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Droit de la consommation et théorie générale du contrat

 | 
Nathalie Rzepecki

Titre II. L'immixtion du droit de la consommation dans la théorie générale du contrat

Chapitre I. Droit de la consommation et domaine de la théorie générale du contrat

Texte intégral

1739. La théorie générale du contrat ayant vocation à appréhender toute relation contractuelle, l'immixtion du droit de la consommation dans le domaine de la théorie générale doit être comprise comme les manifestations par lesquelles le droit spécial tente d'élargir son propre champ d'application. Chaque fois qu'il prétend appréhender une relation ou une situation qui ne relève pas de son strict domaine d'application, il y a atteinte directe à la prééminence de la théorie générale. Les manifestations de cette émancipation sont diverses. Elles sont le fait du législateur (Section 1) ou du juge (Section 2).

SECTION 1 - LES MANIFESTATIONS LÉGALES DE L'IMMIXTION DU DROIT DE LA CONSOMMATION

2740. Les techniques utilisées pour établir un équilibre dans les conventions entre professionnels et consommateurs sont multiples. À condition qu'elles fassent leur preuve, il n'y a aucune raison de les confiner dans le droit spécial. Leur généralisation à l'ensemble des contrats - il y a alors atteinte au régime de la théorie générale du contrat, ou à certaines conventions seulement -, peut paraître souhaitable. Rien n'empêche en conséquence le législateur d'étendre une technique issue du droit de la consommation à des conventions qui n'ont pas vocation à relever directement de ce droit.

  • 1993 Respectivement, art. L. 132-5-1 C. ass., mod. par la loi du 11 juin 1985, et art. L. 150-1 C. ass. (...)
  • 1994 Art. L. 121-64 C. consom.. V. J.-L. Falcoz, Le timeshare en droit européen comparé : JCP 1993, éd. (...)
  • 1995 Art. L. 231-1 C. constr.-habit..
  • 1996 Art. L. 231-4 C. constr.-habit..
  • 1997 Art. 20 de la loi n° 89-1010 du 31 déc. 1989, relative à la prévention et au règlement des difficu (...)
  • 1998 V. infra n° 823.
  • 1999 V. supra n° 29.

3741. De fait, on constate quelques emprunts législatifs. Le premier concerne la faculté de repentir qui bénéficie, depuis 1985, aux souscripteurs de contrats d'assurance-vie et de contrats de capitalisation1993 et, depuis 1998, aux acquéreurs d'immeubles à temps partagé1994. Il est remarquable que ces derniers bénéficient, en outre, d'une réglementation assimilable à celle élaborée en matière de clauses abusives1995, comme de dispositions instaurant une dépendance du contrat de construction aux prêts destinés à le financer1996. Le droit de rétractation a encore été accordé en 1990 à l'acquéreur et au maître d'ouvrage d'un immeuble neuf d'habitation1997, c'est-à-dire à ceux qui accèdent à la propriété par l'intermédiaire d'un professionnel de l'immobilier. Il n'est pas sans intérêt de noter que le législateur a récemment étendu la mesure à tout acquéreur non professionnel d'un immeuble d'habitation quelle que soit la qualité de son vendeur1998. On hésite cependant dans ces différentes hypothèses à parler d'expansion du droit de la consommation, dans la mesure où, cela a été montré, les incertitudes relatives à l'appartenance de ces conventions au droit de la consommation ne doivent pas cacher qu'elles se situent incontestablement en marge de ce droit1999.

  • 2000 Loi n° 89-1008, relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'améli (...)
  • 2001 L'obligation d'information est particulièrement exigeante puisqu'elle comprend des prévisions sur (...)
  • 2002 G. Cornu, L'évolution du droit des contrats en France, Journées de la Société de Législation compa (...)

4742. La même remarque pourrait s'appliquer à l'obligation précontractuelle de renseignements, n'était sa généralisation par la loi Doubin du 31 décembre 1989 aux rapports qu'entretiennent les professionnels liés par un contrat de distribution2000. On sort ici incontestablement du domaine du droit de la consommation. On est toutefois gêné, là encore, pour parler d'influence du droit de la consommation. La raison se trouve dans le fait que l'obligation précontractuelle d'information, qui a sans nul doute trouvé dans les rapports de consommation un terrain plus que favorable, n'est pas propre à ce droit, la meilleure preuve étant sa présence au sein même de la théorie générale du contrat. Plutôt que de s'exposer à l'artifice consistant à prétendre déterminer la part de l'inspiration entre les obligations légales et l'obligation jurisprudentielle, il est préférable d'opter pour une attitude consensuelle, refusant de faire la part belle aux règles consuméristes. Il reste qu'après avoir, dans un alinéa 1er, énoncé le principe de l'obligation d'information, l'article 1er de la loi prend la peine dans un alinéa 2, de donner une liste non exhaustive - l'adverbe "notamment" allant en ce sens - de renseignements à donner au concessionnaire2001. On reconnaît là une technique dont le droit de la consommation est grand amateur2002.

  • 2003 J.-J. Daigre, loi « MURCEF » et droit bancaire, JCP 2002, éd. G, I, 117, n° 1.
  • 2004 J.-J. Daigre, loi « MURCEF » et droit bancaire, op. cit., n° 2.
  • 2005 Ib.

