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Droit de la consommation et théorie générale du contrat

 | 
Nathalie Rzepecki

Titre II. Le droit de la consommation, un ensemble

Chapitre I. Notion de rapport de consommation

Texte intégral

1355. L'existence du droit de la consommation en tant que branche de droit est tributaire de la découverte d'un critère unificateur qui semble résider dans le concept de rapport de consommation. Une précision s'impose au préalable. La recherche sur le plan juridique du rapport de consommation ne doit pas avoir tant pour fin de délimiter avec précision le champ d'application du droit de la consommation que de consacrer l'existence d'un concept capable d'identifier ce droit. Aussi, ce qui importe n'est pas d'énumérer les rapports de consommation déclarés aptes par le législateur à bénéficier des règles protectrices, mais de déterminer les critères du rapport de consommation, ce qui doit permettre aux rapports présentant une analogie de situation économique d'intégrer par la suite le domaine du droit de la consommation.

  • 1092 En ce sens, A. Rieg, qui remarque que, pendant longtemps, le consommateur n'a pas eu d'existence p (...)

2356. La recherche de l'existence juridique du rapport de consommation peut s'orienter dans deux directions. L'expression "rapport de consommation" conduit d'abord à s'intéresser au fait de la consommation, c'est-à-dire à ceux qui consomment. Le rapport de consommation serait alors tout simplement le rapport dans lequel est engagé un consommateur. En ce sens, l'apparition relativement récente dans le droit positif de la notion de consommateur incite à voir dans cette notion le fondement même du droit de la consommation1092. Une autre approche est possible. Elle consiste à s'intéresser à la nature du rapport de consommation dont l'originalité doit permettre de le distinguer des rapports de droit commun. Si la première proposition, s'appuyant sur la qualité des sujets de droit parties au rapport, a rallié la majorité des auteurs (Section 1), la seconde comprend tout de même quelques adeptes, issus en partie de la doctrine belge, qui ont pris acte des difficultés suscitées par la notion de consommateur (Section 2).

SECTION 1 - LES CRITÈRES ORGANIQUES DU RAPPORT DE CONSOMMATION

  • 1093 Pour une recherche exhaustive sur ces deux notions, plus spécifiquement sur celle de consommateur, (...)

3357. Il convient de définir le rapport de consommation par rapport à la qualité des sujets de droit entrés en relation. La diligence du législateur répond au besoin de protection ressenti par les consommateurs - le terme étant pris dans son acception courante - face aux fournisseurs des biens et des services nécessaires à toute vie en société, qu'ils soient fabricants, importateurs, intermédiaires, détaillants, représentants, employés... L'opposition se fait entre ceux qui proposent de manière habituelle les biens et services et ceux qui ne demandent qu'à pouvoir en disposer. Juridiquement, le droit de la consommation a pour cadre les relations entre consommateurs et professionnels, notions qu'il faut maintenant déterminer1093.

§ 1 - Détermination de la notion de professionnel

4358. Exiger que le rapport de droit oppose au consommateur un professionnel paraît être une règle de bon sens. Elle est pourtant remise en cause par certains auteurs qui n'hésitent pas à affirmer l'indifférence de la qualité professionnelle du cocontractant du consommateur (I). Il demeure que, comme le reconnaissent ces mêmes auteurs, le consommateur ne peut aspirer à l'existence que si des biens ou des services ont été placés par des professionnels dans le circuit économique. Il est en conséquence indispensable de donner une définition précise de ce concept (II).

I- Remarques sur le bien-fondé de l'exigence d'un professionnel opposé au consommateur

5359. Le caractère apparemment fondé de l'exigence d'un professionnel dans la détermination du rapport de consommation (A) n'a pas empêché sa remise en cause (B).

A - Caractère apparemment fondé de l'exigence d'un professionnel

  • 1094 L'assertion est générale : v. entre autres : M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateu (...)
  • 1095 L'article L. 132-1 du Code de la consommation vise "les contrats conclus entre professionnels et n (...)

6360. L'opposition du fort et du faible est la raison d'être, l'essence même de la législation consumériste. Il semble alors nécessaire d'envisager le consommateur par opposition au professionnel, entendu comme une personne disposant non seulement d'une supériorité économique, mais encore juridique1094. C'est sans doute en considération de cette évidence que le législateur n'a pris que rarement la peine d'en rappeler l'exigence de manière expresse. Exceptées certaines dispositions, tel l'article L. 132-1 du Code de la consommation en matière de clauses abusives qui vise expressément l'existence d'un professionnel1095, les autres textes ont en général fait l'économie de la notion. Elle n'est pas pour autant négligée. La règle se déduit fréquemment soit des termes, soit de l'esprit des lois protectrices.

7Les termes de la loi peuvent ainsi être en eux-mêmes révélateurs. En matière de crédit par exemple, on déduit de l'article L. 311-2 du Code de la consommation pour le crédit à la consommation et des articles L. 312-1 et L. 312-2 pour le crédit immobilier, que le prêteur est un professionnel du prêt, puisqu'il doit consentir les prêts de manière "habituelle".

  • 1096 J.-P. Marty, La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporain (...)

8Parfois, on doit se contenter de l'esprit du texte. Si l'article L. 121-21 visant en matière de démarchage à domicile "quiconque pratique ou fait pratiquer le démarchage" ne fait pas mention de l'exigence d'une qualité professionnelle, l'article L. 121-29 précise que les dispositions de la loi n° 47-1635 du 30 août 1947 relative à l'assainissement des professions commerciales et industrielles sont applicables aux démarcheurs. C'est considérer, sans franchir le pas consistant à les identifier formellement, que ces derniers sont des professionnels. Telle n'est cependant pas l'opinion de M. Marty, pour qui la prise en considération implicite du professionnel dans le cadre des dispositions sur le démarchage à domicile, ne doit pas empêcher de s'en tenir à la lettre du texte, en l'occurrence muet, et donc de faire bénéficier de la protection le consommateur sans se soucier de la qualité de son cocontractant, professionnel ou non1096.

9361. Le respect de la lettre de la loi entraîne donc l'auteur à considérer qu'un consommateur peut se voir reconnaître cette qualité sans qu'il ait besoin d'être opposé à un professionnel. Si cette vision semble critiquable, il faut malgré tout concéder d'une part, qu'elle s'appuie sur un argument textuel et, d'autre part, qu'elle se limite à l'hypothèse du démarchage à domicile, situation dans laquelle on peut par ailleurs se demander si le consommateur n'est pas intrinsèquement en position de faiblesse. Tel n'est plus le cas lorsque certains auteurs font de cette exception un principe de portée générale.

B - Remise en cause de l'exigence d'un professionnel

10362. La remise en cause de l'exigence d'un professionnel opposé au consommateur est susceptible de s'appuyer sur divers arguments (1). Outre que ces derniers ne sont guère probants, c'est en raison de son inopportunité qu'elle sera rejetée (2).

1) Les arguments en faveur d'une remise en cause de l'exigence d'un professionnel
  • 1097 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, Story Scienta, 1988, n° 25 (...)
  • 1098 Loc. cit..

11363. Une partie de la doctrine, il est vrai minoritaire, énonce comme une règle générale que "la qualité de consommateur est attribuée indépendamment de la qualité, professionnelle ou non, du fournisseur"1097. Le propos va non seulement à l'encontre des textes qui prévoient expressément l'existence d'un professionnel opposé au consommateur - ce qui en soi est un obstacle dirimant à l'admission de la théorie, il nie encore résolument la base conflictuelle du droit de la consommation. M. Bourgoignie concède que "la fonction de consommer ne se conçoit que parce qu'en amont des biens et des services ont été placés au sein du système économique par des gens dont c'est la profession de produire, d'entreprendre ou de distribuer"1098. 11 ne considère pas moins qu'un consommateur peut se voir reconnaître cette qualité, sans être directement opposé à un professionnel. En définitive, le consommateur serait protégé en lui-même, parce qu'il est le dernier maillon de la chaîne de production, et non parce qu'il contracte avec un professionnel.

  • 1099 F. Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (Etudes de conflits (...)
  • 100 F. Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux..., op. cit., n° 1.
  • 1101 F. Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux..., op. cit., n° 2.
  • 1102 V. L. Mayaux, L'égalité en droit civil, JCP 1992, éd. G, I, 3611, n° 29.
  • 1103 Ib.. Le second critère de nature objective proposé tient en la mise en place de seuils chiffrés. L (...)

12364. Aussi surprenante soit-elle, l'analyse est séduisante. La détermination d'une partie faible peut ne pas passer par une opposition au fort. Dans sa recherche d'une définition de la partie faible, un auteur a ainsi mis en lumière la dualité de la notion1099. La faiblesse est soit relative - ce qui signifie qu'elle ne s'apprécie que par comparaison à la personne de son cocontractant100, soit inhérente à la personne qui réclame protection - sans qu'il faille donc considérer la personnalité de son cocontractant. Cette dernière catégorie est illustrée par le cas des incapables. Parce qu'ils sont incapables, les mineurs et les majeurs protégés reçoivent protection, quelle que soit la qualité de leur cocontractant. Les autres régimes de différenciation mis en place par le législateur relèvent en revanche de la première catégorie. Cette hypothèse est d'ailleurs plus intéressante, car plus complexe à saisir. La qualité de faible, essentiellement dépendante de l'existence du fort, perd ici la précision qu'elle possède dans le cas de l'incapacité "pour revêtir une contingence qui la rend fuyante et donc difficilement palpable".1101. Si ces difficultés sont réelles, on ne doit toutefois pas pour autant en exagérer la portée. Du reste, trois critères ont été proposés pour déterminer la qualité de partie faible1102, tous trois ayant servi à opérer les nombreuses différenciations légales dont le droit français est friand. Le premier d'entre eux réside dans une appréciation au cas par cas : critère extrêmement satisfaisant puisqu'il ne fait bénéficier de la protection que ceux qui en ont effectivement besoin, mais critère inapplicable pratiquement - en raison d'un engorgement prévisible des tribunaux - et présentant l'inconvénient de placer les parties dans une situation d'extrême insécurité. C'est pourquoi des critères objectifs comportant certes une part d'arbitraire, mais d'application plus sécurisante doivent prendre le relais, comme celui tenant à la place qu'occupe la personne dans le rapport juridique1103. Il est probable que ce soit ce critère, d'application fréquente, qui ait été utilisé par le législateur en matière de droit de la consommation, lorsqu'il a soumis la reconnaissance du consommateur à une opposition à un professionnel.

  • 1104 H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1, 9e éd. par F. Chabas, 1998, n° 32-2. D (...)
  • 1105 M. Vivant, L'informatique dans la théorie générale du contrat, D. 1994, chr. 121, n° 12.
  • 1106 J. Chevallier, Les droits du consommateur usager de services publics, Dr. soc. 1975, 88.
  • 1107 Ph. Malaurie, Le consommateur, Rapport de synthèse du 81e Congrès des notaires, Defrénois 1985, ar (...)
  • 1108 M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, op. cit., (...)

13365. Pour autant, on peut se demander si la protection du droit de la consommation, comme celle conférée aux incapables, ne devrait pas bénéficier systématiquement au consommateur, sans plus se soucier de la qualité de celui qui lui a fourni le bien ou le service. Le consommateur n'a-t-il pas été qualifié tour à tour de "semi-débile"1104, de "mineur éternel"1105 ou encore d'"assisté passif "1106, incapable de résister aux sollicitations des professionnels sans scrupules qui l'assaillent et le tentent constamment, par suite incapable de se prendre en charge. Un auteur a franchi le pas en le traitant sans détour d'"incapable"1107 Si la théorie légale des incapacités n'est pas apte à intégrer le consommateur "1108, il demeure que sa ressemblance avec l'incapable de la théorie générale des contrats devrait lui permettre de bénéficier de la protection sans qu'il soit nécessaire de l'opposer à un professionnel.

  • 1109 Civ. 1ère, 3 mai 1988, Bull. civ. I, n° 125 ; D. 1988, somm. 407, obs. J.-L. Aubert ; D. 1990, 61, (...)

14366. Cependant peu d'éléments semblent aller dans ce sens, tant il apparaît que, dans les hypothèses même où le législateur s'est dispensé de prévoir l'intervention d'un professionnel, cette exigence a découlé d'une interprétation implicite des textes. Rien ne permet donc d'affirmer que le consommateur est protégé, alors qu'il n'est pas directement entré en contact avec un professionnel. La situation peut évoluer si l'on substitue l'opposition du consommateur et du professionnel à celle du faible et du fort, sur laquelle la première est censée reposer. Mais on constate alors qu'un sujet de droit peut se voir reconnaître la qualité de faible alors même qu'il n'est pas opposé à un fort. On pense là aux hypothèses où le professionnel ne possède aucune des caractéristiques considérées comme étant de son essence, à savoir la puissance financière, juridique ou scientifique. On prend acte encore de ce que ce sujet peut se voir reconnaître la qualité de faible alors qu'il se trouvait en situation d'égalité avec son cocontractant professionnel. La Première chambre civile de la Cour de cassation n'a ainsi pas hésité à instaurer une présomption de faiblesse en faveur du consommateur en refusant de prendre en compte la situation du consommateur averti1109. Dans ces deux hypothèses, le consommateur n'est pas protégé parce qu'il est opposé à un professionnel qui abuse de sa puissance, quelle qu'en soit la nature, il est protégé parce que des textes lui ont conféré cette qualité, ce qui lui permet d'en tirer une certaine protection. Il reste que, si on délaisse cette opposition du faible et du fort, dans les situations envisagées, le consommateur est bien face à un professionnel.

15367. La conclusion s'impose alors. La remise en cause de la nécessité d'un professionnel pour caractériser le rapport de consommation, prônée par certains, ne repose sur aucun élément probant. Il apparaît en outre que son admission ne serait pas souhaitable.

2) L'inopportunité de la remise en cause de l'exigence d'un professionnel
  • 1110 D'après les termes de l'ancien article L. 132-1 du Code de la consommation (avant sa modification (...)
  • 1111 L'identification de certains particuliers à des professionnels semble possible du seul fait qu'est (...)

16368. Admettre que le consommateur n'est pas privé de sa qualité s'il acquiert (ou se voit offrir...) le bien ou le service d'un autre consommateur entraîne des conséquences qui n'ont peut-être pas été réellement mesurées par les auteurs. La volonté de protéger à tout prix celui qui reçoit le bien des mains d'un particulier peut se justifier du moment qu'elle répond à une réelle nécessité. Or, si le besoin de protection corporelle de l'utilisateur final du bien n'est pas contestable - qu'il soit entré en possession du bien par le biais d'un professionnel ou d'un simple particulier, il en va différemment s'agissant de la protection économique. Il est difficilement concevable de pouvoir déclarer une clause abusive dans un contrat passé entre deux particuliers ou permettre à un emprunteur qui s'est adressé à un ami de bénéficier du délai de réflexion mis en place par la loi, à moins bien sûr que la victime parvienne à prouver que son contractant a abusé de sa puissance économique1110, ce qui, il faut bien le concéder, n'est pas l'apanage des seuls professionnels. Néanmoins cette constatation, non seulement ne remet pas en cause la nécessité d'opposer le consommateur à une personne possédant une supériorité d'ordre économique et/ou juridique, mais en ouvrant éventuellement la porte à une conception subjective de la notion de professionnel, elle en accentue l'utilité1111.

  • 1112 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 9.

17369. MM. Calais-Auloy et Steinmetz semblent pourtant admettre que celui qui acquiert des biens d'un particulier garde la qualité de consommateur. Ils concèdent certes que le droit de la consommation n'a pas en principe à s'appliquer dans les relations entre non professionnels, mais constatent que certaines règles protectrices sont applicables à ces relations1112.

18Cependant, affirmer que celui qui reçoit les biens d'un particulier garde la qualité de consommateur, alors même qu'il se voit partiellement ou même complètement exclure du champ d'application de la législation consumériste est une proposition critiquable. Dans la mesure où la reconnaissance de la qualité de consommateur ne permet plus l'application corollaire des dispositions protectrices, la proposition conduit à refuser tout pouvoir juridique à la notion de consommateur.

19370. En conséquence, on ne peut qu'être réticent face à l'admission dans le champ d'application des textes protecteurs de celui qui reçoit le bien des mains d'un contractant non-professionnel. L'opposition du consommateur à un professionnel semble dès lors inéluctable.

II - Définition de la notion de professionnel

  • 1113 V. "profession" : "Activité habituellement exercée par une personne pour se procurer les ressource (...)
  • 1114 J. Calais-Auloy, Propositions pour un code de la consommation, La Documentation française, 1990, a (...)

20371. Le professionnel est généralement considéré comme celui qui agit pour les besoins de sa profession, c'est-à-dire pour se procurer les ressources nécessaires à son existence1113, par le biais d'activités organisées dans un but de production, de distribution ou de prestation de services. En matière de consommation, la notion de professionnel est conçue de manière très large. Elle englobe toutes "personnes physiques ou morales, publiques ou privées, qui offrent des biens ou des services dans l'exercice d'une activité habituelle"1114. La définition proposée par La Commission française de refonte du droit de la consommation permet de mettre l'accent sur les deux caractéristiques essentielles du concept. Le professionnel est celui qui agit dans le cadre d'une activité habituelle (A), le professionnel n'est pas nécessairement un commerçant, personne privée (B).

A - Le professionnel agit dans le cadre d'une activité habituelle1115

  • 1115 Par exemple, a été considérée comme une activité professionnelle, celle d'une personne morale —une (...)
  • 1116 La Cour d'appel d'Agen a pu dès lors estimer qu'il importait peu que l'annonceur d'une publicité n (...)
  • 1117 V. J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 177.

21372. Le professionnel doit exercer une activité habituelle. Cette condition est nécessaire et suffisante1116. Un acte isolé, même s'il procure à son auteur un profit, ne suffit pas pour conférer à ce dernier la qualité de professionnel. Cette constatation ne permet cependant pas de balayer les hésitations qui peuvent naître au sujet du caractère habituel de l'activité. Le caractère implique, a-t-on dit "un premier acte, instaurant l'activité, et un dernier, y mettant fin"1117

  • 1118 TGI Cahors, 15 sept. 1988, D. 1988, somra. 408, obs. J.-L. Aubert.

22373. La première question à laquelle il faut répondre est donc celle de savoir si le premier acte d'une activité - celui qui donne naissance à celle-ci - permet déjà de parler d'activité habituelle, et confère par là même à son auteur la qualité de professionnel. Un jugement du Tribunal de grande instance de Cahors est en ce sens qui a refusé l'application des dispositions relatives au démarchage à domicile à un démarché ayant souscrit le contrat litigieux pour les besoins d'une exploitation "en cours de création"1118. C'est lui conférer a contrario la qualité de professionnel.

  • 1119 Crim., 14 juin 1988, Gaz. Pal. 1990, 1, 144 et Civ. 1ère, 2 fév. 1994, D. 1994, somm. 236, obs. G. (...)
  • 1120 CJCE, 14 mars 1991, Di Pinto, aff. C-361/89, Rec. 1-1189 ; RED consom. 1991, 103. Position approuv (...)

23374. Quant au dernier acte de l'activité, celui qui y met fin, les positions divergent. Alors que les juridictions françaises le considèrent comme un acte détaché de l'activité professionnelle1119, la Cour de justice des communautés européennes dans un arrêt relatif à l'application de la directive du 20 décembre 1985 concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, a estimé que les actes préparatoires à la cession de son fonds par un commerçant relèvent toujours de son activité professionnelle habituelle1120.

24375. Si le professionnel se définit positivement en ce que sa qualité exige une activité habituelle, il se définit également négativement en se détachant du lieu commun qui voudrait l'assimiler au seul commerçant, personne privée.

B - Le professionnel n'est pas nécessairement un commerçant, personne privée

25376. Le professionnel se détache tant de la notion de commerçant (1) que d'une conception qui voudrait le cantonner au secteur privé (2).

1) Substitution de la notion de professionnel à celle de commerçant
  • 1121 C. com., art. 1er (auj. art. L. 121-1 du nouveau Code de commerce). Le commerçant est "toute perso (...)
  • 1122 J.-P. Marty, La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporain (...)
  • 1123 Toutes les législations n'ont cependant pas opéré cette substitution. Ainsi la Loi sur la protecti (...)
  • 1124 Traité de droit de la consommation, n° 14.
  • 1125 Si besoin était, on pourrait se prévaloir d'un argument de droit comparé et arguer à cet effet de (...)

26377. Une des distinctions les plus classiques du droit civil français repose sur l'opposition du droit civil et du droit commercial, droit applicable à ceux "qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle"1121. Le droit de la consommation dépasse cette distinction en faisant appel, pour déterminer la nature de la qualité de celui qui s'oppose au consommateur, au concept plus large de professionnel1122. La notion de professionnel va effectivement au-delà de celle de commerçant, puisqu'elle comprend, à côté des commerçants, les personnalités civiles - c'est-à-dire non-commerçantes - que sont les artisans, les agriculteurs sans oublier les titulaires de professions libérales. La substitution du professionnel au commerçant en matière de droit de la consommation se justifie aisément1123. MM. Cas et Ferrier expliquent par exemple, que le médecin - qui exerce une profession libérale, donc un non-commerçant - peut être tout aussi dangereux pour l'intégrité physique de son patient que le transporteur de voyageurs auquel la loi attribue la qualité de commerçant. De même, les conséquences d'une réparation automobile défectueuse sont à l'évidence les mêmes, que le réparateur soit commerçant ou artisan1124. Là où la loi ne distingue pas, il n'y a donc pas lieu de distinguer1125.

  • 1126 V. note suivante.
  • 1127 Cette position est sans doute regrettable dans la mesure où la reconnaissance d'une notion subject (...)

27378. Le concept gagne encore en ampleur si l'on accepte d'assimiler au professionnel proprement dit certains groupements dans la mesure où les méthodes par eux utilisées se rapprochent de celles des entreprises commerciales. On peut se demander si cette identification n'entraîne pas la reconnaissance d'un concept subjectif du professionnel, entendu désormais comme toute personne qui bénéficie d'une supériorité à la fois technique et juridique. La jurisprudence ne semble toutefois pas s'être engagée sur ce terrain. Le professionnel n'est pas simplement le fort opposé au faible que serait le consommateur ; le professionnel est celui qui produit, entreprend, distribue de manière habituelle, dans le but le plus souvent de réaliser des profits1126. Il est vrai que pour mener à bien son entreprise, le professionnel doit faire preuve d'une maturité dans le domaine économique que ne possède à l'évidence pas le consommateur moyen. Cet élément ne relève cependant pas de l'essence du concept de professionnel, ce n'en est qu'une conséquence, certes le plus souvent inéluctable, mais non nécessaire1127.

  • 1128 J. Calais-Auloy, Le projet français de code de la consommation, RED consom. 1990, 179 ; Petites Af (...)
  • 1129 CA Paris, 22 mars 1990 (D. 1990, inf. rap. 98 ; Petites affiches 27 juin 1990, p. 32, note C. Giau (...)

28Seront donc aptes à être considérées comme professionnels alors qu'elles n'en possèdent pas à l'origine la qualité, les seules personnes, physiques ou morales exerçant une activité de production ou de distribution de manière habituelle. Les associations devront ainsi être comprises dans la catégorie des professionnels quand les méthodes qu'elles utilisent, lorsqu'elles offrent des biens ou des services, se rapprochent de celles des commerçants1128. La Cour d'appel de Paris a ainsi décidé que le CICEC (Centre d'information des comités d'entreprises et des collectivités) a la qualité de professionnel au sens de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 car, "bien qu'ayant la forme juridique d'une association et n'exerçant son activité que dans un but autre que de partager des bénéfices, (il) puise une partie de ses ressources, selon l'article VII-2 de ses statuts "des sommes perçues en contrepartie des prestations fournies par l'association, notamment d'abonnement à la revue éditée par l'association"..1129 On ne peut qu'approuver le raisonnement suivi par les juges, dans la mesure où le centre, comme n'importe quel professionnel, se procurait une part de ses ressources dans une activité habituelle de production et de distribution.

29379. La justesse du raisonnement impose de ne pas le cantonner aux seuls rapports privés. Rien ne s'oppose en effet à ce qu'il soit transposé aux hypothèses dans lesquelles les particuliers sont en relation avec des collectivités publiques. Les personnes publiques qui ont un comportement identique à celui des professionnels pourront alors être considérées comme professionnelles.

2) Aptitude de certaines personnes publiques à accéder à la qualité de professionnel

30380. L'accès des personnes publiques à la qualité de professionnel s'opère doublement. Elle est le fait, d'une part, des juges français qui les assimilent à des professionnels lorsque l'organisation et les méthodes utilisées les rapprochent de ces derniers (a) et, d'autre part, des instances communautaires qui font parfois de la personne publique un professionnel stricto sensu (b).

a - Assimilation de certaines personnes publiques à des professionnels
  • 1130 Sur l'ensemble de la question, v. P. Delvolvé, La question de l'application du droit de la consomm (...)

31381. L'assimilation des personnes publiques aux professionnels dépend étroitement du mode d'organisation (a) et de fonctionnement (ß) du service public1130.

  • 1131 P. Delvolvé, La question de l'application du droit de la consommation aux services publics, op. ci (...)
  • 1132 L'entreprise publique est un organisme doté de la personnalité morale, gérant une activité de prod (...)
  • 1133 L'établissement public est une personne morale de droit public chargée de la gestion d'une activit (...)
  • 1134 Les établissements publics communaux de crédit et d'aide sociale habilités à pratiquer le crédit a (...)

32382. α. Le mode d'organisation du service public – Les services publics sont aménagés en de multiples institutions dont le statut peut aller du pur droit public au droit privé presque complet1131. Seuls les services bénéficiant d'une certaine autonomie d'organisation et de gestion sont aptes à se rapprocher des entreprises. Tel est le cas de ce que le droit administratif nomme les entreprises publiques1132. Celles-ci comprennent, d'une part les établissements publics1133 dès lors qu'ils exercent une activité à caractère économique, ce qui est l'hypothèse des établissements publics industriels et commerciaux et, d'autre part, les sociétés commerciales liées aux collectivités publiques. Pour les premiers, on peut donner l'exemple à l'échelon national d'EDF et de GDF soumis expressément aux lois et usages du commerce1134 ; pour les secondes, on citera France Télécom - transformée en une société anonyme par une loi du 26 juillet 1996 - dont le capital est détenu majoritairement par l'État. Un statut de droit privé n'est cependant pas toujours synonyme d'entreprise ; il est nécessaire, en outre, que l'organisme agisse dans le cadre d'opérations ne relevant pas "par nature" de l'activité de l'état.

  • 1135 P. Delvolvé, La question de l'application du droit de la consommation aux services publics, op. ci (...)
  • 1136 M. Delvolvé fait cependant remarquer qu'il n'y a guère de différence entre un service de gardienna (...)
  • 1137 Préambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie celui de la Constitution de 1956.

33383. β. Le fonctionnement du service public - Le sens fonctionnel du service public prédomine alors1135. Si la personne publique a une activité de production ou de distribution de biens ou de services, son assimilation à une entreprise n'est pas douteuse. Citons pêle-mêle pour les produits, l'électricité, le gaz, l'eau, et pour les services, les transports, la poste, les télécommunications... D'autres activités sont en revanche réservées aux personnes publiques. Ainsi, le maintien de l'ordre public, la sauvegarde de la sécurité intérieure ou extérieure relèvent-ils en principe par essence des collectivités publiques1136. Comme le note avec raison M. Dclvolvé, la séparation n'a cependant pas la netteté que l'on pourrait souhaiter. La construction et l'entretien des routes sont censés relever du domaine public. L'État les concède pourtant à des sociétés privées. À l'inverse, des services comme l'enseignement et la santé qui relèvent aujourd'hui de l'État en vertu d'une exigence constitutionnelle1137 ont été d'abord assurés par l'initiative privée et le sont d'ailleurs encore pour partie aujourd'hui.

  • 1138 P. Delvolvé, La question de l'application du droit de la consommation aux services publics, op. ci (...)
  • 1139 V. dernièrement, G. Mathieu, L'application du droit de la concurrence aux personnes publiques, D. (...)

34384. La conclusion ne peut donc être qu'extrêmement nuancée. Il n'est pas contestable que "par leur organisation et leurs fonctions, les services publics rejoignent les entreprises. (Mais) il existe des degrés dans ce rapprochement. Le droit administratif français distingue les services publics administratifs des services publics industriels et commerciaux. S'il est certain que les seconds sont assimilables à des entreprises, il n'est pas exclu que les premiers présentent quelques éléments de ressemblance"1138. Il s'agira donc, le plus souvent, d'appliquer au cas par cas les critères de la profession aux personnes publiques pour vérifier leur aptitude à être assimilées aux professionnels, acteurs essentiellement privés de la vie économique1139.

  • 1140 Directive 93/13/CEE du Conseil des Communautés européennes du 5 avril 1993 concernant les clauses (...)
  • 1141 Il faut remarquer que, pas plus que la directive de 1993, les directives du 25 juillet 1985 sur la (...)
  • 1142 Selon le Littré, l'identification est "l'action d'identifier", c'est-à-dire de "rendre identique", (...)

35385. Cette interprétation purement empirique de la notion de professionnel semble trouver sa consécration dans la directive du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives1140. L'hypothèse est cependant sensiblement différente dans la mesure où le texte ne se contente pas - à l'instar des juges - d'assimiler lorsque cela est possible certaines personnes publiques au professionnel, mais identifie de manière générale la personne publique au professionnel dès lors qu'elle agit dans le cadre de son activité professionnelle1141. Or la substitution d'un phénomène d'identification à un phénomène d'assimilation n'est pas neutre juridiquement. Loin d'être un simple jeu de mots, l'opération influe sur l'existence d'une notion unique de Consommateur1142.

b - Identification de la personne publique au professionnel
  • 1143 A. de Laubadère, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. I, n° 1179 ; R. C (...)
  • 1144 Telle était l'hypothèse du contrat d'abonnement téléphonique (T. C. 24 juin 1968, Sieur Ursot c/ P (...)
  • 1145 V. supra n° 382 et s..

36386. L'article 2, c de la directive précise que par professionnel, il faut entendre "toute personne physique ou morale qui, dans les contrats relevant de la présente directive, agit dans le cadre de son activité professionnelle, qu'elle soit publique ou privée". Le premier enseignement qu'il est possible de tirer de cette définition est que l'existence d'un professionnel suppose la conclusion d'un contrat. En revanche, la directive étant muette sur ce point, il semble que la nature du contrat - privée ou publique - soit indifférente. De fait, on en déduit que le texte vise, au titre du professionnel, non seulement les entreprises publiques et les établissements publics industriels et commerciaux qui concluent nécessairement des contrats relevant du droit privé1143, mais aussi les quelques rares services publics administratifs qui dispensent une prestation aux usagers à travers un contrat administratif1144. Encore sera-t-il nécessaire de vérifier que ce service public rejoint l'entreprise privée par son organisation et sa fonction1145.

  • 1146 Contra J.-C. Mayali (La notion de consommateur, op. cit., n° 243) pour qui la qualité de consommat (...)

37387. Ce point acquis, il faut désormais s'attacher aux implications de l'identification de certains services publics à des professionnels. Rappelons que le droit de la consommation, plus que le droit du consommateur, est celui des relations qu'entretient le consommateur avec les professionnels. Cela entraîne la corrélation suivante. Si la personne publique visée ci-dessus est un professionnel, on doit présumer que tout client - par hypothèse usager du service public - entré en rapport avec elle pour la satisfaction de ses besoins personnels est un consommateur au sens juridique du terme, ce qui signifie qu'il peut se réclamer du bénéfice de la protection dans son ensemble1146. L'importance de cette déduction doit être bien comprise.

  • 1147 J. Chevallier, Les droits du consommateur usager de services publics, Dr. soc, 1975, 80 et s., n°  (...)

38388. La notion de rapport de consommation tente de se construire autour d'un sujet de droit unique auquel s'appliquerait naturellement l'ensemble des dispositions protectrices. Le propos sous-entend que l'usager, dans la mesure où on lui reconnaît la qualité de consommateur, perçoive l'intégralité de la protection initialement octroyée au consommateur privé. Non pas, il faut le préciser, que soit exigée une identité de protection. On le sait, l'assimilation de certains usagers des services publics aux consommateurs entraîne tout au contraire une disparité de protection. Alors que le consommateur classique, opérant dans un contexte privé, doit se contenter des règles que lui offre le droit privé, le consommateur usager d'un service public peut prétendre à une protection particulière dérivant des grands principes constitutifs du régime des services publics, comme le principe de continuité du service public, celui d'égalité des usagers devant le service public, ou encore celui dit de mutabilité ou d'efficacité1147. Il importe peu que ce consommateur-usager puisse trouver protection dans d'autres pans du droit. Après tout, un consommateur privé peut tenter lui aussi de trouver protection hors du droit de la consommation, dans le droit commun de la vente s'il est acheteur, dans celui du prêt s'il est emprunteur, ou très vraisemblablement dans la théorie générale des contrats. La détermination d'un concept unique du consommateur n'exige donc pas que toutes les techniques susceptibles de le protéger soient concentrées dans un même corps, mais que l'ensemble de règles protectrices du consommateur - c'est-à-dire celui qui est soumis à une logique d'entreprise - s'adresse au même sujet de droit, qu'il soit affecté d'un statut exclusivement privé ou qu'il cumule par ailleurs un statut d'usager des services publics.

  • 1148 V. infra n° 402.
  • 1149 Loi n° 95-96 du 1er fév. 1995 relative aux clauses abusives et à la présentation des contrats.

39389. L'opportunité d'identifier la personne publique au professionnel dépend donc de l'étendue de la soumission de l'usager-client-consommateur aux règles consuméristes. Alors qu'une soumission totale préserve l'unicité de la notion de consommateur, une soumission partielle entraînera une dichotomie, du moins des degrés dans la définition, et rendra par la suite délicate une analyse du rapport de consommation fondée sur ce concept1148. Il importe toutefois de préciser que le danger est largement théorique, le législateur n'ayant pas jugé utile, dans le cadre de la transposition en droit interne de la directive sur les clauses abusives, d'intégrer la définition que ce texte donne du professionnel1149.

40L'analyse du texte de la directive permet néanmoins de prendre conscience de l'intérêt que présente l'attitude précédemment énoncée des juges, consistant plus modestement à assimiler au professionnel la personne publique qui agit comme un professionnel. On évite l'écueil dénoncé. La technique de l'assimilation permet d'envisager le professionnel dans un contexte exclusivement privé, tout en acceptant de traiter à l'identique certaines entités publiques dans la mesure où leur mode d'action et de gestion sont similaires. Le corollaire de cette démarche est de traiter comme des consommateurs les usagers se trouvant dans une situation de fait comparable - dans la mesure bien évidemment de leurs besoins particuliers - sans avoir à leur octroyer la qualité de consommateur. L'assimilation partielle de certains usagers du service public au consommateur n'a donc aucune incidence sur le noyau dur, par essence privé, de la notion de consommateur. L'unicité du concept est en l'espèce sauvegardée.

41390. À la suite de ces développements, un constat s'impose. Il est frappant de constater que, du problème de la délimitation du concept de professionnel, on glisse insensiblement, mais inévitablement, vers celui de la délimitation de la notion de consommateur. Cette déviation du raisonnement est révélatrice de la réelle nature du problème posé par la détermination des protagonistes du rapport de consommation. Dans les faits, ce n'est pas tant la définition du professionnel qui importe que la détermination des sujets de droit susceptibles de bénéficier de la protection ; autrement dit, il faut concéder que l'unique fonction de la définition du concept de professionnel est la délimitation parallèle de la notion de consommateur, l'admission d'un sujet de droit dans la catégorie des professionnels étant la première condition à l'admission corollaire dans celle des consommateurs de ceux avec qui il traite. De fait, la détermination de la notion de professionnel non seulement n'a révélé aucune dissension, mais semble n'avoir suscité dans la doctrine que peu d'intérêt. La meilleure preuve de cette allégation se trouve dans l'absence de définition du professionnel chez de nombreux auteurs qui ont étudié le droit de la consommation, ces derniers se concentrant sur les difficultés suscitées par la notion de consommateur.

§ 2 - Détermination de la notion de consommateur

  • 1150 H. Causse (De la notion de consommateur, in Après le Code de la consommation, grands problèmes cho (...)
  • 1151 J. Mestre, RTD civ. 1989, 64 ; H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1er, par F (...)
  • 1152 Tel sujet de droit pourra par conséquent se voir reconnaître la qualité de consommateur pour l'app (...)
  • 1153 L'opinion de M. Causse (De la notion de consommateur, op. cit., 27, n° 11) selon laquelle la codif (...)

42391. Parler de difficultés s'agissant de la détermination de la notion de consommateur relève de l'euphémisme, puisqu'il n'existe pas dans le droit positif une définition légale du concept. Cette lacune est le fruit de différents facteurs, en particulier du fait que chaque texte protecteur ait circonscrit son propre domaine d'application, dans le meilleur des cas en visant expressément la notion de consommateur - sans la définir toutefois, parfois en utilisant un terme qui entend viser le consommateur sans que le terme même de consommateur soit utilisé1150 ou encore, en se contentant d'opérer par voie d'exclusions1151. Peu importe, si, par ce détour de l'esprit, peut naître une notion unique. Tel n'est cependant pas le cas, en raison du mode d'intervention adopté par le législateur qui s'est contenté d'opérer au coup par coup selon les nécessités du moment et sans souci d'établir un concept cohérent1152. La naissance du Code de la consommation a certes fait naître un espoir mais, élaboré à droit constant, il n'a pu contenir de définition1153.

  • 1154 J. Mestre, RTD civ. 1989, 66.

43392. La tâche va donc se révéler délicate et, pourtant, elle devra nécessairement être menée à bien, car il faut bien comprendre que le droit de la consommation suppose une notion unitaire du consommateur, non pas tant pour gagner en cohérence1154, que pour affirmer son existence. À supposer que le droit de la consommation existe, il s'est construit, d'après nous, autour de la notion de rapport de consommation, le droit de la consommation s'analysant alors comme le droit du rapport de consommation. La détermination de cette dernière notion passe par celle des sujets de droit qui y sont parties, donc de la détermination d'un concept unique du consommateur. Si l'unité de la notion fait défaut, il faudra en conclure qu'il n'existe pas de notion capable d'unifier le droit de la consommation, capable d'entraîner l'application d'un corps de règles constitué et, par là constater, au moins provisoirement, l'absence du droit de la consommation. L'importance de la conséquence suppose alors, pour chaque contradiction et incertitude que recèle la notion, de procéder en deux temps. Le constat de l'inexistence de l'unicité du concept sera d'abord opéré, puis il sera tenté, à l'aide parfois de mécanismes puisés dans le droit des obligations, d'ébaucher une définition juridique unique du consommateur. Si ces efforts n'aboutissent pas, force sera de prendre acte de l'inexistence du concept de rapport de consommation, du moins fondé sur des critères subjectifs.

