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Droit de la consommation et théorie générale du contrat

 | 
Nathalie Rzepecki

Titre II. Le droit de la consommation, un ensemble

Chapitre introductif. Réfléxions sur le concept d'ensemble cohérent et autonome

Texte intégral

1314. L'essence du concept de branche de droit est, à notre sens, son aptitude à être porteur d'un enseignement juridique propre. Il reste à préciser la manière dont l'ensemble va influer sur la détermination du droit positif et par là même prouver son intérêt.

2315. Deux voies peuvent être explorées pour tenter d'appréhender l'impact de la notion d'ensemble. Il s'agit d'envisager l'ensemble comme un tout vis à vis de l'extérieur comme de l'intérieur. Cela mérite explication. L'ensemble peut d'abord être appréhendé dans ses relations avec l'extérieur, extérieur matérialisé par les disciplines périphériques. Selon la doctrine dominante, c'est dans ses rapports avec les autres branches de droit, en particulier avec les branches maîtresses, qu'apparaît son apport juridique. L'ensemble influera sur la détermination du droit positif lorsqu'en raison de son existence même, le juge s'autorisera à couper les liens qui lient l'ensemble à son droit commun naturel, pour élaborer des règles en phase avec l'esprit de la nouvelle discipline. Cette première analyse porte en germe l'idée que l'ensemble n'existe qu'autonome et même, que seul le caractère d'autonomie lui donne une consistance.

3316. La deuxième voie, quant à elle, se propose de rechercher l'influence du concept d'ensemble en ce qu'il représente par lui-même, eu égard à son contenu. L'ensemble s'analysant en une union de règles formant un tout, l'ensemble apparaît lorsque, loin de n'être qu'une somme de dérogations, il se présente comme un système cohérent forgé autour d'un concept commun, dont les dispositions sont d'application générale. Il serait alors possible d'en déduire que l'admission d'un élément quelconque dans l'ensemble ou l'identification d'un élément aux concepts de la branche de droit entraîne sa soumission automatique aux règles et principes de l'ensemble, sans que la soumission à chaque norme ait eu besoin d'être visée par une disposition légale particulière.

4317. L'impact juridique du concept d'ensemble sera donc recherché tant au regard de son autonomie (Section 1ère), que de sa capacité à se présenter comme un corps de règles d'application générale (Section 2).

SECTION 1 - EXISTENCE ET AUTONOMIE DE L'ENSEMBLE

  • 1014 M. Cozian, Propos désobligeants sur une "tarte à la crème" : l’autonomie et le réalisme du droit f (...)

5318. Autonomie, tel est semble-t-il le maître mot en la matière, "la tarte à la crème" de la doctrine, pour reprendre le titre célèbre d'un article de M. Cozian1014. Branche de droit et autonomie paraissent deux concepts inséparables ou, plutôt, l'autonomie est présentée comme le seul caractère capable de donner son sens à la notion d'ensemble et de permettre corrélativement la consécration de la branche de droit. Cependant, préalablement à toute recherche, il faut attirer l'attention sur le paradoxe que constitue l'association des deux concepts. Alors que l'utilisation du terme "branche" renvoie à l'image classique d'un Droit composé d'un tronc se ramifiant progressivement, la branche de droit, en tant qu'ensemble autonome, s'entend d'un corps qui se proclame indépendant. Il est donc pour le moins curieux de nommer "branche" un regroupement que l'on veut autonome, détaché des disciplines maîtresses. Pour autant, l'idée selon laquelle la branche de droit se caractérise par son autonomie se rencontre fréquemment.

  • 1015 On ne trouve ni disposition légale, ni décision de justice traitant de "l’autonomie" d’une discipl (...)
  • 1016 A. Brun et H. Galland, Le droit du travail, t. I, 2e éd., Litec, 1978, n° 123.

6319. À ce stade du raisonnement, une étude de droit comparé "interne" s'impose. Quelle que soit la matière visée, les auteurs - les seuls à traiter de la question, notons-le1015 - ont procédé de la manière suivante. Ils ont d'abord pris acte de l'émergence d'une branche de droit puis, à un moment donné de son évolution, se sont posés avec une attention particulière la question de son autonomie. La prise en compte de ce caractère leur a alors permis de conclure, soit à la consécration de l'existence de la branche de droit dans le paysage juridique, soit à son inexistence. Du reste, même s'il n'est pas contestable que la question a souvent donné lieu à des controverses passionnées, la doctrine a été amenée à constater que "toujours le débat s'est achevé sur la reconnaissance de l'autonomie de la discipline nouvelle"1016.

7320. Cette approche semble toutefois erronée. À notre sens, la question de l'autonomie de la branche est totalement vaine, en ce sens qu'elle n'est porteuse d'aucun enseignement juridique. Néanmoins cette assertion, à n'en pas douter, sera vivement contestée ; il est donc nécessaire de la justifier avec soin. La justification s'appuiera sur les différentes acceptions que revêt le concept d'autonomie.

8321. Alors qu'aucune définition précise n'a été proposée, le contenu du caractère d'autonomie semble s'orienter autour de deux idées. Il y aurait autonomie, d'une part, lorsqu'il est acquis que la discipline possède des concepts et des techniques propres, distincts de ceux en vigueur dans le droit commun et, d'autre part, lorsqu'en cas de lacune ou de vide juridique, il n'est pas nécessaire de recourir à d'autres disciplines pour forger la règle applicable. Le problème des relations des règles spécifiques avec leur droit commun est au cœur de cette dernière disposition. Si c'est, à n'en pas douter, sur cet aspect du problème que les auteurs ont focalisé leur attention (§ 2), il est intéressant d'examiner en quoi l'existence de principes propres participerait spécifiquement de l'autonomie de l'ensemble (§ 1).

§ 1 - L'autonomie de l'ensemble à travers l'existence de règles propres

  • 1017 Du grec, autos, soi-même el nomos, loi. V. J.-P. Chazal, De la puissance économique en droit des o (...)

9322. Etre autonome, c'est se gouverner, se déterminer, par ses propres lois1017. L'existence de règles propres semble donc à même de fonder l'autonomie d'une discipline, à plus forte raison lorsque les règles sont elles-mêmes issues d'un processus d'élaboration original. Participe en conséquence de la spécificité des normes du droit (II) l'éventuelle spécificité de ses sources (I).

I - La spécificité des sources du droit

  • 1018 H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. I, vol. 1, 1 le éd. par F. Chabas. Montchrestien, (...)
  • 1019 J.-P. Pizzio, Rép. com. Dalloz, v° Droit de la consommation, n° 83. On citera la loi du 1er août 1 (...)
  • 1020 G. Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit, Mélanges G. Ripeti, t. I, (...)
  • 1021 Pour une nomenclature des normes communautaires, v. G. Isaac, Droit communautaire général, 7e éd., (...)

10323. De prime abord, les sources formelles du droit de la consommation ne se distinguent pas de celles du droit général. Il existe néanmoins quelques particularités qui méritent d'être relevées. D'abord, des trois sources directes du droit que sont la loi, le règlement et la coutume1018, seules les deux premières se retrouvent en droit de la consommation. On mentionnera tout particulièrement l'existence de lois d'habilitation qui permettent au pouvoir réglementaire d'intervenir dans les grands secteurs de la vie économique intéressant la consommation1019.On prendra garde à ne pas oublier la jurisprudence, à titre de source d'appoint, à condition que se dégage une norme générale de conduite accueillie par une reconnaissance commune1020. Une place particulière doit être encore réservée aux normes de droit communautaire qui s'intègrent de plein droit dans l'ordre interne des États membres. Encore faut-il distinguer selon les catégories de normes communautaires1021.

  • 1022 On laisse de côté l’hypothèse dans laquelle le règlement comporte des dispositions dont la pleine (...)
  • 1023 G. Isaac, Droit communautaire général, op. cit., 129 ; CJCE, 14 déc. 1971, Politi, Rec. 1-1039.
  • 1024 Rép. com. Dalloz, op. cit., n° 337.

11324. Pour les règlements et les décisions adressées aux particuliers, on parle d'applicabilité directe "complète" en ce sens que ces normes sont aptes à conférer directement des droits aux particuliers1022, non seulement dans leurs relations avec les États membres et les institutions communautaires, mais également - et cela doit être particulièrement noté - dans leurs relations interindividuelles1023. Cette faculté accordée aux particuliers de revendiquer le bénéfice des droits conférés par des normes communautaires d'effet direct vaut du reste, en vertu du principe de primauté du droit communautaire, nonobstant toute disposition nationale, antérieure ou postérieure, qui leur serait contraire. Le principe a d'ailleurs expressément été reconnu par la loi n° 83-660 du 21 juillet 1983 relative à la sécurité des consommateurs en son article 8, aujourd'hui article L. 221-8 du Code de la consommation. L'existence de règlements en matière de consommation aurait pu laisser penser que les actions fondées sur la non observation d'un règlement ne seraient pas rares. Cependant, selon M. Pizzio, peu de règlements intéressent en fait directement la protection des consommateurs ; pour la plupart, adoptés sur le fondement de l'article 43 § 2 du Traité CEE relatif à la politique agricole, ils concernent les produits alimentaires dont ils définissent les caractéristiques1024.