5743. Enfin, il ne faudrait pas oublier de noter l'entrée du droit de la consommation dans le droit bancaire opérée par la loi MURCEF du 11 décembre 2001. En imposant aux banques "un formalisme renforcé de la convention de compte de dépôt, en interdisant des formes d'offres de prestations de services abusives, en créant un mécanisme de médiation bancaire, en rendant moins brutal le rejet des chèques sans provision et moins lourd leur coût pour les détaillants"2003 , le législateur entend incontestablement insuffler l'esprit consumériste dans le droit bancaire2004. Pas plus qu'avant toutefois, le Code de la consommation n'a vocation à appréhender les opérations de banque2005.

  • 2006 On rappellera que l'ordonnance du 23 août 2001 a encore étendu la technique à tous les contrats co (...)

6Aussi, n'était le phénomène remarquable de l'élargissement de la faculté de rétractation2006, le bilan des manifestations légales de l'immixtion du droit de la consommation s'avère mesuré. Si extension il y a, elle a été le fait des tribunaux.

SECTION 2 - LES MANIFESTATIONS JURISPRUDENTIELLES DE L'IMMIXTION DU DROIT DE LA CONSOMMATION

7744. Les tribunaux ont, à plusieurs reprises, fait sortir le droit de la consommation de son strict champ d'application. Ayant à résoudre un litige qui relève en principe du droit commun des contrats, ils ont eu recours à une règle issue du droit de la consommation non prévue pour le régir spécifiquement.

  • 2007 Civ. 1ère, 4 mai 1991, Bull. civ. I, n° 153 ; D. 1991, 449, note J. Ghestin ; somm. 320, obs. J.-L (...)
  • 2008 Par exemple, J. Ghestin, note préc. ; G. Paisant et J. Huet, chr. préc..
  • 2009 D. Mazeaud, Le juge face aux clauses abusives, in Le juge et l'exécution du contrat, PUAM, 34.
  • 2010 La reconnaissance du pouvoir du juge résulte d'une interprétation a contrario des dispositions nou (...)

8745. Un des exemples les plus révélateurs de cette attitude est le pouvoir que se sont arrogés les juges, sous l'empire de la législation de 1978, de déclarer une clause abusive, alors même qu'elle n'a pas préalablement été interdite par décret. Il suffit désormais qu'elle réponde à la définition de l'ancien article 35 de la loi, aujourd'hui de l'article L. 132-1 du Code de la consommation2007. C'est l'inertie du pouvoir réglementaire, qui n'a pris qu'un seul décret, celui du 24 mars 1978, qui se trouve à l'origine de la rébellion des juges contre les dispositions pourtant claires de la loi. Le plus souvent approuvée2008, au motif que l'attitude velléitaire du pouvoir réglementaire entravait considérablement la lutte contre les clauses abusives, la solution n'en a pas moins été analysée comme un "coup de force"2009 des juges, non seulement contre la loi, mais encore contre la théorie générale des contrats. Il faut bien voir, en effet, que la solution nouvelle, confirmée du bout des lèvres par la loi du 1er février 19952010, a contribué à faire entrer dans le giron de l'actuel article L. 132-1 du Code de la consommation de nombreuses clauses qui, sans clic, seraient restées sous l'empire du droit commun. Elle participe donc au dépouillement du domaine de la théorie générale du contrat.

  • 2011 V. supra n° 460 et s..

9746. Semble relever du même esprit de relégation de la théorie générale du contrat la jurisprudence qui, prenant acte de la présence de la notion de non-professionnel, a fait bénéficier de la réglementation sur les clauses abusives certains professionnels, en arguant d'un manque de compétence de ces derniers dans le domaine du contrat. Si la Cour de cassation est aujourd'hui nettement en retrait, puisqu'elle exige, à cette fin, une absence de rapport direct entre la convention passée et l'activité professionnelle, l'ouverture n'en est pas moins réelle2011.

  • 2012 M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats. Etudes P. (...)
  • 2013 J. Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit commun des contrats, RTD civ (...)

10On a alors fait valoir que ces "flottements (quant à la détermination du bénéficiaire de la réglementation) trahissent la difficulté d'une délimitation claire et, par là même, la facilité d'un glissement insidieux vers le droit commun de règles édictées comme spécifiques"2012. La majorité des auteurs qui s'exprime sur la question parle, de fait, d'extension du domaine du droit de la consommation, "d'élargissement des frontières"2013. Ce serait néanmoins oublier que cette jurisprudence ne s'est pas créée ex nihilo, qu'elle s'est fondée, hier, sur les termes de l'article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, aujourd'hui, sur ceux de l'article L. 132-1 du Code de la consommation - tel qu'il découle de la loi du 1er février 1995 - qui visent aux côtés du consommateur le non-professionnel. Sans revenir sur les controverses qu'a suscitées la notion, il s'agit de remarquer que la loi précitée de 1995 a repris ce terme, alors que la jurisprudence était divisée sur la question. La volonté du législateur de prendre directement en considération certains professionnels est donc certaine, même si l'on peut douter du caractère éclairé de sa décision. Il n'y a donc pas lieu ici de parler d'expansion, tout au plus d'une conception compréhensive - du reste insuffisamment large, du domaine d'application de la réglementation protectrice, qui s'appuie sur une rédaction ouverte de la loi.

  • 2014 En faveur de l'utilisation du procédé en droit de la consommation, v. L. Aynes, Formalisme et prév (...)
  • 2015 G. Cornu, Le règne discret de l'analogie, Mélanges A. Colomer, 1993, 129. Sur le raisonnement anal (...)
  • 2016 G. Cornu, Le règne discret de l'analogie, op. cit., 130.
  • 2017 J. Carbonnier, Introduction, n° 159. On dit d'elle qu'elle est "la métaphore du droit" (ib.).