  • 1155 Définition empruntée au Littré.

44393. Qui est le consommateur ? Le consommateur est "celui qui achète pour son usage, par opposition au producteur"1155. A partir de cette définition empruntée au langage courant, on va s'efforcer de déterminer le contenu juridique du nouveau concept en s'attachant tant à la nature de la personne du consommateur (I) qu'à celle de ses activités (II).

I - La nature juridique du consommateur

  • 1156 J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n° 189.

45394. Bénéficiaire désigné de la législation consumériste, le consommateur est avant tout un sujet de droit doté de la personnalité juridique1156. Cette constatation de bon sens conduit à s'interroger sur la nature du sujet de droit en question, personne physique ou personne morale (A), puis sur les critères aptes à permettre son individualisation (B).

A - La personnalité juridique du consommateur

  • 1157 Sur la question, on consultera J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 320 et s. ain (...)
  • 1158 G. Paisant, Essai sur la notion de consommateur en droit positif (Réflexions sur un arrêt du 25 ma (...)
  • 1159 Art. L. 121-21 C. consoni.. Pour une application, v. Civ. lère, 15 déc. 1998, D. Affaires 1999, 41 (...)
  • 1160 Art. L. 331-2. C. consom.. Une société civile immobilière (SCI) constituée entre deux époux s'est (...)
  • 1161 Cette position restrictive est d'ailleurs partagée par la plupart des directives communautaires (D (...)
  • 1162 Art. L. 311-3 C. consom. et art. L. 312-3 C. consom.. Mais qu'en est-il des ordres professionnels (...)
  • 1163 En revanche, l'article 2-b de la directive n° 93-13 du 5 avril 1993 concernant les clauses abusive (...)

46395. Il convient de rappeler que le droit consacre une conception dualiste de la personnalité, en admettant à côté des personnes physiques - êtres de chair et de sang - des personnes dites morales, qui sont des entités constituées. L'éventuelle aptitude de certaines personnes morales à se voir dotées de la qualité de consommateur est au cœur du problème1157. Or, à la lecture des dispositions du Code de la consommation, il semble qu'aucune unité ne soit possible1158. D'un côté, les dispositions sur le démarchage à domicile1159 et sur le surendettement des particuliers1160 ne concernent que les personnes physiques. Il en va de même de l'article L. 422-1 du Code de la consommation au terme duquel le bénéfice de l'action en représentation conjointe est réservé aux seuls consommateurs personnes physiques1161. De l'autre, on trouve les dispositions relatives au crédit qui, se contentant d'exclure expressément les personnes morales de droit public, semblent a contrario admettre les personnes morales de droit privé1162. Pour leur part, les dispositions relatives aux clauses abusives sont muettes sur leur champ d'application, laissant de ce fait une large marge d'appréciation aux tribunaux1163.

  • 1164 T. Bourgoignie, Réalité et spécificité du droit de la consommation, JT 1979, 296, n° 13 ; v. dans (...)
  • 1165 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 22.

47En présence de ces divergences, la Commission de refonte du droit de la consommation, dans son rapport datant de 1990, avait opté pour une conception moyenne, en considérant que le consommateur est le plus souvent une personne physique mais qu'il peut parfois être de manière plus exceptionnelle une personne morale de droit privé - ce qui exclut les personnes morales de droit public. En faveur de l'exclusion des personnes morales, il est possible de faire valoir que "le seul fait d'un regroupement réduit l'ampleur des disparités de pouvoir et de compétence qui caractérisent la condition du consommateur"1164. L'assertion ne convainc cependant pas complètement - son auteur la renia d'ailleurs quelques années plus tard1165 - car il n'est pas niable que certaines personnes morales, alors même qu'elles sont constituées de plusieurs membres, peuvent vivre, à l'instar de personnes physiques, une situation d'infériorité.

  • 1166 Cette recherche a un intérêt de lege ferenda, mais à ce point de l'étude, la notion de consommateu (...)
  • 1167 Sur l'exclusion des personnes morales de droit public, v. J.-C. Mayali (La notion de consommateur, (...)
  • 1168 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 8, note 43 ; J. Amiel-Donat, J.-CI. c (...)
  • 1169 CA Paris, 5 juill. 1991, Contrats-conc.-consom. 1992, n° 16, obs. G. Raymond; JCP 1991, éd. E, pan (...)
  • 1170 СA Paris, 22 oct. 1991, Contrats-conc.-consom. 1992, n° 63, obs. G. Raymond. Décision contestable (...)
  • 1171 L'inconvénient de la solution est que les tribunaux devront examiner au cas par cas les objectifs (...)
  • 1172 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 19. La loi du (...)
  • 1173 V. la définition du terme "société" in Vocabulaire juridique Cornu.
  • 1174 Civ. 1ère, 28 avril 1987, Bull. civ. 1987, I, n° 134. Cette décision laissait cependant planer un (...)
  • 1175 Dans ce sens, v. T. Bourgoignie, Réalité et spécificité du droit de la consommation, op. cit., 297 (...)

48396. Il faut alors s'interroger sur la détermination des personnes morales propres à se voir reconnaître la qualité de consommateur1166. La Commission, lorsqu'elle a proposé d'étendre la notion de consommateur à certaines personnes morales, a songé à des personnes morales de droit privé1167, plus particulièrement aux syndicats de copropriétaires ou à certaines associations sans but lucratif1168. Cette dernière précision dénote bien la pensée de la Commission. La personne morale est visée à condition que ses activités ne soient pas lucratives, c'est-à-dire ne soient pas axées à titre principal sur la recherche de profits. Une partie de la jurisprudence, qui a accordé la qualité de consommateur à un parti politique1169 ainsi qu'à un comité d'établissement est en ce sens1170 Les personnes morales dont l'activité n'a pas de but lucratif pourront donc être assimilées à un consommateur1171. La question reste entière pour celles dont l'activité possède ce caractère. L'esprit du rapport de la Commission conduit à leur refuser cette qualité. Cependant elle peut être reconnue à une personne physique alors même que celle-ci userait du bien à des fins qui se révéleraient par la suite lucratives, comme l'acquisition d'œuvres d'art ou l'achat suivi de revente par exemple1172. L'exclusion semble donc illogique et la Première chambre civile n'en a du reste pas tenu compte, puisqu'elle a admis qu'une société - dont l'objet est pourtant de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui en résulte1173 - bénéficie de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 1174. Si cette décision a été vivement critiquée par une partie de la doctrine, ce n'est toutefois pas en raison du caractère de l'activité, en l'espèce lucratif, mais de la finalité de cette activité, qui était professionnelle et non privée1175.

  • 1176 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 22 ; G. Raymon (...)
  • 1177 CJCE, 22 nov. 2001, aff. jointes C-541/99 et C-542/99, Cape Snc c/Idealservice Srl et Idealservice (...)

49On est ainsi enclin à considérer, s'agissant du moins de la législation sur les clauses abusives, que la définition du consommateur s'oriente vers une opposition au professionnel sans que soit déterminante la considération de la personnalité du consommateur1176, étant entendu toutefois que cette définition est contraire à la directive de 1993 sur les clauses abusives dont les juges communautaires font une application fidèle1177.

50397. Néanmoins, avant de s'attacher à la nature des activités du consommateur - question qui constitue à n'en pas douter l'élément essentiel de la définition du concept de consommateur, il est intéressant de s'attarder sur d'autres éléments, quoique de moindre importance, dans la mesure où, permettant d'individualiser le concept, ils participent malgré tout activement de sa détermination.

В - Les modes d'individualisation du consommateur

51398. Que la conception de la personne, physique ou morale semble indifférente ne signifie pas pour autant que tout sujet de droit a la qualité de consommateur. Il doit, pour ce faire, intervenir dans un certain contexte et d'une certaine manière.

52Qu'en est-il du contexte juridique dans lequel évolue le consommateur ? On constate que, pour satisfaire ses besoins économiques, un particulier noue des relations, soit avec des personnes de droit privé, soit avec des personnes de droit public. Sa situation économique se présentant le plus souvent dans les deux cas à l'identique, la tentation est grande d'identifier l'usager des services publics au consommateur. Il faut être conscient cependant du fait que s'il y a identification, elle se devra d'être totale, l'unité du concept de consommateur étant à ce prix (1).

53Le mode d'intervention, ensuite, a une importance. Il apparaît, du moins si l'on se réfère à la définition du Litre, que le consommateur satisfait ses besoins en achetant. Deux conséquences en découlent. D'abord, acheter, c'est avant tout consommer. La possibilité pour l'épargnant de bénéficier de la législation protectrice semble dès lors compromise. Ensuite, acheter, c'est contracter. Il faudrait en déduire que la qualité de consommateur est indissociable de celle de contractant, mais c'est là faire fi du besoin de protection des simples utilisateurs de biens ou de services. Là encore, il sera indispensable de parvenir à une solution unique, sous peine de rendre délicate la détermination d'un concept unique du consommateur (2).

1) Le cumul des statuts de consommateur et d'usager des services publics1178
  • 1178 Sur l'application à l'Administration de la législation sur les clauses abusives, v. F. Linditch, L (...)
  • 1179 J. Meynaud, Le consommateur et le pouvoir, Lausanne, 1964, cité par A. de Laubadère, Rapport sur l (...)
  • 1180 Sur l'application du droit de la consommation aux usagers des services publics, on peut se référer (...)

54399. Une précision s'impose au préalable. Il s'agit à l'évidence ni de réduire la notion d'usager à celle de consommateur ni même d'énoncer que consommateur et usager ne font qu'un. Comme l'ont fait remarquer certains auteurs, cette analyse obligerait à considérer que la protection des consommateurs "englobe la lutte contre la spéculation foncière, la préservation des paysages et des espaces verts, l'assainissement des cours d'eau, l'amélioration de la qualité de la télévision"1179, ce qui serait une conception démesurée du droit de la consommation. La question que l'on se pose est seulement de savoir si, placé dans certaines circonstances, un usager des services publics peut théoriquement prétendre à la qualité de consommateur1180 (a). La prise en considération par les juges de cette double qualité sera ensuite examinée (b).

a - L'aptitude théorique de l'usager à accéder à la qualité de consommateur
  • 1181 J. Chevallier, Les droits du consommateur usager de services publics, op. cit., 75, n° 1.
  • 1182 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 88.

55400. Sur le plan économique d'abord, on constate que "la mutation du consommateur en usager de service public n'entraîne par elle-même aucune modification de la place occupée par le consommateur"1181. Il est même possible de considérer que la situation monopolistique de certains établissements publics aurait plutôt pour effet d'accentuer le déséquilibre1182. Est-il en conséquence possible de raisonner par analogie relativement à sa nature juridique ou celle-ci doit-elle au contraire se moduler en fonction de la qualité privée ou publique du producteur ou distributeur ?

  • 1183 J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n° 40 et s..
  • 1184 R. Savy, La protection des consommateurs en France, RID сотр. 1974, 592.
  • 1185 J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n° 42 à 44.
  • 1186 V. ainsi les pouvoirs d'enquête confiés à des organismes tels que la direction générale de la conc (...)
  • 1187 J.-L. Aubert (Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n° 44), parle à ce prop (...)
  • 1188 A. de Laubadère, J.-C. et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. I, n° 1 179 ; R. Chapus, (...)

56401. La réponse est fatalement affirmative si l'on fait de la distinction droit privé, droit public, une summa divisio1183, ce qui impliquerait que le sujet de droit reçoive une qualification différente et, consécutivement, soit soumis à des règles dissemblables suivant la nature, privée ou publique, du corps avec lequel il noue des relations. Envisager le consommateur dans un contexte exclusivement privé aurait cependant l'inconvénient de créer "un hiatus" entre le concept économique de consommation et la notion juridique de consommateur1184. C'est pourquoi la réponse se doit d'être plus nuancée. Elle le sera d'autant plus si l'on admet que la distinction en question est profondément discutable1185. Cela tient, d'une part, à ce que l'activité des particuliers peut être régie par des techniques relevant habituellement du droit public, on note ainsi que la protection des consommateurs contre des entreprises privées est parfois assurée par l'administration1186. Cela tient, d'autre part, à ce que des pans entiers de l'activité de l'État, des collectivités publiques et des établissements publics sont soumis au droit privé lorsque ces personnes adoptent un mode de fonctionnement identique à celui des entreprises privées1187. De fait, les relations qu'entretiennent les entreprises publiques et les établissements publics industriels et commerciaux avec leurs usagers relèvent sans conteste de la matière privée1188. Dans la mesure où l'usager opère - comme le consommateur classique - dans un contexte privé, il faut admettre que ce n'est plus seulement sur le plan économique qu'il occupe une situation le rendant comparable au consommateur privé, mais qu'il est un consommateur au sens juridique du terme, ce qui doit lui permettre de se prévaloir de la protection dont bénéficie son homologue privé.

  • 1189 V. supra n° 389.

57402. Le raisonnement doit cependant être affiné en raison de l'imprécision que revêt le verbe "être". Doit-on entendre par là que l'usager est identifiable au consommateur et, dans ce cas, qu'il est un consommateur, ou qu'il lui est seulement assimilable ? Le choix des termes n'est pas sans importance1189. Assimiler l'usager au consommateur est une opération juridique relativement neutre, qui n'entraîne pour le juge la possibilité d'appliquer à ce sujet de droit les dispositions protectrices, que dans la double limite des besoins de l'usager et des exigences du service public. En revanche, l'identification de l'usager au consommateur, censée entraîner l'application au premier de l'intégralité de la protection concédée au second, est plus délicate car elle peut se révéler incompatible avec certains principes du service public. Cependant, comme cela a déjà été précisé, la loi du 1er février 1995 transposant la directive ne reprend pas la définition que ce dernier texte donne du professionnel.

58L'hypothèse de l'identification écartée, on se concentrera donc sur celle de l'assimilation.

  • 1190 Dans ce cas, en effet, il faudrait parler d'identification.
  • 1191 J. Chevallier (Les droits du consommateur usager de services publics, op. cit., 77, n° 5) constate (...)
  • 1192 G. Raymond, Bienvenue au Code de la consommation, Contrats-conc-consom. 1993, chr. 8, p. 2.
  • 1193 V. supra n° 381 et s..
  • 1194 P. Delvolvé, La question de l'application du droit de la consommation aux services publics, op. ci (...)

59403. L'analyse permettant de déterminer l'usager apte à être assimile à un consommateur se calque sur celle retenue au moment de la détermination des personnes publiques pouvant se prévaloir de la qualité de professionnel. Un survol rapide des dispositions protectrices permet de constater que, si ces dispositions se sont dispensées de viser l'usager des services publics dans la définition du consommateur1190, elles ne l'ont pas pour autant exclu car, dans cette hypothèse, toute velléité d'assimilation serait à proscrire1191. Pour un auteur cependant, le fait que le Code de la consommation n'ait intégré aucune disposition de droit public (hormis le contenu du chapitre V relatif aux institutions de la consommation) démontre l'exclusion de l'usager de la protection1192. Cette interprétation a contrario paraissant discutable, il faut considérer que les juges pourront appliquer à l'usager certaines dispositions du droit de la consommation à condition toutefois que différentes modalités se trouvent réunies : qu'une personne publique que l'organisation et les méthodes rapprochent d'un professionnel1193 soit entrée en relation avec un usager dont la position s'apparente à celle d'un consommateur. Pour cela, précise M. Delvolvé, il sera nécessaire de s'attacher au type d'utilisation que fait l'usager du service public -s'il y a par exemple fourniture et usage d'une prestation, ainsi qu'aux modalités par lesquelles cette utilisation est réalisée - l'auteur vise alors le caractère collectif ou individuel de la prestation, son caractère gratuit ou pécuniaire1194.... Il semble cependant possible de donner une vision simplifiée de la matière en énonçant que l'assimilation d'un service public à un professionnel créé une présomption selon laquelle ses clients-usagers, dans la mesure où ils agissent pour la satisfaction de leurs besoins personnels, sont par là même aptes eux aussi à être assimilés à des consommateurs.

60404. Cette opération, en sauvegardant le noyau dur de la notion de consommateur, ne présente en elle-même aucun inconvénient et l'on constate qu'elle a reçu différentes applications en jurisprudence.

В - L'application prétorienne de la législation protectrice à l'usager des services publics

61405. Ces applications sont bien sûr principalement le fait du juge judiciaire, puisque les hypothèses visées sont celles dans lesquelles l'usager noue des rapports de droit privé avec le service public concerné (a). L'application par le juge administratif des dispositions protectrices est plus incertaine (β).

62406. α. L'intervention du juge judiciaire - Le juge judiciaire, naturellement compétent pour statuer sur les contrats de droit privé conclus entre les services publics et leurs usagers, a tenté d'étendre sa compétence aux clauses de nature réglementaire insérées dans ces contrats.

63407. Différentes décisions ont été rendues dans lesquelles le juge judiciaire a fait bénéficier l'usager des services publics des dispositions protectrices.

  • 1195 СA Paris, 12 oct. 1990, D. 1990, inf. rap. 258. Certes, il s'agit là d'un service public administr (...)
  • 1196 V. Avena-Robardet, obs. sous СA Paris, 7 sept. 2000, D. 2000, act. jur. 426.
  • 1197 V. la modification de l'article L. 311-37 par la loi MURCEF du 11 décembre 2001 (v. supra n° 74).
  • 1198 Cass. avis n° 6, 14 juin 1993, Bull. civ., n° 6 ; Contrats-conc.-consom. 1993, n° 161.
  • 1199 J.-L. Aubert, Defrénois 1996, art. 36 381, n° 111 ; P. Sargos, Rapport sur l'avis du 14 juin 1993, (...)
  • 1200 La Première chambre civile de la Cour de cassation consacre ce principe dans une décision en date (...)
  • 1201 Civ. 1ère, 13 mars 1996, D. Affaires 1996, 513 ; Civ. 1ère, 10 avr. 1996, Defrénois 1996, art. 36  (...)
  • 1202 Pour une décision contraire, v. cependant CA Paris, 7 sept. 2000, préc.

64L'application de la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 relative à l'information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit a ainsi été admise à l'encontre d'un établissement de crédit municipal1195, forme nouvelle des monts-de-piété1196. Un avis de la Cour de cassation autorisant les établissements de crédit municipaux, dont les créances relèvent pourtant de la loi n° 78-22, à se contenter d'émettre un titre exécutoire pour recouvrer leur créance, sans avoir à exercer une action devant le juge d'instance dans le délai de deux ans institué par l'article 27 de cette loi, aurait pu faire croire à un retour de tendance. Tel n'est nullement le cas. Comme le remarque pertinemment M. Aubert, ce texte (auj. art. L. 311-37 C. consom.) soumet au délai de forclusion de deux ans les actions en paiement1197 engagées devant le tribunal d'instance. Or l'émission d'un titre exécutoire dispense justement l'établissement public de prendre l'initiative d'engager une action. C'est pourquoi la Cour de cassation a pu en déduire que la possibilité donnée par l'article R. 241-4 du Code des communes d'émettre un titre exécutoire ne heurtait en aucune manière l'article L. 311-37 C. consom.1198. Néanmoins, l'application de l'article R. 241-4 n'est pas sans conséquence. Il y a désormais renversement de "la démarche procédurale, le créancier étant dispensé d'agir en paiement et le débiteur ayant la charge de la contestation éventuelle de la créance ou de la mesure d'exécution dont il est l'objet"1199. Il appartiendra alors au débiteur d'actionner, s'il le souhaite, le juge d'instance dans le délai de deux ans1200. En revanche, s'il est clair que le crédit municipal échappe à l'action, la Cour de cassation a par la suite décidé qu'il n'est pas pour autant dispensé des "exigences fondamentales de la protection des consommateurs de crédit". Conformément à la règle posée par l'article L. 311-37 du Code de la consommation, l'émission du titre exécutoire doit intervenir dans le délai de deux ans à compter du premier incident de paiement non régularisé1201. L'applicabilité de l'article 311-37 n'est donc pas contestée1202.

  • 1203 Par exemple : TGI Angers, 11 mars 1986, JCP 1987, éd. G, II, 20789, note J.-P. Gridel; RTD civ. 19 (...)

65De manière plus fréquente, les usagers se sont également réclamés des dispositions prohibant les clauses abusives et les tribunaux de l'ordre judiciaire ont parfois accepte d'annuler des clauses limitatives de responsabilité figurant dans les contrats conclus entre usagers du service public et entreprise publique, à propos notamment de la fourniture d'électricité1203.

  • 1204 R. Chapus, Droit administratif général, t. I, n° 809 et s..
  • 1205 R. Chapus, Droit administratif général, t. I, n° 819 et s..
  • 1206 Ch. Bettinger, L'introduction des clauses abusives dans le droit des services publics, in Services (...)

66408. Un sort particulier doit, en principe, être réservé aux clauses à caractère réglementaire figurant dans les contrats de droit privé conclus entre le service public et ses usagers. Le problème se pose lorsque la gestion du service public est assurée au moyen d'un contrat de concession1204 ou d'affermage1205. Il est possible que le contrat liant le service public et l'usager contienne certaines clauses du cahier des charges chargé d'organiser le service ou renvoie simplement à ces clauses. Dans la mesure où elles s'attachent à l'organisation et la gestion des services publics, les clauses visées ont une nature réglementaire1206, ce qui suppose, en cas de litige, le dessaisissement du juge judiciaire à qui il appartient de renvoyer à l'appréciation préalable du juge administratif la légalité de la norme litigieuse.

  • 1207 Recommandation n° 85-01 concernant les contrats de distribution d'eau, BOCCRF 17 janv. 1985.
  • 1208 Les pouvoirs dont s'est arrogé le tribunal vont beaucoup plus loin que ceux concédés par la loi, q (...)
  • 1209 TGI Mâcon, 25 fév. 1991, Cah. jur. électr.-gaz 1991, 401, note L. RICHER. A sa décharge, il faut n (...)
  • 1210 L. Richer, note préc, 406.
  • 1211 CA Dijon, 2 juill. 1992, RJDA 1993, n° 970, cité par Ch. Bettinger, L'introduction des clauses abu (...)

67On a relevé cependant une tendance des juges de l'ordre judiciaire à retenir une conception restrictive de la notion de clause réglementaire afin d'étendre leur champ de compétence. Un jugement du Tribunal de grande instance de Mâcon est à cet égard révélateur. Dans cette affaire, une collectivité territoriale avait élaboré un règlement de service, dont la fin était de régir les rapports entre les usagers du service public de la distribution d'eau et l'exploitant titulaire d'un contrat d'affermage. Sur le fondement de l'article 6 de la loi du 5 juillet 1988 (auj. art. L. 421-6 C. consom.), l'Union Fédérale des Consommateurs demanda au Tribunal d'instance de Mâcon la modification du règlement du service des eaux. Au lieu de se déclarer incompétent, le tribunal opta, sur le fondement d'une recommandation de la Commission des clauses abusives1207, pour une distinction des plus curieuses. Concédant que l'examen des clauses insérées en vertu du cahier des charges-type relevait de la juridiction administrative, il considéra comme relevant de sa compétence les clauses figurant dans le règlement du service des eaux - clauses qu'il se permit, non seulement de déclarer illicites, mais encore de réécrire1208 - au motif que le règlement du service, contrairement au cahier des charges, n'avait pas été approuvé par décret1209. Or il est indifférent que l'acte soit approuvé par décret pour revêtir un caractère réglementaire. Seul compte son objet, à savoir l'organisation et la gestion du service public1210. Règle dont prit acte la Cour d'appel de Dijon qui estima que "le règlement du service des eaux, adopté et modifiable suivant les mêmes modalités que le contrat d'affermage, a la même nature réglementaire que celui-ci, de sorte que les tribunaux de l'ordre judiciaire ne peuvent, sans méconnaître le principe de la séparation des pouvoirs, déclarer que les clauses figurant dans ce document ont un caractère abusif"1211

68Cet essai audacieux, qui s'est heurté au principe de la dualité de juridictions, témoigne néanmoins de manière incontestable de la volonté du juge judiciaire de contrôler lui-même le plus étroitement possible les clauses des contrats passés par les services publics et ce, quelle que soit leur nature.

  • 1212 Art. 1-2.
  • 1213 J.-P. Charié, JOAN doc., 1994-1995, n° 1775, p. 12. En ce sens, G. Paisant, les clauses abusives e (...)

69409. Il est d'ailleurs avancé que ce pouvoir lui aurait été accordé par la loi. Cela résulterait de l'introduction de la directive n° 93-13 du 5 avril 1993 sur les clauses abusives dans le droit positif. Alors que le texte communautaire excluait explicitement de son champ d'application "les clauses contractuelles qui reflètent des dispositions législatives ou réglementaires impératives"1212, la loi de transposition du 1er février 1995 est restée muette sur leur sort. La lecture des travaux parlementaires laisse penser que le silence du législateur sur ce point est volontaire, qu'il correspondrait au désir de soumettre à la législation sur les clauses abusives "les dispositions réglementaires contenues dans les contrats administratifs (comme les contrats d'abonnement au gaz et à l'électricité, les titres de transport public, les marchés publics ou les concessions de service public ou d'ouvrage public) et les contrats de transport aérien"1213.

  • 1214 En ce sens, S. Pellinghelli-Steichen, Les contrats passés par les services publics industriels et (...)

70On ne peut cependant qu'être mesuré face à cette interprétation a contrario. À supposer que le principe de contrôle soit admis, un problème de compétence entre les juridictions de l'ordre judiciaire et celles de l'ordre administratif demeurera1214. Et, si l'on peut penser que ces dernières garderont l'avantage en la matière, c'est la mise en œuvre du contrôle qui risque de faire défaut, eu égard aux réticences manifestées par les juridictions administratives dans l'application des dispositions prohibant les clauses abusives.

  • 1215 V. supra n° 386.
  • 1216 Une telle solution a été un temps envisagée par le législateur puisque l'article 9 de la loi n° 92 (...)
  • 1217 G. Vedel et P. Delvolvé, Droit administratif, t. I, PUF, 1992, 389 ; R. Chapus, Droit administrati (...)
  • 1218 F. Linditch, La protection en droit public, op. cit..
  • 1219 G. Eckert, Droit administratif et commercialité, op. cit., 413.
  • 1220 J.-P. Gridel, Remarques de principe sur l'article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 relatif (...)

71410. β. L'intervention du juge administratif - Le juge administratif peut être amené à examiner le caractère abusif d'une disposition dans deux hypothèses, soit sur renvoi du juge judiciaire, à l'occasion d'un litige portant sur une clause réglementaire insérée dans un contrat passé entre un service public et un usager, soit à titre principal. On pense là aux quelques hypothèses dans lesquelles les rapports entre un service public administratif et ses usagers prennent la forme d'un contrat administratif1215. Quelle sera sa position ? Il faut savoir que la législation sur les clauses abusives ne s'impose pas à lui de manière impérative1216. En outre, il pourrait être tenté d'alléguer que la validité de principe reconnue aux clauses exorbitantes de droit commun est de nature à faire obstacle à l'application des dispositions relatives aux clauses abusives1217. Le plus souvent cependant, l'objection ne sera pas recevable car les deux notions ne se confondent pas1218. D'une part, la clause exorbitante désigne fréquemment une stipulation qui, sans être abusive, est simplement inusuelle dans un contrat de droit privé. D'autre part, à supposer qu'elles s'attachent toutes deux à une même clause, par exemple celle qui donne au professionnel un pouvoir de modification des caractéristiques de la prestation à fournir, leur finalité est différente. Alors que la clause abusive est une clause qui permet au professionnel de prendre indûment l'avantage sur le consommateur, la clause exorbitante répond à une finalité d'intérêt général1219. Aussi certains auteurs n'ont-ils pas hésité pas à se prononcer pour l'applicabilité de la législation sur les clauses abusives aux clauses réglementaires1220, même si le désintérêt prolongé des juridictions administratives pour les dispositions consuméristes a pu légitimement faire naître un doute.

  • 1221 CE, 11 juill. 2001, Société des eaux, Cah. jur. électr.-gaz 2001, 496, note Bergeal ; RTD civ. 200 (...)
  • 1222 J. Amar, De l'application de la réglementation des clauses abusives aux services publics, op. cit.(...)

72Aujourd'hui cependant, le doute est levé et il l'est dans le sens souhaité. Dans un arrêt daté du 11 juillet 2001, le Conseil d'État a en effet approuvé les juges du fond d'avoir déclaré illégal un règlement du service de distribution d'eau en se fondant sur l'article L. 132-1 du Code de la consommation1221. Il reste que le Conseil d'État a pris soin de préciser que le caractère abusif d'une clause doit s'apprécier, lorsque "le contrat a pour objet l'exécution d'un service public, (au regard) des caractéristiques particulières de ce service". Certaines clauses qui seraient qualifiées de clauses abusives par le juge judiciaire risquent ainsi d'être sauvées par le juge administratif au motif des caractéristiques particulières du service public. En outre la solution a été rendue en présence d'un service public industriel et commercial. Nonobstant l'avis d'un auteur1222, il n'est pas certain qu'elle soit étendue aux services publics adminisratifs.

  • 1223 V. les termes du jugement du TGI d'Angers préc. (supra n° 407).
  • 1224 Ce droit est selon certains auteurs insuffisamment protecteur des intérêts des usagers : v. P. Del (...)

73411. La conclusion s'avère donc délicate. Il est évident que, si une simple assimilation de l'usager au consommateur a le mérite de sauvegarder le concept de consommateur, elle présente aussi l'inconvénient de n'offrir à l'usager-consommateur qu'une protection au rabais. La solution réside-t-elle dans l'identification de l'usager au consommateur, comme le préconise la directive de 1993 ou les termes de certaines décisions1223 ? La réponse est négative. Reconnaître à l'usager la qualité de consommateur n'entraînera jamais l'application au premier du corps de règles attaché au second. Il faut tenir compte des spécificités et des finalités externes poursuivies par les organisations publiques. Puisque les textes le permettent, il paraît préférable d'opter pour l'assimilation en renvoyant au droit des services publics le soin de renforcer la protection des usagers1224.

74412. Jusqu'ici, l'écueil de la multiplication des notions de consommateur a été évité grâce au recours à la technique de l'assimilation. La technique montre néanmoins ses limites, lorsque l'on s'attache aux modalités par lesquelles le consommateur noue un contact avec un professionnel. Ces modalités sont nombreuses et le risque d'entraîner une multiplicité des notions de consommateur est réel.

2) Les modalités d'intervention du consommateur

75413. On considère classiquement que le consommateur entre en contact avec un professionnel afin de consommer. Dans sa majorité, la doctrine souhaite cependant octroyer également la qualité de consommateur à celui qui ne fait qu'épargner (a). Certains textes exigent ensuite du consommateur qu'il consomme par le biais d'un contrat, alors que d'autres manifestent sur ce point une totale indifférence (b). Un accord sur ces deux points doit être trouvé, l'unité de la notion de consommateur étant à ce prix.

a - L'éventuel cumul des qualités de consommateur et d'épargnant
  • 1225 Sur la question, on se référera à l'étude détaillée de J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op (...)

76414. Sur le plan économique, les fonctions de consommation et d'épargne s'opposent sans conteste. Leur finalité est antinomique puisque, d'un côte, il y a consommation et, de l'autre, refus de consommer. Pour autant, doit-on nécessairement en déduire une opposition juridique ? En d'autres termes, si l'épargnant ne peut être un consommateur économique, ne peut-il accéder à la qualité de consommateur juridique1225 ?

  • 1226 J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 253 à 256.

77415. La réponse à la question nécessite avant tout de s'arrêter sur le concept d'épargne. À ce propos, on a fait remarquer que le concept est double. Il vise non seulement l'épargne passive qui consiste seulement à "mettre de côté" une partie des ressources, mais surtout l'épargne active qui se traduit par le placement de l'épargne par le biais de titres négociables ou de prêts. Si l'épargne passive ne peut en aucun cas être assimilée à un acte de consommation, il n'en va pas de même pour l'épargne dite active1226.

  • 1227 La protection de l'épargnant-consommateur, Consommateurs Actualités, n° 437, oct. 1984.
  • 1228 En ce sens, H. Causse, De la notion de consommateur, op. cit., n° 3.
  • 1229 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 8.
  • 1230 J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 262.

78416. Sur la question posée, les avis sont partagés. Trois arguments sont avancés en faveur d'une reconnaissance de la qualité de consommateur à l'épargnant1227. Le premier consiste à énoncer que l'épargne n'est après tout qu'une consommation différée. L'épargnant fait fructifier son argent pour consommer par après. Au moment où l'épargne se réalise cependant, il est non seulement prématuré, mais aussi aléatoire, de vouloir l'associer à une future consommation, les desseins de l'épargnant restant incertains. Un autre argument, qui prend alors le contre-pied du premier, est d'avancer que l'épargne est une consommation en tant que telle, dans la mesure où l'on consomme des produits financiers comme on consomme des produits manufacturés1228. Cette proposition, qui ne vise bien sûr que l'épargne active, ne se heurte a priori à aucune opposition dirimante. Enfin, certains réclament pour l'épargnant la même protection que celle octroyée au consommateur, au motif que l'épargnant se trouverait dans une position de faiblesse identique à celle que connaît le consommateur dans ses relations avec les professionnels1229. Argument certes de poids, mais qui contribuerait à faire reposer le concept de consommateur "sur le critère de faiblesse de la partie au contrat, indépendamment de la finalité de l'acte"1230

  • 1231 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz Droit de la consommation, n° 14 et J. Amiel-Donat, J.-Cl. concurre (...)
  • 1232 Loi n° 72-6 du 3 janv. 1972 et Loi n° 81-5 du 7 janv. 1981.
  • 1233 Loi n° 72-1137 du 22 déc. 1972 insérée aux articles L. 121-21 et s. C. consom..
  • 1234 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 11, note 1 ; G. Paisant, Essai sur l (...)
  • 1235 La disposition a été ajoutée par l'article 11 de la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 portant sur la p (...)
  • 1236 H. Causse, De la notion de consommateur, op. cit., n° 2.
  • 1237 Sur cette analyse, v. J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 268.

79417. C'est notamment en considération de cet écueil que certains auteurs se sont prononcés contre l'identification de l'épargnant au consommateur1231. Pour autant, le besoin de protection de l'épargnant actif n'est pas nié, on considère seulement devoir y répondre par des dispositions qui lui soient propres. En matière de démarchage à domicile par exemple, on remarque que le démarchage financier, auquel peut être associé le démarchage portant sur la signature d'un contrat d'assurance sur la vie1232, et le démarchage portant sur des produits ou des prestations de services quelconques ont été réglementés par des textes différents1233. Les premiers visent la protection de l'épargnant actif, le dernier, celle du consommateur. Certaines dispositions renvoyant expressément à la protection du consommateur sembleraient cependant pouvoir être appliquées à l'épargnant. Seraient visées les dispositions relatives aux clauses abusives1234 ainsi que l'article 12 de la loi n° 88-14 du 5 janvier 1988 relative aux actions en justice des associations agréées de consommateurs1235. D'après l'article 12, les associations régulièrement déclarées qui ont pour objet statutaire explicite la défense des investisseurs en valeurs mobilières ou en produits financiers peuvent agir en justice devant toutes les juridictions, relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des investisseurs. De deux choses l'une. Soit l'objet des associations de consommateurs est compris comme s'étendant à la défense des investisseurs et il est tentant d'en déduire qu'un investisseur a la qualité de consommateur. Soit l'article 12 est analysé à la lumière de l'article 1er de la loi. On remarque alors que les deux textes sont similaires à quelques détails près, dont celui portant sur l'objet des associations. Alors que l'article 1er vise les associations "ayant pour objet statutaire explicite la défense des intérêts des consommateurs", l'article 12 concerne quant à lui les associations qui ont "pour objet statutaire explicite la défense des investisseurs...". On en conclut qu'il ne s'agit pas des mêmes associations et que la volonté du législateur est manifeste de distinguer l'épargnant du consommateur, même si l'article 12 se trouve dans une loi relative aux actions en justice des associations de consommateurs. On remarquera en ce sens que l'article 12 n'a pas été codifié1236. Il est seulement dommage, pour la clarté du propos, que les dispositions de l'article 12 n'aient pas été érigées en loi particulière1237.

80418. On peut donc affirmer, la question des clauses abusives mise à part, que le consommateur, lorsqu'il noue contact avec un professionnel, doit consommer et non épargner. La question de la détermination du consommateur se complique encore eu égard à la question de la nature nécessairement contractuelle ou non du rapport ainsi créé.

b - Le nécessaire cumul des qualités de consommateur et de contractant

81419. Que le législateur ait eu constamment en vue la protection du cocontractant du professionnel relève de l'évidence. La question se pose de savoir, néanmoins, s'il n'a pas eu parfois à cœur de manière plus ponctuelle d'apporter également son aide à d'autres sujets de droit, particulièrement à ceux pour lesquels la conclusion du contrat s'est révélée préjudiciable (a). Si cette hypothèse se vérifie, le constat s'imposera de la diversité des destinataires des textes protecteurs. La sauvegarde de l'unicité de la notion de consommateur impliquera alors nécessairement la découverte de palliatifs adaptés (β).

82420. α. Unicité ou dualité de la qualité juridique du consommateur - Alors que la majorité des textes protecteurs opte pour une analyse purement contractuelle des rapports de consommation, les dispositions relatives à la sécurité des consommateurs s'en sont nettement démarquées.

  • 1238 L'analyse est en réalité plus complexe. On ne peut nier le besoin de consommer des particuliers. 1 (...)
  • 1239 J. Amiel -Donat, loc. cit..
  • 1240 J. Amiel-Donat, J.-Cl. concurrence-consommation, op. cit., n° 11 ; c'est également en cette qualit (...)

83421. La législation protectrice du consommateur est liée à l'existence d'un contrat passé entre un consommateur et un professionnel. Ce lien s'explique. Le mouvement consumériste est né de la constatation de la faiblesse fonctionnelle du consommateur face au professionnel, faiblesse qui s'exprime chaque fois que le premier entre en rapport avec le second. Dans ses rapports quotidiens, le consommateur, qui est obligé de consommer1238, doit nécessairement s'adresser aux professionnels et se conformer à leurs exigences. Son infériorité économique se double alors d'une infériorité juridique1239, plus précisément d'une infériorité contractuelle. Le renversement de tendance, c'est-à-dire le rééquilibrage des relations professionnels-consommateurs, ne pouvait dès lors se produire que par l'aménagement des règles relatives aux rapports de droit noués entre eux : "c'est donc en tant que contractant que le consommateur a essentiellement fait l'objet des soins du législateur"1240.

  • 1241 Sur la substitution au seul acheteur de l'acquéreur, v. T. Bourgoignie, Réalité et spécificité du (...)
  • 1242 Sont visées les hypothèses de primes reçues dans les cas d'offres conjointes.