  • 1025 Pour une liste des directives en la matière, J.-P. Pizzio, Rép. com. Dalloz, op. cit., n° 153 et s (...)

12325. Les directives sont à n'en pas douter les principales sources du droit communautaire de la consommation1025. Leurs effets sont cependant plus délicats à saisir que ceux des règlements. Lorsque la directive a été correctement transposée en droit interne, elle atteint les particuliers par le biais des mesures d'application prises par l'État membre. En conséquence, c'est à son droit national, qu'il s'agisse d'une loi, d'un règlement ou d'un arrêté, que le particulier se référera. Cependant, dans l'hypothèse où la directive n'a pas été correctement transposée ou qu'aucune mesure de transposition n'a été prise à l'expiration du délai imposé, la question s'est posée de savoir si les particuliers ne peuvent malgré tout se prévaloir des droits conférés par la directive.

  • 1026 CJCE, 5 avr. 1979, Ministère public c/ Ratti, aff. 148/78, Rec. 1-1629. Par inconditionnelle, on e (...)
  • 1027 CJCE, 26 fév. 1986, Marshall I, aff. 152/84, Rec. 1-723. V. sur ce point, G. Isaac, Droit communau (...)
  • 1028 V. respectivement, CJCE, 14 juill. 1994, Paola Faccini Dori, aff. C-91/92, Rec. I-3325 ; Contrats- (...)

13En réponse à cette question, la Cour de justice des Communautés européennes a décidé que si la directive impose une abstention ou une obligation "inconditionnelle" et "suffisamment précise" pour être applicable par elle-même, le juge national peut appliquer directement les dispositions du texte à l'encontre de l'Etat défaillant1026. Toutefois, l'invocabilité de la directive s'analysant exclusivement comme un moyen de sanctionner l'État, la Cour ne permet pas aux particuliers d'invoquer la norme communautaire à l'encontre d'autres particuliers pour leur réclamer la jouissance des droits qu'elle instaure : on parle d'absence d'effet direct horizontal1027. Ainsi, à deux reprises, la Cour de justice des Communautés européennes, saisie d'une question préjudicielle, a-t-elle refusé le droit à un consommateur italien puis à un consommateur espagnol de fonder un recours, tant sur la directive 85/577/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, que sur la directive n° 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au crédit à la consommation, contre les commerçants et prêteurs avec lesquels le consommateur avait contracté1028. Par suite, la seule hypothèse dans laquelle un particulier peut se prévaloir d'une directive est celle d'un litige l'opposant à l'État - présenté sous la forme d'une entreprise publique par exemple - hypothèse certes envisageable, mais nettement moins fréquente que celle dans laquelle le consommateur opère dans un contexte privé.

  • 1029 V. par exemple, CJCE, 10 avr. 1984, Von Colson et Kamann, aff. 14/83, Rec. I-1891 ; CJCE, 13 nov. (...)
  • 1030 CJCE, 27 juin 2000, aff. jointes C-240/98 à C-244/98, JCP 2001, éd. G, II, 1 0 513, note M. Carbal (...)

14Ce serait toutefois négliger une jurisprudence constante de la Cour de justice selon laquelle, à défaut ou dans l'hypothèse d'une transposition incomplète, les juges nationaux se doivent dans la mesure du possible, y compris dans les litiges privés, d'interpréter le droit interne en accord avec la lettre et l'esprit de la directive1029. En application de cette règle, le juge espagnol a été dernièrement invité à privilégier une interprétation du droit national qui lui permette de refuser d'office d'assumer une compétence qui lui est attribuée en fonction d'une clause abusive1030.

  • 1031 Des accords de ce type ont ainsi été passés dans différents domaines, tels le nettoyage, la répara (...)
  • 1032 I. Vion, Vers les "conventions collectives de la consommation", Cah. dr. entr. 1982, 1, 39 ; J. Gh (...)
  • 1033 J. Calais-Auloy, Propositions pour un code de la consommation, La documentation française, 1990, a (...)
  • 1034 J. Calais-Auloy et F. Steimetz, Droit de la consommation, n° 24 et 38. Sur ce point, v. F. Osman, (...)

15326. À côté de ces sources classiques, le droit de la consommation connaît deux sources particulières, dont la valeur normative prête à discussion. Sont visés, en premier lieu, les accords collectifs de consommation, conventions négociées entre un professionnel ou une organisation de professionnels d'une part, et une ou plusieurs associations de consommateurs, d'autre part1031. Si ces accords, au contenu souvent modeste, ne forment qu'une source très accessoire du droit de la consommation, contrairement aux conventions collectives du travail dans le domaine qui est le leur, cela tient d'abord à ce que, en vertu du principe de l'effet relatif des contrats, ils engagent, non pas tous les professionnels membres de l'organisation partie à l'accord, mais seulement les professionnels signataires1032. Cela tient ensuite au fait qu'ils sont dépourvus de sanction, ce qui ne leur confère qu'une valeur incitative. Le projet de refonte du droit de la consommation, qui tendait à les doter d'une force obligatoire pour tous les professionnels membres des organisations signataires1033 n'ayant pas abouti, on considère qu'ils s'apparentent à ce que l'on appelle le soft law, c'est-à-dire le "droit mou"1034.

  • 1035 1035Art. L. 132-4 du Code de la consommation.
  • 1036 Civ. 1ère 13 nov. 1996, Bull. civ. I, n° 399; D. 1997, somm. 174, obs. Ph. Delebecquc; JCP 1997, é (...)
  • 1037 L. Leveneur, La commission des clauses abusives et le renouvellement des sources du droit des obli (...)
  • 1038 L. Leveneur, La commission des clauses abusives et le renouvellement des sources du droit des obli (...)
  • 1039 L. Leveneur, La commission des clauses abusives et le renouvellement des sources du droit des obli (...)
  • 1040 L. Leveneur, La commission des clauses abusives et le renouvellement des sources du droit des obli (...)

16327. Les recommandations de la Commission des clauses abusives relèvent, en second lieu, de cette catégorie. Elles servent de support aux propositions de suppression ou de modification des clauses présentant un caractère abusif incluses dans les modèles de convention habituellement proposés par les professionnels à leurs contractants non professionnels ou consommateurs1035. Autorité administrative indépendante, la commission n'a cependant été dotée par la loi d'aucun pouvoir normatif. Ses recommandations sont privées en conséquence de caractère obligatoire. La Cour de cassation s'est emparée de cet argument pour repousser la prétention d'une organisation de consommateurs qui entendait obtenir la suppression de certaines clauses d'un contrat proposé par France Télécom, au motif qu'elles étaient contraires à deux recommandations de la Commission1036. Il n'en reste pas moins que, l'absence de pouvoir de jure de la Commission s'oppose à un pouvoir normatif de facto considérable1037. Ce pouvoir de fait se manifeste sur le législateur, qui s'est inspiré de nombre de ces recommandations1038, comme sur les professionnels, qui s'y conforment spontanément ou utilisent certaines recommandations comme matériau aux fins d'élaboration de nouveaux modèles de contrats1039. Il apparaît ainsi qu'"en pratique se dégage de plus en plus l'idée que les recommandations de la Commission représentent quasiment des normes qui s'imposent ; elles sont accueillies par une adhésion des intéressés qui croient en leur caractère obligatoire ou du moins leur reconnaissent une certaine force contraignante"1040

17328. Le pouvoir de fait, quel qu'important qu'il soit, ne peut cependant se substituer au pouvoir de droit. Cette réflexion conduit à conclure à une absence d'autonomie des sources du droit de la consommation. L'examen de ses sources se révélant indifférent, l'autonomie du droit sera recherchée dans la spécificité de ses normes.

II - La spécificité des normes du droit

18329. Cette spécificité est susceptible de leur être conférée par leur nature (A) ou par leur contenu (B).

A - Règles possédant une nature propre

  • 1041 J.-P. Pizzio, Rép. com. Dalloz, op. cit., n° 378 ; J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la co (...)
  • 1042 La majorité des rapports humains s’articulant autour de la formation de contrat, on imagine mal co (...)

