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Droit de la consommation et théorie générale du contrat

 | 
Nathalie Rzepecki

Titre I. L'immixtion de la théorie générale du contrat dans le droit de la consommation

Chapitre I. Théorie générale du contrat et dispositions tendant à l'équilibre entre les deux partenaires

Texte intégral

  • 1593 Sur la mise en œuvre de ces techniques, v. supra n°  39 et s. et n°  78 et s..
  • 1594 R. Baillod, Le droit de repentir, RTD civ. 1984, 243, n°  22.

1572. La prise de conscience de la supériorité de fait des professionnels face aux consommateurs a conduit le droit de la consommation à tenter d'établir un équilibre relatif entre les deux catégories de partenaires, par le biais des techniques de l'information et de la réflexion1593. Toutes deux s'efforcent, scion des modalités propres, d'aider le consommateur à donner un consentement éclairé et réfléchi. Elles viennent ainsi s'ajouter aux règles générales de la théorie des vices du consentement. Se pose alors la question de leur articulation. Deux conceptions sont susceptibles de s'opposer. Une conception fidèle au droit commun de référence, d'un côté, une conception qui s'en détache, de l'autre. Prenant acte de ce que les exigences spéciales opèrent a priori, au moment de la formation du contrat, et les règles du droit commun a posteriori, une fois le contrat conclu, la conception "loyaliste" considère les premières comme des auxiliaires du droit commun1594. Elles devraient ainsi, dans la mesure du possible, éviter le recours à la théorie des vices du consentement qui suppose une action en justice, exercice toujours périlleux pour le consommateur, et qui sanctionne toute atteinte par la nullité de l'acte, sanction dont l'intérêt pour ce dernier n'est pas toujours certain. Pour autant, elles n'auraient pas pour fin de remplacer la théorie des vices du consentement qui reste un élément incontournable de la scène juridique. À cela s'oppose une conception "autonomiste" des exigences aux fins d'information et de réflexion, manifestée par la volonté de substituer les dispositions particulières à la théorie des vices du consentement. Le problème se pose toutefois différemment selon que les exigences légales sont respectées (Section 1) ou qu'elles sont transgressées (Section 2).

SECTION 1 - THÉORIE DES VICES DU CONSENTEMENT ET RESPECT DES EXIGENCES LÉGALES

2573. Informé du contenu et des effets du contrat, ayant pris le temps de peser le pour et le contre de l'opération contractuelle envisagée, le consommateur est considéré avoir eu en sa possession toutes les armes à môme d'assurer sa défense face au professionnel. On est donc en droit d'espérer que le consentement donné l'a été de façon éclairée et réfléchie, ce qui est sans doute le plus souvent le cas. Raisonner en terme d'autonomie conduit à présumer de manière irréfragable que ce consentement éclairé et réfléchi donne naissance à un consentement valable au sens des articles 1109 et suivants du Code civil. Une interprétation "loyaliste" des mesures aux fins d'information et de réflexion réfute tout au contraire l'idée selon laquelle le respect des mesures tendant à un consentement éclairé et réfléchi suffise systématiquement à purger le consentement de tous les vices qui peuvent l'affecter. Conformément au rôle préventif qui est le leur, les mesures en question n'induisent pas nécessairement un consentement intègre. Elles se contentent de favoriser cette intégrité. En conséquence, si, malgré les obligations mises à la charge des professionnels, le consentement donné par le consommateur n'est pas intègre, la théorie des vices du consentement doit pouvoir prendre le relais.

3Il semble pourtant que les juges aient été attirés en la matière par les sirènes de l'interprétation autonomiste. Encore que l'assertion demande à être nuancée selon que l'on s'attache au fait que le consentement est réfléchi (§ 1) ou qu'il est éclairé (§ 2).

§ 1 - Théorie des vices du consentement et consentement réfléchi

  • 1595 V. supra n°  84 et s..
  • 1596 V. supra n°  89 et s..
  • 1597 V. supra n°  99 et s..
  • 1598 V. supra n°  102 et s.

4574. La question posée est simple. Dans l'hypothèse où les exigences légales tendant à un consentement réfléchi ont été respectées - l'offre a été émise par le professionnel1595 et a été maintenue durant le temps imparti1596, le consommateur a attendu l'expiration du délai légal avant de donner son acceptation1597, les conditions d'exercice de la faculté de repentir ne soulèvent aucune objection légale1598 -, le consommateur peut-il prétendre au prononcé de l'annulation du contrat passé en se prévalant d'un vice du consentement ?

  • 1599 A. Françon, La protection du consommateur dans la conclusion des contrats civils et commerciaux en (...)
  • 1600 CA Versailles, 8 juill. 1994 (inédit), RTD civ. 1995, 97, obs. J. Mestre.
  • 1601 CA Versailles, 15 sept. 1995 (inédit), RTD civ. 1996, 147, obs. J. Mestre.

5575. Les juges ont répondu à cette question dans l'affaire suivante. Au lendemain de l'incendie de sa maison d'habitation, un particulier démarché à domicile avait contractuellement confié au démarcheur le soin d'expertiser le sinistre. Après avoir laissé expirer le délai de sept jours sans exercer le droit de repentir que lui offre l'article L. 121-25 du Code de la consommation, le consommateur demandait l'annulation du contrat signé, en faisant valoir des manœuvres du côté du démarcheur. Dans ce type d'hypothèse, certains avaient cru pouvoir considérer que, puisqu'il existe désormais un délai de réflexion, le consommateur ne peut plus faire annuler la vente en invoquant un consentement vicié : "Il ne saurait en effet soutenir qu'un accord aussi longuement mûri lui a été extorqué par violence ou par dol"1599. Prenant le contrepied de cette analyse, la Cour d'appel de Versailles a jugé que "l'invocation d'un vice du consentement, droit commun de la formation des contrats, n'est nullement rendue impossible par le fait que ledit contrat est soumis aux dispositions de la loi du 22 décembre 1972 : les contrats spéciaux, régis par des dispositions particulières, demeurent régis par le droit commun des contrats pourvu qu'il n'y ait pas incompatibilité entre les dispositions générales et les dispositions particulières"1600. Le demandeur en nullité n'ayant toutefois pas précisé le fondement de sa demande, erreur, dol, violence ou même plusieurs de ces vices, la cour dut reporter sa décision. Elle considéra, un an plus tard, que le délai de réflexion dont avait bénéficié le particulier démarché à domicile, délai à l'expiration duquel il n'avait pas fait jouer son droit de repentir, ne pouvait l'empêcher d'obtenir l'annulation du contrat, tant pour erreur, que pour violence et dol1601.

  • 1602 Obs. préc., in RTD civ. 1995, 98.
  • 1603 V. infra n°  807 et 808.

6576. La formulation de principe de la décision de la Cour d'appel doit être totalement approuvée. Comme le remarque M. Mestre, "La mise en place par le droit de techniques spécifiques de protection du consentement (...) ne doit pas, tout compte fait et paradoxalement, se traduire par un déficit de protection, ce qui serait le cas si elle provoquait une exclusion des modes de défense du droit commun"1602. Surtout, la solution paraît parfaitement conforme au rôle que joue la théorie générale du contrat en la matière, celle de compléter harmonieusement la législation spéciale. Ainsi, la considération selon laquelle le consentement est réfléchi ne s'oppose-t-elle pas à ce qu'il ait été donné par erreur ou extorqué par dol. Tout au plus serait-il possible d'objecter que le délai de sept jours est suffisamment long pour que le consommateur ait eu matériellement le temps de se renseigner sur l'élément sur lequel l'erreur a été commise. Ce point relève cependant de l'appréciation souveraine des juges du fond. L'hypothèse de la violence est tout aussi admissible. On pourrait croire qu'une identification s'opère entre consentement réfléchi et consentement libre. Ce serait une erreur. Il est tout à fait concevable qu'un consommateur, tout en ayant parfaitement conscience de conclure un contrat dont les conséquences lui seront défavorables, contracte sous l'empire d'une crainte qui vicie son consentement. Si les hypothèses en ce sens devraient se révéler rares, les excès les plus fréquents dont se plaignent les consommateurs, les séductions et les pressions, ne se prêtant guère aux conditions de la violence, elles n'en sont pas moins théoriquement possibles. La seconde décision de la Cour d'appel de Versailles, qui a expressément retenu la violence, en est d'ailleurs une illustration intéressante, alors même, qu'en l'espèce, on peut douter du bien-fondé de la solution. Si l'on accepte en effet de considérer, à l'instar des juges, que "le démarchage de M. R., qui venait d'être victime d'un incendie ayant détruit sa maison, immédiatement après l'événement, a été constitutif d'un acte de violence, laquelle a résulté de l'utilisation consciente des événements extérieurs", on voit mal en quoi réside la nécessaire crainte inspirée par cet acte de violence1603.

7577. On constate donc que les juges ont pris acte de la profonde complémentarité existant entre les exigences du droit de la consommation tendant à favoriser un consentement réfléchi et la théorie des vices du consentement. La même recherche doit être opérée en ce qui concerne les dispositions aux fins d'information.

§ 2 - Théorie des vices du consentement et consentement éclairé

  • 1604 V. supra n°  574.

8578. Les données du problème ont déjà été posées1604. Il suffit ici de les adapter. La question est de savoir si, lorsque le professionnel a respecté ses obligations légales d'information, le consommateur garde la faculté de demander l'annulation du contrat pour vice du consentement. S'agissant de la violence, la réponse n'est pas douteuse. Il n'est pas nécessaire d'être ignorant pour contracter sous l'empire de la contrainte. Muni de toutes les informations nécessaires, un consommateur peut se trouver acculé à la conclusion d'un contrat s'il se sent menacé dans son intégrité physique ou morale. Les hypothèses d'erreur et de dol sont, pour leur part, plus délicates à saisir.

9579. Si l'on peut douter qu'en présence d'un consentement éclairé au regard des exigences du droit de la consommation subsiste la possibilité d'un débat sur le fond, concernant l'intégrité du consentement, c'est tout simplement parce que le respect des obligations de renseignements conduit a priori à considérer que le consommateur a été informé des éléments essentiels du contrat.

  • 1605 Les deux expressions se retrouvent chez F. Lucet, Consensualisme et formalisme, in L'échange des c (...)
  • 1606 V. X. Lagarde, Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP 1999, éd. G, I, 170.

10Il a toutefois été avancé que l'exclusion de la théorie des vices du consentement serait plus justement la conséquence de la prescription de mentions informatives écrites. En présence de ce phénomène nouveau, une partie de la doctrine a cru pouvoir en tirer des conséquences inédites quant aux rapports qu'entretiennent traditionnellement la forme et le fond d'un acte. Il a été soutenu que les exigences de mentions informatives, de même que les modèles-types réglementaires, innoveraient, non seulement en ce qu'ils formaliseraient le consentement, mais également en ce qu'ils donneraient naissance à un formalisme de type nouveau se distinguant du formalisme classique. D'un "formalisme purement scénique", on passerait à un "formalisme informatif" de nature différente1605. Cette distinction nécessite de s'arrêter un temps sur le concept de formalisme1606.

  • 1607 F. Gény, Science et technique en droit privé positif, t. III, 1921, 95, n°  202.
  • 1608 Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n°  440.
  • 1609 L. Aynes, Formalisme et prévention, in Le droit du crédit au consommateur, sous la dir. d'I. Fadla (...)
  • 1610 Selon l'intitulé de la première partie de l'article de M. Aynes précité.
  • 1611 L. Aynes, Formalisme et prévention, op. cit., 77 et s., n°  24 et s..
  • 1612 F. LUCET, loc. cit..

11Les formes consistent "en des éléments extérieurs qui (conditionnent les) effets de droit (de certains actes juridiques) en les subordonnant à l'accomplissement de certaines solennités extérieures, indépendantes du contenu de la volonté"1607. Elles sont "l'expression extérieure de la volonté"1608. De la définition proposée, on retient que la forme n'est qu'un mode d'expression du consentement, un contenant, qui n'influe en aucune manière sur le contenu du contrat. L'étude des obligations légales d'information conduirait cependant à une conclusion différente. Les auteurs mettent en avant le rôle double que jouent en la matière les obligations légales. Destinées à éclairer le choix du consommateur, elles ont pour conséquence indirecte de déterminer, au moins en partie, le contenu de l'accord contractuel1609 Jusqu'alors neutre, le formalisme interviendrait désormais sur les questions de fond. La confusion opérée entre l'instrumentum et le negotium irait même jusqu'à entraîner une absorption complète du fond par la forme1610. Il n'y aurait en conséquence plus de place pour un débat sur le fond, du moins lorsque la forme a été respectée1611. En d'autres termes, la forme éclipserait le fond1612.

  • 1613 Deux décisions doivent tout particulièrement être citées. Dans une première affaire, la Cour de ca (...)

12580. Alors même que l'analyse - qui se conçoit comme un rejet de la théorie générale des contrats - peut prendre appui sur certaines décisions de la Cour de cassation1613, elle n'emporte pas la conviction, moins parce qu'elle repose sur une interprétation tout à fait originale de la forme, que parce qu'elle ne semble pas correspondre à la volonté du législateur.

  • 1614 Sur le caractère probatoire des mentions informatives, v. infra n°  632 et s..

13Plutôt que de prétendre à l'apparition d'un "formalisme informatif" aux conséquences nouvelles, on serait sans doute plus proche de la vérité en considérant que l'on est en présence d'une "information formalisée". En d'autres termes, on pense que le législateur n'est pas parti de l'exigence d'un écrit dont il aurait voulu modifier la nature, mais qu'il a, afin de permettre au consommateur de donner un consentement éclairé, souhaité obliger son partenaire à lui transmettre certaines informations indispensables et a jugé que l'insertion de ces informations par écrit, dans le corps même de l'acte, permettrait au mieux de s'assurer que le professionnel a rempli son obligation1614. Un auteur au moins semble partager cette opinion.

  • 1615 G. Couturier, L'ordre public de protection, heurs et malheurs d'une vieille notion neuve, Etudes J (...)
  • 1616 Hypothèse des mentions manuscrites.
  • 1617 F. Lucet, Consensualisme et formalisme, op. cit., 49.

14S'attachant aux moyens mis en œuvre pour assurer la protection des consommateurs, M. Couturier constate ainsi qu'"un écrit est généralement exigé, moins pour lui-même que comme support de mentions obligatoires (...), devant servir à l'information du consommateur"1615. L'objectif du législateur n'aurait donc pas été d'imbriquer la forme au fond, mais d'utiliser classiquement la forme comme contenant du fond. L'écrit, au sens d'intrumentum, reste un simple support, le support des mentions informatives, plus précisément le support du consentement du professionnel ou du consommateur1616 chargé, on pourrait dire enrichi, d'un contenu informatif spécifique. Qu'en pratique, les mentions informatives déterminent indirectement le contenu du contrat ne devrait pas modifier la nature des rapports qu'entretiennent la forme et le fond dans cette hypothèse. On s'élève ainsi contre ceux qui prétendent que le formalisme informatif devrait infléchir certains principes d'interprétation1617 ou qu'il devrait mettre hors jeu la théorie des vices du consentement.

15581. La forme doit garder son rang. Elle peut intervenir sur l'efficacité d'un acte, elle peut aussi en devenir une condition de validité. En tout état de cause néanmoins, elle reste distincte des règles de fond. Celles-ci ont une vocation naturelle à s'appliquer, sous réserve de la présence de leurs conditions d'application. La prescription de mentions informatives légales ne s'oppose donc pas, en théorie, à l'invocation des vices de consentement que sont l'erreur et le dol. En pratique toutefois, l'analyse doit être affinée selon que le consommateur se plaint d'une erreur ou d'un dol à propos d'une information expressément transmise par le professionnel (I) ou à propos d'une information qu'il n'a pas reçue (II).

I- Invocation de l'erreur ou du dol sur un point à propos duquel une information a été donnée

  • 1618 V. supra n°  131.
  • 1619 Ib..

16582. L'idée que l'on puisse invoquer une erreur ou un dol sur un point ayant fait l'objet d'une information peut sembler pour le moins curieuse. La probabilité que l'erreur soit bien réelle n'est pourtant pas nulle. Cela s'explique par le hiatus existant entre la délivrance d'une information détaillée et sa réception par celui auquel elle est destinée1618. La longueur et la complexité des mentions informatives apparaissent comme de réels d'obstacles à la transmission d'une information efficace1619.

  • 1620 V. supra n°  51.
  • 1621 L'annulation pour dol, au sens de manœuvres, est, quant à elle, parfaitement possible.
  • 1622 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  208.
  • 1623 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  206.

17583. Il reste que le recours à l'erreur et au dol, plus précisément à la réticence dolosive, semble ici exclu. Il faut rappeler que la réticence dolosive se définit par deux éléments, un élément matériel, la violation d'une obligation d'information et un élément intentionnel, l'intention chez l'auteur du silence de tromper son cocontractant1620. Si la présence de l'élément intentionnel est aisément concevable, on ne voit pas comment il serait possible de reprocher au professionnel de s'être tu sur un clément contractuel, alors qu'il s'est précisément exécuté. L'annulation pour réticence dolosive doit donc être écartée1621. Le prononcé d'une nullité pour erreur, quant à lui, suppose une inadéquation entre la conviction de l'errans au jour de la formation du contrat et la réalité des choses, ce qui est parfaitement imaginable si l'information transmise n'a pas été comprise. L'obstacle tient alors aux conditions que pose le droit pour que l'erreur puisse entraîner l'annulation de l'acte. L'erreur doit non seulement être commune, ce qui signifie que le cocontractant de l'errans doit avoir connu l'élément déterminant aux yeux de ce dernier1622, mais elle doit encore être excusable1623. Bien que l’appréciation du caractère excusable ou non de l’erreur se fasse in concreto, ce qui autorise une certaine indulgence pour les erreurs commises par les consommateurs, il y a fort à parier que les juges considéreront que le consommateur a fait preuve d’une négligence excessive en ne lisant pas les informations qui lui ont été transmises ou en ne demandant pas d'explications sur celles qui auraient pu lui sembler obscures.

  • 1624 Si, contrairement à toute attente, les juges refusent de considérer l'erreur inexcusable.

18584. Il apparaît en définitive, dans l'hypothèse d'une erreur sur un point qui a fait l'objet d'une information, que l'obligation légale de renseignements mord sur les vices du consentement que sont l'erreur et le dol. Loin d'être complémentaires, les deux types de dispositions se chevauchent en l'espèce, ce qui ne laisse pas ou peu1624 d'espace vacant dans lequel les articles 1110 et 1116 du Code civil pourraient s'immiscer. On peut alors légitimement se demander s'il ne serait pas plus simple d'adopter la théorie "formaliste", selon laquelle le respect du formalisme informatif entraîne la forme à absorber le fond, c'est-à-dire à exclure de facto tout débat sur l'intégrité du consentement. Après tout, la théorie présente optant pour l'applicabilité de principe des vices du consentement produit des effets similaires. Si les vices du consentement ne sont pas a priori exclus, ils sont impuissants à entraîner l'annulation de l'acte, ce qui, il faut bien l'avouer, revient à peu près au même. L'identité de solution n'est toutefois qu'apparente. Plus précisément, elle ne joue qu'à condition que l'obligation légale d'information repose sur un écrit. Or l'erreur et le dol sont exclus en l'espèce quel que soit le support de l'obligation d'information. L'absence de généralité de la théorie formaliste apparaît donc comme un argument supplémentaire en faveur de sa mise à l'écart. Il en va de même pour ce qui concerne son caractère automatique. Les deux vices du consentement que sont l'erreur et le dol sont susceptibles, en effet, de retrouver leur place lorsqu'ils sont invoqués sur un point qui n'a pas fait l'objet d'une information légale.

II- Invocation de l'erreur ou du dol sur un point qui n'a pas fait l'objet d'une information légale

  • 1625 L'hypothèse envisagée étant celle du caractère insuffisant d'une obligation spéciale d'information (...)
  • 1626 Civ. 1ère, 14 juin 1989, Bull. civ. I, n°  240 ; D. 1989, inf. rap. 208 ; D. 1989, somm. 338, obs. (...)

19585. La situation est a priori simple. Dès que l'on se trouve hors des informations traitées par le droit de la consommation1625, la théorie générale des contrats devrait retrouver naturellement sa place. L'annulation du contrat devrait en conséquence pouvoir être obtenue sur le fondement des articles 1110 ou 1116 du Code civil, à condition bien sûr que leurs conditions soient remplies. Néanmoins, il faut le noter, rien ne permettrait de considérer que par principe, celles-ci ne pourraient être remplies, contrairement à l'hypothèse précédente. Telle ne semble pas être la position de la Cour de cassation qui, dans une décision en date du 14 juin 19891626, a jugé que le respect du formalisme informatif excluait toute discussion ultérieure sur l'intégrité du consentement (A). Une lecture attentive de la décision rendue permet toutefois de ne pas exclure totalement l'applicabilité de la théorie des vices du consentement (B).

A - L'exclusion de la théorie des vices du consentement

20586. Dans l'espèce qui a donné lieu à la mise à l'écart de la théorie des vices du consentement, un acheteur avait conclu avec un établissement de crédit un contrat destiné au financement de l'acquisition d'une voiture. Un an plus tard, le véhicule lui est dérobé, sans que les remboursements du prêt cessent pour autant. L'acheteur se prévalut de la nullité du contrat pour erreur et pour dol, faute pour l'établissement de crédit de l'avoir informé dans le cadre de l'offre préalable de la survie du prêt en cas de vol du véhicule. Les juges du fond accédèrent à sa demande en énonçant "qu'il appartenait à cette société d'informer son cocontractant de la survie du contrat de prêt à la disparition du véhicule pour l'achat duquel il avait été souscrit" et "qu'en s'abstenant d'éclairer l'emprunteur sur l'étendue de ses obligations, la société de crédit avait manqué à son devoir de renseignement". Leur décision fut cependant cassée par la Cour de cassation qui, après avoir constaté "que l'offre de crédit (...) avait été établie sur le modèle-type n° 1 annexé au décret du 24 mars 1978 dont toutes les rubriques avaient été remplies et signées par l'emprunteur", énonça "qu'il ne pouvait être reproché à l'établissement de crédit d'avoir omis d'aviser son client de la poursuite du contrat de prêt en cas de vol du véhicule, dès lors que le législateur lui-même n'avait pas jugé utile de faire figurer cet avertissement sur le modèle-type qu'il avait lui-même rédigé, de telle sorte qu'aucune réticence dolosive ne pouvait être imputée à la société...".

  • 1627 En ce sens, v. M. Fabre-Magnan. De l'obligation d'information dans les contrats, LGDJ, 1992, n°  3 (...)
  • 1628 V. l'arrêt Branly (Civ., 27 fév. 1951, S. 1951, 1, 158) où un savant fut condamné parce qu'il s'ab (...)
  • 1629 A. Sériaux, Droit des obligations, n°  22.
  • 1630 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n°  254.

21587. Il apparaît ainsi que, lorsque le législateur est expressément intervenu pour fixer le contenu des informations qu'il estime utiles au consommateur, il n'est pas possible d'ajouter à cette liste, de sorte qu'aucune réticence dolosive ne peut être imputée au prêteur. La conception minimale du modèle-type, selon laquelle les mentions légales n'auraient constitué qu'un minimum qu'il aurait fallu adapter aux situations particulières pouvant se présenter, paraît en conséquence condamnée1627. Surtout, cette décision signifie que le respect des obligations légales d'information exclut tout recours à la notion de réticence dolosive. Il est certain que la solution présente l'avantage de la sécurité. Du moment que le professionnel respecte ses obligations légales, le contrat passé devient inattaquable, ce qui limite le contentieux pouvant naître d'emprunteurs malhonnêtes ou procéduriers. Elle n'est cependant pas conforme au droit de la responsabilité civile, pour lequel il peut y avoir faute, même si toutes les prescriptions légales ont été respectées, parce que les obligations de l'homme prudent et diligent peuvent, dans certaines circonstances, aller au-delà1628. Elle fait en outre peu de cas du besoin de protection du consommateur honnête. Le législateur n'est pas omniscient1629. Qu'il se substitue au consommateur pour déterminer les éléments habituellement déterminants de son consentement est une chose, qu'il prétende agir de même pour tous les éléments susceptibles de déterminer le consentement du consommateur en est une autre. "Malgré leur minutie, les exigences légales omettent parfois une information qu'aurait pu imposer l'obligation générale de renseignements"1630. Pis, la solution conduit à favoriser l'emprunteur professionnel par rapport à l'emprunteur profane. L'emprunteur de droit commun, non soumis aux dispositions des articles L. 311-1 et suivants du Code de la consommation, aurait pu, en effet, se plaindre du défaut d'information sur la survie du prêt en cas de vol du véhicule, en faisant valoir que l'établissement de crédit avait en sa possession une information déterminante de son consentement et qu'il avait volontairement omis de la lui transmettre. Il aurait certes appartenu aux juges de déterminer si l'erreur provoquée par le défaut d'information avait réellement été déterminante du consentement de l'emprunteur, mais l'action fondée sur la réticence dolosive n'aurait pas été exclue de facto.