84De fait, on constate que la majorité des dispositions protectrices postule l'existence d'un contrat. La notion de contrat de consommation se superpose alors à celle de contrat spécial, qu'il s'agisse de la vente, contrat le plus fréquemment invoqué, ou de tout autre contrat permettant l'acquisition par le consommateur d'un bien ou d'un service1241, comme l'échange, le prêt, le dépôt ou même encore la donation1242. Surtout, la possibilité de faire bénéficier l'utilisateur non contractant - tiers au contrat conclu entre le professionnel et celui seul qui peut prétendre à la qualité de consommateur - de la législation protectrice paraît contraire à l'esprit même du droit de la consommation. Le législateur a voulu remédier à l'infériorité juridique du consommateur et non à une infériorité économique. L'assertion n'est pourtant pas à l'abri de la critique depuis l'insertion dans le droit positif des dispositions sur la sécurité des consommateurs.

  • 1243 V. supra n° 152 et s..
  • 1244 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 8, note 43.
  • 1245 En ce sens, C. Birraux, JOAN doc, n° 1377, p. 282 : "Nous ne sommes nullement en présence d'une gr (...)
  • 1246 Convention du Conseil de l'Europe du 27 janvier 1977 sur la responsabilité du fait des produits en (...)
  • 1247 J. Ghestin remarque que, lors des débats relatifs à la directive, les rédacteurs ne se sont pas do (...)

85422. L'idée selon laquelle la protection suppose un contrat ne semble pas pouvoir être maintenue à la lecture des articles L. 221-1 et suivants du Code de la consommation issus de la loi n° 83-660 du 21 juillet 19831243, qui s'abstiennent de faire référence à l'existence d'un contrat. Cet état de fait a conduit MM. Cas et Ferrier à estimer qu'"il n'est pas possible d'enfermer la notion de consommateur dans un cadre purement contractuel"1244. Cependant aucune définition positive ou négative du consommateur ne venant au soutien d'une telle affirmation, il paraît tout aussi possible de déduire du silence de la loi que les rédacteurs de la disposition ont entendu se référer à la définition du consommateur dont le droit était imprégné au moment de l'intervention de la loi, c'est-à-dire au consommateur contractant1245. La justesse de cette proposition quelque peu restrictive est toutefois loin d'être certaine, compte tenu des desseins résolument protecteurs de la loi. Il est donc plus vraisemblable d'admettre que l'article L. 221-1 ne permet aucune exclusion tenant compte de la qualité des utilisateurs, d'autant que la disposition vise la sécurité à laquelle "on" peut légitimement s'attendre et qu'elle s'applique à "toutes les personnes dont la santé ou la sécurité risque d'être compromise par des biens ou des services mis sur le marché". Au demeurant, on peut noter que, tournées vers de semblables préoccupations, la Convention de Strasbourg de 1977 et la Directive communautaire du 25 juillet 1985 1246 ont adopté un point de vue identique en écartant toute différence entre les demandeurs selon qu'ils ont acquis l'usage du produit par un contrat ou non1247

  • 1248 Pour MM. Calais-Auloy et F. Steinmetz, les "utilisateurs sont eux aussi des consommateurs, bien qu (...)
  • 1249 En ce sens, C. Lalumière au sujet d'un amendement visant à remplacer le pronom "on" de l'article 1(...)
  • 1250 V. supra n° 421.

86423. Le champ d'application des dispositions relatives à la sécurité semble donc très étendu. La qualité de protégé, jusqu'alors réservée au seul contractant, serait concédée à tous ceux dont la sécurité est menacée par la mise en service d'un produit quelconque. L'utilisateur non-contractant du bien1248 et le tiers au contrat subissant un dommage du fait du produit1249 compteraient alors parmi eux. Une partie non négligeable de la doctrine axant sa définition du concept de consommateur sur la seule qualité d'acquéreur, donc de contractant1250, le droit positif devrait s'accommoder d'une double acception de la notion de consommateur. La reconnaissance juridique du rapport de consommation s'appuyant sur cette notion paraît dès lors compromise, à moins de découvrir une solution permettant de préserver l'unicité de la notion.

  • 1251 V. infra n° 770.

87424. β. Solutions proposées pour sauvegarder l'unicité de la notion de consommateur - La première proposition est radicale. Il s'agit tout simplement d'extraire les questions de sécurité du droit de la consommation. Elle a pour elle le mérite de l'évidence. Puisque celui qui a besoin d'une protection corporelle n'est pas toujours celui qui mérite une protection économique, la protection de son intégrité physique doit être assurée hors du cadre consumériste. La considération selon laquelle la loi de 1983, dont l'intitulé reprenait le terme "consommateur", a été abrogée, renforce la proposition. L'idée heurtera peut-être ceux qui voient dans la protection corporelle du consommateur un objet essentiel du droit de la consommation. Elle est pourtant confortée par la loi du 19 mai 1998 portant transposition de la directive du 25 juillet 1985 sur les produits défectueux qui se détache de la notion de consommateur pour s'appliquer à tout sujet de droit1251.

  • 1252 M. Picard, La stipulation pour autrui et ses principales applications, in Trav. Ass. H. Capitant, (...)

88425. La seconde proposition, qui s'appuie sur le mécanisme de la stipulation pour autrui, devrait susciter moins d'émoi. La stipulation pour autrui est une opération par laquelle une personne, le stipulant, obtient d'une seconde, le promettant, un engagement envers une troisième, le tiers bénéficiaire1252. Elle permet à un individu de devenir créancier en vertu d'un contrat auquel il n'a pas participé. Plus largement, elle lui donne la possibilité de profiter de certains effets d'un contrat sans avoir eu à intervenir dans le contrat. L'outil que constitue la stipulation pour autrui semble s'adapter parfaitement à la situation.

  • 1253 Dans une hypothèse similaire, en matière de transport de personnes, M. Picard (La stipulation pour (...)
  • 1254 Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n° 673. Le procédé ne pourrait encourir des reproches q (...)

89Un consommateur acquiert rarement des biens ou des services pour son strict usage personnel. L'acquisition profitera le plus souvent à d'autres, qu'il s'agisse de membres de sa famille, d'amis ou encore de voisins. Par contrecoup, ces personnes et toutes celles qui seront amenées à se trouver en contact avec le bien pourront, même s'il n'y a là aucune certitude, subir un dommage de son fait. On peut alors envisager que chaque consommateur-contractant obtienne du professionnel avec lequel il a traité qu'il devienne débiteur d'une obligation de sécurité susceptible de profiter à tous ceux qui auront pu avoir à souffrir du bien, c'est-à-dire que le consommateur stipule au profit de ces derniers. Ainsi, plutôt que d'être créancières de l'obligation de sécurité en tant que consommateurs, les victimes non-contractantes en bénéficieraient par le biais du mécanisme juridique de la stipulation pour autrui. La stipulation serait, soit expresse, si le législateur impose cette mention dans tous les contrats de consommation, soit tacite. Elle reposerait en ce cas sur le postulat selon lequel les parties contractantes ont implicitement entendu faire naître une créance au profit de tiers. Dans cette dernière hypothèse, l'artifice serait évident1253 mais "l'artifice est un bon procédé juridique, quand il tend à un résultat opportun"1254.

  • 1255 Outre les applications légales du mécanisme dont la plus fameuse est la loi du 13 juillet 1930 sur (...)

90426. En faveur de l'analyse, on peut noter que la stipulation pour autrui est un mécanisme couramment utilisé par le droit positif1255. Son succès est lié à l'interprétation souple qu'a fait la jurisprudence de ses conditions d'application, conditions dont il faut vérifier la présence en l'espèce.

  • 1256 Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n° 671 ; G. Marty et P. Raynaud, n° 283 ; B. Starck, H. (...)

91La première tient au contenu du contrat conclu entre le stipulant et le promettant. L'article 1121 du Code civil énonce que l'on ne peut stipuler au profit d'un tiers que lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait à soi-même ou d'une donation que l'on fait à un autre. Alors que les tribunaux se contentent désormais d'un intérêt purement moral1256, la stipulation que nous imaginons se grefferait facilement sur le contrat passé entre le consommateur et le professionnel.

  • 1257 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 483 ; Ph. Malaurie et L (...)

92La seconde condition tient à la personne du tiers bénéficiaire, qui doit être déterminée. Selon une jurisprudence constante, la stipulation peut cependant opérer au profit de personnes présentes ou futures, pourvu qu'elles soient déterminables. Il n'est donc pas nécessaire que le bénéficiaire soit nommément désigné dès l'instant de la stipulation, il suffit qu'il puisse l'être le jour où il aura à faire valoir sa créance1257, ce qui sous-entend simplement que le stipulant ait donné un moyen de l'individualiser. La stipulation bénéficiera à ceux qui subiront un dommage du fait du produit.

  • 1258 V. supra n° 166.

93427. Il s'agit là d'une proposition qui aurait le mérite de maintenir une notion unique du consommateur liée à celle de contractant mais qui semble factice si l'on songe que les rédacteurs des textes relatifs au défaut de sécurité des produits ont expressément refusé toute distinction relative à l'existence ou non d'un contrat et que la loi du 19 mai 1998 a abandonné à son tour la distinction entre responsabilité contractuelle et délictuelle, pour mettre en place un droit commun de la responsabilité pour défaut de sécurité des produits1258. Par conséquent, deux attitudes sont envisageables : se résoudre à la dichotomie selon laquelle le consommateur protégé est un contractant, sauf quand son intégrité corporelle est en jeu ou accepter d'écarter les questions de sécurité du droit de la consommation.

94428. Personne physique ou personne morale, consommateur privé ou usager des services publics, contractant, utilisateur ou tiers subissant un dommage du fait d'un produit... Les combinaisons de la définition du consommateur sont déjà fort nombreuses. L'insertion d'un élément supplémentaire, à savoir la nature des activités du consommateur, va compliquer la tâche et, peut-être, sonner le glas du concept.

II -La nature des activités du consommateur

95429. Dans l'ensemble, il apparaît que les sujets de débat énoncés ci-dessus n'ont pas semblé réellement déterminants aux yeux de la doctrine, qui a concentré ses efforts sur l'épineuse question de l'objectif devant être poursuivi par l'auteur d'un acte de consommation, à savoir : un usage exclusivement privé ou éventuellement professionnel du bien ou du service acquis. Un critère téléologique est ainsi venu s'ajouter au seul critère organique jusqu'alors dégagé, ce qui a entraîné une scission fondamentale au sein de la communauté juridique. Sur les incertitudes inhérentes aux textes eux-mêmes (A) s'est greffée une jurisprudence extrêmement mouvante, sinon confuse, sur la question (B).

A. L'exégèse des textes

96430. Les partisans d'une conception essentiellement privée de la personne du consommateur (1), comme ceux qui admettent un élargissement de la notion à certains professionnels (2), puisent leur argumentation dans la lettre des textes.

1) Arguments tirés de la lettre des textes en faveur d'un usage exclusivement privé du bien ou du service acquis
  • 1259 J. Calais-Auloy, Propositions pour un code de la consommation, op. cit., art. L. 3. Il est remarqu (...)
  • 1260 Art. L. 311-3 C. consom. (anc. art. 3 de la loi du 10 janv. 1978 ; art. L. 312-3 C. consom. (anc. (...)
  • 1261 J. Proriol, Rapport au Sénat au nom de la Commission des affaires économiques et du plan sur le pr (...)
  • 1262 Avis, 14 sept. 1993, Contrats-conc.-consom. 1994, n° 92, obs. L. Leveneur ; Defrénois 1994, art. 3 (...)
  • 1263 M. Mazeaud rappelle que, si la mission de la Commission est d'informer le juge sur le caractère ab (...)
  • 1264 V. supra n° 327.

97431. Lorsque la Commission de refonte du droit de la consommation a opté pour une définition stricte du consommateur, le bien ou le service devant être acquis "pour un usage non professionnel"1259, elle s'est appuyée sur les termes utilisés par différents textes protecteurs, comme les dispositions relatives aux opérations de crédit qui ne concernent pas les prêts destinés à financer les besoins d'une activité professionnelle1260. Si les textes concernant les clauses abusives ne rejettent pas expressément ce type d'activités, l'exclusion semble résulter des travaux préparatoires de la loi1261. Plus récemment, la Commission des clauses abusives, interrogée par le tribunal de commerce de Saint-Nazaire sur le caractère abusif d'une clause - comme l'y autorise désormais un décret du 10 mars 1993, a refusé de répondre en arguant de ce que les conditions requises pour qu'elle puisse rendre son avis n'étaient pas remplies, au motif que la clause litigieuse était contenue "dans un contrat conclu entre deux professionnels en vue de répondre à des besoins professionnels"1262. En dépit d'un éventuel grief lié au bien-fondé d'une telle décision1263, la position de la Commission des clauses abusives est parfaitement claire et, alors même que ses avis n'ont aucune force obligatoire1264, l'impulsion est donnée.

  • 1265 V. par exemple, CJCE, 19 janv. 1993, Shearson, aff. C-89/91, Rec 1-139 ; D. 1993, inf. rap. 37 ; R (...)
  • 1266 V. H. Gaudemet-Tallon, J.-Cl. Europe, fasc. 3200, n° 85 ; P. Lagarde, Le nouveau droit internation (...)
  • 1267 L'article 2-b de la directive n° 93-13 du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les co (...)

98432. Certaines conventions internationales ont opté pour une solution identique, comme la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale en son article 131265, ou la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dont l'article 5 prévoit qu'est consommateur celui qui agit "pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle"1266. Diverses directives communautaires, concernant par exemple les clauses abusives, le crédit, les contrats conclus à domicile ou encore la vente et les garanties des biens de consommation abondent elles aussi en ce sens1267.

  • 1268 But privé ne signifie pas nécessairement but personnel, car l'acquisition est le plus souvent à us (...)

99Il apparaît ainsi clairement que sont écartés du champ d'application de la législation protectrice les actes dits professionnels, ce qui conduit à faire du consommateur celui qui contracte dans un but privé ou personnel, à des fins domestiques1268.

  • 1269 C. Danglehant, Les dettes professionnelles et la loi sur le surendettement des particuliers, Contr (...)
  • 1270 Selon une circulaire en date du 24 mars 1999 (art. 2.2), la dette professionnelle est toute dette (...)
  • 1271 Parfois, les juges acceptent de prendre en considération les dettes professionnelles du surendetté (...)

100433. Les dispositions relatives à la prévention et au traitement des situations de surendettement des particuliers reçoivent un sort quelque peu différent1269. L'article L. 331-2 du Code de la consommation vise les débiteurs de bonne foi dans l'impossibilité manifeste de faire face à l'ensemble de leurs dettes non professionnelles1270 exigibles et à échoir. La nécessité de dettes non professionnelles conforte la position précédemment mentionnée suivant laquelle est pris en compte par le droit de la consommation celui seul qui contracte ou a contracté pour des besoins privés1271. Il ne faudrait cependant pas pour autant en conclure que tout individu qui se trouve en situation de surendettement à raison de dépenses personnelles et familiales est apte à se prévaloir des procédures de redressement.

  • 1272 Certaines incertitudes apparaissent cependant quant au champ d'application de la loi Neiertz. S'es (...)

101Aux termes de l'article L. 333-3 du Code de la consommation, en sont exclus les débiteurs relevant des procédures de règlement amiable instituées par les lois du 1er mars 1984 et du 30 décembre 1988 et concernant les exploitants agricoles et par la loi du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. En conséquence, un agriculteur, un artisan ou un commerçant se trouvant en situation de surendettement à raison de dettes même uniquement ou principalement d'origine privée ne peut être admis au bénéfice de la procédure1272. Le principe de l'unité du patrimoine, qui interdit de distinguer deux catégories de dettes dans le patrimoine du débiteur, explique cette disposition. Elle se trouve néanmoins en décalage avec les autres textes protecteurs qui n'hésitent pas à prendre en considération ces catégories de débiteurs, tout au moins lorsqu'ils contractent à titre personnel.

102434. Les textes protecteurs se sont donc référés dans leur majorité à une appréhension étroite du consommateur. Cette conclusion va se trouver contestée par une partie de la doctrine qui n'hésite à rechercher dans les textes eux-mêmes des éléments autorisant un rattachement de certains professionnels au droit de la consommation.

2) Arguments tirés de la lettre des textes en faveur de la possibilité d'un usage professionnel du bien ou du service acquis

103435. La conclusion suivant laquelle les lois protectrices recèlent une définition stricte du consommateur révèle une lecture quelque peu rapide de ces textes. Il n'est pas discutable que le législateur n'a pas donné de définition positive du consommateur, qu'il a préféré le plus souvent opérer par voie d'exclusions et que l'on peut déduire de ces dernières l'exclusion quasi générale du professionnel du champ d'application de la législation protectrice. Il reste néanmoins que les termes utilisés ne tranchent pas toujours la question d'une manière aussi définitive.

  • 1273 Art. 9.
  • 1274 J. Ghestin, La directive communautaire et son introduction en droit français, in Sécurité des cons (...)
  • 1275 V. infra n° 770.

104436. Il en va ainsi des dispositions relatives à la sécurité des produits et des biens, plus particulièrement de la directive du 25 juillet 1985 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux qui paraissait bien admettre en son sein une conception dualiste de la notion de consommateur. Ce terme était utilisé à deux reprises, dans l'exposé des motifs qui précèdait la directive d'une part, et dans le corps du texte d'autre part. La directive proprement dite faisait sienne la conception stricte du consommateur puisqu'elle précisait, à propos des dommages causés aux biens que la réparation est réservée aux choses "d'un type normalement destiné à l'usage ou à la consommation privés" et "utilisées par la victime principalement pour son usage ou sa consommation privée"1273. Si, sur ce point particulier, la directive a pris soin d'indiquer expressément qu'elle se réfère au consommateur au sens étroit du terme, on a pu penser a contrario que cette restriction ne s'appliquait pas dans le cadre de dommages causés aux personnes par la mort ou par des lésions corporelles. Le terme consommateur utilisé dans l'exposé des motifs devait donc être entendu dans un sens large, comprenant tout utilisateur, privé ou professionnel1274. C'est d'ailleurs bien ainsi que l'a compris le législateur français puisque la loi de transposition du 19 mai 1998 s'applique à toute personne sans distinction1275.

  • 1276 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 105.
  • 1277 J.-P. Pizzio (Code commenté de la consommation, 144, n° 2) et, pour le regretter vivement, G. Pais (...)
  • 1278 JO 25 août 2001, p. 13645; RTD civ. 2001, obs. J. Rochfeld.
  • 1279 V. supra n° 432.

105437. Dans le sens d'une prise en compte des professionnels dans la protection, il y avait encore l'article L. 121-16 du Code de la consommation traitant du phénomène des ventes à distance, qui ne visait que l'acheteur sans autres précisions. La doctrine s'était divisée sur l'attitude à adopter. Privilégier l'esprit de la loi et réserver la faculté de retour aux seuls acheteurs consommateurs1276 ou s'en tenir au texte, muet sur la question, et faire bénéficier de la protection les acheteurs professionnels. La seconde branche de l'alternative aurait dû l'emporter puisque, on le sait, là où la loi ne distingue pas, il n'y a pas lieu de distinguer1277. Certains éléments faisaient toutefois pencher la balance en faveur d'une application au seul consommateur des dispositions protectrices. Il s'agissait, d'une part, des travaux parlementaires qui se sont constamment référés au "téléspectateur-consommateur" et, d'autre part, du fait que la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 expressément applicable à l'information et à la protection des "consommateurs" ait complété ce qui était devenu l'article L. 121-16 al. 1er du Code de la consommation par un alinéa 2. Comme il était peu vraisemblable que les deux alinéas aient eu chacun un champ d'application différent, on aurait volontiers vu dans l'utilisation du terme acheteur une simple négligence de la part du législateur. La question a toutefois perdu de son intérêt depuis la transposition de la directive du 20 mai 1997 sur les contrats à distance qui a substitué au terme "acheteur" le terme "consommateur"1278. La directive ayant fait sienne une conception stricte du consommateur1279, on peut penser que le législateur français l'a suivi, même si, il est vrai, aucune définition du consommateur ne vient au soutien de cette assertion.

106438. Les dispositions suivantes retiendront plus longuement l'attention dans la mesure où l'on peut difficilement les considérer comme de simples erreurs matérielles. Il s'agit de l'article L. 132-1 du Code de la consommation qui, définissant le champ d'application des dispositions prohibant les clauses abusives, prévoit qu'à côté du consommateur peut bénéficier de la loi le non-professionnel (a) et de la formule du rapport direct avec l'activité du professionnel qui trouve son origine dans l'article L. 121-22 du Code de la consommation relatif au démarchage à domicile (b).

a - Consommateur et non-professionnel
  • 1280 L'expression est de R. Martin, Le consommateur abusif, D. 1987, chr. 151, n° 5. V. également P. Go (...)

107439. Le terme de non-professionnel apparaît aux côtés de celui de consommateur dans le cadre de la réglementation sur les clauses abusives. Si les dispositions voisines en font - du moins expressément - l'économie, il semble bien n'y avoir là qu'apparence car, ne définissant pas le consommateur de manière positive, mais a contrario en excluant de leur champ d'application les opérations effectuées pour des besoins professionnels, les différents textes protecteurs semblent opposer le consommateur au professionnel. Ce qui se traduit par la formule suivante : "le consommateur est le non-professionnel"1280. Malgré cette précision, une éventuelle extension de leur champ d'application ne peut se produire que par le biais de la notion de consommateur.

  • 1281 G. Paisant, note sous Civ. 1ère, 28 avril 1987, JCP 1987, éd. G, II, 20893, n° 4. H. Bricks, Les c (...)

108440. Il n'en reste pas moins que la notion de non-professionnel détermine en partie l'étendue ratione personae de la protection contre les clauses abusives. L'ajout et non la substitution de ce terme à celui de consommateur retint toute l'attention de la doctrine qui se concentra sur la question suivante : faut-il voir dans cette formule l'expression d'une identité entre les deux notions ou celle d'une distinction1281 ?

  • 1282 V. les déclarations de M. Chauty, JO Sénat déb. (CR), séance du 21 déc. 1977, p. 4427 et de Mme Cr (...)
  • 1283 JOAN déb. (Q), 2ème séance du 3 mai 1979, p. 3448.
  • 1284 J.-P. Gridel, note sous TGI Angers, 11 mars 1986, Cah. jur. électr.-gaz 1986, 411. Dans le même se (...)

109441. En faveur de l'identité, exceptés les travaux préparatoires de la loi de 1978 montrant que la présence des deux notions est essentiellement due à une volonté de conciliation de la Commission mixte paritaire qui n'a pas voulu trancher entre le terme consommateur en faveur au Sénat et celui de non-professionnel préféré par l'Assemblée Nationale1282, on trouve une réponse ministérielle, qui a analysé les non-professionnels, "sous réserve de l'appréciation souveraine des tribunaux, (comme) ceux qui concluent des contrats en vue d'obtenir des produits ou des services pour satisfaire leurs besoins propres (...)"1283. L'opinion est reprise par quelques auteurs1284.

  • 1285 Pour M. Karimi cependant, si l'article 8 de la directive européenne permet d'adopter des dispositi (...)
  • 1286 L'hésitation est cependant permise, puisque, lors de l'élaboration de la loi, la Chancellerie se s (...)

110442. Plus fréquemment cependant est avancée l'idée selon laquelle la notion recouvre une situation propre. On sait ainsi que la directive européenne du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives s'applique aux clauses figurant "dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur" et qu'elle se réfère à la conception stricte du consommateur qui est "toute personne physique qui (...) agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle". Or la loi du 1er février 1995 qui a visé à transposer en droit interne la directive a maintenu la référence aux "contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs". Il n'y avait certes aucune obligation pour le législateur français de retenir la définition étroite du consommateur qu'a fait sienne la directive, le droit national des États membres pouvant comporter des mesures assurant un niveau de protection plus élevé des consommateurs1285 mais la reprise du concept de non-professionnel - en dépit des plus vives controverses sur sa définition - traduit sans nul doute sa volonté de donner une signification propre à cette notion1286.

  • 1287 J.-Cl. concurrence-consommation, fasc. 800, n° 4.
  • 1288 V. not. sur l'affaire Poussin : TOI Paris, 13 déc. 1972, D. 1973, 410, note J. Ghestin et Ph. Mali (...)
  • 1289 O. Tournafond, obs. sous CA Paris, 15 nov. 1990, D. 1991, somm. 160 ; v. également B. Gélot, Claus (...)

111443. Ceux qui optent pour un concept distinct obéissent à des motivations très différentes les unes des autres. Mme Amiel-Donat s'est ainsi distinguée en adoptant un point de vue original qui se fonde sur la nature de l'acte effectué par le consommateur1287. La définition du consommateur retenue par la Commission de refonte du droit de la consommation n'envisageant que l'acquisition ou l'utilisation par un consommateur de biens ou de services, l'auteur en déduit que le non-professionnel est le consommateur qui ne se procure pas ou n'utilise pas des biens ou des services, mais qui, par exemple, cède un bien. L'idée qui apparaît en filigrane - le vendeur mérite une protection moindre que celle octroyée à l'acheteur -devrait faire long feu si l'on se réfère à la jurisprudence qui s'est dégagée en faveur de l'erreur du vendeur sur sa propre prestation1288, lorsque "le vendeur est (...) dans la même position de faiblesse que le consommateur face au fabricant ou au vendeur professionnel"1289.

  • 1290 J.-C. Mayali (La notion de consommateur, op. cit., n° 316) parle à ce propos de "présomption de pr (...)
  • 1291 Se rallient à cette opinion J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 178 et L (...)

112444. C'est pourquoi d'autres auteurs, plus nombreux, avancent une toute autre proposition en voyant dans le non-professionnel... un professionnel. Quelques explications semblent nécessaires. Arguant de ce qu'un non professionnel ne peut être un professionnel, M. Mayali propose de viser à travers cette expression, non pas celui qui exerce une activité habituelle à titre lucratif -définition qu'il donne du professionnel - mais le quasi-professionnel, c'est-à-dire celui qui ne respecte pas l'un de ces deux critères1290. Tel est le cas du particulier qui fait un acte de placement1291. La proposition est théoriquement acceptable, mais elle n'a pas été avalisée par la jurisprudence.

  • 1292 L'extension éventuelle du champ d'application de la loi par le biais de la notion de non-professio (...)
  • 1293 G. Berlioz, Les contrats d'adhésion et la protection des consommateurs, op. cit., 22.
  • 1294 Ib..
  • 1295 V. A. Fosset, JO Sénat doc., 1994-1995, n° 64, p. 26 et J.-P. Charié, JOAN doc, 1994-1995, n° 1775 (...)

113Un autre courant a émergé alors, consistant à profiter de l'insertion du nouveau concept pour faire bénéficier de la législation protectrice certains professionnels, particulièrement ceux qui se trouvent dans une situation d'infériorité similaire à celle que connaît le consommateur stricto sensu1292. Les arguments sont connus. L'exclusion paraît absurde - comment admettre, par exemple, qu'un passager aérien qui voyage pour ses besoins professionnels soit exclu de la protection contre les clauses abusives, alors que son voisin qui a contracté avec le transporteur dans un but privé soit admis à s'en prévaloir1293 ? Elle apparaît encore injuste, car leur refuser protection, c'est leur "faire porter le poids économique de la protection du consommateur alors qu'il s'agit souvent (de) petits producteurs"1294. La lecture des travaux parlementaires en vue de l'adoption de la loi du 1er février 1995 conforte cette opinion1295. C'est sans nul doute autour de cette question de l'extension à certains professionnels "faibles" des textes protecteurs que se sont focalisés les plus vifs débats.

  • 1296 L. n° 89-1008 du 31 déc. 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanale (...)

114445. La législation sur les clauses abusives mise à part, la conception large de la notion de consommateur trouve encore quelque appui dans l'article 8-I-e ancien de la loi du 22 décembre 1972, dont la rédaction a pu laisser penser qu'étaient visés par la protection les professionnels qui, tout en contractant dans le cadre de leur activité professionnelle, n'agissaient pas pour "les besoins" de cette activité. La modification de l'article 8-I-c par l'article 15 de la loi n° 89-1008 du 31 décembre 19891296 (aujourd'hui art. L. 121-22 C. consom.) a incontestablement accentué cette tendance, puisque bénéficie désormais de la protection le professionnel qui contracte dans un domaine "sans rapport direct" avec son activité professionnelle.

b - Consommateur et professionnel passant un acte sans rapport direct avec son activité professionnelle
  • 1297 F. Doubin, JO Sénat deb. (CR), séance du 26 oct. 1989, p. 2791. Néanmoins, si le législateur a tou (...)
  • 1298 Alors que la notion de rapport direct avait été initialement retenue lorsqu'il s'était agi de déte (...)
  • 1299 V. infra n° 460 et s..

115446. Alors que le texte antérieur excluait de son champ d'application les contrats conclus "pour les besoins d'une exploitation agricole, industrielle ou commerciale, ou d'une activité professionnelle", le texte tel que modifié, prévoit une exception pour "les ventes, locations ou locations-ventes de biens ou les prestations de services lorsqu'elles ont un rapport direct avec les activités exercées dans le cadre d'une exploitation agricole, industrielle, commerciale ou artisanale ou de toute autre profession". Les deux versions rattachent l'exclusion des dispositions protectrices à la finalité de l'activité, qui doit être professionnelle. Le texte nouveau paraît cependant plus souple pour le professionnel, puisqu'il soumet l'exclusion à l'existence d'un "rapport direct" entre l'objet acquis lors du démarchage et ses activités. La lecture des travaux parlementaires tendrait toutefois à minimiser l'apport du changement de rédaction, car la terminologie nouvelle a été présentée comme ayant pour seule ambition d'etre plus précise que le simple concept de "besoins"1297. Quoi qu'il en soit, toute opération qui n'a pas de "rapport direct" avec les activités du commerçant ou de l'artisan pourra par conséquent être prise en compte par la loi1298. Il demeure que l'importance de la prise en compte des professionnels dans le champ d'application des dispositions protectrices dépendra de la conception plus ou moins souple que retiendront les juges de la notion de rapport direct1299.

116447. L'examen du panorama législatif se conclut donc sur un constat d'échec. Il n'existe pas de lege lata une notion unique du consommateur. Alors que la majorité de la législation protectrice retient une acception étroite du concept, une minorité de textes se distingue en faveur d'une conception large. Il s'agit sans conteste de l'article L. 121-22 du Code de la consommation en matière de démarchage à domicile puis, dans une moindre mesure, d'une part, des textes rendus en matière de sécurité - le particularisme de la protection imposant de ne pas distinguer entre l'activité des personnes physiques et, d'autre part, de L. 132-1 sur les clauses abusives, en raison de la présence du concept de non-professionnel. La réelle portée de ces textes nécessite néanmoins un examen attentif de la jurisprudence.

В - Les enseignements de la jurisprudence

117448. La jurisprudence, extrêmement abondante, a constamment oscillé et oscille encore entre les deux tendances que l'on a cru pouvoir précédemment détecter dans la législation protectrice. Alors même que l'on se dirige actuellement vers la consécration d'une conception relativement restrictive de la notion de consommateur, il paraît intéressant de retracer les trois temps forts qui se sont dégagés du magma de décisions dont on dispose, un retour en arrière n'étant pas en l'état de la jurisprudence définitivement exclu.

118C'est ainsi qu'après avoir consacré une conception stricte de la notion de consommateur (1), les juges ont grandement élargi le champ d'application des dispositions protectrices en mettant en avant le critère d'incompétence (2), avant donc de revenir à une interprétation restrictive de la notion qui s'appuie, pour partie, sur la notion d'acte en rapport direct avec l'activité professionnelle (3).

1) La conception stricte de la notion de consommateur
  • 1300 TGI Paris, 4 oct. 1979, D. 1980, inf. rap. 383, obs. M. Vasseur ; Gaz. Pal. 1980, 1, 120, note Λ.- (...)
  • 1301 Civ. 1ère, 7 avril 1992, Contrats-conc.-consom. 1992, n° 144, obs. G. Raymond. Ne sont pas protégé (...)
  • 1302 TGI Cahors, 15 sept. 1988, D. 1988, somm. 408, obs. J.-L. Aubert (mais, si l'acte fondateur de la (...)

119449. L'acception étroite du consommateur a naturellement trouve à s'appliquer dans le cadre des textes protecteurs qui excluent expressément de leur champ d'application les opérations effectuées à des fins professionnelles. Il en est ainsi des textes relatifs au crédit mobilier1300, au crédit immobilier1301 et au démarchage à domicile, du moins dans la rédaction première de la loi1302.

  • 1303 Civ. 1ère, 15 avr. 1986, Bull. civ. I, n° 90; D. 1986, somm. 393, obs. J.-L. Aubert.
  • 1304 CA Nîmes, 8 mars 1990, JCP 1990, éd. G, II, 21573, note G. Paisant ; Petites Affiches 15 août 1990 (...)

120450. Particulièrement intéressante a été la détermination par les juges du bénéficiaire de la législation sur les clauses abusives qui, rappelons-le, est muette en la matière. La Cour de cassation a ainsi exclu un agent d'assurance, qui avait souscrit un ordre de publicité en vue de l'impression et de l'expédition à certains abonnés d'une housse d'annuaire téléphonique comportant un encart publicitaire, du champ d'application de la loi du 10 janvier 1978, au motif qu'il avait contracté "en qualité de professionnel de l'assurance et pour la publicité de son cabinet"1303. Une solution similaire, sous le régime de la même loi, fut rendue quelques années plus tard par la Cour d'appel de Nîmes lorsqu'elle refusa à une société, dans un litige qui l'opposait à EDF, la qualité de consommateur, l'électricité étant utilisée "pour les besoins de son activité industrielle"1304.

121451. Très vite cependant, on détecta chez les juges une volonté certaine d'accorder la protection à certains professionnels. Influencés sans doute par la terminologie légale se référant au non-professionnel, ils firent bénéficier de la protection le professionnel incompétent.

2) Une conception large de la notion de consommateur par le biais du critère d'incompétence
  • 1305 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, LG DJ 1988, n° 219.
  • 1306 Ib..
  • 1307 Ib.. En visant "l'inaptitude à la négociation contractuelle" du consommateur, J.-L. Aubert semble (...)

122452. Si le concept d'incompétence n'apparaît pas dans la lettre des textes protecteurs, il ne sous-tend pas moins la philosophie de la législation consumériste. C'est la faiblesse et l'ignorance du consommateur qu'elle se propose de combattre, en un mot : son incompétence. L'objet de cette incompétence est double. Le consommateur est d'abord "un non-technicien"1305 lorsqu'il achète un produit dont il ne connaît pas les caractéristiques et lorsqu'il subit le contrat se rattachant à l'opération conclue sans en comprendre les nuances et incidences. Il est néophyte face au produit comme au contrat. Il s'agit là d'une incompétence classique que l'on peut qualifier d'objective. Surtout le consommateur est "un non-technicien de la décision"1306. "Dans le meilleur des cas, c'est un décideur empirique, chacune de ses décisions étant le fruit d'un mécanisme improvisé plus ou moins cohérent. Au pire, il n'y a pas de mécanisme apparenté à la volonté, mais seulement un désir, un automatisme"1307. Cette seconde incompétence se teinte de subjectivité.

  • 1308 Selon les termes de M. Mazeaud, note sous Com., 10 mai 1994, D. 1995, somm. 89.
  • 1309 V. G. Nicolau, note sous Civ. 1ère, 25 mai 1992, prec, n° 13 et A. Sinay-Cytermann, Protection ou (...)
  • 1310 N. Chardin, loc. cit. ; J. Calais-Auloy, Le projet français de droit de la consommation, op. cit., (...)
  • 1311 G. Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats, JCP 1979, éd. G, I, 2954, n° 9 ; T. Bo (...)

123453. Vouloir admettre des professionnels dans le champ de la protection, vouloir rompre avec "le postulat manichéen"1308 selon lequel l'ignorance, le manque d'expérience, en un mot la faiblesse serait l'apanage des seuls particuliers, c'est prêter aux professionnels la même incompétence, plutôt les mêmes incompétences que celles qui caractérisent les consommateurs, ce que certains combattent avec vigueur. La doctrine concède volontiers une incompétence objective à certains professionnels pouvant se révéler profanes dans un domaine considéré. Il leur est cependant le plus souvent refusé une incompétence, tant au niveau de la compréhension du contrat soutenant l'opération1309, que du mécanisme décisionnel, le professionnel étant censé posséder "une technique de la décision, que cette technique soit le fruit de l'expérience ou le résultat d'une preparation de la décision effectuée par un technicien - salarié - de la décision"1310. Cette position doit être nuancée. Si l'on peut espérer il est vrai, que les professionnels aient une capacité de négociation plus sûre que celle que l'on prête aux consommateurs, ils peuvent se trouver tout aussi démunis que les particuliers face à certaines techniques contractuelles complexes. La réserve ci-dessus exceptée, il semblerait donc que le professionnel puisse théoriquement se prévaloir, au même titre que le consommateur stricto sensu, d'une incompétence lui permettant de bénéficier de la protection légale1311.

124454. Il reste à présent à s'attacher à l'utilisation par les tribunaux de cette idée d'incompétence (b). Auparavant néanmoins, il peut se révéler intéressant de s'attacher au sort que connaît son contraire, à savoir le concept de compétence. Le consommateur compétent se voit-il exclure des dispositions protectrices ? Une réponse positive pourrait faire croire que les juges ont décidé de troquer le binôme professionnel-consommateur pour lui substituer le couple compétent-profane. Il ne semble cependant pas que telle soit la voie choisie (a).

a - Refus d'appliquer au consommateur le concept de compétence
  • 1312 Civ. 1ère, 3 mai 1988, Bull. civ. I, n° 125 ; D. 1988, somm. 407, obs. J.-L. Aubert ; D. 1990, 61, (...)
  • 1313 J.-L. Aubert, D. 1988, somm. 408. En outre, pour J.-C. Mayali (La notion de consommateur, op. cit. (...)
  • 1314 G. Nicolau, note sous Civ. 1ère, 25 mai 1992, préc, n° 9.
  • 1315 J. Karila de Van, note sous Civ. 1ère, 3 mai 1988, préc, 63.
  • 1316 Pour une appréciation extrêmement critique de la situation, le droit de la consommation devenant u (...)

125455. Par une décision en date du 3 mai 1988, la Cour de cassation a refusé d'introduire la notion de "consommateur averti" en approuvant la Cour d'appel de Douai de n'avoir pas recherché "si l'abbé Pétillon était un consommateur expérimenté ou non"1312. Il importe donc peu que celui qui contracte à des fins personnelles ait en pratique une compétence identique à celle de son cocontractant professionnel. Il bénéficie d'une présomption irréfragable d'incompétence. La doctrine approuve cette position par le biais de deux arguments. Un premier argument, légaliste, réside dans le caractère d'ordre public de la loi (en l'occurrence, la loi du 22 décembre 1972 sur le démarchage à domicile), qui interdit de créer des exceptions limitatives à la protection dès lors que le principe de son application est acquis1313. Un second argument, d'équité, fait valoir que "ce serait (...) une singulière façon de protéger les consommateurs que de les encourager à l'obscurantisme et à l'ignorance en ne les protégeant plus lorsqu'ils deviennent compétents"1314, ou encore que la notion litigieuse irait "à l'encontre de l'esprit de la loi qui est résolument protecteur"1315. Il y a là par conséquent un refus manifeste de troquer l'opposition consommateur-professionnel pour celle peut-être plus juste, mais posant d'importants (et insurmontables ?) problèmes de preuves, de profane-compétent1316.