19330. La particularité de la norme peut, en premier lieu, être trouvée dans son origine. Il faut alors que les dispositions en cause possèdent une nature propre, ce qui dans le cadre de notre propos sous-entend une origine "consumériste". Or, cela a déjà été précisé, le droit de la consommation n'est rien d'autre que le recoupement de normes venues d'ailleurs. Il possède des dispositions dont la nature est civile, les actes de consommation constituant le plus souvent des contrats de droit privé, des dispositions de nature pénale également, la sanction pénale ayant souvent été préférée à une sanction civile ; il relève aussi pour partie du droit public, du droit commercial... Ce caractère pluridisciplinaire que personne ne lui conteste serait le principal obstacle à son autonomie1041. L'appréciation paraît discutable. Il est vrai que le droit de la consommation semble n'effectuer qu'un découpage nouveau du droit. En cela, il n'aurait effectivement rien d'autonome, puisqu'opérant essentiellement par emprunt. Toutefois, si emprunt il y a, il ne concerne que la nature des dispositions, non leur signification. Entendons-nous : les dispositions du droit de la consommation sont certes de nature civile ou pénale (ou autre), mais elles ne dérogent pas moins - si ce n'est pour partie - aux règles classiques relevant du droit civil ou du droit pénal. Au demeurant, c'est leur technique ou leur portée différente qui fait leur originalité et qui, dès lors, est susceptible de justifier leur regroupement au sein d'une discipline particulière. Cette analyse n'est pas propre au droit de la consommation. Elle est applicable à toutes les branches du droit, si tant est que l'on admette que l'interdiction pour les nouveaux rassemblements de relever pour partie du droit civil, du droit pénal ou encore du droit judiciaire empêcherait inéluctablement la naissance de branches de droit1042. Pour éviter de refuser toute existence aux nouvelles branches de droit, il est en conséquence indispensable de détacher le concept d'autonomie de la présence de normes possédant une nature particulière.

B - Règles possédant un contenu propre

  • 1043 J. Rivero et J. Savatier, Droit du travail, PUF, coll. Thémis, 1987, n° 6.
  • 1044 F. Gény, Le particularisme du droit fiscal, Mélanges Carré de Malberg, 1933, 197, n° 1.

20332. Le fait de comprendre des dispositions pourvues d'une signification juridique propre a pu être présenté comme révélateur de l'autonomie de la branche de droit. Il s'agirait, soit de concepts déjà connus dans d'autres disciplines mais possédant une signification particulière à la branche, soit de concepts ou techniques originaux. On pense, par exemple, à la notion de consommateur, qui n'avait jusqu'alors reçu aucune consécration juridique. Cependant, l'existence de dispositions propres étant la condition sine qua non de leur détachement du droit commun et de leur regroupement, d'abord dans un rassemblement puis éventuellement dans un ensemble, c'est-à-dire de la formation d'une branche de droit, assimiler autonomie et spécificité contribue à faire de toute branche un droit autonome. Plus largement, c'est nier toute valeur spécifique au concept d'autonomie, qui devient inutile1043. "En passant de l'" autonomie" à la " spécificité", nous risquons de tomber du paradoxe dans le truisme. Car, si aucun droit n'est proprement "autonome", à l'inverse, tout droit objectif quelconque est nécessairement "spécifique". Par cela même qu'une partie du droit est séparée du reste, pour être désignée par un nom correspondant à son objet propre, elle atteste de sa "spécificité" et en tire certains caractères d'indépendance"1044.

  • 1045 La confusion apparaît chez nombre d’auteurs, ainsi chez M. Debbasch, qui traite d"‘un droit de l’a (...)
  • 1046 V. en ce sens, F. Ost et M. Van de Kerchove (Jalons pour une théorie critique du droit, Publicatio (...)

21333. Donner une consistance juridique à la notion d'autonomie nécessite en conséquence de distinguer le concept des notions apparemment voisines que sont la spécificité ou le particularisme1045. Il faut considérer que l'autonomie, ce n'est pas (seulement) posséder par décision du législateur des dispositions propres, l'autonomie, c'est la faculté pour le juge, dans l'hypothèse de lacunes juridiques dans la matière considérée, de se détacher du droit commun1046.

§ 2 - L'autonomie de l'ensemble à travers son aptitude à se détacher du droit commun en fonction de ses besoins propres

  • 1047 R. Rodière, Le particularisme du droit maritime, Dr. mar. fr. 1974, 201, n° 5.
  • 1048 V. R. Gassin, Lois spéciales et droit commun, D. 1961, chr. 91, n° 19 : "L’autonomie d’un droit ex (...)
  • 1049 Sur la nécessaire relativité du concept d’autonomie, J.-P. Chazal, De la puissance économique en d (...)

22334. Le concept d'autonomie devrait enfin trouver là sa raison d'être. Comme l'a énoncé Rodièrc à propos du droit maritime - mais son propos s'applique bien sûr à toute matière, la question est de savoir si le domaine de la branche de droit échappe par principe au droit commun, "si les règles énoncées dans des textes du droit maritime sont (...) applicables aux relations que le droit maritime ne saisit pas du tout ou ne saisit pas dans leur totalité"1047 ou si le droit commun reste le droit applicable dans les espaces laissés vacants par la nouvelle discipline1048. Appliquée au droit de la consommation, dont les principales dispositions sont relatives aux contrats passés entre consommateurs et professionnels, la problématique est celle des relations qu'entretient la nouvelle discipline avec la théorie générale des contrats1049.

23335. Avant toute chose néanmoins, il faut préciser exactement ce que l'on entend par autonomie, jusqu'où doit aller l'exclusion du droit commun (I). Ce n'est qu'une fois que l'on se sera accordé sur la signification à apporter au concept qu'il sera possible d'en démontrer l'inanité (II).

I - L'étendue du concept d'autonomie

  • 1050 Un des plus fervents partisans de l’autonomie du droit fiscal, M. Trotabas, admet lui-même que par (...)
  • 1051 R. Rodière, Le particularisme du droit maritime français, op. cit., 205, n° 7.
  • 1052 F. Grua, Les divisions du droit, RTD civ. 1993, 67, n° 26.
  • 1053 G. Lyon-Caen, pourtant favorable à un détachement du droit du travail vis-à-vis du droit civil, re (...)
  • 1054 Ainsi en matière de droit du travail, M. Couturier a montré que "c’est parfois le retour aux sourc (...)

24336. Autonomie, contrairement aux apparences, ne signifie pas exclusivité. Lorsque l'on use du concept d'autonomie, il n'est pas exigé qu'en cas de vide législatif le juge se refuse systématiquement à faire appel au droit commun au profit de techniques ou de concepts qui lui sembleraient plus conformes à la nature de la branche ou à ses particularités propres. La solution serait inacceptable parce qu'à l'évidence excessive1050. Comment par exemple peut-on envisager de faire totalement abstraction de la théorie générale du contrat, alors que grand nombre de branches de droit s'organisent autour de la notion de contrat ? Pensc-t-on que le juge serait capable d'élaborer un régime propre au contrat considéré sans emprunter ne serait-ce que certains de ses éléments à la théorie générale ? Cette hypothèse est difficilement envisageable. Il faut alors admettre que tout droit prétendument spécial "vit d'emprunts permanents aux concepts et aux distinctions du droit privé général"1051. Du reste, ce n'est pas seulement en raison de la difficulté que pourrait avoir le juge à forger une solution de remplacement que la référence au droit commun est indispensable1052. Au risque de scléroser la nouvelle discipline1053, il peut se révéler utile de faire appel à des règles qui ont fait leurs preuves dans d'autres domaines. Parfois môme, la doctrine a pris conscience du fait que le droit commun était plus apte à atteindre le résultat souhaité1054.

  • 1055 On se rapproche d’une des deux sources d’autonomie, telles que distinguées par M. Vedel, pour qui, (...)
  • 1056 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 65, n° 20.
  • 1057 Pour M. Pélissier, il s’agit de ne laisser au droit commun "qu’une place subordonnée" (Droit civil (...)

25Aussi une branche de droit sera-t-elle autonome, lorsque le juge s'autorisera, faute de disposition spécifique, à forger lui-même une solution en fonction des besoins ou de l'esprit du regroupement, si la règle à laquelle il devrait se référer se révèle inopportune et heurte les principes propres de la discipline en question1055. En définitive, il importe que de l'autonomie puisse se déduire non pas l'exclusion, le terme serait trop fort, mais plutôt "le filtrage de règles venues d'ailleurs en fonction de la logique interne de la discipline considérée"1056. En d'autres termes, l'autonomie ne se caractérise pas par une rupture totale avec le droit commun mais par une capacité à s'en détacher en cas de besoin1057.

26337. Même grandement relativisée, la question de l'autonomie d'une branche de droit n'en paraît pas moins fondamentale. On devrait considérer qu'une branche n'existe que parce qu'elle s'autorise à couper les liens qui la relient naturellement au tronc commun. L'autonomie ne serait pas seulement l'élément révélateur de l'existence d'une branche de droit, elle en serait plus fondamentalement la cause. C'est pourtant contre cette évidence que l'on voudrait s'élever.

II - L'inutilité du concept d'autonomie

27338. L'hypothèse dans laquelle la question de l'autonomie a vocation à jouer est celle d'un vide législatif. Postulons pour illustrer le propos que le législateur a consacré la naissance d'un contrat d'un genre nouveau qui est le contrat de consommation et qu'il a élaboré pour ce contrat un régime adéquat. Nonobstant sa volonté de s'adapter au mieux à la réalité en prévoyant tous les points pouvant faire l'objet d'un litige, il se peut que, sur un point particulier, il ait omis de préciser la règle applicable ou qu'il ait prévu une règle dont le régime se révèle imprécis ou lacunaire. Si un litige survient, quelle sera l'attitude du juge ?