11747. Il demeure que le champ d'application des dispositions protectrices est le plus souvent précisément défini, si bien qu'en sortant du domaine strict du droit de la consommation, le juge opère contra legem, ce qui l'oblige à une certaine mesure. Aussi peut-il être tenté d'opérer sous couvert d'un instrument qui lui est fourni par la théorie générale du droit et qui est l'interprétation analogique2014. L'analogie, "procédé d'interprétation du droit qui consiste à appliquer par identité de raison a pari (ratione), à un cas non réglé par le droit, la solution établie pour un cas semblable"2015, n'a pas fait l'objet, il est vrai, d'une consécration législative, mais sa valeur est passée dans l'adage "Ubi eadem ratio, idem jus"2016.Elle se présente comme un procédé "tantôt législatif, tantôt herméneutique"2017. Il y a analogie légale quand le législateur, plutôt que de réglementer deux situations semblables, fait une économie de textes en renvoyant d'une institution à une autre.

  • 2018 R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, t. I, 7e éd., Cujas, 1997, n° 171 et s..
  • 2019 G. Cornu, Le règne discret de l'analogie, op. cit., 131.
  • 2020 V. supra n° 461. N'était la présence, au sein de l'article L. 132-1 du Code de la consommation du (...)

12Plus intéressante pour notre propos est l'interprétation par analogie. C'est le moyen que se donnent les interprètes de la loi pour étendre la loi par imitation. Néanmoins, le procédé n'est pas d'application générale. Il est des matières qui excluent d'y faire référence. On pense bien sûr au droit pénal, où le principe de la légalité des délits et des peines interdit qu'un fait non prévu par la loi soit passible d'une peine édictée pour un cas similaire2018. La vocation résiduelle du droit commun à régir, par principe, toutes les situations qui ne lui ont pas été expressément soustraites, condamne également ce mode d'interprétation2019. La règle n'empêche toutefois pas les juges de faire usage du mécanisme dans le cadre du droit de la consommation. Exceptée l'importante jurisprudence qui fait application de la notion de "rapport direct", pourtant réservée par la loi au démarchage à domicile, pour déterminer le bénéficiaire de la réglementation sur les clauses abusives2020, l'utilisation du procédé est, pour l'instant, réservée à la matière du crédit. Encore faut-il se montrer prudent : si dans certains cas, l'usage du procédé est assuré (§ 1), dans d'autres, il n'est que présumé (§ 2).

§ 1 - Le recours certain au raisonnement analogique

13748. Les décisions les plus marquantes du recours à ce procédé ont pour toile de fond le domaine des prêts liés. Elles contribuent à renforcer les liens existant entre le contrat de crédit et le contrat financé. Une des décisions relevées intervient sur un point de procédure, les autres sur le fond.

  • 2021 Civ. 1ère, 10 mai 1995, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 174, obs. G. Raymond.
  • 2022 C'est en réalité l'article 9, al. 3 de la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 qui apparaît dans la déc (...)

14749. Dans un affaire récente, suite au versement par ses soins des fonds prêtés au vendeur, un établissement de crédit réclamait à l'emprunteur le remboursement du prêt. L'emprunteur refusait de se soumettre à cette demande, la livraison n'ayant pas, selon ses dires, été effectuée2021. À cette fin, il se prévalait de l'article L. 311-20 du Code de la consommation qui précise que, "Lorsque l'offre préalable mentionne le bien ou la prestation de services financé, les obligations de l'emprunteur ne prennent effet qu'il compter de la livraison du bien ou de la fourniture de la prestation". La Cour d'appel de Rouen, approuvée par la Première chambre civile de la Cour de cassation, lui refusa pourtant le droit d'opposer l'absence de livraison pour faire échec à la demande de paiement de l'emprunt, au motif qu'il n'avait pas mis en cause le vendeur du bien. La décision peut surprendre. Il n'est en effet nulle part exigé une mise en cause du vendeur pour faire jouer la règle de l'article L. 311-20 du Code de la consommation. Une telle mise en cause a certes été prévue dans l'article suivant, l'article L. 311-21, mais elle ne concerne que le prêteur et elle n'est exigée que si le tribunal décide de suspendre l'exécution du contrat principal en cas de contestation sur l'exécution du contrat de crédit ou qu'est constatée la résolution ou l'annulation de plein droit du contrat de crédit suite à la disparition du contrat principal. C'est pourtant cette dernière disposition2022 qui a été expressément visée par la Cour de cassation pour exiger, dans le cadre de l'article L. 311-20, la mise en cause du vendeur du bien. À une situation identique, la contestation de l'exécution du contrat de crédit ou du contrat financé, doit répondre une solution identique, la mise en cause du dernier protagoniste de l'opération, celui qui n'est pas partie au contrat dont l'exécution est contestée, mais qui risque d'en subir de plein fouet les conséquences.

15750. Il demeure que l'impact de cette décision se révèle extrêmement mesuré, son domaine d'application apparaissant des plus étroits. Plus intéressante est la jurisprudence intervenue en matière immobilière pour lier le prêt et la vente au stade de leur exécution.

  • 2023 C.-A. Thibierge, La protection des acquéreurs qui recourent au crédit pour financer leur acquisiti (...)
  • 2024 D. Mazeaud, obs. sous Civ. 1ère, 1er déc. 1993, Defrénois 1994, art. 35 845, n° 76.