  • 1317 CA Pau, 17 déc. 1990, D. 1990, 270, note J.-C. Groslière ; Rev. huissiers. 1991, 850, note Y. Dago (...)
  • 1318 Civ. 1ère, 18 fév. 1992, RTD com. 1992, 546 ; D. 1992, inf. rap. 120.

126456. On doit néanmoins relever qu'en matière de surendettement des particuliers, une tendance émerge consistant, au titre de l'exigence de bonne foi, à exclure de la protection ceux qui, en raison de leur expérience professionnelle, par exemple, ont acquis un niveau de compétence leur permettant de prendre conscience de la difficulté qu'ils pourraient avoir à faire face à leurs échéances. La Cour d'appel de Pau a pu ainsi décider qu'un attaché commercial auprès d'un organisme de crédit, dont l'activité consistait précisément à proposer des prêts à la clientèle "tout en s'assurant que la capacité à épargner des emprunteurs leur permettrait de faire honneur à leurs engagements" ne méritait pas de bénéficier des procédures mises en place1317. Il n'est cependant pas possible d'en conclure que les juges ont intégré le concept de consommateur averti, puisqu'un avocat en retraite, en principe à même de se rendre compte de la portée de ses engagements, a été admis à se prévaloir des dispositions protectrices1318 !

127457. Si, appliquée au consommateur, l'idée de compétence semble avoir fait long feu, rapportée au professionnel, celle d'incompétence a connu tout au contraire une fortune remarquable.

b - Application étendue au profit du professionnel du concept d'incompétence
  • 1319 Contra CA Paris, 22 mars 1990 (D. 1990, inf. rap. 98). qui a estimé qu'une joaillière devait être (...)
  • 1320 Crim., 27 juin 1989, préc.
  • 1321 Civ. 1ère, 28 avril 1987, Bull. civ. I, n° 134 ; J.-L. Aubert, D. 1987, somm. 455 ; Ph. Delebecque (...)
  • 1322 La Cour de cassation avait pourtant déjà utilisé une formule comparable en matière de démarchage à (...)

128458. De fait, les professionnels ont largement bénéficié de la mansuétude des tribunaux qui n'ont pas hésité à leur accorder la protection quand ils se trouvaient "dans le même état d'ignorance que n'importe quel autre consommateur". Même si l'on peut penser que les juges ont profité de la présence du concept de non-professionnel, il est intéressant de remarquer que c'est au consommateur qu'ont été assimilés les professionnels incompétents1319. La fortune de cette formule fut telle que, pendant quelques années, seule la Chambre criminelle campa sur sa position restrictive1320 après qu'a été rendu l'arrêt de la Première chambre civile du 28 avril 19871321, arrêt décisif en la matière1322. La Cour de cassation admit en effet qu'un agent immobilier, dans un litige l'opposant à l'installateur d'un système d'alarme, bénéficie de la protection contre les clauses abusives.

  • 1323 J. Bigot, RGAT 1987, 559 pour qui la solution opère "une dénaturation évidente de la loi Scrivener (...)
  • 1324 J. Hémard et B. Bouloc, RTD com. 1988, 112 ; J. Mestre, RTD civ. 1987, 537 ; G. Paisant, JCP 1987, (...)
  • 1325 L. Boy, note sous CA Nîmes, 8 mars 1990, préc, p. 8.
  • 1326 V. supra n° 450.
  • 1327 Civ. 1ère, 15 avril 1982, préc.
  • 1328 G. Paisant, note préc, n° 10.

129La doctrine se divisa sur sa portée : arrêt d'espèce1323, arrêt opérant un revirement1324, certains ont parlé d'une "conception moyenne de la cour"1325, d'autres enfin, par le biais du critère de l'acte professionnel entendu strictement, ont cru pouvoir mettre cet arrêt en harmonie avec la jurisprudence précédente, plus particulièrement avec l'arrêt de la Première chambre civile rendu un an plus tôt, le 15 avril 1986, qui avait refusé la protection de la même loi à l'aąent d'assurance contractant pour la publicité de son cabinet1326. Il fut proposé, à cette fin, de considérer que la Cour de cassation avait implicitement couplé le critère d'incompétence avec un examen de la finalité de l'acte en cause, en recherchant si le professionnel avait agi dans le cadre de ses activités habituelles ou hors de ces mêmes activités. Or l'agent d'assurances, à qui a été refusée la protection, aurait été "le seul à véritablement agir dans l'exercice normal de sa profession", alors que l'agent immobilier comme l'agriculteur démarché1327, auraient eux conclu des actes qui n'avaient "pas de rapport direct avec l'exercice de leur profession"1328.

  • 1329 En ce sens, le fait que la plupart des décisions postérieures ait, au moins implicitement, associé (...)
  • 1330 On peut ainsi légitimement se demander si une opération de publicité concerne réellement l'activit (...)
  • 1331 Pour une application du seul critère d'incompétence, v. TGI Angers, 11 mars 1986, JCP 1987, éd. G, (...)

130459. Conclure à une jurisprudence harmonieuse de la Cour de cassation1329 ou à une jurisprudence en dent de scie1330 n'a toutefois pas grande importance. Il importe en revanche de noter la mise en avant expresse du critère d'incompétence dont il fut d'ailleurs parfois fait seul usage1331. L'embellie fut cependant de courte durée pour les professionnels. Du reste, certains éléments avants-coureurs laissaient présager une évolution, ainsi le fait que le critère ne trouva réellement à s'appliquer que dans le domaine du démarchage à domicile, là où il n'était pas le plus attendu et, qu'à la suite de l'arrêt de 1987, les décisions qui admirent les professionnels au bénéfice de la réglementation des clauses abusives émanèrent toutes de juridictions du fond.

131Le retour de tendance fut marqué cumulativement par l'abandon du critère d'incompétence et la consécration partielle de celui de l'acte professionnel direct ou relatif.

3) Une conception moyenne de la notion de consommateur fondée sur le critère de l'acte en rapport direct avec l'activité professionnelle
  • 1332 Certains auteurs rappellent à ce propos la position de la Cour de justice des communautés européen (...)
  • 1333 Civ. 1ère, 24 nov. 1993 (D. 1994, somm. 236, obs. G. Paisant ; arrêt cité également à la suite de (...)

132460. Sensible peut-être aux critiques d'une partie de la doctrine et sans doute influencée par l'existence de la directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives retenant une acception stricte du consommateur1332, la Cour de cassation, après avoir opéré une volte-face spectaculaire1333, a finalement opté pour une conception plus nuancée, mettant en avant le critère dégagé par l'article L. 121-22 du Code de la consommation. Du moins est-ce à l'heure actuelle la position de la Première chambre civile, la Chambre commerciale optant pour sa part sans ambages pour une définition stricte du consommateur.

  • 1334 Civ. 1ère, 24 janv. 1995, Bull. civ. I, n° 54 ; D. 1995, 327, note G. Paisant et somm. 229, obs. P (...)
  • 1335 V. infra n° 749.
  • 1336 Contrats-conc.-consom. 1995, n° 84.

133461. Le 24 janvier 1995, la Première chambre civile de la Cour de cassation, opérant par substitution de motifs, a écarté l'application des dispositions relatives aux clauses abusives au motif que la société qui s'en prévalait avait conclu un contrat qui avait "un rapport direct avec (son) activité professionnelle"1334. A contrario il a paru possible d'en déduire que le contrat qui n'a qu'un rapport indirect avec l'activité du professionnel rentre dans le giron protecteur du droit de la consommation. S'il est aisé de constater que la Haute juridiction a opéré par analogie avec les dispositions en usage en matière de démarchage à domicile (art. L. 121-22 C. consom.)1335, cela ne résout par pour autant les difficultés de la détermination de la formule employée. M. Leveneur, pour qui l'adjectif "direct" risque de se prêter "à de subtiles distinctions et discussions", n'exclut pas que la formule puisse tout simplement correspondre à celle de finalité professionnelle, qui est, remarque-t-il, celle retenue par la directive européenne de 1993 sur les clauses abusives1336. On doit plus vraisemblablement considérer que la notion revêt un contenu propre, que les tribunaux se sont depuis appliques à déterminer.

  • 1337 Civ. 1ère, 3 janv. 1996 et Civ. 1ère, 30 janv. 1996 (D. 1996, 228, note G. Paisant ; JCP 1996, éd. (...)
  • 1338 Civ. 1ère, 10 juill. 1996, D. Affaires 1996, 1158 ; RJDA 1996, n° 1549.
  • 1339 Civ. 1ère, 5 nov. 1996, Contrats-conc.-consom. 1997, n° 12, obs. G.Raymond et n° 23, obs. L. Leven (...)
  • 1340 CA Versailles, 19 juin 1997, D. Affaires 1997, 1387.
  • 1341 CA Paris, 17 sept. 1999, Contrats-conc.-consom. 2000, n° 88, obs. G. Raymond.

134462. Ainsi, faisant expressément application de la notion de rapport direct, ont-ils refusé d'appliquer les dispositions relatives aux clauses abusives, d'abord à un fabricant de bouteilles qui avait conclu un contrat d'abonnement pour l'alimentation en eau de son usine au motif que "dans l'exercice normal de son activité industrielle, (il) consommait de grandes quantités d'eau", ensuite à un commerçant qui avait fait l'acquisition d'un logiciel marketing de nature à permettre la gestion de son fichier clientèle1337, à un GAEC (Groupement agricole d'exploitation en commun) encore, acquéreur d'un pivot d'arrosage1338, à un fabricant de bracelets de cuir, locataire d'un matériel téléphonique1339, à deux SARL qui avaient confié à la Poste la distribution de dépliants publicitaires dans les boites aux lettres1340, enfin à un pharmacien qui avait loué par crédit-bail une installation de vidéo-surveillance1341

  • 1342 CA Paris, 15 mars 1996, D. Affaires 1996, 803.
  • 1343 Civ. 1ère, 9 mai 1996, Bull. civ. I, n° 197 ; Defrénois 1996, art. 36 434, n° 151, obs. J.-L. Aube (...)
  • 1344 Civ 1ère 18 mars 1997, RJDA 1997, n° 850 (décision non reproduite).
  • 1345 Civ. 1ère, 10 juill. 2001, D. 2001, act. jur. 2828, obs. C. Rondey ; D. 2002, somm. 932, obs. O. T (...)

135Quant au bénéfice de la législation sur le démarchage à domicile, il a été dénié à celui qui s'était vu proposer la prise en charge du recouvrement de ses créances, la prestation de services ne présentant pas "un caractère exceptionnel"1342, au commerçant qui voulait étendre son activité commerciale au moyen d'une activité complémentaire1343, à l'agent d'assurances qui avait souscrit un contrat de location de journaux lumineux1344, ainsi qu'au chômeur qui s'était porté acquéreur d'un matériel d'impression professionnel en vue de la création d'une imprimerie1345.

  • 1346 Sur le fondement de l'art. L. 132-1 C. consom., v. CA Paris, 4 juill. 1996, D. Affaires 1996, 1057 (...)
  • 1347 Selon les termes de l'arrêt de la Cour d'appel.
  • 1348 С A Toulouse, 9 janv. 1996, Contrats-conc.-consom. 1997, n° 106, obs. G. Raymond; JCP 1996, éd. G, (...)
  • 1349 CA Grenoble, 27 sept. 1999, Contrats-conc.-consom. 2000, n° 88, obs. G. Raymond.

136La protection des articles L. 132-1 et L. 121-22 du Code de la consommation fut en revanche par trois fois accordée à l'acquéreur d'un photocopieur1346, qui n'était "ni vendeur ni loueur ni réparateur de photocopieur"1347. Une kinésithérapeute démarchée à domicile pour l'acquisition d'un logiciel de comptabilité a de même été considérée comme n'ayant pas contracté dans un domaine qui avait un rapport direct avec son activité1348. La solution a été identique pour un médecin qui a acheté par démarchage à domicile un matériel de télésurveillance, cet achat n'étant "susceptible que de faciliter indirectement son activité médicale"1349.

  • 1350 Civ. 1ère, 9 mai 1996, préc. ; CA Paris, 4 juill. 1997, D. Affaires 1997, 1110. Une solution ident (...)

137463. La lecture de ces décisions permet de préciser les contours de la notion de "rapport direct". Certaines situations ne souffrent aucune discussion. Il y a ainsi rapport direct quand l'opération a trait à l'activité principale du commerçant, ce qui est par exemple le cas lorsque l'achat a été effectué, certes pour une activité complémentaire, mais en vue d'étendre le champ de l'activité principale1350. La situation des actes conclus à l'occasion de l'activité professionnelle, sans concerner les besoins de cette activité, est plus délicate à cerner. À ce propos, deux visions sont susceptibles de s'opposer.

  • 1351 G. Paisant, note sous Civ. 1ère, 24 janv. 1995, préc..
  • 1352 Civ. 1ère, 3 mai 1988, Bull. civ. 1, n° 125 ; D. 1988, somm. 407, obs. J.-L. Aubert ; D. 1990, 61, (...)
  • 1353 J.-L. Aubert, D. 1988, somm. 407. Соmр. R. Fabre, Analyse de l'article 15 de la loi Doubin, Cali. (...)

138Une première proposition consiste à opérer un parallèle entre l'acte en "rapport direct" avec l'activité professionnelle et l'acte passé pour "les besoins" de l'activité, c'est-à-dire d'analyser la terminologie de l'article L. 121-22 du Code de la consommation par référence à celle de l'article 8-I-e de la loi du 22 décembre 1972 pris dans sa rédaction initiale. On rappelle que la lecture des travaux parlementaires suggère une telle analyse puisqu'il en découle que le changement de rédaction a eu pour seule ambition de mettre en place une terminologie jugée plus précise1351. Or, à la suite d'une décision de la Première chambre civile qui avait considéré que l'achat d'un photocopieur par un ecclésiastique pour les besoins de la paroisse était néanmoins susceptible de bénéficier des dispositions en matière de démarchage à domicile1352, M. Aubert avait proposé de distinguer entre les actes de la profession, "ceux qui caractérisent - qui constituent l'activité professionnelle considérée" et les actes relatifs à la profession qui forment le groupe de "tous ceux qui ne sont pas des actes de l'activité professionnelle elle-même, mais seulement des actes destinés à permettre ou favoriser celle-ci"1353. Il en résultait une conception relativement large de l'acte sans rapport avec l'activité exercée et, consécutivement, une appréhension souple des hypothèses dans lesquelles le professionnel pouvait se prévaloir des dispositions sur le démarchage à domicile.

  • 1354 J.-P. Pizzio, Code commenté de la consommation, 67, n° 107. Pour une vision sensiblement comparabl (...)
  • 1355 J.-P. Pizzio, loc. cit.. L'auteur donne alors l'exemple de l'achat d'un extincteur ou d'un signal (...)
  • 1356 Circulaire du 30 nov. 1990 relative à l'harmonisation des méthodes de travail des commissions dépa (...)
  • 1357 V. Civ. 1ère, 31 mars 1992 (Bull. civ. I, n° 107; D. 1992, somm. 406, obs. E. Fortis ; RTD com. 19 (...)

139La seconde proposition, développée par M. Pizzio, épouse plus étroitement les conceptions de ceux qui sont hostiles à un champ d'application élargi du droit de la consommation. Il s'agit d'assimiler à l'activité principale, c'est-à-dire aux "actes entrant dans le cadre spécifique de (l')activité", "les actes qui, par leur nature, participent au processus de fabrication, de distribution о и de commercialisation des produits ou des services, objets de l'activité"1354. La liste des actes sans rapport direct avec l'activité exercée s'en trouve par là même extrêmement réduite pour ne plus concerner que, d'une part, les actes accomplis hors exploitation, c'est-à-dire avant la création ou après la cessation de l'activité et, d'autre part, les actes qui, tout en étant réalisés en cours d'exploitation, en sont totalement détachables car ils ne s'inscrivent plus dans le processus économique de fabrication, de distribution ou de commercialisation. Seules les opérations tendant à la protection du patrimoine du commerçant seraient finalement visées1355. Se rangent à cette dernière analyse les décisions aux termes desquelles les dettes professionnelles exclues de l'application de la loi Neiertz, c'est-à-dire les dettes "ayant un rapport direct avec l'activité exercée par le débiteur"1356 sont, non seulement les dettes nées "pour les besoins" de l'activité du débiteur, mais également les dettes contractées "à l'occasion de" cette activité1357.

140464. Il est malaisé de déterminer quelle conception du rapport direct a été retenue dans les dernières décisions. Le contrat d'abonnement d'eau comme l'achat du pivot d'arrosage sont exclus de la protection parce qu'ils se réfèrent à l'activité principale du professionnel. Leur cas ne pose donc pas de problème. Quant à l'acquisition du logiciel marketing et la proposition de recouvrement des créances, exclues elles aussi de la protection, si elles se détachent de l'activité principale du professionnel, elles n'en ont pas moins pour fin de favoriser son activité. Il en va de même de la location du matériel téléphonique et des journaux lumineux, comme de l'opération de publicité. C'est donc apparemment la conception de M. Pizzio qui est consacrée par les tribunaux, conception qui admet l'existence d'un rapport direct dès que l'acte permet ou favorise l'activité, même s'il ne se rattache pas directement à celle-ci.

141Le problème est que l'achat d'un photocopieur, d'un matériel de télésurveillance ou d'un logiciel de comptabilité, si l'on suit cette théorie, devrait subir un sort identique, puisqu'il a indéniablement pour fin de favoriser l'activité du professionnel. Pourtant, à plusieurs reprises, les juges ont fait profiter l'acheteur de tels biens des dispositions protectrices. C'est alors la proposition de M. Aubert qui paraîtrait devoir être retenue.

  • 1358 Civ. 1ère, 17 juill. 1996, préc. ; Civ. 1ère, 18 mars 1997, préc. et Civ. 1ère, 1er déc. 1998, D. (...)
  • 1359 G. Paisant, note sous Civ. 1ère, 17 juill. 1996, préc, n° 2.
  • 1360 V. supra n° 188 (dernière note).

142464 bis. À l'évidence, la notion de rapport direct se prête à des subtilités d'interprétation que les tribunaux n'ont pas encore totalement maîtrisées. Le fait que la Cour de cassation ait abandonné au pouvoir souverain des juges du fond l'appréciation du rapport direct entre l'objet du démarchage et l'activité du professionnel risque d'obscurcir plus encore la question1358. Sans doute comprend-on que la Cour ait refusé de s'ériger en troisième degré de juridiction1359, mais elle aurait tout aussi bien pu faire valoir, à l'instar de sa position sur le caractère abusif d'une clause1360, que la définition du rapport direct relève de sa compétence. En effet, si la détermination de l'existence d'un rapport direct entre le contrat conclu et l'activité professionnelle de l'intéressé est évidemment une question de fait, le contenu de la notion est en revanche une question de droit.

  • 1361 L. Leveneur, obs. in Contrats-conc.-consom. 1996, n° 46 ; J.-P. Pizzio, obs. au D. 1995, somm. 310
  • 1362 V. supra n° 462.

143Paradoxalement cependant, ces imprécisions ne sont pas incompatibles avec une unification de la notion de consommateur. Il apparaît, en effet, que les juges appliquent le concept de rapport direct issu de l'article L. 121-22 du Code de la consommation, non seulement, comme la loi le commande, dans les hypothèses qui relèvent du champ d'application de cette disposition, mais également en matière de protection contre les clauses abusives1361. En outre, il est visible qu'ils usent dans les deux domaines d'une conception identique de la notion, l'achat d'un photocopieur ayant, tant sous le régime de l'article L. 121-22 que sur celui de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, été admis au bénéfice de la protection. Cette position n'est cependant pas celle de la Cour de cassation, l'admission des professionnels au bénéfice de la réglementation sur les clauses abusives n'ayant pour l'instant été admise que par la Cour d'appel de Paris1362. Il paraît donc prématuré de voir dans ces décisions une tentative d'unification de la notion de consommateur.

  • 1363 Ainsi, alors que le demandeur au pourvoi reprochait à la Cour d'appel de Dijon de s'être contentée (...)
  • 1364 Dans l'hypothèse de l'arrêt du 30 janvier 1996, non seulement la clause litigieuse était incluse d (...)
  • 1365 De nombreuses Cours d'appel continuent en effet à se référer à la solution de 1987.
    Dans une note a (...)

144464 ter. Un point sur lequel on peut néanmoins avoir une quasi certitude est l'abandon du critère naguère développé par les juges par le biais de la formule du non-professionnel, c'est-à-dire celui de l'incompétence et de l'ignorance, alors même, ce qui est révélateur, que les espèces invoquées en faisaient1363 ou auraient sans doute pu en faire application1364. Le critère de l'acte en rapport direct avec l'activité professionnelle utilisé par la Première chambre civile se conçoit désormais de manière autonome, sans qu'il faille songer - du moins est-ce la position de la cour suprême1365 - à le coupler avec celui de la compétence.

  • 1366 Com. 23 nov. 1999, Bull. civ. IV, n° 210 ; Contrats-conc.-consom. 2000, n° 40, obs. L. Leveneur ; (...)
  • 1367 Après avoir posé la question, M. Chazal répond par la négative (op. cit., n° 5).
  • 1368 Ph. Neau-Leduc, op. cit., p. 464.

145464 quater. Délaissant les subtilités d'interprétation du concept d'acte en rapport direct avec l'activité professionnelle, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a pour sa part, dans une décision en date du 23 novembre 1999, adopté une solution qui a le mérite de la simplicité en refusant d'appliquer la réglementation sur les clauses abusives à un contrat litigieux qui "avait été conclu entre deux commerçants dans le cadre de relations professionnelles habituelles"1366. Apparemment donc, la Chambre commerciale délaisse le critère de l'acte en rapport direct avec la profession et exclut sans plus distinguer tous les professionnels de la protection offerte par le droit de la consommation. Mais l'attendu de la décision est moins affirmatif qu'il n'y paraît. La cour relève non seulement que le contrat avait été conclu entre deux commerçants, mais encore qu'il l'avait été dans le cadre de relations professionnelles habituelles. Il n'est donc pas interdit de penser que la solution aurait pu être autre en l'absence de telles relations et on peut se demander si l'habitude ne va pas devenir le nouveau critère1367, voire un critère supplémentaire d'exclusion des professionnels de la protection du droit de la consommation1368.

  • 1369 Dans une décision en date du 17 novembre 1998, la Première chambre civile a en effet refusé l'appl (...)
  • 1370 Pour couronner le tout, on rappellera que le Conseil d'État a récemment fait bénéficier de la légi (...)

146465. Quoi qu'il en soit, il est relativement difficile, à ce jour, de dégager précisément la position de la jurisprudence. On semble, car rien n'est certain1369, se diriger vers une opposition entre la Première chambre civile de la Cour de cassation et sa chambre commerciale, la première admettant, au moins théoriquement, d'ouvrir aux professionnels l'accès à la protection offerte par le droit de la consommation par le biais du critère de l'acte sans rapport direct avec la profession. Si l'on ajoute à cette opposition au sein même de la Cour de cassation, la césure qui existe entre certaines juridictions du fond et la cour suprême, la confusion est à son comble1370. La prise en considération partielle des professionnels apparaît donc comme la pierre d'achoppement ultime d'une détermination unique du bénéficiaire du droit de la consommation.

  • 1371 J. Mestre, RTD civ. 1989, 64. L'entreprise a semblé si périlleuse que le Code de la consommation n (...)

147466. La recherche - que d'aucuns qualifiaient de périlleuse1371 - du consommateur se révèle en définitive infructueuse. À l'heure où ces lignes sont écrites, un concept unique du consommateur à même de fonder la notion de rapport de consommation n'existe pas.

  • 1372 L'expression est de R. Martin, Le consommateur abusif, D. 1987, chr. 150, n° 3.

148Résumons-nous : le plus souvent personne physique, le consommateur peut aussi bien être une personne morale. S'il opère en principe dans un contexte privé, rien ne l'empêche d'être usager des services publics. Que ce soit sa qualité de contractant qui le place en situation d'infériorité face aux professionnels, n'empêche pas le simple utilisateur de se prévaloir de certaines dispositions protectrices. Sa relation avec un professionnel doit avoir pour fin d'assouvir des besoins exclusivement personnels mais, par exception, ces besoins pourraient être ceux d'un professionnel... En bref, les efforts exercés n'ont somme toute permis que de découvrir un "consommateur introuvable"1372.

149467. Les premières contradictions ont toutefois été le plus souvent balayées, sinon ignorées par la doctrine dominante qui ne voit pas en eux des éléments procédant de l'essence de la notion. En revanche, l'application partielle des dispositions protectrices à certains professionnels a soulevé et soulève toujours de vives contestations. Il est cependant nécessaire de préciser que, dans l'optique d'une recherche d'un concept unique du consommateur, ces contradictions revêtent un degré de difficulté égal, qu'il ne suffit donc pas d'écarter les professionnels du champ d'application des dispositions protectrices pour se trouver face à une notion consensuelle. C'est l'ensemble des contradictions qu'il s'agit de résoudre. Leur résolution suppose toutefois que le problème soit correctement posé.

  • 1373 Note sous Civ. 1ère, 3 janv. 1996 et Civ. 1ère, 30 janv. 1996, D. 1996, 229.

150468. L'opportunité d'accorder une protection aux divers sujets de droit en marge d'une conception stricte du consommateur semble recevoir un écho globalement positif. Les quelques réfractaires, qui s'opposent notamment à la prise en charge de certains professionnels, ne nient pas le besoin de protection. Ils admettent, quoique parfois avec réticence, qu'il se trouve des hypothèses dans lesquelles un professionnel n'est pas mieux armé que le consommateur pour résister aux manœuvres de professionnels avertis. Ils refusent néanmoins fermement, du moins pour ce qui concerne l'hypothèse des professionnels, que la protection transite par le droit de la consommation. Ce n'est donc pas le principe d'une protection qui leur est déniée, c'est leur protection par le droit de la consommation. À cet égard, l'affirmation de M. Paisant selon laquelle "le droit de la consommation n'est pas fait pour protéger ceux qui agissent pour les besoins de leur profession"1373, prend la forme d'une pétition de principe. L'honnêteté oblige cependant à concéder, qu'au soutien de cette position rigoureuse, de nombreux arguments ont été avancés, dont on ne peut se dispenser de faire l'exégèse.

  • 1374 H. Causse, De la notion de consommateur, op. cit., 29, n° 15.

151469. L'idée selon laquelle une conception large de la notion de consommateur remettrait en cause la viabilité même du droit de la consommation est parfois avancée. "Sans la notion de consommateur, le droit de la consommation serait du droit civil applicable à toute personne y compris les commerçants. Si le législateur désirait une aussi vaste application, il l'aurait fait savoir (...). Un constat s'impose donc : est inhérente à la notion de consommateur une catégorie précise de personnes, laquelle ne peut (par définition !) concerner toutes les personnes physiques ou morales. Le législateur français a ipso facto en consacrant la notion, incliné pour, voire adopté, une conception restrictive de la notion"1374. Que l'existence du droit de la consommation suppose son application à un public propre n'est pas contestable. Il faut toutefois remarquer que public propre ne signifie pas pour autant public minimal et l'on ne voit pas en quoi l'intégration à la notion de consommateur de certaines personnes morales ou de certains sujets contractant pour des besoins professionnels devrait remettre en cause la viabilité du droit de la consommation, si ces personnes présentent les caractéristiques inhérentes au concept de consommateur.

  • 1375 Vente entre professionnels et clauses limitatives de responsabilité, Contrats-conc.-consom. 1994, (...)
  • 1376 Ib..
  • 1377 Contra D. Mazeaud, D. 1995, somm. 89.

152470. Sans penser que le péril guette l'existence même du droit de la consommation, une autre partie de la doctrine émet quelques inquiétudes quant à l'efficacité de ce droit. M. Leveneur juge ainsi qu'une conception stricte du consommateur est "indispensable à la réalisation de l'objectif fondamental de la politique juridique de protection des consommateurs"1375. Il remarque que, plus le champ d'application du droit de la consommation s'étend, "moins le degré de protection qu'il s'agit d'atteindre peut s'élever"1376. Ce à quoi il est possible de répondre, à supposer l'assertion avérée1377, qu'entre une protection maximale réservée à un groupe de sujets de droit restreint et une protection moindre ayant vocation à s'appliquer plus largement, le choix n'est peut-être pas aussi évident qu'il n'y paraît.

  • 1378 H. Causse, De la notion de consommateur, op. cit., 30, n° 17. V. également J.-P. Chazal, Le consom (...)

153471. De la protection du droit de la consommation, on passe ensuite à celle de la notion de consommateur. Par le biais de la prise en charge de certains professionnels, c'est à l'intégrité de la notion qu'il serait porté atteinte car "plus vaste est une notion, plus elle est susceptible de contradictions internes, de démembrements et, finalement, de discrédit et d'inutilité. Ce danger menace(rait) la notion de consommateur"1378. L'argument est pour le moins surprenant. Balayer d'un revers les difficultés de la notion - mais ne sont-ce pas ces complexités qui en font la richesse ? - pour ne pas risquer d'y porter atteinte est une attitude singulière dans la mesure où l'on aurait pu penser que la fonction du Droit n'est pas tant de ménager les concepts qu'il créé lui-même que d'être au service des sujets de droit réclamant protection.

  • 1379 Droit de la consommation, n° 10.
  • 1380 Ib.
  • 1381 Civ. 1ère, 14 mai 1991, D. 1991, 449, note J. Ghestin.
  • 1382 V. Ph. Malaurie et L. Aynes, Les contrats spéciaux, 12e éd. Par P.-Y. Gautier, Cujas, 1998/1999, n (...)
  • 1383 Com., 8 oct. 1973, Bull. civ. IV, n° 272; JCP 1975, éd. G, II, 17 927, note J. Ghestin; Com., 8 ju (...)

154472. La doctrine a encore eu recours à l'impératif de sécurité juridique dont on connaît l'importance en droit des affaires. La prise en compte des deux critères d'incompétence et d'acte en rapport direct avec l'activité professionnelle nécessiterait une recherche au cas par cas dont le résultat, affirme M. Calais-Auloy, ne peut être qu'aléatoire1379. "Or, les contractants ont besoin de connaître, par avance, le droit qui sera applicable à leurs relations"1380. Ceci est d'autant plus vrai que cette insécurité va se trouver favorisée du fait que les juges se sont reconnus le pouvoir de déclarer une clause abusive alors qu'elle n'a pas été au préalable interdite par décret1381. Alors que les professionnels peuvent aisément se référer au contenu d'un décret, il leur sera plus difficile de prévoir si la clause litigieuse trouvera ou non grâce aux yeux des juges. Toutefois, si nul ne discute le bien-fondé de l'impératif de sécurité, il n'en reste pas moins que les professionnels sont familiers de ce type d'incertitude, dont ils subissent les effets en maints domaines : en matière de clauses de non-garantie dont la validité est limitée aux hypothèses dans lesquelles les deux professionnels sont de même spécialité1382, en matière d'obligations de renseignement ou de sécurité... Il n'est pas contestable que la détermination de la notion de spécialité identique, entendue par la jurisprudence au sens de compétence comparable1383, implique de même une recherche au cas par cas dont le résultat n'est pas assuré. Le refus de faire profiter certains professionnels des bienfaits de la protection en arguant d'une nécessaire prévision des effets du contrat devrait alors entraîner la remise en cause de la jurisprudence sus-mentionnée.

  • 1384 D. Mazeaud, D. 1995, somm. 89.

155473. Un obstacle de nature technique a enfin été soulevé, selon lequel la notion de clause abusive serait indissociable de la relation professionnel-consommateur. L'idée ne convainc pas. La notion est indépendante de la qualité de contractant à qui elle a été imposée. Ce qui est exigé, c'était, hier, un abus de puissance économique conférant un avantage excessif à son auteur1384, c'est, aujourd'hui un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. Si besoin était, la meilleure preuve de cette allégation se trouverait dans la prohibition de la clause léonine dans le contrat de société, contrat dont on peut difficilement considérer qu'il constitue un contrat de consommation.

  • 1385 Sur cette opposition, v. in Les clauses abusives entre professionnels, Economica, 1998, D. Mazeaud (...)
  • 1386 Sur la difficulté néanmoins à trouver un critère satisfaisant d'assimilation des professionnels mé (...)

156474. Il n'existe donc pas d'argument irréfutable permettant d'écarter les professionnels de la protection offerte par le droit de la consommation. Seules des considérations d'opportunité juridique, selon que l'on fait prévaloir l'objectif de protection ou les impératifs de sécurité juridique et de liberté contractuelle1385, font pencher la balance d'un côté ou de l'autre1386. Au demeurant, même si les juges refusent dans l'avenir de profiter de l'ouverture que leur donne la notion de non-professionnel ou de donner un contenu spécifique à la formule de l'acte en rapport direct avec l'activité professionnelle, le problème de la notion de consommateur n'est pas pour autant résolu car subsistent ses nombreuses autres incertitudes.

157475. Puisque la notion est tentaculaire, il convient de tenter de concilier l'inconciliable, le constat d'une notion multiple avec l'exigence d'une notion unique.

  • 1387 V. supra n° 385 et n° 402.
  • 1388 Sur la distinction opérée entre les techniques d'assimilation et d'identification, v. supra n° 402

158Une première solution, qui a le mérite de la simplicité, consiste à exclure du champ d'application du droit de la consommation ceux qui ne correspondent pas à la définition du "plus petit consommateur commun", c'est-à-dire toute personne physique qui passe un contrat relevant du droit privé pour la satisfaction de besoins exclusivement personnels. Cette solution doit être écartée, d'abord en raison de son caractère excessif, ensuite parce qu'elle opère contra legem. Une seconde solution a été proposée, qui s'énonce en deux temps. Il s'agit dans un premier temps d'exclure de la notion de consommateur ceux qui ne répondent pas à la conception stricte de la notion et, dans un second temps, de les intégrer dans le champ d'application de la législation protectrice par la technique - déjà rencontrée1387 - de l'assimilation. La proposition, quoique séduisante, doit être rejetée pour la même raison que celle qui a entraîné la mise à l'écart de la première solution proposée. Ces sujets en marge ayant été ponctuellement considérés par le législateur comme des consommateurs à part entière, la solution privilégiant la méthode de l'assimilation paraît également opérer contra legem1388.

  • 1389 H. Causse, De la notion de consommateur, op. cit., 31, n° 21 ; pour une opinion semblable, v. J. B (...)

159476. L'écueil pourrait cependant être surmonté si le législateur intervenait, sinon pour donner une définition positive du consommateur, du moins pour abroger les dispositions faisant de certains sujets des consommateurs, alors qu'ils ne répondent pas à la définition minimale précédemment proposée. La protection de ces sujets ne serait pas pour autant sacrifiée puisque le législateur les ferait bénéficier d'une part du statut réservé au consommateur stricto sensu par le mode de l'assimilation. La proposition distinguant nettement la définition du consommateur du champ d'application du droit de la consommation, clic présenterait l'immense mérite de garder sauve la notion de consommateur puisque seul le statut applicable au consommateur serait dévolu à d'autres. "La notion de consommateur ne peut être partagée avec les professionnels, cela la priverait, selon nous, de son essence. En revanche, ce qui est différent, le statut peut être partagé : l'emprunt des règles destinées au consommateur n'élargit pas la notion par nature restrictive"1389.

160Cette solution, judicieuse de prime abord, ne paraît néanmoins pas devoir être retenue. Sans doute la notion de consommateur est-elle sauvegardée, mais le corollaire de la démarche est paradoxalement de rendre la notion inutile. C'est, croyons-nous la raison d'être de la notion que l'on détruit au prétexte d'en conserver l'essence. Son intérêt réside dans sa capacité à servir de fondement au droit de la consommation, à déterminer les sujets de droit aptes à se prévaloir du corps de règles construit autour d'elle. Elle se doit d'appréhender tous ceux qui méritent la protection du droit de la consommation parce qu'ils se caractérisent par une faiblesse intrinsèquement liée à la condition de consommateur. À quoi bon dès lors consacrer une notion dont on sait qu'elle ne sera pas apte à déterminer le champ d'application de la branche de droit, le législateur se révélant obligé d'intervenir chaque fois que d'autres que ceux qui sont expressément visés manifesteront le besoin d'une part de protection ?

  • 1390 Y. Loussouarn, Rapport de synthèse, in La bonne foi, Journées louisianaises, Trav. Ass. H. Capitan (...)

161477. Parce qu'elle ne permet pas la détermination du champ d'application des règles protectrices, parce qu'elle ne permet pas, au-delà, la construction d'un droit de la consommation fondé sur le concept de consommateur, la conception restrictive que d'aucuns pensaient pouvoir retenir du consommateur doit être écartée. Un consensus sur une notion plus large se révélant impossible, il faut conclure au caractère multiforme de la notion ou, pour reprendre l'heureuse image d'un auteur, "on doit se résigner à la vêtir d'un habit d'arlequin"1390.

  • 1391 J. Mestre, RTD civ. 1989, 65. L'auteur cite à l'appui de son propos la loi n° 88-14 du 5 janv. 198 (...)

162Sur ce constat, les opinions divergent. Alors qu'une minorité s'en satisfait au nom d'une nécessaire souplesse en la matière, l'uniformité du concept risquant de créer "plus d'ennuis que d'avantages"1391 la majorité risque de trouver le constat bien décevant, son corollaire étant nécessairement selon nous l'inexistence d'un concept unique de rapport de consommation, du moins fondé sur des critères organiques.

163478. Néanmoins tout n'est pas définitivement perdu. S'il paraît impossible de retenir une conception organique du rapport de consommation, il y a peut-être place pour une conception matérielle de ce rapport, fondée non plus sur la qualité des sujets de droit en cause, mais sur la nature de l'acte de consommation.

164À cet effet, deux critères peuvent être dégagés, l'un, de nature économique, s'attachant à la notion d'acte de consommation, l'autre, de nature juridique, s'intéressant au contrat de consommation.

SECTION 2 - LE CRITÈRE MATÉRIEL DU RAPPORT DE CONSOMMATION

  • 1392 J.-L. Aubert, Petit bilan personnel d'un grand congres, 81e congrès des notaires de France, Defrén (...)