  • 1058 F. Terré, Introduction générale au droit, 5e éd., Dalloz, 2000, n° 221.

28Le premier problème à résoudre est celui de savoir s'il lui est possible de se retrancher derrière l'absence de disposition expresse pour se dispenser de se prononcer. La réponse n'est pas douteuse. Au risque de commettre un déni de justice, il est obligé trancher le litige qui lui est soumis1058.

  • 1059 M. Cozian, Propos désobligeants sur une "tarte à la crème " : l’autonomie et le réalisme du droit (...)
  • 1060 M. Cozian, loc. cit.. On peut ajouter que ce ne serait jamais que le respect non seulement de la l (...)
  • 1061 Termes utilisés par M. le Procureur général Touffait dans ses conclusions sous un arrêt de la Cham (...)
  • 1062 On se référera sur ce point aux réflexions de M. Lyon-Caen qui répudie toute allégeance du droit d (...)
  • 1063 Le particularisme du droit maritime, op. cit., 206, n° 7. L’auteur explique ainsi que si, dans une (...)

29La seconde question a trait à la détermination de la règle susceptible de lui permettre de résoudre le litige. Deux voies s'offrent à lui : se référer naturellement à la règle de droit commun ou, comme l'incite souvent la doctrine, élaborer une solution éventuellement plus en phase avec les objectifs de la branche de droit. Au demeurant, les avis sont partagés. Certains, comme M. Cozian, jugent que dans la mesure où le législateur n'a pas prévu de dérogation expresse, "l'administration (...) dans son action, le juge (...) dans ses décisions, se doivent de respecter les notions et les institutions de droit commun"1059. Et de préciser après tout que "ce n'est jamais que le respect de la loi"1060. D'autres, plus nombreux, estiment au contraire que le rôle du juge est de remédier aux insuffisances du législateur et qu'il se doit par conséquent d'élaborer une solution conforme aux visées de la discipline dont relève le litige. Ces auteurs se font parfois même virulents. Ils vont jusqu'à vilipender les magistrats qui font une place aux techniques civilistes. Il leur est reproché non seulement des risques d'"erreurs" ou de "contresens"1061, mais encore de manquer à l'esprit de la discipline1062. Rodière a d'ailleurs fait valoir qu'il était inutile de parler d'autonomie, qu'il était "tout aussi convaincant et moins inutilement provoquant de dire que les règles de droit ne doivent pas se contredire"1063. Quelle que soit la solution retenue toutefois, cette querelle n'a à notre sens pas lieu d'être. Deux arguments peuvent être avancés.

  • 1064 Lorsque la dérogation est le fait du législateur, il suffit, en effet, d’en prendre acte et, évent (...)
  • 1065 Ces sources ne permettent pas toujours d’arriver à une conclusion identique, ce qui ne simplifie g (...)
  • 1066 L’exemple cité précédemment de l’article L. 121-1 du Code du travail, aux termes duquel le contrat (...)
  • 1067 V. J. Pélissier, Droit civil et contrat individuel de travail, op. cit., 388 et J.-J. Dupeyroux, D (...)
  • 1068 C’est en ce sens que se prononce M. Conte quand il prend acte des vicissitudes qu’a connues la thé (...)

30339. Le problème concerne la faculté qu'a le juge de déroger au droit commun lorsque l'application de la disposition générale a pour effet de heurter la spécificité du droit particulier. L'autonomie, telle qu'elle est ici comprise, est finalement tributaire des seules prises de décision des magistrats1064. Cela ne signifie pas pour autant que le juge soit totalement libre. Il lui appartient de rechercher quelle a été l'intention du législateur. Il s'aidera à cette fin des travaux préparatoires, de l'esprit avoué du droit nouveau ou encore de sa lettre1065. Il n'en demeure pas moins que l'interprétation qu'il fera d'un texte imprécis ou la solution qu'il donnera dans l'hypothèse d'un vide relève de sa seule autorité1066. Aussi, si l'on s'accorde sur le fait que l'autonomie ne peut être que le fait du juge, il faut en déduire que l'autonomie est un concept ponctuel, dans la mesure où ce n'est pas parce que le juge a décidé en une occasion particulière d'élaborer une règle détachée des notions du droit commun, qu'il se devra nécessairement d'adopter la même position ultérieurement. Il appliquera ou exclura le droit commun au gré des événements et selon le résultat qu'il veut obtenir1067. L'autonomie empiriquement proclamée aujourd'hui n'existerait peut-être plus demain, pour réapparaître après-demain... Or l'existence d'une branche de droit ne peut être tributaire de prises de décision des juges parfois arbitraires, quelquefois contradictoires, du moins mouvantes dans le temps1068.

  • 1069 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 65, n° 21.
  • 1070 Ib..
  • 1071 Ib..

31340. L'énoncé de ce premier grief, en mettant l'accent sur le caractère ponctuel de l'autonomie, permet en outre de dévoiler au grand jour l'inanité du concept. On comprend que pour donner une consistance juridique à la notion d'autonomie, il faut admettre qu'un droit qui possède ce caractère est apte à se détacher des règles du droit commun lorsqu'elles heurtent sa spécificité propre. La reconnaissance de l'autonomie d'une branche doit permettre d'en tirer certaines conséquences juridiques, sinon il ne sert à rien de s'interroger et parfois même de polémiquer sur ce point. Mais la réalité ne correspond pas à cette analyse. Ainsi que l'a constaté M. Grua, "ce n'est pas parce que le droit (... est) autonome que certaines de ses règles pourraient ou devraient déroger au code civil, mais au contraire parce que certaines règles ont pris leur distance par rapport au code civil que le droit (...) a acquis une certaine autonomie"1069. En d'autres termes, l'autonomie, ce n'est pas permettre au juge de se détacher de l'emprise du droit commun, l'autonomie, c'est constater, qu'en certaines occasions, le juge a décidé de se détacher de cette emprise - sans que cela ne présage en rien de sa position future. La prétendue autonomie d'un droit, ce n'est finalement rien d'autre"qu'une manière de prendre acte de quelques divergences"1070. M. Grua en conclut que "l'autonomie est ici un mot vide de conséquences juridiques"1071.

  • 1072 V. supra n° 330 et s..
  • 1073 V. supra n° 338 et s.. Tout au plus est-il possible d’en déduire que les dispositions du droit eom (...)

32341. On ne doit donc pas hésiter à affirmer que l'autonomie d'un droit est une question vaine. Si, dans un premier temps, on use de l'autonomie comme synonyme de spécificité ou particularisme, il s'en suit que le concept, sans être faux, est inutile1072. Si, dans un second temps, on donne un contenu propre à l'autonomie, conçue comme la faculté que se donne le juge de se détacher du droit commun en cas de lacunes du droit spécifique, il apparaît que le concept, réduit à une collection de constats empiriques, n'est porteur d'aucun enseignement juridique1073.

  • 1074 G. Lyon-Caen, Du rôle des principes généraux du droit civil en droit du travail, op. cit., 242, n° (...)

33342. Le constat de la création renouvelée de solutions spécifiques n'est pourtant pas sans intérêt. En premier lieu, cette attitude risque de produire un effet d'entraînement sur les décisions futures des juges, sans nul doute incités - se sentant "autorisés", pourrait-on dire - à adopter une position identique. Au fil des ans et des décisions de justice, il est ainsi possible de se trouver "devant un ordre juridique qui échappe à l'hétéronomie, devant un ordre juridique qui secrète progressivement ses propres méthodes et se développe (...) dans une autonomie totale"1074. Surtout, l'absence de référence à la théorie générale du contrat devrait permettre d'en déduire des informations sur la nature du regroupement dont est tiré la norme imprécise. Ainsi, si l'on ne peut tirer de l'existence de solutions autonomistes aucune conséquence juridique, il reste qu'en s'abstenant de chercher la solution dans le droit commun, le juge démontre qu'il n'envisage pas la branche de droit comme une somme de dérogations, mais qu'il a détecté la présence, au moins partielle, d'un corps de règles d'application générale.

SECTION 2 - EXISTENCE DE L'ENSEMBLE ET CORPS DE RÈGLES D'APPLICATION GÉNÉRALE

34343. Il s'agit de rechercher si le concept d'ensemble peut trouver sa raison d'être en s'analysant en un corps de règles d'application généralisée (§ 1). Dans l'hypothèse d'une consécration du critère, il sera temps de s'intéresser au cas particulier du droit de la consommation et de vérifier son aptitude à épouser la définition proposée (§ 2).

§ 1 - L'intérêt juridique du concept d'ensemble entendu comme un corps de règles d'application générale

  • 1075 G. Levasseur, Evolution, caractères et tendances du droit du travail, Mélanges G. Ripert, t. II, o (...)

