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Droit de la consommation et théorie générale du contrat

 | 
Nathalie Rzepecki

Titre I. Le droit de la consommation, un rassemblement

Chapitre I. Particularisme des dispositions tendant à l'équilibre entre les deux partenaires

Texte intégral

  • 117 F. Terre, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, 7e éd., Dalloz, 1999. n° 248.
  • 118 J.-P. Pizzio, Un apport législatif en matière de protection du consentement, La loi du 22 décembre (...)
  • 119 Ib..

138. Établir un équilibre au sein de la relation contractuelle, c'est avant tout, pour le droit de la consommation, essayer d'établir un équilibre entre les partenaires eux-mêmes. En cela, il s'oppose résolument à la théorie générale du contrat puisqu'il réfute le postulat de l'égalité des parties à partir duquel on déduit que tout contrat se conclut entre des individus libres et responsables. Il s'est proposé de substituer à cette analyse individualiste, reposant sur le principe de l'autonomie de la volonté, une analyse sociologique du contrat qui révèle au grand jour la faiblesse inhérente à la qualité de consommateur. Le droit de la consommation ne s'est bien sûr pas contenté de diagnostiquer le mal, il a courageusement, sinon efficacement, tenté de proposer des remèdes. Si le consommateur n'a pas donné un consentement libre et éclairé, le droit commun, il est vrai, propose déjà de lui porter secours par le biais de la théorie des vices du consentement. Les limites de cette théorie sont cependant connues. Elles consistent, d'une part, en ce que le consommateur aura les plus grandes difficultés à apporter la preuve d'un vice du consentement, les séductions et les pressions qu'il subit ne se prêtant pas toujours aux conditions du dol ou de la violence117. On pense plus particulièrement aux procédés destinés à émousser la volonté du consommateur afin de le persuader d'acheter : procédés sans doute condamnables mais qui sont très éloignés de la notion de violence telle que l'entend le Code civil118. D'autre part, c'est plus généralement l'existence d'une sanction a posteriori qui se révèle malvenue, les désagréments d'une action en justice ne se justifiant guère pour le consommateur en raison du montant souvent limité des litiges119.

  • 120 Pour un panorama de la question, v. J. Mestre, Les procédures préalables institutionnalisées, in L (...)

2L'idée a alors germé de s'attaquer directement aux origines de l'infériorité du consommateur afin, non plus de le protéger tant bien que mal - d'ailleurs plutôt mal que bien - après coup, mais de tenter de prévenir la conclusion d'un contrat déséquilibré en lui donnant les moyens de traiter d'égal à égal avec son cocontractant professionnel. C'est une application de la règle de bon sens selon laquelle il vaut mieux prévenir que guérir. À cette fin, deux traitements principaux ont été prescrits, l'information et la réflexion, censés permettre un consentement tant éclairé que réfléchi120. Le premier traitement est laissé aux bons soins des professionnels qui devront, préalablement à la conclusion d'un contrat, fournir au consommateur toutes les informations susceptibles d'éclairer sa prise de décision. Aux yeux du législateur toutefois, être en mesure de donner un consentement éclaire ne suffit pas. Le consentement se doit également d'être donné en dehors de toute pression. La réglementation minutieuse et impérative du processus de décision n'a d'autre fin que d'obliger le consommateur à se prendre en charge pour lui permettre de donner un consentement réfléchi. Si l'on ne doute pas des bienfaits, au moins sur le plan théorique, des traitements proposés, on peut en revanche s'interroger légitimement sur leur originalité. La théorie générale ne permet-elle pas déjà au consommateur de donner un consentement éclairé et réfléchi ? En consommateur averti, il nous faut donc nous astreindre à vérifier la nouveauté du traitement axé sur l'information (Section 1) comme de celui fondé sur la réflexion (Section 2).