16751. La question s'est posée du sort de l'emprunt contracté en vue de l'achat d'un bien immobilier dans l'hypothèse d'accidents affectant la convention principale. S'il est précisé dans l'article L. 312-19 du Code de la consommation, qu'en cas de contestation ou d'accidents affectant la construction d'un immeuble, le juge peut suspendre l'exécution du contrat de prêt, rien n'a été prévu pour celui de la disparition définitive du contrat principal, qu'il soit annulé ou résolu. La doctrine a considéré que le silence du législateur sur ce point était intentionnel, ce qui l'a conduite à se prononcer pour une absence d'influence de la disparition du contrat principal sur le sort du crédit destiné à le financer2023 . Sans doute le principe de l'effet relatif des contrats commande-t-il cette prise de position, mais le refus de lier les deux contrats au stade de leur exécution se justifie difficilement au regard des dispositions en vigueur dans le domaine voisin du crédit à la consommation, l'article L. 311-21 du Code de la consommation prévoyant que l'annulation ou la résolution judiciaire du contrat principal entraîne l'annulation ou la résolution de plein droit du contrat de crédit. Il est vrai que celui qui emprunte pour acheter un immeuble est conscient de passer deux contrats différents, contrairement à celui qui emprunte pour un bien de consommation. L'emprunteur est néanmoins convaincu, dans un cas comme dans l'autre, "de l'irréductible lien économique qui unit (les) deux actes"2024.

  • 2025 Civ. 1ère, 16 déc. 1992, Bull. civ. I, n° 316 ; Defrénois 1993, art. 35 621, note J. Honorât.
  • 2026 Civ. 1ère, 1er déc. 1993, Bull. civ. I, n° 355 ; JCP 1994, éd. G, II, 22 325, note Ch. Jamin ; Def (...)
  • 2027 J. Honorat, note préc.
  • 2028 Ch. Jamin, note préc. ; J. Honorat, note préc.
  • 2029 D. R. Martin, Des ambigüités de la résolution contractuelle. Petites Affiches 13 sept. 1996, p. 9. (...)
  • 2030 V. supra n° 286.

17752. Passant outre les objections de la doctrine, la Cour de cassation n'a donc pas hésité, dans une décision en date du 16 juillet 1992, à prononcer la résolution du contrat de prêt en cas d'annulation du contrat principal2025. Elle réitéra sa solution un an plus tard, dans l'hypothèse d'une résolution de la vente immobilière2026. L'article L. 312-12 du Code de la consommation se contente pourtant d'établir un lien entre le contrat de crédit et le contrat financé au moment de leur formation, "l'offre (étant) toujours acceptée sous la condition résolutoire de la non-conclusion (...) du contrat pour lequel le prêt est demandé". Toute "l'habileté dialectique"2027 de la Cour de cassation a alors consisté à assimiler au terme "non-conclusion », celui d'annulation, puis de résolution. Alors que le défaut de conclusion initiale de la vente était seul envisagé, les juges ont étendu la règle de la dépendance à la disparition a posteriori du contrat financé. Il leur a suffi à cette lin de faire jouer le caractère rétroactif de la sanction qui permet de considérer que le contrat n'a jamais existé. Acceptée par la doctrine en cas d'annulation de la vente, la fiction reçoit cependant un accueil mitigé dans l'hypothèse de la résolution de l'acte. Pour certains, la rigueur du raisonnement est incontestable2028, mais pour d'autres, la cour "s'expose au démenti que la résolution (de la vente) ne peut, faute d'objet, qu'affecter un contrat conclu"2029. Il demeure que l'annulation de la vente ne peut, de même, qu'affecter un contrat conclu. Il n'y a en conséquence aucune raison d'admettre la fiction dans un cas et la refuser dans l'autre2030. La question paraît néanmoins délicate.

  • 2031 Civ. 1ère, 18 juin 1996, Bull. civ. 1, n° 262 ; RJDA 1996, n° 1365 ; D. Affaires 1996, 1122.
  • 2032 L'assimilation entre la non-conclusion du contrat principal et son annulation n'a cependant pas ét (...)

18Aussi la présence d'une solution identique dans le domaine voisin du crédit mobilier a-t-elle sans doute été un incitateur puissant dans la prise de position de la Cour de cassation. La dernière décision rendue sur ce point par la Cour de cassation confime l'analyse. Prenant acte de l'annulation du contrat de vente, la cour a prononcé l'annulation du prêt servant à la financer2031 Or, si l'article L. 312-12 soumet la conclusion du prêt à la condition résolutoire de la non-conclusion - ou, désormais, de la disparition -de la vente, ce qui postule nécessairement la résolution du prêt, l'article L. 311-21 ouvre une option entre la résolution et l'annulation selon le sort du contrat financé. L'analogie des solutions n'est en conséquence plus contestable2032.

19753. La volonté du juge de régir à l'identique des situations qui lui paraissent identiques l'a ainsi conduit à dépasser le champ d'application de l'article L. 311-21 du Code de la consommation, pour appliquer, dans un cas, la lettre, dans l'autre, l'esprit de la disposition protectrice à des situations non prévues par la loi. L'emploi du raisonnement par analogie est en revanche plus incertain dans l'analyse que les tribunaux ont fait des articles L. 311-9 et L. 312-8 du Code de la consommation.