165479. Il s'agit de déterminer le concept de rapport de consommation au regard de sa nature propre, qui doit permettre de lui conférer une originalité certaine et, par là, de le distinguer des rapports de droit commun. Pour appréhender cette nature spécifique, il faut s'appuyer sur la notion de consommateur. Le consommateur, outre la partie faible de la relation qui l'oppose au professionnel, se définit par sa fonction, qui est de consommer des biens ou des services, c'est-à-dire d'accomplir des actes de consommation1392. Analysée au préalable dans un contexte économique (§ 1), la notion d'acte de consommation tentera ensuite de trouver une consécration juridique (§ 2).

§ 1 - Le critère économique de l'acte de consommation

  • 1393 T. Bourgoignie, Réalité et spécificité du droit de la consommation, op. cit., 295, n° 11 ; v. égal (...)
  • 1394 V. L. Bihl, Vers un droit de la consommation, Gaz. Pal. 1974, 2, doctr. 756, qui, dans sa recherch (...)

166480. L'appréhension économique de l'acte de consommation doit répondre à l'analyse que font les économistes du consommateur, entendu comme "toute personne située au terme du circuit économique" 1393 et qui met fin à la vie économique d'un produit ou d'un service plutôt que d'en poursuivre la production, la transformation ou la distribution1394. A partir de cette définition, on tentera de définir la notion d'acte de consommation (I) avant d'examiner sa faculté à servir de critère unificateur du droit de la consommation (II).

I- Le contenu du concept économique d'acte de consommation

  • 1395 M. Fallon, Les accidents de la consommation et le droit, La responsabilité du fait des produits en (...)
  • 1396 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 16.
  • 1397 L. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 20.

167481. La définition de la notion a d'abord été le fait d'un auteur belge, M. Fallon, pour qui l'acte de consommation est "un acte juridique ou matériel qui, réalisant la destination finale du bien qui en fait l'objet, en épuise totalement ou partiellement la valeur économique et en provoque généralement le retrait, définitif ou temporaire du marché"1395. Cette définition appelle plusieurs remarques. D'une part, dans la mesure où l'acte peut être juridique ou simplement matériel, la conception économique de l'acte de consommation paraît indépendante de l'existence d'un contrat. D'autre part, il faut remarquer que l'acte de consommation peut n'épuiser que partiellement la valeur économique du bien. Il n'est donc pas nécessaire que la destruction soit irréversible. Cette précision permet d'intégrer dans la notion d'acte de consommation le fait pour un consommateur de remettre un bien dans le circuit de la distribution et des échanges, après l'avoir lui-même consommé en partie, comme par exemple la vente d'un véhicule d'occasion1396. Enfin, et là réside sans doute l'élément déterminant de la définition, l'acte de consommation est caractérisé, non par l'usage qui est fait du bien ou du service, mais par le fait que ce bien ou service soit arrivé au terme final du cycle économique. L'idée se retrouve chez M. Bourgoignie, lorsqu'il propose, afin de faire bénéficier de la protection légale certains professionnels, le critère "de la non-continuation, dans le chef de la personne qui acquiert, entre en possession ou utilise un bien ou un service, de toute production, transformation ou distribution relativement au même bien ou de toute prestation relativement au même service, dans le cadre de l'objet de son activité commerciale ou professionnelle"1397.

  • 1398 La consommation intermédiaire d'un bien ou d'un service aboutit soit à son incorporation dans des (...)
  • 1399 V. en ce sens G. Paisant (Les nouveaux aspects de la lutte contre les clauses abusives, op. cit., (...)

168482. Le message est clair. L'acte de consommation doit affecter la destination finale du bien, ce qui exclut du contenu de la notion les actes réalisant la consommation intermédiaire d'un bien ou d'un service1398, la finalité de toute consommation intermédiaire étant la production et non la satisfaction directe d'un besoin1399. Armé de cette définition, on se propose d'examiner le rôle qu'est susceptible de jouer le concept d'acte de consommation dans l'élaboration d'un droit de la consommation.

II - Le rôle du concept économique d'acte de consommation

169483. L'intérêt du concept d'acte de consommation suppose qu'il puisse se présenter comme le critère unificateur du droit de la consommation. Ce ne sera le cas que si tout acte de consommation, entendu au sens d'acte de consommation finale, entre dans le champ d'application de la législation protectrice. Plusieurs objections s'opposent à cette assertion.

  • 1400 A. de Caluwe, A. C. Delcorde et X. Leurquin, Le droit de la concurrence, t. I, Les pratiques du co (...)
  • 1401 Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 20. Lors de la discussion parl (...)

170484. La première réside, à supposer le critère adopté, dans l'étendue considérable que prendrait le domaine d'application des lois sur la protection du consommateur. Il faut être conscient de ce que la notion d'acte de consommation, telle que définie ci-dessus, permet sans distinction de faire bénéficier de la protection tout professionnel qui consomme dans le cadre de son activité en vue de la satisfaction directe d'un besoin, par exemple un industriel acquérant une voiture dans le cadre de son activité professionnelle ou une machine nécessaire à la production1400. Cependant les règles consuméristes n'ont pas vocation à s'appliquer ainsi, sans discernement aucun, à tout professionnel effectuant un acte de consommation finale. C'est pourquoi M. Bourgoignie propose de limiter la protection aux seuls professionnels qui justifient remplir trois conditions cumulatives : accomplir un acte de consommation, ne pas agir dans le cadre de leur propre spécialité et, dernière condition, être issus d'une entreprise de petite dimension, ce qui présume un faible pouvoir de marché1401. Il s'agit en fait pour eux de prouver qu'ils se trouvent dans une situation d'infériorité et qu'ils méritent, par conséquent, d'être protégés.

  • 1402 Une troisième objection soulevée par T. Bourgoignie (Eléments pour une théorie du droit de la cons (...)

171485. Exiger ces conditions supplémentaires évite de faire perdre au droit de la consommation sa spécificité. Par ce biais néanmoins, une dose de subjectivité est réintroduite dans le critère de détermination du droit de la consommation. Pour pouvoir accéder à la protection, il ne suffit plus, en effet, d'être l'auteur d'un acte de consommation, critère objectif, il est en outre indispensable de posséder certaines qualités spécifiques révélant une position de faiblesse, tel par exemple un faible chiffre d'affaire, critère arbitraire et aléatoire. Accepter ce raisonnement, c'est inéluctablement conclure à l'insuffisance du seul critère matériel. Le refuser ne résout cependant pas pour autant la question, le droit de la consommation ne pouvant avoir pour fin la protection de tout professionnel, du seul fait qu'il accomplit un acte de consommation finale. Le critère d'acte de consommation se révèle donc trop large. Pis, il s'avère inadéquat, différents arguments s'opposant à ce que l'acte économique de consommation fonde le droit de la consommation1402.

  • 1403 Par consommateur économique, on entend l'auteur d'un acte de consommation.
  • 1404 R. Martin, Le consommateur abusif, op. cit., n° 4.
  • 1405 Civ. 1ère, 3 mai 1988, Bull. civ. I, n° 125 ; D. 1988, somm. 407, obs. J.-L. Aubert ; D. 1990, 61, (...)

172486. L'opération suppose tout d'abord "que le consommateur économique1403 soit considère ipso facto comme en situation d'infériorité par rapport au distributeur, et par conséquent digne d'être protégé"1404. Or il apparaît que l'auteur d'un acte de consommation finale n'est pas nécessairement en situation de faiblesse, loin s'en faut. Tel est le cas par exemple du mécanicien achetant une automobile pour son usage personnel ou du notaire un appartement. La catégorie consommateur final est donc plus large que celle du consommateur juridique qui ne comporte que le consommateur final en position de faiblesse. La transposition semble dès lors impossible. L'analyse n'est toutefois plus exacte depuis un arrêt de la Première chambre civile du 3 mai 1988 rendu dans le cadre de la loi du 22 décembre 1972 sur le démarchage à domicile1405, d'après lequel le consommateur, au sens juridique du terme, dès lors qu'il se voit reconnaître cette qualité, bénéficie de la loi protectrice qu'il soit ou non averti. Du moment qu'il agit à des fins privées, sa compétence réelle est indifférente. Il résulte de cette décision qu'un mécanicien, sujet de droit averti, acquérant une automobile pour ses besoins et ceux de sa famille, sera non seulement un consommateur au sens économique du terme, mais aussi un consommateur, sujet du droit de la consommation.

  • 1406 La doctrine semble vouloir étendre la solution aux autres lois protectrices : v. les références ci (...)
  • 1407 Contra T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 25. En (...)

173487. Sous réserve de la confirmation de la solution énoncée par l'arrêt comme de sa généralisation à l'ensemble de la législation protectrice1406, la première objection à l'admission de la notion de consommateur économique, et par là à celle d'acte de consommation finale dans le domaine juridique est repoussée. Encore faut-il examiner le second obstacle, à savoir que le sujet du droit de la consommation ne peut prétendre à la protection que si le litige l'oppose à un professionnel1407. L'importance de ce principe n'échappera à personne. L'opposition du faible et du fort est la raison d'être de l'émergence de la législation consumériste. Si la relation concerne deux "faibles", le droit commun des relations entre particuliers, le droit civil, retrouve naturellement à s'appliquer. Or la qualité d'acte de consommation finale est indépendante de la qualité professionnelle ou non du fournisseur du bien ou du service. Il est indifférent, au regard de la conception économique, que l'auteur d'un acte de consommation soit entré en relation avec un professionnel ou un simple particulier. De fait, la notion d'acte de consommation aboutit à passer sous silence ce qui est l'essence même du droit de la consommation, en ne rendant pas compte du nécessaire antagonisme qui oppose les groupes producteurs-distributeurs et consommateurs.

174488. N'est-il pas possible alors d'axer le droit de la consommation sur l'acte de consommation... accompli dans le cadre d'une relation avec un professionnel ? Cette proposition a certes le mérite de rendre à la notion de consommateur sa spécificité, mais elle encoure le reproche dénoncé - outre celui d'être un aveu de l'insuffisance du critère matériel - d'aboutir à l'élargissement excessif du champ d'application de la législation protectrice.

  • 1408 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 60.
  • 1409 La définition se trouve dans les deux premières éditions du Droit de la consommation de M. Calais- (...)
  • 1410 Il est vrai que l'expression est antérieure à la promulgation du Code de la consommation, qu'elle (...)
  • 1411 G. Raymond, Commentaire de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consomm (...)

175489. À l'évidence, le recours à la science économique se révèle vain puisqu'il est impossible de retenir comme critère du droit de la consommation le concept d'acte de consommation. Cette dernière notion ne doit pas pour autant être écartée. L'acte de consommation peut encore être utile, du moins si l'on accepte de délaisser l'acception économique du concept pour l'appréhender dans un contexte juridique. Dans ce contexte, l'acte de consommation, au sens d'acte juridique, est considéré comme "un acte volontaire, spécialement accompli, dans les conditions du droit objectif, en vue de produire des effets de droit dont la nature et la mesure sont elles-mêmes voulues"1408. Plus précisément, c'est l'acte par lequel le consommateur obtient un bien ou un service en vue de satisfaire un besoin personnel ou familial1409. C'est dans cette voie que s'engage M. Raymond, lorsqu'il propose, à la suite de l'introduction dans le Code de la consommation de l'article L. 211-1 relatif à l'application de la garantie des vices cachés aux "contrats de consommation" 1410°, de fonder le droit de la consommation sur le concept de contrat de consommation1411. Le critère proposé reste matériel, il s'attache toujours à la nature de l'acte conclu par le sujet du droit de la consommation, mais il est désormais appréhendé dans un contexte juridique.

176Il ne reste plus qu'à vérifier le bien-fondé de la proposition de M. Raymond. Il s'agira, comme pour l'acte économique de consommation, de définir précisément le concept de contrat de consommation, puis de contrôler sa capacité à faire office de critère fondateur du droit de la consommation.

§ 2 - Le critère juridique de l'acte de consommation : le contrat de consommation

  • 1412 Dans le même sens, J.-P. Pizzio, Un apport législatif en matière de protection du consentement, La (...)

177490. Le propos de M. Raymond consiste à relever que le droit de la consommation a contribué à l'émergence d'une nouvelle catégorie de contrats, les contrats de consommation, qui ont pris place à côté des différentes sortes de contrats visés par les articles 1102 et suivants du Code civil1412. Ce n'est cependant pas cet axe de raisonnement qui sera suivi dans le cadre de cette étude. 11 s'agit en effet pour nous d'inverser la démarche afin de démontrer, non pas que le droit de la consommation a permis la genèse des contrats de consommation, mais que c'est autour de la notion de contrat de consommation qu'a pu (ou que peut) se construire le droit de la consommation.

  • 1413 V. supra n° 422 et s.. En ce sens, le titre II du Code de la consommation réserve aux questions de (...)
  • 1414 V. note précédente.
  • 1415 G. Raymond, Les contrats de consommation, op. cit., 39.
  • 1416 P. Précastaing, Avant-propos en forme d'introduction, in Le contrat de consommation, Contribution (...)

178Le premier écueil à l'admission de cette théorie apparaît à la seule lecture du terme contrat. On a vu que la majorité des auteurs se refusaient à restreindre le droit de la consommation aux seules relations contractuelles, en raison du besoin élémentaire de protection physique dû aux simples utilisateurs de biens1413. Certaines propositions ont cependant été avancées en vue de résoudre ce problème1414 ; pour les besoins du raisonnement, on les supposera admises. Le second écueil réside dans l'utilisation du pluriel appliqué au terme contrat. M. Raymond, qui peut se prévaloir en ce sens de l'article L. 211-1 du Code de la consommation traitant "des" contrats de consommation au pluriel, opte pour la diversité du concept au motif que la détermination d'un unique contrat de consommation se heurterait à l'existence de conventions aussi différentes que sont la vente, le louage, le dépôt ou l'assurance1415. Bien avant l'adoption du Code de la consommation cependant, les huissiers de justice avaient, dès 1974, consacré leur congrès au contrat (au singulier) de consommation, "entité juridique nouvelle"1416. Toutefois, il faut reconnaître que M. Raymond ne conteste pas le caractère profondément original des contrats de consommation, puisqu'il se propose de découvrir une nouvelle catégorie de contrats qui serait la catégorie des contrats de consommation. Cette conception s'insère fort bien dans le cadre de notre raisonnement. Si l'on ne peut que refuser l'idée d'un droit de la consommation fondé sur une liste prédéterminée de contrats dits de consommation, l'unicité du concept, qu'on l'élève au rang d'espèce ou seulement de genre, convient parfaitement.

179491. Il faut se mettre à la recherche du caractère original du contrat de consommation. M. Raymond propose de diriger les recherches vers les notions d'objet (I) et de cause (II).

I - L'objet du contrat de consommation

  • 1417 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 234.

180492. Selon l'article 1108 du Code civil, le contrat doit avoir un objet certain qui forme la matière de l'engagement. A la vérité, ce n'est pas de l'objet du contrat qu'il faut parler, mais de l'objet de l'obligation des parties, ce sur quoi porte l'engagement de chaque partie au contrat1417.

  • 1418 G. Raymond, Les contrats de consommation, op. cit., 40.

181493. Dans l'hypothèse des contrats de consommation, il y a paiement du prix par l'une des parties, le consommateur, ce prix étant censé représenter l'équivalent économique de la fourniture par le professionnel d'un bien ou d'un service. M. Raymond en déduit qu'il faut exclure du concept de contrat de consommation les contrats à titre gratuit, même si, l'auteur le concède, l'article L. 311-2 du Code de la consommation s'applique aux contrats de prêt sans intérêt1418 et que l'article L. 121-35 vise les primes et cadeaux.

  • 1419 V. supra n° 29.

182Quant à l'objet de l'obligation du professionnel, il s'agit du transfert de propriété d'un bien ou de l'exécution d'une prestation de service. Des controverses existent quant à la détermination, tant des services aptes à intégrer le domaine consumériste, que des biens, des incertitudes ayant un temps pesé sur la question de la prise en considération des immeubles. On ne reviendra pas sur ces difficultés, d'une part parce qu'elles ont déjà été évoquées1419 et, d'autre part, parce que la détermination de l'objet de l'obligation du professionnel n'apparaît finalement d'aucun secours dans la caractérisation du contrat de consommation.

  • 1420 J.-F. Overstacke, Essai de classification des contrats spéciaux, LGDJ, 1969, 29.
  • 1421 V. supra n° 29.

183494. L'intérêt d'une recherche sur l'objet de l'obligation du professionnel est subordonné à l'aptitude de la notion à qualifier le contrat de consommation1420. Or le législateur, qui a visé de manière générale les biens et les services, n'a pas donné de définition positive de ce que doit être l'objet de l'obligation du professionnel et a préféré procéder par voie d'exclusions. S'il a agi ainsi, ce n'est sans doute pas volontairement, en prétextant des incertitudes de la notion - à propos desquelles il n'aurait pas voulu prendre parti, mais parce que l'objet de l'obligation du professionnel n'est pas précisément déterminable. Il n'existe pas davantage de biens qui seraient spécifiquement de consommation que de services propres à la consommation. La preuve en est que s'il existe un relatif consensus sur la nature des biens de consommation, qui seraient le plus souvent des biens meubles1421, il n'est pas contestable qu'à l'inverse tout bien meuble n'a pas nécessairement la qualité de bien de consommation. La vente d'une machine à écrire, bien meuble, peut être affectée aussi bien à l'usage d'un particulier que d'un professionnel, de même que la vente de nourriture... La remarque est identique en ce qui concerne les services : aucun n'est proprement spécifique à la matière. Un prestataire de voyages offrira ainsi ses services tant à des particuliers qu'à des professionnels.

  • 1422 J.-Cl. concurrence-consommation, fasc. 800, n° 6.

184495. L'objet du contrat de consommation, comme l'a justement noté Mme Amiel-Donat, n'a donc "rien de spécifique, ni d'original : il s'agit pour un consommateur de se procurer un bien ou un service auprès d'un professionnel que ce soit pour son utilisation personnelle ou celle de sa famille"1422. L'important n'est pas l'objet de l'obligation des parties, mais bien le but qui les pousse à contracter : satisfaire un besoin d'ordre privé.

II - La cause du contrat de consommation

  • 1423 G. Raymond, Commentaire de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consomm (...)
  • 1424 Par exemple, pour ce qui concerne le champ d'application de la législation sur les clauses abusive (...)

185496. Selon M. Raymond, un contrat de consommation est un contrat dont la cause est "l'achat dans un but non professionnel"1423. Pour les dispositions qui excluent expressément de leur domaine d'application les contrats conclus dans un but professionnel, le critère, s'il apparaît inutile - une simple application des textes permettant de chasser du droit protecteur tout contrat conclu pour les besoins professionnels du contractant -est toutefois conforté dans sa véracité. Pour celles qui n'ont pas opéré - du moins expressément - une exclusion de ce type, le critère proposé se révèle déterminant1424. Dans ces derniers cas, c'est la cause du contrat qui doit permettre d'opérer une classification entre les contrats de consommation d'une part, et les contrats "particuliers" et "professionnels" d'autre part. Le problème se recentrant sur la cause, quelques précisions préalables sur la notion s'imposent.

  • 1425 Sur la notion de cause, v. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, (...)
  • 1426 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 313.
  • 1427 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequettc, loc. cit. ; G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sour (...)

186497. Globalement on peut estimer que la notion de cause1425 recouvre deux réalités distinctes, à savoir "le phénomène qui en engendre un autre", qui est la cause dite efficiente, et "le but en vue duquel s'accomplit une action"1426, c'est-à-dire la cause finale. Appliquée à la formation du contrat, la cause efficiente de l'obligation contractuelle est le contrat lui-même, plus précisément, dans les contrats consensuels, la rencontre des volontés et, du moins pour les contrats solennels, la forme qui les constate1427. Cette première acception de la cause ne permet pas de distinguer à l'intérieur du groupe des contrats la catégorie des contrats de consommation, elle sera donc écartée au profit de la seconde acception habituellement reconnue à la cause, celle de cause finale, seule visée dans les articles 1108 et 1131 à 1133 du Code civil.

187La cause finale, c'est en principe la raison qui a décidé les parties à contracter. Cette définition est cependant insuffisante car la conclusion d'un contrat n'est à l'évidence jamais commandée par la poursuite d'un seul but. Les finalités sont nécessairement multiples et difficilement hiérarchisables. Il est néanmoins possible d'admettre qu'il y a toujours une raison proche (causa proxima), dite objective car identique pour chaque type de contrat et des raisons plus lointaines (causae remotae), dites subjectives, puisque différant d'un contrat à l'autre. La doctrine et les juges ont donc dû déterminer ce qui devait composer le concept de cause finale : la seule raison immédiate ou les raisons plus éloignées. À cette option ont répondu deux théories, l'une classique ne prenant en considération que la raison proche, l'autre, moderne, adhérant à une vision dualiste de la cause, et acceptant dans certains cas de faire des motifs lointains la cause du contrat.

  • 1428 G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n° 212. V. également F. Terré, Sur la sociol (...)

188498. On a conscience de ce que les nombreuses controverses suscitées par la notion de cause peuvent sembler vaines, mais ce reproche n'est, à la vérité, pas mérité. On ne peut en effet accuser la doctrine d'avoir recherché une définition purement théorique du concept en se coupant des réalités. Bien au contraire, c'est en fonction du ou des rôles qui ont été assignes à la cause qu'ils ont tenté de donner à la notion un contenu cohérent : ainsi, suivant les fonctions que la cause est amenée à exercer, elle épouse des acceptions différentes. Habituellement le rôle attribué à la notion est double : s'agit-il de protéger le contractant, on retrouve la conception objective, s'agit-il au contraire de faire prévaloir la défense de l'ordre public, c'est la conception subjective qui joue le plus souvent. Certains auteurs ont néanmoins mis à jour une troisième fonction qui pourrait être reconnue à la cause : celle de "déterminer une catégorie juridique d'acte et spécialement une catégorie de contrat"1428, par là d'être un instrument de qualification du contrat.

189499. On peut présumer que c'est à cette dernière fonction que se rallie la proposition de M. Raymond. Il faut cependant prendre soin de distinguer le rôle de la notion de cause de son contenu. Rechercher ce que peut être la cause permettant de qualifier le contrat - la cause du contrat - ne conduit pas nécessairement, comme paraît le penser l'auteur, à l'étude des motifs subjectifs propres à chaque contractant. À fonction distincte, contenu propre. Le contenu de la notion de cause pourra ainsi être cherche aussi bien dans les mobiles lointains que dans la raison proche, identique pour chaque type de contrat. Aussi faudra-t-il procéder à une analyse précise du contenu de la notion dans cette fonction de qualification, pour se rendre compte si "l'achat dans un but non professionnel" peut y être intégré (B). Avant tout cependant, on s'interrogera sur la réelle aptitude de la cause à servir d'instrument de qualification des contrats de consommation. S'il semble admis que la cause joue un rôle de qualification, rien ne certifie qu'elle puisse exercer ce rôle dans le cadre précis des contrats de consommation. Pour les besoins du raisonnement, à ce stade de l'étude, on supposera admise la capacité du concept "d'achat dans un but non professionnel" à jouer le rôle de cause (A).

A - L'aptitude de la notion de cause à qualifier les contrats de consommation

  • 1429 V. Ph. Simler, J.-Cl. civil, art. 1131 à 1133, fasc. 20, n° 2 à 4 ; J. Maury, Rép. civ. Dalloz, op (...)

190500. L'utilité de la cause au point de vue de la qualification des contrats semble reconnue par un grand nombre1429 La nature de cette utilité doit cependant être précisée.

  • 1430 Ph. Simler, J.-Cl. civil, op. cit., n° 3.

191501. L'intérêt de la cause n'est pas tant de permettre de nommer le contrat que de le soumettre au régime prévu par la loi. Cet intérêt apparaît quand, face à un contrat complexe ou innomé, les parties ont omis de qualifier l'acte par elles passé, ou encore quand elles l'ont inexactement qualifié. Si les juges doivent établir ou rétablir la qualification exacte, ce n'est pas simplement pour restituer à l'acte sa dénomination exacte, c'est surtout pour lui appliquer le régime qui y est attaché1430. Il importe par conséquent que le lien soit automatique entre la cause d'un contrat et le régime qui lui est applicable.

192502. Ce lien possède-t-il la même force en droit de la consommation ? Faire jouer à la cause catégorique le rôle qui est le sien suppose de considérer que tout contrat conclu dans un but non professionnel est un contrat de consommation, donc soumis au droit de la consommation, et, à l'inverse, que tout contrat passé dans un but professionnel est exclu du champ d'application du droit protecteur. Tel n'est cependant pas le cas. Les déviances sont le fait des parties elles-mêmes (1) ou du législateur (2).

1) Un rôle limité par les contractants
  • 1431 G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n° 212.

193503. Des auteurs ont souligné que "le maintien du principe de la liberté contractuelle permet à la volonté des parties d'agir parfois sur la qualification en dehors de la cause ou même contre elle"1431

  • 1432 Sur la notion d'ordre public, v. infra n° 613 et s..
  • 1433 Si l'acte est muet sur un éventuel recours à un prêt et en l'absence de la mention visée, le contr (...)
  • 1434 Civ. 1ère, 10 mars 1987, Bull. civ. I, n° 90. d 1987, 577, note G. Morin ; d. 1987, somm. 459, obs (...)
  • 1435 G. Morin, note préc..

194504. La question s'est ainsi posée de savoir si les parties à un contrat relevant en principe du droit de la consommation peuvent renoncer aux textes protecteurs. Les dispositions consuméristes étant le plus souvent d'ordre public, cette possibilité semble exclue1432. L'article L. 312-17 du Code de la consommation prévoit toutefois une exception. Lorsque le contrat immobilier indique que le prix sera payé sans l'aide de prêts, il échappe aux dispositions suspendant la conclusion du contrat principal à celui du prêt. Il suffit que l'acquéreur ait apposé une mention manuscrite par laquelle il reconnaît avoir été informé qu'il ne pourra se prévaloir des dispositions protectrices mentionnées s'il recourt néanmoins à un prêt1433. La jurisprudence n'a donné une pleine portée à cette mention qu'à condition qu'elle soit l'expression de la vérité, c'est-à-dire que l'acheteur l'ait écrite en étant persuadé qu'il pourrait financer seul l'acquisition, même si les circonstances l'obligent par la suite à recourir à un prêt. Une mention mensongère, résultat d'une pression du vendeur, n'empêcherait donc pas l'acte d'être soumis à la condition suspensive de l'obtention du prêt1434. Mais que se passe-t-il si le mensonge est l'œuvre de l'acheteur qui, par exemple, se trouvant en concurrence avec d'autres acquéreurs, juge préférable de taire une demande de prêt ? Selon M. Morin, "en semblable hypothèse, si le vendeur n'a aucune raison de mettre en doute l'affirmation de l'acquéreur, la loi de 1979 ne saurait (...) lui être opposée"1435. Une décision de la Cour de cassation en date du 16 mai 1995 est en ce sens, qui a refusé à un acquéreur qui avait déclaré que le prix serait payé sans l'aide d'un ou plusieurs prêts de se prévaloir des dispositions protectrices, faute pour lui d'avoir rapporté la preuve d'une fraude à la loi.

195C'est en tous les cas admettre que la volonté de l'acheteur puisse jouer contre la cause du contrat.

  • 1436 On peut citer, par exemple, dans le cadre de la loi du 10 janvier 1978 sur le crédita la consommat (...)

196505. Le phénomène peut également se constater dans certaines opérations conclues par des professionnels dans un but professionnel. En principe, ces opérations sont exclues de l'application des règles consuméristes. Cependant la jurisprudence a reconnu aux contractants la possibilité, s'ils le souhaitent, de soumettre volontairement les opérations par eux nouées aux règles protectrices1436. Que doit-on en déduire ?

197Il est possible, dans une première interprétation, de conclure que le contrat passé pour les besoins d'une activité professionnelle est un contrat de consommation. La volonté des parties aura alors joué contre la cause du contrat, puisque la qualification de ce dernier est, non seulement indépendante de sa cause, mais contraire à elle. La seconde interprétation dissocie cause et qualification du régime applicable au contrat. Le contrat reste un contrat professionnel, mais est soumis aux règles protectrices. Cependant si l'on retient cette interprétation, on fait perdre au concept de cause catégorique tout intérêt, puisqu'il se voit privé de sa fonction principale, celle d'appliquer au contrat les effets que la loi y attache. Il faut donc admettre qu'un contrat conclu à des fins professionnelles peut avoir la qualité de contrat de consommation. Cela prouve que la volonté des parties est capable couper tout lien entre la cause d'un contrat et sa qualification.

198Il s'agit là d'une première remise en question du rôle de la cause en tant que critère de détermination du droit de la consommation. Ce n'est pas la dernière.

2) Un rôle limité par le législateur
  • 1437 Art. L. 311-3 C. consom..
  • 1438 Cette solution n'est que la résultante d'un raisonnement a contrario, exercice toujours périlleux  (...)
  • 1439 Les contrats de consommation, op. cit., 47.

199506. La seconde limite prend sa source dans la loi qui, d'une part, écarte du domaine d'application des règles consuméristes de nombreux contrats pourtant conclus dans un but non professionnel - les exemples sont légions : contrats portant sur des immeubles, sur certains services, pour les contrats de crédit à la consommation, prêts conclus en la forme authentique, consentis pour une durée inférieure ou égale à trois mois ou dont le montant est supérieur à une somme fixée par décret1437... et, d'autre part, semble faire bénéficier de la protection en matière de démarchage à domicile ceux qui concluent des contrats qui n'ont pas un rapport direct avec l'exercice de leur profession1438. Comme le fait remarquer M. Raymond, la cause de ces contrats, que le rapport avec la profession soit direct ou non, réside dans "l'intérêt de l'entreprise"1439, ce qui signifie que des actes conclus dans un but professionnel bénéficient de la protection en principe réservée aux actes conclus dans un but non professionnel. De fait, soit on considère que cette législation conduit à reconsidérer la notion de cause comme critère de qualification des contrats de consommation - hypothèse que réfute M. Raymond, soit on refuse en ce cas précis à la cause le pouvoir de qualifier le contrat. Dans le cadre d'une recherche du droit de la consommation fonde sur le concept de contrat de consommation, aucune des deux branches de l'alternative ne donne satisfaction.

  • 1440 V. supra n° 496.

200507. Reconnaître un intérêt à la notion de cause pour qualifier les contrats de consommation suppose donc d'être conscient de ses limites. Cela précisé, il faut maintenant examiner si l'hypothèse de M. Raymond qui a servi de base de travail, à savoir que la cause, dans sa fonction de qualification, s'entend de "l'achat dans un but non professionnel"1440, est juridiquement correcte.

B - L'aptitude à qualifier les contrats de consommation du concept d'achat dans un but professionnel

  • 1441 Ph. Simler, J.-Cl. civil, op. cit.. n° 3.
  • 1442 J.-F. Overstacke, Essai de classification des contrats spéciaux, op. cit., 183.

201508. Si l'on s'accorde pour attribuer à la cause un pouvoir de qualification - on l'appellera alors "cause qualifiante", la détermination de son contenu dans le cadre de cette fonction, semble autrement plus délicate. Ainsi, après avoir fait le recensement des travaux en la matière, M. Simler remarque que le contenu de la cause est diversement perçu, les éléments permettant de qualifier un acte se trouvant, selon les circonstances, soit "dans la conception objective et abstraite de la cause", soit "dans l'analyse du motif déterminant"1441 Pour d'autres, au contraire, seule la conception objective de la cause doit pouvoir être utilisée dans cette tâche "car elle seule présente les éléments de permanence et de fixité nécessaires à l'établissement d'une classification"1442. Quoi qu'il en soit, le contenu de la cause qualifiante est ici cherché dans les définitions classiques reconnues à la cause. Toute autre est l'analyse de M. Boyer qui découvre le contenu de la cause qualifiante dans des éléments apparemment subjectifs, puisqu'il s'attache à la cause du contrat, mais cette fois indépendants de la volonté des parties.

202Ces différentes théories seront classées en deux groupes suivant qu'elles s'appuient sur des éléments objectifs (1) ou subjectifs (2).

1) La cause qualifiante, concept objectif

203509. Pour certains, la cause qui permet de qualifier les contrats n'est autre que la cause "des obligations" (a). Pour M. Boyer au contraire, la cause qualifiante doit être cherchée dans la cause "du contrat", cette dernière expression s'entendant cependant, contrairement à ce qui est admis habituellement, dans un sens objectif (b).

a - La cause qualifiante est la cause de l'obligation

204510. La cause de l'obligation, dite objective, s'entend du but immédiat en vue duquel les parties ont contracté. Par conséquent, la cause est toujours la même pour chaque type de contrat. Maury en déduit que c'est la conception objective de la cause qui doit permettre de qualifier les contrats, ce qu'il prouve à travers l'étude de la distinction des contrats commutatifs et des contrats aléatoires. Dans chacun de ces types de contrat, la cause de l'obligation des parties est identique. Il s'agit de la contre-prestation annoncée dans les contrats commutatifs et de l'aléa dans les contrats aléatoires.

  • 1443 CA Angers, 24 nov. 1920, D.P. 1921, 91, cité par J. Maury, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n° 45. En e (...)

205Ainsi du contrat de révélation de succession : dans cette hypothèse, c'est la considération de la cause assumée par le généalogiste qui a conduit la jurisprudence à décider que ce contrat est un contrat aléatoire, "d'abord parce que le généalogiste court le risque de ne recueillir aucun profit de sa révélation (...), ensuite parce qu'il doit s'imposer à ses risques et périls tous frais nécessaires pour assurer à son client la mise en possession des droits héréditaires"1443.

206511. Ce raisonnement est-il transposable au droit de la consommation ? Il ne le sera que si deux conditions sont cumulativement réunies : que la ligne de démarcation entre les contrats de consommation et les autres passe par le truchement de la cause objective et que cette dernière intègre le concept d'achat dans un but personnel. Il s'agit de vérifier ces deux exigences.

  • 1444 Sur la controverse à propos du caractère réel (et unilatéral) ou consensuel (et synallagmatique) d (...)

207Le contrat de consommation est en général un contrat à titre onéreux, le plus souvent synallagmatique, parfois unilatéral. Appliquée aux contrats synallagmatiques, la cause de l'obligation d'une partie est la considération de la contre-prestation promise. Dans la vente par exemple, la cause de l'obligation de l'acheteur-consommateur est le transfert de la propriété du bien, la cause de l'obligation du vendeur-professionnel se trouvant dans le prix payé. Dans le contrat de prêt, contrat unilatéral, la cause de l'obligation de l'emprunteur est la remise de la chose, plus précisément la somme d'argent en matière de prêt à la consommation1444. Dans ces différents contrats, la cause de l'obligation de l'acheteur ou de l'emprunteur est la même, quel que soit le but dans lequel le contrat a été conclu. Le concept d'achat dans un but non-professionnel ne constitue pas le but immédiat (causa proxima) pour lequel le consommateur contracte, il ne peut être pour ce dernier qu'un mobile plus lointain (une causa remota). On en déduit que la conception classique de la cause ne permet pas d'opérer la distinction entre les contrats de consommation et les autres.

208La solution se trouve alors peut-être dans la proposition de M. Boyer, qui découvre justement la cause instrument de qualification dans la cause du contrat, cette dernière notion s'entendant, contrairement à l'acception habituelle, dans un sens objectif.

b - La cause qualifiante est la cause du contrat
  • 1445 L. Boyer, La notion de transaction, Contribution à l'étude des concepts de cause et d'acte déclara (...)
  • 1446 Ib..
  • 1447 L. Boyer, La notion de transaction op. cit., 186.
  • 1448 Ib..
  • 1449 F. Terré, L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, op. cit., n° 269.
  • 1450 L. Boyer, La notion de transaction..., op. cit., 120.

209512. M. Boyer, lorsqu'il tente de préciser les frontières du concept de cause distingue, à l'image d'une part importante de la doctrine, entre la cause de l'obligation et la cause du contrat. Pour lui cependant, ces expressions revêtent une signification particulière. Alors que la cause de l'obligation, "cause casuelle", possède un caractère subjectif et répond à l'hypothèse particulière d'une erreur sur la cause, seule la cause du contrat, "cause catégorique"‘, permet de sanctionner une absence de cause. Comment distinguer l'erreur sur la cause de l'absence de cause ? L'erreur sur la cause est "un vice de nature subjective qui résulte du désaccord existant entre les représentations psychologiques déterminantes de la volonté d'une des parties et la réalité matérielle"1445, l'absence de cause se définissant, pour sa part, comme "un vice de nature purement objective qui traduit l'impossibilité absolue de réaliser le contrat qu'ont voulu former les parties... même si le consentement de ces dernières se trouve exempt de tout vice"1446. Tandis que la première s'apprécierait "en fonction d'un certain nombre d'éléments psychologiques"1447, dits "casuels" car variables selon chaque espèce, tels que la qualité d'un objet acheté par exemple, "c'est à des éléments objectifs et indépendants de la volonté humaine qu'il (faudrait) s'attacher pour déterminer si la cause du contrat fait défaut"1448. Ces éléments, considérés par l'auteur "comme étant à la base de la volonté de contracter, seraient permanents et constants. Ils seraient inhérents à la nature même du contrat passé et permettraient de le caractériser"1449. La fonction principale de la cause catégorique, l'individualisation des contrats, est ainsi mise à jour. Alors que le défaut de cause casuelle, c'est-à-dire l'erreur sur la cause, "a pour effet de permettre l'annulation de l'obligation... et, par voie de conséquence, celle du contrat lui-même", le défaut de cause catégorique "a pour conséquence la dénaturation du contrat, mais il est par lui-même sans influence sur la validité des obligations qu'il engendre"1450.

210513. À cette étape de l'analyse, deux problèmes se posent. Le premier est général et tient à la nature de la sanction prononcée, à savoir la disqualification de l'acte (a). Le second a trait au contenu de la cause catégorique (β).

  • 1451 J. Maury, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n° 161.
  • 1452 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 835 ; J. Maury, Rép. civ. Dalloz, loc. cit..

211514. α. La nature de la sanction - De prime abord, la sanction de la disqualification de l'acte semble adéquate. Dans la mesure où l'absence de cause catégorique ne se combine pas -nécessairement - avec un vice du consentement, aucune discordance n'apparaissant entre la croyance des parties et la réalité matérielle, le contrat passé ne peut être annulé. Les obligations des parties restent exigibles, puisqu'elles ont été voulues sans que les volontés soient viciés1451. Il est nécessaire et suffisant d'appliquer à ces obligations les règles qui leur incombent. Certains ont pourtant nié la possibilité pour l'absence de cause catégorique de conduire à la seule disqualification du contrat1452.

  • 1453 Ib..
  • 1454 J. Ghestin, loc. cit..
  • 1455 Le contrat ne peut être requalifié que si sa cause est réelle : par exemple un contrat à titre oné (...)
  • 1456 G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n° 215. V. par exemple Civ. 1ère, 2 oct. 198 (...)

