du consentement. Si les exigences du monde des affaires et la volonté de soustraire les consommateurs au "piège de l'engagement contractuel"2222 ont entraîné une prise de conscience de la nécessité de préparer le consentement, il est fondamental que ce dernier, une fois émis, conserve son pouvoir d'engager dès qu'il rencontre une volonté concordante. Les atteintes répétées au principe de la force obligatoire du contrat semblent, en effet, suffisamment importantes, pour que ne s'insère pas insidieusement dans les esprits l'idée qu'un consentement donné peut ne pas engager. La faculté de repentir, à la supposer indispensable à une protection efficace des intérêts des consommateurs, doit garder un statut d'exception.

  • 2223 V. infra n° 823. Dans ce dernier cas, l'offre serait imposée à celui qui offre le service ou le bi (...)

83815. En revanche, la disposition visant à réserver le rôle de pollicitant au professionnel paraît intéressante car, sur cette mesure, peut venir se greffer l'obligation précontractuelle d'information imposée à tout sachant. Parce qu'elle lie le professionnel pendant un certain temps, elle se présente également comme un moyen non négligeable de favoriser la réflexion du consommateur. Elle lui permet ainsi de vérifier si d'autres offres plus intéressantes n'existent pas sur le marché. Au-delà des contrats liant professionnels et consommateurs, il serait souhaitable de systématiser l'application de la règle à tout contrat conclu sans débat préalable, c'est-à-dire essentiellement aux contrats dans lesquels existent des conditions générales d'affaires, qu'ils unissent des professionnels et des consommateurs ou des professionnels entre eux2223.

84816. En définitive, si les lois protectrices du consommateur ont fait prendre conscience de la nécessité de réglementer légalement le processus de formation des contrats, elles se révèlent d'un faible secours dans l'élaboration de ce régime. Une généralisation suppose, en effet, que les mesures adoptées ne présentent pas une spécificité trop marquée. Tel est, semble-t-il, le cas de la réglementation relative aux clauses abusives.

§ 2 - Pour une prise en compte générale de la prohibition des clauses abusives

  • 2224 V. supra n° 439 et s..
  • 2225 V. supra n° 460 et s..
  • 2226 V. supra n° 465.

85817. À travers la question de l'appréhension générale de la prohibition des clauses abusives, c'est essentiellement celle de l'applicabilité de la réglementation aux professionnels qui se pose. Des clauses abusives peuvent certes apparaître dans les rapports que nouent entre eux les particuliers, mais les besoins de protection semblent moins pressants s'agissant de ces derniers. Présentée ainsi, la proposition peut surprendre. N'a-t-on pas tenté de démontrer que, par le biais de la notion de non-professionnel, le législateur avait, dès 1978, entendu faire bénéficier les professionnels de la réglementation2224 ? Cependant, si l'intention du législateur de prendre directement en considération, sinon tous les professionnels, du moins certains d'entre eux, ne peut être mise en doute, il reste, qu'après avoir eu une conception relativement large de cette ouverture, la Cour de cassation s'est confinée depuis quelques temps dans une attitude restrictive relativement à l'admission des professionnels2225. Elle n'accepte d'éradiquer les clauses abusives dans les contrats les concernant, qu'à condition que l'objet du contrat soit sans rapport direct avec l'activité professionnelle exercée par celui auquel elle est imposée. Or, jusqu'à aujourd'hui, la Cour de cassation a systématiquement relevé l'existence d'un rapport direct2226.

  • 2227 D. Mazeaud, La protection par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, Econo (...)
  • 2228 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 595.
  • 2229 F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 292 ; Ph. Delebecque, L (...)
  • 2230 V. l'arrêt Chronopost, supra n° 182.
  • 2231 D. Mazeaud, loc. cit..
  • 2232 V. Ord. 1er déc. 1986, art. 8-1 et 8-2. Sur l'exploitation du droit de la concurrence par le juge (...)
  • 2233 G. Virassamy, Les relations entre professionnels en droit français, op. cit., 495, n° 47.
  • 2234 V. supra n° 807 et n° 808.

86818. La généralisation de la réglementation aurait en conséquence un intérêt certain, d'autant que les ressources du droit commun susceptibles de venir au secours des professionnels victimes des clauses abusives se révèlent décevantes. M. Mazeaud a parlé d'une protection illusoire2227. Il existe pourtant de nombreux procédés indirects d'élimination des clauses abusives. On songe, dans le domaine des clauses de responsabilité, aux notions de faute lourde ou de dol2228, à l'absence de validité entre professionnels de spécialité différente des clauses de non-garantie2229, au recours à la cause, lorsque la clause de responsabilité tend à dispenser une partie de son obligation essentielle2230, etc.. : procédés ponctuels, qui n'empêchent pas les contrats conclus entre professionnels de rester "fertiles en abus et en excès de toutes sortes"2231. L'ordonnance du 1er décembre 1986 qui s'est employée à mettre fin aux abus de position dominante et de dépendance économique participe activement de cet effort de protection2232. Ce texte présente néanmoins un inconvénient de taille car son application suppose nécessairement l'existence d'une atteinte à la concurrence. Or une clause abusive peut fort bien être imposée par une société qui, par sa position et son environnement ne porte aucune atteinte à la concurrence2233. Enfin, les tentatives pour prendre en considération l'exploitation abusive de l'état de nécessité à travers le vice de violence se sont, on l'a vu, soldées par un demi-échec2234.

  • 2235 V. supra n° 771.

87819. La présence de clauses abusives n'étant pas plus justifiable dans les contrats entre professionnels que dans ceux conclus entre professionnels et consommateurs, une intervention législative qui s'attaquerait aux clauses abusives dans les contrats mettant en scène des professionnels paraît souhaitable. C'est d'ailleurs ainsi qu'il fallait analyser l'ex-futur article 1386-15 du Code civil qui validait les clauses de non responsabilité en cas de dommages causés aux biens à usage professionnel par un produit défectueux, "à moins qu'elles n'apparaissent imposées à l'un des contractants par un abus de la puissance économique de l'autre et confèrent à ce dernier un avantage excessif"2235. La disposition s'analysait comme un premier pas en faveur d'une protection des professionnels contre les clauses abusives. Elle a néanmoins été abandonnée, ce qui rend d'autant plus urgente la nécessité d'une intervention.

88La question véritable est en fait celle des modalités de l'intervention légale.

  • 2236 L. Leveneur, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 84 (sur la composition de la Commission, v. D. n° 93- (...)

89820. Le premier point sur lequel il faut se prononcer est la place de la nouvelle réglementation. S'agit-il de raisonner dans le cadre de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, en consacrant définitivement le large domaine d'application de la disposition, ou est-il préférable de se placer sur le terrain de la théorie générale du contrat ? Le premier argument en faveur d'une solution qui intègre le droit commun des contrats tient à ce que l'article L. 132-1 est lié à l'existence de la Commission des clauses abusives, dont la formation - elle comprend un nombre égal de représentants des consommateurs et des professionnels - ne lui donne pas la compétence nécessaire pour statuer dans le domaine professionnel2236. Néanmoins, il suffirait d'une réforme de son statut et de ses moyens pour résoudre la question. A dire vrai, la véritable raison qui nous conduit à préférer le terrain de la théorie générale réside dans la difficulté à déterminer un critère satisfaisant d'assimilation des professionnels faibles aux consommateurs.

  • 2237 Selon l'article 1642 du Code civil, le vendeur n'est pas tenu de la garantie des vices dont l'ache (...)
  • 2238 J. Ghestin, Rapport introductif. in Les clauses abusives entre professionnels, op. cit., 11.

90Les critères utilisés jusqu'alors, celui d'incompétence ou celui d'acte en rapport direct avec l'activité professionnelle ne donnent pas pleine satisfaction. Cela tient à ce que l'incompétence est un état subjectif et éminemment variable. Son application, qui demande une vérification au cas par cas, est tributaire de l'appréciation personnelle du juge, comme du degré de ses investigations. L'objectivisation du critère, en le couplant avec le concept d'acte en rapport avec l'activité professionnelle, ou l'utilisation de ce dernier concept seul, ne résout pas davantage les difficultés. 11 est vrai que la jurisprudence use d'un critère voisin pour déterminer la validité des clauses limitatives de garantie, en opérant une distinction entre les professionnels de même spécialité et les professionnels de spécialité différente, mais, "si cette distinction a une portée réelle lorsqu'il s'agit de conseils d'utilisation ou de découverte d'un vice caché2237, elle n'en a guère à l'égard de nombreuses clauses, telles que celles qui fixent la juridiction compétente ou règlent certains délais"2238. Le professionnel qui conclut un contrat dont l'objet est en rapport direct avec son activité n'est pas mieux armé pour se défendre contre une clause pénale ou une clause compromissoire que s'il traitait dans un domaine dans lequel il ne possède aucune compétence. A l'inverse, le fait qu'il soit étranger au domaine dans lequel il contracte ne s'oppose pas à ce qu'il détecte une clause compromissoire, parce qu'elle lui aura déjà été opposée par exemple.

  • 2239 V. supra n° 474.

91Aussi, alors même que l'on s'était prononcé de lege lata pour une assimilation de certains professionnels en situation de faiblesse aux consommateurs2239, paraît-il plus judicieux de lege ferenda de se détacher du domaine de l'article L. 132-1 du Code de la consommation pour élaborer un régime de protection propre aux professionnels.

  • 2240 J. Carbonnier, Introduction, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, op. cit., 33.
  • 2241 D. Mazeaud, La protection par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, op. c (...)