35344. La définition que l'on propose du concept d'ensemble -définition qui ne sera retenue que si elle confère une signification juridique au concept - s'inspire de la lecture des caractéristiques que prête à la branche de droit M. Levasseur, selon lequel celle-ci n'existe qu'à partir du moment où le regroupement "a fait reconnaître son particularisme (I), a déterminé à peu près la sphère exacte de son application et des rapports (...) qui doivent y être soumis, a forgé sa technique propre, dégagé ses notions fondamentales et les principes supérieurs qui dominent sa réglementation, élaboré ses concepts (III) et esquissé l'organisation d'un contentieux particulier (II)"1075. Il est nécessaire d'examiner au plus près cette énumération.

I - L'ensemble en tant que regroupement particulier

  • 1076 V. supra n° 341.

36345. Que le regroupement ait fait reconnaître son particularisme ne suffit pas à l'existence de l'ensemble. La spécificité des dispositions est la condition essentielle de leur détachement du droit commun. Elle ne permet pas pour autant de présumer l'existence d'une véritable branche de droit1076. Toute autre est la valeur des critères dont il va être maintenant question.

II - L'ensemble entraînant un contentieux particulier

  • 1077 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 63, n° 12.
  • 1078 En revanche, les litiges intéressant les relations collectives de travail (représentation du perso (...)
  • 1079 La création d’organismes paritaires composés pour moitié de représentants des consommateurs et pou (...)

37346. La nécessité d'un contentieux propre doit tout particulièrement retenir l'attention. Il a été remarqué que de nombreuses divisions du droit correspondaient à la compétence de juridictions particulières : le droit du travail pour les conseils de prud'hommes, le droit commercial pour les tribunaux de commerce, le droit administratif pour la juridiction administrative, etc...1077 Le noyau fédérateur des différentes normes du droit commercial ou du droit du travail serait donc la volonté du législateur d'affranchir les rapports commerciaux ou sociaux des juridictions de droit commun. En conséquence, le fait pour une norme quelconque d'intégrer le droit du travail, par exemple, entraîne automatiquement, en cas de litige relevant de la disposition en question, la compétence du conseil des prud'hommes1078. Indépendamment des règles qui le composent, le droit du travail possède donc une valeur juridique propre, celle d'entraîner la compétence d'une juridiction spécifique chaque fois que les critères du droit du travail sont réunis. Un tel raisonnement n'est cependant pas transposable dans l'hypothèse du droit de la consommation, les propositions tendant à doter la matière consumériste de juridictions spécifiques étant restées lettre morte1079.

  • 1080 Le critère classique du contrat de travail, la notion de subordination juridique, étant plus diffi (...)
  • 1081 Cependant, même si le plus souvent, la compétence contentieuse n’est qu’un effet de l’application (...)

38347. L'exemple du droit du travail, quoiqu'inapplicable au droit de la consommation, reste malgré tout intéressant. Le propos a été de considérer qu'en raison de son seul apport contentieux, le droit du travail accède à la qualité d'ensemble. Force est cependant de reconnaître la pauvreté de l'ensemble ainsi constitué. Loin de former un corps de règles d'application générale, il se limiterait à une règle d'application générale. Aussi avancera-t-on l'idée que ce qui unit les dispositions du droit du travail ou du droit commercial, ce n'est pas tant de relever d'une juridiction spécifique, que d'être soumises à un régime juridique particulier organisé autour d'un concept propre — en ce qui concerne le droit du travail, autour de la notion de contrat de travail1080 et pour le droit commercial, autour des concepts d'actes de commerce et de commerçants1081.

  • 1082 G. Levasseur, loc. cit..

39348. On retrouve alors les derniers éléments de la définition de M. Levasseur. Lorsque l'auteur attire l'attention sur la nécessité pour la branche d'avoir déterminé " la sphère exacte de son application", puis d'avoir "forgé sa technique propre, dégagé ses notions fondamentales et les principes supérieurs qui dominent sa réglementation"1082, il se réfère en définitive à la mise en place d'un corps de règles d'application généralisée à tous les éléments qui en relèvent. Cette proposition mérite quelques explications.

III- L'ensemble en tant que corps de règles d'application généralisée à tous les éléments qui en relèvent

40349. Le regroupement accède à la vie juridique s'il se présente comme un corps de règles d'application généralisée à tous les éléments qui en relèvent.

  • 1083 Réapparaît ici le caractère de cohérence énoncé par M. Aubert (Introduction au droit et thèmes fon (...)
  • 1084 G. Levasseur, Evolution, caractères et tendances du droit du travail, op. cit., 478.
  • 1085 On retrouve cette idée chez M. Chazal, pour qui l’existence d’un droit (et donc son autonomie) sup (...)

41La première condition est l'existence d'un corps de règles. Par là est exigée la mise en place d'un véritable système juridique, c'est-à-dire d'une réglementation cohérente1083, à partir de laquelle il est possible de dégager les "lignes générales d'un ordre nouveau"1084, permettant d'aplanir d'éventuelles incohérences comme de combler les diverses imprécisions et lacunes1085.

  • 1086 Pour une approche comparable, v. par exemple J.-L. Baudoin, Rapport général (La protection du cons (...)

42Cette réglementation doit être, seconde condition, d'application généralisée à tous les éléments qui en relèvent1086. Le corps de règles doit être applicable à tout élément déclaré apte à intégrer le regroupement, ce qui signifie a contrario que tous les éléments de l'ensemble vont être soumis au même noyau de règles. La propriété commune des éléments de l'ensemble est leur sujétion à ce qui paraît bien s'analyser comme le droit commun de la discipline considérée. Il suffit ensuite que la branche détermine par des critères objectifs les rapports sociaux ou les sujets de droit qui relèvent de l'ensemble. Toute relation juridique ou tout sujet de droit possédant les critères définis, déclaré apte par conséquent à intégrer l'ensemble, sera par là même soumis à l'application automatique du corps de règles, sans qu'il soit nécessaire que le législateur ait préalablement été tenu d'intervenir en ce sens.

  • 1087 Pour autant, il n’est pas exigé que la totalité des dispositions du rassemblement intègre ce droit (...)
  • 1088 V. infra n° 568.
  • 1089 Sur le fait que l’autonomie découle de l’existence du droit, v. J.-P. Chazal, De la puissance écon (...)

43350. Le critère de l'accès d'une branche de droit à la vie juridique - c'est-à-dire du passage du rang de rassemblement à celui d'ensemble - se trouve finalement dans son aptitude à se doter de critères d'application objectifs et d'un droit commun propre1087. Encore faut-il, pour que l'existence du concept se justifie, que la seule présence de la branche de droit, au sens d'ensemble, influe sur la détermination du droit positif. Cela est vérifié puisque la présence d'une branche de droit entraîne d'abord l'application automatique du régime particulier à tout élément qui répond aux critères de détermination de la branche, alors même que son intégration dans le droit particulier n'aurait pas été prévue par la loi, et permet ensuite de confiner la théorie générale du contrat dans un rôle secondaire en cas d'imprécision ou de lacunes des dispositions spéciales. Parce qu'il dispose des ressources d'un droit commun propre, le juge pourra s'autoriser à interpréter ou compléter la norme spéciale sans être tenu de se référer au droit commun des contrats1088. En d'autres termes, s'il est erroné de considérer que l'autonomie d'un droit le fait accéder à la qualité d'ensemble, il est certain que la présence d'un ensemble, tel que défini précédemment, conduira le juge à marquer l'autonomie du droit spécial1089.

44351. Il reste à appliquer au droit de la consommation la définition de la branche de droit que nous avons tenté de dégager. L'examen des dispositions qui le composent permettra de déterminer s'il se présente, non comme un simple regroupement répondant à un besoin pédagogique, mais comme une construction cohérente, applicable par principe à tout litige mettant en jeu un problème de consommation.

§ 2 - L'aptitude du droit de la consommation à se présenter comme un corps de règles d'application générale

45352. Si l'on se réfère à ce qui a été précisé ci-dessus, l'étude de l'existence du droit de la consommation doit s'orienter dans deux directions. L'une d'elle consiste à dépister l'existence ou au moins l'émergence d'un noyau dur de règles apte à former un droit commun de la consommation. L'autre s'attache aux critères de ce droit, aux concepts qui, tout à la fois, déterminent le champ d'application du droit et permettent la construction du corps de règles en attirant à eux les diverses dispositions - car il n'est pas douteux que le droit commun de la consommation verra difficilement le jour sans un concept fort capable de briser le statu quo en rendant par sa seule présence incontournable la formation d'un régime qui lui soit propre.

  • 1090 Le contrat de travail en est un parfait exemple.
  • 1091 Le droit de la consommation régit aussi bien le contrat de vente, le contrat de louage de services (...)