212La raison la plus couramment invoquée est le texte de l'article 1131 du Code civil qui sanctionne par la nullité l'absence de cause, sans distinguer si ce défaut de cause se combine ou non avec un vice du consentement (puisque, rappelons-le, dans l'esprit de M. Boyer, seule l'erreur sur la cause peut entraîner l'annulation du contrat)1453. Autrement dit, une telle solution méconnaîtrait le droit positif qui fait de l'absence de cause un cas d'annulation en dehors de la constatation d'un vice du consentement1454. Comme souvent, la vérité est nuancée. L'absence de cause catégorique n'entraîne la disqualification du contrat, au lieu et place de la classique annulation, que si deux conditions sont réunies. La première combine l'existence d'une catégorie de remplacement et la volonté des parties de contracter en ce sens1455, la seconde exige que les parties n'aient pas tenté par ce biais d'éluder des règles impératives, en voulant, derrière une fausse qualification souscrire un engagement illicite1456. Ce qui peut justement se produire en droit de la consommation, discipline dans laquelle les règles sont d'ordre public. Si l'on se trouve confronté à l'hypothèse dans laquelle un professionnel et un consommateur, tout en ayant conscience de conclure un contrat de consommation, lui donnent une qualification contraire, en échange de certains avantages tarifaires au profit du consommateur par exemple, l'annulation devra être prononcée.

213515. Déjà partiellement mal adaptée à la matière consumériste, la théorie de M. Boyer va se révéler inapplicable en raison de la difficulté à déterminer le contenu de la cause catégorique dans le cadre du contrat de consommation.

  • 1457 L. Boyer, La notion de transaction..., op. cit., 216.
  • 1458 H. Meau-Lautour, La donation déguisée en droit civil français, contribution à la théorie générale (...)
  • 1459 On peut remarquer les similitudes entre la théorie de M. Boyer et celle de certains publicistes qu (...)
  • 1460 G. Marty et P. Raynaud, Les obligations. Les sources, n° 203.

214516. β. Le contenu de la cause catégorique — Quels sont les éléments "permanents et constants", aptes à caractériser tout type de contrat ? D'après M. Boyer, ce sont non seulement "les éléments nécessaires à l'existence des obligations de chacun", mais aussi tous les éléments "en l'absence desquels la réalisation du but contractuel devient impossible"1457, c'est-à-dire "le point le plus avancé dans l'ordre objectif des éléments qui rendent l'acte intelligible"1458. Si l'on prend l'exemple de la transaction, contrat sur lequel a plus précisément travaillé M. Boyer, ces éléments qui caractérisent la cause catégorique se situeraient dans la situation litigieuse1459. Quant à la cause casuelle, elle comprendrait, quelle que soit l'espèce faisant objet de la transaction, la considération du litige à éliminer, plus d'autres raisons personnelles à chaque partie. Ainsi le contrat de transaction nécessite "non seulement la volonté des parties inspirée par des motifs dont le droit tient compte (cause casuelle), mais aussi une situation litigieuse préexistante sans laquelle la volonté de transiger serait impuissante à faire une transaction et qui sert, en même temps, à définir la transaction"1460

  • 1461 J. Maury, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n° 44 et G. Marty et P. Raynaud, loc. cit.

215La volonté de M. Boyer de faire remplir la fonction de classification par la cause du contrat aux dépens de la cause de l'obligation (entendue dans son acception classique) a suscite des controverses. Certains auteurs ont ainsi fait remarquer que l'on arrivait sensiblement aux mêmes résultats que l'on fasse jouer la notion de cause catégorique ou celle de cause des obligations des parties1461. Si l'on continue à raisonner sur le contrat de transaction, on constate en effet que la cause de l'obligation de chacune des parties se trouve dans la considération de la renonciation de l'autre à son droit d'action. Or c'est justement parce que le litige existe et pour y mettre fin que chaque partie accepte de transiger ; corrélativement les concessions ont pour seule raison d'être la situation litigieuse. On sait que l'on est en présence d'une transaction, que l'on constate l'existence d'une situation litigieuse ou l'existence de concessions réciproques. Dans le cas précis de la transaction, on est ainsi amené à constater que la fonction de qualification peut être remplie aussi bien par la cause catégorique que par la cause des obligations des parties.

  • 1462 V. supra n° 510.

216517. Il est temps d'appliquer ces théories au contrat de consommation. Il s'agit, rappelons-le, de déterminer si le concept d'achat dans un but non professionnel est apte à devenir la cause catégorique du contrat de consommation. De deux choses l'une. Soit on suppose que les détracteurs de M. Boyer ont raison, que la cause catégorique n'apporte rien par rapport à la notion de cause de l'obligation, cette dernière étant à même de qualifier seule les contrats. Dans cette hypothèse, on se retrouve dans le cas de figure précédemment étudié1462 qui a débouché, on l'a vu, sur un constat d'échec, la cause de l'obligation du consommateur n'étant pas susceptible d'être trouvée dans le concept d'achat dans un but non professionnel. Soit on admet l'indépendance de la notion de cause catégorique. Dans ce cas, il reste à déterminer l'élément objectif nécessaire à l'existence du contrat de consommation. En l'absence de quel élément indépendant de leur volonté les parties vont-elles se trouver dans l'impossibilité absolue de réaliser le contrat de consommation ? La question laisse perplexe. On peut éventuellement penser à une hypothèse de saturation de biens de consommation, autrement dit à un manque de besoin..., ce qui, il faut l'avouer, ne paraît guère plausible. On ne voit pas bien quel élément objectif serait appelé dans cette hypothèse à jouer le rôle de cause catégorique. L'impossibilité du concept d'achat dans un but non professionnel à prétendre remplir cette fonction est en revanche certaine. En effet, l'usage qui sera fait du bien acquis n'est pas objectif, il dépend de la seule volonté de celui qui occupe la position de consommateur économique. Il n'est donc pas apte à constituer la cause catégorique du contrat de consommation.

217518. L'échec des théories objectives est patent. La cause qualifiante va en conséquence être recherchée dans le motif déterminant du contrat.

2) La cause qualifiante, concept subjectif
  • 1463 Telle est la proposition de M. Raymond, in Les contrats de consommation, op. cit., 46.
  • 1464 D'ailleurs, pour en revenir à notre matière, il aurait été difficile de considérer "l'achat dans u (...)

218519. L'hypothèse est la suivante : dans son rôle de qualification, la cause ne serait autre que la cause impulsive et déterminante du contrat1463. La conception subjective de la cause n'étant toutefois admise qu'en vue de protéger l'ordre social, il est nécessaire que les mobiles (opposés au motif immédiat) soient illicites ou immoraux pour être pris en compte par le droit. Or il est pour le moins curieux de prétendre découvrir les éléments permettant la qualification des contrats dans des motifs illicites. Cela sous-entendrait qu'une catégorie entière de contrats serait irrémédiablement vouée à l'annulation. À l'évidence, la cause impulsive et déterminante telle qu'on l'entend classiquement n'est pas apte à qualifier les contrats1464.

  • 1465 V. supra n° 258 et s..
  • 1466 V. supra n° 269 et s..

219520. La solution résiderait alors peut-être dans la prise en considération des mobiles licites et moraux sur le terrain de la cause. Cependant, cela a déjà été précisé, les mobiles licites et moraux sont en principe insusceptibles de devenir la cause du contrat1465. S'il n'est pas contestable qu'une évolution s'opère par le biais de la notion "d'économie générale du contrat"1466 on rappelle que l'évolution s'accomplit sur le terrain, non de la cause subjective, mais de la cause objective, la cause-contrepartie. On en revient alors à l'hypothèse précédente qui voit dans la cause qualifiante un concept objectif.

  • 1467 Cependant il y a peu de chance que les professionnels insèrent cette condition pour la simple rais (...)

220521. Or la contrepartie économique, pas plus que la contrepartie juridique, ne peut se concilier avec le concept d'"achat dans un but non professionnel" proposé par M. Raymond. Si l'on conçoit que l'usage à titre privé du bien ou du service acquis puisse, au moins théoriquement, devenir un élément qui détermine le consentement des parties1467, on admet difficilement qu'il puisse être la cause, c'est-à-dire le but économique de leur accord. Par économie générale du contrat, on peut en effet envisager que professionnel et consommateur aient entendu réaliser une opération au meilleur coût possible ou une opération présentant un bon rapport qualité/prix. On peut imaginer encore que l'obligation du consommateur-acheteur trouve sa contrepartie, non seulement dans le transfert de propriété du bien vendu, mais encore dans la promesse de reprise d'un bien usagé... Si ces buts sont innombrables, ils ne s'identifient toutefois jamais au seul caractère privé de l'opération qui n'en est qu'un élément accessoire. Pour s'en convaincre, il suffit de déterminer les raisons qui poussent professionnels et consommateurs à conclure des contrats de consommation.

221Le professionnel tout d'abord contracte pour obtenir une certaine somme d'argent (la causa proxima), qu'il utilisera à des fins les plus diverses (les causae remotae). La nature de l'usage qui sera fait du bien ou du service qu'il vend lui importe donc peu. Le consommateur, pour sa part, acquiert le bien parce que, dans le cadre de sa vie privée, il doit accomplir certains actes, qu'il s'agisse de se nourrir, de se vêtir, de se loger, ou encore de se procurer des loisirs. Un examen attentif de la situation révèle alors que le pourquoi des accords passés se trouve dans la détermination des opérations que le consommateur entend accomplir et non dans le fait qu'ils se situent dans un contexte privé. Prenons un exemple : un particulier peut acheter un appartement à Paris pour une multitude de raisons, parce qu'il va y être muté, parce que sa fille envisage d'y faire ses études, ou encore parce qu'il souhaite avoir un pied-à-terre dans la capitale... On ne peut donc opérer aucune corrélation entre un usage domestique et la cause dans les contrats de consommation.

222522. Cette conclusion s'oppose en conséquence à ce que "l'achat dans un but non professionnel" accède au rang de cause et par là devienne un moyen de qualification des contrats de consommation.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

  • 1468 Pour une appréciation comparable, v. J.-P. Pizzio, Rép. com. Dalloz, v° Droit de la consommation, (...)

223523. Le contrat de consommation n'existe pas1468. Que l'on cherche à le caractériser par la qualité des parties au contrat ou que l'on s'attache à sa nature, tant économique que juridique, on aboutit à un échec. Il n'y a que des contrats de consommation, se ressemblant certes, mais non réductibles à une même espèce, voire à un même genre. Faute de critère objectif et général, il est donc impossible de qualifier le rapport de consommation pour lui appliquer le régime juridique qui s'y rattache. Faut-il alors baisser les bras et conclure à l'inexistence de l'ensemble droit de la consommation, ce dernier n'étant rien de plus qu'une addition de normes diverses au chapitre desquelles apparaîtraient différents contrats de consommation ? Il ne s'agit à l'évidence pas d'abdiquer, mais de tenter d'unifier les diverses dispositions formant le regroupement "droit de la consommation" au vu de ces hypothèses nouvelles. Prenant acte de l'inexistence d'un contrat de consommation caractérisé par une nature particulière, on est conduit à s'interroger sur le régime des contrats considérés. Une identité de régime devrait suffire, semble-t-il, à pallier l'absence d'unité de la notion même. Une identité de régime sous-entend, en effet, que les destinataires du droit de la consommation - que l'on vise le destinataire subjectif, le consommateur ou le destinataire objectif, les contrats de consommation - sont soumis à un corps de règles identiques, ce qui revient à dire qu'ils tirent leur union de leur soumission à un même ensemble de normes, s'analysant comme le droit commun de la discipline dont ils relèvent.

224Faute d'un critère de détermination du rapport de consommation, la consécration du droit de la consommation passera peut-être par la découverte d'un régime identique conféré à tous les rapports de consommation préalablement identifiés par le législateur.

225524. Il convient par conséquent de procéder à la recherche d'un régime unique applicable par principe à tous les contrats de consommation.

Notes

1092 En ce sens, A. Rieg, qui remarque que, pendant longtemps, le consommateur n'a pas eu d'existence propre : le sujet de droit pris en compte par les juges n'était que le contractant "le plus faible économiquement ou le moins expérimenté techniquement" (La protection du consommateur en France, Journées de la Société de Législation comparée. 1979, 631). B. Bonjean (Le droit à l'information du consommateur, in L'information en droit privé, sous la dir. de Y. Loussouarn et P. Lagarde, LGDJ, 1978, 349, n° 4) en déduit que, dans la mesure où la notion de consommateur n'existe pas dans la théorie générale, on peut considérer le consommateur "comme un véritable sujet de droit, d'un droit autonome fait à sa mesure : le droit de la consommation".

1093 Pour une recherche exhaustive sur ces deux notions, plus spécifiquement sur celle de consommateur, on renvoie à la thèse de M. Mayali, La notion de consommateur, Montpellier, 1993.

1094 L'assertion est générale : v. entre autres : M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, Etudes P. Kayser, 1979, 93.

1095 L'article L. 132-1 du Code de la consommation vise "les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs".

1096 J.-P. Marty, La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporaine, RTD com. 1981, 695. Cette opinion reste cependant isolée.

1097 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, Story Scienta, 1988, n° 25 et J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 9.

1098 Loc. cit..

1099 F. Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (Etudes de conflits de lois), Bruylant, Bruxelles, 1995, n° 2.

100 F. Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux..., op. cit., n° 1.

1101 F. Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux..., op. cit., n° 2.

1102 V. L. Mayaux, L'égalité en droit civil, JCP 1992, éd. G, I, 3611, n° 29.

1103 Ib.. Le second critère de nature objective proposé tient en la mise en place de seuils chiffrés. L'auteur cite l'exemple de la loi du 5 juillet 1985 (loi n° 85-677, tendant à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation et à l'accélération des procédures d'indemnisation) qui surprotège certaines victimes jugées particulièrement faibles, leur détermination opérant par le biais de tranches d'âge : on ne peut ainsi opposer leur propre faute (sauf exceptions) aux victimes âgées de moins de seize ans ou de plus de soixante-dix ans (art. 3). De prime abord, ce critère n'a pas sa place en droit de la consommation : aucune distinction, qu'elle soit fondée sur l'âge, le sexe ou la fortune n'a vocation à intervenir. Cette affirmation va peut-être recevoir un démenti puisque certains auteurs ont proposé de faire bénéficier de la législation protectrice donc de traiter comme consommateurs les professionnels qui réalisent un chiffre d'affaires inférieur à X millions par an (v. notamment : T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 26).

1104 H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1, 9e éd. par F. Chabas, 1998, n° 32-2. De son côté, J. Calais-Auloy convient de ce que les consommateurs ne sont pas des "partenaires conscients" (L'information des consommateurs par les professionnels, in Dix ans de droit de l'entreprise, LITEC, 1978, 993).

1105 M. Vivant, L'informatique dans la théorie générale du contrat, D. 1994, chr. 121, n° 12.

1106 J. Chevallier, Les droits du consommateur usager de services publics, Dr. soc. 1975, 88.

1107 Ph. Malaurie, Le consommateur, Rapport de synthèse du 81e Congrès des notaires, Defrénois 1985, art. 33558, n° 7 ; adde MM. Malaurie et Aynes (Les obligations, 10e éd., Cujas, 1999/2000, n° 325), qui parlent d'un "incapable majeur" ou d'un "éternel mineur".

1108 M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, op. cit., 123. V. toutefois supra n° 100, où l'on traite d'une "incapacité de jouissance temporaire ".

1109 Civ. 1ère, 3 mai 1988, Bull. civ. I, n° 125 ; D. 1988, somm. 407, obs. J.-L. Aubert ; D. 1990, 61, note J. Karila de Van. V. infra n° 455.

1110 D'après les termes de l'ancien article L. 132-1 du Code de la consommation (avant sa modification par la loi n° 95-96 du 1er février 1995).

1111 L'identification de certains particuliers à des professionnels semble possible du seul fait qu'est prouvée leur supériorité économique et/ou juridique.

1112 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 9.

1113 V. "profession" : "Activité habituellement exercée par une personne pour se procurer les ressources nécessaires à son existence", in Vocabulaire juridique Cornu. Pour une définition plus précise de la profession, v. également L. Husson, Les activités professionnelles et le Droit, Arch. phil. dr., Déontologie et discipline professionnelle, 1953-1954, 2 et s. Sur le passage du "travailleur" au "professionnel", v. A. Supiot, L'identité professionnelle, in Les orientations sociales du droit contemporain, Mélanges J. Savatier, 1992, 409.

1114 J. Calais-Auloy, Propositions pour un code de la consommation, La Documentation française, 1990, art. L. 2 ; cependant le code, tel qu'adopté par le parlement se dispense de donner une définition du professionnel. Pour des définitions approchantes, v. T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 25 et J. Savatier et J. Lacoste, Rép. com. Dalloz, v° Profession, n° 1 : celui qui exerce une activité commerciale ou civile à titre habituel.

1115 Par exemple, a été considérée comme une activité professionnelle, celle d'une personne morale —une société civile immobilière qui, en vertu de son objet social, procure, sous quelque forme que ce soit, des immeubles en propriété ou en jouissance, le nombre des immeubles sur lesquels s'exercent ces activités étant indifférent (Civ.1ère, 11 oct. 1994, Droit et patrimoine 1995, n° 880).

1116 La Cour d'appel d'Agen a pu dès lors estimer qu'il importait peu que l'annonceur d'une publicité ne soit pas un organisme de crédit dès lors qu'il consentait de manière habituelle des prêts PAS et à taux zéro : il ne pouvait pas s'affranchir de la réglementation propre au crédit immobilier (CA Agen, 4 juin 1998, JCP 1998, éd. G, IV, 3480).

1117 V. J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 177.

1118 TGI Cahors, 15 sept. 1988, D. 1988, somra. 408, obs. J.-L. Aubert.

1119 Crim., 14 juin 1988, Gaz. Pal. 1990, 1, 144 et Civ. 1ère, 2 fév. 1994, D. 1994, somm. 236, obs. G. Paisant.

1120 CJCE, 14 mars 1991, Di Pinto, aff. C-361/89, Rec. 1-1189 ; RED consom. 1991, 103. Position approuvée par J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 184.

1121 C. com., art. 1er (auj. art. L. 121-1 du nouveau Code de commerce). Le commerçant est "toute personne physique qui, en vue d'un profit, exerce à titre professionnel l'une des activités énumérées par les articles 632 et 633 du Code de commerce" (auj. art. L. 110-1 et L. 110-2 du nouveau Code de commerce) (Vocabulaire juridique Cornu). Sur le rapport entre les notions de commerçant et de professionnel, v. A. Tunc, Ebauche du droit des contrats professionnels, Mélanges G. Ripert, t. II, 1950, 137 ; J. Savatier, Contribution à une étude juridique de la profession, Mélanges J. Hamel, 1961, 6, n° 6 et s..

1122 J.-P. Marty, La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporaine, op. cit., 694 et s..

1123 Toutes les législations n'ont cependant pas opéré cette substitution. Ainsi la Loi sur la protection du consommateur en vigueur au Québec depuis 1978 s'applique à tout contrat conclu entre un consommateur et un commerçant. Les contrats conclus avec des professionnels tels que des avocats, des notaires ou des infirmières sont donc exclus de la protection. Le problème est que l'article 1384 du Code civil du Québec de 1994 retient pour sa part une définition du contrat de consommation qui repose sur la notion d'entreprise. L'harmonisation des deux textes paraît difficile (sur la question, v. Cl. Masse, Le droit de la protection du consommateur et le Code civil du Québec, interdépendances et complémentarités, RED consom. 2000, 66 et 85).

1124 Traité de droit de la consommation, n° 14.

1125 Si besoin était, on pourrait se prévaloir d'un argument de droit comparé et arguer à cet effet de la dernière loi belge du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur, qui, dans son article 1er, 6, entend notamment par "vendeur", "tout commerçant ou artisan ainsi que toute personne physique ou morale" qui vend des produits ou des services "dans le cadre d'une activité professionnelle ou en vue de la réalisation de leur objet statutaire" (L. Ingber, I. de Saedeleer et A. Renard, Chronique de droit belge, RTD civ. 1992, 835).

1126 V. note suivante.

1127 Cette position est sans doute regrettable dans la mesure où la reconnaissance d'une notion subjective du professionnel permettrait à celui qui reçoit un bien d'un non-professionnel d'invoquer à son profit les règles protectrices s'il parvient à prouver que, sans agir nécessairement de manière habituelle, son contractant jouit à son encontre d'une supériorité économique et/ou juridique (v. supra n° 368).

1128 J. Calais-Auloy, Le projet français de code de la consommation, RED consom. 1990, 179 ; Petites Affiches 3 août 1990, p. 30. La solution vaut, que l'association soit ou non à but lucratif, un tel but n'apparaissant pas comme un élément déterminant de la définition de la notion de professionnel (alors même que ce but existe dans la plupart des cas) telle que proposée par la Commission de refonte du droit de la consommation.

1129 CA Paris, 22 mars 1990 (D. 1990, inf. rap. 98 ; Petites affiches 27 juin 1990, p. 32, note C. Giaume) ; v. encore, Civ. 1ère, 26 mai 1993, D. 1993, 568, note G. Paisant ; JCP 1993, éd. G, II, 22158, note E. Bazin; JCP 1993, éd. G, I, 3709, obs. I. Marchessaux.

1130 Sur l'ensemble de la question, v. P. Delvolvé, La question de l'application du droit de la consommation aux services publics, in Services publics, collectivités et Europe des consommateurs, Colloque Assemblée Nationale, 17 décembre 1992, D.A. oct. 1993, 4 et s., n° 19 à 27.

1131 P. Delvolvé, La question de l'application du droit de la consommation aux services publics, op. cit., 4, n° 10 à 13.

1132 L'entreprise publique est un organisme doté de la personnalité morale, gérant une activité de production de biens ou de services et soumis au pouvoir prépondérant d'une autorité publique : v. A. de Laubadère, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. I, 15e éd., LGDJ, 1999, n° 404 et n° 1186 et R.Chapus, Droit administratif général, t. 1, 14e éd., Montchrestien, 2000, n° 502.

1133 L'établissement public est une personne morale de droit public chargée de la gestion d'une activité de services public. A la différence de l'entreprise publique, son objet peut être, soit administratif, soit industriel et commercial (Sur la notion, on peut consulter R. Chapus, Droit administratif général, t. I, n° 498 et s.).

1134 Les établissements publics communaux de crédit et d'aide sociale habilités à pratiquer le crédit aux personnes physiques par un décret n° 55-622 du 20 mai 1955 en sont un exemple supplémentaire (pour une application, v. Civ. lère, 9 mai 1996, Defrénois 1996, art. 36 381, n° 111, obs. J.-L. Aubert).

1135 P. Delvolvé, La question de l'application du droit de la consommation aux services publics, op. cit., 4, n° 14 à 17.

1136 M. Delvolvé fait cependant remarquer qu'il n'y a guère de différence entre un service de gardiennage assuré par une société privée et la surveillance d'une usine par une brigade de gendarmerie (La question de l'application du droit de la consommation aux services publics, op. cit., 4, n° 15), pas plus qu'il n'y en a par exemple entre la surveillance d'un stade par des agents de la force publique ou par les services du club sportif.

1137 Préambule de la Constitution de 1946, auquel renvoie celui de la Constitution de 1956.

1138 P. Delvolvé, La question de l'application du droit de la consommation aux services publics, op. cit., 4, n° 18.

1139 V. dernièrement, G. Mathieu, L'application du droit de la concurrence aux personnes publiques, D. 1995, chr. 27.

1140 Directive 93/13/CEE du Conseil des Communautés européennes du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (Joce L. 95/29, 21 avr. 1993 ; ALD 1993, 360)). Pour un commentaire, v. G. Paisant, Propositions pour une réforme du droit des clauses abusives (Après la directive du 5 avril 1993), JCP 1993, éd. G, I, 3372 ; J. Huet, Propos amers sur la directive du 5 avril 1993 relative aux clauses abusives, JCP 1979, éd. E, I, 309 ; M. Tenreiro, Les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, Contrats-conc.-consom. 1993, chr. 7 ; M. Trochu, Les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, D. 1993, chr. 315.

1141 Il faut remarquer que, pas plus que la directive de 1993, les directives du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits défectueux (JOCE L. 210, 7 août 1985) et du 29 juillet 1992 relative à la sécurité générale des produits (JOCE L. 228, 11 août 1992) n'écartent les services publics ou les activités des services publics de leur champ d'application, mais leur prise en compte n'est pas directe, elle résulte a contrario de ce qu'ils ne sont pas expressément rejetés. La technique de l'identification ne joue donc pas dans ces hypothèses.

1142 Selon le Littré, l'identification est "l'action d'identifier", c'est-à-dire de "rendre identique", ou encore "d'être le même qu'un autre", alors que l'assimilation n'est que "l'action de présenter comme semblable".

1143 A. de Laubadère, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. I, n° 1179 ; R. Chapus, Droit administratif général, t. I, n° 509.

1144 Telle était l'hypothèse du contrat d'abonnement téléphonique (T. C. 24 juin 1968, Sieur Ursot c/ P.T.T., Rec. Cons. d'Et. 1968, 798 ; D. 1969, 416, note J. de Gaudusson ; JCP 1968, éd. G, II, 15 646, conci. Gegout, note Dufau), mais la solution n'est plus d'actualité depuis la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la Poste et des Télécommunications. Le Conseil d'Etat aurait également considéré que les locataires des offices publics d'habitations à loyer modéré sont liés à ces organismes par des contrats administratifs (selon J.-P. Pizzio, Droit de la consommation, Rép. com. Dalloz, n° 488).

1145 V. supra n° 382 et s..

1146 Contra J.-C. Mayali (La notion de consommateur, op. cit., n° 243) pour qui la qualité de consommateur n'est pas tributaire de celle de l'autre partie au contrat, et d'expliquer qu'il ne faut pas confondre le problème concernant le champ d'application du droit de la consommation (où la notion de professionnel est importante) avec celui de la définition du consommateur (La notion de consommateur, n° 245). Mais, si la définition du consommateur ne permet pas de déterminer le champ d'application du droit de la consommation, on n'en voit guère l'intérêt.

1147 J. Chevallier, Les droits du consommateur usager de services publics, Dr. soc, 1975, 80 et s., n° 16 et s.. A ce propos, deux remarques doivent cependant être faites. La première est que, contrairement à ce que l'on pourrait croire, la soumission des usagers au régime du service public ne les place pas nécessairement dans une situation plus favorable (ainsi de la loi du changement qui autorise le service public à modifier unilatéralement certaines clauses du contrat comme celles relatives au tarif). En outre, les différences de traitement ne doivent pas être exagérées. En effet, le régime de faveur bénéficiant aux usagers du service public évolue de manière négative, en raison de la volonté des pouvoirs publics de réduire le particularisme des services publics et de les soumettre de plus en plus aux règles de l'économie de concurrence (J. Chevallier, loc. cit.).

1148 V. infra n° 402.

1149 Loi n° 95-96 du 1er fév. 1995 relative aux clauses abusives et à la présentation des contrats.

1150 H. Causse (De la notion de consommateur, in Après le Code de la consommation, grands problèmes choisis, sous la dir. de J. Calais-Auloy et H. Causse, Litec, coll. Actualités de droit de l'entreprise, 1995, 28, n° 13), dresse une liste de tous les termes sous lesquels a été visé le consommateur, et de citer les termes d'"emprunteur" (art. L. 311-1 C. consom.) en matière de crédit, de "particulier" en matière de surendettement, de "participant" en matière de loteries publicitaires, etc.

1151 J. Mestre, RTD civ. 1989, 64 ; H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1er, par F. Chabas, n° 32-3 ; J.-P. Pizzio, Code commenté de la consommation, 62, n° 100.

1152 Tel sujet de droit pourra par conséquent se voir reconnaître la qualité de consommateur pour l'application d'un texte protecteur et se la voir refuser pour celle d'un autre. La situation se complique encore lorsque l'on sait que les juridictions pénales ont leur propre appréciation du consommateur, ce dernier étant le plus souvent entendu comme l'utilisateur final : v. V. Wester-Ouisse, La notion de consommateur à la lumière de la jurisprudence pénale, JCP 1999, éd. G, I, 176.

1153 L'opinion de M. Causse (De la notion de consommateur, op. cit., 27, n° 11) selon laquelle la codification appelle une définition unitaire de la notion de consommateur — les magistrats étant censés tendre inéluctablement vers cette définition unique, n'emporte pas la conviction. V. infra n° 557.

1154 J. Mestre, RTD civ. 1989, 66.

1155 Définition empruntée au Littré.

1156 J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n° 189.

1157 Sur la question, on consultera J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 320 et s. ainsi que J.-P. Pizzio, Code commenté de la consommation, 71, n° 109 et 110.

1158 G. Paisant, Essai sur la notion de consommateur en droit positif (Réflexions sur un arrêt du 25 mai 1992 de la Première chambre civile de la Cour de cassation), JCP 1993, éd. G, I, 3655, n° 19 (v. également JCP 1993, éd. E, I, 267). La même situation se constate en Belgique où les deux dernières lois relatives à la protection du consommateur ont un champ d'application différent, l'une ne concernant que les personnes physiques (loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation, art. 1er, al. 1), l'autre visant en sus les personnes morales (loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, l'information et la protection des consommateurs, art. 1er, al. 7) : v. L. Ingber, I. de Saedeleer et A. Renard, RTD civ. 1992, 835.

1159 Art. L. 121-21 C. consoni.. Pour une application, v. Civ. lère, 15 déc. 1998, D. Affaires 1999, 413, obs. C. R. ; D. 2000, somm. 39, obs. J.-P. Pizzio ; Contrats-conc.-consom. 1999, n° 80, obs. G. Raymond.

1160 Art. L. 331-2. C. consom.. Une société civile immobilière (SCI) constituée entre deux époux s'est vue refuser le bénéfice de la procédure de redressement judiciaire civil (CA Paris, 9 oct. 1990, D. 1990, inf. rap. 278).

1161 Cette position restrictive est d'ailleurs partagée par la plupart des directives communautaires (Directive du 20 déc. 1985 sur la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux (art. 2), Directive du 22 déc. 1986 en matière de crédit à la consommation (art. 1er, 2, a), Directive du 5 avr. 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (art. 2, b), Directive du 30 mai 1997 sur la protection des consommateurs en matière de contrats à distance (art. 2, 2), Directive du 16 fév. 1998 sur l'indication des prix des produits offerts aux consommateurs (art. 2, 2), Directive du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation (art. 1er, 2, b).

1162 Art. L. 311-3 C. consom. et art. L. 312-3 C. consom.. Mais qu'en est-il des ordres professionnels (groupements de personnes privées chargées d'un service public, tels médecins, avocats, architectes...) ? En effet, ces personnes morales présentent une nature mixte puisque si le droit public s'applique à l'activité de service public de l'ordre, c'est le droit privé qui trouve application dans sa structure et son fonctionnement interne (A. de Laubadère, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. I, n° 1203 et s., spéc. n° 1207).

1163 En revanche, l'article 2-b de la directive n° 93-13 du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs ne vise que les personnes physiques.

1164 T. Bourgoignie, Réalité et spécificité du droit de la consommation, JT 1979, 296, n° 13 ; v. dans le même sens, N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, LGDJ, 1988, n° 219 et G. Raymond, obs. sous Civ. lère, 26 mai 1993, Contrats-conc.-consom. 1994, n° 159.

1165 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 22.

1166 Cette recherche a un intérêt de lege ferenda, mais à ce point de l'étude, la notion de consommateur a déjà perdu toute unicité.

1167 Sur l'exclusion des personnes morales de droit public, v. J.-C. Mayali (La notion de consommateur, op. cit., n° 370) : "Les personnes morales ont pour mission de structurer à différents niveaux une collectivité de citoyens (...). Leur existence dépasse, à l'évidence, la dimension du simple consommateur, et la fonction non moins élémentaire de consommation".

1168 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 8, note 43 ; J. Amiel-Donat, J.-CI. concurrence-consommation, fasc. 800, n° 4. T. Bourgoignie étend la liste aux écoles, homes, sociétés, groupements : Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 22.

1169 CA Paris, 5 juill. 1991, Contrats-conc.-consom. 1992, n° 16, obs. G. Raymond; JCP 1991, éd. E, pan. 988 ; RTD civ. 1992, 388, obs. J. Mestre.

1170 СA Paris, 22 oct. 1991, Contrats-conc.-consom. 1992, n° 63, obs. G. Raymond. Décision contestable dans la mesure où le contrat litigieux a été qualifié par les parties de contrat de crédit-bail. Or ce contrat est destiné à financer des biens d'équipement ou des matériels d'outillage, donc des biens à usage professionnel (v. infra n° 429 et s. ; pour une solution plus orthodoxe quant à ce dernier point : СA Paris, 11 mars 1987, D. 1987, 492).

1171 L'inconvénient de la solution est que les tribunaux devront examiner au cas par cas les objectifs poursuivis par la personne morale, ce qui peut entraîner des incertitudes (J. Mestre, RTD civ. 1992, 389).

1172 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 19. La loi du 13 juillet 1979 sur le crédit immobilier est ainsi applicable au particulier qui emprunte pour acquérir un immeuble, qu'il donne ensuite en location dans le but de se procurer un revenu : il suffit que l'immeuble soit à usage d'habitation (Crim., 7 avr. 1990, D. 1990, inf. rap. 225).

1173 V. la définition du terme "société" in Vocabulaire juridique Cornu.

1174 Civ. 1ère, 28 avril 1987, Bull. civ. 1987, I, n° 134. Cette décision laissait cependant planer un doute, car elle ne précisait pas la nature juridique de la société, peut-être une EURL : G. Raymond, obs. sous CA Paris, 22 oct. 1991, préc. Pour une confirmation de cette solution, V. Trib. com. Fréjus, 1er mars 1993 (JCP 1994, éd. G, II, 22194, note M.-F. Coûtant et J.-J. Alexandre) qui fait bénéficier de la protection de la même loi une société anonyme, Civ. lère, 6 janvier 1993 (D. 1993, somm. 237, obs. G. Paisant, qui penche pour un arrêt d'espèce), qui a admis qu'un GAEC — donc une société civile au sens de la loi n° 62-917 du 8 août 1962 relative aux groupements agricoles d'exploitation en commun — bénéficie de la loi sur le démarchage à domicile, alors même que les personnes morales sont expressément exclues du champ d'application de la loi (en sens contraire toutefois, à propos d'un même GAEC, Civ. 1ère,10 juill. 1996, D. Affaires 1996, 1158 ; Contrats-conc.-consom. 1996, n° 157, obs. G. Raymond), et CA Versailles, 19 juin 1997, D. Affaires 1997, 1387, à propos d'une SARL.

1175 Dans ce sens, v. T. Bourgoignie, Réalité et spécificité du droit de la consommation, op. cit., 297, n° 17.

1176 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 22 ; G. Raymond, obs. sous CA Paris, 22 oct. 1991, préc. Apparemment en ce sens, v. Civ. 1ère, 10 juin 1997 (D. Affaires 1997, 954 ; Contrats-conc.-consom. 1997, n° 157, obs. G. Raymond), décision dans laquelle la Cour de cassation a soumis le bénéfice des dispositions applicables en matière de prêt à la consommation au constat selon lequel l'association, en principe à but non lucratif, n'exerce pas d'activité professionnelle, Civ. lère, 10 fév. 1993 (D. 1993, inf. rap. 60 ; JCP 1993, éd. G, IV, n° 948), où la protection de la loi du 13 juillet 1979 a été exclue, non pas en raison de la qualité de personne morale de la société, mais parce que la mise en location d'un appartement constitue pour une société civile immobilière une activité professionnelle et CE, 11 juillet 2001, D. 2001, 2810, note J. Amar (v. infra n° 410).

1177 CJCE, 22 nov. 2001, aff. jointes C-541/99 et C-542/99, Cape Snc c/Idealservice Srl et Idealservice MN RE Sas c/OMAI Srl, JCP 2002, éd. G, I, 114, n° 17, obs. M.-P. Blin-Franchomme ; II, 10 047, note G. Paisant ; D. 2002, act. jur. 90, obs. C. Rondey.

1178 Sur l'application à l'Administration de la législation sur les clauses abusives, v. F. Linditch, La protection en droit public, in Les clauses abusives entre professionnels, Economica, 1998, 72 ; J. Huet, La détermination des clauses abusives dans les contrats de service public et les moyens de leur élimination : quel droit ? quels juges ?, Petites Affiches, 6 fév. 1998, p. 7.

1179 J. Meynaud, Le consommateur et le pouvoir, Lausanne, 1964, cité par A. de Laubadère, Rapport sur la protection du consommateur en droit administratif français, in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitant, t. XXIV, Dalloz, 1975, 519. On peut consulter également L. Rouban, Le client, l'usager et le fonctionnaire : quelle politique de modernisation pour l'administration française ? Rev. fr. adm. publ. 1990, 440.

1180 Sur l'application du droit de la consommation aux usagers des services publics, on peut se référer à nouveau à la thèse de M. Mayali (La notion de consommateur, op. cit., n° 229 et s.), à l'article de Mme Monnier, Service public et droit de la consommation en droit français et communautaire, RID éco. 1996, 393 et surtout aux excellents développements qu'a consacré à la question M. Eckert (Droit administratif et commercialité, Thèse Strasbourg, 1994, 402 et s.).

1181 J. Chevallier, Les droits du consommateur usager de services publics, op. cit., 75, n° 1.

1182 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 88.

1183 J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n° 40 et s..

1184 R. Savy, La protection des consommateurs en France, RID сотр. 1974, 592.

1185 J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n° 42 à 44.

1186 V. ainsi les pouvoirs d'enquête confiés à des organismes tels que la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCF), la direction générale des douanes, la direction générale des impôts, ou encore à certains agents et officiers de police judiciaire... (art. L. 215-1 C. consom.). V. A. de Laubadère, Rapport sur la protection du consommateur en droit administratif français, op. cit., 519, qui s'intéresse à la protection des usagers consommateurs par le droit public, et se demande plus particulièrement "dans quelle mesure, l'État ou plus généralement les autorités administratives considèrent les consommateurs et leur protection comme une finalité particulière du droit public" (J. Boulouis, Rapport général (La protection du consommateur en droit administratif), in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitani, t. XXIV, op. cit., 490) ; R. Savy, La protection des consommateurs en France, op. cit., 601 et s., n° 1-2 à 1-222.

1187 J.-L. Aubert (Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n° 44), parle à ce propos de privatisation du droit public.

1188 A. de Laubadère, J.-C. et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. I, n° 1 179 ; R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, n° 509 et 1056 ; Ch. Barbier, L'usager est-il devenu le client du service public ?, JCP 1995, éd. G, I, 3816, n° 3.

1189 V. supra n° 389.

1190 Dans ce cas, en effet, il faudrait parler d'identification.

1191 J. Chevallier (Les droits du consommateur usager de services publics, op. cit., 77, n° 5) constate que la soumission des services publics aux textes protecteurs "ne se heurte à aucun obstacle juridique résultant des textes eux-mêmes...".