  • 1631 L. Aynes, Formalisme et prévention, op. cit., 80, n°  29.

22588. Il serait alors tentant, en considération des critiques que suscite la décision, de vouloir justifier l'attitude des juges par le recours à la théorie décriée du formalisme informatif. Loin de rendre une décision de politique juridique, en se prononçant sur le rôle que doit jouer le droit commun des contrats dans le droit de la consommation, les juges n'auraient fait que se soumettre au diktat du formalisme informatif qui conduit la forme à prendre le pas sur le fond, "le jeu des mentions informatives (circonscrivant) exactement l'obligation de « dire » qui pèse sur le dispensateur de crédit"1631. L'intérêt de cette théorie paraît cependant, ici encore, illusoire. Il est probable, en effet, que la Première chambre civile aurait rendu une décision similaire si elle avait été confrontée à une obligation d'information légale ne nécessitant aucun support écrit. Par ailleurs, il n'est pas impossible de donner à la décision de la Première chambre civile une interprétation plus nuancée, susceptible de laisser une place à l'application de la théorie des vices du consentement.

B - Un recours possible à la théorie des vices du consentement

23589. Une lecture plus attentive de la décision étudiée permet de considérer que, contrairement à ce que pourrait faire croire le motif principal, l'application de la théorie des vices du consentement n'est pas totalement exclue. L'erreur (1), comme le dol (2), sont susceptibles d'être retenus.

1) La possible invocation de l'erreur
  • 1632 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations. L'acte juridique, n°  198.

24590. La Première chambre civile ne s'est pas contentée de rejeter la demande de l'emprunteur sur le fondement de l'article 1116 du Code civil, elle s'est prononcée dans un sens identique sur celui de l'article 1110. Ce point a été généralement laissé dans l'ombre par les commentateurs qui se sont concentrés sur la question de la réticence dolosive. La Cour de cassation justifie sa position en faisant valoir que l'erreur de droit qu'avaient cru pouvoir retenir les juges du fond "ne revêtait aucun caractère substantiel de nature à vicier (le) consentement" de l'emprunteur. En d'autres termes, une erreur sur un élément qui ne relève pas des mentions du modèle-type est parfaitement concevable, mais il lui faut se plier à certaines conditions, non vérifiées en l'espèce. Le motif de la Cour de cassation conduit donc à admettre, dans l'hypothèse d'une offre conforme aux exigences légales, la possibilité d'une discussion sur l'intégrité du consentement. Le raisonnement pourrait cependant apparaître artificiel si les mentions que le législateur a prévu d'insérer devaient être seules jugées substantielles. On peut cependant penser que les juges opéreront la distinction traditionnelle entre les qualités normalement substantielles et les autres, distinction qui influe sur la charge de la preuve1632. Le consommateur pourra certes se plaindre d'une erreur sur un élément n'ayant pas fait l'objet des préoccupations de la loi, mais cet élément risque d'être tenu pour non objectivement substantiel. Il en résultera l'obligation pour le demandeur en nullité d'apporter la double preuve de ce que la qualité manquante a réellement été déterminante de son consentement et qu'elle était connue de son cocontractant. En définitive, le recours à l'article 1110 du Code civil n'est pas exclu, il nécessite seulement de la part de l'errans la preuve positive de son erreur.

25591. Le domaine de l'exclusion de la théorie des vices commence à être mieux défini. Il se circonscrit pour l'instant à la réticence dolosive. Allant plus loin encore, il paraît possible de justifier une annulation sur le fondement d'une réticence dolosive.

2) La possible invocation de la réticence dolosive
  • 1633 Par Mme Fabre-Magnan, loc. cit. et par M. Virassamy, note préc, n°  9.
  • 1634 CA Versailles, 21 mai 1986, D. 1986, 560, note M. JEANTIN ; RTD civ. 1988, 338, obs. J. Mestre.

26592. On peut se fonder, pour défendre l'idée qu'une annulation pour réticence dolosive n'est peut-être pas exclue, sur une décision de la Cour d'appel de Versailles qui a été présentée à plusieurs reprises1633 comme une illustration parallèle, dans le domaine du fonds de commerce1634, de l'absence d'application complémentaire de l'erreur et du dol en cas de respect des exigences informatives légales.

  • 1635 V. supra n°  40.
  • 1636 J. Derruppe. Rep. com. Dalloz. V° Fonds de commerce, n°  321.

27593. On sait qu'en matière de vente de fonds de commerce, l'article 12 de la loi du 29 juin 1935 exige que l'acte de vente renferme différentes mentions destinées à éclairer le consentement de l'acquéreur1635. En l'occurrence, la présence des mentions légales n'avait pas empêché l'acquéreur de plaider la nullité du contrat pour réticence dolosive du vendeur qui lui avait caché le projet d'ouverture d'un fonds de commerce voisin et concurrent. La Cour de Versailles écarte son action, confortant ainsi l'acception selon laquelle l'énumération de l'article 12 est limitative1636. Mais la motivation laisse place à une interprétation plus nuancée : "Considérant que l'implantation quasi simultanée d'un commerce concurrent à proximité du fonds vendu, susceptible d'influer dans des conditions notables sur le chiffre d'affaires de ce dernier, était de nature à modifier l'étendue des engagements" des acquéreurs ; "mais considérant que l'obligation de renseigner l'acheteur étant limitée aux indications exigées dans l'acte de vente, le dol ne peut être invoqué par ce dernier que dans la mesure où le vendeur lui a caché sciemment l'existence de cette situation, et où, par sa réticence ou son silence volontaire, il a manqué à la bonne foi sur laquelle l'autre partie était en droit de compter de telle sorte que celle-ci n'eût pas contracté ou ne l'eût fait qu'à des conditions moins onéreuses si elle avait été informé de façon plus complète ; considérant que les époux P., vendeurs, outre les renseignements que la loi du 29 juin 1935 leur faisait obligation de donner, n'avaient pas à faire connaître, ou à rechercher si l'implantation d'un commerce concurrent était en cours, ou pouvait, dans l'avenir, se créer dans le voisinage dès lors qu'une telle éventualité ne leur était révélée que par des seuls éléments extérieurs, en l'occurrence les travaux en cours, sur lesquels l'acheteur qui, au même titre qu'eux, en avait connaissance, se trouvait lui-même en mesure de s'interroger et de s'enquérir ; considérant qu'aucun élément de la cause ne permet de retenir que les époux P. aient eu, à titre personnel, connaissance d'éléments à ce sujet, dont ils aient laissé délibérément leur cocontractant dans l'ignorance et qu'ils aient été, de la sorte, de mauvaise foi ; qu'il ne peut, en conséquence, leur être reproché une quelconque attitude dolosive".

  • 1637 Ce qui signifie indirectement que le vendeur n'est tenu de s'informer pour informer son cocontract (...)
  • 1638 V. les commentaires de M. Virassamy, note préc, n°  9, ainsi que l'observation de Mme Fabre-Magnan (...)

28594. Cette longue motivation méritait d'être reproduite. L'enseignement principal de l'arrêt est que les vendeurs d'un fonds de commerce n'ont pas à donner d'autres renseignements que ceux exigés par l'article 12 de la loi de 19351637 et, qu'en conséquence, aucune réticence dolosive ne peut leur être reprochée sur le défaut d'information d'éléments annexes. C'est du reste à cette conclusion que sont parvenus les commentateurs de la décision1638. Cependant une lecture attentive de l'arrêt démontre que la Cour d'appel ne s'est pas limitée à cette règle de principe. Elle l'a assortie de nombreuses restrictions que l'on peut résumer de la manière suivante. La dispense d'informer sur les éléments non visés par la loi est réelle, mais elle ne vaut qu'à la double condition que les vendeurs n'aient pas été personnellement informés du fait déterminant du consentement de l'acheteur et que ce dernier ait eu les moyens de prendre par lui-même connaissance de l'information omise. Si tel n'avait pas été le cas, autrement dit si les vendeurs avaient eu personnellement connaissance d'éléments susceptibles de déterminer le consentement de leur cocontractant, éléments difficilement accessibles à ce dernier, et qu'ils ne les aient pas transmis, la Cour n'aurait pas manqué d'en déduire que "le vendeur (...) a caché sciemment cette situation" à l'acheteur, ce qui aurait permis de retenir la réticence dolosive.

  • 1639 V. supra n°  62.

29595. Le raisonnement des juges du fond ne souffre aucune discussion. Pour qu'un simple silence puisse être constitutif d'une réticence dolosive, il faut pouvoir reprocher à son auteur la violation volontaire d'une obligation précontractuelle de renseignements. Le problème tourne ici autour de l'élément matériel du dol, la violation d'une obligation d'information. Rien de plus simple quand l'obligation est imposée par la loi, ainsi des mentions de la loi de 1935 imposées à tout vendeur d'un fonds de commerce. Le silence du législateur n'implique cependant pas pour autant une dispense d'information. Mais, pour qu'une information supplémentaire soit duc, il faut pouvoir constater les conditions d'existence de l'obligation jurisprudentielle d'information. Concrètement, il faut pouvoir constater que le cocontractant du plaideur a tu un fait dont il avait ou aurait dû avoir connaissance et dont il savait l'importance pour l'autre contractant, alors que ce dernier l'ignorait légitimement1639. Telle a précisément été la position de la Cour d'appel de Versailles.

  • 1640 Tel pourrait être le cas par exemple de l'information selon laquelle le contrat de prêt continue d (...)

30596. La solution est intéressante. On peut alors se demander s'il ne serait pas possible de la transposer à l'espèce jugée par la Cour de cassation en 1989. Dans cette affaire, la Cour de cassation a estimé qu'il ne pouvait être reproché à l'établissement de crédit d'avoir omis d'aviser son client de la poursuite du prêt en cas de vol du véhicule, le législateur lui-même ayant jugé inutile d'insérer cette information dans le modèle-type. Il demeure qu'elle ne s'est pas prononcée sur l'hypothèse du vendeur qui, ayant connaissance d'une information qu'il sait déterminante du consentement de son contractant, omet volontairement de l'en informer alors que ce dernier éprouve des difficultés pour en prendre seul connaissance1640. On peut penser qu'elle a voulu réserver la solution qu'elle adopterait alors. Une ouverture existe donc, même si rien ne permet d'avoir de certitudes.

  • 1641 Civ. 1ère, 27 juin 1995, Bull. civ. I, n°  287 ; D. 1995, 621, note S. Piedelièvre ; Defrénois 199 (...)
  • 1642 L'arrêt d'appel a parlé d'inexécution des obligations contractuelles et la Cour de cassation ne l' (...)

31597. Depuis 1989 en effet, la Cour de cassation n'a eu l'occasion de se prononcer sur la question de la complémentarité des obligations légales d'information et de la théorie des vices du consentement qu'à une seule reprise1641. Or, plutôt que de traiter le problème en termes d'intégrité du consentement, conformément à la demande des emprunteurs, elle a résolu l'affaire sur le terrain de la responsabilité civile, en recourant au devoir jurisprudentiel de conseil1642. L'utilisation de ce concept lui a permis en l'espèce d'engager la responsabilité de trois établissements prêteurs, qui avaient certes émis chacun une offre préalable répondant aux exigences des articles L. 312-7 et L. 312-8 du Code de la consommation, mais qui avaient commis la faute de ne pas mettre suffisamment en garde les emprunteurs sur l'importance de l'endettement résultant des prêts.

  • 1643 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n°  254.
  • 1644 V. supra n°  63.

32Si la décision peut paraître sévère, elle n'en est pas moins parfaitement conforme à la nature des relations qu'il appartient au droit de la consommation d'entretenir avec la théorie générale du contrat, eu égard à sa qualité de rassemblement. Rappelons que, dans les espaces laissés vides par la réglementation spéciale, les juges doivent faire appel au droit commun des contrats. Le droit de la consommation n'ayant prévu que des obligations d'information, il est naturel que l'obligation de conseil dégagée par la jurisprudence puisse venir au secours du consommateur malheureux. Dispositions générales et dispositions particulières se conjuguent ici pour assurer une meilleure protection des consommateurs1643. Pour autant, conseil et information se distinguant par un contenu différent1644, cette décision ne permet pas de soupçonner une défiance de la Cour de cassation face à la qualité des obligations légales d'information. Tout au plus attire-t-elle l'attention sur ce qui pourrait être une insuffisance de la loi qui n'a pas prévu d'obligation légale de conseil.

CONCLUSION DE LA SECTION 1

33598. À notre sens, les exigences légales tendant à favoriser l'existence d'un consentement éclairé et réfléchi chez le consommateur devaient être confinées dans un rôle préventif. En conséquence, leur respect ne s'opposait pas à ce que le consommateur puisse par la suite se plaindre d'un vice du consentement, même si l'on pronostiquait une raréfaction de ce type d'action. Or il faut bien constater la réserve des tribunaux face à cette analyse. Si le recours à la théorie des vices du consentement a été admis dans le cadre des mesures favorisant un consentement réfléchi, celles qui ont pour finalité d'éclairer la volonté du consommateur ont apparemment été jugées suffisantes pour assurer l'intégrité de son consentement. Sans avoir à faire notre la justification de la solution par la découverte d'un formalisme d'une nature nouvelle, formalisme qui s'imbrique avec le fond et tend à s'y substituer, on est conduit à considérer que, pour les tribunaux, les dispositions aux fins d'information n'agissent pas seulement en complément de la théorie des vices du consentement mais, plus radicalement, qu'elles s'y substituent, la jurisprudence étudiée étant significative de ce qu'un consentement éclairé au sens du droit de la consommation est irréfragablement présumé être un consentement intègre. En conséquence, la volonté des juges de marquer l'autonomie du droit de la consommation dans un domaine, l'information, qui a sans doute trouvé dans ce droit sa terre d'élection, est avérée.

34599. Il faut se demander à présent si l'attitude de rejet des juges est générale ou s'ils ont accordé à la théorie générale des contrats la place qui est la sienne s'agissant de la transgression des obligations légales tendant à un consentement éclairé et réfléchi.

SECTION 2 - THÉORIE DES VICES DU CONSENTEMENT ET TRANSGRESSION DES EXIGENCES LÉGALES

  • 1645 Art. L. 311-33 et art. L. 312- 33 C. consom..
  • 1646 Civ. 1ère, 30 mars 1994 ( Crédit électrique et gazier et Sté Vogica c/ Milluy), Contrats-conc.-con (...)

35600. Le non-respect des exigences légales tendant à un consentement éclairé et réfléchi entraîne la mise en œuvre des différentes sanctions prévues par le droit spécial, sanctions souvent pénales, mais également civiles, comme la sanction originale de la déchéance du droit aux intérêts en matière de crédit1645 et, de manière relativement fréquente, l'annulation de l'acte. Parallèlement, la preuve par le consommateur d'un vice du consentement conduit, sous réserve qu'il n'y ait pas confirmation, au prononcé de la nullité de l'acte. Que la nullité se présente en certaines occasions comme une sanction commune ne conduit pas pour autant à une confusion des deux types de dispositions, chaque groupe étant sanctionné indépendamment des conditions d'application de l'autre. Pour ce qui concerne le droit de la consommation, la condition sine qua non de l'annulation est l'existence d'une disposition légale expresse en ce sens, le droit commun exigeant pour sa part la preuve d'un vice du consentement. La transgression d'une exigence légale imposée à peine de nullité conduit en conséquence au prononcé automatique de la sanction. Les tribunaux ont ainsi jugé, dans une affaire où le texte en cause était l'article L. 121-23 du Code de la consommation dont le défaut est expressément sanctionné par la nullité, que "la simple constatation par le juge de l'absence des mentions obligatoires (...) suffit à justifier la nullité du contrat"1646. La preuve complémentaire d'un vice du consentement n'est certes pas interdite mais, ne présentant pour le consommateur aucun intérêt, elle se voit exclure de facto.

36601. Lorsque la transgression de la norme spéciale n'est pas sanctionnée expressément par la nullité de l'acte, soit que seules des sanctions pénales ont été prévues, soit qu'existe une sanction civile autre, ou que le législateur est resté muet sur les conséquences de l'inobservation de la règle, la question se pose de la possible annulation de l'acte irrégulier. Dans le silence de la loi, on devrait considérer tout à la fois que le prononcé automatique de l'annulation est interdit et que, dans l'espace laissé vacant par les normes spéciales, les conditions classiques de validité des actes juridiques et, plus spécialement, la théorie des vices du consentement sont susceptibles de s'immiscer. La théorie des vices du consentement se présenterait alors, non seulement comme un recours possible aux fins d'annulation, mais surtout comme le recours unique offert au consommateur désireux d'obtenir l'annulation de l'acte irrégulier. Les tribunaux semblent toutefois, dans cette hypothèse, opter pour une annulation de plein droit du contrat, déniant toute place à la théorie des vices du consentement. La justification du prononcé automatique de la nullité sera notre préoccupation (§ 1). Il reste que justifier le prononcé automatique de la nullité ne résout pas toutes les difficultés. En effet, quand il a prévu ce type de sanction et a fortiori quand il est resté muet, le législateur a le plus souvent omis de se prononcer sur le régime de la nullité. Il faudra alors s'interroger sur l'applicabilité en la matière du régime classique des nullités (§ 2).

§ 1 - Le prononcé de plein droit de la nullité

37602. Après avoir rapidement présenté les décisions ayant admis la nullité de l'acte en dépit du silence de la loi sur cette sanction (I), on examinera la motivation des juges (II).

I - Le champ d'application de la solution

38603. La solution a été appliquée dans le cadre du démarchage à domicile et du crédit, matières dans lesquelles le législateur s'est particulièrement préoccupé de l'intégrité du consentement du consommateur.

  • 1647 Art. L. 121-23 C. consom..
  • 1648 Art. L. 121-25 C. consom..
  • 1649 Art. L. 121-26 C. consom..
  • 1650 Pour une application, v. Civ. 1ère, 28 nov. 1995, Contrats-conc.-consom. 1996, n°  34, obs. G. Ray (...)
  • 1651 Art. L. 121-28 C. consom..

39604. En matière de démarchage à domicile, le législateur a édicté diverses mesures impératives. Il a notamment prévu des mentions obligatoires1647 ainsi qu'un délai de réflexion pendant lequel la personne démarchée peut renoncer à sa commande1648. En vue de garantir l'effectivité de cette dernière mesure, il a été fait défense au démarcheur de recevoir une contrepartie quelconque avant l'expiration du délai1649. Or, si l'omission des mentions informatives est expressément sanctionnée par la nullité1650, la perception d'une contrepartie avant l'expiration du délai de réflexion ne reçoit qu'une sanction pénale1651.

  • 1652 Civ.1ère, 7 oct. 1998, D. 2000, somm. 45, obs. J.-P. Pizzio ; JCP 1999, éd. E, II, p. 279, note S. (...)
  • 1653 Civ. 1ère, 23 juin 1987, Bull. civ. I, n°  208 ; Gaz. Pal. 1987, 2, 772, note M. Roubach ; RTD com (...)
  • 1654 Art. L. 311-35 C. consom..

40La Cour de cassation s'est pourtant prononcée dans cette hypothèse en faveur de l'annulation de l'acte1652. Il est possible qu'elle ait été inspirée par une décision antérieure qu'elle avait rendue sur le fondement de l'article 15 de loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 (auj. art. L. 311- 27 C. consom.), disposition qui, en matière de crédit à la consommation, est le pendant de l'article L. 121-26 susvisé. Elle avait alors approuve les juges du fond d'avoir prononcé l'annulation de l'acte de vente (et consécutivement celle du contrat de crédit), faute pour le vendeur d'avoir attendu l'expiration du délai de réflexion pour obtenir le versement d'un acompte, conformément aux dispositions de l'article L. 311-27 du Code de la consommation1653. Or, à l'image de l'article L. 121-26 du Code de la consommation, l'article L. 311-27 n'est sanctionné que sur le plan pénal, en l'occurrence par une peine d'amende1654.

  • 1655 CA Paris, 30 nov. 1994, RJDA 1995, n°  365 ; D. 1995, somm. 311, obs. J.-P. Pizzio. Il est par ail (...)

41605. S'agissant en revanche de la sanction de l'absence de remise au client démarché d'un exemplaire du contrat de vente, la Cour d'appel de Paris adopte une solution pleinement satisfaisante. La sanction de la nullité ne s'appliquant qu'à l'irrégularité des mentions impératives, le défaut de remise d'un exemplaire du contrat à la personne démarchée relève uniquement des sanctions pénales prévues par l'article L. 121-28. Ce dont prirent acte les juges du fond pour qui, si "le seul défaut de remise du contrat ne constitue pas une cause de nullité", il est susceptible de constituer un dol viciant le consentement du particulier démarché1655. Le raisonnement suivi ne peut qu'être approuvé. Dans le silence de la loi sur une annulation du contrat de plein droit, la nullité ne doit pouvoir être prononcée qu'à condition que le consommateur apporte la preuve de ce que son consentement a été vicié, ce qui était le cas en l'espèce.

  • 1656 Les sanctions pénales et civiles (déchéance du droit aux intérêts conventionnels) prévues par l'ar (...)
  • 1657 Civ. 1ère, 30 mars 1994 (Mme Lazlo c/ Crédit du Nord), Bull. civ. I, n°  130 ; Defrénois 1994, art (...)

42606. On revient dans le domaine du crédit, immobilier cette fois, avec l'hypothèse de l'acceptation prématurée de l'offre préalable. On rappelle que l'article L. 312-10 du Code de la consommation interdit à l'emprunteur et aux cautions d'accepter l'offre de crédit avant l'expiration d'un délai de dix jours, délai dont le point de départ se situe le lendemain du jour de la réception de l'offre. Les juges ont ainsi eu à statuer sur le cas d'une caution qui avait donné son acceptation un jour trop tôt, sans doute en raison d'une erreur sur la computation du délai. Confrontés au silence du législateur sur la sanction de l'inobservation de la règle1656, les juges du fond ont estimé que cette violation de la loi n'emportait pas nullité de plein droit, qu'elle permettait seulement l'ouverture d'un débat ayant pour enjeu l'intégrité du consentement de la caution. Ce raisonnement, qui nous semble être dans la logique de l'analyse qui a été faite du droit de la consommation, a pourtant été rejeté par la Cour de cassation, qui s'est prononcée en faveur d'une annulation automatique1657.

  • 1658 Art. L. 311-8 à L. 311-13 C. consom. et art. L. 312-7 à L. 312-9 du même code.

43607. On retrouve une analyse identique s'agissant des irrégularités commises à propos des mentions informatives impérativement insérées dans l'offre préalable du prêteur en matière de crédit mobilier et immobilier1658.

  • 1659 Art. L. 311-33 C. consom..
  • 1660 Art. L. 312-33 C. consom..

44L'inobservation des dispositions légales est sanctionnée dans les deux cas par des sanctions pénales et par une sanction civile originale qui est la déchéance du droit aux intérêts conventionnels, dont le prononcé est automatique pour le crédit à la consommation1659, laissé à la discrétion du juge pour le crédit immobilier1660. Une fois encore, le silence du législateur sur une possible annulation de plein droit aurait dû conduire les juges à soumettre le prononcé de l'annulation à la preuve préalable par le consommateur-emprunteur d'un consentement vicié.

  • 1661 Dans le cadre du crédit immobilier, v. supra n°  73 en note, l'affaire dite de l'échancier des amo (...)
  • 1662 En matière de crédit à la consommation, v. CA Paris, 4 déc. 1991, Contrats-conc.-consom. 1992, n°  (...)
  • 1663 Ph. Malaurie et L. Aynes, 12e éd. par P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, n°  957.
  • 1664 V. les observations de différents auteurs à propos de l'arrêt précité de la Première chambre civil (...)
  • 1665 Il avait été proposé un temps de considérer, à la suite d'une lecture stricte de l'art. L. 312-33 (...)

45Telle n'a cependant pas toujours été l'attitude de la Cour de cassation qui, dans un premier temps, n'a pas hésité à sanctionner le non-respect des prescriptions légales par l'annulation du prêt sans vérifier l'existence d'un vice du consentement, soit en accompagnement de la déchéance du droit aux intérêts1661, soit en remplacement de la sanction légale1662. Elle a fait valoir, à l'appui de son argumentation, qu'"aucune disposition de la loi ne subordonne à la démonstration d'un vice du consentement ou d'un préjudice le droit, pour l'emprunteur, de se prévaloir de l'inobservation de ses prescriptions". Cependant, si cet argument permettait de justifier le prononcé d'une déchéance du droit aux intérêts sans qu'il soit nécessaire à l'emprunteur d'apporter la preuve d'un vice du consentement, il n'expliquait pas le prononcé de l'annulation. La solution étonnait d'autant plus qu'elle se révélait inopportune. Elle obligeait en effet le consommateur à rembourser en une seule fois les sommes empruntées sans pouvoir respecter l'échéancier prévu et lui faisait perdre le bénéfice du crédit comme de l'achat qu'il a permis de financer, ce qui ne l'incitait certainement pas à "dénoncer l'illicite"1663. Elle rendait en outre sans objet la sanction de la déchéance du droit aux intérêts, la restitution des intérêts entraînant automatiquement leur perte pour le prêteur1664. Enfin, il était douteux que le prononcé de l'annulation reflétait les intentions du législateur, l'élaboration d'une sanction civile originale semblant tout au contraire démontrer sa volonté d'exclure l'annulation1665.