92821. Cependant, plus encore que dans les relations qui opposent consommateurs et professionnels, le législateur est tenu de réaliser ici un difficile équilibre entre les deux grands principes antagonistes que sont "la liberté et l'autorité, moins abstraitement entre la force obligatoire du contrat et le pouvoir d'intervention de la loi"2240. Il doit prendre garde ainsi à ce que la "double exigence de loyauté et d'équité qui innerve notre droit contemporain des contrats"2241 n'entrave pas la sécurité sur laquelle les professionnels doivent pouvoir compter. Il lui faut tenir compte en outre du besoin de souplesse qui préside à la confection des contrats. Ce compromis passe, à notre sens, par une étroite détermination du domaine de la protection, qui ne peut concerner tous les professionnels.

93Une fois la nécessaire délimitation admise, il s'agit d'en déterminer le critère.

  • 2242 F. Collart-Dutilleul, Les contrats de l'informatique, in Le droit contemporain des contrats, op. c (...)
  • 2243 D. Mazeaud, Le juge face aux clauses abusives, in Le juge et l'exécution du contrat, op. cit., 36.
  • 2244 Ib..
  • 2245 Ib..
  • 2246 V. toutefois, supra n° 365.
  • 2247 J. Ghestin, Rapport introductif, in Les clauses abusives entre professionnels, op. cit., 6.

94822. La recherche d'un critère permettant la délimitation du domaine d'application de la réglementation nouvelle est susceptible de s'orienter dans deux directions. La première est de privilégier un critère rationae personae. À l'image de la jurisprudence qui a travaillé sur le concept de non-professionnel, le législateur se mettrait à la recherche d'éléments permettant la détermination des professionnels "de moindre aptitude"2242. Au regard de la "fluidité du concept de clause abusive"2243 qui n'est pas "une qualification spécifique"2244, mais "un caractère que n'importe quel type de clause est susceptible de revêtir"2245, il est néanmoins apparu que des éléments tels que l'incompétence du professionnel dans le domaine qui fait l'objet du contrat ou l'absence de rapport direct entre cet objet et son activité professionnelle montraient rapidement leurs limites. Raisonner en fonction de la taille de l'entreprise ou de ses bénéfices paraissant artificiel et peu réaliste2246 on est conduit, avec M. Ghestin, à privilégier un critère rationae materiae, celui du "support, de très loin le plus courant des clauses abusives, les contrats d'adhésion, ou, plus concrètement les conditions générales"2247

  • 2248 La distinction a au contraire été refusée, avec raison, sur le terrain de la réglementation consum (...)
  • 2249 J. Mestre, Rapport de synthèse, in Les clauses abusives entre professionnels, op. cit., in fine.
  • 2250 Comp. avec la jurisprudence en matière de contrat-cadre, lorsque l'annulation du contrat pouvait ê (...)
  • 2251 J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, Les contrats d'adhésion et les clauses abusives en droit f (...)
  • 2252 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 182 et s..

95823. Il paraît en effet opportun, pour ce qui concerne les professionnels, de distinguer entre les contrats négociés et ceux auxquels il n'y a qu'adhésion2248. Pour les premiers, la liberté doit l'emporter. La raison principale réside dans "la stratégie de la clause dans les relations entre professionnels"2249. Ces relations sont, en effet, plus complexes que celles qui président aux rapports qu'entretiennent professionnels et consommateurs. Une clause objectivement abusive peut avoir une justification, par exemple, relever d'une stratégie d'ensemble pour l'éviction d'un concurrent. Il n'est pas question de laisser le juge s'immiscer dans ce type d'échanges. Il serait en outre contraire à l'équité qu'un professionnel, après avoir accepté en connaissance de cause une clause qu'il sait abusive pour obtenir le marché, puisse en demander ensuite l'éradication en justice2250. La situation est autre dans les contrats d'adhésion. Lorsqu'un contrat "est rédigé unilatéralement par l'une des parties ou par un organisme représentant ses intérêts exclusifs et auquel l'autre adhère sans possibilité réelle de le modifier"2251, la présence de clauses abusives, imposées par l'une sans que l'autre ait eu la possibilité d'en négocier le principe ou le contenu, est inacceptable. Le fait que la théorie du contrat d'adhésion n'ait pas été reçue par le droit positif ne constitue pas un obstacle à notre proposition. Du reste, s'il n'existe pas aujourd'hui une catégorie autonome du contrat d'adhésion, il a été démontré que la plupart des dispositions légales visant à protéger la partie faible sont une prise en compte indirecte de sa réalité2252.

  • 2253 J. Carbonnier, Les obligations, n° 35.
  • 2254 V. A. Seube, Les conditions générales des contrats, Mélanges A. Jauffret, 1974, 621.
  • 2255 Sur cette loi, v. A. Rieg, La lutte contre les clauses abusives des contrats (Esquisse comparative (...)
  • 2256 La loi a été modifiée par une loi du 24 juillet 1996, qui s'est efforcée de transposer en droit al (...)
  • 2257 M. Fontaine, Rapport de synthèse, in La protection de la partie faible dans les rapports contractu (...)

96Cependant, parce que le contrat d'adhésion n'est pas "rigoureusement définissable"2253, il paraît préférable de déplacer la protection vers les conditions générales d'affaires2254, peu important l'organe de rédaction. Chaque fois que les professionnels recourront au procédé des conditions générales d'affaires, la protection contre les clauses abusives devrait pouvoir jouer. On se rapprocherait alors de la solution allemande, du moins dans sa rédaction initiale résultant de la loi du 9 décembre 19762255, qui avait mis en place un régime juridique des conditions générales des contrats2256. On objectera que les professionnels pourront aisément contourner la réglementation, puisqu'il leur suffira de se dispenser de recourir à un contrat-type. Il demeure que, dans une société de consommation de masse, conditions générales et contrats-types sont devenus un mode contractuel incontournable. Ils permettent de disposer d'un instrument adapté à l'opération en cause et sont indispensables à la rapidité des transactions2257. Leur mise à l'écart paraît donc improbable.

  • 2258 Cette règle ne vaut désormais que pour autant que les clauses sont rédigées de façon claire et com (...)
  • 2259 En ce sens, v. J. Calais-Auloy, Faut-il améliorer le système français de lutte contre les clauses (...)
  • 2260 L'existence d'une liste grise militerait pour une réforme de la réglementation consumériste qui ne (...)
  • 2261 Sur les treize membres que comporte la Commission, les quatre représentants des consommateurs sera (...)

97824. Le champ d'application de la prohibition des clauses abusives défini, il ne reste plus qu'à se prononcer sur le régime de la réglementation. À cette fin, on propose de retenir une définition générale de la clause abusive qui prenne pour modèle la définition retenue par l'article L. 132-1 du Code de la consommation. Sera abusive toute clause qui entraîne un déséquilibre significatif des droits et obligations des parties au contrat. Pour éviter les dérapages, il serait peut-être opportun de substituer l'adjectif "excessif à l'adjectif "significatif", à l'image de l'article 1152 du Code civil. Parce que la lésion n'est pas une cause générale de nullité des conventions, une disposition analogue à celle prévue par l'alinéa 7 de l'article L. 132-1, qui prévoit que le caractère abusif des clauses ne peut porter sur la définition de l'objet principal ou sur l'adéquation du prix au bien vendu ou au service offert serait la bienvenue2258. En revanche, afin de ne pas réitérer l'erreur de 1995, consistant à faire coexister une liste de clauses irréfragablement jugées abusives avec une appréciation in concreto du caractère abusif de la clause, on préconise d'opter pour l'instauration d'une liste grise de clauses abusives, c'est-à-dire d'une liste de clauses simplement présumées abusives2259. Ce procédé ne présente que des avantages. Parce qu'il œuvre préventivement, il permet aux professionnels de s'autodiscipliner. Parce qu'il n'agit pas comme un couperet, il leur donne la possibilité d'échapper à l'élimination de la clause suspecte en apportant la preuve de ce qu'elle est compensée en l'espèce par d'autres dispositions2260. Le recours à ce procédé supposerait néanmoins nécessairement une réforme de la Commission des clauses abusives, afin que des professionnels seuls statuent sur les clauses imposées à leurs pairs2261.

  • 2262 J.-M. Mousseron, La gestion des risques par le contrat, RTD civ. 1988, 483, n° 1, note 4. En ce se (...)

98825. Reposant sur la réglementation des conditions générales d'affaires, la protection des professionnels contre les clauses abusives pourrait en conséquence s'intégrer dans la théorie générale du contrat. Les rapports entre particuliers n'y seraient pas expressément soustraits, même si, en pratique, le phénomène des contrats-types leur reste étranger. Certains continuant cependant à voir dans les contrats "entre particuliers ou entre professionnels (...) le "sanctuaire" de la liberté contractuelle"2262, il n'est pas acquis que cette proposition, par sa généralité d'application, entraîne l'adhésion. Limitée à la traque des clauses contenues dans les conditions générales d'affaires, elle nous paraît pourtant conforme au compromis auquel doit tendre le droit.

CONCLUSION DE LA SECTION 2

  • 2263 Ces propositions rejoignent néanmoins celles faites par M. Masse s'agissant de l'intégration de La (...)
  • 2264 J. Carbonnier, Introduction, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, op. cit., 30.
  • 2265 Ib..