§ 2 - Le recours incertain au raisonnement analogique

20754. Dans notre recherche des décisions étendant le champ d'application du droit de la consommation, on découvre différents arrêts au sujet desquels le recours à l'analogie n'est que soupçonné. Le rappel des dispositions en cause n'est sans doute pas inutile. Elles se rapportent toutes deux à la rédaction obligatoire par le professionnel d'une offre préalable, dont le contenu est étroitement encadré. Après avoir énoncé les mentions que doit comporter l'offre, l'article L. 312-8 précise que "toute modification des conditions d'obtention du prêt, notamment le montant ou le taux du crédit, donne lieu à la remise à l'emprunteur d'une nouvelle offre préalable". En matière de crédit mobilier, il doit de même être remis à l'emprunteur une offre préalable. Toutefois, s'agissant de crédit permanent, l'article L. 311-9 dispose que, lorsque le crédit prend la forme d'une ouverture de crédit, "l'offre préalable n'est obligatoire que pour le contrat initial". En conséquence, ce type de crédit, d'une durée limitée à un an renouvelable, ne nécessite pas de nouvelle offre pour d'éventuelles reconductions. A propos de chaque disposition, la Première chambre civile de la Cour de cassation a rendu une décision dont on peut se demander si elle n'a pas été inspirée par la règle dont elle ne relève pas directement.

  • 2033 Civ. 1ère, 3 juill. 1996, Contrats-conc.-consom. 1996, n° 160, obs. G. Raymond ; D. Affaires 1996, (...)

21755. Dans la première espèce, une banque avait accordé à l'un de ses clients l'ouverture d'un crédit permanent, soumis aux dispositions de le loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 et donc plus particulièrement à ce qui est aujourd'hui l'article L. 311-9 du Code de la consommation. Suite à la défaillance du client, la Cour d'appel fit droit à la demande de remboursement du prêteur, au motif que l'augmentation du montant de l'ouverture du crédit n'avait pas contraint la banque à établir une offre nouvelle, l'offre préalable n'étant obligatoire que pour le contrat initial. Pour la Cour de cassation cependant, la dispense de réitération de l'offre préalable "ne s'étend pas aux nouvelles ouvertures de crédit, lesquelles doivent être conclues dans les termes d'une offre préalable"2033. La cassation était dès lors inévitable. Les magistrats semblent ainsi opérer une distinction entre la prorogation de l'offre de crédit, qui ne nécessite pas l'établissement d'une nouvelle offre préalable, et la proposition d'un nouveau crédit, qui ne peut s'en dispenser. L'intérêt de la décision provient surtout de ce qu'ils ont déduit l'existence d'une nouvelle ouverture de crédit du seul fait que le montant de l'ouverture avait été modifié, à l'image précisément de ce que prévoit l'article L. 312-8 du Code de la consommation. La solution est certainement en phase avec l'esprit du texte qui tend à réserver la dispense d'offre préalable aux renouvellements réels, c'est-à-dire à la reconduction d'une ouverture de crédit du même montant, elle semble toutefois avoir été directement inspirée par la règle applicable en matière immobilière.

  • 2034 Civ. 1ère, 8 oct. 1996, Bull. civ. I, n° 344 ; Defrénois 1997, art. 36495, note S. Piedelièvre ; D (...)

22756. Un raisonnement identique paraît devoir être opéré à propos de la seconde espèce, rendue sur le fondement de l'article L. 312-8 du Code de la consommation. Elle met également en scène un emprunteur défaillant, qui s'opposait cette fois à une procédure de saisie immobilière diligentée par la banque créancière. L'argument avancé était une fois encore que, les conditions du prêt ayant été modifiées, la banque aurait dû réitérer l'offre préalable. Or la modification ne portait que sur la durée du prêt qui avait été prorogé de six mois. Ce qui permit à la Cour de cassation de rejeter le pourvoi, en avançant que "ni l'article 5 de la loi du 13 juillet 1979, dans sa rédaction initiale, ni l'article L. 312-8 du Code de la consommation n'exigent la réitération de l'offre préalable lorsque seule, la durée du prêt est prolongée ; que la cour d'appel, qui a relevé que le prêt portait sur la même somme et avait été consenti aux mêmes conditions, seul le terme étant prorogé de six mois, a, par une décision motivée, légalement justifié celle-ci"2034. Il apparaît que, pour la Cour de cassation, la simple prorogation du terme ne donne pas naissance à un nouveau contrat, lequel nécessiterait la remise à l'emprunteur d'une offre préalable nouvelle.

  • 2035 J.-L. Guillot, note précitée, n° 3. En réalité, il n'y aurait pas à distinguer entre les modificat (...)

23757. Selon certains auteurs, cette décision a été l'occasion pour la Cour de cassation d'établir une distinction opportune entre les modifications essentielles, de nature à atteindre substantiellement le contrat - comme le changement de montant ou de taux, prévus par l'article L. 312-8 lui-même, et les autres modifications, pour lesquelles la lourde procédure de l'offre préalable peut être évitée, comme une simple prolongation du terme2035. Il serait toutefois tentant de considérer que les juges se sont inspirés de l'article L. 311-9 du Code de la consommation qui, on le rappelle, dispense le prêteur de l'établissement d'une nouvelle offre lorsque le crédit est simplement reconduit, sans modification au fond. L'interprétation par analogie bute toutefois ici sur une illusion d'identité de situations.