SECTION 1 - PARTICULARISME DES DISPOSITIONS RELATIVES À L'INFORMATION DU CONSOMMATEUR

  • 121 J. Carbonnier, Droit civil, t. IV, Les obligations, 22e éd., PUF, coll. Thémis, 2000, n° 46. Sur c (...)
  • 122 Louis XIV, cite par J.-M. Varant, Le droit au droit, PUF, coll. Libre échange, 1986, 197.
  • 123 En ce sens, B. Bonjean, Le droit à l'information du consommateur, in L'information en droit privé, (...)

339. Une des principales caractéristiques du droit nouveau qu'est le droit de la consommation réside sans nul doute dans la place considérable qui est donnée au concept d'information. Les lois protectrices du consommateur épousent et prennent part, plus que toute autre législation, à cette nouvelle idéologie qui porte au pinacle les vertus de l'information et de la transparence121. Convaincue que "tout homme mal informé ne peut s'empêcher de mal raisonner"122, l'époque s'est, en effet, laissée porter à croire qu'a contrario un homme bien informé ne peut que bien raisonner123. Le droit de la consommation n'a pas été en reste, mettant en place une phase précontractuelle dominée par le souci d'une bonne information du consommateur, renversant du même coup la présomption d'incapacité qui pèse sur le consommateur en l'élevant au statut de sachant.

  • 124 Ch. Larroumet, Les obligations, Le contrat, 4e éd., Economica, 1998, n° 374.
  • 125 Art. L. 113-2 et L. 113-8 C. ass.. Sur la jurisprudence qui a eu tendance à interpréter restrictiv (...)
  • 126 Dans cette veine, on ne peut manquer de citer la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989, dite loi Doub (...)
  • 127 On renverra à l'étude de M. Boyer, L'obligation de renseignements dans la formation du contrat, Th (...)

440. Cela étant, les modalités d'intervention du législateur ne sont pas des plus convaincantes. Intervenant ponctuellement, sans souci d'une construction d'ensemble, il a multiplié les obligations précontractuelles d'information dans les domaines les plus divers. Ces différents textes ne font d'ailleurs pas, loin s'en faut, exclusivement référence aux relations qui opposent professionnels et consommateurs124. Ainsi, c'est au vendeur d'un fonds de commerce qu'a été imposée une des premières obligations légales d'information. En date du 29 juin 1935, elle oblige le cédant à transmettre différentes informations telles que l'origine de propriété, les charges grevant éventuellement le fonds, le bail, le chiffre d'affaires ou encore les bénéfices. Cette obligation avait déjà été précédée par une loi du 13 juillet 1930 qui a, non seulement imposé à l'assureur d'informer correctement l'assuré sur le contenu de la police, mais également à l'assuré de déclarer "toutes les circonstances connues de lui qui sont de nature à faire apprécier par l'assureur les risques qu'il prend à sa charge".125 Ces exemples suffisent à démontrer, d'une part que l'obligation précontratuelle d'information ne se limite pas aux relations opposant les professionnels aux consommateurs126, d'autre part que l'obligation est parfois mise à la charge du contractant qui semble de prime abord devoir occuper la position de faible dans la relation contractuelle. Il n'en reste pas moins que le droit de la consommation est la terre d'élection de cette obligation et ceci, au bénéfice exclusif du consommateur. L'énumération des obligations imposées par le législateur risquant toutefois d'être longue et fastidieuse127, on se contentera d'un bref panorama des obligations d'information dans le domaine consumériste.

  • 128 Sur la question, v. J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 68 et s..
  • 129 Des mêmes auteurs, v. n° 55 et s..
  • 130 Sur la publicité comparative, v. les articles L. 121-8 et s. du Code de la consommation, tels que (...)
  • 131 La distinction est toutefois difficile à opérer, ce qui conduit certains auteurs à la nier et à se (...)