1192 G. Raymond, Bienvenue au Code de la consommation, Contrats-conc-consom. 1993, chr. 8, p. 2.

1193 V. supra n° 381 et s..

1194 P. Delvolvé, La question de l'application du droit de la consommation aux services publics, op. cit., n° 19 à 27.

1195 СA Paris, 12 oct. 1990, D. 1990, inf. rap. 258. Certes, il s'agit là d'un service public administratif, mais l'intervention du juge judiciaire se justifie par le caractère exceptionnellement privé du contrat passé avec les usagers.

1196 V. Avena-Robardet, obs. sous СA Paris, 7 sept. 2000, D. 2000, act. jur. 426.

1197 V. la modification de l'article L. 311-37 par la loi MURCEF du 11 décembre 2001 (v. supra n° 74).

1198 Cass. avis n° 6, 14 juin 1993, Bull. civ., n° 6 ; Contrats-conc.-consom. 1993, n° 161.

1199 J.-L. Aubert, Defrénois 1996, art. 36 381, n° 111 ; P. Sargos, Rapport sur l'avis du 14 juin 1993, Cah. jur. électr.-gaz 1993, 555.

1200 La Première chambre civile de la Cour de cassation consacre ce principe dans une décision en date du 9 mai 1996 (Bull. civ. I, n° 195 ; Defrénois 1996, art. 3 6 381, n° 111, obs. J.-L. Aubert ; D. Affaires 1996, 708 ; RTD com. 1997, 131, obs. В. Bouloc).

1201 Civ. 1ère, 13 mars 1996, D. Affaires 1996, 513 ; Civ. 1ère, 10 avr. 1996, Defrénois 1996, art. 36 381, n° 111, obs. J.-L. Aubert, Contrats-conc.-consom. 1996, n° 86, obs. G. Raymond ; CA Paris, 17 sept. 1997, D. Affaires 1997, 1216.

1202 Pour une décision contraire, v. cependant CA Paris, 7 sept. 2000, préc.

1203 Par exemple : TGI Angers, 11 mars 1986, JCP 1987, éd. G, II, 20789, note J.-P. Gridel; RTD civ. 1986, obs. J. Mestre ; confirmé en appel par CA Angers, 16 déc. 1987, D. 1988, chr. 260, pour un contrat opposant des horticulteurs "considérés comme des non-professionnels ou consommateurs" à EDF. Le terme "considérer" fait cependant penser plus à une identification qu'à une assimilation.

1204 R. Chapus, Droit administratif général, t. I, n° 809 et s..

1205 R. Chapus, Droit administratif général, t. I, n° 819 et s..

1206 Ch. Bettinger, L'introduction des clauses abusives dans le droit des services publics, in Services publics, collectivités et Europe des consommateurs, Colloque Assemblée Nationale, 17 décembre 1992, D.A. oct. 1993, 9.

1207 Recommandation n° 85-01 concernant les contrats de distribution d'eau, BOCCRF 17 janv. 1985.

1208 Les pouvoirs dont s'est arrogé le tribunal vont beaucoup plus loin que ceux concédés par la loi, qui se limite à la suppression des clauses abusives.

1209 TGI Mâcon, 25 fév. 1991, Cah. jur. électr.-gaz 1991, 401, note L. RICHER. A sa décharge, il faut noter que le tribunal pouvait se prévaloir d'une décision de la Première chambre civile de la Cour de cassation en date du 31 mai 1988 qui semblait n'accepter le dessaisissement du juge judiciaire que si le cahier des charges type avait été approuvé par décret (Bull. civ. 1, n° 161 ; D. 1988, somm. 406, obs. J.-L. Aubert ; Cah. jur. électr.-gaz 1988, 418, note P. Sablière).

1210 L. Richer, note préc, 406.

1211 CA Dijon, 2 juill. 1992, RJDA 1993, n° 970, cité par Ch. Bettinger, L'introduction des clauses abusives dans le droit des services publics, op. cit., 11. V. encore dans le même sens, Civ. 1ère, 22 nov. 1994, Bull. civ. 1, n° 343 ; Cah. jur. électr.-gaz 1995, 266, note P. Sablière.

1212 Art. 1-2.

1213 J.-P. Charié, JOAN doc., 1994-1995, n° 1775, p. 12. En ce sens, G. Paisant, les clauses abusives et la présentation des contrats dans la loi n° 95-96 du 1er février 1995, D. 1995, chr. 103, n° 26.

1214 En ce sens, S. Pellinghelli-Steichen, Les contrats passés par les services publics industriels et commerciaux au regard du contrôle des clauses abusives, Petites Affiches 14 juillet 1997, p. 16.

1215 V. supra n° 386.

1216 Une telle solution a été un temps envisagée par le législateur puisque l'article 9 de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs, prévoyait de permettre au juge, tant judiciaire qu'administratif, de déclarer une clause abusive sans qu'elle ait préalablement été interdite par décret en Conseil d'Etat. Cependant l'article a disparu au cours des débats parlementaires. Malgré tout, il est remarquable que "l'idée (ait) existé d'étendre par la loi le régime des clauses abusives aux contrats relevant de la juridiction administrative" (Ch. Bettinger, L'introduction des clauses abusives dans le droit des services publics, op. cit., 10).

1217 G. Vedel et P. Delvolvé, Droit administratif, t. I, PUF, 1992, 389 ; R. Chapus, Droit administratif général, t. I, n° 724.

1218 F. Linditch, La protection en droit public, op. cit..

1219 G. Eckert, Droit administratif et commercialité, op. cit., 413.

1220 J.-P. Gridel, Remarques de principe sur l'article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 relatif à la prohibition des clauses abusives, D. 1984, chr. 159 ; L. Richer, Droit des contrats administratifs, LGDJ, 1995, 136 ; F. Linditch, La protection en droit public, op. cit.. Dans le même sens, la Commission des clauses abusives a estimé qu'elle pouvait user du pouvoir que lui confère l'art. L. 132-4 du Code de la consommation, qui est de recommander la suppression ou la modification des clauses qui présentent un caractère abusif, alors même que l'hébergement des personnes âgées est pris en charge par un établissement relevant du secteur public et qu'en conséquence les règles régissant ses rapports avec les consommateurs ne relèvent pas du droit privé (Recommandation n° 85-03 sur les contrats proposés par les établissements hébergeant des personnes âgées, BOCCRF 9 nov. 1985). Pour un avis négatif, v. Ch. Barbier, L'usager est-il devenu le client du service public ?, op. cit., n° 12.

1221 CE, 11 juill. 2001, Société des eaux, Cah. jur. électr.-gaz 2001, 496, note Bergeal ; RTD civ. 2001, 878, obs. J. Mestre et B. Fages et les chroniques de J. Amar, De l'application de la réglementation des clauses abusives aux services publics, D. 2001, 2810 et J. Nénert, Les clauses abusives dans les relations entre les services publics et les usagers, Rev. conc.-consom. 2001, 20.

1222 J. Amar, De l'application de la réglementation des clauses abusives aux services publics, op. cit., 2814).

1223 V. les termes du jugement du TGI d'Angers préc. (supra n° 407).

1224 Ce droit est selon certains auteurs insuffisamment protecteur des intérêts des usagers : v. P. Delvolvé, La question de l'application du droit de la consommation aux services publics, op. cit., n° 36 et s. ; J. Chevallier, Les droits du consommateur usager de services publics, op. cit., 76, n° 3 ; Ch. Barbier, L'usager est-il devenu le client du service public ?, op. cit., n° 5 ; M. Monnier, Service public et droit de la consommation, en droit français et communautaire, RID écon. 1996, 408 et s..

1225 Sur la question, on se référera à l'étude détaillée de J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 251 et s..

1226 J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 253 à 256.

1227 La protection de l'épargnant-consommateur, Consommateurs Actualités, n° 437, oct. 1984.

1228 En ce sens, H. Causse, De la notion de consommateur, op. cit., n° 3.

1229 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 8.

1230 J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 262.

1231 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz Droit de la consommation, n° 14 et J. Amiel-Donat, J.-Cl. concurrence-consommation, fasc. 800, n° 3.

1232 Loi n° 72-6 du 3 janv. 1972 et Loi n° 81-5 du 7 janv. 1981.

1233 Loi n° 72-1137 du 22 déc. 1972 insérée aux articles L. 121-21 et s. C. consom..

1234 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 11, note 1 ; G. Paisant, Essai sur la notion de consommateur en droit positif (Réflexions sur un arrêt du 25 mai 1992 de la Première chambre civile de la Cour de cassation, JCP 1993, éd. G, I, 3655, n° 27.

1235 La disposition a été ajoutée par l'article 11 de la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 portant sur la protection et l'information des consommateurs.

1236 H. Causse, De la notion de consommateur, op. cit., n° 2.

1237 Sur cette analyse, v. J.-C. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 268.

1238 L'analyse est en réalité plus complexe. On ne peut nier le besoin de consommer des particuliers. 11 reste à savoir si ce besoin est réel ou s'il n'a pas, dans le système de marché de type capitaliste qui est le nôtre, été créé par le système de production par le biais de techniques variées, qu'il s'agisse de la publicité ou d'autres méthodes commerciales comme le crédit et les nombreux types de ventes promotionnelles. L'analyse ne voyant dans la fonction de consommer que le procédé permettant au particulier de satisfaire ses besoins élémentaires se révèle dépassée et même quelque peu naïve. La fonction de consommer devient un besoin en soi, une manière de s'affirmer, voire d'exister. Les premières ligues de défense des consommateurs n'apposaient-elles pas en tête de leur journal d'information le slogan "Je dépense, donc je suis" (L. Bihl et L. Willette, Histoire du mouvement consommateur. Mille ans de lutte, Aubier, Paris, 1984, 224) ? L'irrationalité de ce nouveau besoin rend au demeurant d'autant plus indispensable la protection.

1239 J. Amiel -Donat, loc. cit..

1240 J. Amiel-Donat, J.-Cl. concurrence-consommation, op. cit., n° 11 ; c'est également en cette qualité de contractant que les tribunaux sont amenés à assurer la protection juridique du consommateur : G. Paisant, Essai sur la notion de consommateur en droit positif, op. cit., n° 21. V. également J. Ghestin, La formation du contrat, n° 77 : le consommateur est "la personne qui, pour ses besoins personnels, non professionnels, devient partie à un contrat de fourniture de biens ou de services" ; J. Hémard, Droit de la concurrence et protection des consommateurs, Gaz. Pal. 1971, 2, doctr. 575 ; Ph. Malinvaud, La protection des consommateurs, D. 1981, chr. 49. Pour une position plus nuancée, v. J.-P. Pizzio, note sous Civ. 1ère, 15 avril 1982, D. 1984, 441, n° 13 et 14.

1241 Sur la substitution au seul acheteur de l'acquéreur, v. T. Bourgoignie, Réalité et spécificité du droit de la consommation, op. cit., 296, n° 14 et Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 18 ; G. Cornu, La protection des consommateurs et l'exécution du contrat en droit français, in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitant, t. XXIV, op. cit., 133 et s., n° 3 et s. ; M. Fontaine, La protection du consommateur en droit civil et commercial belge, RTD com. 1974, 200 ; J.-С. Mayali, La notion de consommateur, op. cit., n° 86 ; A. RIEG, La protection du consommateur en France, Journées de la Société de législation comparée, 1979, 632, n° 1.

1242 Sont visées les hypothèses de primes reçues dans les cas d'offres conjointes.

1243 V. supra n° 152 et s..

1244 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 8, note 43.

1245 En ce sens, C. Birraux, JOAN doc, n° 1377, p. 282 : "Nous ne sommes nullement en présence d'une grande refonte du droit des consommateurs : il s'agit d'un aménagement des lois de 1905 et 1978".

1246 Convention du Conseil de l'Europe du 27 janvier 1977 sur la responsabilité du fait des produits en cas de lésions corporelles ou de décès, non ratifiée par la France et Directive n° 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux (JOCE L. 210, 7 août 1985).

1247 J. Ghestin remarque que, lors des débats relatifs à la directive, les rédacteurs ne se sont pas donnés la peine de s'expliquer sur ce point, la solution leur semblant évidente (La directive communautaire et son introduction en droit français, in Sécurité des consommateurs et responsabilité du fait des produits défectueux, LGDJ, 1987, 113).

1248 Pour MM. Calais-Auloy et F. Steinmetz, les "utilisateurs sont eux aussi des consommateurs, bien qu'ils soient un peu en marge d'un droit encore enchaîné à la notion de contrat" (Droit de la consommation, n° 8). Pour une appréciation similaire, v. Th. Bourgoignie (Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 18), "La définition du consommateur doit comprendre tout utilisateur d'un produit ou d'un service sans avoir à considérer ni la nature de la relation juridique ayant opéré le transfert du bien ou de la prestation, ni même l'existence d'une telle transaction" ; D. Nguyen-Thanh, Techniques juridiques de protection des consommateurs, Institut national de la consommation, 1970, 23.

1249 En ce sens, C. Lalumière au sujet d'un amendement visant à remplacer le pronom "on" de l'article 1er de la loi par le terme "utilisateur" : "Viser uniquement les utilisateurs risquerait de restreindre la portée de cette notion de sécurité, de la fausser, voire de gêner les magistrats qui seront amenés à appliquer ce texte", JO Sénat déb. (CR), séance du 6 juillet 1983, p. 2194 ; T. Bourgoignie, loc. cit., selon lequel la personne qui a subi un dommage causé par un produit de consommation en dehors de toute relation d'échange (consommateur-acquéreur), de toute manipulation (consommateur-possesseur), ou de toute utilisation personnelle du bien (consommateur-utilisateur,) n'a pas la qualité de consommateur ; quant à J.-C. Mayali (La notion de consommateur, op. cit., n° 15), il estime pour sa part que la seule circonstance dommageable est insuffisante à qualifier la victime de consommateur.

1250 V. supra n° 421.

1251 V. infra n° 770.

1252 M. Picard, La stipulation pour autrui et ses principales applications, in Trav. Ass. H. Capitant, t. VII, 1952, 267 et s. ; Ch. Larroumet, Les obligations, Le contrat, n° 796 et s. ; J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 467 et s. ; Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n° 669 et s. ; G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n° 279 et s. ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, Contrat, n° 1504 et s..

1253 Dans une hypothèse similaire, en matière de transport de personnes, M. Picard (La stipulation pour autrui et ses principales applications, op. cit., 281) a parlé de "construction technique purement imaginaire".

1254 Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n° 673. Le procédé ne pourrait encourir des reproches que si le résultat obtenu pouvait être expliqué autrement, ce qui ne semble pas être le cas. Certains objecteront peut-être qu'il est possible de faire l'économie d'une construction juridique basée sur une volonté implicite, en se référant à la jurisprudence récente sur les chaînes de contrats. On sait que dans les chaînes de contrats translatives de propriété, le sous-acquéreur se voit transmettre en même temps que le bien les actions en responsabilité que possède son propre cocontractant contre le vendeur-fabricant (Ass. plén., 7 fév. 1986, D. 1986, 293, note A. Bénabent ; JCP 1986, éd. G, II, 20616, note Ph. Malinvaud ; RTD civ. 1986, 605, note Ph. Rémy) : celui qui reçoit par le biais d'un contrat un bien d'un consommateur pourrait par conséquent recevoir en même temps que ce bien les actions qui appartiennent au consommateur en cas d'inexécution par le professionnel de son obligation de sécurité. Pour les tiers qui possèdent la qualité d'ayant cause à titre particulier du consommateur, la construction proposée serait donc inutile. Elle garderait cependant tout son intérêt pour les autres tiers, les penitus extranei. Or, sans vouloir apparaître comme un ennemi acharné de la complexité, il ne nous semble guère opportun de mettre en place une nouvelle distinction entre les ayants cause à titre particulier du consommateur et les tiers qui subissent un dommage du fait d'un produit.

1255 Outre les applications légales du mécanisme dont la plus fameuse est la loi du 13 juillet 1930 sur les assurances terrestres (art. L. 112-1 C. ass.), ainsi que la loi du 3 juillet 1957 sur les assurances maritimes (art. L. 171-4 C. ass.), la jurisprudence a fréquemment découvert des stipulations pour autrui tacites, en matière de transport de personnes par exemple (v. J. Flour, J.-L. Aubert et E Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 472 ; Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n° 673 ; G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n° 281). Plus récemment, et cela témoigne de la vigueur de l'opération, les hôpitaux qui ont contracté avec un centre de transfusion sanguine ont été regardés comme ayant stipulé au profit des receveurs de sang infecté par le virus du sida : TGI Paris, 1er juill. 1991, JCP 1991, éd. G, II, 21762, note M. Harichaux ; CA Paris, 28 nov. 1991, D. 1992, 85, note A. Dorsner-Dolivet ; TGI Nice, 27 juill. 1992, D. 1993, 38, note D. Vidal.

1256 Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n° 671 ; G. Marty et P. Raynaud, n° 283 ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, Contrat, n° 1510 ; pour une position plus nuancée : v. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations. L'acte juridique, n° 471.

1257 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 483 ; Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n° 676 ; G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n° 286 ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, Contrat, n° 1532 ; M. Picard, La stipulation pour autrui et ses principales applications, op. cit., 267.

1258 V. supra n° 166.

1259 J. Calais-Auloy, Propositions pour un code de la consommation, op. cit., art. L. 3. Il est remarquable que la Commission, après s'être prononcée pour une conception large du consommateur (consommateur-utilisateur, consommateur-personne morale), adopte une position restrictive à ce propos.

1260 Art. L. 311-3 C. consom. (anc. art. 3 de la loi du 10 janv. 1978 ; art. L. 312-3 C. consom. (anc. art. 2 de la loi du 13 juill. 1979). Il faut toutefois remarquer que certains biens achetés à crédit et entrant dans le champ d'application des lois précitées pourront, au moins partiellement, être destinés à un usage professionnel : par exemple, sur le fondement de la loi de 1978, un bien servant à l'acquéreur dans ses activité privées et professionnelles (Civ. 1ère, 8 juill. 1997 a contrario, Rev. dr. bancaire et bourse 1997, 163, obs. F.-J. Crédot et Y. Gérard ; contra CA Versailles, 9 mai 1997, D. Affaires 1997, 828 et Civ. 1ère, 4 mai 1999, D. 1999, inf. rap. 170), à condition que l'utilisation privée prime (CA Paris, 9 nov. 1994, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 40, obs. G. Raymond) ou, sur celui de la loi de 1979, un immeuble acheté à crédit par un particulier puis donné ensuite en location. Ce qui importe, c'est que l'immeuble soit à usage d'habitation. On se trouve ici "à la limite du professionnalisme" (G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 8). En outre, ce qui importe est l'objet du prêt, qu'il soit conclu ou non pour les besoins d'une activité professionnelle, et non la personnalité de ceux qui s'y engagent : le fait qu'un des époux à qui a été accorde le prêt ne soit pas commerçant ne suffit pas pour qu'il puisse se prévaloir des dispositions protectrices, le prêt étant à finalité professionnelle (Civ. 1ère, 8 juill. 1997, préc. ; contra CA d'Agen, 5 avr. 1995, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 171, obs. G. Raymond, qui a accordé la protection légale à l'épouse d'un agriculteur, elle-même non agricultrice, pour le compte de son mari).

1261 J. Proriol, Rapport au Sénat au nom de la Commission des affaires économiques et du plan sur le projet de loi sur la protection et l'information des consommateurs, JO Sénat doc, 1976-1977, n° 376, p. 83.

1262 Avis, 14 sept. 1993, Contrats-conc.-consom. 1994, n° 92, obs. L. Leveneur ; Defrénois 1994, art. 35891, n° 122, obs. D. Mazeaud.

1263 M. Mazeaud rappelle que, si la mission de la Commission est d'informer le juge sur le caractère abusif ou non de la clause qui lui est soumise, elle n'a pas reçu compétence pour éclairer le juge "sur le domaine de la protection contre les clauses abusives". En conséquence, si le juge l'interroge sur le caractère éventuellement abusif d'une clause, c'est qu'il a préalablement estimé — sans que cela doive être remis en cause par la Commission — que la clause en question était visée par l'article L. 132-1 du Code de la consommation, une des deux parties au contrat étant apte selon lui à se prévaloir de la qualité de non-professionnel ou consommateur (obs. préc).

1264 V. supra n° 327.

1265 V. par exemple, CJCE, 19 janv. 1993, Shearson, aff. C-89/91, Rec 1-139 ; D. 1993, inf. rap. 37 ; Rev. crit. DIP 1993, 321 ; CJCE, 3 juill. 1997, Benincasa, aff. C-269/95, Rec. 1-3788. Sur la jurisprudence restrictive de la Cour de justice des communautés européennes, v. A.-M. Rouchaud, Convention de Bruxelles de 1968 : derniers développements jurisprudentiels, Petites Affiches 16 déc. 1998, p. 4. La Cour de cassation applique les mêmes principes d'interprétation stricte : v. Civ. 1ère, 18 juill. 2000, D. 2000, act. jur., obs. C. Rondey.

1266 V. H. Gaudemet-Tallon, J.-Cl. Europe, fasc. 3200, n° 85 ; P. Lagarde, Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980, Rev. crit. DIP 1991, 313, n° 35 ; C. Grynfogel, La convention applicable aux obligations contractuelles du 19 juin 1980, Petites Affiches 12 juin 1992, p. 32.

1267 L'article 2-b de la directive n° 93-13 du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs admet comme consommateur celui qui "agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle" ; quant à l'article 2 de la directive n° 85-577 du 20 décembre 1985 concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés hors des établissements commerciaux, il entend par consommateur "toute personne physique qui (...) agit pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle" : v. CJCE, 14 mars 1991, Di Pinto, aff. C-361/89, Rec. 1-1189 ; RED consom. 1991, 103. C'est cette définition qu'adoptent également l'article 1er de la directive du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de crédit à la consommation (JOCE L. 42, 12 février 1987), l'article 2-2 de la directive du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance (JOCE L. 144-19, 4 juin 1997), ainsi que l'article 1er de la directive du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation (JOCE L. 171, 7 juill. 1999). V. M. Luby, La notion de consommateur en droit communautaire : une commode inconstance, Contrats-conc.-consom. 2000, chr. 1, spéc. n° 9 et s.. Cependant il faut rappeler que les directives permettent aux États membres d'adopter ou maintenir des dispositions plus favorables en matière de protection des consommateurs. Il demeure donc loisible au législateur français, dans le domaine couvert par les directives, d'adopter (v. infra n° 442) une acception plus large du consommateur.

1268 But privé ne signifie pas nécessairement but personnel, car l'acquisition est le plus souvent à usage collectif.

1269 C. Danglehant, Les dettes professionnelles et la loi sur le surendettement des particuliers, Contrats-conc.-consom. 1995, chr. 7. V. Civ. 1ère, 15 fév. 2000, JCP 2000, éd. G, IV, 1578.

1270 Selon une circulaire en date du 24 mars 1999 (art. 2.2), la dette professionnelle est toute dette ayant un rapport direct ou indirect avec l'activité économique exercée par le débiteur (v. Lamy droit économique 2002, n° 5825)

1271 Parfois, les juges acceptent de prendre en considération les dettes professionnelles du surendetté. Cependant cette prise en compte n'a vocation à intervenir qu'au seul moment de l'élaboration du plan de redressement. Conformément aux dispositions de la loi, elles restent écartées du débat sur la recevabilité (Civ. 1ère, 18 fév. 1992, Bull. civ. I, n° 56 ; D. 1992, 317, note G. Paisant ; Contrats-conc.-consom. 1992, n° 123, obs. G. Raymond ; v. également un arrêt de la Première chambre civile en date du 2 décembre 1992, D. 1993, inf. rap. 22).

1272 Certaines incertitudes apparaissent cependant quant au champ d'application de la loi Neiertz. S'est ainsi posé le problème de savoir si le gérant d'une SARL était concerné par la nouvelle procédure. Les dirigeants sociaux relèvent certes de la loi du 25 janvier 1986 sur le redressement et la liquidation des entreprises, mais de manière indirecte et exceptionnelle (B. Bouloc et P.-L. Chatain, obs. sous TGI Paris, 21 mars 1991, D. 1992, somm. 104). C'est pourquoi les juges n'ont pas hésité à le faire bénéficier de la loi.

1273 Art. 9.

1274 J. Ghestin, La directive communautaire et son introduction en droit français, in Sécurité des consommateurs et responsabilité du fait des produits défectueux, LGDJ, 1987, 113.

1275 V. infra n° 770.

1276 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 105.

1277 J.-P. Pizzio (Code commenté de la consommation, 144, n° 2) et, pour le regretter vivement, G. Paisant (La loi du 6 janvier 1988 sur les opérations de vente à distance et le "télé-achat", JCP 1988, éd. G, I, 3350, n° 13 et 14).

1278 JO 25 août 2001, p. 13645; RTD civ. 2001, obs. J. Rochfeld.

1279 V. supra n° 432.

1280 L'expression est de R. Martin, Le consommateur abusif, D. 1987, chr. 151, n° 5. V. également P. Gode, Dictionnaire juridique, Consommation, Dalloz 1983, 114 et J.-P. Pizzio, note sous Civ. 1ère, 15 avril 1982, D. 1984, 441, n° 13, qui nuance cependant son propos.

1281 G. Paisant, note sous Civ. 1ère, 28 avril 1987, JCP 1987, éd. G, II, 20893, n° 4. H. Bricks, Les clauses abusives, LGDJ, 1982, n° 172.

1282 V. les déclarations de M. Chauty, JO Sénat déb. (CR), séance du 21 déc. 1977, p. 4427 et de Mme Crépin, JOAN déb. (CR), 2ème séance du 21 déc. 1977, p. 9159. M. Calais-Auloy estime dès lors "qu'il faut biffer l'expression", celle-ci ayant été adoptée dans "des conditions obscures" (Les contrats d'adhésion et la protection des consommateurs, Colloque organisé les 3 et 4 juin 1978 par l'association Droit et commerce, ENAJ, 259).

1283 JOAN déb. (Q), 2ème séance du 3 mai 1979, p. 3448.

1284 J.-P. Gridel, note sous TGI Angers, 11 mars 1986, Cah. jur. électr.-gaz 1986, 411. Dans le même sens, v. H. Bricks, Les clauses abusives, op. cit., n° 174.

1285 Pour M. Karimi cependant, si l'article 8 de la directive européenne permet d'adopter des dispositions qui assurent un niveau de protection plus élevé au consommateur, cet article n'a pas pour fin de protéger les non-consommateurs. Dans la mesure où la directive retient une conception stricte du consommateur, les législations nationales ne peuvent étendre rationae personae le champ d'application de la protection contre les clauses abusives (Les clauses abusives et la théorie de l'abus de droit, LGDJ, 2001, n° 682).

1286 L'hésitation est cependant permise, puisque, lors de l'élaboration de la loi, la Chancellerie se serait contentée de transmettre au Gouvernement et au Parlement la décision de principe tranchant en faveur de la prise en compte des professionnels (c'est-à-dire la décision de la Première chambre civile en date du 28 avril 1987, Bull. civ. I, n° 134, v. infra n° 458) pour la protection contre les clauses abusives, sans faire état des nombreuses divergences sur la question (J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, L'application en France de la directive visant à éliminer les clauses abusives après l'adoption de la loi n° 95-96 du 1er février 1995, JCP 1995, éd. G, I, 3854, n° 4).

1287 J.-Cl. concurrence-consommation, fasc. 800, n° 4.

1288 V. not. sur l'affaire Poussin : TOI Paris, 13 déc. 1972, D. 1973, 410, note J. Ghestin et Ph. Malinvaud ; JCP 1973, éd. G, II, 17377, note R. Lindon.

1289 O. Tournafond, obs. sous CA Paris, 15 nov. 1990, D. 1991, somm. 160 ; v. également B. Gélot, Clauses abusives et rédaction des contrats : incidences de la loi du 1er février 1995, Defrénois 1995, art. 36 171, n° 8.

1290 J.-C. Mayali (La notion de consommateur, op. cit., n° 316) parle à ce propos de "présomption de professionnalité" des actes conclus par une personne à l'occasion de sa profession (pour la reprise de l'expression, H. Causse, De la notion de consommateur, op. cit., 32, n° 26). Mais la Commission de refonte de droit de la consommation ne visant pas le but lucratif dans la définition du professionnel, n'aurait la qualité de non-professionnel que celui qui accomplit un acte professionnel de façon isolée ce qui, il faut l'avouer limiterait considérablement la notion (v. supra n° 371).

1291 Se rallient à cette opinion J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 178 et L. Leveneur, obs. sous Civ. 1ère, 24 janv. 1995 et Civ. 1ère, 21 fév. 1995, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 84. Se situe sans doute dans ce courant d'idée la recommandation de la Commission des clauses abusives visant à protéger les loueurs d'emplacements publicitaires, qui auraient la qualité de non-professionnels sans être pour autant des consommateurs (Recommandation n° 80-01 concernant les contrats de location d'emplacements destinés à l'affichage publicitaire, BOCCRF 15 mai 1980).

1292 L'extension éventuelle du champ d'application de la loi par le biais de la notion de non-professionnel était facilitée par le fait que la loi n'excluait pas les activités professionnelles par une disposition expresse : v. J. Kullmann, obs. sous Civ. 1ère, 25 mai 1992, D. 1992, somm. 402.

1293 G. Berlioz, Les contrats d'adhésion et la protection des consommateurs, op. cit., 22.

1294 Ib..

1295 V. A. Fosset, JO Sénat doc., 1994-1995, n° 64, p. 26 et J.-P. Charié, JOAN doc, 1994-1995, n° 1775, p. 12.

1296 L. n° 89-1008 du 31 déc. 1989 relative au développement des entreprises commerciales et artisanales et à l'amélioration de leur environnement économique, juridique et social (JO 2 janv. 1990).

1297 F. Doubin, JO Sénat deb. (CR), séance du 26 oct. 1989, p. 2791. Néanmoins, si le législateur a toujours eu en vue la protection de certains professionnels, on comprend mal pourquoi les juges se sont senti obligés de se référer au critère d'incompétence pour élargir la protection (sous l'empire de la rédaction ancienne en effet, les tribunaux ont accordé la protection de la loi du 22 décembre 1972 aux professionnels qui se trouvaient, selon la formule usitée, "dans le même état d'ignorance que n'importe quel autre consommateur" : v. Civ. 1ère, 25 mai 1992, Bull. civ. I, n° 162 ; D. 1992, somm. 401, obs. J. Kullmann ; D. 1993, 87, note G. Nicolau ; RJ DA 1992, n° 769 ; Civ. 1ère, 20 oct. 1992, Contrats-conc.-consom. 1993, n° 21, obs. G. Raymond ; JCP 1993, éd. G, II, 22007, note G. Paisant ; Civ. 1ère, 6 janv. 1993, D. 1993, inf. rap. 40 ; JCP 1993, éd. G, IV, 587 ; JCP 1993, éd. G, II, 22007, note G. Paisant (v. infra n° 458 ).

1298 Alors que la notion de rapport direct avait été initialement retenue lorsqu'il s'était agi de déterminer les dettes professionnelles exclues du domaine d'application de la loi Neiertz, une circulaire en date du 30 novembre 1990 s'étant prononcée en faveur de l'exclusion des seules dettes "ayant un rapport direct avec l'activité économique exercée par le débiteur" (BOCCRF 30 nov. 1990), une circulaire plus récente en date du 24 mars 1999 (2.2) estime que doit être considérée comme professionnelle toute dette ayant un rapport direct ou indirect avec l'activité économique exercée par le débiteur (v. Lamy droit économique 2002, n° 5825).

1299 V. infra n° 460 et s..

1300 TGI Paris, 4 oct. 1979, D. 1980, inf. rap. 383, obs. M. Vasseur ; Gaz. Pal. 1980, 1, 120, note Λ.-L. Vincent et Λ. Cloarec : des pharmaciens achetant un système d'alarme agissent "pour les besoins de leur pharmacie, c'est-à-dire pour les besoins de leur activité professionnelle". V. aussi СЛ Paris, 1 1 mars 1987, D. 1987, 492 ; Civ. 1ère, 23 juin 1987, Bull. civ. I, n° 209 ; RTD com. 1988, 483, obs. J. Hémard et B. Bouloc ; Dcfrénois 1988, art. 34 202, obs. J.-L. Aubert ; Com., 1 0 mai 1989, Bull. civ. IV, n° 148 ; Com., 20 novembre 1990, Bull. civ. IV, n° 143. Enfin, pour le cautionnement d'un prêt destiné à financer les besoins de l'activité d'une société, v. Com., 4 fév. 1992, Bull. civ. IV, n° 61.

1301 Civ. 1ère, 7 avril 1992, Contrats-conc.-consom. 1992, n° 144, obs. G. Raymond. Ne sont pas protégés par la loi du 13 juillet 1979 ceux qui acquièrent des bâtiments à usage mixte, lorsqu'il s'avère que les bâtiments d'habitation ne constituent que l'accessoire de l'opération agricole : Civ. 3, 25 avril 1984, Bull. civ. III, n° 91 ; Dcfrénois 1986, art. 33745, obs. J.-L. Aubert ; Civ. 1ère, 7 oct. 1992, Bull. civ. I, n° 244; JCP 1992, éd. G, IV, 2988.

1302 TGI Cahors, 15 sept. 1988, D. 1988, somm. 408, obs. J.-L. Aubert (mais, si l'acte fondateur de la profession est un acte professionnel, l'acte mettant fin à cette activité n'en est pas un : v. Civ. 1ère, 14 mars 1984, Bull. civ. I, n° 101 et Crim., 14 juin 1988, Gaz. Pal. 1989, 1, somm. 7) ; Crim., 27 juin 1989, Gaz. Pal. 1990, 1, 144 ; D. 1989, inf. rap. 252. Pour un acte qui étend le champ de l'activité du professionnel, Civ. 1ère, 2 fév. 1994, D. 1994, somm. 236, obs. G. Paisant ; Contrats-conc.-consom. 1994, n° 90, obs. G. Raymond.

1303 Civ. 1ère, 15 avr. 1986, Bull. civ. I, n° 90; D. 1986, somm. 393, obs. J.-L. Aubert.

1304 CA Nîmes, 8 mars 1990, JCP 1990, éd. G, II, 21573, note G. Paisant ; Petites Affiches 15 août 1990, p. 8, note L. Boy. Dans le même sens, interprété a contrario, v. TGI Grenoble, 13 juin 1991, JCP 1992, éd. G, II, 21 819, note G. Paisant. La Cour de cassation reprit une solution identique quelques années plus tard en niant à une SCI la qualité de consommateur, tant au regard de la loi de 1979 sur l'immobilier, que de celle de 1978 sur la protection et l'information des consommateurs : Civ. 1ère, 26 mai 1993, JCP 1994, éd. N, II, p. 26, note G. Raymond (ou Contrats-conc.-consom. 1993, n° 159).

1305 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, LG DJ 1988, n° 219.

1306 Ib..

1307 Ib.. En visant "l'inaptitude à la négociation contractuelle" du consommateur, J.-L. Aubert semble quant à lui viser tant le processus de décision que la négociation elle-même (D. 1987, somm. 455).

1308 Selon les termes de M. Mazeaud, note sous Com., 10 mai 1994, D. 1995, somm. 89.

1309 V. G. Nicolau, note sous Civ. 1ère, 25 mai 1992, prec, n° 13 et A. Sinay-Cytermann, Protection ou surprotection du consommateur ?, JCP 1994, éd. G, I, 3804, n° 15.

1310 N. Chardin, loc. cit. ; J. Calais-Auloy, Le projet français de droit de la consommation, op. cit., 180.

1311 G. Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats, JCP 1979, éd. G, I, 2954, n° 9 ; T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 20 ; G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 8 ; J.-P. Marty, La distinction du droit civil et du droit commercial dans la législation contemporaine, RTD com. 1981, 696 ; D. Mazeaud, note sous Com., 10 mai 1994, Dcfrénois 1995, art. 36 024, n° 21 et J.-G. Raffray, Remarques sur quelques étapes marquantes de l'évolution du droit de la consommation et sur leurs conséquences pour les praticiens, JCP 1988, éd. N, I, p. 207, n° 14. La doctrine contre l'extension de la protection aux professionnels est néanmoins plus nombreuse, on citera J.-L. Aubert, note sous Civ. 1ère, 28 avr. 1987, D. 1987, somm. 455 ; J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 10 ; G. Cornu, La protection des consommateurs et l'exécution du contrat en droit français, op. cit., 135 ; Ph. Delebecque, note sous СA Paris, 22 mai 1986, D. 1986, 566 ; J. Ghestin, Conformité et garanties dans la vente, op. cit., 296, n° 280 ; J.-P. Gridel, note sous TGI Angers, 11 mars 1986, JCP 1987, éd. G, II, 20789 ; J. Hémard, Droit de la concurrence et protection des consommateurs, Gaz. Pal. 1972, 2, doctr. 575 ; J. Huet, Les hauts et les bas de la protection contre les clauses abusives, JCP 1992, éd. G, I, 3592, note n° 4 ; Ph. Malinvaud, La protection des consommateurs, D. 1981, chr. 49, n° 2 ; P. Sablière, Clauses limitatives de responsabilité et clauses limitatives des obligations dans les contrats d'abonnement à l'électricité, Cah. jur. électr.-gaz, 1986, 393 ; A. Sinay-Citermann, Protection ou surprotection du consommateur, JCP 1994, éd. G, I, 3804, n° 15 ; A. Tune, Ébauches du droit des contrats professionnels, Mélanges G. Ripert, 1950, t. II, 136.

1312 Civ. 1ère, 3 mai 1988, Bull. civ. I, n° 125 ; D. 1988, somm. 407, obs. J.-L. Aubert ; D. 1990, 61, note J. Karilan de Van.

1313 J.-L. Aubert, D. 1988, somm. 408. En outre, pour J.-C. Mayali (La notion de consommateur, op. cit., n° 442), il n'est pas bon d'opter pour une application discriminatoire de la règle de droit, parce que "La cohérence de celle-ci aurait, à un moment ou à un autre, à en souffrir, et, par là, son efficacité". Dans le même sens J.-P. Pizzio, qui reconnaît certes que "la présomption d'inexpérience de consommateur" (Un apport législatif en matière de protection du consentement, La loi du 22 décembre 1972 et la protection du consommateur sollicité à domicile, RTD civ. 1976, 77, n° 15) peut ne pas correspondre à la réalité, mais qui n'en juge pas moins qu'il n'est "pas concevable d'élaborer une réglementation d'ordre public en faveur du consommateur sans lui donner un appui rationnel, transformant ainsi en certitude l'inexpérience probable de ce contractant. On ne saurait se contenter d'indices pour établir cette inexpérience, sans ruiner l'efficacité des mesures prises" (ib.). Le propos, qui semble opérer une confusion entre le champ d'application des mesures protectrices et leur contenu, ne convainc cependant guère.