  • 1666 Dans un avis du 18 mai 1998, la Cour de cassation avait déjà précisé qu'aucune disposition du code (...)
  • 1667 Civ. 1ère, 9 mars 1999, Bull. civ. I, n°  86 ; D. 1999, inf. rap. 95 ; D. Affaires 1999, 628, obs. (...)

46608. Sans doute sensible à ces critiques1666, la Cour de cassation a modifié sa position en matière immobilière par plusieurs décisions rendues en 1999. Désormais l'inobservation des règles prévues par l'article L. 312-8 est la perte, en totalité ou en partie, du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge1667.

  • 1668 Civ. 1ère, 30 mars 1994, Bull. civ. I, n°  126 ; Civ. 1ère, 28 nov. 1995, Bull. civ. I, n°  439 ; (...)
  • 1669 Cass. avis, 4 oct. 1996, Bull, civ., n°  7.
  • 1670 La Cour de cassation a néanmoins précisé par la suite que la sanction de la déchéance du droit aux (...)
  • 1671 V. en ce sens, Civ. 1ère, 18 janv. 2000, Bull. civ. 1, n°  14 ; D. 2000, act. jur. 134, obs. C. Ro (...)

47On peut espérer qu'il en aille de même en matière mobilière. La Cour de cassation a en effet, rappelé, à plusieurs reprises, que la sanction en cas de violation des articles L. 311-8 et suivants du Code de la consommation est la déchéance du droit aux intérêts1668. Elle a, en outre, dans un avis en date du 4 octobre 1996, précisé que la méconnaissance de l'obligation d'informer sur les conditions de reconduction d'une ouverture de crédit prévue par l'art. L. 311-9 alinéa 2 du Code de la consommation ne doit pas être sanctionnée par la nullité du contrat de prêt, mais par la seule déchéance du droit aux intérêts telle qu'édictée par l'article L. 311-33 du même code1669. La solution est d'autant plus intéressante que l'obligation d'information sur les conditions de la reconduction - substitut de l'exigence d'une offre préalable dans le contrat initial - n'est pas directement sanctionnée par l'article L. 311-33, qui ne prend en considération que les irrégularités de l'offre préalable elle-même1670. Si la Cour de cassation opte pour la déchéance du droit aux intérêts dans une hypothèse où les textes légaux ne lui en font pas obligation, on peut espérer qu'elle entende définitivement appliquer la sanction lorsque la loi le lui impose. Le fait que les règles omises obéissent dans les deux cas à une fin identique qui est l'information de l'emprunteur conforte l'analyse. La balance penche donc aujourd'hui fortement pour une reconnaissance future de la seule déchéance du droit aux intérêts comme sanction civile de l'omission des mentions informatives dans l'offre préalable de crédit mobilier1671.

  • 1672 Anc. art 4 de la loi n°  66-1010 du 28 déc. 1966 relative à l'usure, aux prêts d'argent et à certa (...)
  • 1673 Le TEG comprend, outre le taux d'intérêt, les frais et commissions. Sur la différence d'objet et d (...)

48609. Toujours à propos de l'exigence de mentions destinées à éclairer le consentement de l'emprunteur, on revient cette fois à une hypothèse d'annulation de plein droit avec la jurisprudence relative aux articles 1907 alinéa 2 du Code civil et L. 313-2 du Code de la consommation1672, qui font obligation d'insérer une mention écrite du taux de l'intérêt conventionnel (TIC) et du taux effectif global (TEG) dans tout contrat de prêt1673.

  • 1674 Civ. 1ère, 24 juin 1981, D. 1982, 397, note M. Boizard ; JCP 1982, éd. G., II, 19713, note M. Vass (...)

49Après une période d'incertitude, le choix de la Cour de cassation s'est en effet porté, dans le silence de la loi, sur la sanction de l'annulation en cas d'omission de la mention écrite du taux1674.

  • 1675 L. Aynes, Formalisme et prévention, in Le droit du crédit au consommateur, op. cit., 86, n°  44.

50L'impact de la solution retenue s'atténue toutefois, lorsque l'on considère les conséquences qu'en a déduit la Cour de cassation1675.

  • 1676 V. Civ. 1ère, 6 mai 1997. RJDA 1997, n°  1062. La Cour de cassation aurait toutefois parfois conçu (...)
  • 1677 M. Cabrillac et B. Teyssié, obs. préc.. 810.
  • 1678 Ib..
  • 1679 Le 9 février 1988, la Première chambre civile a affirmé que "la disposition de l'article 1907 pres (...)

51En cas de violation de la règle, ce n'est pas le contrat de prêt dans son ensemble qui est annulé, mais uniquement la stipulation conventionnelle d'intérêts, plus précisément le taux choisi, auquel est automatiquement substitué le taux légal1676. La formule est juridiquement surprenante. D'abord, parce que la nullité du taux d'intérêt conventionnel, souvent considérée comme la condition impulsive et déterminante du contrat de prêt, devrait entraîner l'annulation du contrat dans son ensemble1677 ; ensuite, parce que le choix du taux légal, taux en général relativement modeste, conduit toujours à sanctionner plus sévèrement l'omission de la mention du TEG que l'usure, qui se traduit uniquement par l'abaissement du taux au niveau où il est licite1678. Elle n'en présente pas moins le double intérêt d'éviter à l'emprunteur un remboursement immédiat et de permettre la substitution d'une opération correspondant exactement aux visées du législateur (application du taux légal) à une opération, sinon désavantageuse pour l'emprunteur, du moins non respectueuse de ses droits à l'information. La solution a été généralisée par la suite par la Première chambre civile à laquelle la Chambre commerciale s'est rapidement ralliée1679.

  • 1680 V. supra n°  609.
  • 1681 L. 28 déc. 1966, art. 15.
  • 1682 Civ. 1ère, 20 juill. 1994 (Bailly-Masson c/ Caixabank Socrédit), Bull. civ. I, n°  261 ; RJDA 1995 (...)
  • 1683 B. Saint-Alary, obs. préc.
  • 1684 V. Civ. 1ère, 4 fév. 1997, Contrats-conc.-consom. 1997, n°  107, obs. G. Raymond.

52610. Enfin, une dernière série de décisions doit être mentionnée. Elle concerne la sanction de la prohibition du démarchage financier édictée par l'article 9, 4° de la loi n° 66-1010 du 28 décembre 19661680. La règle n'ayant pas pour fin d'éclairer le consentement du consommateur, elle se situe, il est vrai, à la limite de notre propos. Son appréhension par les juges n'en est pas moins révélatrice de leur attitude consistant à prononcer l'annulation du contrat alors que seules des sanctions pénales ont été prévues1681. La première décision à avoir statué en faveur de cette solution a d'ailleurs été rendue par la Première chambre civile de la Cour de cassation le jour même où cette juridiction s'est prononcée en faveur de l'annulation du contrat de prêt pour non-respect des dispositions de l'article L. 312-8 du Code de la consommation1682. La décision est critiquable car elle confond le démarchage, incontestablement illicite, et le contrat conclu, en l'espèce la souscription de parts d'une société civile, dont l'annulation aurait dû être subordonnée au défaut d'une condition de validité de droit commun1683. La solution a pourtant été confirmée par la suite1684.

  • 1685 Les quelques exceptions à cette règle ne paraissent pas significatives. Il s'agit pour l'essentiel (...)
  • 1686 Com., 10 fév. 1998, Contrats -conc.-consom. 1998, n°  55, obs. L. Leveneur ; D. Affaires 1998, 375 (...)

53611. En définitive, le constat s'impose de ce que la jurisprudence est dans son ensemble acquise à l'annulation de l'acte dès que s'opère le constat du non respect des exigences légales tendant à un consentement éclairé et réfléchi1685. De prime abord, la solution retenue ne semble pas conforme aux relations que doivent entretenir le droit de la consommation et la théorie générale du contrat. Elle étonne d'autant plus que, dans le domaine voisin des contrats de franchise, la Cour de cassation, prenant acte de ce que seules des sanctions pénales sont prévues, subordonne l'annulation du contrat en cas l'inexécution par la franchiseur de son obligation précontractuelle de renseignement à un vice du consentement du franchisé1686.

54Il n'empêche que les juges se sont efforcés de justifier leur solution. Il faut alors s'interroger sur le bien-fondé des justifications avancées.

II - Les justifications de la solution

55612. L'absence de dispositions expresses dans le sens d'une annulation de plein droit de l'acte irrégulier ne suffit pas à condamner la solution dégagée par les tribunaux. Du reste, loin de se prononcer de façon arbitraire, les magistrats ont eu recours à un concept tiré de la théorie générale des contrats, celui d'ordre public. De manière remarquablement constante, ils ont tiré du caractère d'ordre public des normes transgressées un justificatif leur permettant de prononcer l'annulation de l'acte. Il n'est pas certain toutefois que cette qualité reconnue aux normes spéciales implique forcément une telle sanction (A). L'explication se trouve alors peut-être du côté des règles de forme, du moins lorsque la mention légale doit se couler dans un écrit, son défaut entraînant l'annulation de l'acte. La valeur de l'écrit comme condition de validité des contrats de consommation paraît néanmoins discutable (B).

A - La nullité, sanction de la violation d'une règle d'ordre public

56613. La lecture des motifs des décisions ayant admis dans le silence de la loi l'annulation de plein droit des contrats de consommation conclus irrégulièrement est significative. A chaque fois ou presque, c'est la violation de dispositions d'ordre public qui a servi de justification au prononcé de la nullité. Avant de s'interroger sur l'opportunité de la sanction (2), il convient de vérifier le caractère d'ordre public des dispositions transgressées (1).

1 ) Le caractère d'ordre public des dispositions transgressées
  • 1687 J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz. Vis Ordre public et bonnes mœurs, n°  1, citant Ph (...)
  • 1688 Selon les termes de M. Carbonnier, Les obligations, n°  69.
  • 1689 Ib..
  • 1690 J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n°  99.
  • 1691 M. Gegout, J.-Cl. civil, art. 6, fasc. 1, n°  67.
  • 1692 La théorie générale des contrats connaît bien la notion. On trouve trace dans le Code civil de la (...)

57614. Il est difficile de donner une définition de l'ordre public. M. Malaurie a recensé plus de vingt définitions, sans qu'aucune lui paraisse satisfaisante1687. Aussi est-on porté à croire que la notion ne se laisse enfermer ni dans une définition ni dans un catalogue1688. L'idée générale n'en est pas moins "celle d'une suprématie de la collectivité sur l'individu. L'ordre public exprime le vouloir-vivre (sic) de la nation que menaceraient certaines initiatives individuelles en forme de contrats"1689. L'ordre public n'est pourtant pas ignorant des intérêts privés1690. Au contraire, il s'attache avec vigueur à la protection de la partie faible, plus particulièrement à la protection de son consentement. Une objection vient alors légitimement à l'esprit. La protection de l'intérêt général, dans lequel prend place celui des plus faibles, devant être la fin naturelle de toute loi, la spécificité de l'ordre public paraît discutable. Cependant, si "toutes les lois doivent tendre au bien commun (...) il y en a qui ne font que suppléer à la volonté des intéressés ; celles-là peuvent, sans dommage, être écartées par une disposition contraire. D'autres sont impératives ou prohibitives et marquent ainsi leur emprise sur le domaine contractuel ; ce sont elles qui intéressent l'ordre public"1691. Faute d'une définition, ces quelques réflexions permettent de caractériser le concept. L'ordre public se présente comme une notion qui se distingue tant par sa fin, la primauté de l'intérêt de tous et particulièrement des plus faibles, que par ses moyens, à savoir son caractère impératif1692.

  • 1693 L'article L. 132-1 du Code de la consommation prévoit ainsi que ses dispositions sont d'ordre publ (...)
  • 1694 Le visa des décisions de la Première chambre civile de la Cour de cassation du 3 mars 1993 (Bull. (...)
  • 1695 J.-P. Pizzio, Code commenté de la consommation, 358.
  • 1696 M. Gégout, J.-Cl. civil, op. cit., n°  10.
  • 1697 Sur l'ordre public virtuel, v. J. Carbonnier, Les obligations. n°  69 ; J. Flour, J. -L. Aubert et (...)

58615. La question est de savoir si les normes du droit de la consommation sont concernées par le concept d'ordre public. Le caractère d'ordre public de la norme n'est pas contestable lorsqu'il résulte de la loi elle-même. Le droit de la consommation a ainsi expressément conféré ce caractère à certaines de ses dispositions, de façon ponctuelle1693 ou globale. Relève de cette dernière catégorie l'article L. 313-16 du Code de la consommation, qui qualifie d'ordre public l'ensemble du titre I du livre III du Code de la consommation sur le crédit1694, à l'exception curieuse de la section I du chapitre III relative au taux d'intérêt. Le silence du législateur sur ce point est néanmoins sans incidence1695, le caractère d'ordre public d'une règle n'ayant pas besoin d'une consécration légale pour être reconnu. En effet, "si la loi est muette sur son caractère d'ordre public, cela ne veut pas dire qu'elle ne le comporte pas. Elle peut le faire, indépendamment des formules employées, en raison de son importance dans l'organisation sociale ou dans une branche de l'activité juridique. Il n'y a pas seulement des lois d'ordre public, mais, comme le dit l'article 6, des lois "qui intéressent" l'ordre public et qui créent une sorte d'ordre public virtuel"1696. Il appartient alors au juge de se prononcer sur le caractère d'ordre public des dispositions transgressées1697.

  • 1698 J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  51, citant R. Ottenhof, Le droit pén (...)
  • 1699 J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  53. V. également M. Vasseur (D. 1980 (...)
  • 1700 Bull. civ. I, n°  261. V. supra n°  609.
  • 1701 On retrouve un motif identique dans la décision de la Première chambre civile du 4 février 1997 (v (...)

59616. Certaines matières sont ainsi totalement dominées par l'ordre public sans que le législateur ait eu à le dire expressément. Au premier rang de celles-ci on trouve le droit pénal, ce qui s'explique aisément. Le caractère d'ordre public de ces normes découle de ce qu'elles s'attachent à la protection de l'ordre social et de ce qu'il ne peut y être dérogé. Il n'est ainsi pas concevable que des particuliers conviennent contractuellement de ce que telle ou telle attitude ne sera pas, pour ce qui les concerne, constitutive d'infraction. Ce qui importe néanmoins n'est pas tant que les dispositions pénales elles-mêmes aient un caractère d'ordre public, c'est qu'elles soient capables d'appréhender dans le giron de l'ordre public toute disposition sanctionnée pénalement, quelle qu'en soit la nature. Au delà de l'ordre public pénal proprement dit, existerait ainsi "un "ordre public de droit pénal" par lequel le droit pénal prend le relais du droit civil ou le conforte pour sanctionner certains agissements qui sont alors considérés comme des infractions. L'existence d'une sanction pénale, d'ailleurs, est souvent un élément d'appréciation du caractère d'ordre public de la règle"1698. Le recours quasi systématique à la sanction pénale en matière économique a, de fait, fortement contribué au développement de l'ordre public1699. La décision de la Première chambre civile de la Cour de cassation, rendue le 20 juillet 1994 à propos de la prohibition du démarchage financier en est une illustration1700. Sur le double fondement de l'article 9, 4° de la loi n° 66-1010 du 28 décembre 1966 qui interdit le démarchage financier et de l'article 15 de la même loi, qui en sanctionne la violation par une peine d'emprisonnement et/ou par une peine d'amende, la Cour de cassation a censuré les juges du fond qui avaient refusé l'annulation d'actes conclus à la suite du démarchage, au motif que "les conventions conclues à la suite de démarchages prohibés et sanctionnés pénalement sont illicites comme contraires à l'ordre public"1701. La considération selon laquelle la norme civile reçoit une sanction pénale semble avoir joué un rôle déterminant dans la reconnaissance de son caractère d'ordre public.

  • 1702 Sur l'ordre public classique dit politique, qui concerne la défense des institutions essentielles (...)
  • 1703 L'auteur employait plus exactement l'expression d'"ordre économique" (G. Ripert, L'ordre économiqu (...)
  • 1704 J. Carbonnier, Les obligations, n°  71..
  • 1705 Ib..
  • 1706 M. Farjat, L'ordre public économique, LGDJ, 1963, n°  156.
  • 1707 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n°  2. Selon M. Raymond, "au-delà de la (...)
  • 1708 Ce constat conduit M. Couturier à affirmer que, s'il "n'est pas certain que le "droit de la consom (...)
  • 1709 G. Couturier, L'ordre publie de protection..., loc. cit.. Ces intitulés ont aujourd'hui disparu, p (...)

60617. Néanmoins la principale source de l'ordre public du droit de la consommation est autre. Ripert a été semble-t-il le premier à détecter, aux côtés de l'ordre public traditionnel qu'est l'ordre public politique1702, l'émergence d'un nouvel ordre public, dit économique, caractérisé par l'immixtion impérative du législateur dans les rapports pécuniaires1703. D'inspiration libérale dans le Code civil de 1804, où il "ne tendait qu'à faire respecter davantage encore les principes du libéralisme"1704, il se révèle à l'époque contemporaine beaucoup plus interventionniste1705. Se proposant tout à la fois de concourir à une certaine direction de l'économie nationale - on le qualifie alors d'ordre public de direction - et "de rétablir dans le contrat l'égalité d'avantages et de sacrifices que n'assurait pas le régime de liberté"1706 - il prend alors le nom d'ordre public de protection, il a connu avec l'apparition du droit de la consommation une extension considérable. Si, par certains côtés, le droit de la consommation participe à l'ordre public de direction1707, c'est dans l'ordre public de protection qu'il trouve sa raison d'être1708. Le caractère protecteur des dispositions du droit de la consommation est incontestable, qu'il s'agisse des obligations d'information mises à la charge des professionnels, de l'instauration de délais de réflexion et de repentir, de la réglementation en matière de clauses abusives, comme des dispositions se proposant de lutter contre le surendettement des familles. Au reste, si un doute avait subsisté, l'intitulé même des différentes lois protectrices, qui employaient expressément le terme "protection", aurait suffi à lever les incertitudes1709.

  • 1710 Sur l'ordre publie de protection des consommateurs, v. J. Ghestin, La formation du contrat, n°  14 (...)
  • 1711 Civ. 1ère, 16 mars 1994, SA Expertise Galtier c/Dupoux, préc. (v. supra n°  604) et Civ. 1ère, 30 (...)

61618. Le caractère protecteur des dispositions du droit de la consommation suffit en conséquence à les faire accéder à la qualité de normes d'ordre public1710. Argument dont s'est emparée la Cour de cassation, en l'absence de toute sanction, civile ou pénale, pour se prononcer en faveur de l'annulation des actes conclus en violation de certaines dispositions de la loi du 22 décembre 1972 et de l'article L. 312-10 du Code de la consommation1711, l'annulation étant comprise comme la sanction classique des dérogations à l'ordre public.

2) L'annulation, sanction classique de la transgression des dispositions d'ordre public
  • 1712 J. Flour. J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  323.
  • 1713 F. Dreifuss-Netter, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, RTD civ. 1990, 379. V (...)

62619. L'annulation est considérée comme la sanction naturelle des violations à l'ordre public. L'idée est que l'acte illicite doit disparaître. Abstraction faite de l'adage "pas de nullité sans texte", qui ne concerne guère que le contrat de mariage1712, "le principe en droit commun est celui des nullités virtuelles, selon lequel un acte qui contrevient à des dispositions impératives est nul même lorsqu'aucune disposition ne le prévoit"1713. L'article 114 du Nouveau code de procédure civile, selon lequel "Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'est pas expressément prévue par la loi" semble contredire cette affirmation, si ce n'est qu'une importante dérogation est prévue "en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public". À l'ordre public virtuel dégagé plus haut correspond en conséquence une nullité virtuelle.

  • 1714 L'appréciation est la même en présence de sanctions pénales : v. J. Ghestin, La formation du contr (...)
  • 1715 M. Gegout, J.-Cl. civil, op. cit., n°  67.
  • 1716 Ib.. V. J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  64 et s..
  • 1717 D. Nguyen Thanh-Bourgeais, Les contrats entre professionnels et consommateurs et la portée de l'or (...)
  • 1718 J. Carbonnier, Les obligations, n°  75.
  • 1719 M. Lagarde (Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP 1999, éd. G, I, 170, n°  (...)
  • 1720 J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  139.
  • 1721 D. Nguyen Thanh-Bourgeais, Les contrats entre professionnels et consommateurs et la portée de l'or (...)
  • 1722 J. Carbonnier, Les obligations, n°  75. L'auteur cite en outre de nombreux exemples de réfaction d (...)

63620. Cependant, déduire systématiquement la nullité du non-respect de dispositions d'ordre public est une attitude critiquable. Il n'est pas certain que la protection de l'ordre public, du moins de l'ordre public économique, commande nécessairement l'annulation du contrat qui y contrevient1714. Parce qu'il est généralement positif1715, c'est-à-dire "que la fin poursuivie n'est plus de dissuader les particuliers de s'engager dans certaines sortes de contrats, mais de les obliger à couler leur accord dans un moule préétabli"1716, l'ordre public économique ne s'accommode guère, en effet, de l'absolu que constitue, sur le plan civil, la nullité du contrat1717. La remarque s'impose plus encore s'agissant de l'ordre public du droit de la consommation. Le consommateur est obligé de consommer. Il a besoin des biens et des services mis sur le marché par les professionnels. L'annulation d'un contrat conclu en violation des dispositions protectrices du droit de la consommation va le priver du bien ou du service souhaité et va l'obliger à conclure un nouveau contrat à des conditions peut-être moins favorables. L'annulation n'est donc le plus souvent qu'un pis-aller. Dans "une conception interventionniste et non plus libérale, l'action ne devrait pas tendre nécessairement à l'annulation du contrat, mais, partout où cela serait possible, à sa révision, à sa réadaptation"1718. Il appartient en conséquence aux tribunaux de s'assurer des besoins des consommateurs et de tenter d'y répondre de façon adéquate. Si leur protection nécessite l'annulation de l'acte, elle doit être prononcée ; si elle semble mieux assurée par la mise en place d'un aménagement de la nullité, de sanctions pécuniaires1719 ou encore de mécanismes assurant un équilibre du contrat1720, c'est-à-dire par "une correction de celui-ci, mis en conformité avec les exigences de l'ordre public"1721, l'annulation doit céder la place à une "mise au pas des contrats"1722 parfois prévue par le législateur lui-même.

  • 1723 La formation successive du contrat de crédit, in Le droit du crédit au consommateur, sous la dir. (...)
  • 1724 M. Gegout, J.-Cl. civil, op. cit., n°  21.
  • 1725 V. CA Paris, 4 déc. 1991 ; Civ. 1ère, 3 mars 1993 ; Civ. 1ère, 19 janv. 1994 (préc.) pour le crédi (...)
  • 1726 Art. L. 312-33 C. consom..

64621. L'article L. 132-1 du Code de la consommation, qui répute non-écrite la clause abusive, est un exemple significatif de cette mise au pas. Il en va de même des articles L. 311-33 et L. 312-33, sanctionnant l'omission des mentions obligatoires de l'offre préalable par la déchéance du droit aux intérêts. Ces informations ont pour but d'éclairer la prise de décision de l'emprunteur afin qu'il ne s'engage pas dans une relation dépassant ses possibilités financières. L'omission des mentions informatives peut laisser présumer que le consommateur va devoir faire face à un crédit dont le remboursement sera difficile. Plutôt que de prononcer l'annulation du contrat de crédit, dont le consommateur a besoin, il est préférable de déchoir le professionnel de son droit aux intérêts conventionnels, sanction qui possède une vertu comminatoire et qui a encore pour effet de réviser le contrat en faveur de l'emprunteur. Pour M. Petit, la déchéance du droit aux intérêts s'analyse "comme un aménagement particulier de la nullité, du reste tout entier favorable au consommateur, qui continue à bénéficier de la convention sans devoir aucune contrepartie : c'est une véritable nullité unilatérale"1723. En outre, constater que la nullité ne répond pas au but de la loi lorsqu'elle décourage la victime de la clause illicite de dénoncer la violation de l'ordre public, relève du bon sens le plus élémentaire1724. Or il y a de fortes chances que l'emprunteur préfère par exemple supporter un taux qui ne lui aurait pas été communiqué lors de l'offre préalable, plutôt que d'avoir à rembourser le capital versé en une seule fois. En conséquence, le prononcé par la Cour de cassation de la nullité des contrats de prêt non conformes aux articles L. 311-10 et L. 312-8 du Code de la consommation1725 doit être vivement critiqué. D'autant que la déchéance du droit aux intérêts présente, du moins en matière immobilière, un caractère facultatif pour le juge1726. La substitution d'une annulation automatique à une déchéance du droit aux intérêts facultative paraît en conséquence bien mal venue.