541. Il importe au préalable de cibler le propos. Toutes les modalités d'information imaginées par le législateur ne nous intéressent pas directement. Il en est ainsi des obligations d'information qui émanent d'organismes tels que l'Institut national de la consommation ou les associations de consommateurs, qui ont une influence certaine - du moins est-on en droit de l'espérer - sur la prise de décision du consommateur. Elles ne seront pas étudiées parce qu'elles sont étrangères à la relation contractuelle nouée entre le consommateur et le professionnel128. Quant aux différents signes de qualité que la loi met à la disposition des professionnels et qui servent d'ailleurs autant à promouvoir les produits et les services qu'à informer les consommateurs, c'est en raison de leur caractère purement facultatif qu'ils seront délaissés129. La publicité130, qui permet incontestablement d'assurer l'information des consommateurs, illustre à elle seule les deux motifs d'exclusion énoncés. D'une part, elle ne possède aucun caractère obligatoire, d'autre part, l'offre devant le plus souvent être individualisée, elle ne s'insère pas dans l'accord de volontés. Enfin, il faut prendre soin de distinguer les obligations précontractuelles d'information et les obligations contractuelles d'information que la loi met à la charge des professionnels ou que la jurisprudence fait découler des articles 1134 alinéa 3 et 1135 du Code civil131, seules les premières intéressant la formation des contrats de consommation.

  • 132 Le législateur a ainsi imposé des mentions informatives en matière de démarchage à domicile (L. du (...)
  • 133 M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, LGDJ, 1992, n° 395.
  • 134 Ib. V. également M. Boccara, Dol, silence et réticence, Gaz. Pal. 1953. I, doctr., 24.
  • 135 Sur l'émergence d'un droit commun de la consommation, v. infra n° 525 et s..
  • 136 Art. 2 de la loi du 18 janv. 1992, auj. art. L. 111-1 C. consom..
  • 137 Art. 28 de l'ordonnance du 1er déc. 1986, auj. art. L. 113-3 C. consom..

642. Ces précisions apportées, l'inventaire peut commencer. La plupart de ces dispositions ont pour objet un contrat déterminé et imposent au professionnel, sans grand souci de cohérence d'ensemble, des mentions extrêmement précises132. À la suite de cette addition d'obligations particulières, deux attitudes étaient concevables. Raisonner par "induction amplifiante"133 en induisant des obligations spécifiques un principe général applicable à tous les contrats ou raisonner a contrario et déduire de la présence même de ces obligations ponctuelles l'inexistence d'un principe général134. C'est l'interprétation par analogie qui semble avoir obtenu les faveurs du législateur, puisque par deux fois, ce dernier a tenté de mettre en place une obligation d'information générale, s'appliquant par principe à tout contrat visé par le Code de la consommation135. Le professionnel vendeur de biens ou prestataire de services se voit ainsi imposer d'une part, "avant la conclusion du contrat, (de) mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service"136 et, d'autre part, "par voie de marquage, d'étiquetage, d'affichage ou par tout autre procédé approprié, (de l')informer sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente (...)"137.

743. La question qui se pose désormais, eu égard à notre propos, est de déterminer dans quelle mesure ces différentes obligations d'information de nature consumériste, spéciales ou générales, altèrent le schéma classique de la formation du contrat. Encore est-il nécessaire au préalable d'avoir une vision précise de la théorie générale en la matière, autrement dit de s'interroger, sans s'arrêter sur les obligations d'information spéciales érigées par le législateur, sur l'existence d'une obligation précontractuelle de renseignement applicable à tout contrat (§ 1). Deux hypothèses sont envisageables. S'il apparaît que, de manière générale, nul n'est tenu d'informer son cocontractant, il faudra prendre acte du caractère novateur des dispositions protectrices et du bouleversement qu'elles entraînent dans la phase précontractuelle des contrats de consommation. Si, en revanche, l'obligation d'information consacre son existence dans la théorie générale, c'est à partir de ses conditions d'existence et de ses éléments constitutifs qu'il sera possible d'opérer la confrontation avec les dispositions issues du droit de la consommation (§ 2).

§ 1 - Obligation précontractuelle d'information et théorie générale du contrat

  • 138 Différentes dispositions sont prévues pour sanctionner la tromperie d'un contractant : le dol bien (...)
  • 139 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 251.