99826. En définitive, les dispositions du droit de la consommation dont la généralisation est proposée apparaissent en nombre relativement restreint2263. Intégrées au droit commun des contrats, leur impact n'en serait pas moins déterminant. Aussi les résistances seront-elles à n'en pas douter importantes. Du reste, on se trouve dans une situation identique à celle du Doyen Carbonnier qui, discourant de la lex ferenda2264, s'était refusé à élaborer un projet précis au motif qu'il n'avait pas voyagé avec son institut de sondage et qu'il n'avait pas amené avec lui ses groupes de pression2265. Les propositions précédentes doivent en conséquence être comprises comme des pistes susceptibles d'adaptation. On se permet néanmoins d'insister sur deux points.

100Le premier concerne l'obligation d'information. À condition que le créancier n'ait pu se procurer lui-même l'information, la consécration de l'obligation à la charge de tout sachant paraît être la manifestation minimale d'un comportement loyal. Le second point s'attache à l'éradication des clauses abusives dans les contrats souscrits par les professionnels. Leur traitement par le biais d'un contrôle des conditions générales d'affaires semble résulter d'un compromis acceptable entre les intérêts du commerce et l'exigence de bonne foi qui doit présider à la formation et l'exécution des contrats. Néanmoins, si l'objectif paraît mieux atteint par une assimilation des professionnels faibles aux consommateurs, la proposition précédente s'effacera. Il importe que les clauses abusives disparaissent des contrats conclus entre professionnels. Le choix des moyens est, pour sa part, ouvert.

Notes

37 B. Berlioz-Houin et G. Berlioz, Le droit des contrats face à l'évolution économique. Etudes R. Houin, 1985. 4.

38 J. Foyer, JOAN déb. (CR), 2ème séance du 8 déc. 1977, p. 8467.

39 Ph. Jestaz, L'évolution des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945. in L'évolution contemporaine du droit des contrats. Journées Savatier, PUF, 1986, 135.

40 "Le drame de l'ordre public, c'est l'escalade : toute réglementation impérative appelle une nouvelle réglementation impérative pour boucher les trous de la précédente" (Ph. Jestaz, L'évolution des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945, op. cit., 127).

2041 C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTD civ. 1997, 371, n° 18 ; Ph. Jestaz, L'évolution des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945, op. cit., 135.

2042 L. Cadiet, Interrogations sur le droit contemporain des contrats, in Le droit contemporain des contrats, coord. L. Cadiet, Economica, 1987, 24, n° 25.

2043 J. Mestre, L'évolution du contrat en droit privé français, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, Journées Savatier, PUF, 1986, 45.

2044 M. Cabrillac, Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de la pratique commerciale. Mélanges G. Marty, 1978, 237. V. également, M. Vasseur, Un nouvel essor du concept contractuel. Les aspects juridiques de l'économie concertée et contractuelle, RTD civ. 1964, 4.

2045 V. en ce sens, B. Oppetit, Les tendances régressives dans l'évolution du droit contemporain, Mélanges D. Holleaux, 1990, 320.

2046 Par exemple, M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, Etudes P. Kayser, 1979, 126 in fine ; C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., 371, n° 18. D'autres se prononcent en faveur de la création d'une théorie générale des contrats spéciaux (Ph. Jestaz, L'évolution des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945, op. cit., 135). Il n'est pas certain que cette sous-théorie présente un intérêt.

2047 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 174 et s. ; L'utile et le juste dans les contrats, D. 1982, chr. 1 ; La notion de contrat, D. 1990, chr. 147. V. également, G. Alpa, L'avenir du contrat : aperçu d'une recherche bibliographique, RID comp. 1985, 10. Sur l'idée que le droit des contrats n'a jamais été gouverné par le principe de l'autonomie de la volonté, ce qu'éclaire au grand jour le droit de la consommation, v. G. Rouhette, La force obligatoire du contrat, in le contrat aujourd'hui. Comparaisons franco-anglaises, LGDJ, 1987, 28, n° 1.

2048 J. Ghestin, loc. cit..

2049 J. Flour, J.-L. Aubert et L. Savaux (Les obligations, L'acte juridique, n° 110 et 120) lui substituent le concept de "volontarisme social" (v. supra n° 15).

2050 A. Sériaux, note sous Com., 22 octobre 1996, D. 1997, 121, n° 3.

2051 Sur "les conquêtes les plus classiques de la notion de bonne foi", v. D. Mazeaud, La protection par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, Economica, 1998, n° 11 et 12.

2052 Par exemple, J. Calais-Auloy. L'influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTD civ. 1994, 253 in fine ; G. Cornu, Préface, in Le droit contemporain des contrats, loc. cit..

2053 Les arrêts d'Assemblée plénière du 1er déc. 1995 (Gaz. Pal. 1995, 2, 626, note P. de Fontbressin, concl. M. Jéol ; JCP 1996, éd. G, II. 22565. note J. Ghestin) ont fait appel à la notion d'abus. Les arrêts Alcatel du 29 nov. 1994, qui avaient entrepris le revirement de jurisprudence en la matière, se référaient, pour leur part, à la notion de bonne foi (Bull. civ. I, n° 348 ; D. 1995, 122, note L. Aynes ; RTD civ. 1995, 358, obs. J. Mestre ; RTD com. 1995, 464, obs. B. Bouloc).

2054 V. pour une prise en compte des mobiles sur le terrain de la cause contrepartie, Civ. 3ème, 3 mars 1993, Bull. civ. III, n° 28 et Civ. 1ère, 3 juill. 1996, Bull. civ. 1, n° 286 (v. supra n° 269 et s.) et, sur le recours à la cause pour sanctionner les clauses relatives à la responsabilité, v. l'arrêt Chronopost de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 22 mai 1996 (v. supra n° 182).

2055 Sur la difficulté pour le juge à déterminer un taux abusif, v. Ph. Simler, Rapport de synthèse, in La détermination du prix : nouveaux enjeux, un an après les arrêts d'Assemblée plénière, RTD com. 1997, 79 (et, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 1997) et D. Mazeaud, obs. préc. sous CA Paris, 12 janv. 1996 et, du même auteur, La protection par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, op. cit., n° 24. La situation est encore plus difficile, s'agissant de l'application de la nouvelle jurisprudence aux clauses de variation d'intérêt, l'existence d'un abus relevant, "en raison de contexte économique qui préside à l'évolution du taux de base bancaire" (ib.), d'une hypothèse d'école. V. supra n° 173

2056 Sur le refus des juges de réputer non écrite une clause abusive sur le fondement de l'article 1134, alinéa 3, v. Civ. l è r e , 13 nov. 1996, RJDA 1997, n° 591 ; D. Affaires 1997, 46 ; JCP 1997, éd. G, IV, 45; Contrats-conc.-consom. 1997, n° 34, obs. G. Raymond; JCP 1997, éd. G, I, 4015, n° 2, obs. Ch. Jamin.

2057 Note préc., n° 9.

2058 Par exemple, F. Collart-Dutilleulet Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 9, qui dressent une liste non exhaustive de règles spéciales qui ont pris place dans le droit commun des contrats.

2059 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, LGDJ, 1997, n° 130.

2060 Ib..

2061 L. Cadiet, Interrogations sur le droit contemporain des contrats, op. cit., 28, n° 30. V. également, G. Cornu, Introduction, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, op. cit., 100.

2062 J.-L. Aubert, Petit bilan personnel d'un grand congrès, 81e Congrès des notaires de France, Defrénois 1985, art. 33 558. En ce sens, on peut relever le projet d'intégration, au moins partielle, de la Loi sur la protection du consommateur de 1978 dans le nouveau Code civil du Québec entré en vigueur en 1994 (Cl. Masse, Le droit de la protection du consommateur et le Code civil du Québec, interdépendances et complémentarités, RED consom. 2000, 81 et s.). Néanmoins, ce projet n'a pas anouti. Si une intégration complète de la loi lui semblait néfaste, l'auteur regrette néanmoins que "les principes généraux fondant la Loi sur la protection du consommateur, par exemple en ce qui concerne la lésion entre majeurs, les clauses d'exclusion de responsabilité, les clauses pénales, l'obligation de ne pas tromper et de renseigner sur un point important lors de la formation du contrat, les garanties légales à l'égard des vices cachés et les recours directs contre les fabricants et les commerçants, n'aient pas été intégrés dans le corps même du Code civil", (p. 88).

2063 La consécration par l'article 8-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la conccurrence de la situation de dépendance économique, la disposition prohibant "l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises... de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas d'une solution équivalente", pourrait ainsi déboucher sur la reconnaissance de la violence économique en droit civil (v. J. Mestre, RTD civ. 1987, 304).

2064 Le droit du travail est à la source de certaines évolutions de la théorie générale du contrat : v. J. Mestre. L'influence des relations de travail sur le droit commun des contrats, Dr. soc. 1988, 405 et G. Levasseur, Evolution, caractères et tendances du droit du travail. Mélanges G. Ripert, t. II, 1950, 472.

2065 J. Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, op. cit., 253.

2066 G. Cornu, L'évolution du droit des contrats en France, Journées de la Société de Législation comparée, 1979, 448.

2067 J. Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, 324.

2068 J. Beauchard, Remarques sur le Code de la consommation, Ecrits en l'hommage de G. Cornu, 1994, 15, n° 18.

2069 V. supra n° 58.

2070 Civ. 1ère, 2 juill. 1991, Defrénois 1991, art. 35 142, n° 109, obs. J.-L. Aubert, pour qui l'influence consumériste en l'espèce est contestable, d'une part, parce que l'obligation de conseil du notaire est statutaire et rémunérée et, d'autre part, parce que "le spécialiste n'est jamais le meilleur juge de ses propres affaires et qu'il lui est toujours utile d'avoir l'avis objectif d'un tiers éclairé".