  • 1727 Il est vrai qu'existe un mécanisme, dit de "réfaction" du contrat, par lequel le juge s'autorise à (...)
  • 1728 CA Paris, 30 nov. 1994, préc. (v. supra n°  610).
  • 1729 Selon M. Lagarde cependant, exiger la preuve d'un vice du consentement revient à faire peu de cas (...)
  • 1730 V. supra n°  72.

65622. Lorsqu'aucune sanction n'a été prévue, le prononcé de la nullité suscite en revanche moins de réserves. Sans doute pourrait-on attendre du juge un effort d'imagination pour trouver des sanctions civiles plus adéquates, mais il n'a le plus souvent d'autre choix qu'une éventuelle révision du prix. Or il ne lui appartient pas d'opérer la réfaction d'un contrat1727. Il est possible alors de se contenter des sanctions pénales, du moins lorsqu'elles ont été prévues. Que décider néanmoins dans le silence total de la loi ? Est-il concevable de ne pas sanctionner l'atteinte à l'ordre public ? Dans la mesure où la partie que la loi veut protéger n'a pas souffert de la transgression de la règle, la réponse devrait pouvoir être positive. Tel est le sens d'une décision de la Cour d'appel de Paris qui a subordonné le prononcé de l'annulation de l'acte conclu en violation avec les dispositions de l'article L 121-23 du Code de la consommation à la preuve d'une cause de nullité de droit commun, en l'espèce, à la preuve d'un vice du consentement1728. On en déduit que, pour les juges parisiens, la violation de règles d'ordre public peut ne recevoir aucune sanction propre s'il n'est prouvé que cette violation a influé sur le consentement du consommateur. Peut-être est-ce là que l'ordre public se justifie le mieux. L'ordre public se veut impératif pour apporter une protection maximale à la partie faible du rapport de droit. Cependant, si la violation des règles qu'il couvre n'influe pas sur le consentement de celui qu'il entend protéger, il n'y a pas lieu d'en déduire une sanction automatique. 11 est préférable de laisser les règles classiques de formation du contrat prendre le relais, la violation des dispositions en question pouvant alors servir de précieux auxiliaire en matière de preuve1729. C'est d'ailleurs en ce sens qu'est analysée l'obligation générale d'information de l'article L. 111-1 du Code de la consommation. Le caractère d'ordre public de la mesure, dont le caractère protecteur des intérêts des consommateurs ne peut être mis en doute, n'empêche pas la doctrine la plus autorisée de subordonner l'annulation de l'acte à la preuve d'un vice du consentement1730.

66À notre sens, il n'y a donc pas lieu de distinguer en sanctionnant certaines dispositions d'ordre public par la nullité, pour soumettre les autres au droit commun des contrats, mais d'examiner si la transgression des règles obligatoires a pu ou non avoir un impact préjudiciable sur le consentement de la partie protégée, en l'occurrence celui du consommateur.

67623. Dans le silence de la loi, le caractère d'ordre public des normes violées ne paraît donc pas être un justificatif suffisant de l'annulation de plein droit des actes irréguliers. Les tenants d'une sanction automatique disposent toutefois d'une seconde carte. Profitant de ce que certaines obligations transitent par la rédaction d'un écrit, ils font valoir que cet écrit est une condition de validité du contrat. Son défaut doit alors être sanctionné par la nullité de l'acte.

B - La nullité, sanction de la violation d'une forme solennelle

  • 1731 F. Gény, Science et technique en droit privé positif, t. III, 1921, 107 et s., n°  205 et s..

68624. Les exigences légales passant par la rédaction d'un écrit sont celles qui ont pour fin d'éclairer le consentement du consommateur. L'obligation d'information mise à la charge des professionnels prend en effet le plus souvent la forme de mentions informatives écrites. La question se pose de leur valeur, laquelle doit être fonction de la finalité de la forme. Dès le début du siècle, Gény, en faisant la liste des hypothèses dans lesquelles les actes juridiques ne pouvaient obtenir la plénitude de leurs effets qu'à l'aide de formes, a pu mettre en place une typologie des formes en fonction de leur utilité juridique. Il a ainsi détecté les formes solennelles, les formes probatoires, puis les formes de publicité, les formes habilitantes, enfin les formes de procédures et d'exécution, pour finir par les formes fiscales1731. Cette liste est précieuse parce qu'elle doit permettre de déterminer la nature de la sanction de l'omission d'une mention informative écrite. Tout dépend du rôle que le législateur a souhaité faire jouer à la forme prescrite.

  • 1732 Quand il existe un commencement de preuve par écrit (art. 1347 C. civ.) ou une impossibilité matér (...)
  • 1733 Comme ces preuves le laissent à la discrétion de l'autre partie, les formes probatoires deviennent (...)

69625. Si la forme est érigée en condition de validité de l'acte, sa violation entraîne automatiquement la nullité du contrat. En revanche, lorsqu'elle n'est exigée qu'à titre probatoire, son omission ne remet pas en cause la validité même de l'acte, seulement son efficacité. L'acte ne peut, sauf exceptions1732, être prouvé par témoins, il ne peut l'être que par le biais de l'aveu ou du serment1733. Pour pouvoir obtenir l'annulation du contrat, il est nécessaire de prouver le défaut d'une condition de validité de fond du contrat.

  • 1734 V. par exemple l'article L. 121-23 C. consom..
  • 1735 Ch. Larroumet, Les obligations, Le contrat, n°  221. Dans le même sens, J. Ghestin, La formation d (...)
  • 1736 Art. L. 311 -10 et L. 312-8 C. consom..

70626. Il faut cependant reconnaître que ce raisonnement n'est pas souvent suivi et que les juges, comme la doctrine, ont tendance à le renverser, c'est-à-dire à déterminer d'abord la sanction, pour en déduire après coup la valeur de la forme. Ainsi, lorsque l'écrit est exigé à peine de nullité, on conclut à sa valeur solennelle. L'analyse est identique lorsque l'omission des seules mentions légales est sanctionnée par la nullité1734 car "il ne servirait à rien de sanctionner les mentions par la nullité du contrat, si l'écrit qui le constate n'était pas lui-même exigé ad solemnitatem"1735. En présence des irrégularités de l'offre préalable du prêteur en matière de crédit mobilier et immobilier1736, les auteurs optent pour une conception solennelle des mentions ou une conception probatoire selon le résultat auquel ils veulent aboutir, soit une annulation automatique, soit une annulation subordonnée à la preuve d'un vice du consentement. Les défenseurs d'une annulation automatique font bien sûr valoir une conception solennelle de l'écrit (1), alors que les partisans d'un recours à la théorie des vices du consentement optent pour une conception probatoire (2). Il existe des arguments dans un sens comme dans l'autre. Il faut s'efforcer néanmoins de privilégier l'intention véritable du législateur.

1) Éléments en faveur d'une conception solennelle des mentions informatives
  • 1737 En ce sens, L. Aynes, Formalisme et prévention, in Le droit du crédit au consommateur, op. cit., 8 (...)
  • 1738 V. supra n°  759.

71627. L'interprétation analogique peut venir au secours des tenants d'un écrit exigé ad validitatem1737. L'exigence de mentions informatives ayant, dans la majorité des cas, été expressément sanctionnée par la nullité de l'acte, il serait possible, dans le cadre d'un droit commun de la consommation1738, d'analyser le silence du législateur en matière d'offre de crédit comme un oubli et le combler par référence à ses pratiques habituelles. Il paraît toutefois délicat de présumer des intentions du législateur qui a pu vouloir volontairement exclure la nullité. Du reste, la faveur de la loi pour le prononcé automatique de la nullité n'est pas aussi évidente qu'on pourrait le supposer.

  • 1739 Pour l'arrêt de principe, v. Com., 30 oct. 1951, D. 1952, 86 ; RTD com. 1952, obs. A. Jauffret. L' (...)
  • 1740 Art. L. 312-33 C. consom..

72Le législateur n'a pas toujours prévu de forme et, quand tel a été le cas, il a parfois laissé la place à une conception compréhensive du prononcé de la nullité. Il suffit ainsi de s'arrêter un instant sur l'article L. 111-1 du Code de la consommation qui a consacré l'obligation générale d'information dégagée par la jurisprudence pour s'apercevoir que cette disposition n'exige aucune forme. S'il apparaît que les contrats de consommation sont de façon générale des contrats consensuels, il paraît peu judicieux de favoriser une analyse solennelle de la forme. En outre, le législateur laisse parfois une marge d'appréciation qui permet aux tribunaux d'adopter s'ils le souhaitent une attitude consensualiste. Lorsqu'une brèche existe, les juges n'hésitent pas à s'y engouffrer ainsi qu'en atteste la jurisprudence relative aux mentions informatives exigées en matière de vente de fonds de commerce par l'article 12 in fine de la loi du 29 juin 1935. La loi s'étant contentée de préciser, par une formule prêtant à controverse, que l'omission des mentions "pourra, sur demande de l'acquéreur" entraîner l'annulation de la vente, les juges se sont autorisés à considérer que le caractère facultatif de l'annulation de la vente devait également leur profiter. Ils ont en conséquence subordonné le prononcé de la nullité à la preuve d'un vice du consentement de l'acquéreur1739. La considération selon laquelle la sanction légalement prévue en cas d'omission des mentions informatives - la déchéance du droit aux intérêts - est laissée à la libre appréciation du juge, du moins en matière immobilière1740, pourrait d'ailleurs entraîner les tribunaux à adopter une attitude identique. L'interprétation par analogie se heurte donc à la position nuancée du législateur lui-même face à une conception systématiquement solennelle de la forme.

  • 1741 Ch. Larroumet, Les obligations, Le contrat, n°  221.

73628. C'est dans le caractère protecteur de la forme qu'est alors trouvé un argument en faveur d'une exigence ad validitatem des mentions informatives des contrats de crédit à la consommation. Lorsque des mentions doivent figurer "dans l'intérêt essentiel de l'une des parties, on doit pouvoir sanctionner l'absence de ces mentions et celle d'écrit par la nullité, même si la loi ne l'a pas dit"1741. La volonté de protéger la partie faible, ici l'emprunteur, suppose de ne valider son consentement que s'il épouse la forme prescrite. On retrouve ici l'argumentation développée à propos du caractère d'ordre public des normes consuméristes. De reste, les deux justificatifs ne s'opposent pas. Une règle de forme, sanctionnée par la nullité de l'acte parce qu'elle est une condition de validité du contrat, peut se présenter comme une règle d'ordre public, sanctionnée par la nullité en raison de sa finalité protectrice. Néanmoins, lorsqu'elle est envisagée en tant que condition de validité, le bien-fondé de l'annulation n'est pas douteux car ces conditions sont nécessairement sanctionnées par la nullité. En revanche, des sanctions de substitution sont concevables lorsque c'est le caractère d'ordre public de la règle qui est mis en avant.

  • 1742 Par exemple, Com., 29 mars 1994 ; Civ. 1ère, 21 janv. 1992 ; Civ. 1ère, 21 fév. 1995 précités (v. (...)
  • 1743 Civ. 1ère, 24 juin 1981 (CRCAM de la Mayenne c/ Epoux Porcher), préc. (v. supra n°  608).
  • 1744 Obs. sous, Com., 15 oct. 1996, D. 1997, somm. 172 ; Bull. civ. IV, n°  232.

74Il est intéressant de remarquer que pour justifier une annulation, les juges recourent parfois tour à tour aux deux raisonnements. Les décisions ayant sanctionné l'omission du TEG dans le contrat de prêt le montrent. Les tribunaux se sont prononcés en faveur de la nullité de la clause de stipulation des intérêts conventionnels et par son remplacement par le taux légal. Alors qu'ils motivent en certaines occasions leurs décisions par "le caractère d'ordre public de l'article 4 de la loi du 28 décembre 1966"1742 - aujourd'hui, article L. 313-2 du Code de la consommation, ils font valoir à d'autres reprises "qu'en matière de prêt d'argent, l'exigence d'un écrit mentionnant le taux effectif global est une condition de validité de la stipulation d'intérêt"1743. On peut lire également, sous la plume de M. Aynes, que l'exigence d'un écrit mentionnant le TEG est devenue "une solennité protectrice de l'emprunteur"1744. L'annulation de la clause conventionnelle d'intérêt résulte en conséquence, au gré des motifs de la Cour de cassation, du caractère d'ordre public des exigences légales ou de leur érection en condition de validité des contrats de crédit à la consommation.

75629. Les deux annulations présentent toutefois la particularité commune d'être dues au caractère protecteur de la norme transgressée. La corrélation entre la protection des intérêts de la partie faible et la nullité du contrat irrégulier, qui transparaît sous ce raisonnement, repose cependant sur une idée fausse. Il est temps de cesser de présenter la nullité comme le remède à tous les maux du contractant en position d'infériorité. Ainsi que cela a déjà été précisé, l'annulation est une sanction souvent inadéquate pour le consommateur qui pourrait préférer un aménagement du contrat. Le caractère protecteur des mentions informatives, que l'on ne conteste pas, ne semble donc pas impliquer nécessairement leur caractère solennel.

  • 1745 J. Flour, Quelques remarques sur l'évolution du formalisme, op. cit., 107, n°  14 ; Ch. Larroumet, (...)

76630. Un dernier argument a enfin été avancé en faveur d'une conception ad solemnitatem des mentions informatives. Il est lié au contenu de l'article 1341 du Code civil selon lequel les actes juridiques conclus pour un montant supérieur à cinq mille francs doivent en principe être prouvés par écrit. Réduire la nécessité d'un écrit à une règle de preuve signifierait donc que le législateur n'a voulu intervenir que pour les actes portant sur une somme inférieure, ce qui serait faire peu de cas de son intervention1745 Si la remarque semble pertinente, elle néglige pourtant une des particularités du droit de la consommation : le fait que les opérations auxquelles il s'intéresse soient souvent de faible montant. En cette matière donc, il n'est nullement réducteur de faire de l'exigence d'un écrit une règle de preuve en cette matière.

77631. Les différents arguments proformalistes tombent les uns après les autres mais l'élément décisif en faveur de l'aspect probatoire de la forme est ailleurs : il semble résider dans la raison qui a vraisemblablement conduit le législateur à mettre en place des mentions légales et qui a trait à une question de preuve.

2) Éléments en faveur d'une conception probatoire des mentions informatives
  • 1746 Par exemple, J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  300 et s.
  • 1747 V. J. Flour, Quelques remarques sur l'évolution du formalisme, op. cit., 112, n°  19, L. Aynes, Le (...)
  • 1748 Selon Mme Chardin, l'intérêt des obligations d'information spéciales résiderait en outre dans le f (...)
  • 1749 J. Mestre, RTD civ. 1990, 468. Contra M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les cont (...)

78632. Le fait que le consensualisme soit la règle et le formalisme l'exception1746, règle qui oriente traditionnellement la jurisprudence vers une attitude plutôt consensualiste1747, est un argument qu'il faut prendre garde de ne pas négliger. Cependant, c'est plus fondamentalement à travers la finalité de la forme qu'émerge sa nature probatoire. Le problème s'éclaircit si l'on prend la peine de s'interroger sur les mobiles qui ont poussé le législateur à imposer une information écrite, alors que parallèlement les tribunaux faisaient émerger une obligation générale d'information. Les obligations légales d'information ont incontestablement le mérite de permettre une information très détaillée et très pointue des caractéristiques de l'objet du contrat et des conséquences de l'opération elle-même. Elles viennent en aide aux parties qui peuvent ne pas avoir conscience du caractère déterminant d'un point lors de la conclusion du contrat, comme aux juges qui sont dispensés de se demander en cas de litige si l'information omise a porté sur un fait pertinent1748. Cet aspect est loin d'être négligeable en pratique. L'intérêt principal des mentions informatives semble toutefois être ailleurs. La reconnaissance prétorienne de l'obligation d'information et sa consécration partielle par le législateur en matière consumériste n'ont, en effet, pas fait disparaître toutes les difficultés, dont celles relatives aux questions de preuve1749.

  • 1750 G. Vincy, JCP 1997, éd. G, I, 4025, n°  12.

79633. Il est nécessaire de s'arrêter un instant sur la question de la charge de la preuve en matière d'information. Elle est classiquement soumise aux directives de l'article 1315 du Code civil aux termes duquel "Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation". Il convient en premier lieu de distinguer entre la charge de la preuve de l'existence de l'obligation d'information et celle de son exécution. Prouver l'existence de l'obligation d'information revient incontestablement au créancier. Ce n'est là que l'application de l'alinéa 1er de l'article 1315. En la matière néanmoins, le consommateur se voit grandement simplifier la tâche. L'obligation d'information découlant de la loi ou de la jurisprudence, son existence n'a de fait pas à être prouvée1750. Il ne reste donc plus en suspens que la question de la preuve de l'exécution de l'obligation, ou plus précisément celle de son inexécution. En d'autres termes, il s'agit de déterminer qui, du créancier ou du débiteur, doit apporter la preuve que l'information n'a pas été transmise ou au contraire, qu'elle l'a été.

  • 1751 Par exemple, pour MM. Goubeaux et Bihr (Rép. Civ. Dalloz, Vo Preuve, n°  141 à 143), il faut disti (...)
  • 1752 Par exemple. Civ. 1ère, 28 fév. 1989, Bull. civ. I, n°  99 ; Civ. 1ère, 28 nov. 1995, Bull. civ. I (...)
  • 1753 M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n°  545.
  • 1754 Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n°  637.
  • 1755 M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n°  398. Pour une appr (...)

80634. La doctrine1751, relayée par une jurisprudence importante1752, considère dans sa majorité que le risque de la preuve doit peser sur le créancier. La règle ne manque pas de placer le créancier de l'information dans une position difficile puisque, pour prouver que son cocontractant ne l'a pas informé, il lui appartient de "démontrer une proposition négative indéfinie, ce qui est loin d'être aisé, voire impossible"1753. Le juge peut certes se contenter de simples vraisemblances et déduire l'absence d'information de la conclusion par le consommateur d'un contrat particulièrement désavantageux pour lui1754. Mais il n'est jamais certain que le juge adoptera cette attitude. On comprend mieux alors l'insistance du législateur à imposer à la charge des professionnels des mentions informatives. L'existence d'un écrit permet au consommateur de prouver aisément une éventuelle omission. Il n'a qu'à démontrer que l'information dont le législateur avait prévu la transmission ne figure pas sur l'écrit1755.

  • 1756 L. Aynes, Le droit du crédit au consommateur, op. cit., 87, n°  44.

81635. L'idée qui sous-tend l'exigence d'un écrit en matière d'information conduit donc à conférer à la forme prescrite un aspect essentiellement probatoire. Dans le domaine du crédit, où le législateur est resté muet sur la sanction de l'omission des mentions informatives, cette conception induit différentes conséquences. Confronté aux allégations aisément vérifiables du consommateur selon lesquelles l'information est défaillante, le professionnel ne dispose que d'un commencement de preuve par écrit qu'il doit étayer à l'aide de divers éléments, tels des témoignages ou des présomptions, pour convaincre le juge que le consommateur a eu connaissance de l'information par un autre moyen. Faute d'y parvenir, il ne pourra opposer son droit aux intérêts à l'emprunteur, sans compter qu'il pourra encourir des sanctions pénales. On remarquera enfin, et surtout, que, réduites à de simples règles de preuve, les mentions informatives sont insusceptibles d'affecter la validité du contrat de crédit. Leur omission "permet seulement l'ouverture d'un débat sur le fond, qui a pour enjeu la preuve du contenu et l'intégrité du consentement du consommateur"1756. L'annulation du contrat de crédit n'est en conséquence obtenue qu'après que le juge a vérifié que le défaut d'information a vicié le consentement de l'emprunteur.

  • 1757 Civ. 1ère, 25 fév. 1997, Bull. civ. I, n°  75 ; Gaz. Pal. 27-29 avril 1997, 22, rapport P. Sargos, (...)
  • 1758 Civ. 1ère, 29 avr. 1997, Bull. civ. I, n°  132 ; Contrats-conc.-consom. 1997, n°  111. obs. L. Lev (...)
  • 1759 Civ. 1ère, 10 avril 1996, Bull. civ. I, n°  178 ; D. 1996, 527, note Th. Hassler ; D. Affaires 199 (...)
  • 1760 Civ. 1ère, 17 fév. 1993, Bull. civ. I, n°  79 ; Contrats-conc.-consom. 1993, n°  100, obs. G. Raym (...)
  • 1761 L'arrêt semble en effet n'être qu'un arrêt d'espèce. Après des échéances impayées, des époux avaie (...)

82636. La position nouvellement adoptée par les tribunaux s'agissant de la charge de la preuve de l'exécution de l'obligation d'information fait cependant perdre de sa pertinence à l'analyse considérant les mentions informatives comme des règles de preuve. Par une décision en date du 25 février 1997, la Première chambre civile de la Cour de cassation a décidé que "celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation"1757. Malgré la généralité du motif, on aurait pu croire la solution limitée à l'information médicale en raison de la spécificité du domaine considéré mais, deux mois plus tard, la Cour de cassation réitéra son analyse à propos de l'obligation d'information et de conseil dû par l'avocat à ses clients1758 Ces décisions de principe mettent en valeur deux arrêts rendus quelques années plus tôt par la Cour de cassation dans le domaine du droit de la consommation, où il avait été jugé qu'il appartenait à un prêteur et à une société démarcheuse d'établir qu'ils avaient respectivement satisfait aux formalités prescrites par l'article L. 311-101759 et L. 121-23 du Code de la consommation1760. Or, si la première décision laissait planer un doute1761, les termes de la seconde, certes limitée à la matière du démarchage à domicile, étaient sans équivoque. Il n'appartient donc plus au créancier d'apporter la preuve de l'inexécution de l'obligation d'information, c'est désormais au débiteur d'en justifier l'exécution.

  • 1762 L. Leveneur, obs. préc. ; J.-L. Aubert (obs. préc), parle d'une nouvelle lecture qui est faite de (...)
  • 1763 G. Viney, obs. préc. ; M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., (...)
  • 1764 Tel est le souhait de P. Sargos, qui vise tant les médecins, les avocats et les notaires, que les (...)
  • 1765 En matière notariale, M. Aubert parle à ce propos de "clauses de précaution" (obs. préc, sous Civ. (...)

83Analysée par certains comme opérant un renversement de la charge de la preuve1762, considérée par d'autres comme une application classique, quoiqu'oubliée, de l'alinéa 2 de l'article 1315 du Code civil1763 , la solution pourrait mettre à mal le raisonnement précédemment élaboré selon lequel l'insertion de mentions informatives dans le contrat aurait une fonction probatoire, le consommateur n'ayant plus à se ménager la preuve de l'inexécution par son cocontractant des obligations de renseignements mises à sa charge. Ce serait toutefois négliger le fait que les lois protectrices sont antérieures à cette jurisprudence et, qu'à l'époque de leur vote, le problème pour le consommateur de la preuve de l'inexécution par les professionnels de leurs obligations d'information se posait avec une acuité particulière. En outre, il n'y a pas de raison que la jurisprudence nouvelle, à la supposer généralisée1764, sonne le glas du caractère probatoire des mentions informatives dans les contrats de consommation. Plutôt que de jouer au bénéfice exclusif des consommateurs, les mentions se verront désormais affecter une double finalité : d'un côté, informer le consommateur, de l'autre, permettre aux professionnels de se préconstituer une preuve écrite de leurs diligences relatives à la transmission des informations1765.

84637. En définitive, on est conduit à considérer que les deux arguments présentés comme susceptibles de justifier dans le silence de la loi l'annulation de plein droit des contrats de consommation conclus irrégulièrement, ne sont pas, sinon convaincants, du moins décisifs. Cela tient, d'une part, à ce que le caractère d'ordre public des normes transgressées ne postule pas nécessairement la nullité de l'acte et ce a fortiori lorsque des sanctions civiles spécifiques ont été prévues et, d'autre part, à ce que différentes considérations militent contre l'analyse voyant dans les formes prescrites des conditions de validité des contrats de consommation.