1314 G. Nicolau, note sous Civ. 1ère, 25 mai 1992, préc, n° 9.

1315 J. Karila de Van, note sous Civ. 1ère, 3 mai 1988, préc, 63.

1316 Pour une appréciation extrêmement critique de la situation, le droit de la consommation devenant une arme aux mains de consommateurs avertis, v. C. Manara, L'abus par le consommateur de son droit, Petites Affiches 18 mai 1998, p. 4.

1317 CA Pau, 17 déc. 1990, D. 1990, 270, note J.-C. Groslière ; Rev. huissiers. 1991, 850, note Y. Dagorne-Labbé.

1318 Civ. 1ère, 18 fév. 1992, RTD com. 1992, 546 ; D. 1992, inf. rap. 120.

1319 Contra CA Paris, 22 mars 1990 (D. 1990, inf. rap. 98). qui a estimé qu'une joaillière devait être considérée comme un "non-professionnel" au sens de l'article 35 de la loi du 10 janvier 1978 dans ses rapports avec son éditeur. La solution semble toutefois unique.

1320 Crim., 27 juin 1989, préc.

1321 Civ. 1ère, 28 avril 1987, Bull. civ. I, n° 134 ; J.-L. Aubert, D. 1987, somm. 455 ; Ph. Delebecque, D. 1988, 1 ; G. Paisant, JCP 1987, éd. G, II, 20893.

1322 La Cour de cassation avait pourtant déjà utilisé une formule comparable en matière de démarchage à domicile dès 1982 ( Civ. 1ère, 15 avril 1982, D. 1984, 439, note J.-P. Pizzio).

1323 J. Bigot, RGAT 1987, 559 pour qui la solution opère "une dénaturation évidente de la loi Scrivener".

1324 J. Hémard et B. Bouloc, RTD com. 1988, 112 ; J. Mestre, RTD civ. 1987, 537 ; G. Paisant, JCP 1987, éd. G, II, 20 893, n° 7.

1325 L. Boy, note sous CA Nîmes, 8 mars 1990, préc, p. 8.

1326 V. supra n° 450.

1327 Civ. 1ère, 15 avril 1982, préc.

1328 G. Paisant, note préc, n° 10.

1329 En ce sens, le fait que la plupart des décisions postérieures ait, au moins implicitement, associé les deux critères, tant pour accepter la protection, v. en matière de démarchage à domicile : Civ. 1ère, 3 mai 1988, préc. ; Civ. 1ère, 25 mai 1992, Bull. civ. I, n° 162 ; D. 1992, somm. 401, obs. J. Kulmann ; D. 1993, 87, note G. Nicolau (démarchage en vue de l'installation d'un système d'alarme) ; Civ. 1ère, 20 oct. 1992, Contrats-conc.-consom. 1993, n° 21, obs. G. Raymond ; JCP 1993, éd. G, II, 22 007, note G. Paisant (démarchage en vue de la passation d'un contrat d'assistance recours) ; Civ. 1ère, 6 janv. 1993, Bull. civ. I, n° 4 ; Contrats-conc.-consom. 1993, n° 62, obs. G. Raymond (l'agriculteur démarché, qui a acquis un extincteur, peut se prévaloir des dispositions protectrices dans la mesure où le matériel "n'entre pas nécessairement dans le cadre de son activité", et que de ce fait, il se trouve "dans le même état d'ignorance que n'importe quel autre consommateur") et, sur le fondement de la loi sur l'information et la protection des consommateurs : T. corn. Fréjus, 1er mars 1993, JCP 1994, éd. G, II, 22194, note M.-F. Coutant et J.-J. Alexandre car le bijoutier n'est pas un professionnel du crédit bancaire... que pour la refuser, v. CA Nîmes, 8 mars 1990, préc. : une société exploitant une usine de moulinage, victime de coupures d'électricité, ne peut bénéficier de la protection contre les clauses abusives, car elle a utilisé l'électricité "pour les besoins de son activité industrielle avec une connaissance certaine de ses caractéristiques et des risques auxquels est exposé l'utilisateur".

1330 On peut ainsi légitimement se demander si une opération de publicité concerne réellement l'activité d'un agent d'assurance et doit, de ce fait, être exclue de la protection. D'autant plus qu'à propos d'un acte similaire conclu par une joaillière, la Cour d'appel de Paris a rendu une décision contraire en acceptant de faire bénéficier la commerçante des dispositions protectrices (v. CA Paris, 22 mars 1990, D. 1990, inf. rap. 98).

1331 Pour une application du seul critère d'incompétence, v. TGI Angers, 11 mars 1986, JCP 1987, éd. G, II, 20 789, note J.-P. Gridel ; RTD civ. 1986, 589, obs. J. Mestre ; Cah. jur. electr.-gaz 1986, 411 et la chronique de P. Sablière : Clauses limitatives de responsabilité et clauses limitatives d'obligations dans les contrats d'abonnement à l'électricité, Cah. jur. électr.-gaz 1986, 385 et, CA Angers, 16 déc. 1987, retransmis en annexe à la fin de la note de M. Paisant, Les nouveaux aspects de la lutte contre les clauses abusives, D. 1988, chr. 260 (des horticulteurs victimes de coupures d'électricité ont été admis à se prévaloir de la législation sur les clauses abusives en raison de leur ignorance, alors qu'il n'est pas contestable qu'ils avaient contracté pour la satisfaction de leur besoins professionnels habituels, l'électricité rentrant "dans le processus de production comme élément indispensable aux cultures sous serres").

1332 Certains auteurs rappellent à ce propos la position de la Cour de justice des communautés européennes selon laquelle, à défaut ou dans l'hypothèse d'une transposition incomplète d'une directive (la loi du 1er février 1995 ne reprendra pas la conception stricte du consommateur retenue par le texte communautaire), les juges nationaux se doivent dans la mesure du possible, y compris dans les litiges privés, d'interpréter le droit interne en accord avec la lettre et l'esprit de la directive donc, en notre matière, d'opter pour une acception stricte du concept de consommateur, du moins en matière de clauses abusives (M. Trochu, Les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (Directive n° 93-13-CEE du Conseil du 5 avril 1993), D. 1993, chr. 316 et, M. Tenreiro, Les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (Directive n° 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993), Contrats-conc.-consom. 1993, chr. 7, p. 4 ; v. supra n° 325). La directive laissant la possibilité aux États membres d'adopter des dispositions plus protectrices, on n'est toutefois pas dans une hypothèse de transposition incomplète.

1333 Civ. 1ère, 24 nov. 1993 (D. 1994, somm. 236, obs. G. Paisant ; arrêt cité également à la suite de la chronique de M. Leveneur, Vente entre professionnels et clause limitative de responsabilité, Contrats-conc.-consom. 1994, chr. 3 et du même auteur, JCP 1994, éd. G, II, 22 334 ; Defrénois 1994, art. 35 845, n° 74, obs. D. Mazeaud) et Com., 10 mai 1994 (Contrats-conc.-consom. 1994, n° 155, obs. L. Leveneur ; D. 1994, somm. 88, obs. D. Mazeaud), décisions dans lesquelles un arboriculteur et l'exploitant d'un magasin de grande surface se virent refuser le bénéfice de la législation sur les clauses abusives au motif que cette protection ne pouvait "être invoquée à propos d'un contrat de vente conclu entre des professionnels" ou encore que "la convention (a) été conclue entre deux professionnels". Ces arrêts n'ont toutefois pas été publiés au bulletin officiel.

1334 Civ. 1ère, 24 janv. 1995, Bull. civ. I, n° 54 ; D. 1995, 327, note G. Paisant et somm. 229, obs. Ph. Delebecquc ; Contrats-conc.-consom. 1995, n° 84, obs. L. Leveneur ; Cah. jur. électr.-gaz 1995, 270, note J. Nénert.

1335 V. infra n° 749.

1336 Contrats-conc.-consom. 1995, n° 84.

1337 Civ. 1ère, 3 janv. 1996 et Civ. 1ère, 30 janv. 1996 (D. 1996, 228, note G. Paisant ; JCP 1996, éd. G, I, 3929, n° 1 et s., obs. F. Labarthe ; Contrats-conc.-consom. 1996, n° 46, obs. L. Leveneur).

1338 Civ. 1ère, 10 juill. 1996, D. Affaires 1996, 1158 ; RJDA 1996, n° 1549.

1339 Civ. 1ère, 5 nov. 1996, Contrats-conc.-consom. 1997, n° 12, obs. G.Raymond et n° 23, obs. L. Leveneur ; RJDA 1997, n° 433 ; D. Affaires 1997, 20.

1340 CA Versailles, 19 juin 1997, D. Affaires 1997, 1387.

1341 CA Paris, 17 sept. 1999, Contrats-conc.-consom. 2000, n° 88, obs. G. Raymond.

1342 CA Paris, 15 mars 1996, D. Affaires 1996, 803.

1343 Civ. 1ère, 9 mai 1996, Bull. civ. I, n° 197 ; Defrénois 1996, art. 36 434, n° 151, obs. J.-L. Aubert ; D. Affaires 1996, 674 ; RJDA 1996, n° 1272 ; RTD com. 1997, 132, obs. В. Bouloc.

1344 Civ 1ère 18 mars 1997, RJDA 1997, n° 850 (décision non reproduite).

1345 Civ. 1ère, 10 juill. 2001, D. 2001, act. jur. 2828, obs. C. Rondey ; D. 2002, somm. 932, obs. O. Tournafond.

1346 Sur le fondement de l'art. L. 132-1 C. consom., v. CA Paris, 4 juill. 1996, D. Affaires 1996, 1057 et, sur celui de l'art. L. 121-22 C. consom., v. Civ. 1ère, 16 juill. 1996 (D. Affaires 1996, 1025) et Civ. 1ère, 17 juill. 1996 (Bull. civ. I, n° 331 ; Defrénois 1997, art. 36 516, n° 26, obs. J.-L. Aubert ; JCP 1996, éd. G, II, 22 747, note G. Paisant ; RJDA 1997, n° 849 ; RTD com. 1997, 306, obs. В. Bouloc).

1347 Selon les termes de l'arrêt de la Cour d'appel.

1348 С A Toulouse, 9 janv. 1996, Contrats-conc.-consom. 1997, n° 106, obs. G. Raymond; JCP 1996, éd. G, II, 22 747, obs. G. Paisant. Et il est notable de constater que le pourvoi contre cette décision a été rejeté (Civ. 1ère, 1er déc. 1998, D. Affaires 1999, 117). La Cour d'appel de Toulouse a néanmoins opéré un revirement de jurisprudence en décidant que l'achat par démarchage d'un lecteur de chèques est en lien direct avec l'activité d'un gérant de station service (28 juin 1999, Contrats-contrat-consom. 2000, n° 119, obs. G. Raymond).

1349 CA Grenoble, 27 sept. 1999, Contrats-conc.-consom. 2000, n° 88, obs. G. Raymond.

1350 Civ. 1ère, 9 mai 1996, préc. ; CA Paris, 4 juill. 1997, D. Affaires 1997, 1110. Une solution identique avait déjà été rendue sous l'empire de la rédaction initiale de la loi de 1972 : v. Civ. 1ère, 2 fév. 1994, Bull. civ. I, n° 48 ; D. 1994, somm. 236, obs. G. Paisant.

1351 G. Paisant, note sous Civ. 1ère, 24 janv. 1995, préc..

1352 Civ. 1ère, 3 mai 1988, Bull. civ. 1, n° 125 ; D. 1988, somm. 407, obs. J.-L. Aubert ; D. 1990, 61, note J. Karila de Van.

1353 J.-L. Aubert, D. 1988, somm. 407. Соmр. R. Fabre, Analyse de l'article 15 de la loi Doubin, Cali. dr. entr. 1990, 4, 9, n° 4 pour qui la notion de rapport direct ne vise pas l'activité, mais la spécialité. En dehors de sa spécialité, le professionnel est protégé.

1354 J.-P. Pizzio, Code commenté de la consommation, 67, n° 107. Pour une vision sensiblement comparable de l'acte ayant un lien direct avec l'activité, v. G. Paisant (Essai sur la notion de consommateur en droit positif, JCP 1993, éd. G, II, 3655, n° 10) : c'est l'acte que "tout autre professionnel de la même catégorie pourrait accomplir pour favoriser l'exercice de son activité ou en assurer le développement".

1355 J.-P. Pizzio, loc. cit.. L'auteur donne alors l'exemple de l'achat d'un extincteur ou d'un signal d'alarme.

1356 Circulaire du 30 nov. 1990 relative à l'harmonisation des méthodes de travail des commissions départementales d'examen des situations de surendettement des particuliers et des familles, préc.

1357 V. Civ. 1ère, 31 mars 1992 (Bull. civ. I, n° 107; D. 1992, somm. 406, obs. E. Fortis ; RTD com. 1992, 457, obs. G. Paisant, confirmé par quatre décisions de la même chambre du 27 octobre 1992, Contrats-conc.-consom. 1993, n° 15, obs. G. Raymond). Il s'agissait de savoir si le cautionnement de l'engagement professionnel d'autrui présentait également un caractère professionnel, ce qui aurait eu pour conséquence d'écarter la caution des procédures de redressement. Pour la Cour de cassation, l'exclusion ne joue que si le cautionnement est né "pour les besoins ou à l'occasion" de l'activité professionnelle de la caution. En l'espèce, le caractère professionnel du cautionnement par un PDG de sa société a été présumé, alors que le cautionnement souscris par une sœur pour son frère ayant emprunté en vue de l'acquisition d'un fonds de commerce de boucherie a été considéré comme revêtant un caractère privé.

1358 Civ. 1ère, 17 juill. 1996, préc. ; Civ. 1ère, 18 mars 1997, préc. et Civ. 1ère, 1er déc. 1998, D. Affaires 1999, 117.

1359 G. Paisant, note sous Civ. 1ère, 17 juill. 1996, préc, n° 2.

1360 V. supra n° 188 (dernière note).

1361 L. Leveneur, obs. in Contrats-conc.-consom. 1996, n° 46 ; J.-P. Pizzio, obs. au D. 1995, somm. 310.

1362 V. supra n° 462.

1363 Ainsi, alors que le demandeur au pourvoi reprochait à la Cour d'appel de Dijon de s'être contentée de constater que le commerçant démarché en vue de l'achat d'un photocopieur "se trouvait dans le même état d'ignorance que n'importe quel autre consommateur", la Première chambre civile prend soin de relever que les juges du fond avaient souverainement estimés que l'achat n'avait pas de rapport direct avec l'activité de location de vidéo-cassettes du commerçant (Civ. 1ère, 16 juill. 1996, préc).

1364 Dans l'hypothèse de l'arrêt du 30 janvier 1996, non seulement la clause litigieuse était incluse dans un contrat de crédit-bail, technique contractuelle en elle-même assez complexe (L. Leveneur, Contrats entre professionnels et législation des clauses abusives, Contrats-conc.-consom. 1996, chr. 4, n° 4), mais en outre elle portait sur un matériel informatique, qui est un produit sophistiqué.

1365 De nombreuses Cours d'appel continuent en effet à se référer à la solution de 1987.
Dans une note au D. 1996, 228, M. Paisant cite des décisions de la Cour d'appel de Paris (5ème ch., 18 mai 1995, Juris-Data n° 021 725), de Montpellier (1ère ch., 21 juin 1995, Juris-Data n° 034 125) ou encore d'Agen (1ère ch., 9 oct. 1995, Juris-Data n° 046 797). V. encore CA Besançon, 10 juin 1994, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 172, obs. G. Raymond ; CA Riom, 18 janvier 1995, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 23, obs. G. Raymond ; CA Orléans, 19 sept. 1995, JCP 1996, éd. G, IV, 1664 ; CA Toulouse, 9 janv. 1996, JCP 1996, éd. G, II, 22 747, note G. Paisant. Pour définir le consommateur au sens de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la cour d'appel de Paris recoure encore au critère de l'ignorance, le consommateur étant "la personne physique ou morale qui, sans expérience particulière dans le domaine où elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels et utilise dans ce seul but le produit ou le service acquis" (CA Paris, 3 juill. 1998, D. 1999, 249, note J.P. Chazal ; Contrats-conc.-consom. 1998, n° 131, obs. M. Malaurie-Vignal).

1366 Com. 23 nov. 1999, Bull. civ. IV, n° 210 ; Contrats-conc.-consom. 2000, n° 40, obs. L. Leveneur ; n° 69, obs. G. Raymond ; JCP 2000, éd. E, p. 463, note Ph. Neau-Leduc ; éd. G, II, 10 326, note J.-P. Chazal.

1367 Après avoir posé la question, M. Chazal répond par la négative (op. cit., n° 5).

1368 Ph. Neau-Leduc, op. cit., p. 464.

1369 Dans une décision en date du 17 novembre 1998, la Première chambre civile a en effet refusé l'application de l'article L. 132-1 du Code de la consommation à un particulier qui avait agi "dans le cadre de son activité professionnelle", sans distinguer selon que l'acte avait ou non un rapport direct avec l'activité (Bull. civ. I, n° 322 ; D. 2000, somm. 46, obs. J.-P. Pizzio ; Contrats-conc.-consom. 1999, n° 21, obs. L. Leveneur).

1370 Pour couronner le tout, on rappellera que le Conseil d'État a récemment fait bénéficier de la législation sur les clauses abusives des sociétés victimes d'un dommage des eaux, sans s'embarrasser de subtiles distinctions (v. supra n° 410).

1371 J. Mestre, RTD civ. 1989, 64. L'entreprise a semblé si périlleuse que le Code de la consommation ne mentionne aucune définition du consommateur. On peut cependant espérer que cette omission ne résulte pas d'une dérobade du législateur face aux difficultés annoncées de l'opération, mais qu'elle soit uniquement due au fait que le travail de codification s'est opéré à droit constant (v. infra n° 556), ce qui signifie que, face à des divergences légales quant à la notion de consommateur, il n'appartenait pas aux codificateurs de prendre parti.

1372 L'expression est de R. Martin, Le consommateur abusif, D. 1987, chr. 150, n° 3.

1373 Note sous Civ. 1ère, 3 janv. 1996 et Civ. 1ère, 30 janv. 1996, D. 1996, 229.

1374 H. Causse, De la notion de consommateur, op. cit., 29, n° 15.

1375 Vente entre professionnels et clauses limitatives de responsabilité, Contrats-conc.-consom. 1994, chr. 3, n° 2.

1376 Ib..

1377 Contra D. Mazeaud, D. 1995, somm. 89.

1378 H. Causse, De la notion de consommateur, op. cit., 30, n° 17. V. également J.-P. Chazal, Le consommateur existe-t-il ?, D. 1997, 263, n° 16.

1379 Droit de la consommation, n° 10.

1380 Ib.

1381 Civ. 1ère, 14 mai 1991, D. 1991, 449, note J. Ghestin.

1382 V. Ph. Malaurie et L. Aynes, Les contrats spéciaux, 12e éd. Par P.-Y. Gautier, Cujas, 1998/1999, n° 392 et 434 ; F. Collart-Dutilleulet Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 292 ; H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, t. III, vol. 2, par M. de Juglart, n° 992.

1383 Com., 8 oct. 1973, Bull. civ. IV, n° 272; JCP 1975, éd. G, II, 17 927, note J. Ghestin; Com., 8 juill. 1975, Bull. civ. IV, n° 199 ; Gaz. Pal. 1976, 1, 324, note A. Plancqueel; RTD civ. 1976, 569, obs. G. Cornu. Pour un panorama de la jurisprudence, v. J. Ghestin, Conformité et garanties dans la vente, op. cit., 279 et s., n° 271 et s. et, pour une décision plus récente, Civ. 1ère 27 janv. 1993, Contrats-conc.-consom. 1993, n° 131, obs. L. Leveneur.

1384 D. Mazeaud, D. 1995, somm. 89.

1385 Sur cette opposition, v. in Les clauses abusives entre professionnels, Economica, 1998, D. Mazeaud, La protection par le droit commun, 53, n° 33 et J. Mestre, Rapport de synthèse, 158 et s..

1386 Sur la difficulté néanmoins à trouver un critère satisfaisant d'assimilation des professionnels méritant la protection aux consommateurs, v. infra n° 820.

1387 V. supra n° 385 et n° 402.

1388 Sur la distinction opérée entre les techniques d'assimilation et d'identification, v. supra n° 402.

1389 H. Causse, De la notion de consommateur, op. cit., 31, n° 21 ; pour une opinion semblable, v. J. Beauchard, Remarques sur le Code de la consommation, Mélanges G. Cornu, 1994, 19, n° 29 et s..

1390 Y. Loussouarn, Rapport de synthèse, in La bonne foi, Journées louisianaises, Trav. Ass. H. Capitant, t. XLIII, Litee, 1992, 9.

1391 J. Mestre, RTD civ. 1989, 65. L'auteur cite à l'appui de son propos la loi n° 88-14 du 5 janv. 1988 relative aux actions en justice des associations agréées de consommateurs (sur ces actions, art. L. 421-1 et s. C. consom.) : "il est permis de penser que, dans ce cas particulier, c'est la notion stricte de consommateur qui s'impose dans la mesure où la vocation naturelle des associations de consommateurs n'est pas de protéger les professionnels, même agissant hors de leur champ habituel d'activité". Une acception large du consommateur n'est à l'évidence pas envisageable en l'espèce. Pour une appréciation identique, v. H., L., et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1, par F. Chabas, n° 32-3.

1392 J.-L. Aubert, Petit bilan personnel d'un grand congres, 81e congrès des notaires de France, Defrénois 1985, art. 33 558.

1393 T. Bourgoignie, Réalité et spécificité du droit de la consommation, op. cit., 295, n° 11 ; v. également J. Ghestin, Le contrat, op. cit., n° 59 ; R. Martin, Le consommateur abusif, D. 1987, chr. 150, n° 4 et R. Savy, La protection du consommateur en France, RID comp. 1974, 592.

1394 V. L. Bihl, Vers un droit de la consommation, Gaz. Pal. 1974, 2, doctr. 756, qui, dans sa recherche d'une définition juridique du consommateur, isole la notion économique de consommateur en opposant la fonction de consommation aux fonctions de production et de distribution.

1395 M. Fallon, Les accidents de la consommation et le droit, La responsabilité du fait des produits en question : droit comparé, droit des conflits de lois avec l'aide de la méthode expérimentale, Bruylant, Bruxelles, 1982, 43, n° 17 (v. encore n° 130). La définition proposée par M. Calais-Auloy dans les deux premières éditions de son manuel ne sera en effet pas retenue dans le cadre de ce paragraphe car elle ne répond pas aux critères de la science économique. Pour cet auteur, "l'acte de consommation est l'acte juridique qui permet d'obtenir un bien ou un service en vue de satisfaire un besoin personnel ou familial" (Droit de la consommation, 2e éd., n° 1), par opposition à ce qu'il appelle "l'acte professionnel". Or, s'il est vrai que la notion économique de consommation sous-entend la satisfaction d'un besoin, il n'est pas nécessaire que ce besoin soit d'ordre privé. Ainsi la consommation finale a pour fin la satisfaction directe des besoins individuels et collectifs et, par ce dernier terme, la comptabilité nationale entend les administrations, les institutions de crédit et les entreprises d'assurances (v. "consommation" in Bernard et Colli, Dictionnaire économique et financier, Seuil, 1984).

1396 T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 16.

1397 L. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 20.

1398 La consommation intermédiaire d'un bien ou d'un service aboutit soit à son incorporation dans des produits plus élaborés, soit à sa destruction au cours du processus de production : Bernard et Colli, loc. cit..

1399 V. en ce sens G. Paisant (Les nouveaux aspects de la lutte contre les clauses abusives, op. cit., 255, n° 10), qui explique, qu'en tant que destinataire final, il était logique que l'agent immobilier fût traité en consommateur au regard du système d'alarme acquis (Civ. 1ère, 15 avril 1986, prec. supra n° 450) et, qu'inverement, il aurait été tout aussi cohérent que les horticulteurs (consommateurs intermédiaires) soient considérés comme des professionnels pour la fourniture de l'électricité nécessaire à leurs cultures sous serres (CA Angers, 16 déc. 1987, préc). Contra J.-P. Pizzio, note sous Civ. 1ère, 15 avril 1982, D. 1984, 440, n° 13 et s., qui propose une théorie fondée sur l'existence de différents degrés de protection. Une première protection serait accordée à tout utilisateur de biens ou services, qu'il soit consommateur final ou consommateur intermédiaire. Une seconde protection, plus renforcée, serait réservée à celui qui agit à des fins privées. Cette analyse sera rejetée pour deux raisons : la première est qu'elle condamne l'existence d'un droit de la consommation fondé sur un critère unique, la seconde, qu'elle néglige la finalité de la consommation intermédiaire qui est la production.

1400 A. de Caluwe, A. C. Delcorde et X. Leurquin, Le droit de la concurrence, t. I, Les pratiques du commerce, vol. 1, Larcier, Bruxelles, 1973, 150, cité par M. Fallon, Les accidents de la consommation et le droit, op. cit., 44, n° 17.

1401 Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 20. Lors de la discussion parlementaire sur la nouvelle rédaction de ce qui est aujourd'hui l'article L. 121-22 du Code de la consommation, M. Charié avait de même proposé un amendement selon lequel la protection serait accordée à ceux qui ont été démarchés dans le cadre d'une opération ayant trait à leur activité, même si l'opération a un rapport direct avec cette activité, à la condition que le démarchage ait été effectué auprès d'une entreprise qui emploie moins de dix personnes. (JOAN déb. (CR), 3ème séance du 8 déc. 1989, p. 6265). L'amendement fut cependant refusé.

1402 Une troisième objection soulevée par T. Bourgoignie (Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 16) sera rapidement balayée. L'auteur met l'accent sur la particularité de l'acte de consommation qui est d'affecter la destination finale du bien. Or il arrive fréquemment que le consommateur n'enlève pas toute valeur marchande au bien qu'il consomme et qu'il l'injecte à nouveau dans le circuit de distribution. Le caractère partiel de la destruction devrait alors ôter à l'acte sa nature d'acte de consommation. L'auteur concède toutefois que l'écueil n'est pas décisif puisqu'il suffit il reprend à son compte la proposition de son collègue M. Fallon (Les accidents de la consommation et le droit, op. cit., n° 17) que nous avons nous-mêmes adoptée (v. supra n° 481) d'aménager quelque peu la définition de l'acte de consommation en admettant que ce dernier puisse n'épuiser que partiellement la valeur économique du bien.

1403 Par consommateur économique, on entend l'auteur d'un acte de consommation.

1404 R. Martin, Le consommateur abusif, op. cit., n° 4.

1405 Civ. 1ère, 3 mai 1988, Bull. civ. I, n° 125 ; D. 1988, somm. 407, obs. J.-L. Aubert ; D. 1990, 61, note J. Karila de Van.

1406 La doctrine semble vouloir étendre la solution aux autres lois protectrices : v. les références citées dans la note précédente.

1407 Contra T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 25. En réalité, la position de l'auteur est plus nuancée. Peu importe selon lui la façon dont le consommateur a pris possession du bien ou du service ou, s'il est entré en contact avec un professionnel, la qualité de ce dernier. Et d'affirmer que le consommateur ne doit pas être privé de sa qualité s'il acquiert le bien d'un autre consommateur. Il ne nie certes pas pour autant l'évidence, à savoir que la protection du consommateur trouve son essence dans le conflit opposant les professionnels aux consommateurs — au préjudice de ces derniers, mais il suffit d'après lui que la fonction de production ait existé en amont de la relation nouée par le consommateur.

1408 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 60.

1409 La définition se trouve dans les deux premières éditions du Droit de la consommation de M. Calais-Auloy.

1410 Il est vrai que l'expression est antérieure à la promulgation du Code de la consommation, qu'elle a ainsi été utilisée dès 1979 par la doctrine (v. par exemple, D. Nguyen Thanh-Bourgeais, Réflexions sur deux innovations de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l'information des consommateurs de produits et de services, D. 1979, chr. 20, n° 26), mais elle ne reposait sur aucun texte de loi.

1411 G. Raymond, Commentaire de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs, Contrats-conc.-consom. fév. 1992, chr., n° 5 et Les contrats de consommation, in Après le Code de la consommation, grands problèmes choisis, Colloque du 24 fév. 1994 de l'Université de Reims, sous la dir. de J. Calais-Auloy et H. Causse, Litec, coll. Actualités de droit de l'entreprise, 1995, 37. Il faut préciser qu'en tant qu'accord de volontés en vue de produire des effets de droit, le contrat n'est qu'une espèce d'acte juridique.

1412 Dans le même sens, J.-P. Pizzio, Un apport législatif en matière de protection du consentement, La loi du 22 décembre 1972 et la protection du consommateur sollicité à domicile, RTD civ. 1976, 69, n° 3.

1413 V. supra n° 422 et s.. En ce sens, le titre II du Code de la consommation réserve aux questions de sécurité s'applique à toute "personne" dont la santé est mise en cause (art. L. 221-1).

1414 V. note précédente.

1415 G. Raymond, Les contrats de consommation, op. cit., 39.

1416 P. Précastaing, Avant-propos en forme d'introduction, in Le contrat de consommation, Contribution à l'étude de la condition juridique du consommateur, LGDJ, 1974, 13.

1417 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 234.

1418 G. Raymond, Les contrats de consommation, op. cit., 40.

1419 V. supra n° 29.

1420 J.-F. Overstacke, Essai de classification des contrats spéciaux, LGDJ, 1969, 29.

1421 V. supra n° 29.

1422 J.-Cl. concurrence-consommation, fasc. 800, n° 6.

1423 G. Raymond, Commentaire de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs, loc. cit. ; v. également : Bienvenue au Code de la consommation, Contrats-conc.-consom. 1993, chr. 8 ; note sous Civ. 1ère, 26 mai 1993, Contrats-conc.-consom. 1994, n° 159. Il faut remarquer que M. Raymond parle d'achat. Il est pourtant peu probable que l'auteur ait entendu restreindre le droit de la consommation aux seuls contrats de vente passés entre consommateurs et professionnels : il faut par conséquent entendre ce terme dans une conception large.

1424 Par exemple, pour ce qui concerne le champ d'application de la législation sur les clauses abusives : v. supra n° 431.

1425 Sur la notion de cause, v. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 253 et s. ; J. Ghestin, La formation du contrat, n° 813 et s. ; Ph. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, n° 492 et s. ; G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n° 192 et s. ; B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, Contrat, n° 707 et s. ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 312 et s. ; Ch. Larroumet, Les obligations, Le contrat, n° 440 et s. ; Ph. Simler, J.-Cl. civil, art. 1131 à 1 133, fasc. 10 et fasc. 20 ; J. Maury, Rép. civ. Dalloz, V° Cause.

1426 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 313.

1427 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequettc, loc. cit. ; G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n° 193.

1428 G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n° 212. V. également F. Terré, Sur la sociologie juridique du droit, Arch. phil. dr. 1968, t. XIII, 77.

1429 V. Ph. Simler, J.-Cl. civil, art. 1131 à 1133, fasc. 20, n° 2 à 4 ; J. Maury, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n° 39 à 45, ainsi que de nombreuses travaux dont ceux de : L. Boyer, La notion de transaction. Contribution à l'étude des concepts de cause et d'acte déclaratif, thèse Toulouse, 1947 ; F. Terré, L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ, 1957 ; J.-F. Overstacke, Essai de classification des contrats spéciaux, op. cit., n° 273 et s. ; J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l'acte juridique, LGDJ, 1971, n° 146 et s.. Dans sa thèse, M. Terré, après une analyse minutieuse de la jurisprudence, a pu ainsi observer le lien existant entre la cause des contrats et leur qualification. L'auteur distingue trois types de figures : celles où la qualification dépend entièrement de la cause, celles où elle est la conséquence d'un seul élément causal, celles enfin où la qualification est étrangère à la cause. Mais il s'empresse d'ajouter que ces dernières hypothèses sont "rares et discutables" (v. n° 348).

1430 Ph. Simler, J.-Cl. civil, op. cit., n° 3.

1431 G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n° 212.

1432 Sur la notion d'ordre public, v. infra n° 613 et s..

1433 Si l'acte est muet sur un éventuel recours à un prêt et en l'absence de la mention visée, le contrat doit être considéré comme conclu sous la condition suspensive prévue à l'article L. 312-16 du Code de la consommation (Civ. 3ème, 10 déc. 1986, JCP 1987, éd. G, II, 20 857, note G. Paisant ; Defrénois 1987, art. 33 978, n° 45, obs. J.-L. Aubert).

1434 Civ. 1ère, 10 mars 1987, Bull. civ. I, n° 90. d 1987, 577, note G. Morin ; d. 1987, somm. 459, obs. J.-L. Aubert ; D. 1988, somm. 114, obs. F. Magnin.

1435 G. Morin, note préc..

1436 On peut citer, par exemple, dans le cadre de la loi du 10 janvier 1978 sur le crédita la consommation : Civ. 1ère 6 juill. 1988, D. 1988, somm. 405, obs. J.-L. Aubert ; Civ. 1ère, 30 mars 1994, Contrats-conc.-consom. 1994, n° 128, obs. G. Raymond et Civ. 1ère, 9 déc. 1997, JCP 1998, éd. E, panor. 199. Dans ce dernier arrêt, la Cour de cassation a reproché aux juges du fond de n'avoir pas recherché si les parties n'avaient pas voulu soumettre un prêt contracté pour les besoins d'une activité professionnelle (rachat de parts sociales d'une société à responsabilité limitée) aux règles consuméristes. V. également pour l'application de la même loi, CA Paris, 5 juill. 1995, D. 1995, inf. rap. 190, qui permet à un professionnel et un particulier de soumettre leur opération aux règles protectrices, alors que le montant du prêt est supérieur au montant de 140 000 F fixé par les articles D. 31 l-l à D. 311-3 du Code de la consommation (anc. art. 1er à 3 du décret n° 88-293 du 25 mars 1988 pris pour application de l'article 3 de la loi). Sur l'appréciation souveraine des juges du fond de la réalité de la volonté des contractants, v. Civ. 1ère, 1er juin 1999, D. 1999, inf. rap. 176.

1437 Art. L. 311-3 C. consom..

1438 Cette solution n'est que la résultante d'un raisonnement a contrario, exercice toujours périlleux : v. supra n° 460 et s..

1439 Les contrats de consommation, op. cit., 47.

1440 V. supra n° 496.

1441 Ph. Simler, J.-Cl. civil, op. cit.. n° 3.

1442 J.-F. Overstacke, Essai de classification des contrats spéciaux, op. cit., 183.

1443 CA Angers, 24 nov. 1920, D.P. 1921, 91, cité par J. Maury, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n° 45. En effet, la cause des obligations des parties, dans ce type de contrats se trouve dans l'aléa, c'est-à-dire dans l'équilibre trouvé entre la chance de gains et le risque de pertes. Si la cause vient à manquer, le contrat n'est plus aléatoire et doit par conséquent être disqualifié.

1444 Sur la controverse à propos du caractère réel (et unilatéral) ou consensuel (et synallagmatique) du prêt, v. supra n° 251.

1445 L. Boyer, La notion de transaction, Contribution à l'étude des concepts de cause et d'acte déclaratif, op. cit., 199.

1446 Ib..

1447 L. Boyer, La notion de transaction op. cit., 186.

1448 Ib..

1449 F. Terré, L'influence de la volonté individuelle sur les qualifications, op. cit., n° 269.

1450 L. Boyer, La notion de transaction..., op. cit., 120.

1451 J. Maury, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n° 161.

1452 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 835 ; J. Maury, Rép. civ. Dalloz, loc. cit..

1453 Ib..

1454 J. Ghestin, loc. cit..

1455 Le contrat ne peut être requalifié que si sa cause est réelle : par exemple un contrat à titre onéreux ne peut être requalifié en donation que si l'intention libérale n'est pas douteuse.

1456 G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, Les sources, n° 215. V. par exemple Civ. 1ère, 2 oct. 1985, D. 1986, 325, note A. Breton : un couple séparé de biens a acquis un immeuble dont le prix a été totalement payé par le mari. S'il n'est pas établi que l'activité de la femme a été pour le mari une source d'économie excédant ce qu'aurait du être sa contribution aux charges du mariage, il convient de voir dans cet acte une donation déguisée, nulle en application de l'article 1099 du Code civil.

1457 L. Boyer, La notion de transaction..., op. cit., 216.

1458 H. Meau-Lautour, La donation déguisée en droit civil français, contribution à la théorie générale de la donation, LGDJ, 1985, n° 431.

1459 On peut remarquer les similitudes entre la théorie de M. Boyer et celle de certains publicistes qui se sont penchés sur la cause des actes administratifs. C'est ainsi que M. Vedel a vu la cause de l'acte dans la situation objective qui le détermine ou le permet : "la cause d'un acte administratif est la situation objective de fait ou de droit qui est à la base de cet acte. Lorsqu'elle est prévue et définie par la loi, la coutume ou la jurisprudence, elle a pour effet de déterminer soit l'acte dans sa totalité, soit la catégorie juridique de cet acte" (Essai sur la notion de cause en droit administratif français, Thèse Toulouse, 1934, 361). Par exemple, la mise en congé d'un fonctionnaire a sa cause catégorique dans la demande de mise en congé, de fait l'acte s'insère dans le moule juridique de la mise en congé sur demande et non dans celui de la suppression d'emploi. V. CHARLIER, La cause dans la jurisprudence administrative, JCP 1950, éd. G, I, 871.

1460 G. Marty et P. Raynaud, Les obligations. Les sources, n° 203.

1461 J. Maury, Rép. civ. Dalloz, op. cit., n° 44 et G. Marty et P. Raynaud, loc. cit.

1462 V. supra n° 510.

1463 Telle est la proposition de M. Raymond, in Les contrats de consommation, op. cit., 46.

1464 D'ailleurs, pour en revenir à notre matière, il aurait été difficile de considérer "l'achat dans un but non-professionnel" comme constituant un mobile illicite ou immoral.

1465 V. supra n° 258 et s..

1466 V. supra n° 269 et s..

1467 Cependant il y a peu de chance que les professionnels insèrent cette condition pour la simple raison qu'ils n'ont aucun bénéfice à retirer de l'opération, si ce n'est de pouvoir opposer le caractère professionnel du contrat à celui qui se réclamerait indûment de la législation protectrice. On pense au contraire aux désagréments qu'ils auraient à qualifier un acte de contrat de consommation : les règles impératives de forme et de fond qui leur sont imposées les inciteraient plutôt à cacher à leur cocontractant l'existence de la catégorie protectrice et à tenter de conclure un contrat de droit commun. La probabilité est encore plus faible du côté des consommateurs en raison de l'ignorance dans laquelle ils se trouvent quant à l'existence de dispositions protectrices.

1468 Pour une appréciation comparable, v. J.-P. Pizzio, Rép. com. Dalloz, v° Droit de la consommation, n° 456.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002

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