2071 A. Rieg, La protection du consommateur en France (Approches de droit privé). Journées de la Société de Législation comparée, 1979, 643, n° 14. En 1974, M. Bihl considérait que la portée que la jurisprudence avait donné aux articles 1643 et 1645 du Code civil constituait la protection la plus efficace du consommateur (Vers un droit de la consommation ?, Gaz. Pal. 1974, 2, doctr. 759).

2072 Sur tous ces points, v. supra n° 178 et F.-X. Testu, Le juge et le contrat d'adhésion, JCP 1993, éd. G, I, 3673. Le droit de la vente s'est emparé, pour sa part, sinon du binôme professionnel/consommateur, de celui de vendeur professionnel/acheteur profane (s'agissant de la connaissance des vices cachés de la chose vendue) et de celui de vendeur professionnel/acheteur professionnel de la même spécialité (pour la question de la validité des clauses limitatives ou élisives de la garantie des vices cachés (v. F. Collart-Dutilleulet Ph. Delebecque. Contrats civils et commerciaux, n° 292.)

2073 J.-L. Baudoin. Rapport général (La protection du consommateur en droit civil et commercial), in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitant, t. XXIV, Dalloz, 1975, 11 et 12.

2074 M. Borysewiez, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, op. cit., 125 ; J.-L. Baudoin, Rapport général, op. cit., 4 ; Ph. Rémy, La jurisprudence des contrats spéciaux, Quarante ans de chroniques à la Revue Trimestrielle de Droit Civil, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, op. cit., 113.

2075 L'emprunt sera analogique si la règle protectrice est étendue pour régler une situation identique, mais le recours à ce type de raisonnement n'est pas indispensable.

2076 C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., 370, n° 16. Un exemple d'immixtion par exception est la loi de 1975 sur les clauses pénales, exception au principe de l'article 1134, alinéa 1er.

2077 Ib..

2078 C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., 370, n° 17.

2079 Pour une analyse détaillée de la loi, v. J. Ghestin, JCP 1998, éd. G, I, 148 ; F.- X. Testu et J.-H. Moitry, La responsabilité du fait des produits défectueux, D. Affaires, suppl. au n° 125. 16 juill. 1998. p. 3 ; J. Huet, Une loi peut en cacher une autre : mise en perspective de la loi sur la responsabilité du fait des produits défectueux, D. Affaires 1998, 1160 ; F. Chabas, Gaz. Pal. 1998, 2, doctr. 1111 ; Ch. Larroumet, D. 1998, chr. 311 ; G. Raymond, Contrats-conc.-consom. 1998, chr. 7 ; F.-X. Testu, D. Affaires 1998, 1996 ; Y. Dagorne-Labbé, Defrénois 1998, art. .36 888 ; G. Viney, D. 1998, chr. 291 ; Ch. Larroumet, A. Outin-Adam, D. Mazeaud, N. MOLFESSIS, L. Leveneur, La responsabilité du fait des produits défectueux. Colloque Paris II, 27 oct. 1998, Petites Affiches, 28 déc. 1998 ; Ph. le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats, n° 7365 et s..

2080 J. Ghestin, La directive communautaire et son introduction en droit français, in Sécurité des consommateurs et responsabilité du fait des produits défectueux, LGDJ, 1987, I 13. V. supra n° 166.

2081 P. Fauchon, Historique des difficultés d'intégration de la directive européenne du 25 juillet 1985, in Sécurité des consommateurs et responsabilité du fait des produits. Colloque Poitiers, 14 et 15 mai 1998, Publications de la Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, PUF, 1998, 9.

2082 J. Ghestin, L'avant-projet de loi sur la responsabilité du fait des produits défectueux : une refonte partielle du Code civil, RJ com. 1988, 201. Il s'agissait de mettre le Code civil en harmonie avec la Directive d'une part, et avec la Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale d'autre part, ainsi que de clarifier, tant les régimes respectifs de la garantie des vices cachés et de la non-conformité de la chose vendue, que les régimes de la responsabilité contractuelle, délictuelle et du nouveau régime qui allait être mis en place.

2083 Ph. Malinvaud, L'application de la directive communautaire sur la responsabilité du fait des produits défectueux et le droit de la construction, ou le casse-tête communautaire, D. 1988, chr. 85 ; A. Caston, Effets pervers en droit immobilier de la directive européenne sur la responsabilité du fait des produits, Gaz. Pal. 1988, 1, doctr. 17.

2084 Projet de loi modifiant le Code civil et relatif à la responsabilité du fait du défaut de sécurité des produits, JOAN déb. (CR), séance du 23 mai 1990, p. 1675. V. à ce propos J.-G. Huglo, Le projet de loi français relatif à la responsabilité du fait du défaut de sécurité des produits, Rev. aff. eur. 1991, p. 23 ; J.-P. KARILA, L'intégration dans le droit positif français de la directive européenne sur la responsabilité du fait des produits défectueux : Le projet de loi relatif à la responsabilité du fait du défaut de sécurité des produits, Gaz. Pal. 1991, 1, doctr. 208 ; P. Level, Premières observations sur le projet de loi français relatif à la responsabilité du fait du défaut de sécurité des produits, Gaz. Pal. 1990, 2, doctr. 492, n° 1 ; J. Revel, La prévention des accidents domestiques : vers un régime spécifique de responsabilité du fait des produits ?, D. 1984, chr. 69.

2085 JOAN déb. (CR), séance du 12 mars 1997, p. 1874 et, 2ème séance du 13 mars 1997, p. 1914.

2086 CJCE, 13 janv. 1993, aff. C-293/91, Rec. I, 1; D. 1993, 566, note J.-L. Clergerie. Sur la question, v. D. Simon, Une étape décisive dans la protection des droits des justiciables communautaires : la responsabilité des États membres en cas de non-transposition des directives, JCP 1992, éd. E, I, 123 et L. Dubouis, La responsabilité de l'État législateur pour les dommages causés aux particuliers par la violation du droit communautaire et son incidence sur la responsabilité de la Communauté, Rev. fr. dr. adm. 1996, 583.

2087 X. Beck, JOAN déb. (CR), séance du 12 mars 1997, p. 1874.

2088 J. Flour et J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations. Le fait juridique, 9e éd., A. Colin, 2001, n° 300.

2089 L. 5 juill. 1985, art. Ier.

2090 Sur la question du préjudice réparable, la Commission a introduit en janvier 2000 un recours contre la France pour mauvaise transposition de la directive. Selon la directive en effet, seul le dommage causé à une chose autre que le produit lui-même, à usage privé et avec une franchise de 500 euros devait pouvoir être réparé (art. 9). Or la France a permis la réparation des « dommages causés aux biens qui ne sont pas utilisés par la victime principalement pour son usage ou sa consommation privée » (art. 1386-15 C. civ.) et n'a pas prévu de seuil minimum pour voir réparer le dommage (v. Ch. Laporte, Responsabilité du fait des produits défectueux : la France à nouveau épinglée, Contrats-conc.-consom. 2000, chr. 11 ; JCP 2000, éd. G, I, 280, n° 25. obs. G. Viney).

2091 La preuve du rapport de causalité entre le défaut du produit et le dommage subi serait la principale difficulté rencontrée par les victimes, en raison de la sophistication de plus en plus poussée des produits et de l'existence de causalités multiples. Mme Goyens propose une réflexion sur la détermination d'une présomption de défaut du produit et/ou du lien de causalité, sous certaines conditions (Remarques finales, in La directive 85/374/CEE relative à la responsabilité du fait des produits : dix ans après, M. Goyens éd., coll. Droit et consommation, Louvain-La-Neuve, 1996, 245 et 247).

2092 J.-P. Pizzio, La responsabilité du fait des produits, op. cit., 49.

2093 Cette affirmation se déduit de l'article 1386-5 selon lequel le producteur peut s'exonérer de sa responsabilité s'il prouve que le défaut n'existait pas au moment où le produit a été mis en circulation. Sur la notion de mise en circulation du bien, v. CJCE, 10 mai 2001, aff. C-203/99, Henning Veedfald, JCP 2002, éd. G, I, 114, obs. M. Luby; RTD civ 2001, 898, obs. P. Jourdain ; 988, obs. J. Raynard.

2094 F. Collart- Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 305.

2095 A. Outin-Adam, Les responsables, in colloque La responsabilité du fait des produits défectueux, op. cit., p. 8. L'existence d'un recours n'a cependant pas suffi à préserver les autorités françaises des critiques de la Commission (Ch. Laporte, Responsabilité du fait des produits défectueux : la France à nouveau épinglée, op. cit.).

2096 M. Depaix et J.-F. Mattei, JOAN déb. (CR), séance du 12 mars 1997, p. 1879 et 1880.

2097 V l'arrêt Chronopost, supra n° 182. Il serait également aujourd'hui « du dernier chic » de soutenir qu'elles peuvent être révisées par application de l'article 1152, alinéa 2 du Code civil, pourtant réservé aux clauses pénales (Ph. Malinvaud, De l'application de l'article 1152 du Code civil aux clauses limitatives de responsabilité, Mélanges en hommage à François Terré, Dalloz, PUF, Editions du Juris-Classeur, 1999.

2098 V. A. Batteur, l'application de la loi du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits dans les rapports entre profesionnels, Petites Affiches 2001, n° 200.