85638. Il n'empêche que le choix des juges s'est porté sur l'annulation. Or, on le sait, la nullité est soumise en principe à un régime différent selon la catégorie dont elle relève, celle des nullités absolues ou celle des nullités relatives. Le problème est que le législateur, lorsqu'il a prévu ce type de sanction et plus encore lorsqu'il s'est montré discret sur la question, n'a pas pris la peine de déterminer la nature de la nullité. Les tribunaux se sont donc trouvés face à un vide qu'il leur a fallu combler. Il s'agit d'examiner s'ils se sont référés, conformément à la nature des relations qu'entretient le droit de la consommation avec le droit commun des contrats, aux règles classiques gouvernant la théorie des nullités.

§ 2 - Le régime de la nullité

86639. Opter pour la nullité nécessite d'en déterminer le régime. On convient habituellement de ce que la réponse est fonction de la nature de la nullité (I). Plus vraisemblablement est-ce au cas par cas, au regard de la finalité de la règle violée, qu'il faut chercher une réponse aux questions posées (II).

I - Régime de la nullité et nature de la nullité

  • 1766 V. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  329 et s. ; G. Mart (...)

87640. Il est devenu classique de distinguer entre les nullités relatives et absolues. L'intérêt de la distinction est lié au fait qu'à chaque type de nullité, est affecté un régime particulier. S'agit-il d'une nullité relative, l'action n'est ouverte qu'à ceux que la loi entend protéger, elle se prescrit par cinq ans et le contrat est en principe susceptible de confirmation. Le choix d'une nullité absolue ouvre au contraire l'action à tout intéressé durant un délai de trente ans et la confirmation y est illicite1766. Il ne reste plus alors qu'à déterminer le critère de distinction puis à l'appliquer aux normes protectrices dont le respect fait défaut.

88641. Une distinction reposant sur la gravité du vice a par la suite fait place à une distinction reposant sur la finalité de la règle violée. Suivant que la norme a pour fin l'intérêt général ou un intérêt particulier, sa transgression sera sanctionnée par une nullité absolue ou relative. II reste que cette distinction n'est pas toujours aisée à mettre en œuvre. Dans nombre de cas, la fonction de la norme est ambivalente, se situe à la frontière de l'intérêt général et l'intérêt particulier, ou encore touche à l'un comme à l'autre. Toutefois, pour ce qui concerne la plupart des dispositions du Code de la consommation, la nature de l'intérêt qu'elles protègent et la sanction qu'elles entraînent est évident.

  • 1767 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  336 ; Ch. Larroumet, L (...)

89Cela étant, le cas des règles de forme paraît plus complexe à régir. La tendance dominante est de les sanctionner, dans tous les cas, d'une nullité absolue. La solution paraît toutefois critiquable lorsque l'exigence de forme répond à une finalité protectrice1767, à l'image des mentions informatives exigées dans l'offre préalable de crédit. Le respect du critère de distinction précédemment énoncé devrait alors conduire à sanctionner le non respect des exigences de mention par une nullité relative, mais il n'est pas certain que les juges acceptent de s'en convaincre.

90Leur attitude importe cependant peu car les dispositions en question peuvent en outre prétendre à la qualité de normes d'ordre public.

  • 1768 G. Ripert, L'ordre économique et la liberté contractuelle, op. cit., 347 ; J. Hauser et J.-J. Lemo (...)

91642. La question de la nature des nullités des normes d'ordre public s'est posée avec une acuité particulière, les juges s'étant le plus souvent prononcés en faveur du caractère d'ordre public de la norme sans que la loi le leur prescrive et, partant, sans disposer de directive sur le régime à appliquer au prononcé de la nullité. Après avoir, sur le fondement de l'article 6 du Code civil, sanctionne indistinctement par la nullité absolue l'inobservation de toute règle d'ordre public, les tribunaux ont pris le parti de faire usage de la distinction reposant sur le but de la règle qu'il s'agit de sanctionner. Dès lors, il n'a plus été possible de considérer la nullité absolue comme la sanction systématique des règles d'ordre public, la nullité relative a pris le relais lorsque la norme transgressée a été inspirée par la protection d'intérêts particuliers1768.

  • 1769 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, loc. cit. ; pour la matière du crédit immobilier, v. S. Piede (...)
  • 1770 Com., 3 mai 1995, prec. (v supra n°  628).
  • 1771 Civ. 1ère, 21 janv. 1992, préc. (v supra n°  608).
  • 1772 Com., 29 mars 1994, prcc. (v supra n°  608).
  • 1773 Civ. 1ère, 28 nov. 1995, Contrats-conc.-consom. 1996, n°  34, obs. G. Raymond.
  • 1774 CA Rouen, 12 mars 1997, RJDA 1997, n°  805.

92Les dispositions étudiées s'attachant au consentement du consommateur, leur appartenance à l'ordre public de protection est certaine, ce qui les fait en conséquence relever par principe de la nullité relative1769. La Cour de cassation s'est prononcée à plusieurs reprises en ce sens à propos de la clause de stipulation des intérêts conventionnels lorsque, contrairement aux prescriptions de l'article 4 de la loi du 28 décembre 1966 (art. L. 313-2 C. consom.), le prêt ne comportait pas de mention écrite du TEG. Elle en a déduit que l'action en nullité est réservée au seul emprunteur1770 et qu'elle s'éteint si elle n'est pas exercée pendant un délai de cinq ans à compter de la signature du contrat de prêt1771 ou de la reconnaissance de l'obligation de payer les intérêts conventionnels1772. La Cour de cassation a de même affirmé de manière péremptoire que "la méconnaissance des dispositions de la loi du 22 décembre 1972 (C. consom., art. L. 121-21 s.) est sanctionnée par une nullité relative"1773. Une solution identique a été adoptée en matière de crédit immobilier1774.

  • 1775 Ph. Simler, note sous Com.. 25 mars 1974, JCP 1976, éd. G, II, 18 378 (I. A).

93643. "Ces déductions successives, branchées sur la summa divisio en nullités absolues et relatives, présentent l'avantage d'une très grande commodité. D'autant qu'elles peuvent prendre pour point de départ n'importe lequel des maillons de la chaîne"1775. Nature de la nullité et régime de la nullité sont dans la conception classique les deux faces du même miroir. Si la qualification de nullité relative permet de déduire le régime applicable, la seule présence d'un élément du régime dévolu à ce type de nullité entraîne le constat d'une nullité relative.

  • 1776 V. supra n°  194.
  • 1777 Les dispositions relatives à l'éradication des clauses abusives ne concernent pas, il est vrai, la (...)
  • 1778 CJCE, 27 juin 2000, aff. jointes C-240/98 à C-244/98, JCP 2001, éd. G, II, 1 0 513, note M. Carbal (...)
  • 1779 "La nullité résultant de l'inobservation de la règle d'ordre public édictée par l'article 5 de la (...)
  • 1780 Pour la Première chambre civile, la nullité résultant de l'inobservation de l'article L. 312-10 du (...)
  • 1781 L'interdiction est générale : "Il ne peut être renoncé au bénéfice de la loi du 22 décembre 1972, (...)

94Dans ces conditions, on ne peut que rester perplexe face à certaines dispositions du Code de la consommation, tel l'article L. 421-6, qui autorise expressément les associations de consommateurs et les organismes justifiant de leur inscription sur une liste publiée au Journal officiel des Communautés européennes1776 à demander au juge d'ordonner la suppression d'une clause illicite ou abusive dans tout contrat ou type de contrat proposé ou destiné au consommateur1777. Le même sentiment domine devant un arrêt récent de la Cour de justice des communautés européennes qui a invité un juge espagnol à privilégier une interprétation de son droit national qui lui permette d'apprécier d'office le caractère abusif d'une clause1778. Le malaise s'accroît encore devant certaines décisions récentes qui ont refusé la possibilité à l'emprunteur, tant en matière mobilière1779 qu'immobilière1780, comme à la personne démarchée à domicile1781 de renoncer à l'application des dispositions légales.

  • 1782 Civ. 1ère, 21 janv. 1992, préc. (v. supra n°  608).
  • 1783 Civ. 1ère, 3 mars 1993, préc. (v. supra n°  606 en note).

95L'extension du droit d'agir à des groupements habilites et l'illicéité de la confirmation étant des mesures présentées comme propres au régime des nullités absolues, il faudrait en déduire que certaines dispositions du droit de la consommation, édictées spécifiquement en vue de protéger le consentement du consommateur, sont sanctionnées par la nullité absolue. Logique puisque conforme au lien élaboré entre la nature et le régime de la nullité par la doctrine classique, cette solution n'en est pas moins en opposition avec le critère de distinction habituel des nullités relatives et absolues. La solution peut sembler signifier que les juges ont entendu se démarquer de la théorie classique, pour opter en faveur d'une attitude autonomiste. Pourquoi pas, après tout, si la protection du consommateur commande une telle attitude ? La réalité est cependant différente. Il faut être conscient, en effet, que le fait d'opter pour une nullité absolue doit entraîner - toute médaille a son revers, application du régime afférent à cette qualification, ce qui conduit, entre autres conséquences, à une conception large du titulaire de l'action. Si tout intéressé est susceptible de revendiquer l'annulation de l'acte, a fortiori en serait-il ainsi du banquier, autorisé à se prévaloir de l'absence d'une mention obligatoire dans l'offre préalable pour se débarrasser d'un contrat qui ne l'intéresse plus, en raison par exemple d'une élévation des taux. La solution, si elle était admise, irait bien évidemment à l'encontre de l'intérêt des consommateurs. En outre, il serait pour le moins curieux que l'omission d'une mention écrite du TEG soit expressément sanctionnée par la nullité relative de la clause de stipulation des intérêts conventionnels sur le terrain de la loi de 19661782, alors par exemple, que celle des mentions obligatoires de l'article 5 de la loi du 10 janvier 1978, qui exige de même la mention écrite du TEG, le soit par une nullité absolue1783.

  • 1784 Ph. Simler, note préc. ( I, B).
  • 1785 En ce sens, J. Ghestin, Les obligations. Le contrat : formation, 2e éd., LGDJ, 1988, n°  749 ; J. (...)
  • 1786 Ph. Simler, note préc. (L B).

96644. Conclure à une nullité absolue dans les hypothèses envisagées nécessite toutefois une adhésion entière à la conception dualiste des nullités et surtout au lien indéfectible opéré entre la nature de la nullité et un régime donné. Or la positivité de cette théorie doit être relativisée. Plus qu'un critère fiable, elle est une explication a posteriori de l'état du droit positif, ce qui la confine au rang de synthèse1784. Cela explique que l'on trouve des solutions dissidentes. Ainsi, la relativité du critère de distinction entre intérêt général et intérêts prives a-t-elle parfois conduit à un assouplissement du régime applicable à chaque catégorie de nullité1785. De même, s'il est fréquent que le constat de la transgression d'une norme d'intérêt général ou d'une norme protectrice des intérêts privés s'accommode du régime qui lui est habituellement applique, la systématisation de l'identification opérée entre nature et régime de la nullité doit pouvoir être relativisée afin de permettre l'adaptation de certains points particuliers du régime. Finalement, lorsque "le juge se trouve saisi de la violation d'une règle (d'ordre public), le problème qu'il doit se poser et résoudre n'est pas (...), de savoir si la règle est d'ordre public ou non, ni si l'ordre public en cause est politique, économique ou social, de protection ou de direction, ni même si la nullité qui sanctionne la règle est absolue ou relative (...). Le seul problème est de déterminer si le (...) prononcé de la nullité répond, dans l'hypothèse précise, au vœu du législateur ou à la finalité de la règle violée1786. C'est au regard de ces dernières considérations qu'il faut à présent examiner les décisions qui se sont prononcées sur le régime de la nullité.

II - Régime de la nullité et finalité de la règle violée

  • 1787 Selon certains, le juge procède déjà au cas par cas (M. Luby, Λ propos des sanctions de la violati (...)

97645. En matière de nullité d'ordre public, c'est donc à une analyse empirique que l'on se propose d'inviter les tribunaux1787. Il doit s'agir pour eux de déterminer au cas par cas le régime applicable à l'action en nullité, c'est-à-dire concrètement de s'interroger sur le titulaire de l'action (A), le délai de prescription (B) et la possibilité de confirmer l'acte annulable (C), sans autre préoccupation que celle du respect de la finalité de la disposition d'ordre public, c'est-à-dire, pour notre matière, le respect de la protection du consentement du consommateur.

A - Détermination du titulaire de l'action en nullité

  • 1788 J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rep. civ. Dalloz, op. cit., n°  147.
  • 1789 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, LGDJ, 1971, n°  285.

98646. Classiquement, c'est la nature de la nullité qui délimite le cercle des personnes autorisées à agir. Si la norme transgressée vise à protéger des intérêts privés, seuls ses destinataires doivent pouvoir invoquer la nullité. Si elle a pour fin l'intérêt général, il est de bonne politique d'ouvrir le droit d'agir au plus grand nombre, au moins à tout intéressé, dans l'intérêt de la dénonciation de l'illicite1788. En conséquence, selon la doctrine dominante, le droit d'invoquer la nullité d'une disposition relevant de l'ordre public de protection doit être réservée à ceux que la loi protège1789.

  • 1790 Ph. Simler, note préc. (I,B).
  • 1791 Ib. ; G. Farjat, L'ordre public économique, op. cit., n°  413.
  • 1792 D. Nguyen Thanh-Bourgeais, Les contrats entre professionnels et consommateurs et la portée de l'or (...)
  • 1793 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, op. cit.., n°  286 ; G. Farjat, L'ordre public écono (...)
  • 1794 V. Com., 3 mai 1995, Bull. civ. IV, n°  128 ; D. 1997, 124, note F. Eudier et Civ. 1ère, 15 lev. 2 (...)
  • 1795 F. Eudier, note prec, 126 ; O. Gout, Le juge et l'annulation du contrat, op. cit., n°  397 ; F. Te (...)

99Centrée sur la finalité de la règle violée, la question se présente différemment. Il appartient aux tribunaux de déterminer les règles d'attribution du droit d'agir en nullité, en se laissant guider par l'unique souci d'éviter un détournement de la finalité protectrice de la règle1790. Tel serait assurément le cas si le cocontractant de celui que la loi a voulu protéger pouvait se prévaloir de la nullité du contrat1791. Comme cela a été précisé, il est inconcevable que le prêteur puisse mettre en avant une mauvaise rédaction de l'offre préalable, dont il est l'auteur, pour se défaire d'un contrat qui ne l'intéresse plus. Cela ne signifie cependant pas que le droit de critique doive être réservé au seul consommateur. Il est en effet des hypothèses dans lesquelles le consommateur peut trouver avantage à ce que soit concédé à d'autres le droit d'invoquer la nullité. On pense particulièrement aux hypothèses dans lesquelles la législation sur les clauses abusives est applicable1792. Au surplus, l'intérêt bien compris du consommateur implique que le Ministère public puisse agir en nullité et que le juge soit autorisé à relever d'office la règle violée1793 On ne peut donc que regretter l'hostilité manifestée par la Cour de cassation à l'encontre de l'admission d'un pouvoir d'office du juge dans l'hypothèse d'une méconnaissance des dispositions du Code de la consommation1794. Si le moyen est fondé sur des faits présents dans le débat, que les juges respectent le principe du contradictoire et qu'ils ne modifient pas l'objet de l'instance, il n'y a aucune raison de leur refuser ce pouvoir d'office1795.

100647. La protection du consentement du consommateur suppose donc que l'action en nullité soit fermée à celui contre lequel la protection est instituée, c'est-à-dire le professionnel, mais qu'elle soit étendue en certaines occasions à certains groupements habilites ainsi qu'au juge et au Ministère public. Une analyse identique doit être opérée concernant le délai de l'action.

Β - Détermination du délai de prescription

  • 1796 V. par exemple l'article L. 311-37 du Code de la consommation, qui enferme, à peine de forclusion, (...)
  • 1797 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, loc. cit. ; J. Hauser et J.-J. Lemouland. Rép. civ. Dalloz, op. c (...)
  • 1798 J. Ghestin, Le contrat : formation, 2e éd., n°  866. V. par exemple, pour l'application de la loi (...)
  • 1799 Civ. 1ère, 21 janv. 1992, préc. (v. supra n°  608).
  • 1800 Com., 29 mars 1994, préc. (v. supra n°  608). La reconnaissance peut résulter de la réception, san (...)
  • 1801 CA Rouen, 12 mars 1997, préc..

101648. Quand le droit de la consommation n'a pas prévu un délai plus bref1796, on lit que la prescription applicable est de façon générale la prescription trentenaire de droit commun de l'article 2262 du Code civil1797. Pourtant, le respect de la théorie des nullités supposerait que les nullités relevant de l'ordre public de protection, que l'on dit visées par la nullité relative, soient soumises à la prescription quinquennale de l'article 1304 du Code civil1798. La Cour de cassation s'est prononcée en ce sens dans l'hypothèse déjà relevée de l'omission dans l'offre de crédit du TEG — l'action en nullité s'éteint si elle n'est pas exercée pendant cinq ans à compter de la signature du contrat de prêt1799 ou de la reconnaissance de l'obligation de payer les intérêts conventionnels1800. La Cour d'appel de Rouen également, qui soumet les actions en nullités des contrats souscris en violation de la loi du 13 juillet 1979 relative au crédit immobilier à la prescription quinquennale, le délai commençant à courir du jour de leur signature1801.

102649. Conformément à l'optique adoptée dans cette étude, c'est en fonction de la finalité des dispositions en cause que le juge doit opérer son choix. Le législateur a eu en vue la protection du consommateur. Il serait tentant d'en conclure qu'une protection maximale suppose de concéder à ce dernier le délai de prescription le plus long. Certaines des dispositions visées néanmoins, celles qui nous préoccupent ici particulièrement, ont pour fin la protection du consentement du consommateur. Même si les mentions informatives et les délais de réflexion n'exigent pas un consentement éclairé et réfléchi, elles visent malgré tout à préserver l'intégrité du consentement du consommateur. En conséquence, l'application de l'article 1304 du Code civil, dont l'alinéa 2 soumet expressément à la prescription de cinq ans les actions en nullité intentées pour vice de consentement, paraît incontournable.

  • 1802 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  354. L'exemple du cont (...)
  • 1803 En ce sens, pour le contrat de crédit immobilier, C-A. Thibierge, La protection des acquéreurs de (...)

103650. Quant au point de départ du délai, il a été soutenu que, s'agissant d'ordre public de protection, la durée de la prescription ne devrait courir que du jour où le contrat a pris fin, motif pris qu'avant cette date, il est difficile à la personne protégée d'exercer l'action en nullité du fait de son infériorité économique1802. Dans le cadre des relations consuméristes toutefois, l'infériorité du consommateur cesse en grande partie une fois le contrat formé et, en tous cas, elle change de nature. Elle n'est plus une infériorité de type décisionnel. En conséquence, la durée de la prescription doit pouvoir commencer au jour de la conclusion du contrat1803.

104651. À notre sens, les tribunaux devraient donc opérer une distinction entre les dispositions du droit de la consommation qui influent sur le consentement du consommateur et les autres. Les premières se verraient affecter une prescription quinquennale. Ainsi des obligations légales d'information et des dispositions visant à assurer la réflexion du consommateur. Quant aux secondes, celles qui agissent sur l'équilibre du contrat, elles relèveraient classiquement de la prescription trentenaire, leur appartenance à l'ordre public de protection se révélant indifférent. Il ne reste plus qu'à résoudre le problème de l'éventuelle confirmation de l'acte nul.

C - Confirmation de l'acte nul

  • 1804 J. Ghestin, Le contrat : formation, 2e éd., n°  795 et s. ; J. Flour. J.-L. Aubert et E. Savaux, L (...)
  • 1805 La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  122 et s..
  • 1806 La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  144 et s..
  • 1807 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  132 et s.. Pour d'autres en revanche, (...)
  • 1808 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  188 et s..
  • 1809 J. Flour. J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  345 à 348. On explique (...)

105652. La confirmation est entendue comme la renonciation au droit de demander l'annulation d'un acte1804. Le mérite d'avoir systématisé la notion revient à M. Couturier. En opposition aux classiques qui considéraient la confirmation comme un moyen de valider le contrat nul, en le purgeant des vices qui l'affectent, M. Couturier a démontré que la confirmation n'est qu'une renonciation au droit de critiquer l'acte irrégulier1805. Il en conclut que la confirmation par un seul des titulaires du droit de critique ne prive pas les autres de leur droit propre1806 et que la confirmation est toujours concevable, quelle que soit la gravité du vice1807. Cependant la confirmation n'est pas toujours licite ou, pour reprendre les termes de l'auteur, le droit de critique n'est pas toujours disponible1808. Pour la doctrine actuelle, le droit de critique est disponible et la confirmation permise dans les hypothèses de nullités relatives, il est indisponible et la confirmation interdite, dans le cadre des nullités absolues1809.

  • 1810 Civ. 3ème, 27 oct. 1975, Bull. civ. III, n°  310.
  • 1811 La règle a ainsi été appliquée à des emprunteurs qui avaient poursuivi l'exécution d'un contrat de (...)
  • 1812 Ainsi, l'article 21 de la loi du 3 janvier 1972 et l'article L. 121-25 du Code de la consommation, (...)
  • 1813 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  289, 290 et, pour l'hypothèse spécifiq (...)
  • 1814 G. Farjat, L'ordre public économique, op. cit., n°  530.
  • 1815 G. Farjat, L'ordre public économique, op. cit., n°  617.
  • 1816 J.-L. Aubert, obs. sous Civ. 1ère, 10 janv. 1995, préc. supra n°  648.
  • 1817 Art. L. 311-24 C. consom. V. G. Couturier, L'ordre publie de protection, heurs et malheurs d'une v (...)

106653. Il apparaît toutefois que l'ordre public de protection ne se moule qu'imparfaitement dans ce schéma. La Cour de cassation a, il est vrai, affirmé sous forme de principe qu'"une partie peut toujours, après la naissance de son droit, renoncer à l'application d'une loi, fût-elle d'ordre public"1810. On peut remarquer que, si cet arrêt traite d'une renonciation confirmative, c'est-à-dire d'une renonciation au droit de demander la nullité, la solution vaut pour toutes les renonciations1811, à moins que le législateur n'en ait décidé autrement1812. La confirmation est donc possible, à condition bien sûr que le droit d'agir en nullité soit né. Il est certain en effet que toute renonciation anticipée à un droit d'ordre public, par hypothèse impératif, est parfaitement inconcevable1813. Nonobstant la limite tenant à l'exigence d'un droit acquis, cette habilitation de principe suscite certaines difficultés. La solution est conforme à la théorie classique des nullités, qui fait ordinairement relever l'ordre public de protection de la nullité relative1814. L'idée est que la partie faible est libre de ne pas user des droits offerts, puisque par là, elle ne nuit qu'à elle-même1815. Elle met pourtant à mal la notion même d'ordre public. Ce qui fait dire à un auteur que, "pour être relative, la nullité n'en est pas moins d'ordre public, ce qui rend indisponible l'action entre les mains du contractant protégé"1816. Il est remarquable par ailleurs que, lorsque le législateur permet exceptionnellement d'abréger le délai de réflexion par un abandon partiel de la faculté de rétractation, il entoure cette faculté de multiples précautions : l'emprunteur doit rédiger une demande expresse, datée et signée de sa main même1817. Il est probable que la méfiance observée à rencontre de la renonciation à des droits substantiels s'étende à la renonciation au droit de critique.

  • 1818 G. Couturier, L'ordre public de protection, heurs et malheurs d'une vieille notion neuve, op. cit. (...)
  • 1819 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  293 et, pour la confirmation, n°  296.
  • 1820 Ib..
  • 1821 G. Couturier, L'ordre public de protection..., op. cit., n°  11.
  • 1822 J. Ghestin, Le contrat : formation, 2e éd., n°  838.
  • 1823 G. Farjat, L'ordre public économique, op. cit., n°  617. De même, en matière de vices du consentem (...)

107654. On assiste donc, à propos de l'ordre public de protection, à un conflit d'intérêts entre l'ordre public, commandant qu'il ne soit jamais fait obstacle à son application, et le caractère protecteur des dispositions en cause qui, selon la théorie classique des nullités, autorise une éventuelle renonciation du moment que le droit est acquis1818. La conciliation n'en est pas moins possible. Il suffit une fois encore de s'attacher à la finalité de la règle violée. Les dispositions du droit de la consommation n'ont pas seulement pour fin de protéger le consommateur contre les abus des professionnels - à cette fin, elles sont impératives et insusceptibles de renonciation. Elles entendent encore le protéger contre sa propre faiblesse1819. Elles mettent en place une protection renforcée qui réclame alors un aménagement du régime des renonciations1820. Comme "il s'agit de prémunir (le consommateur) contre les faiblesses prévisibles de son propre consentement, on ne saurait lui permettre d'abdiquer la protection légale : ce serait ruiner cette protection même. Tant que subsiste la situation d'infériorité qui explique et justifie l'intervention du législateur, la renonciation au bénéfice de la loi, lors même qu'elle porterait sur des droits acquis, paraît porter atteinte aux exigences de l'ordre public de protection"1821. La renonciation n'est en conséquence susceptible d'intervenir qu'au moment où cesse cette infériorité, c'est-à-dire au moment où disparaissent les motifs qui justifient la protection légale1822. En d'autres termes, s'il n'y a aucune raison d'interdire à la partie protégée, si tel est son intérêt, de vouloir confirmer l'acte nul, encore faut-il vérifier que la confirmation intervient "à un moment où l'individu est pleinement libre de renoncer, à un moment où il ne risque plus de subir les pressions de son partenaire"1823.