46353. Des éléments de réponse peuvent être trouvés dans ce qui constitue le critère du rassemblement du droit, c'est-à-dire la communauté d'objet des règles assemblées. Il a été précisé que le droit de la consommation s'est formé autour de l'idée de protection du consommateur dans ses rapports avec les professionnels. On en conclut que les dispositions protectrices ont essentiellement pour fin de réguler les rapports particuliers que sont les "rapports de consommation". L'originalité du rapport de consommation permet d'avancer que, si le droit de la consommation existe, c'est autour de ce concept qu'il a pu se constituer. Jusqu'alors en effet, on distinguait selon que le rapport opposait un particulier à l'administration, ou deux particuliers entre eux. Dans cette dernière hypothèse, c'était la théorie civiliste du contrat qui s'appliquait naturellement, sauf à ce que la nature particulière du contrat commandât l'application de dispositions spécifiques. On pense notamment au contrat de vente, de bail, de mandat, ou encore au contrat de travail... Ici, pour la première fois, c'est la finalité économique du rapport qui entraînerait l'application de normes spécifiques, sans souci du respect des distinctions précédentes. La particularité profonde du rapport de consommation semble dès lors susceptible de lui conférer le statut d'élément fondateur du droit de la consommation, en tant tout à la fois qu'élément sur lequel repose l'application du droit de la consommation et élément autour duquel peut se former un droit commun de la consommation. L'idée ne présente par ailleurs aucune originalité. Chaque fois qu'un contrat s'est vu doté d'une réglementation particulière, il a eu vocation à servir de souche à l'émergence d'une nouvelle branche de droit1090. En la matière, il est vrai que l'on ne dispose pas d'un contrat dont la nature particulière serait susceptible de fonder le nouveau droit1091, on peut néanmoins tenter d'obtenir ce résultat par le biais de l'émergence d'une nouvelle famille de contrats. Il n'y a là qu'une différence de degré.

47354. L'existence du droit de la consommation suppose alors, on l'aura compris, une double détermination : la détermination d'un concept permettant d'identifier les éléments appelés à relever du droit de la consommation d'abord, concept que l'on se propose découvrir dans la notion de rapport de consommation (Chapitre I), la détermination d'une réglementation cohérente ayant vocation à régir les éléments préalablement déclarés aptes à intégrer l'ensemble ensuite (Chapitre II).

Notes

1014 M. Cozian, Propos désobligeants sur une "tarte à la crème" : l’autonomie et le réalisme du droit fiscal, JCP 1981, éd. G, I, 3005, n° 7.

1015 On ne trouve ni disposition légale, ni décision de justice traitant de "l’autonomie" d’une discipline.

1016 A. Brun et H. Galland, Le droit du travail, t. I, 2e éd., Litec, 1978, n° 123.

1017 Du grec, autos, soi-même el nomos, loi. V. J.-P. Chazal, De la puissance économique en droit des obligations. Thèse Grenoble, 1996, n° 80.

1018 H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. I, vol. 1, 1 le éd. par F. Chabas. Montchrestien, 1996, n° 63.

1019 J.-P. Pizzio, Rép. com. Dalloz, v° Droit de la consommation, n° 83. On citera la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications, modifiée par la loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 en matière de crédit à la consommation (art. L. 214-1 à L. 216-7 C. consom.), l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et à la concurrence (art. L. 113-3 C. consom.), la loi n° 83-660 du 21 juillet 1983 sur la sécurité des consommateurs (art. L. 221-1 C. consom.), enfin l’article 35 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs qui permet au Gouvernement d’interdire dans les contrats l’insertion de clauses jugées abusives (art. L. 132-1, al. 2 C. consom.).

1020 G. Maury, Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit, Mélanges G. Ripeti, t. I, 1950, 48 et s. ; M. Gobert, La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée, in La jurisprudence aujourd’hui, libres propos sur une institution controversée, RTD civ. 1992, 337 et s.. V. encore, Ph. Jestaz, Source délicieuse... (Remarques en cascade sur les sources du droit), RTD civ. 1993, 82 ; D’autres propos sur la jurisprudence, RTD civ. 1993, 87 et P. Morvan, En droit, la jurisprudence est source de droit, RRJ 2001, p. 77.

1021 Pour une nomenclature des normes communautaires, v. G. Isaac, Droit communautaire général, 7e éd., A. Colin, 1999, 127 et s..

1022 On laisse de côté l’hypothèse dans laquelle le règlement comporte des dispositions dont la pleine application suppose l’adoption par les États membres de mesures d’application.

1023 G. Isaac, Droit communautaire général, op. cit., 129 ; CJCE, 14 déc. 1971, Politi, Rec. 1-1039.

1024 Rép. com. Dalloz, op. cit., n° 337.

1025 Pour une liste des directives en la matière, J.-P. Pizzio, Rép. com. Dalloz, op. cit., n° 153 et s..

1026 CJCE, 5 avr. 1979, Ministère public c/ Ratti, aff. 148/78, Rec. 1-1629. Par inconditionnelle, on entend que "l’application de la disposition en cause ne doit être subordonnée à aucune mesure ultérieure comportant un pouvoir discrétionnaire soit des organes de la communauté, soit des États membres, soit des uns et des autres" (G. Isaac, Droit communautaire général, op. cit., 173). Quand les dispositions de la directive, sans être totalement précises et inconditionnelles, permettent tout de même d’identifier des droits attribués aux particuliers, elles engendrent à leur profit "un droit à obtenir réparation des dommages résultant de la non-transposition de cette directive" (CJCE, 13 nov. 1991, Francovitch et Bonifaci, aff. C-6/90 et C-9/90, Rec. I, 5403).

1027 CJCE, 26 fév. 1986, Marshall I, aff. 152/84, Rec. 1-723. V. sur ce point, G. Isaac, Droit communautaire général, op. cit., 180 ; cette solution paraît critiquable en ce qu’elle prive les particuliers d’une possibilité de défendre leurs droits (P. Manin, L’invocabilité des directives : quelques interrogations, RTD eur. 1990, 669).

1028 V. respectivement, CJCE, 14 juill. 1994, Paola Faccini Dori, aff. C-91/92, Rec. I-3325 ; Contrats-conc.-consom. 1994, n° 255, note G. Raymond ; JCP 1995, éd. G, II, 22 358, note P. Level et CJCE, 7 mars 1996, El Corte Ingles c/ Mme Blazquez Rivero, aff. C-192/94, Rec. 1-1281 ; D. Affaires 1996, 449.

1029 V. par exemple, CJCE, 10 avr. 1984, Von Colson et Kamann, aff. 14/83, Rec. I-1891 ; CJCE, 13 nov. 1990, Marleasing,, aff. C-106/89, Rec. 1-4135 et plus récemment CJCE, 14 juill. 1994, Paola Faccini Dori, aff. C-91/92, préc.. L’obligation d’interprétation n’existe toutefois que si la directive est "contraignante pour l’État membre et ne lui laisse pas une faculté d’option pour l’adaptation de son droit national" (Civ. 1ère, 9 juill. 1996, Contrats-conc.-consom. 1996, n° 200, obs. L. Leveneur). Cela se comprend aisément. Si la directive laisse une option aux États membres, c’est aux pouvoirs législatif ou réglementaire qu’il revient de l’exercer et non au juge saisi d’un litige particulier (L. Leveneur, obs. préc.). Sur l’application de cette règle en matière de détermination de la notion de consommateur, v. M. Trochu, Les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (Directive n° 93-13-CEE du Conseil du 5 avril 1993), D. 1993, chr. 316 et M. Tenreiro, Les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (Directive n° 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993), Contrats-conc.-consom. 1993, chr. 7, p. 4. V. infra n° 460.

1030 CJCE, 27 juin 2000, aff. jointes C-240/98 à C-244/98, JCP 2001, éd. G, II, 1 0 513, note M. Carballo Fidalgo et G. Paisant ; RTD civ. 2001, 878, obs. J. Mestre et B. Fages.

1031 Des accords de ce type ont ainsi été passés dans différents domaines, tels le nettoyage, la réparation automobile, l’artisanat, l’installation de cuisines et le service après-vente (v. J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 38, ainsi que G. Cas et D. Ferner, Traité de droit de la consommation, n° 187 et s.). Afin de favoriser la passation de tels accords, l’État a tenté en 1982 de donner un cadre institutionnel à ces conventions en instaurant les "contrats pour l’amélioration de la qualité" dans la négociation desquels il joue un rôle d’intermédiaire important (V. G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 191 et s.). Sur la question, v. J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, Les contrats d’adhésion et les clauses abusives en droit français et en droits européens (Rapport français), in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, Comparaisons franco-belges, sous la dir. de J. Ghestin et M. Fontaine, LGDJ, 1996, n° 31 et s. ; M. Gedeon, Du droit du travail au droit de la consommation, le recours à la technique de la convention collective, in Droit du travail, droits de la consommation et de la concurrence, comparaisons et interactions, sous la dir. de G. Couturier, J. Ghestin, Y. Guyon et P. Rodière, Université de Paris I, 1993.

1032 I. Vion, Vers les "conventions collectives de la consommation", Cah. dr. entr. 1982, 1, 39 ; J. Ghestin et I. Marchessaux-Van Melle, Les contrats d’adhésion et les clauses abusives en droit français et en droits européens (Rapport français), op. cit., n° 39.