24Alors que l'article L. 311-9 vise le renouvellement du crédit aux mêmes conditions, les juges ont statué, en l'espèce, sur une prorogation de son terme. Or la modification de la durée du prêt entraîne nécessairement celle de ses échéances, donc une modification au fond - même s'il est certain qu'elle favorise les intérêts de l'emprunteur. Les deux situations n'étant pas réellement identiques, on peut en conséquence douter de l'intention des juges de recourir à une interprétation par analogie et, si tel avait malgré tout été le cas, on émettrait un doute sur l'opportunité du procédé en l'espèce.

25758. Le procédé de l'analogie était apparu a priori comme un mécanisme dont les magistrats pouvaient s'emparer pour étendre les solutions du droit de la consommation hors de leurs frontières naturelles. Néanmoins, le bilan est plutôt maigre. Les règles qui ont fait l'objet d'une extension ne l'ont pas été à des conventions exclues du droit de la consommation, mais à une opération régie par ce droit avec le plus grand soin, celle des opérations de crédits affectés. Il est vrai que le raisonnement par analogie est une rébellion, certes disciplinée, mais une rébellion tout de même du juge contre le droit normalement applicable, ici le droit commun des contrats. On comprend en conséquence que, plutôt que de raisonner hors du droit de la consommation, les magistrats aient préféré user et ce avec une grande parcimonie, de la technique de l'analogie au sein du droit spécial, ce qui leur a d'ailleurs permis d'unifier la réglementation relative à la matière du crédit.

  • 2036 L'utilisation du procédé par analogie pour créer une théorie générale n'est d'ailleurs pas propre (...)

26759. Ces observations conduisent, en effet, à constater que la perte d'influence de la théorie générale du contrat a pour corollaire la formation d'un droit commun des opérations de crédit relevant du droit de la consommation. La volonté des juges de suppléer le législateur dans l'élaboration d'un régime unique des contrats de crédit est manifeste. Savoir si cette unification partielle est une fin en soi ou une étape dans la formation d'une théorie générale des contrats de consommation est une autre question. Pour autant, la technique de l'analogie ne se présente pas moins comme un procédé susceptible de justifier le rôle joué par le juge dans l'élaboration d'une branche de droit2036.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

27760. Le constat s'impose de ce que le champ d'application du droit de la consommation a, à l'exception notable de la faculté de repentir, été compris strictement. Faut-il s'en réjouir ou s'en affliger ? Au regard de la médiocrité si souvent décriée des dispositions protectrices, le faible rayonnement du droit de la consommation ne peut qu'être approuvé. Si l'on s'attache, en revanche, au besoin de protection d'autres catégories de sujets de droit, tels les professionnels, on peut déplorer la conception timorée qui est retenue du domaine du droit.

28Néanmoins, plutôt que de se polariser sur le développement du droit spécial, il serait à bien des égards préférable de s'attacher à la rénovation de la théorie générale du contrat. À cette fin le droit de la consommation pourrait jouer un rôle non négligeable. Aussi est-ce à l'immixtion du droit spécial dans le régime de la théorie générale qu'il faut maintenant s'attacher.

Notes

1993 Respectivement, art. L. 132-5-1 C. ass., mod. par la loi du 11 juin 1985, et art. L. 150-1 C. ass., inséré par la même loi.

1994 Art. L. 121-64 C. consom.. V. J.-L. Falcoz, Le timeshare en droit européen comparé : JCP 1993, éd. N, p. 178 et D. Sizaire, Immeubles à temps partagé : protection indifférenciée des acquéreurs, JCP 1999, éd. E, p. 454, spéc. n° 10 et s.

1995 Art. L. 231-1 C. constr.-habit..

1996 Art. L. 231-4 C. constr.-habit..

1997 Art. 20 de la loi n° 89-1010 du 31 déc. 1989, relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles, intégré dans le Code de la construction et de l'habitation sous l'article L. 271-1, al. 1er C. constr.-habit..

1998 V. infra n° 823.

1999 V. supra n° 29.

2000 Loi n° 89-1008, relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social. Selon l'article 1er (devenu aujourd'hui l'article L. 330-3 du nouveau Code de commerce) l'obligation concerne les contrats conclus dans l'intérêt commun des parties où l'un des contractants met à la disposition de l'autre un nom commercial, une marque ou une enseigne en exigeant d'elle en contrepartie un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité. V. par exemple, G. Virassamy, La moralisation des contrats de distribution par la loi Doubin, JCP 1990, éd. E, II, 15 809. Sur les difficultés d'application de la loi, v. J. Mestre, Les procédures préalables institutionnalisées, in L'échange des consentements, sous la dir. de M.-A. Frison-Roche, RJ com. 1995, n° spécial, 34.

2001 L'obligation d'information est particulièrement exigeante puisqu'elle comprend des prévisions sur l'avenir, le concédant ou le franchiseur étant tenu de faire état des perspectives d'avenir du marché (J. Mestre et A. Laude, L'interprétation "active" du contrat par le juge, in Le juge et l'exécution du contrat, PUAM, 1993, 21).

2002 G. Cornu, L'évolution du droit des contrats en France, Journées de la Société de Législation comparée, 1979, 453, n° 22.

2003 J.-J. Daigre, loi « MURCEF » et droit bancaire, JCP 2002, éd. G, I, 117, n° 1.

2004 J.-J. Daigre, loi « MURCEF » et droit bancaire, op. cit., n° 2.

2005 Ib.

2006 On rappellera que l'ordonnance du 23 août 2001 a encore étendu la technique à tous les contrats conclus à distance (v. supra n° 103 et infra n° 813). La mesure reste toutefois propre au droit de la consommation.