844. Transcendant le devoir élémentaire de ne pas tromper son partenaire138, le droit positif s'est intéressé à l'aspect positif du concept, c'est-à-dire à la mutation de l'obligation négative de ne pas tromper l'autre en une obligation de le renseigner spontanément. La question de la détermination du débiteur de l'information se pose alors : chacun doit-il se renseigner ou celui qui sait, le sachant, doit-il apporter l'information à son futur cocontractant ? Chacun se voit-il confier la charge de prendre soin de ses intérêts, donc de prendre l'initiative de s'informer sans attendre le secours d'autrui ou le minimum de loyauté censé présider à la formation des rapports contractuels va-t-il jusqu'à commander à celui qui possède une information susceptible d'influencer le consentement de son cocontractant, de lui en faire part139 ? Il s'agit là d'un choix de politique juridique qui semble avoir reçu des réponses différentes suivant les époques (I). La consécration de l'obligation d'information dans le droit positif conduira à s'interroger sur ses conditions d'application (II).

I- L'existence de l'obligation précontractuelle d'information dans la théorie générale du contrat

945. Après avoir retracé rapidement l'évolution de l'obligation d'information (A), on s'efforcera d'apporter la preuve de son existence (B).

A - L'évolution de l'obligation d'information

  • 140 L'obligation de renseignements dans les contrats, RTD civ. 1945, 1. Pour un aperçu des études doct (...)
  • 141 C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements dans les contrats, in l'information en droit p (...)
  • 142 La notion d'erreur dans le droit positif actuel, LGDJ, 1971, 2e éd., n° 93.
  • 143 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 599.
  • 144 L'obligation de renseignements dans les contrats, op. cit., n° 9.
  • 145 Ib..
  • 146 J. Ghestin, La notion d'erreur dans le droit positif actuel, op. cit., n° 93.

1046. Le Code civil, qui envisage les sujets de droit comme des êtres libres et responsables, n'a pas posé l'obligation pour celui qui sait, d'informer son cocontractant préalablement à la conclusion du contrat. La seule disposition en ce sens est réservée au vendeur tenu, selon l'article 1602 du Code civil, "d'expliquer clairement ce à quoi il s'oblige" disposition vague dont il n'a été retenu que la sanction, l'interprétation de tout pacte obscur ou ambigu contre le vendeur. Dès le début du xxe siècle cependant, une évolution due au souci de prendre en considération les intérêts des plus faibles se dessina et M. de Juglart fut l'un des premiers à prétendre à l'apparition d'une obligation précontractuellc d'information autonome dont l'application serait généralisée à tous les contrats140. Si la majorité de la doctrine salua son étude comme révélant une tendance profonde du droit positif à vouloir imposer au sachant certaines obligations à l'égard du non-sachant — la multiplication des obligations légales à visée spécifique étant manifeste, elle ne fut pas pour autant convaincue de l'existence d'une obligation autonome de renseignements détachée de tout soutien légal141. M. Ghestin justifia sa réticence en remarquant qu'"aucune des solutions énoncées par M. de Juglart ne se déduit directement d'un tel principe. Dans toutes les hypothèses envisagées par cet auteur, l'obligation constatée est affirmée par une disposition légale, ou elle résulte des stipulations mêmes du contrat, à moins qu'elle ne soit sanctionnée sur le fondement des articles 1116 ou 1110 du Code civil"142. Pour M. Ghestin, la règle restait donc que nul n'est tenu de renseigner son cocontractant, à moins que la loi ou la convention n'impose une telle obligation ou que son omission soit génératrice d'un vice du consentement143. M. Lucas de Leyssac ne dit pas autre chose lorsqu'il qualifia l'obligation de renseignements d'"organisme juridique parasite"144 en ce sens qu'elle n'avait pas "de vie autonome, distincte de celle de l'organisme qui lui permettait de vivre en assurant sa sanction"145. En définitive, les auteurs paraissaient unanimes à considérer que "l'idée d'une obligation de renseignements n'ajoutait rien au droit positif"146.

  • 147 V. l'ouvrage de M. Ghestin, La formation du contrat, dans lequel l'auteur explique l'évolution de (...)
  • 148 Comparer avec l'article L. 111-1 du Code de la consommation qui pose une obligation générale d'inf (...)
  • 149 En ce sens, M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n° 401.