108655. Que le consommateur puisse renoncer à des droits substantiels comme au droit de demander l'annulation de l'acte nul ne devrait donc pas pouvoir être remis en cause. En ce qui concerne plus particulièrement la confirmation, on conçoit parfaitement l'hypothèse de l'inobservation d'une prescription légale qui, au bout du compte, n'aurait aucun impact négatif sur le consentement du consommateur. Il n'y a donc pas lieu de lui refuser le droit de confirmer le contrat conclu. Toutefois, pour éviter l'amputation de la protection voulue par le législateur, l'exercice de la confirmation suppose que le consommateur ait retrouve sa pleine capacité de décision, bafouée dans les faits.

  • 1824 V. en ce sens, J. Ghestin, Le contrat : formation, 2e éd., n°  824 et, pour l'hypothèse spécifique (...)
  • 1825 JCP 1997, éd. G, I, 3991, n°  6, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque ; RJDA 1997, n°  537.

109Supposons alors que l'acte soit nul en raison de l'omission d'une mention informative obligatoire. Toute renonciation dans l'acte lui-même serait bien sûr illicite, mais qu'en est-il après la conclusion du contrat ? Il est nécessaire que le consommateur ne soit plus dans l'état d'infériorité qui justifie la protection légale. Tel sera le cas lorsque le consommateur aura été mis en possession des informations omises par un biais quelconque. Devenu sachant, il se trouvera, du moins sur ce point, sur un pied d'égalité avec son contractant professionnel. On doit en conséquence considérer la confirmation valable si elle est précédée de la formalité requise1824. C'est ainsi qu'il faut comprendre une décision de la Cour d'appel de Paris en date du 17 mai 19961825. Une personne s'était portée caution du remboursement d'un prêt immobilier sans inscrire de sa main les formules exigées par les articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation, prouvant qu'elle avait pris conscience de la portée de son engagement. Après avoir été mise en demeure d'exécuter son engagement, cette caution versa spontanément et sans réserve un acompte sur la somme duc à la banque. Ayant constaté qu'en sa qualité d'homme d'affaires, la caution avait eu parfaitement conscience de la portée de son acte et qu'elle connaissait au moment du paiement le vice de forme l'affectant, en d'autres termes, selon nous, qu'elle n'était pas en situation d'infériorité, les juges ont pu décider que par son exécution volontaire, quoique partielle, elle avait confirmé son engagement de caution conformément à l'article 1338 du Code civil.

  • 1826 Tout au plus faut-il que l'acceptation intervienne avant que l'offre ne devienne caduque.

110Il doit en aller de même des acceptations anticipées, c'est-à-dire données avant l'expiration des délais de réflexion, comme des irrégularités constatées dans l'exercice des droits de repentir. Le droit de la consommation ne veut pas que le consommateur puisse être engage définitivement sur ce qui n'est le plus souvent qu'un simple coup de tête. Il lui faut réfléchir au bien-fondé de l'opération envisagée. Et la fiction légale suppose qu'un temps de réflexion de sept ou dix jours suffise à donner naissance à un consentement réfléchi. En conséquence, une fois ce délai expiré, la présomption d'irréflexion tombe, ce qui devrait permettre au consommateur engage de façon prématurée de réitérer valablement son acceptation1826 et plus particulièrement à l'emprunteur qui aurait bénéficié du prêt sans attendre l'expiration du délai de repentir de confirmer sa volonté de bénéficier du contrat de crédit.

  • 1827 Art. L. 31 1-23 C. consom..
  • 1828 CA Paris, 16 mai 1986, D. 1986, 465, conci. G. Paire.

111Un raisonnement identique doit être suivi à propos de la règle selon laquelle l'acheteur ne peut exécuter ses obligations vis-à-vis du vendeur tant qu'il n'a pas accepté l'offre préalable de crédit1827. Une fois encore, c'est la Cour d'appel de Paris qui a accepté de considérer que la mise en demeure par le client du vendeur de lui livrer la marchandise, après l'expiration du délai de rétractation, s'analyse en une confirmation des irrégularités constatées1828.

  • 1829 V. supra n°  643. En réalité, si la Cour de cassation continue aujourd'hui de refuser de raisonner (...)

112656. Cette position n'est cependant pas celle de la Cour de cassation qui, cela a déjà été remarqué, a estimé que la nullité découlant de l'inobservation des dispositions relatives au crédit mobilier, au crédit immobilier, ainsi qu'au démarchage à domicile, ne pouvait être couverte par la renonciation des parties1829. Il a été prétendu que, dans une hypothèse au moins, les conditions de la confirmation n'étaient pas remplies.

  • 1830 Civ. 1ère, 3 mars 1993, JCP 1993. éd. E. pan. 564 ; JCP 1993, éd. G, I, 3684, n°  6. obs. G. Viras (...)
  • 1831 Il est intéressant de remarquer que la Cour de cassation a substitué la nullité à la sanction just (...)
  • 1832 Obs. préc.

113657. Dans cette espèce, un prêt avait été souscrit en violation des dispositions de l'article 5 de la loi du 10 janvier 1978 (art. L. 311-10 C. consom.)1830. Deux mois plus tard, un nouveau tableau d'amortissement était établi, comprenant les différentes mentions obligatoires, et des échéances furent réglées. L'emprunteur obtint devant le tribunal d'instance le prononcé de la déchéance du droit aux intérêts, mais il fut débouté devant la Cour d'appel qui jugea qu'il devait les intérêts au taux légal, puisqu'on acceptant le nouveau plan d'amortissement en capital et intérêts, il avait entendu renoncer aux dispositions légales. La décision est cassée par la Première chambre civile de la Cour de cassation, qui relève que la "nullité résultant de l'inobservation de la règle d'ordre public-édictée par l'article 5 de la loi du 10 janvier 1978 ne peut être couverte par la renonciation, même expresse, des parties"1831. M. Virassamy constate alors que, lorsque l'emprunteur a accepté le nouveau plan d'amortissement, il était encore lié à l'établissement bancaire et le remboursement de l'emprunt n'était pas achevé. "C'est assez dire qu'il se trouvait encore dans la situation qui justifiait sa protection et que sa renonciation à se prévaloir de l'irrégularité initiale était largement prématurée"1832. On peut douter du bien fondé de ce propos. Il est erroné de considérer que l'emprunteur était tenu d'accepter le nouveau plan d'amortissement. Il est vrai que, s'il ne l'avait pas fait, et s'il s'était prévalu de l'irrégularité, le prêt aurait été annulé, ce qui l'aurait obligé à rembourser le capital prêté. Ce résultat n'est pas sans inconvénient pour l'emprunteur. Il est toutefois nécessaire de rappeler que la nullité est une sanction prise à l'initiative du juge et que la sanction normale est la déchéance du droit aux intérêts. L'emprunteur sachant que s'il se prévaut de la violation de la loi il obtient un emprunt gratuit, il n'y a pas à considérer qu'il est sous le joug du professionnel s'il décide, muni cette fois de toutes les informations nécessaires, de renoncer à se prévaloir de l'omission première. Il suffit que le professionnel puisse prouver que le consommateur était au courant de l'inobservation de l'article L. 311-10 du Code de la consommation et des conséquences que la loi en déduit.

114658. Quoi qu'il en soit, ces solutions sont extrêmement déroutantes. Confrontées à la théorie classique des nullités, elles autorisent deux interprétations.

115La première est de considérer que des dispositions visant à assurer l'intégrité du consentement du consommateur sont sanctionnées par la nullité absolue. La solution se démarque alors de la théorie des nullités puisqu'elle ne respecte pas le critère de distinction des nullités relatives et absolues faisant relever l'ordre public de protection de la nullité relative. Qu'à aucune reprise, cependant, la Cour de cassation n'ait elle-même conclu expressément à une nullité absolue ne fait pas pencher pour cette analyse.

  • 1833 J.-L. Aubert, obs. sous Civ. 1ère,10 janv. 1995, Defrénois 1995, art. 36 024, n°  19.

116La deuxième interprétation, libérée des exigences de la théorie officielle, sous-entend que les tribunaux ont opéré, en matière de droit de la consommation, une dissociation entre la nature de la nullité, incontestablement relative, et certains éléments du régime de la nullité qui peuvent ne pas être ceux habituellement réservés à ce type de nullité1833. Toutefois, cette rébellion contre la théorie classique suppose que l'aménagement du régime applicable soit fonction de la finalité de la règle bafouée. Les décisions relatives à la question de la confirmation éventuelle de l'acte nul démontrent cependant qu'il n'en est rien, les tribunaux prohibant toute confirmation, alors que le respect de la protection de la partie faible, ici du consommateur, n'exige pas une telle attitude. Le refus de la jurisprudence de faire appel au droit commun de la théorie des nullités, quels qu'en soit la présentation et les aménagements, est donc manifeste.

CONCLUSION DE LA SECTION 2

117659. L'examen du recours des juges à la théorie des vices du consentement en cas de silence du droit de la consommation sur la sanction civile de l'annulation reposait sur un raisonnement divisé en deux propositions. La première était que, lorsque le droit de la consommation n'a pas prévu l'annulation du contrat dans l'hypothèse d'une transgression d'une mesure obligatoire visant à un consentement éclairé et réfléchi, un vide apparaissait. La seconde était que ce vide, en raison de la qualité de rassemblement conféré au droit de la consommation, n'était susceptible d'être comblé que par un recours à la théorie des vices du consentement.

118Après étude de la jurisprudence dans ce domaine, le moins que l'on puisse dire est que les tribunaux n'ont pas été séduits par l'analyse. Le rejet du droit commun des contrats ne s'impose pas pour autant. En fait, l'applicabilité de la seconde proposition n'a même pas été envisagée. L'absence de référence aux vices du consentement s'explique en réalité par l'opposition des magistrats à la première proposition, c'est-à-dire à l'existence d'un vide à combler. S'ils ont pu se permettre, contrairement aux apparences, de nier l'existence d'un vide dans lequel la théorie des vices du consentement aurait pu trouver l'occasion de s'introduire, c'est parce qu'ils ont découvert dans la nature des normes violées plusieurs justificatifs leur permettant de prononcer l'annulation de l'acte irrégulier. Prenant acte tout à la fois de ce que les normes du droit de la consommation sont des normes d'ordre public et, au moins pour certaines d'entre elles, des formalités solennelles, ils se sont emparés de ces qualifications pour sanctionner le non-respect des dispositions légales par la nullité de l'acte.

119De façon assez paradoxale, c'est donc en puisant dans la théorie générale des contrats les concepts d'ordre public et de forme solennelle, qu'ils ont pu, coup sur coup, combler le vide existant et s'autoriser à se dispenser de tout recours aux vices du consentement. Dès lors, on serait tenté d'approuver les magistrats pour le respect manifesté pour la règle du recours de principe à la théorie générale du contrat, si l'on n'éprouvait de sérieuses réserves sur le bien-fondé des concepts utilisés. Une remise en cause de la conception solennelle des formes prescrites et du prononcé automatique de la nullité comme sanction des transgressions à l'ordre public de protection devrait subordonner l'annulation de l'acte irrégulier à la nécessaire preuve d'un vice du consentement. On reste néanmoins dans l'expectative quant à l'attitude future des tribunaux sur les remises en cause conseillées, comme sur la question du recours aux vices du consentement qui en découlera.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

120660. Confinées dans leur rôle d'auxiliaires de la théorie des vices du consentement, les dispositions tendant à un consentement éclairé et réfléchi auraient dû, lorsqu'elles sont respectées, laisser place à une éventuelle annulation de l'acte pour vice du consentement et, lorsqu'elles sont transgressées, n'entraîner l'annulation du contrat, dans le silence de la loi sur cette sanction, qu'à condition que le consommateur apporte la preuve d'un vice du consentement.

  • 1834 Le vice de violence excepté (qui n'a que peu d'impact en matière de droit de la consommation), l'i (...)
  • 1835 Néanmoins, nombreuses sont les juridictions d'appel qui résistent, spécialement la Cour d'appel de (...)

121661. Le principe de l'applicabilité de la théorie des vices du consentement a cependant, si ce n'est dans quelques hypothèses marginales1834, été ignoré par la Cour de cassation. Toutefois, si, dans le premier cas, elle n'a pas hésité à franchir le pas en retenant une interprétation autonomiste des obligations spéciales d'information, elle est parvenue, dans l'autre cas, à ne pas s'exposer au reproche d'avoir méconnu le rôle supplétif du droit commun. Toute l'habileté des magistrats a été de combler les vides de la législation spéciale, ce qui leur a permis d'occulter la question essentielle des rapports du droit commun des contrats et du droit spécial1835.

122662. Néanmoins, le constat s'impose de l'éviction de la théorie des vices du consentement et ce, qu'elle résulte d'une volonté directe ou indirecte. Il faut alors sans doute voir dans cette attitude le fruit d'une réflexion sur l'efficacité et l'autonomie du système de protection mis en place.

123Par cette jurisprudence, la Cour de cassation nous livre son appréciation, sinon du droit de la consommation dans son ensemble, du moins des dispositions aux fins d'information et de réflexion. Il est possible d'en déduire une foi certaine des juges dans l'efficacité et la valeur des mesures prises. L'éviction de la théorie des vices du consentement, dans l'hypothèse du respect des mesures comme dans celle de leur transgression, serait sans cela injustifiable. Il faut surtout y voir la volonté de marquer le particularisme du droit spécial, en faisant des mesures visées, notamment des dispositions aux fins d'information, des dispositions autonomes. Il convient à présent d'examiner si cette tendance s'affirme au regard des dispositions spéciales qui s'efforcent d'établir un équilibre contractuel.

Notes

1593 Sur la mise en œuvre de ces techniques, v. supra n°  39 et s. et n°  78 et s..

1594 R. Baillod, Le droit de repentir, RTD civ. 1984, 243, n°  22.

1595 V. supra n°  84 et s..

1596 V. supra n°  89 et s..

1597 V. supra n°  99 et s..

1598 V. supra n°  102 et s.

1599 A. Françon, La protection du consommateur dans la conclusion des contrats civils et commerciaux en droit français, in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitant, t. XXIV, Dalloz. 1975, 125, reprenant G. Aron, Table ronde-sur la loi sur la vente à domicile, Cah. dr. entr. 1973, n°  1,31.

1600 CA Versailles, 8 juill. 1994 (inédit), RTD civ. 1995, 97, obs. J. Mestre.

1601 CA Versailles, 15 sept. 1995 (inédit), RTD civ. 1996, 147, obs. J. Mestre.

1602 Obs. préc., in RTD civ. 1995, 98.

1603 V. infra n°  807 et 808.

1604 V. supra n°  574.

1605 Les deux expressions se retrouvent chez F. Lucet, Consensualisme et formalisme, in L'échange des consentements, RJ com. 1995, n°  spécial, 48. Le concept de formalisme informatif est toutefois commun à de nombreux auteurs.

1606 V. X. Lagarde, Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP 1999, éd. G, I, 170.

1607 F. Gény, Science et technique en droit privé positif, t. III, 1921, 95, n°  202.

1608 Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n°  440.

1609 L. Aynes, Formalisme et prévention, in Le droit du crédit au consommateur, sous la dir. d'I. Fadlallah, Litec, 1982, 76, n°  22.

1610 Selon l'intitulé de la première partie de l'article de M. Aynes précité.

1611 L. Aynes, Formalisme et prévention, op. cit., 77 et s., n°  24 et s..

1612 F. LUCET, loc. cit..

1613 Deux décisions doivent tout particulièrement être citées. Dans une première affaire, la Cour de cassation a décidé que devait être déchue de ses droits aux intérêts une banque qui avait joint à l'offre préalable de crédit un formulaire de rétractation comprenant au verso non pas les noms et adresses de l'établissement de crédit, ainsi que l'exige la loi, mais une simple publicité (Civ. 1ère, 8 juill. 1997, Bull. civ. I, n°  240 ; Defrénois 1997, art. 36 690, n°  150, obs. D. Mazeaud). Dans une seconde affaire, une banque avait respecté les exigences informatives de la loi du 13 juillet 1979, mais avait commis une erreur dans le calcul final des échéances mensuelles, ce qui permettait à l'emprunteur de rembourser moins que ce qu'il avait emprunté. Elle avait alors demandé à ce que le contrat soit exécuté conformément à l'accord des volontés exprimé par les autres mentions informatives que sont le montant global du prêt, le taux d'intérêt et la durée du contrat. La Cour d'appel de Paris avait accédé à sa demande, mais son arrêt fut cassé par la Cour de cassation au motif que "l'offre préalable présentée par le prêteur et acceptée par l'emprunteur fait la loi des parties et que le juge ne peut, sous couvert d'interprétation de leur volonté, aggraver la situation de l'emprunteur en modifiant les stipulations contractuelles" (Civ. 1ère, 21 fév. 1995, Banque et Droit 1996, n°  44, p. 28, obs. J.-L. Guillot ; Défrenois 1996, art. 36 272, n°  22, obs. D. Mazeaud). M. Mazeaud voit dans ses décisions la consécration de la théorie du formalisme informatif qui imbrique forme et fond (obs. préc). Il faut noter cependant, s'agissant de la première espèce, que la Cour de cassation est revenue sur sa position (v. Civ. 1ère, 17 juill. 2001, D. 2001, act. jur. 2676, obs. C. Rondey ; D. 2002, 71, note D. Mazeaud) et, s'agissant de la seconde espèce, que le respect de la forme aurait tout aussi bien pu conduire les juges à faire jouer les autres mentions, sur lesquelles aucune erreur n'avait porté. Surtout, cette décision s'explique probablement plus par la volonté des juges d'éviter les situations d'endettement excessif, le consentement de l'emprunteur ayant sans doute été essentiellement déterminé par le montant des échéances mensuelles, montant qui lui a semblé raisonnable par rapport à ses revenus, que par celle de faire primer la forme sur le fond. Si la rectification de l'erreur matérielle commise par la banque, plutôt que d'aggraver la situation de l'emprunteur, lui avait été favorable, il y a fort à parier que les juges auraient accepté de modifier les stipulations contractuelles et qu'ils l'auraient justement fait sous couvert d'interprétation de la volonté des parties. Or, si la forme se substitue réellement au fond, aucune distinction ne devrait pouvoir être opérée selon que la forme est favorable au consommateur ou qu'elle ne l'est pas. Ainsi, dans l'hypothèse des mentions manuscrites par lesquelles l'acheteur immobilier annonce qu'il n'entend pas recourir à un prêt pour financer son achat et reconnaît avoir été informé que, s'il change d'avis, il ne pourra se prévaloir des dispositions protectrices de la loi, les juges font primer la vérité sur la forme, puisqu'ils nient toute portée à la mention si, au jour de sa rédaction, l'acheteur pensait recourir à un prêt (professant une opinion contraire, v. L. Aynes, Formalisme et prévention, op. cit., 74, n°  18). Sur cette jurisprudence, v. supra n°  504.

1614 Sur le caractère probatoire des mentions informatives, v. infra n°  632 et s..

1615 G. Couturier, L'ordre public de protection, heurs et malheurs d'une vieille notion neuve, Etudes J. Flour, 1979, 96, n°  2.

1616 Hypothèse des mentions manuscrites.

1617 F. Lucet, Consensualisme et formalisme, op. cit., 49.

1618 V. supra n°  131.

1619 Ib..

1620 V. supra n°  51.

1621 L'annulation pour dol, au sens de manœuvres, est, quant à elle, parfaitement possible.

1622 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  208.

1623 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  206.

1624 Si, contrairement à toute attente, les juges refusent de considérer l'erreur inexcusable.

1625 L'hypothèse envisagée étant celle du caractère insuffisant d'une obligation spéciale d'information, se pose la question de savoir si, avant de chercher secours dans la théorie des vices du consentement, le consommateur ne pourrait pas se référer à l'obligation générale d'information de l'article L. 111-1 du Code de la consommation. Cela n'est possible, aux termes de cette disposition, qu'à la condition que le défaut d'information porte sur une caractéristique essentielle du bien ou du service. Or on peut supposer que les obligations spéciales d'information portent justement sur les éléments essentiels du contrat. En outre, l'obligation générale d'information ne possédant pas de sanction propre (v. infra n°  72), la proposition ne présente guère d'intérêt.

1626 Civ. 1ère, 14 juin 1989, Bull. civ. I, n°  240 ; D. 1989, inf. rap. 208 ; D. 1989, somm. 338, obs. J.-L. Aubert ; JCP 1991, éd. G, II, 21 632, note G. Virassamy.

1627 En ce sens, v. M. Fabre-Magnan. De l'obligation d'information dans les contrats, LGDJ, 1992, n°  396.

1628 V. l'arrêt Branly (Civ., 27 fév. 1951, S. 1951, 1, 158) où un savant fut condamné parce qu'il s'abstenait systématiquement de citer Branly parmi les inventeurs de la T.S.F.. Si, pour certains, l'abstention ne peut être une faute, hors prescriptions légales, qu'à condition d'être dictée par une intention de nuire (J. Carbonnier, Les obligations, n°  230), pour d'autres, "on ne peut (...) restreindre la faute d'abstention à la violation d'une obligation précise d'agir ou à la volonté de nuire" (G. Marty et P. Raynaud, Les obligations. Les sources, n°  467) : l'obligation d'agir s'apprécie en fonction du standard de conduite du bon père de famille.

1629 A. Sériaux, Droit des obligations, n°  22.

1630 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n°  254.

1631 L. Aynes, Formalisme et prévention, op. cit., 80, n°  29.

1632 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations. L'acte juridique, n°  198.

1633 Par Mme Fabre-Magnan, loc. cit. et par M. Virassamy, note préc, n°  9.

1634 CA Versailles, 21 mai 1986, D. 1986, 560, note M. JEANTIN ; RTD civ. 1988, 338, obs. J. Mestre.

1635 V. supra n°  40.

1636 J. Derruppe. Rep. com. Dalloz. V° Fonds de commerce, n°  321.

1637 Ce qui signifie indirectement que le vendeur n'est tenu de s'informer pour informer son cocontractant que sur les points imposés par la loi.

1638 V. les commentaires de M. Virassamy, note préc, n°  9, ainsi que l'observation de Mme Fabre-Magnan sur la décision, in De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n°  396.

1639 V. supra n°  62.

1640 Tel pourrait être le cas par exemple de l'information selon laquelle le contrat de prêt continue de courir en cas de vol, difficilement accessible au consommateur puisqu'il n'en prendra normalement pas connaissance à la seule lecture du contrat-type.

1641 Civ. 1ère, 27 juin 1995, Bull. civ. I, n°  287 ; D. 1995, 621, note S. Piedelièvre ; Defrénois 1995, art. 36 210, n°  149, obs. D. Mazeaud et E. Scholastique, Les devoirs du banquier dispensateur de crédit au consommateur, A propos d'un arrêt de la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation, Defrénois 1996, art. 36 352.

1642 L'arrêt d'appel a parlé d'inexécution des obligations contractuelles et la Cour de cassation ne l'a pas repris sur ce point. Pourtant, dans la mesure où elle se situe en période précontractuelle, l'inexécution du devoir de conseil devrait être sanctionnée par la responsabilité délictuelle (en ce sens, S. Piedelièvre, note préc., 623).

1643 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n°  254.

1644 V. supra n°  63.

1645 Art. L. 311-33 et art. L. 312- 33 C. consom..

1646 Civ. 1ère, 30 mars 1994 ( Crédit électrique et gazier et Sté Vogica c/ Milluy), Contrats-conc.-consom. 1994, n°  153, obs. G. Raymond. V. encore, en cas d'absence ou d'insuffisance de la mention manuscrite figurant sur un engagement de caution : la nullité, expressément prévue par les articles L. 313-7 et L. 313-8 du Code de la consommation, doit être prononcée, sans qu'un pouvoir d'appréciation puisse semble-t-il être reconnu aux juges (V. CA Lyon, 21 juin 1995 ; CA Agen, 17 janv. 1996 ; CA Besançon, 23 janv. 1996, cités par Ph. Simler et Ph. Delebecque, JCP 1997, éd. G, I, 3991, n°  6).

1647 Art. L. 121-23 C. consom..

1648 Art. L. 121-25 C. consom..

1649 Art. L. 121-26 C. consom..

1650 Pour une application, v. Civ. 1ère, 28 nov. 1995, Contrats-conc.-consom. 1996, n°  34, obs. G. Raymond ou Civ. 1ère, 17 fév. 1999, Bull. civ. I, n°  79.