1033 J. Calais-Auloy, Propositions pour un code de la consommation, La documentation française, 1990, art. L. 10 et s..

1034 J. Calais-Auloy et F. Steimetz, Droit de la consommation, n° 24 et 38. Sur ce point, v. F. Osman, Avis, directives, codes de bonnes conduites, recommandations, déontologie, éthique, etc. : réflexions sur la dégradation des sources du droit privé (RTD civ. 1995, 509), qui montre une certaine prise en considération de ce droit par le juge, qui le sanctionne par le biais de techniques connues, telle la faute.

1035 1035Art. L. 132-4 du Code de la consommation.

1036 Civ. 1ère 13 nov. 1996, Bull. civ. I, n° 399; D. 1997, somm. 174, obs. Ph. Delebecquc; JCP 1997, éd. G, I, 4015, n° 1, obs. Ch. Jamin; Contrats-conc-consom. 1997, n° 32, obs. G. Raymond ; RTD civ. 1997, 424, obs. J. Mestre et, 791, obs. R. Libchaber.

1037 L. Leveneur, La commission des clauses abusives et le renouvellement des sources du droit des obligations, in Le renouvellement des sources du droit des obligations, Journées nationales de l’Ass. H. Capitant, LGDJ, 1997, 156.

1038 L. Leveneur, La commission des clauses abusives et le renouvellement des sources du droit des obligations, op. cit., 162.

1039 L. Leveneur, La commission des clauses abusives et le renouvellement des sources du droit des obligations, op. cit., 164 et s..

1040 L. Leveneur, La commission des clauses abusives et le renouvellement des sources du droit des obligations, op. cit., 166.

1041 J.-P. Pizzio, Rép. com. Dalloz, op. cit., n° 378 ; J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 25 ; G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 14.

1042 La majorité des rapports humains s’articulant autour de la formation de contrat, on imagine mal comment une branche de droit quelconque pourrait faire l’économie de la théorie civilistc des contrats, à moins que la branche en question n’apporte aucune modification en la matière. De même, la seule possibilité de faire l’économie de normes de nature juridictionnelle est de n’y apporter aucune disposition dérogatoire. Mais si les normes de la branche ne dérogent en rien aux disciplines traditionnelles, pourquoi une nouvelle branche de droit ?

1043 J. Rivero et J. Savatier, Droit du travail, PUF, coll. Thémis, 1987, n° 6.

1044 F. Gény, Le particularisme du droit fiscal, Mélanges Carré de Malberg, 1933, 197, n° 1.

1045 La confusion apparaît chez nombre d’auteurs, ainsi chez M. Debbasch, qui traite d"‘un droit de l’audiovisuel autonome, marqué par une inspiration originale" (Droit de l’audiovisuel, Dalloz, 1988, n° 9 bis). On lit également, sous la plume déjà ancienne de M. Hamel, que les nombreuses lois qui ont créé des dispositions propres à la matière commerciale développent "le caractère autonome du droit commercial" ou encore, s’efforcent "d’assurer au droit commercial une autonomie qui souligne ses caractères propres" (Droit civil et droit commercial, Mélanges G. Ripert, t. II, 1950, 264 et 265). Le propos se retrouve chez les travaillistes, ainsi MM. Brun et Galland pour qui, si "le mot "autonomie" est le plus souvent employé (...) ; on use aussi des termes de "particularisme" et "spécificité " (Le droit du travail, op. cit., n° 123, note 2), comme chez les administrativistes, tel M. Eisenmann, qui s’interroge sur la thèse du droit administratif, "droit spécial ou autonome" (Cours de droit administratif, t. I, 1982, LGDJ, 90).

1046 V. en ce sens, F. Ost et M. Van de Kerchove (Jalons pour une théorie critique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1987, 144) : "Si le problème de l’autonomie du droit consiste à savoir s’il jouit d’une indépendance plus ou moins grande par rapport à d’autres phénomènes (...), le problème de la spécificité du droit, par contre, consiste seulement à savoir s’il est possible de le différencier de ceux-ci par certains traits qui lui sont propres".

1047 R. Rodière, Le particularisme du droit maritime, Dr. mar. fr. 1974, 201, n° 5.

1048 V. R. Gassin, Lois spéciales et droit commun, D. 1961, chr. 91, n° 19 : "L’autonomie d’un droit existe (...) à partir du moment où il se détache du droit civil, auquel il demandait jusque là les règles applicables à ses matières non régies par des lois spéciales, pour s’ériger en un système juridique indépendant ayant ses fins propres et sa technique particulière" ; v. également F. Gény, Le particularisme du droit fiscal, op. cit., 217, n° 15.

1049 Sur la nécessaire relativité du concept d’autonomie, J.-P. Chazal, De la puissance économique en droit des obligations, op. cit., n° 79.

1050 Un des plus fervents partisans de l’autonomie du droit fiscal, M. Trotabas, admet lui-même que par autonomie du droit, il faut simplement entendre que, lorsque la loi fiscale est muette, "ce n’est pas nécessairement la loi civile qui doit s’appliquer", dans la mesure où existe selon lui "un fonds commun opposable à toute discipline" (L. Trotabas, Revue de science législative et financière, 1928, 208 et 226, cité par F. Gény, le particularisme du droit fiscal, op. cit., 218, n° 16).

1051 R. Rodière, Le particularisme du droit maritime français, op. cit., 205, n° 7.

1052 F. Grua, Les divisions du droit, RTD civ. 1993, 67, n° 26.

1053 G. Lyon-Caen, pourtant favorable à un détachement du droit du travail vis-à-vis du droit civil, reconnaît qu"‘un affranchissement complet (du droit civil) ferait tomber le droit du travail dans le dénuement et la misère, ou dans ce que le rapport 1972 de la Cour de cassation appelle : le vide juridique" (Du rôle des principes généraux du droit civil en droit du travail, RTD civ. 1974, 230, n° 1).

1054 Ainsi en matière de droit du travail, M. Couturier a montré que "c’est parfois le retour aux sources de la technique contractuelle, et, singulièrement, au principe de la force obligatoire des contrats, qui conduit aux solutions les plus justes" (Les techniques civilistes et le droit du travail, D. 1975, chr. 152, n° 5). V. par exemple une décision de la Chambre sociale du 12 fév. 1991 (Bull. civ. V, n° 60, RTD civ. 1992, 142, obs. P.-Y. Gautier) qui applique les règles classiques en matière de preuve (selon lesquelles la novation ne se présume point) pour permettre à un chauffeur routier, initialement salarié de l’entreprise de son père, puis devenu propriétaire indivis après la mort de ce dernier, de bénéficier de l’article L. 122-12 du Code du travail imposant la continuation des contrats de travail au nouvel employeur, sous peine de versement d’indemnités.

1055 On se rapproche d’une des deux sources d’autonomie, telles que distinguées par M. Vedel, pour qui, l’autonomie apparaît "toutes les fois que l’application à une matière des principes généraux et des méthodes de raisonnement empruntés purement et simplement à une discipline existante conduit à des inexactitudes" (Le droit économique cxiste-t-il ?, Mélanges P. Vigreux, 1981, 770), la seconde source consistant "en une sorte de combinaison chimique (de principes et de méthodes connues) ayant un caractère de nouveauté" (ib.). Mais là, nouveauté semble se contenter de renvoyer à particularisme.

1056 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 65, n° 20.

1057 Pour M. Pélissier, il s’agit de ne laisser au droit commun "qu’une place subordonnée" (Droit civil et contrat individuel de travail, Dr. soc. 1988, 388).

1058 F. Terré, Introduction générale au droit, 5e éd., Dalloz, 2000, n° 221.

1059 M. Cozian, Propos désobligeants sur une "tarte à la crème " : l’autonomie et le réalisme du droit fiscal, op. cit., n° 7 ; M. Pélissier (Droit civil et contrat individuel de travail, op. cit., 394) adopte une position semblable, mais nuance son propos en jugeant qu’en appliquant les règles du droit civil, il serait normal que le juge puisse les adapter à la spécificité de la discipline.

1060 M. Cozian, loc. cit.. On peut ajouter que ce ne serait jamais que le respect non seulement de la loi commune puisque les dérogations n’ont jamais qu’un effet limité, mais parfois aussi de la loi spéciale lorsqu’elle se réfère elle-même au droit commun : on pense par exemple à l’article L. 121-1 du Code du travail qui dispose expressément que "Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun".

1061 Termes utilisés par M. le Procureur général Touffait dans ses conclusions sous un arrêt de la Chambre mixte en date du 21 juin 1974 (D. 1974, 593).

1062 On se référera sur ce point aux réflexions de M. Lyon-Caen qui répudie toute allégeance du droit du travail au droit civil, au motif que les concepts civilistes faussent les développements du droit du travail "en lui interdisant de prendre conscience de ses besoins propres" (Du rôle des principes généraux du droit civil en droit du travail, RTD civ. 1974, 231, n° 2) ; une position identique est suivie par G. H. Camerlynck in, L’autonomie du droit du travail, D. 1956, chr. 23, plus spécifiquement p. 26. Pour une synthèse des reproches faits au juge par la doctrine travailliste, v. G. Couturier, Les techniques civilistes et le droit du travail, op. cit., 152, n° 4.