2099 Sur la remise en cause de la réparation des biens à usage professionnel, v. supra n° 770.

2100 La question des clauses de responsabilité entre professionnels devient de plus en plus complexe. Interdites si le dommage est causé à la personne par un produit défectueux, elles sont valables si le dommage a été causé à des biens à usage professionnel (art. 1386-15 C. civ.), à l'instar de ce qui se passe sur le terrain de la non conformité (Civ. 1ère, 20 déc. 1988, Bull. civ. I, n° 373 ; JCP 1989, éd. G, II, 21 354, note G. Virassamy), alors qu'en matière de garantie des vices cachés, elles doivent avoir été stipulées entre professionnels de même spécialité (Com., 8 oct. 1973, Bull. civ. IV, n° 272 ; JCP 1975, éd. G, II, 17 927, note J. Ghestin).

2101 V. supra n° 460 et s., spéc. n° 465.

2102 J. Ghestin (L'application en France de la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux après l'adoption de la loi n° 98-389 du 19 mai 1998, JCP 1998, éd. G, I, 148, n° 43). Là encore, il est reproché aux autorités françaises d'avoir conditionné l'exonération de responsabilité à des mesures préventives (Ch. Laporte, Responsabilité du fait des produits défectueux : la France à nouveau épinglée, op. cit.).

2103 V. O. Berg, La notion de risque de développement en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, JCP 1996, éd. G, I, 3945 et I. Vezinet, Le risque de développement en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, Droit et patrimoine juin 1997, 54.

2104 G. Hage, JOAN déb. (CR), séance du 12 mars 1997, p. 1881.

2105 J. Calais-Auloy, Responsabilité du fait des produits en droit français, in La directive 85/374/CEE relative à la responsabilité du fait des produits : dix ans après, op. cit., 120.

2106 Le contexte dans lequel s'est située l'adoption de la loi (affaire du sang contaminé) explique cependant que l'exonération pour risques de développement ait été exclue « lorsque le dommage a été causé par un élément du corps humain ou par les produits issus de celui-ci » (art. 1386-12, al. 1er).

2107 CJCE, 29 mai 1997, Commission c/ Royaume-Uni, D. 1998, 488, note A. Penneau ; JCP 1997, éd. G, 1, 4070, n° 31, obs. G. Vincy. Cette consigne d'interprétation stricte a été suivie par la Cour d'appel de Toulouse dans une décision en date du 22 février 2000 (Contrats-conc.-consom. 2001, n° 52, obs. G. Raymond ; JCP 2000, éd. G, II, 10 429, n° 31, note Ph. le Tourneau).

2108 Ib..

2109 J. Ghestin, Il faut réapprendre la responsabilité civile à l'épreuve du droit communautaire, Entretiens de Nanterre, 15-16 mars 1991, Cah. dr. entr. 1991, n° 5, p. 23.

2110 M. Goyens, Remarques finales, in La directive 85/374/CEE relative à la responsabilité du fait des produits : dix ans après, op. cit., 241 et 244.

2111 Sur la position de la commission des lois, v. X Beck, JOAN, déb. (CR), séance du 12 mars 1997, p. 1875.

2112 Th. Hassler, Le point sur l'obligation de sécurité, Petites Affiches 12 fév. 1997, p. 17 et 18. Par là, les juges n'ont fait, semble-t-il, que se conformer à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, qui prescrit au juge national, en cas de retard dans la transposition d'une directive, d'interpréter son propre droit à la lumière du texte et des finalités de la directive. Néanmoins l'obligation d'interprétation n'existe qu'à condition que le droit national puisse donner lieu à interprétation, c'est-à-dire qu'il paraisse suffisamment "souple" et "ouvert à interprétation" pour que le juge puisse combler les lacunes et les interrogations qu'il suscite en recourant à la directive. Il a alors été avancé que cette possibilité était inapplicable en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, "le droit français en la matière constitu(ant) un ensemble très fourni qui se suffit à lui-même malgré la complexité de ses nombreux mécanismes juridiques et la difficulté de leur articulation et de leur mise en œuvre" (A. Desmazières de Sechelles, L'effet devant les tribunaux d'une directive communautaire non transposée : l'exemple de la directive en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, JCP 1995, éd. E, I, 453, n° 30). L'objection peut cependant être balayée dans la mesure où, le régime de responsabilité du droit français se présentant comme un régime essentiellement prétorien, son caractère ouvert ne paraît guère contestable.

2113 V. D. Mainguy, L'avenir de l'obligation de sécurité dans la vente, Droit et patrimoine 1998, 68.

2114 Civ. 1ère, 20 mars 1989, Bull. civ. I, n° 137 ; D. 1989, 381, note Ph. Malaurie ; RTD civ. 1989, 756, obs. P. Jourdain ; Civ. 1ère, 22 janv. 1991, Bull. civ. I, n° 30, RTD civ. 1991, 539, obs. P. Jourdain ; Civ. 1ère, 11 juin 1991, Bull. civ. I, n° 201 ; Contrats-conc.-consom. 1991, n° 219, obs. L. Leveneur ; RTD civ. 1992, 114, obs. P. Jourdain ; D. 1993, somm. 241, obs. O. Tournafond ; Civ. 1ère, 27 janv. 1993, Bull. civ. I, n° 44, D. 1994, somm. 238, obs. O. Tournafond ; RTD civ. 1993, 592, obs. P. Jourdain. Est critiquée la prise en compte, au titre de l'obligation de sécurité, des dommages causés aux biens de l'acheteur (Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, coll. Dalloz Action, 2000/ 2001, n° 2865).

2115 G. Pignarre et Ph. Brun, note sous Civ. 1ère, 3 mars 1998, D. 1999, 37, n° 3.

2116 Civ. 1ère, 15 oct. 1996, Bull. civ. I, n° 354 ; D. 1997, somm. 288, n° 3, obs. P. Jourdain ; somm. 348, obs. Ph. Brun ; JCP 1997. éd. G. I. 4025, n° 13 et s., obs. G. Viney ; D. Affaires 1996, 1288.

2117 Civ. 1ère, 3 mars 1998, op. cit..

2118 On se souvient du sort fait par la Cour de cassation à l'obligation de sécurité dans les contrats de transport, le plus souvent qualifiée, en raison du rôle actif de la victime, d'obligation de moyens (Civ. 1ère, 7 mars 1989, Bull. civ. I, n° 18). V. supra n° 163.

2119 P. Jourdain, note au D. 1995, 353, n° 2. Sur la question, v. Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilité, loc. cit..

2120 P. Jourdain, obs. au D. 1997, somm. 288, n° 3. Pour une conception défectueuse, v. Civ. 1ère, 15 oct. 1996, préc. ; Civ. 1ère, 22 nov. 1994, Bull. civ. I, n° 340 ; RTD civ. 1995, 375.

2121 Civ. 1ère, 15 oct. 1996. préc. : "l'acheteur était en droit d'attendre que la solidité de lunettes soit conforme à leur destination de lunettes de motocycliste".

2122 Certains craignent cependant que la notion d'attente légitime sur laquelle s'appuie la compréhension large du défaut « ne débouche sur une véritable casuistique » (G. Pignarre et Ph. Brun, op. cit., 38, n° 4).

2123 Civ. 1ère, 17 janv. 1995, Bull. civ. I, n° 43 ; D. 1995, 350, note P. Jourdain ; JCP 1995, éd. G, I, 3853, n° 9, obs. G. Viney ; D. 1996, somm. 16, obs. G. Paisant. V. Ph. Rémy, Nouveaux développements de la responsabilité civile, RGAT 1995, 529.

2124 G. Paisant, obs. préc..

2125 Ib..

2126 Du reste, le seul fait de mettre sur le marché un produit défectueux ne peut être considéré en soi comme une faute délictuelle si le fabricant n'a pas connaissance du vice qui affecte la chose et n'a aucune raison de le soupçonner (Civ. 3ème, 26 avr. 1983, Bull. civ. III, n° 90 ; Civ. 3ème, 14 mai 1985, Bull. civ. III, n° 79). M. Rémy pense néanmoins que c'est à cette analyse que s'est prêtée la Cour de cassation (Nouveaux développements de la responsabilité civile, op. cit., 532 et, du même auteur, La « responsabilité contractuelle » : histoire d'un faux concept, RTD civ. 1997, 340, n° 22).

2127 Note préc, 353, n° 3.

2128 Ib..

2129 J. Carbonnier, Les obligations, n° 295. En ce sens, V. également, J. Calais-Auloy. Ne mélangeons plus conformité et sécurité, D. 1993, chr. 132 et Y. Lambert-Faivre, Fondement et régime de l'obligation de sécurité, D. 1994, chr. 81.

2130 P. Jourdain, Le fondement de l'obligation de sécurité. Gaz. Pal. 1997, 2, 1196, spéc. p. 1200.

2131 Ph. Rémy, Nouveaux développements de la responsabilité civile, op. cit., 534. Dans le même sens, P. Jourdain, loc. cit..

2132 Ph. Rémy, loc. cit..

2133 Civ. 1ère, 15 oct. 1996, prec.

2134 Civ. 1ère, 28 avr. 1998, Bull. civ. 1, n° 158 ; JCP 1998, éd. G, II, 10 088, rapport P. Sargos ; I, 185, n° 19 et s., obs. G. Viney ; D. Affaires 1998, 1122, obs. J. F. ; Petites Affiches, 13 janv. 1999, note E. Fouassier ; RTD civ. 1998, 684, obs. P. Jourdain ; Civ. 1ère, 5 janv. 1999, D. 2000, somm. 285, obs. G. Pignarre. V. encore TGI Nanterre, 5 juin 1998, D. 1999, inf. rap. 8.