1651 Art. L. 121-28 C. consom..

1652 Civ.1ère, 7 oct. 1998, D. 2000, somm. 45, obs. J.-P. Pizzio ; JCP 1999, éd. E, II, p. 279, note S. Gervais. Dans le même sens, v. CA Aix-en Provence, 1er mars 1995, Rev. huissiers 1995, 1399. On avait déjà pu soupçonner une attitude identique de la part de la Cour d'appel de Metz, lorsqu'elle avait sanctionné par la nullité la double violation des exigences de l'article L. 121-23 en matière de mentions informatives et de celles de l'article L. 121-26 relatives aux conditions du versement d'une somme d'argent, mais la position de la cour restait incertaine puisque l'annulation se justifiait de toute manière au seul vu du non-respect de l'article L. 121-23 (CA Metz, 3 déc. 1992, Contrats-conc.-consom. 1993, n°  144, obs. G. Raymond). Pour une décision qui se prononce sur le caractère d'ordre public de la loi du 22 décembre 1972 sans distinguer entre ses différentes dispositions, v. Civ. 1ère, 16 mars 1994, Contrats-conc.-consom. 1994, n°  152, obs. G. Raymond.

1653 Civ. 1ère, 23 juin 1987, Bull. civ. I, n°  208 ; Gaz. Pal. 1987, 2, 772, note M. Roubach ; RTD com. 1988, 281, obs. J. Hémard et B. Bouloc ; RTD civ. 1989, 66, obs. J. Mestre.

1654 Art. L. 311-35 C. consom..

1655 CA Paris, 30 nov. 1994, RJDA 1995, n°  365 ; D. 1995, somm. 311, obs. J.-P. Pizzio. Il est par ailleurs possible que la Cour d'appel de Paris n'en ait pas été à son premier coup d'essai. Face au non respect des formalités prescrites par l'article 5 de la loi du 10 janvier 1978, elle a certes, par une décision du 4 décembre 1991 (v. infra n°  607), considéré le contrat de prêt nul comme non conforme aux dispositions d'ordre public de la loi, mais elle n'en a pas moins constaté que le locataire n'avait pu "avoir connaissance exacte de la portée de ses engagements pendant le délai de rétractation". Par là, elle a peut-être voulu signifier que le consommateur avait commis une erreur sur la portée de son engagement (en ce sens, G. Raymond, Contrats-conc.-consom. 1992, n°  89).

1656 Les sanctions pénales et civiles (déchéance du droit aux intérêts conventionnels) prévues par l'article L. 312-33 du Code de la consommation, ne concernent que les acceptations non datées ou comportant une date fausse de nature à faire croire qu'elles ont été régulièrement émises

1657 Civ. 1ère, 30 mars 1994 (Mme Lazlo c/ Crédit du Nord), Bull. civ. I, n°  130 ; Defrénois 1994, art. 35 945, n°  166, obs. D. Mazeaud ; Contrats-conc.-consom. 1994, n°  129, obs. G. Raymond. La solution a été réaffirmée récemment : Civ. 1ère, 27 fév. 2001, D. 2001, act. jur. 1388, obs. V. Avena-Robardet. Contra CA Paris, 1 5 sept. 1999, Contrats-conc.-consom. 2000, n°  71, obs. G. Raymond ; D. 1999, act. jur. 64.

1658 Art. L. 311-8 à L. 311-13 C. consom. et art. L. 312-7 à L. 312-9 du même code.

1659 Art. L. 311-33 C. consom..

1660 Art. L. 312-33 C. consom..

1661 Dans le cadre du crédit immobilier, v. supra n°  73 en note, l'affaire dite de l'échancier des amortissements. Après avoir sanctionné l'absence d'indication par le prêteur, pour chaque échéance, de la part de l'amortissement du capital par rapport à celle couvrant les intérêts, par la déchéance du droit aux intérêts (Civ. 1ère, 16 mars 1994, Bull. civ. I, n°  100), la Première chambre civile de la Cour de cassation s'est prononcée à la fois en faveur de la sanction légale et de l'annulation de plein droit du contrat de prêt, par une décision en date du 20 juillet 1994 (Epx Kalbacher c/ Crédit agricole mutuel d'Alsace), Bull. civ. I, n°  262 (pour une décision antérieure s'étant déjà prononcée en faveur d'une nullité de plein droit, v. toutefois CA Riom, 7 juin 1990, Gaz. Pal. 1991, 1, somm. 221). Cependant, par la suite, les cours d'appel de Versailles et de Limoges s'en sont strictement tenues à la sanction légale (CA Versailles, 18 janv. 1996. D. Affaires 1996, 514 ; CA Limoges, 13 fév. 1996, D. Affaires 1996, 744)

1662 En matière de crédit à la consommation, v. CA Paris, 4 déc. 1991, Contrats-conc.-consom. 1992, n°  89, obs. G. Raymond ; Civ. 1ère, 3 mars 1993, Bull. civ. I, n°  95 ; Contrats-conc.-consom. 1993, n°  98, obs. G. Raymond ; JCP 1993, éd. G, I, 3684, n°  6 et s., obs. G. Virassamy ; Civ. 1ère, 19 janv. 1994, Contrats-conc.-consom. 1994, n°  85, obs. G. Raymond et, en matière de crédit immobilier, v. CA Riom, 7 juin 1990, préc.

1663 Ph. Malaurie et L. Aynes, 12e éd. par P.-Y. Gautier, Les contrats spéciaux, n°  957.

1664 V. les observations de différents auteurs à propos de l'arrêt précité de la Première chambre civile du 20 juillet 1994 : D. Mazeaud, Defrénois 1995, art. 36 024, n°  22 ; J.-L. Guillot, Banque 1995, n°  555, p. 91 ; F.-J. Crédot et Y. GERARD, Rev. dr. bancaire et bourse 1994, 261 ; J.-P. Pizzio, D. 1995, somm. 314. En outre, en matière immobilière (comp. art. L. 311-37 C. consom.), où les actions ne sont enfermées dans aucun délai spécifique (CA Versailles, 18 janv. 1996, préc), la déchéance du droit aux intérêts présente un avantage certain par rapport à l'action en nullité, celui de ne pas être soumise à la prescription quinquennale de l'article 1304 du Code civil (v. Civ. 1ère, 2 juill. 1996, D. 1996, inf. rap. 183 ; D. Affaires 1996, 1024 ; Civ. 1ère, 18 mars 1997, D. Affaires 1997, 503 ; Civ. 1ère, 29 mai 1997, D. Affaires 1997, 853). Sur l'applicabilité de l'article 189 bis du Code de commerce (auj. L. 110-4 du nouveau Code de commerce) prévoyant une prescription décennale, v. Civ. 1ère, 30 sept. 1997, D. Affaires 1997, 1247 et Civ. 1ère, 4 mai 1999, Contrats-conc.-consom. 1999, n°  150, obs. G. Raymond, qui estime que la déchéance du droit aux intérêts se prescrit par dix ans tant par voie d'action que par voie d'exception.

1665 Il avait été proposé un temps de considérer, à la suite d'une lecture stricte de l'art. L. 312-33 du Code de la consommation, que la déchéance du droit aux intérêts ne pouvait être prononcée qu'en accompagnement d'une sanction pénale. Peine complémentaire au service du juge pénal, elle n'aurait pu être prononcée par le juge civil, ce qui aurait conduit à considérer qu'aucune sanction civile n'avait été prévue (D. Nguyen Thanh-Bourgeais. Les contrats entre professionnels et consommateurs et la portée de l'ordre public dans les lois Scrivener du 10 janv. 1978 et du 9 juill. 1979, D. 1984, chr. 95, n°  26 ; S. Piedelièvre, Remarques sur les sanctions civiles dans les dispositions relatives à l'information et à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier, JCP 1995, éd. N, I, p. 893, n°  24 et s.). Néanmoins, après la Cour d'appel de Versailles (18 janv. 1996, préc), c'est la Cour de cassation elle-même qui s'est prononcée fermement contre cette interprétation (Civ. 1ère 18 mars 1997, Contrats-conc.-consom. 1997, n°  87, obs. G. Raymond ; Defrénois 1997, 1131, note S. Piedelièvre ; Civ. 1ère, 7 oct. 1998, JCP 1999, éd. G, II, 10 039, note S. Gervais ; Civ. 1ère, 27 mai 1999, Contrats-conc.-consom. 2000, n°  50, obs. G. Raymond ).

1666 Dans un avis du 18 mai 1998, la Cour de cassation avait déjà précisé qu'aucune disposition du code n'exigeait que l'indication du taux de prêt envisagé, la durée du remboursement, le montant maximum des échéances mensuelles, doivent figurer, à peine de nullité, dans l'acte visé à l'article 312-15 du Code de la consommation (Bull, civ., n°  7).

1667 Civ. 1ère, 9 mars 1999, Bull. civ. I, n°  86 ; D. 1999, inf. rap. 95 ; D. Affaires 1999, 628, obs. C. R. ; Civ. 1ère, 23 mars 1999, Bull. civ. I, n°  108 ; D. 2000, somm. 50. obs. J.-P. Pizzio ; D. Affaires 1999, 754, obs. C. R. ; Contrats-conc.-consom. 1999, n°  167, obs. G. Raymond ; Civ. 1ère, 23 nov. 1999, Contrats-conc.-consom. 2000, n°  51, obs. G. Raymond. La déchéance du droit aux intérêts est facultative pour les juges (pour un rappel de la règle : Civ. 1ère, 19 mai 1999. Contrats-conc.-consom. 1999, n°  167, obs. G. Raymond).

1668 Civ. 1ère, 30 mars 1994, Bull. civ. I, n°  126 ; Civ. 1ère, 28 nov. 1995, Bull. civ. I, n°  439 ; Civ. 1ère, 16 janv. 1996, D. 1996, inf. rap. 39.

1669 Cass. avis, 4 oct. 1996, Bull, civ., n°  7.

1670 La Cour de cassation a néanmoins précisé par la suite que la sanction de la déchéance du droit aux intérêts ne s'applique qu'au non-respect des dispositions prévues aux articles L. 311-8 à L. 311-13 du Code de la consommation et qu'elle ne peut donc être appliquée en cas d'irrégularités affectant le versement du crédit mis à disposition de l'emprunteur (Civ. 1ère, 10 mai 2000, D. 2000, act. jur. 317, obs. C. Rondey ; Contrats-contrat-consom. 2000, n°  166, obs. G. Raymond).

1671 V. en ce sens, Civ. 1ère, 18 janv. 2000, Bull. civ. 1, n°  14 ; D. 2000, act. jur. 134, obs. C. Rondey.

1672 Anc. art 4 de la loi n°  66-1010 du 28 déc. 1966 relative à l'usure, aux prêts d'argent et à certaines opérations de démarchage et de publicité. Remarquons que, si les articles 1er, 3 à 7 et 16 de la loi de 1966 relatifs à l'usure ont été abrogés et codifiés dans le Code de la consommation sous les articles L. 313-1 à L. 313-6 du Code de la consommation ce qui les fait relever de notre étude, ils visent toutes les opérations de crédit, y compris celles réalisées entre professionnels (JOAN déb. (Q), 20 juin 1994, p. 3 171).

1673 Le TEG comprend, outre le taux d'intérêt, les frais et commissions. Sur la différence d'objet et de nature du TIC et du TEG, v. S. Delatollas et F. Marty, La stipulation du taux d'intérêt conventionnel et du taux effectif global, RJDA 1997, 684.

1674 Civ. 1ère, 24 juin 1981, D. 1982, 397, note M. Boizard ; JCP 1982, éd. G., II, 19713, note M. Vasseur ; RTD com. 1981, 809, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; RTD civ. 1982, 429, obs. Ph. Rémy. Solution confirmée par la suite, v. Civ. 1ère, 2 1 janv. 1992, Bull. civ. I, n°  22 ; JCP 1992, éd. E, pan. 358 et 359 ; Com., 29 mars 1994, D. 1994, 61, note Ch. Gavalda ; RJ com. 1994, 234, note F. Grua ; Civ. 1ère, 21 fév. 1995, JCP 1995, éd. E, pan. 532.

1675 L. Aynes, Formalisme et prévention, in Le droit du crédit au consommateur, op. cit., 86, n°  44.

1676 V. Civ. 1ère, 6 mai 1997. RJDA 1997, n°  1062. La Cour de cassation aurait toutefois parfois conçu la mention écrite du TEG comme une condition de validité, non seulement du choix du taux d'intérêt, ce qui entraîne l'application du taux légal, mais aussi de la stipulation même d'un intérêt, en conséquence de quoi, faute d'écrit, le prêt serait gratuit (v. les observations de L. Aynes, sous Com., 15 oct. 1996, D. 1997, somm. 172).

1677 M. Cabrillac et B. Teyssié, obs. préc.. 810.

1678 Ib..

1679 Le 9 février 1988, la Première chambre civile a affirmé que "la disposition de l'article 1907 prescrite pour la validité même de la stipulation d'intérêt, était d'application générale et qu'il ne pouvait y être dérogé même en matière d'intérêts afférents au solde débiteur d'un compte courant" (Bull. civ. I, n°  34 ; JCP 1988, éd. G, II, 21 026, note Ch. Gavalda et J. Stoufflet ; Banque 1988, 590, note J.-L. Rives-Lange). Lorsqu'elle décida de se rallier à cette position, la Chambre commerciale visa ensemble l'article 1907 et l'article 4 de la loi de 1966 (Com., 12 avr. 1988, D. 1988, 309, concl. M. Jéol ; RTD civ. 1988, 733. obs. J. Mestre). Pour une confirmation de cette jurisprudence, v. Com., 18 juin 1996, D. Affaires 1996. 1031.

1680 V. supra n°  609.

1681 L. 28 déc. 1966, art. 15.

1682 Civ. 1ère, 20 juill. 1994 (Bailly-Masson c/ Caixabank Socrédit), Bull. civ. I, n°  261 ; RJDA 1995, n°  366 ; Droit et patrimoine 1995, n°  860, obs. B. Saint-Alary ; D. 1995, somm. 276, obs. F. Magnin et somm. 312, obs. J.-P. Pizzio ; RTD civ. 1995, 102, obs. J. Mestre

1683 B. Saint-Alary, obs. préc.

1684 V. Civ. 1ère, 4 fév. 1997, Contrats-conc.-consom. 1997, n°  107, obs. G. Raymond.

1685 Les quelques exceptions à cette règle ne paraissent pas significatives. Il s'agit pour l'essentiel de l'arrêt du 30 novembre 1994 de la Cour d'appel de Paris, juridiction certes prestigieuse, mais non moins inférieure, et des décisions dans lesquelles la Cour de cassation sanctionne la violation des dispositions légales par la déchéance du droit aux intérêts. Il reste que l'on ne dispose pas de décision dans laquelle les juges auraient énoncé expressément qu'ils subordonnent dans cette hypothèse le prononcé de la nullité à la preuve d'un vice du consentement.

1686 Com., 10 fév. 1998, Contrats -conc.-consom. 1998, n°  55, obs. L. Leveneur ; D. Affaires 1998, 375 ; JCP 1999, éd. E, p. 894, note L. Leveneur et Com., 21 nov. 2000, Contrats -conc.-consom. 2001, n°  20, obs. L. Leveneur. Contra CA Paris, 17 mai 1995, D. 1997, somm. 55, obs. D. Ferrier et, 5 déc. 1996, D. Affaires 1997, 380.

1687 J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz. Vis Ordre public et bonnes mœurs, n°  1, citant Ph. Malaurie, L'ordre publie et le contrat, Thèse Paris, 1953.

1688 Selon les termes de M. Carbonnier, Les obligations, n°  69.

1689 Ib..

1690 J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n°  99.

1691 M. Gegout, J.-Cl. civil, art. 6, fasc. 1, n°  67.

1692 La théorie générale des contrats connaît bien la notion. On trouve trace dans le Code civil de la prohibition de principe des normes contraires à l'ordre public à plusieurs reprises. Bien sûr, dans l'article 6 au terme duquel "on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs", dans l'article 1128 encore qui prohibe a contrario les conventions sur les choses qui sont hors du commerce, dans les articles 1131 et 1133 enfin qui, combinés, rendent sans effet les conventions dont la cause est contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs.

1693 L'article L. 132-1 du Code de la consommation prévoit ainsi que ses dispositions sont d'ordre public.

1694 Le visa des décisions de la Première chambre civile de la Cour de cassation du 3 mars 1993 (Bull. civ. I, n°  95) et du 20 juillet 1994 (Bull. civ. I, n°  262), se réfère respectivement à l'article 28 de la loi n°  78-22 du 10 janvier 1978 et à l'article 36 de la loi n°  79-596 du 13 juillet 1979, devenus l'article L. 313-16 du Code de la consommation.

1695 J.-P. Pizzio, Code commenté de la consommation, 358.

1696 M. Gégout, J.-Cl. civil, op. cit., n°  10.

1697 Sur l'ordre public virtuel, v. J. Carbonnier, Les obligations. n°  69 ; J. Flour, J. -L. Aubert et E. Savaux, Les obligations. L'acte juridique, spéc. n°  281 ; F. Terré. Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n°  350.

1698 J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  51, citant R. Ottenhof, Le droit pénal et la formation du contrat civil, LGDJ, 1970. Dans la même sens, M. Gegout, J.-CI. civil, op. cit., n°  23.

1699 J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  53. V. également M. Vasseur (D. 1980, inf. rap. 15) : "là où. à propos d'une disposition conventionnelle, il y a sanction pénale frappant la méconnaissance d'une règle légale édictée à propos de la convention intervenue, il ne peut y avoir que nullité".

1700 Bull. civ. I, n°  261. V. supra n°  609.

1701 On retrouve un motif identique dans la décision de la Première chambre civile du 4 février 1997 (v. supra n°  609).

1702 Sur l'ordre public classique dit politique, qui concerne la défense des institutions essentielles de la société, que sont l'État, la famille, la morale, v. J. Carbonnier, Les obligations, n° 70 ; J. Flour, J.-L. Aubet et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  283 et s..

1703 L'auteur employait plus exactement l'expression d'"ordre économique" (G. Ripert, L'ordre économique et la liberté contractuelle, Mélanges F. Gény, t. Il, 1934, 347).

1704 J. Carbonnier, Les obligations, n°  71..

1705 Ib..

1706 M. Farjat, L'ordre public économique, LGDJ, 1963, n°  156.

1707 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n°  2. Selon M. Raymond, "au-delà de la protection de la personne considérée, c'est la moralisation de l'ensemble des relations contractuelles qui est en cause" : les règles protectrices du consommateur doivent donc être incluses dans l'ordre publie de direction (obs. sous, Civ. 1ère, 28 nov. 1995, Contrats-conc.-consom. 1996, n°  34). L'auteur ne peut toutefois nier qu'il y ait en premier lieu volonté de protéger une catégorie particulière de contractants.

1708 Ce constat conduit M. Couturier à affirmer que, s'il "n'est pas certain que le "droit de la consommation" constitue désormais une nouvelle branche du droit ; il constitue, du moins, une nouvelle branche de l'ordre public de protection" (L'ordre public de protection, heurs et malheurs d'une vieille notion neuve, Etudes J. Flour, 1979, 95, n°  2).

1709 G. Couturier, L'ordre publie de protection..., loc. cit.. Ces intitulés ont aujourd'hui disparu, puisque la majorité des textes protecteurs a été abrogée et codifiée ; l'esprit des dispositions reste toutefois identique.

1710 Sur l'ordre publie de protection des consommateurs, v. J. Ghestin, La formation du contrat, n°  143 à 146.

1711 Civ. 1ère, 16 mars 1994, SA Expertise Galtier c/Dupoux, préc. (v. supra n°  604) et Civ. 1ère, 30 mars 1994, préc. (v. supra n°  605). Dans cette dernière affaire, les juges auraient pu se fonder sur le fait que l'acceptation, parce que donnée trop tôt, émanait d'un incapable (v. supra n°  100).

1712 J. Flour. J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  323.

1713 F. Dreifuss-Netter, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, RTD civ. 1990, 379. V. encore J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, loc. cit. ; Ch. Larroumet, Les obligations, Le contrat, n°  532. En matière de prêt immobilier, v. C.-A. Thibierge, La protection des acquéreurs de logement qui recourent au crédit pour financer leur acquisition, Defrénois 1980, art. 32 254, n°  60 et s..

1714 L'appréciation est la même en présence de sanctions pénales : v. J. Ghestin, La formation du contrat, n°  445 et dans le même sens, M. Boizard, note sous Civ. 1ère, 24 juin 1981, D. 1982, 400.

1715 M. Gegout, J.-Cl. civil, op. cit., n°  67.

1716 Ib.. V. J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  64 et s..

1717 D. Nguyen Thanh-Bourgeais, Les contrats entre professionnels et consommateurs et la portée de l'ordre public dans les lois Scrivener du 10 janv. 1978 et du 9 juill. 1979, D. 1984, 94, n°  21. Pour un exemple en droit de la concurrence où le prononcé de l'annulation se révélerait inopportun, v. F. Dreifuss-Netter, loc. cit..

1718 J. Carbonnier, Les obligations, n°  75.

1719 M. Lagarde (Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP 1999, éd. G, I, 170, n°  19) opte ainsi pour un recours aux peines privées (sur cette notion, v. S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, 1995).

1720 J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  139.

1721 D. Nguyen Thanh-Bourgeais, Les contrats entre professionnels et consommateurs et la portée de l'ordre public dans les lois Serivener du 10 janv. 1978 et du 9 juill. 1979, op. cit., 96, n°  27 (v. également, J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  157). Ce qui n'empêche pas l'auteur d'être favorable à l'annulation du contrat de prêt non conforme aux exigences informatives, l'annulation restant selon elle, "la sanction de base" (92, n°  5 et s.). Il y a là. semble-t-il, contradiction.

1722 J. Carbonnier, Les obligations, n°  75. L'auteur cite en outre de nombreux exemples de réfaction du contrat, soit de façon automatique, soit à l'initiative du juge. V. également M. Gegout, J.-Cl. civil, op. cit., n°  20.

1723 La formation successive du contrat de crédit, in Le droit du crédit au consommateur, sous la dir. de I. Fadlallah, Litec, 1982, 93, n°  11.

1724 M. Gegout, J.-Cl. civil, op. cit., n°  21.

1725 V. CA Paris, 4 déc. 1991 ; Civ. 1ère, 3 mars 1993 ; Civ. 1ère, 19 janv. 1994 (préc.) pour le crédit mobilier et Civ. 1ère, 20 juill. 1994 (Bull. civ. I, n°  262, préc.) en matière immobilière (v. supra n°  606).

1726 Art. L. 312-33 C. consom..

1727 Il est vrai qu'existe un mécanisme, dit de "réfaction" du contrat, par lequel le juge s'autorise à réduire le prix convenu par les parties. Le procédé suppose toutefois une inexécution partielle de la convention, ce qui ne correspond pas à notre propos. En outre, il n'a vocation certaine à s'appliquer que dans les ventes commerciales (G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit commercial, t. II, 16e éd., par Ph. Delebecque et M. Germain, LGDJ, 2000, n°  2537). Sur son extension partielle, v. J. Mestre, RTD civ. 1988, 535.

1728 CA Paris, 30 nov. 1994, préc. (v. supra n°  610).

1729 Selon M. Lagarde cependant, exiger la preuve d'un vice du consentement revient à faire peu de cas de l'exigence d'une formalité. En conséquence de quoi l'auteur subordonne le prononcé de la nullité à la preuve d'un grief dans les seules hypothèses de ce qu'il nomme le formalisme de contestation, c'est-à-dire un formalisme dans lequel la forme est protectrice des droits de la défense du destinataire de l'acte et où l'on peut craindre que ce dernier cherche la nullité de l'acte à tout prix (Observations critiques sur la renaissance du formalisme, op. cit. n°  19). C'est alors négliger les facilités probatoires qu'entraîne l'omission des formalités légales.

1730 V. supra n°  72.

1731 F. Gény, Science et technique en droit privé positif, t. III, 1921, 107 et s., n°  205 et s..

1732 Quand il existe un commencement de preuve par écrit (art. 1347 C. civ.) ou une impossibilité matérielle ou morale de se procurer un écrit (art. 1348 C. civ.). V. par exemple, B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Introduction au droit, 4e éd., Litec, 1996, n°  1622 à 1629.

1733 Comme ces preuves le laissent à la discrétion de l'autre partie, les formes probatoires deviennent un simple diminutif des formes solennelles (F. Gény, Science et technique en droit privé positif, op. cit., 110, n°  205). Pour une appréciation identique, l'opposition entre les formes solennelles et les formes probatoires étant considérée comme artificielle (J. Flour, Quelques remarques sur l'évolution du formalisme, Mélanges G. Ripert, t. I, 1950, 98, n°  6).