1063 Le particularisme du droit maritime, op. cit., 206, n° 7. L’auteur explique ainsi que si, dans une décision célèbre en date du 18 janvier 1870 (S. 1870, 1, 145, note J.-E. Labbé ; D. 1870, 1, 101), les juges ont refusé d’appliquer l’article 2279 du Code civil (disposition de droit commun), "ce n’est pas par suite d’une supériorité naturelle du droit maritime à régir les choses et les gens de la mer que parce que le droit propose un ensemble de règles certaines que l’introduction de l’article 2279 troublerait et même fausserait" (ib.).

1064 Lorsque la dérogation est le fait du législateur, il suffit, en effet, d’en prendre acte et, éventuellement, s’il est constaté un certain nombre de dérogations animées d’une finalité commune, les assembler en vue de former un rassemblement. Invoquer, à ce propos, l’autonomie du regroupement ainsi constitué n’apporte donc rien.

1065 Ces sources ne permettent pas toujours d’arriver à une conclusion identique, ce qui ne simplifie guère le travail du juge (v. par exemple, G. Wiederkehr, De la loi du 5 juillet 1985 et de son caractère autonome, D. 1986, chr. 255).

1066 L’exemple cité précédemment de l’article L. 121-1 du Code du travail, aux termes duquel le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun, est révélateur de la liberté d’action que s’octroient les juges, l’existence de cette disposition ne les ayant pas empêché de se prononcer pour l’exclusion des normes communes en certaines occasions. Pour un exemple classique, v. les arrêts de la Chambre mixte du 21 juin 1974 refusant à l’employeur la faculté de demander, sur le fondement de l’article 1184 du Code civil, la résolution judiciaire du contrat de travail d’un représentant du personnel.

1067 V. J. Pélissier, Droit civil et contrat individuel de travail, op. cit., 388 et J.-J. Dupeyroux, Droit civil et droit du travail : l’impasse, Dr. soc. 1988, 372.

1068 C’est en ce sens que se prononce M. Conte quand il prend acte des vicissitudes qu’a connues la théorie de l’autonomie de la loi du 5 juillet 1985 (Loi n° 85-677 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation) au travers des différentes interprétations jurisprudentielles dont elle a fait l’objet (Le législateur, le juge, la faute et l’implication (La fable édifiante de l’autonomie de la loi du 5 juillet 1985), JCP 1990, éd. G, 1, 3471, n° 3).

1069 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 65, n° 21.

1070 Ib..

1071 Ib..

1072 V. supra n° 330 et s..

1073 V. supra n° 338 et s.. Tout au plus est-il possible d’en déduire que les dispositions du droit eommun ne sont décidément pas faites pour régir la nouvelle discipline. C’est peut-être alors à une réflexion sur les insuffisances du droit commun que le constat de l’autonomie entraîne.

1074 G. Lyon-Caen, Du rôle des principes généraux du droit civil en droit du travail, op. cit., 242, n° 18.

1075 G. Levasseur, Evolution, caractères et tendances du droit du travail, Mélanges G. Ripert, t. II, op. cit., 445.

1076 V. supra n° 341.

1077 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 63, n° 12.

1078 En revanche, les litiges intéressant les relations collectives de travail (représentation du personnel, grève, conventions collectives) relèvent du TGI.

1079 La création d’organismes paritaires composés pour moitié de représentants des consommateurs et pour moitié des représentants de professionnels a été proposée. Mais, que ce soit pour un rôle de conciliation (à l’instar de la boite postale 5000 dont l’efficacité est douteuse) ou de jugement, leur mise en place n’a finalement pas semblé judicieuse, ceci pour des raisons financières mais aussi parce que "la multiplication des juridictions d’exception ne va pas dans le sens d’une bonne justice" (J. Calais-Auloy, Propositions pour un nouveau droit de la consommation, La documentation française, 1985, 124 et 125).

1080 Le critère classique du contrat de travail, la notion de subordination juridique, étant plus difficilement applicable en raison d’une plus grande autonomie donnée à de nombreux travailleurs, il semblerait que le droit du travail ait aujourd’hui fait sienne la formule utilisée pour l’affiliation au régime général de la sécurité sociale, selon laquelle "il y a subordination dès lors qu’il y a travail au profit d’autrui et dans le cadre d’une structure organisée" (J. Pélissier, A. Supiot et A. Jeammaud, Droit du travail, 20e éd., Dalloz, 2000, n° 127). C’est la notion de service organisé. Sur la question, on consultera par exemple : M. Despax, L’évolution du rapport de subordination, Dr. soc. 1982, 1 1 ; A. Arscgucl et Ph. Isoux, Les limites à la dérive de la notion de service organisé, Dr. soc. 1992, 295 ; J.-E.Ray, De Germinal à Internet : une nécessaire évolution du critère du contrat de travail, Dr. soc. 1995, 634. L’existence d’un contrat de travail entraînant automatiquement l’application d’un régime protecteur, on notera rapidement le recul opéré en la matière par une loi du 11 février 1994 dite loi Madelin qui, en vue de lutter contre les travailleurs indépendants qui seraient qualifiés abusivement de salariés, a introduit une présomption (simple) d’absence de contrat de travail dans l’hypothèse de l’immatriculation de l’intéressé à un registre quelconque, registre du commerce ou des métiers, URSSAF... (cf. art. L. 120-3 C. trav.).

1081 Cependant, même si le plus souvent, la compétence contentieuse n’est qu’un effet de l’application d’un régime juridique particulier, il faut remarquer que dans certaines hypothèses, tel le droit administratif, le raisonnement s’inverse puisque c’est "la sphère de compétence du juge administratif qui, pour l’essentiel, détermine le champ du régime" (A. de Laubadère, J.-C. Venezia et Y. Gaudemet, Traité de droit administratif, t. 1, 15e éd., LGDJ, 1999, n° 30). De manière générale, on remarque que juridiction particulière et régime particulier semblent aller souvent de pair.

1082 G. Levasseur, loc. cit..

1083 Réapparaît ici le caractère de cohérence énoncé par M. Aubert (Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, n° 45), qui traite d’un "ensemble cohérent". On remarquera rapidement que cette précision est en soi inutile puisque le concept d’ensemble comprend lui-même l’idée de cohérence, ce que prouve au demeurant la définition du terme. L’ensemble, rappelons-le, s’entend comme l’union d’éléments formant un tout que l’on considère en lui-même. Or, d’une part, l’union présuppose que les différents éléments qui composent l’ensemble soient "cohérés", qu’ils soient étroitement liés, qu’ils se tiennent entre eux, et, d’autre part, c’est l’idée même du tout qui exige que l’ensemble se présente comme un regroupement logique et harmonieux. Ainsi, la cohérence se situe-t-elle à deux niveaux : dans le cadre de l’élaboration de l’ensemble, les règles regroupées devant être liées entre elles, comme dans l’effet qui en résulte, c’est-à-dire la présentation d’un regroupement aussi complet que possible et harmonieux. Néanmoins, elle n’apporte rien qui ne soit déjà contenu dans le concept d’ensemble.

1084 G. Levasseur, Evolution, caractères et tendances du droit du travail, op. cit., 478.

1085 On retrouve cette idée chez M. Chazal, pour qui l’existence d’un droit (et donc son autonomie) suppose que le droit repose sur un "objet distinct du droit commun et des autres branches du droit" (De la puissance économique en droit des obligations, op. cit., n° 83), c’est-à-dire sur une "véritable matière" (n° 82, 83, 93, 94). Le terme matière revient comme un leitmotiv. Il y est défini comme "un corps de règles homogènes et autorégulés" (n° 83).

1086 Pour une approche comparable, v. par exemple J.-L. Baudoin, Rapport général (La protection du consommateur en droit civil et commercial), in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitant, t. XXIV, Dalloz, 1975, 5 et J. Hamel, Mélanges G. Ripert, t. II, op. cit., 261 qui parle de la nécessité "de règles générales qui soient communes à toutes les relations de commerce et qui régissent certains actes quand ils se situent dans la vie commerciale".

1087 Pour autant, il n’est pas exigé que la totalité des dispositions du rassemblement intègre ce droit commun, certaines normes peuvent rester en marge du moment que la constitution d’un noyau dur applicable par principe apparaît bien comme la condition essentielle de la reconnaissance de l’ensemble.

1088 V. infra n° 568.

1089 Sur le fait que l’autonomie découle de l’existence du droit, v. J.-P. Chazal, De la puissance économique en droit des obligations, op. cit., n° 81.

1090 Le contrat de travail en est un parfait exemple.

1091 Le droit de la consommation régit aussi bien le contrat de vente, le contrat de louage de services, le contrat de prêt, d’assurance...

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002

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