2135 A cet égard, les termes de la décision de la Première chambre civile du 27 janvier 1993 paraissent clairs, la Cour ayant décidé que l'action exercée par un sous-acquéreur, victime de l'explosion d'un fusil, "obéissait non aux règles de la garantie mais à celles de la responsabilité contractuelle". Le tiers victime n'aurait pas plus le choix puisque, dans sa décision du 17 janvier 1995, la Cour de cassation a substitué la nouvelle responsabilité pour défaut de sécurité à la responsabilité pour faute. Le doute n'est plus permis depuis la décision précitée du 28 avril 1998 dans laquelle il a été énoncé qu'« en application des articles 1147 et 1384, al. 1er c. civ., interprétés à la lumière de la directive CEE n° 85-374 du 25 juill. 1985, tout producteur est responsable des dommages causés par un défaut de son produit, tant à l'égard des victimes immédiates que des victimes par ricochet, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon qu'elles ont la qualité de partie contractante ou de tiers ».

2136 P. Jourdain, RTD civ. 1993, 594.

2137 F. Collart-Dutilleulet Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 289.

2138 V. notamment, Civ. 1ère, 5 mai 1993, Bull. civ. I, n° 158 ; D. 1993, 506, note A. Bénabent ; D. 1993, somm. 242, obs. O. Tournafond; JCP 1994, éd. E, II, 526, obs. L. Leveneur; Civ. 1ère, 27 oct. 1993, Bull. civ. I, n° 305. Pour d'autres exemples, v. F. Collart-Dutilleulet Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 327. La Chambre commerciale s'est ralliée à ce retour à l'ordre un an plus tard : Com., 26 avr. 1994, Bull. civ. IV, n° 159 ; Contrats-conc-consom. 1994, n° 134, obs. L. Levencur (v. supra n° 152). La Première chambre civile a eu par la suite l'occasion de préciser que la sécurité juridique ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée et a en conséquence débouté un plaideur qui faisait grief à une cour d'appel d'avoir appliqué la nouvelle jurisprudence alors qu'il pensait, au vu de la jurisprudence antérieure, pouvoir agir sur le fondement du défaut de conformité (Civ. 1ère, 21 mars 2000, Contrats-conc.-consom. 2000, n° 1 26, obs. L. Leveneur). Sur l'absence d'un droit acquis à une jurisprudence figée, v. encore Civ. 1ère, 9 oct. 2001, JCP 2002. IL 10045. note O. Cachard.

2139 G. Viney. JCP 1996, éd. G. I, 39X5, n° 16, note sous Civ. 1ère, 14 nov. 1995 et Civ. 1ère, 9 juill. 1996. Elle exclut de même l'action en nullité pour erreur : v. Civ. 1ère, 14 mai 1996, Bull. civ. I, n° 213 ; D. 1997, somm. 345, obs. O. Tournafond et Civ. 3ème, 7 juin 2000, Contrats-conc.-consom. 2000, n° 159, obs. L. Levencur ; comp. Civ. 3ème, 29 nov. 2000, Contrats-conc.-consom. 2001, n° 41, obs. L. Leveneur.

2140 G. Viney, loc. cit.. V. également, A. Bénabent, Conformité et vices cachés dans la vente : l'éclaircie, D. 1994, chr. 115.

2141 Civ. 1ère, 17 janv. 1995 : Civ. 1ère, 9 juill. 1996 ; Civ. 1ère 15 oct. 1996, préc.

2142 Note précitée au D. 1999, 39, n° 8.

2143 G. Raymond, L'hydre de mai, Contrats-conc.consom. juin 1998, Repères.

2144 G. Pignarre et Ph. Brun, loc. cit. ; contra J. Ghestin (L'application en France de la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux après l'adoption de la loi n° 98-389 du 19 mai 1998, op. cit., n° 27) qui fait valoir l'origine iden-tique des actions en responsabilité prétorienne et légale pour défaut de sécurité des produits et qui en déduit une nécessaire fusion.

2145 Directive du 25 mai 1999, art. 1er-2. Pour des commentaires de la directive, v. L. Grynbaum, La fusion de la garantie des vices cachés et de l'obligation de délivrance opérée par la directive du 25 mai 1999, Contrats-conc.-consom. 2000, chr. 7 ; O. Tournafond, Remarques critiques sur la directive européenne du 25 mai 1999 relative à certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, D. 2000, chr. 159 ; M. Trochu, Vente et garanties des biens de consommation : directive CE n° 1999-44 du 25 mai 1999, D. 2000, chr. 1 19. V. supra n° 156 et s.

2146 La directive n'ayant pas été transposée au 1er janvier 2002, la France est d'ores et déjà en retard.

2147 L. Grynbaum, La fusion de la garantie des vices cachés et de l'obligation de délivrance opérée par la directive du 25 mai 1999, op. cit., in fine.

2148 Sur les inconvénients de la réforme, v. les observations de M. Tournafond (D. 2001, 3051 et D. 2002, somm. 1001) qui se prononce pour sa part pour une transposition de la directive dans le seul Code de la consommation, tout en concédant la nécessité de clarifier les définitions respectives du vice et de la non-conformité et d'harmoniser les délais d'exercice des deux actions.

2149 O. Tournafond, Remarques critiques sur la directive européenne du 25 mai 1999 relative à certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation, op. cit., n° 5. V. supra n° 156 ter.

2150 V. supra n° 205.

2151 G. Paisant, La réforme du délai de grâce par la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d'exécution, Contrats-conc.-consom. déc. 1991, chr. p. 3, n° 2.

2152 Ib..

2153 N. Catala, JOAN déb. (CR), 1ère séance du 3 avril 1990, p. 20.

2154 V. les termes de l'article L. 331-2 C. consom..

2155 G. Paisant, La réforme du délai de grâce par la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d'exécution, op. cit., n° 14.

2156 G. Paisant, La réforme du délai de grâce par la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d'exécution, op. cit., n° 12.

2157 Dans sa formulation antérieure à la loi du 29 juillet 1998 contre les exclusions. Désormais, en effet, la commission peut « Rééchelonner, y compris, le cas échéant, en différant le paiement d'une partie des dettes » le paiement des dettes du surendetté.

2158 Le travail de comparaison a déjà été opéré (v. supra n° 206 et s.).

2159 G. Paisant, La réforme du délai de grâce par la loi du 9 juillet 1991 relative aux procédures civiles d'exécution, op. cit., n° 15.

2160 H. Croze, La loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution : le nouveau droit commun de l'exécution forcée, JCP 1992, éd. G, I, 3555, n° 21.

2161 N. Catala, JOAN déb. (CR), 2ème séance du 4 avril 1990, p. 124.

2162 JOAN déb. (CR), 2ème séance du 4 avril 1990, p. 124. et 1ère séance du 3 avril 1990, p. 22. Le Sénat ayant décidé d'en revenir au texte du projet gouvernemental, l'assemblée nationale choisit, en deuxième lecture, de se ranger à son avis.

2163 G. Ripert, Le droit de ne pas payer ses dettes, D.H .1936, chr. 57. On a fait valoir que ces mesures consacrent le principe de l'imprévision en droit privé (R. Viprey, Vers une relative généralisation du principe de l'imprévision en droit privé, D. Affaires 1997, 918). Cependant, l'imprévision repose sur l'idée que le contrat est devenu déséquilibré suite à un changement de circonstances extérieures, qu'il s'agisse de la transformation du contexte économique, politique, monétaire ou social (F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 440). Parler d'imprévision au sujet des articles L. 331-7 du Code de la consommation et 1244-1 du Code civil, c'est sous-entendre que les difficultés du débiteur proviennent nécessairement de circonstances extérieures, ce qui n'est pas toujours le cas.

2164 V. supra n° 302.

2165 V. supra n° 304.

2166 V. supra n° 228.

2167 Com., 28 mai 1996, Contrats-conc.-consom. 1996, n° 135, obs. L. Leveneur ; D. Affaires 1996, 872.

2168 Com., 18 mai 1993, Contrats-conc.-consom. 1993, n° 182, obs. G. Raymond.

2169 Il n'est pas possible en revanche de prétendre que l'action de concert découlerait de l'article L. 311-25-1 du Code de la consommation, alors même que cet article prévoit que la dépendance du crédit au contrat principal ne joue que lorsque le crédit est consenti par le fournisseur ou par un tiers sur la base d'un accord conclu avec le fournisseur. L'explication est simple et tient à ce que la disposition est postérieure à la jurisprudence précitée (v. supra n° 228).

2170 Pour une liste des textes qui ont recours à la sanction, v. V. Cottercau, La clause réputée non écrite, JCP 1993, éd. G, I, 3691, n° 2 et, dernièrement, l'article 1386-15 du Code civil qui répute non écrites les clauses visant à écarter ou à limiter la responsabilité du fait des produits défectueux.

2171 V. le sort fait à l'article 900 du Code civil. En outre, un courant jurisprudence ! assigne à la formule du non-écrit une autre portée, à savoir l'imprescriptibilité de la nullité qui affecte la clause illicite (sur ce point, v. R. Baillod, A propos des clauses réputées non écrites. Mélanges L. Boyer, 26, n° 19 et s.). En réalité, les deux conséquences ne sont pas exclusives l'une de l'autre : elles tiennent toutes deux à l'essence du réputé non-écrit, qui s'appuie sur la fiction selon laquelle les clauses visées sont censées n'avoir jamais existé.