1147. Telle n'est plus aujourd'hui la position de cette même doctrine, particulièrement de M. Ghestin, qui concède sans réticence la consécration dans la théorie générale d'une obligation précontractuelle d'information147. Certaines questions viennent alors légitimement à l'esprit. Elles s'énoncent simplement : qui ? comment ? Qui aurait ainsi eu le pouvoir de consacrer cette obligation dans la théorie générale ? Différentes autorités en sont capables : l'autorité législative, la jurisprudence, si tant est qu'on lui reconnaisse un pouvoir normatif ou encore la coutume. Le législateur ne s'étant pas prononcé sur ce point148 et aucun usage en ce sens n'ayant été relevé, la reconnaissance de l'obligation n'a pu être que le fait des juges. Le seconde question est : comment ? La consécration serait certaine — et notre travail grandement facilité — si les juges avaient pris l'habitude d'insérer, à la tête de certaines décisions, des chapeaux s'énonçant ainsi : "Attendu qu'il existe, à la charge de celui qui possède des informations susceptibles d'influencer le consentement de son cocontractant, l'obligation pour le premier d'en informer le second..."149. Tel n'est cependant pas le cas. La reconnaissance de l'obligation d'information implique qu'existent d'autres manifestations de son existence, peut-être moins évidentes a priori, mais ayant malgré tout valeur d'indices irréfutables.

B - La preuve de l'existence de l'obligation d'information

  • 150 De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n° 341 et s..

1248. C'est à partir des objections formulées jadis à l'encontre de la réalité de l'obligation d'information que l'on s'efforcera d'apporter la preuve de son existence actuelle. Rappelons que, selon M. Ghestin, l'obligation précontractuclle d'information n'existait pas puisque, chaque fois que l'on avait cru pouvoir détecter sa présence par la sanction de son omission, il était apparu que la sanction prononcée l'avait été sur le fondement de dispositions tirées du droit commun, sans qu'il ait été besoin de faire appel à la prétendue obligation nouvelle. Ce n'était donc qu'une fiction profitant de ce qu'elle s'adaptait parfaitement à certains mécanismes du droit commun pour faire croire à sa réalité. Plus récemment, Mme Fabre-Magnan a pu constater que les obligations d'information ayant une incidence sur le consentement d'un contractant - dans lesquelles se range l'obligation précontractuclle d'information - sont toujours sanctionnées par le biais de mécanismes issus de la théorie générale, tels les vices du consentement, la responsabilité civile délictuelle ou encore la garantie des vices cachés ou la garantie d'éviction150.

  • 151 De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n° 397 et 403.

13Les propos des deux auteurs paraissent de prime abord voisins, sinon identiques. Une différence majeure les oppose toutefois, qui a trait à l'existence même de l'obligation d'information. Niée en 1971, elle est aujourd'hui reconnue151. Cependant une chose est d'exister, une autre est de pouvoir se manifester. En 1971, l'obligation d'information n'avait pas de réalité propre, elle ne faisait que prétexter de sa capacité à expliquer certaines solutions qui découlaient en réalité directement des conditions d'application classiques des mécanismes du droit commun pour faire croire à son existence ; aujourd'hui la situation a changé, l'obligation existerait de façon autonome, seulement elle aurait toujours besoin du relais du droit commun pour se manifester utilement.

  • 152 C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements, op. cit., 313, n° 14.

1449. Il ne faudrait donc pas croire que la nécessité pour l'obligation d'information de transiter par les mécanismes de la théorie générale soit un obstacle à sa reconnaissance sur la scène juridique. Cette utile mise au point ne permet toutefois pas pour autant de conclure à son existence. En réalité, le problème doit être posé différemment. Plutôt que de s'intéresser aux possibilités qu'offre la théorie générale de recevoir l'obligation d'information, il faut se demander si certaines solutions du droit positif pourraient s'expliquer sans qu'il soit fait appel à cette obligation152. Une réponse négative entraînerait alors corrélativement la reconnaissance de l'obligation d'information. Pour répondre à la question, il est nécessaire d'opérer en deux temps : reprendre les différentes dispositions sur la base desquelles l'obligation d'information a été sanctionnée et s'interroger sur l'origine réelle de la sanction, autrement dit examiner si la réunion des éléments dont sont composés classiquement les mécanismes visés suffit à entraîner la sanction ou si la présence de l'obligation d'information est indispensable à son prononcé.