1734 V. par exemple l'article L. 121-23 C. consom..

1735 Ch. Larroumet, Les obligations, Le contrat, n°  221. Dans le même sens, J. Ghestin, La formation du contrat, n°  444.

1736 Art. L. 311 -10 et L. 312-8 C. consom..

1737 En ce sens, L. Aynes, Formalisme et prévention, in Le droit du crédit au consommateur, op. cit., 84, n°  39.

1738 V. supra n°  759.

1739 Pour l'arrêt de principe, v. Com., 30 oct. 1951, D. 1952, 86 ; RTD com. 1952, obs. A. Jauffret. L'intérêt de la solution est d'élargir la nullité pour erreur, puisque l'erreur pourra porter sur le prix de cession du fonds, information exigée par la loi ; on se rapproche alors d'une annulation pour réticence dolosive (pour une confirmation de la solution, v. par exemple, Com., 25 fév. 1980, Bull. civ. IV, n°  93 et Com., 18 janv. 1984, Bull. civ. IV, n°  23).

1740 Art. L. 312-33 C. consom..

1741 Ch. Larroumet, Les obligations, Le contrat, n°  221.

1742 Par exemple, Com., 29 mars 1994 ; Civ. 1ère, 21 janv. 1992 ; Civ. 1ère, 21 fév. 1995 précités (v. supra n°  608) ou encore, Com., 3 mai 1995, D. 1997, 124, note F. Eudier.

1743 Civ. 1ère, 24 juin 1981 (CRCAM de la Mayenne c/ Epoux Porcher), préc. (v. supra n°  608).

1744 Obs. sous, Com., 15 oct. 1996, D. 1997, somm. 172 ; Bull. civ. IV, n°  232.

1745 J. Flour, Quelques remarques sur l'évolution du formalisme, op. cit., 107, n°  14 ; Ch. Larroumet, Les obligations, Le contrat, n°  221.

1746 Par exemple, J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  300 et s..

1747 V. J. Flour, Quelques remarques sur l'évolution du formalisme, op. cit., 112, n°  19, L. Aynes, Le droit du crédit au consommateur, loc. cit. et, pour des exemples jurisprudentiels plus récents, J. Mestre, RTD civ. 1988, 329. On se contentera de quelques mots sur la jurisprudence qui s'est développée autour de l'article 1326 du Code civil, à partir duquel on déduit que l'acte par lequel une personne physique s'engage à se porter caution doit être rédigé en la forme manuscrite et indiquer de façon explicite et non équivoque que l'intéressé connaît la nature et l'étendue de son engagement. A l'origine une règle de preuve, la Première chambre civile de la Cour de cassation n'a pas hésité au cours des années 80 à faire de cette exigence, combinée avec celle de l'article 2015 du même code selon laquelle le cautionnement ne se présume pas, une règle de forme, la violation des exigences concernant la mention manuscrite étant alors sanctionnée par la nullité du contrat de cautionnement (sur l'extension de cette conception aux cautionnements soumis au droit de la consommation par la loi n°  89-1010 du 31 déc. 1989, v. Ph. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, 3e éd., Litec, 2000, n°  255 et s.). Abondamment critiquée (Ph. Simler, op. cit., n°  374), la Première chambre civile accepta par plusieurs arrêts en date du 15 novembre 1989 (Bull. civ. I, n°  108, 109 et 348), de revenir à une conception probatoire de la forme, ce qui signifie que l'acte irrégulier ne vaut que comme commencement de preuve par écrit et doit être complété, en application de l'article 1347 du Code civil, par des éléments extrinsèques, telle la qualité de dirigeant de l'entreprise de la caution. C'est dire que, face à une caution profane, le créancier aura les plus grandes difficultés à faire valoir ses droits. En définitive, la conception probatoire de la mention manuscrite de l'article 1326 du Code civil ne peut qu'être approuvée, puisqu'elle permet la protection des seules cautions qui méritent réellement d'être protégées, c'est-à-dire les cautions profanes.

1748 Selon Mme Chardin, l'intérêt des obligations d'information spéciales résiderait en outre dans le fait que l'information donnée est traitée, ce qui met le consommateur à l'abri de la fourniture d'informations inexploitables, écueil dont il ne pourrait se plaindre sur le fondement du droit commun qui ne sanctionne que l'absence d'information (Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, LGDJ, 1988, n°  201). On peut toutefois avancer que la transmission de données inexploitables, en raison d'une présentation volontairement confuse par exemple, pourrait être assimilée à des manœuvres sanctionnées par le dol : v. Civ. 3ème, 19 fév. 1974 (Bull. civ. III, n°  79), qui admet l'annulation pour dol d'un acte, non seulement parce que les clauses étaient laconiques, mais surtout parce qu'elles étaient insérées dans un acte volumineux.

1749 J. Mestre, RTD civ. 1990, 468. Contra M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, LGDJ, 1992. n°  536 et 549.

1750 G. Vincy, JCP 1997, éd. G, I, 4025, n°  12.

1751 Par exemple, pour MM. Goubeaux et Bihr (Rép. Civ. Dalloz, Vo Preuve, n°  141 à 143), il faut distinguer l'action en exécution de l'obligation, pour laquelle s'applique tant l'alinéa 1er que l'alinéa 2 de l'article 1315 du Code civil, et l'action en réparation pour inexécution de l'obligation (celle qui nous préoccupe), qui met à la charge du créancier la preuve non seulement de l'existence de l'obligation, mais encore de son inexécution.

1752 Par exemple. Civ. 1ère, 28 fév. 1989, Bull. civ. I, n°  99 ; Civ. 1ère, 28 nov. 1995, Bull. civ. I, n°  436.

1753 M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n°  545.

1754 Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n°  637.

1755 M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n°  398. Pour une appréciation identique, v. A. Françon, Rapport sur la protection du consommateur dans la conclusion des contrats civils et commerciaux en droit français, in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitant, Dalloz, 1975, t. XXIV, 122.

1756 L. Aynes, Le droit du crédit au consommateur, op. cit., 87, n°  44.

1757 Civ. 1ère, 25 fév. 1997, Bull. civ. I, n°  75 ; Gaz. Pal. 27-29 avril 1997, 22, rapport P. Sargos, note G. Guigue ; Contrats-conc.-consom. 1997, n°  76 et la chronique de M. Leveneur, Le risque thérapeutique devant la Cour de cassation : la recherche de l'équilibre, Contrats-conc.-consom. 1997, chr. 5 ; JCP 1997, éd. G, I, 4025, n°  7 et s., obs. G. Viney ; Defrénois 1997, art. 36 591, obs. J.-L. Aubert ; RTD civ. 1997, 434, obs. P. Jourdain. Une décision postérieure a affirmé la validité de la preuve par présomptions (Civ. 1ère, 14 oct. 1997, JCP 1997, éd. G, 11. 22 942, rapport P. Sargos ; JCP 1997, éd. G, 1, 4068, n°  6 et s., obs. G. Viney ; Petites Affiches, 13 mars 1998, p. 18, note Y. Dagome-Labbé). Sur l'étendue de l'obligation de renseignement pesant sur les médecins, v. Civ. 1ère, 7 oct. 1998, JCP 1999, éd. G, I, 147, obs. G. Viney ; II, 10179, note P. Sargos ; Defrénois 1999, art. 37 008, n°  39 et Civ. 1ère, 23 mai 2000, JCP 2000, éd. G, II, 10 342, rapport P. Sargos).

1758 Civ. 1ère, 29 avr. 1997, Bull. civ. I, n°  132 ; Contrats-conc.-consom. 1997, n°  111. obs. L. Leveneur ; Petites Affiches 15 août 1997, p. 15, note M.-H. Maleville et V. Maleville. La voie avait déjà été ouverte, il est vrai, par la Première chambre civile de la Cour de cassation quelques années plus tôt, mais les attendus des décisions rendues étaient moins nets (Civ. 1ère, 26 fév. 1991. Defrénois 1991, art. 35 062, n°  45, obs. J.-L. Aubert ; Civ. 1ère, 25 juin 1991, Bull, civ. I, n°  212 ; J. Mestre, RTD civ. 1992, 758).

1759 Civ. 1ère, 10 avril 1996, Bull. civ. I, n°  178 ; D. 1996, 527, note Th. Hassler ; D. Affaires 1996, 578 ; Contrats-conc.-consom. 1996, n°  115, obs. G. Raymond.

1760 Civ. 1ère, 17 fév. 1993, Bull. civ. I, n°  79 ; Contrats-conc.-consom. 1993, n°  100, obs. G. Raymond ; RTD civ. 1995, 118. obs. J. Mestre.

1761 L'arrêt semble en effet n'être qu'un arrêt d'espèce. Après des échéances impayées, des époux avaient été mis en demeure d'honorer leurs dettes. Ils se prévalurent alors de l'irrégularité de l'offre préalable, trop tard cependant, puisque le délai de forclusion de deux ans dans lequel est enfermée l'action de l'emprunteur, qu'il agisse par voie d'action ou par voie d'exception, était expiré, la Cour de cassation décidant que le point de départ du délai de forclusion opposable à l'emprunteur qui conteste la régularité formelle de l'offre préalable est la date à laquelle le contrat de crédit est définitivement formé (Cass. avis, 9 oct. 1992, Bull, civ., n°  4). C'est malgré tout pour permettre aux emprunteurs de se prévaloir de la déchéance du droit aux intérêts, sanction de l'irrégularité de l'offre préalable, que les juges ont imposé au prêteur d'établir qu'il avait satisfait aux formalités légales. Si le premier impayé s'était produit moins de deux ans après la conclusion du contrat de prêt, il y a de fortes chances que la charge de la preuve de l'omission du TEG ait été imposée aux emprunteurs.

1762 L. Leveneur, obs. préc. ; J.-L. Aubert (obs. préc), parle d'une nouvelle lecture qui est faite de l'article 1315, pour l'hypothèse en cause, c'est-à-dire la preuve de l'inexécution d'une obligation et, pour une appréciation critique, J. Mestre, RTD civ. 1995, obs. préc.

1763 G. Viney, obs. préc. ; M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n°  543 et 544.

1764 Tel est le souhait de P. Sargos, qui vise tant les médecins, les avocats et les notaires, que les rédacteurs d'actes, les experts-comptables, les agents immobiliers... (Gaz. Pal. 27-29 avril 1997, 26).

1765 En matière notariale, M. Aubert parle à ce propos de "clauses de précaution" (obs. préc, sous Civ. 1ère, 25 fév. 1997).

1766 V. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  329 et s. ; G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, les sources, n°  217 et s. ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, Contrat, n°  1003 et s..

1767 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  336 ; Ch. Larroumet, Les obligations Le contrat, n°  541.

1768 G. Ripert, L'ordre économique et la liberté contractuelle, op. cit., 347 ; J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, V° Ordre publie et bonnes mœurs, n°  141 ; J. Ghestin, La formation du contrat, n°  443.

1769 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, loc. cit. ; pour la matière du crédit immobilier, v. S. Piedelièvre, Remarques sur les sanctions civiles dans les dispositions relatives à l'information et à la protection des emprunteurs dans le domaine immobilier, op. cit., n°  6. Contra G. Raymond, obs. sous Civ. 1ère, 28 nov. 1995, Contrats-conc.-consom. 1996, n°  34. (v. supra n°  634).

1770 Com., 3 mai 1995, prec. (v supra n°  628).

1771 Civ. 1ère, 21 janv. 1992, préc. (v supra n°  608).

1772 Com., 29 mars 1994, prcc. (v supra n°  608).

1773 Civ. 1ère, 28 nov. 1995, Contrats-conc.-consom. 1996, n°  34, obs. G. Raymond.

1774 CA Rouen, 12 mars 1997, RJDA 1997, n°  805.

1775 Ph. Simler, note sous Com.. 25 mars 1974, JCP 1976, éd. G, II, 18 378 (I. A).

1776 V. supra n°  194.

1777 Les dispositions relatives à l'éradication des clauses abusives ne concernent pas, il est vrai, la protection du consentement du consommateur. Elles sont malgré tout significatives de l'ordre public de protection du droit de la consommation. On se permet donc d'en dire quelques mots dans ce chapitre.

1778 CJCE, 27 juin 2000, aff. jointes C-240/98 à C-244/98, JCP 2001, éd. G, II, 1 0 513, note M. Carballo Fidalgo et G. Paisant. Sur l'attitude contraire de la Cour de cassation, v. infra n°  646.

1779 "La nullité résultant de l'inobservation de la règle d'ordre public édictée par l'article 5 de la loi du 10 janvier 1978 ne peut être couverte par la renonciation, même expresse, des parties" (Civ. 1ère, 3 mars 1993, JCP 1993, éd. E, pan. 564 ; JCP 1993, éd. G, I, 3684, n°  6, obs. G. Virassamy ; Contrats-conc.-consom. 1993, n°  98, obs. G. Raymond. V. encore, Civ. 1ère, 17 mars 1993, Bull. civ. I, n°  116 ; Civ. 1ère, 17 nov. 1993, Bull. civ. I, n°  333 ; Civ. 1ère, 19 janv. 1994, Contrats-conc.-consom. 1994, n°  85, obs. G. Raymond ). La position des tribunaux est la même s'agissant de la sanction de la déchéance du droit aux intérêts prévue par le même article (art. L. 311-10 C. consom.) : v. Civ. 1ère, 10 avril 1996, D. 1996, 527, note Th. Hassler.

1780 Pour la Première chambre civile, la nullité résultant de l'inobservation de l'article L. 312-10 du Code de la consommation exigeant de la part de l'emprunteur un délai de réflexion de dix jours "ne peut être couverte par la réitération de l'acceptation" (Civ.1ère, 30 mars 1994, Bull. civ. I, n°  130 ; Defrénois 1994, art. 35 945, n°  166, obs. D. Mazeaud ; Contrats-conc.-consom. 1994, n°  129, obs. G. Raymond). V. encore Civ. 1ère, 27 juin 1995 (Bull. civ. 1, n°  288, JCP 1996, éd. N, p. 459, obs. S. Piedelièvre) et Civ. 1ère, 9 déc. 1997 (JCP 1998, éd. G, II, 10148, note S. Piedelièvre).

1781 L'interdiction est générale : "Il ne peut être renoncé au bénéfice de la loi du 22 décembre 1972, dont les dispositions sont d'ordre public" (Civ. 1ère, 16 mars 1994, Contrats-conc.-consom. 1994, n°  152, obs. G. Raymond).

1782 Civ. 1ère, 21 janv. 1992, préc. (v. supra n°  608).

1783 Civ. 1ère, 3 mars 1993, préc. (v. supra n°  606 en note).

1784 Ph. Simler, note préc. ( I, B).

1785 En ce sens, J. Ghestin, Les obligations. Le contrat : formation, 2e éd., LGDJ, 1988, n°  749 ; J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  141.

1786 Ph. Simler, note préc. (L B).

1787 Selon certains, le juge procède déjà au cas par cas (M. Luby, Λ propos des sanctions de la violation de l'ordre public, Contrats-conc.-consoni. 2001, ehr. 3, n°  17).

1788 J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rep. civ. Dalloz, op. cit., n°  147.

1789 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, LGDJ, 1971, n°  285.

1790 Ph. Simler, note préc. (I,B).

1791 Ib. ; G. Farjat, L'ordre public économique, op. cit., n°  413.

1792 D. Nguyen Thanh-Bourgeais, Les contrats entre professionnels et consommateurs et la portée de l'ordre public dans les lois Scrivener du 10 janv. 1978 et du 9 juill. 1979, op. cit., n°  23 ; J. Hauser et J.-J. Lemouland, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  150. V. sur l'article L. 421-6 C. consom., supra n°  643.

1793 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, op. cit.., n°  286 ; G. Farjat, L'ordre public économique, op. cit., n°  404 et s.. O. Gout, Le juge et l'annulation du contrat, PUAM, 1999, n°  391. V. supra n°  643.

1794 V. Com., 3 mai 1995, Bull. civ. IV, n°  128 ; D. 1997, 124, note F. Eudier et Civ. 1ère, 15 lev. 2000, D. 2000, act. jur. 275, obs. C. Rondey ; JCP 2001, éd. G, II, 10 477, note O. Gout ; Contrats-conc.-consom. 2000, n°  1 16, obs. G. Raymond.

1795 F. Eudier, note prec, 126 ; O. Gout, Le juge et l'annulation du contrat, op. cit., n°  397 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n°  366 ; J. Ghestin, Le contrat : formation, 2e éd., n°  750-3. Il est cependant nécessaire que le contractant protégé n'ait pas renoncé à son droit (F. Eudier, loc. cit. ).

1796 V. par exemple l'article L. 311-37 du Code de la consommation, qui enferme, à peine de forclusion, les actions en matière de crédit à la consommation dans un délai de deux ans à compter de l'événement qui leur a donné naissance. Il s'agit d'un délai préfix (depuis la loi MURCEF du 11 décembre 2001 toutefois (JO 12 déc. 2001, 19706), le champ d'application du délai de forclusion est limité aux seules actions en paiement du prêteur). Certaines règles générales s'appliquent en outre au consommateur : si le consommateur agit contre un commerçant, la prescription est, en application de l'article 189 bis du Code de commerce (auj. art. L. 110-4 du nouveau Code de commerce), de dix ans (v. pour la prescription en matière de déchéance du droit aux intérêts, qui n'est pas une nullité, Civ. 1ère, 30 sept. 1997, D. Affaires 1997, 1247) et, s'il exerce l'action civile devant le tribunal répressif, l'action civile est soumise aux mêmes délais que l'action publique : trois ans pour les délits, un an pour les contraventions (J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n°  506).

1797 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, loc. cit. ; J. Hauser et J.-J. Lemouland. Rép. civ. Dalloz, op. cit., n°  156.

1798 J. Ghestin, Le contrat : formation, 2e éd., n°  866. V. par exemple, pour l'application de la loi du 6 juillet 1964 relative au régime contractuel en agriculture, loi relevant de l'ordre public de protection, Civ. 1ère, 10 janv. 1995, Defrénois 1995, art. 36 024, n°  19, obs. J.-L. Aubert.

1799 Civ. 1ère, 21 janv. 1992, préc. (v. supra n°  608).

1800 Com., 29 mars 1994, préc. (v. supra n°  608). La reconnaissance peut résulter de la réception, sans protestation ni réserve, des relevés de compte par l'emprunteur. Si cette réception sans protestation est apte à faire courir la prescription quinquennale, elle ne peut toutefois valoir acceptation des taux conventionnels litigieux.

1801 CA Rouen, 12 mars 1997, préc..

1802 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  354. L'exemple du contrat de travail est à cet égard révélateur : le salarié ne recouvre une réelle liberté d'action qu'à partir du moment où il n'est plus sous la subordination de son employeur.

1803 En ce sens, pour le contrat de crédit immobilier, C-A. Thibierge, La protection des acquéreurs de logement qui recourent au crédit pour financer leur acquisition, Defrénois 1980, art. 32 254, n°  66.

1804 J. Ghestin, Le contrat : formation, 2e éd., n°  795 et s. ; J. Flour. J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations. L'acte juridique, n°  341.

1805 La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  122 et s..

1806 La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  144 et s..

1807 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  132 et s.. Pour d'autres en revanche, à côté de la confirmation-renonciation, il y aurait place pour une confirmation-régularisation ou confirmation-réparation, dans la mesure où la confirmation comporte le renouvellement d'un consentement dans des conditions régulières (v. M. Hébraud, préface à la thèse de Ch. Dupeyron, La régularisation des actes nuls, LGDJ, 1973 ; G. Farjat, L'ordre public économique, op. cit.. n°  526 ; G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n°  220).

1808 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  188 et s..

1809 J. Flour. J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  345 à 348. On explique la prohibition de principe de la confirmation des actes nuls de nullité absolue en faisant valoir que son application conduirait à diminuer les chances de voir l'acte disparaître (J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  347).

1810 Civ. 3ème, 27 oct. 1975, Bull. civ. III, n°  310.

1811 La règle a ainsi été appliquée à des emprunteurs qui avaient poursuivi l'exécution d'un contrat de construction individuelle, alors même qu'ils s'étaient vu refuser l'octroi du prêt le finançant. Les juges estimèrent qu'ils avaient ainsi manifesté sans équivoque la volonté de renoncer à se prévaloir du jeu de la condition suspensive de l'article L. 312-16 du Code de la consommation (Civ. 1ère, 17 mars 1998, JCP 1998, éd. G, II, 10148, note S. Piedelièvre ; Defrénois 1998, art. 36 815, n°  75, obs. J.-L. Aubert ; RJDA 1998, n°  904 ; Contrats-conc-consom. 1998, n°  86, obs. L. Leveneur).

1812 Ainsi, l'article 21 de la loi du 3 janvier 1972 et l'article L. 121-25 du Code de la consommation, relatifs respectivement au démarchage financier et au démarchage à domicile, prohibent-ils toute renonciation au droit de repentir légal, même si, dans le second cas, l'interdiction de la renonciation est limitée au contrat même.

1813 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  289, 290 et, pour l'hypothèse spécifique de la confirmation, n°  295 ; J. Ghestin, Le contrat : formation, 2e éd., n°  838.

1814 G. Farjat, L'ordre public économique, op. cit., n°  530.

1815 G. Farjat, L'ordre public économique, op. cit., n°  617.

1816 J.-L. Aubert, obs. sous Civ. 1ère, 10 janv. 1995, préc. supra n°  648.

1817 Art. L. 311-24 C. consom. V. G. Couturier, L'ordre publie de protection, heurs et malheurs d'une vieille notion neuve, op. cit., n°  13.

1818 G. Couturier, L'ordre public de protection, heurs et malheurs d'une vieille notion neuve, op. cit., n°  14.

1819 G. Couturier, La confirmation des actes nuls, op. cit., n°  293 et, pour la confirmation, n°  296.

1820 Ib..

1821 G. Couturier, L'ordre public de protection..., op. cit., n°  11.

1822 J. Ghestin, Le contrat : formation, 2e éd., n°  838.

1823 G. Farjat, L'ordre public économique, op. cit., n°  617. De même, en matière de vices du consentement, la confirmation n'est possible qu'après la découverte de l'erreur ou du dol ou après la cessation de la violence et, dans le cas de nullité pour incapacité, elle ne peut intervenir qu'après que celle-ci a pris fin (J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n°  342).

1824 V. en ce sens, J. Ghestin, Le contrat : formation, 2e éd., n°  824 et, pour l'hypothèse spécifique du crédit immobilier, A. Gourio, note sous, Civ. 1, 20 juill. 1994, JCP 1995, éd. E, II, 694, n°  36.

1825 JCP 1997, éd. G, I, 3991, n°  6, obs. Ph. Simler et Ph. Delebecque ; RJDA 1997, n°  537.

1826 Tout au plus faut-il que l'acceptation intervienne avant que l'offre ne devienne caduque.

1827 Art. L. 31 1-23 C. consom..

1828 CA Paris, 16 mai 1986, D. 1986, 465, conci. G. Paire.

1829 V. supra n°  643. En réalité, si la Cour de cassation continue aujourd'hui de refuser de raisonner en terme de confirmation, elle estime en revanche en matière de crédit immobilier qu'"aucune disposition légale n'interdit à l'emprunteur de renouveler son acceptation après expiration de ce délai" et que les juges du fond doivent rechercher si une nouvelle acceptation et non une réitération de l'acceptation première — du contrat de crédit n'a pas été donnée dans l'acte authentique qui suit la conclusion du compromis de vente (Civ. 1ère, 18 janv. 2000. Contrats-conc.-consom. 2000, n°  117, obs. G. Raymond). Fermes dans leurs principes, les Hauts magistrats adoptent donc une solution qui produit en pratique des résultats identiques à ceux d'une confirmation.

1830 Civ. 1ère, 3 mars 1993, JCP 1993. éd. E. pan. 564 ; JCP 1993, éd. G, I, 3684, n°  6. obs. G. Virassamy.

1831 Il est intéressant de remarquer que la Cour de cassation a substitué la nullité à la sanction justement prononcée par les juges du fond, la déchéance du droit aux intérêts.

1832 Obs. préc.

1833 J.-L. Aubert, obs. sous Civ. 1ère,10 janv. 1995, Defrénois 1995, art. 36 024, n°  19.

1834 Le vice de violence excepté (qui n'a que peu d'impact en matière de droit de la consommation), l'invocabilité des vices du consentement a été admise dans la seule hypothèse du respect des mesures favorisant un consentement réfléchi (v. supra n°  574 et s.). On n'oubliera pas de mentionner le recours à l'obligation précontractuelle de conseil tirée du droit commun.

1835 Néanmoins, nombreuses sont les juridictions d'appel qui résistent, spécialement la Cour d'appel de Paris (v. supra n°  610 et n°  655).

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002

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