2172 D. Nguyen Thanh-Bourgeais, Les contrats entre professionnels et consommateurs et la portée de l'ordre public dans les lois Scrivener du 10 janv. 1978 et du 9 juill. 1979, D. 1984, chr. 95, n° 22. V. supra n° 185 et n° 193.

2173 J. Kullmann, Remarques sur les clauses réputées non écrites, D. 1993, chr. 59.

2174 Mme Baillodcite de nombreux exemples (A propos des clauses réputées non écrites, op. cit., 16, note 14). On peut rajouter, en matière de police d'assurance, Civ. 1ère, 19 déc. 1990, JCP 1991, éd. G, II, 21 656, note J. Bigot ; RTE) civ. 1991, 325, obs. J. Mestre. Plus généralement, parce qu'elles répondent à une fin identique, doivent être citées les décisions qui, en matière de clauses d'indexation, admettent la substitution d'un indice valable à celui jugé nul (F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 1240) et celles qui, sur le fondement de l'article 1129 du Code civil, annulaient la clause de variation du prêt et faisaient jouer le taux initialement convenu (Corn., 9 juin 1992, D. 1992, 529, note Ch. Gavalda ; Civ. 1ère, 9 fév. 1994, Bull. civ. I, n° 54).

2175 R. Baillod, A propos des clauses réputées non écrites, op. cit., 19, n° 7 ; C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., 363, n° 7.

2176 Com., 22 oct. 1996, D. 1997, 121, note A. Sériaux ; RJDA 1997, n° 6 ; Defrénois 1997, art. 36 516, n° 20, obs. D. Mazeaud ; Contrats-conc.-consom. 1997, n° 24, obs. L. Leveneur ; JCP 1997, éd. G, I, 4002, n° 1, obs. M. Fabre-Magnan, ib., I, 4025, n° 17 et s., obs. G. Viney, ib., II, 22 881, note D. Cohen ; Gaz. Pal. 22 au 26 août 1997, p. 12, note R. Martin. Adde Ch. Larroumet, Obligation essentielle et clause limitative de responsabilité, D. 1997, chr. 145 ; Ph. Delebecquc, Que reste-t-il du principe de validité des clauses de responsabilité ?, D. Affaires 1997, 235 et Ch. Lavabre, Eléments essentiels et obligation fondamentale du contrat, RJDA 1997, chr. 291. V. supra n° 182.

2177 G. Viney, obs. préc, n° 18.

2178 V. supra n° 460 et s..

2179 D. Cohen, note préc. (II, A, 2°). En ce sens, A Sériaux, note préc, n° 8.

2180 V. C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., 363, n° 7.

2181 Ph. Le Tourneau, Quelques aspects de l'évolution des contrats. Mélanges P. Raynaud, 1985, 351 ; G. Viney, Introduction à la responsabilité. Traité de droit civil, sous la dir. de J. Ghestin, 2e éd., LGDJ, 1995, n° 243 à 245.

2182 En raison des difficultés à déterminer les bénéficiaires de la loi du 21 juillet 1983 et de la directive communautaire du 25 juillet 1985, on avait déjà propose de faire sortir les questions de sécurité du droit de la consommation.

2183 Sur la tendance du droit contemporain à permettre à toute victime d'un dommage sérieux d'obtenir une indemnisation, essentiellement par la collectivisation des risques, v. G. Viney, Introduction à la responsabilité, n° 60 et s..

2184 Il est vrai que, innovation de la loi de 1991, les besoins du créancier doivent également être pris en compte (art. 1244-1, al. 1er C. civ.).

2185 A. Cabanis, L'utilisation du temps par les rédacteurs du Code civil. Mélanges P. Hebraud, 1981, 180, reprenant P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, Paris, 1827, t. I, 465.

2186 G. Pignarre, L'effet pervers des lois, RRJ 1994. 1124. n° 53.

2187 V. les conclusions de l'Avocat général Jéol, sous Ass. plén., 1er déc. 1995, Gaz. Pal. 1995, 2, 626.

2188 J.-L. Baudoin. Rapport général (La protection du consommateur en droit civil et commercial), in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitant, t. XXIV, Dalloz, 1975, 6.

2189 Cette donnée est de M. Malaurie (Le consommateur, Rapport de synthèse, 81e Congrès des notaires, Defrénois 1985, art. 33 593, n° 10). Après avoir énoncé que les rapports entre professionnels et consommateurs ne composent que 20 pour cent des échanges, l'auteur en déduit que les échanges entre professionnels forment les 80 pour cent restant, c'est-à-dire une écrasante majorité. Entre les deux, il aurait néanmoins fallu faire une petite place aux échanges entre particuliers.

2190 J. Carbonnier, Introduction, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, Journées Savatier, PUF, 1986, 30.

2191 J.-L. Aubert, Petit bilan personnel d'un grand congrès, 81e Congrès des notaires, Defrénois 1985, art. 33 558. Nombreux sont ceux à abonder en ce sens, v. par exemple, G. Cornu, L'évolution du droit des contrats en France, Journées de la Société de Législation comparée, 1979, 455, n° 28.

2192 V. avant l'intervention de la loi Doubin, certaines décisions rendues en matière de contrats de franchise (v. supra n° 52). Sur la question, v. J. Mestre, Le consentement du professionnel contractant dans la jurisprudence contemporaine, Mélanges A. Breton et F. Derrida, 1991, 254.

2193 B. Rudden, Le juste et l'inefficace, pour un non-devoir de renseignement, RTD civ. 1985, 91, repris par J. Carbonnier, Introduction, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, op. cit., 37.

2194 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 665. V. supra n° 62.

2195 V. supra n° 63.

2196 Ib..

2197 V. supra n° 72.

2198 V. supra n° 58.

2199 Prenant acte de ce que les sanctions classiques, le versement de dommages et intérêts et l'anéantissement du contrat ne sont pas toujours susceptibles d'intéresser le créancier de l'obligation d'information, Mme Fabre-Magnan propose, lorsque l'information erronée est à l'avantage de ce dernier et qu'elle ne correspond pas à la réalité, de "faire comme si l'information donnée entrait dans le champ contractuel en tant qu'obligation devant être exécutée par le débiteur de l'obligation d'information" (De l'obligation d'information dans les contrats, LGDJ, 1992, n° 643). La sanction serait particulièrement efficace pour les hypothèses de publicité mensongère (Ib.).

2200 Contra C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements dans les contrats, in L'information en droit privé, sous la dir. de Y. Loussouarn et P. Lagarde, LGDJ, 1978, n° 29.

2201 V. supra n° 636.

2202 Le problème est que, si la victime choisit de maintenir le contrat, c'est qu'elle y trouve intérêt : on peut alors se demander où se situe son préjudice. Si le juge conclut à une diminution du prix, n'y a-t-il pas en outre lésion hors des cas où elle est légalement reconnue ? Ces remarques ont été faites par M. Carbonnier (Les obligations, n° 51) au sujet du dol, mais elles gardent toute leur pertinence face au nouveau vice que serait le défaut d'information. Cependant, si cette possibilité est reconnue à la victime sur le fondement du dol, il n'y a pas de raison de la lui refuser sur celui du défaut d'information.

2203 J. Mestre, L'évolution du contrat en droit privé français, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, op. cit.. 48. Pour le remplacement de lege ferenda du vice de violence par le vice de séduction, v. L. Cadiet, Interrogations sur le droit contemporain des contrats, in Le droit contemporain des contrats, op. cit.. 29. note 4.

2204 Pour des décisions ayant admis l'état de nécessité de nature économique, v. CA Aix, 17 avr. 1987, RTD civ. 1988, obs. J. Mestre : CA Aix, 19 fév. 1988, RTE) civ. 1989, 535, obs. J. Mestre et Soc, 5 juill. 1965, Bull. civ. V, n° 545 (espèce où un contrat de travail a été annulé pour avoir été conclu sous l'empire d'un état de nécessité) et, pour des décisions l'ayant refusé, CA Pau, 24 mai 1983, RTD civ. 1984, 709, obs. J. Mestre et Com., 20 mai 1980. Bull. civ. IV, n° 212, qui a cassé une décision de la Cour d'appel de Paris en date du 27 sept. 1977, Gaz. Pal. 1978, 1. 110. note J. Guvenot : D. 1978. 690. note H. Souleau.

2205 Civ, 1ère, 30 mai 2000, Bull civ. I, n° 169 . D. 2000, 879, note J.-P Chazal ; Contrats-conc.-consom. 2000, n° 142, obs. L. Leveneur ; Defrénois 2000, 37237, n° 68, obs. Ph. Delebecque ; D. 2001, somm. 1140, obs. D. Mazeaud. Sur la question, v. C. Nourissat, La violence économique, vice du consentement : beaucoup de bruit pour rien ?, D. 2000, chr. 369.

2206 V. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 224 et les notes de MM. Chazal, Leveneur et Mazeaud sous l'arrêt susvisé..

2207 V. sur ce point, une décision de la Cour d'appel de Colmar (30 janv. 1970, JCP 1971, éd. G, II, 16 6089, note Y. Loussouarn ; D. 1970, 297. note E. Alfandari), qui avait accepté d'annuler, sur le fondement du dol, une cession consentie par lassitude sous les pressions du gendre de la cédante. Parce que cette dernière n'avait pas commis d'erreur, la décision fut cassée par la Cour de cassation dans un arrêt du 26 novembre 1973 resté inédit. V. récemment, dans le même sens, Civ. 1ère , 10 juill. 1995, Contrats-conc.-consom. 1996, n° 2, obs. L. Leveneur.