  • 153 De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n° 402.
  • 154 Le recours à l'obligation d'information est en revanche nécessaire pour le prononce éventuel de do (...)
  • 155 Il ne pourra s'exonérer de sa responsabilité (art. 1643 C. civ.) et sera tenu, outre restitution d (...)
  • 156 Pour M. Gross (La notion d'obligation de garantie dans le droit des contrats, op. cit., n° 213), " (...)
  • 157 Une autre preuve de l'existence de l'obligation d'information tient en ce que la garantie ne joue (...)

1550. On se référera sur ce point aux conclusions de Mme Fabre-Magnan153. L'auteur a remarqué que la situation diffère selon les fondements sur lesquels la sanction est prononcée. Ainsi, le fait que la rétention d'une information soit sanctionnée sur le fondement de l'erreur ne permet pas de tirer des conclusions quant à la réalité de l'obligation d'information, l'annulation découlant uniquement de l'existence d'une erreur sur les qualités substantielles, peu important son origine154. En matière de vices cachés ensuite, l'identification d'une obligation d'information présente d'après l'auteur un intérêt mitigé, dans la mesure où elle n'entraîne pas l'application d'un nouveau régime, si ce n'est pour le vendeur non professionnel - sur qui ne pèse aucune présomption de connaissance du vice - qui sera tenu plus lourdement en cas de connaissance des vices155. Cette sévérité du législateur sous-entend que, si le vendeur connaît les vices de la chose, il est obligé d'en informer son cocontractant s'il ne veut pas être sanctionné. Il y a bien consécration de l'obligation d'information156. Son domaine est toutefois doublement limité au seul contrat de vente et, à l'intérieur de celui-ci, aux vices qui affectent la chose, objet du contrat157. Finalement, à en croire Mme Fabre-Magnan, c'est en matière de réticence fautive, réticence dolosive ou encore de garantie d'éviction que l'obligation d'information présente un intérêt. Elle souligne l'imprécision avec laquelle ces régimes ont été définis, ce qui va permettre à l'obligation d'information d'y faire son nid.

  • 158 Le même raisonnement aurait pu être tenu sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, mais on (...)
  • 159 La décision de principe en la matière est un arrêt de la Première chambre civile, en date du 19 ma (...)
  • 160 Le silence peut encore être une faute s'il est ramené à des manœuvres, ce qui a été un temps soute (...)
  • 161 C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements dans les contrats, op. cit., 315, n° 17 et s.  (...)

1651. L'hypothèse de la réticence dolosive nous retiendra particulièrement158. Après avoir subordonné la mise en œuvre du dol à la présence d'agissements positifs, ce qui se déduit du texte même de l'article 1116 du Code civil qui parle de manœuvres, les juges ont semble vouloir faire primer l'esprit de la disposition sur sa lettre, en considérant que le dol peut désormais résulter du seul silence de l'une des parties au contrat159. Il va de soi cependant que tout silence, toute omission d'information ne sera pas pour autant constitutive d'une réticence assimilable aux manœuvres. Deux éléments sont indispensables. Il est d'abord nécessaire que le silence ait été gardé intentionnellement, dans le but de tromper l'autre partie. C'est en cela que du simple silence, on passe à la réticence. Mais la volonté de tromper ne peut à elle seule caractériser la faute, elle ne fait que la compléter. Il est alors nécessaire de prouver ce que l'on a l'habitude de nommer l'élément matériel du dol, la faute qu'il va s'agir de sanctionner. D'agissements positifs, tels que les manœuvres visées par la loi ou les mensonges, la jurisprudence, on l'a dit, se contente d'un silence. Pour ce faire, il est nécessaire de considérer que ce silence est une faute, au sens d'erreur de conduite. Or le silence ne peut être une faute que s'il y a obligation de parler160. Une importante doctrine en a déduit que la réticence dolosive sanctionne toujours directement la violation d'une obligation d'information161. Dans la mesure où la reconnaissance d'une réticence dolosive ne peut s'expliquer que par la reconnaissance préalable d'une obligation de renseigner le cocontractant, la preuve est par conséquent faite de l'existence autonome d'une obligation d'information.