2007 Civ. 1ère, 4 mai 1991, Bull. civ. I, n° 153 ; D. 1991, 449, note J. Ghestin ; somm. 320, obs. J.-L. Aubert ; JCP 1991, éd. G, II, 21 763, note G. Paisant ; Contrats-conc.-consom. 1991, n° 160, obs. L. Leveneur ; RTD civ. 1991, 526, obs. J. Mestrc ; Grands arrêts, t. 2, n° 158. V. également, J. Huet, Pour un contrôle des clauses abusives par le juge judiciaire, D. 1993, chr. 331. La solution était déjà perceptible dans deux décisions antérieures, v. par exemple, G. Paisant, Propositions pour une réforme du droit des clauses abusives (après la directive du 5 avril 1993), JCP 1994, éd. G, I, 3772, n° 3.

2008 Par exemple, J. Ghestin, note préc. ; G. Paisant et J. Huet, chr. préc..

2009 D. Mazeaud, Le juge face aux clauses abusives, in Le juge et l'exécution du contrat, PUAM, 34.

2010 La reconnaissance du pouvoir du juge résulte d'une interprétation a contrario des dispositions nouvelles de l'article L. 132-1, d'où il ressort, d'une part, qu'existe une définition de la clause abusive (al. 1er) et, d'autre part, que le pouvoir du gouvernement de déterminer les clauses abusives n'est que facultatif (al. 2), enfin, que la liste annexée au texte vise des clauses "qui peuvent être regardées" comme abusives (al. 3). Ces éléments supposent de reconnaître l'intervention du juge. Autre consécration indirecte de ce pouvoir des juges, le décret n° 93-314 du 10 mars 1993 relatif à la Commission des clauses abusives (art. R. 132-6 C. consom.), leur permettant de demander l'avis de ladite commission en cas de doute sur le caractère abusif d'une clause. Cette façon de procéder n'est pas à l'honneur du législateur français.

2011 V. supra n° 460 et s..

2012 M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats. Etudes P. Kayser, 1979, 96.

2013 J. Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit commun des contrats, RTD civ. 1994, 253 in fine. V. encore, L. Leveneur, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 84 et 1996, chr. 4 ; J.-P. Chazal, Le consommateur existe-t-il ?, D. 1997, chr. 263, n° 16.

2014 En faveur de l'utilisation du procédé en droit de la consommation, v. L. Aynes, Formalisme et prévention, in Le droit du crédit au consommateur, sous la dir. de I. Fadlallah, Litec, 1982, 84, n° 39. En cas de silence du législateur, l'auteur penche pour une interprétation analogique "tant est forte l'attraction de ce droit spécial, devenu droit commun de la protection" (ib.). Il nous semble toutefois que le raisonnement est faussé : ce n'est pas en effet parce que le droit de la consommation aurait la qualité de droit commun que les juges devraient procéder par analogie (si la règle était d'application générale, le recours au procédé serait inutile), c'est tout au contraire parce que les juges procèdent par analogie qu'un droit commun de la consommation pourra se former (v. infra n° 759).

2015 G. Cornu, Le règne discret de l'analogie, Mélanges A. Colomer, 1993, 129. Sur le raisonnement analogique, v. encore F. Gény, Méthodes d'interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., 1932, n° 16 et n° 107 et s. ; J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Introduction générale, n° 60.

2016 G. Cornu, Le règne discret de l'analogie, op. cit., 130.

2017 J. Carbonnier, Introduction, n° 159. On dit d'elle qu'elle est "la métaphore du droit" (ib.).

2018 R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, t. I, 7e éd., Cujas, 1997, n° 171 et s..

2019 G. Cornu, Le règne discret de l'analogie, op. cit., 131.

2020 V. supra n° 461. N'était la présence, au sein de l'article L. 132-1 du Code de la consommation du terme non-professionnel, l'extension de la réglementation à certains professionnels s'expliquerait uniquement par le recours à l'analogie : c'est parce que les professionnels peuvent présenter en certaines occasions des caractères inhérents à la condition de consommateur que les juges leur ont permis de bénéficier de ces règles.

2021 Civ. 1ère, 10 mai 1995, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 174, obs. G. Raymond.

2022 C'est en réalité l'article 9, al. 3 de la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 qui apparaît dans la décision, aujourd'hui codifié sous l'article L. 311-21, al. 2 C. consom..

2023 C.-A. Thibierge, La protection des acquéreurs qui recourent au crédit pour financer leur acquisition, Defrénois 1980, art. 32 254, n° 83 in fine.

2024 D. Mazeaud, obs. sous Civ. 1ère, 1er déc. 1993, Defrénois 1994, art. 35 845, n° 76.

2025 Civ. 1ère, 16 déc. 1992, Bull. civ. I, n° 316 ; Defrénois 1993, art. 35 621, note J. Honorât.

2026 Civ. 1ère, 1er déc. 1993, Bull. civ. I, n° 355 ; JCP 1994, éd. G, II, 22 325, note Ch. Jamin ; Defrénois 1994, préc. ; Civ. 1ère, 13 février 1996, Bull. civ. I, n° 82, Defrénois 1996, art. 36 434, n° 148, obs. D. Mazeaud ; D. Affaires 1996, 350 ; RJDA 1996, n° 349. Du reste, la Cour de cassation s'est contentée de revenir au contenu du projet de loi initial qui s'était incontestablement inspiré de la solution en vigueur dans la loi Scrivener de 1978 puisqu'il était prévu que la résolution du contrat financé entraîne de plein droit la résolution du contrat de prêt. Cette disposition avait été supprimée, au motif, un peu hâtif (Ch. Jamin, note préc.), que l'article 9 de la loi du 13 juillet 1979, c'est-à-dire l'article L. 312-12, tendait aux mêmes fins (v. JO Sénat déb. (CR), séance du 13 juin 1978, p. 1317).