2208 Le Code civil néerlandais, refondu en 1992 (v. D. Talion, Le nouveau Code civil des Pays-Bas, in La codification, sous la dir. de B. Beignier, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 1996, 181) fournit sur ce point une illustration intéressante. L'article 44 du Livre 3 du Westboek précise qu'un acte juridique est susceptible d'annulation lorsqu'il a été conclu à la suite de menaces, tromperies (art. 3 : 44, 2° et 3° BW) ou, ce qui est nouveau, « d'abus de circonstances » (misbruik van omstandigheden) (art. 3 : 44, 4° BW). Il y a abus de circonstances lorsqu'un contractant, qui sait ou devrait savoir que son cocontractant ne s'engage qu'en raison de circonstances spéciales, par exemple, l'état de nécessité, la dépendance, l'état mental anormal ou l'inexpérience, met tout en œuvre pour aboutir à la conclusion du contrat, alors qu'en raison de ces circonstances, il aurait dû empêcher son partenaire de contracter. L'accent est mis sur la mauvaise foi du contractant qui profite de l'état de faiblesse dans lequel se trouve son cocontractant. Il n'est cependant pas exigé que le consentement de ce dernier ait été altéré. Le concept d'abus de circonstances s'éloigne donc incontestablement des vices du consentement du droit français.

2209 V. supra n° 84 et n° 89.

2210 V. supra n° 99.

2211 V. supra n° 102.

2212 G. Cornu, L'évolution du droit des contrats en France, op. cit., 460, n° 46.

2213 Par exemple, J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 131 et s..

2214 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 157 et s..

2215 V. J. Schmidt-Szalewski, La période précontractuelle en droit français, RID comp. 1990, 545 et D. Mazeaud, La genèse des contrats : un régime de liberté surveillée, Droit et patrimoine juill.-août 1996, 44.

2216 V. G. Rouhette (« Droit de la consommation » et théorie générale du contrat, Etudes R. Rodière, 1981, 264, n° 18), selon lequel c'est le droit positif qui détermine l'étendue du pouvoir d'acceptation créé par l'offre.

2217 Sur la jurisprudence en la matière, v. supra n° 96.

2218 Contra J.-L. Aubert, qui propose de poser sous forme de principe la règle selon laquelle le consommateur ne peut se lier avant l'expiration d'un délai de réflexion (Petit bilan personnel d'un grand congrès, 81e Congrès des notaires, op. cit., in fine).

2219 V. supra n° 103 et les remarques pertinentes de Mme Rochfeld, in RTD civ. 2001, 909.

2220 V. L. Leveneur, Contrats-conc.-consom. 2001, n° 22 et supra n° 102 et n° 741.

2221 V. supra n° 127.

2222 M. Fontaine, Rapport de synthèse, in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, Comparaisons franco-belges, sous la dir. de J. Ghestin et M. Fontaine, LGDJ, 1996, 628, n° 20.

2223 V. infra n° 823. Dans ce dernier cas, l'offre serait imposée à celui qui offre le service ou le bien.

2224 V. supra n° 439 et s..

2225 V. supra n° 460 et s..

2226 V. supra n° 465.

2227 D. Mazeaud, La protection par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, Economica, 1998, 47, n° 23.

2228 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 595.

2229 F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 292 ; Ph. Delebecque, Les clauses de responsabilité, in Les principales clauses des contrats conclus entre professionnels, PUAM, 1990, n° 18.

2230 V. l'arrêt Chronopost, supra n° 182.

2231 D. Mazeaud, loc. cit..

2232 V. Ord. 1er déc. 1986, art. 8-1 et 8-2. Sur l'exploitation du droit de la concurrence par le juge civil, compétent pour prononcer la nullité des engagements, conventions ou clauses contractuelles se rapportant aux pratiques prohibées par l'article 8, v. L. Idot, La protection par le droit de la concurrence, in Les clauses abusives entre professionnels, Economica, 1998, p. 55 et s., D. Mazeaud, Le juge face aux clauses abusives, in Le juge et l'exécution du contrat, PUAM, 1993, 49 et s. et G. Virassamy, Les relations entre professionnels en droit français, in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, Comparaisons franco-belges, op. cit., 490 et s., n° 31 et s..

2233 G. Virassamy, Les relations entre professionnels en droit français, op. cit., 495, n° 47.

2234 V. supra n° 807 et n° 808.

2235 V. supra n° 771.

2236 L. Leveneur, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 84 (sur la composition de la Commission, v. D. n° 93-314 du 10 mars 1993, art. 1er . auj. art. R. 132-3 C. consom.).

2237 Selon l'article 1642 du Code civil, le vendeur n'est pas tenu de la garantie des vices dont l'acheteur a pu se convaincre lui-même. Or, une identité de spécialité fait présumer, sinon la connaissance par l'acheteur des vices, du moins sa probabilité.

2238 J. Ghestin, Rapport introductif. in Les clauses abusives entre professionnels, op. cit., 11.

2239 V. supra n° 474.

2240 J. Carbonnier, Introduction, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, op. cit., 33.

2241 D. Mazeaud, La protection par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, op. cit., 46, n° 21.

2242 F. Collart-Dutilleul, Les contrats de l'informatique, in Le droit contemporain des contrats, op. cit., n° 29.

2243 D. Mazeaud, Le juge face aux clauses abusives, in Le juge et l'exécution du contrat, op. cit., 36.

2244 Ib..

2245 Ib..

2246 V. toutefois, supra n° 365.

2247 J. Ghestin, Rapport introductif, in Les clauses abusives entre professionnels, op. cit., 6.

2248 La distinction a au contraire été refusée, avec raison, sur le terrain de la réglementation consumériste (v. supra n° 541).

2249 J. Mestre, Rapport de synthèse, in Les clauses abusives entre professionnels, op. cit., in fine.

2250 Comp. avec la jurisprudence en matière de contrat-cadre, lorsque l'annulation du contrat pouvait être obtenue sur le fondement de l'article 1129 du Code civil. Il était apparu que bien souvent, des distributeurs invoquait l'indétermination du prix, non pour échapper à des prix injustes imposés en cours de contrat, mais à seule fin de se défaire d'une convention qui ne les intéressait plus ou, à l'expiration du contrat, pour échapper à des engagements sans rapport avec le prix, comme des clauses de non-concurrence (F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 279).

2251 J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, Les contrats d'adhésion et les clauses abusives en droit français et en droits européens (rapport français), in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons franco-belges, op. cit., 4, n° 3.

2252 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 182 et s..

2253 J. Carbonnier, Les obligations, n° 35.

2254 V. A. Seube, Les conditions générales des contrats, Mélanges A. Jauffret, 1974, 621.

2255 Sur cette loi, v. A. Rieg, La lutte contre les clauses abusives des contrats (Esquisse comparative des solutions allemande et française), Etudes R. Rodière, 1981, 221 et H. W. Micklitz, La loi allemande relative au régime juridique des conditions générales des contrats du 9 décembre 1976, Bilan de onze années d'application, RID comp. 1989, 101.

2256 La loi a été modifiée par une loi du 24 juillet 1996, qui s'est efforcée de transposer en droit allemand la directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives. Désormais, la réglementation est étendue aux clauses individuelles, c'est-à-dire aux clauses qui n'ont pas été rédigées à l'avance pour être incorporées dans de nombreux contrats, dès lors qu'elles sont imposées aux consommateurs (v. M. Fromont, La transposition de la directive communautaire sur les clauses abusives par le législateur allemand, D. Affaires 1997, 1105).

2257 M. Fontaine, Rapport de synthèse, in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons franco-belges, op. cit., 629, n° 21.

2258 Cette règle ne vaut désormais que pour autant que les clauses sont rédigées de façon claire et compréhensible (v. supra n° 180).

2259 En ce sens, v. J. Calais-Auloy, Faut-il améliorer le système français de lutte contre les clauses abusives ? Rev. Conc.-consom. 2002. 31.

2260 L'existence d'une liste grise militerait pour une réforme de la réglementation consumériste qui ne possède qu'une liste noire étriquée et une liste blanche hypertrophiée.

2261 Sur les treize membres que comporte la Commission, les quatre représentants des consommateurs seraient invités à ne pas se prononcer, voire à ne pas être présents, lors de l'examen des clauses abusives contenues dans les conditions générales des contrats conclus entre professionnels.

2262 J.-M. Mousseron, La gestion des risques par le contrat, RTD civ. 1988, 483, n° 1, note 4. En ce sens, se prononçant, en cas d'immixtion du législateur, pour des interventions à titre supplétif, "sans cesser de faire confiance à la pratique" : Ph. Jestaz, L'évolution du droit des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, op. cit., 120.

2263 Ces propositions rejoignent néanmoins celles faites par M. Masse s'agissant de l'intégration de La loi sur la protection du consommateur dans le Code civil québécois (v. supra n° 764 en note). Si certaines dispositions présentes dans la liste de l'auteur québécois n'ont pas été reprises, c'est soit parce qu'elles n'existent pas dans le droit de la consommation français (telle l'admission de la lésion entre majeurs), soit parce qu'elles sont déjà présentes dans la théorie générale du contrat (ainsi de la réglementation des clauses pénales, l'obligation de ne pas tromper et de renseigner sur un point important lors de la formation du contrat...)

2264 J. Carbonnier, Introduction, in L'évolution contemporaine du droit des contrats, op. cit., 30.

2265 Ib..

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002

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