2027 J. Honorat, note préc.

2028 Ch. Jamin, note préc. ; J. Honorat, note préc.

2029 D. R. Martin, Des ambigüités de la résolution contractuelle. Petites Affiches 13 sept. 1996, p. 9. V. encore, J. Ravanas, De l'interdépendance dans l'exécution des contrats, in Le droit du crédit au consommateur, Litec, 1982, sous la dir. d'I. Faddlalah, 448, n° 49.

2030 V. supra n° 286.

2031 Civ. 1ère, 18 juin 1996, Bull. civ. 1, n° 262 ; RJDA 1996, n° 1365 ; D. Affaires 1996, 1122.

2032 L'assimilation entre la non-conclusion du contrat principal et son annulation n'a cependant pas été retenue lorsqu'il s'est agi de déterminer les suites de l'annulation du prêt telles qu'elles découlent de l'article L. 312-14 du Code de la consommation. La Cour de cassation a ainsi décidé que « l'article L. 312-14 visant seulement le cas où le contrat en vue duquel le prêt a été demandé n'a pas été conclu, le prêteur ne peut prétendre aux intérêts afférents au capital dans l'hypothèse de l'annulation du contrat de prêt consécutive à celle de la vente, au motif que les choses doivent être remises en état comme si le prêt n'avait pas existé » (Civ. 1ère, 7 avr. 1999, Bull. civ. I, n° 125 ; D. 2000, somm. 461, obs. D. Martin; Defrénois 1999, art. 37 008, n° 47, obs. J.-L. Aubert).

2033 Civ. 1ère, 3 juill. 1996, Contrats-conc.-consom. 1996, n° 160, obs. G. Raymond ; D. Affaires 1996, 1122 et Civ. 1ère, 17 mars 1998, Bull. civ. I, n° 119 ; D. 2000, somm. 49, obs. J.-P. Pizzio, D. Affaires 1998, 840, obs. C. Rondey ; Contrats-conc.-consom. 1998, n° 122, obs. G. Raymond. La Cour de cassation a par la suite precise que l'exigence d'une nouvelle offre préalable est limitée à la modification du montant ou du taux du crédit précédemment accordé (Civ. 1ère, 18 janv. 2000, Bull. civ. I, n° 14 ; D. 2000, act. jur. 134, obs. C. Rondey).

2034 Civ. 1ère, 8 oct. 1996, Bull. civ. I, n° 344 ; Defrénois 1997, art. 36495, note S. Piedelièvre ; D. Affaires 1996, 1251 ; RJDA 1997, n° 387 ; Banque 1997, n° 580, 91, note J.-L. Guillot ; Contrats-conc.-consom. 1996, n° 208, obs. G. Raymond.

2035 J.-L. Guillot, note précitée, n° 3. En réalité, il n'y aurait pas à distinguer entre les modifications essentielles et les autres, mais entre les modifications qui interviennent avant l'acceptation de l'offre, modifications pour lesquelles l'article L. 312-8 a été prévu, et la renégociation d'un prêt en cours, hypothèse non visée par la disposition en cause. Or, deux ans après l'espèce ayant donné lieu à la décision de 1996, la Cour de cassation a exigé que le prêteur remette à l'emprunteur une nouvelle offre préalable, dès lors que les conditions du prêt (montant et taux d'intérêt) sont renégociées, alors même qu'elles sont favorables à l'emprunteur (Civ. 1ère, 6 janv. 1998, Bull. civ. I, n° 5 ; D. 1998, 503, note D. R. Martin ; Defrénois 1998, art. 36 764, note S. Piedelièvre ; art. 36 814, obs. P. Sargos ; art. 36 815, n° 76, obs. D. Mazeaud). L'arrêt a soulevé un « tollé doctrinal » (D.R. Martin, note précitée) et a entraîné l'intervention du législateur. Pour éviter la remise en cause des renégociations antérieures, la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 sur l'épargne et la sécurité financière a, d'une part, validé les irrégularités commises antérieurement à sa publication à condition qu'elles aient été favorables à l'emprunteur (art. 115-II) et, d'autre part, a prévu qu'en cas de renégociation du prêt, les modifications au contrat initial seront désormais apportées sous la forme d'un avenant contenant les informations relatives à ces modifications pour l'acceptation duquel l'emprunteur disposera d'un délai de réflexion de dix jours à compter de sa réception (art. 115-1 devenu art. L. 312-14-1 C. consom.). V. A. Gourio, Le nouveau régime des renégociations des prêts au logement, JCP 1999, éd. E, p. 1524 et D. R. Martin, De la renégociation de prêt ou le syndrome d'Edouard, RD bancaire et bourse 1999, 108.

2036 L'utilisation du procédé par analogie pour créer une théorie générale n'est d'ailleurs pas propre au droit de la consommation. Ainsi, en droit de la famille, à la suite de quelques décisions qui ont utilisé l'interprétation par analogie dans le cadre de l'établissement de la filiation et dans celui du statut des enfants. M. Hauser pense que l'on est face à une volonté "d'élaborer une théorie générale de la famille en délaissant la technique du traitement spécial des modèles familiaux" (Vers une théorie générale du droit familial, D. 1991, chr. 56).

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002

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