  • 162 Certaines solutions rendues sur le fondement de la garantie d'éviction ou sur celui de la responsa (...)
  • 163 Dans une décision en date du 25 février 1986 (Bull. civ. IV, n° 33 ; RTD civ. 1987, 86, obs. J. Me (...)
  • 164 G. Viney et P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, Traité de droit civil, sous la dir. (...)
  • 165 En ce sens, G. Virassamy (La moralisation des contrats de distribution par la loi Doubin du 31 déc (...)

1752. Néanmoins, si l'évolution que les juges ont fait subir à la notion de dol entraîne la reconnaissance incontestable d'une obligation précontractuelle d'information dans le droit positif162, on doit prendre acte, lorsque l'on s'interroge sur le domaine de la nouvelle obligation, de ce qu'elle n'a pas été généralisée au sein de la théorie générale du contrat. Ainsi constate-t-on une certaine réserve de la jurisprudence à admettre l'obligation dans certains contrats, notamment les contrats de distribution163. Plutôt que de ressortir de l'étude du droit commun des contrats, l'obligation d'information semblerait devoir relever de celle des contrats spéciaux. Un regard général sur la jurisprudence incite cependant à nuancer le propos. S'il est vrai que l'on ne peut affirmer que l'obligation d'information existe, par principe, dans tous les contrats, il n'en demeure pas moins que l'obligation d'informer que les juges ont imposé à celui qui détient des informations susceptibles de déterminer le consentement de l'autre partie se retrouve dans un nombre considérable de contrats, se situant dans les domaines les plus divers. Mme Viney en dresse une liste très fournie qui va du vendeur au prestataire de services, plus spécifiquement du notaire au banquier, en passant par le teinturier ou le courtier d'assurance164, qui met l'obligation à la charge tant des professionnels que des profanes... Dès lors, on croit pouvoir affirmer, sans grand risque d'erreur, que l'obligation précontractuelle d'information a vocation à exister dans tous les contrats, à condition bien sûr que ses conditions d'application soient réunies165.

II- La détermination de l'obligation précontractuelle d'information

1853. Reconnaître une obligation précontractuelle d'information conduit naturellement à s'interroger sur ses conditions d'existence et sur son contenu. C'est parce qu'elle est capable d'entraîner ces questions que l'obligation d'information affirme sa supériorité sur le concept de bonne foi. On va s'efforcer de justifier cette affirmation.

  • 166 Ainsi la nouvelle jurisprudence en matière d'indétermination du prix dans les contrats-cadre de di (...)
  • 167 RTD civ. 1989, 739.
  • 168 P. Jourdain, La bonne foi dans la formation du contrat, Rapport français, in La bonne foi, Journée (...)

1954. On a pu dire que l'obligation de renseignements était parfaitement inutile, n'étant au bout du compte qu'une manifestation de la bonne foi dans le cadre de la formation du contrat. Plutôt que de considérer que le silence est une faute parce que le sujet de droit a le devoir de transmettre un savoir, il serait tout aussi satisfaisant d'envisager la réticence d'information comme une atteinte à la plus élémentaire bonne foi. Il serait alors vain tout autant d'encombrer les juges avec un concept supplémentaire que de déformer les notions existantes pour l'imposer. Quelle est la part de vérité de cette allégation ? Il est vrai que la notion de bonne foi a connu ces dernières années un regain d'intérêt, d'abord classiquement dans le cadre de l'exécution des obligations contractuelles166, puis sur le terrain de la formation du contrat, ce qui est plus étonnant. Il suffit en effet de se référer à l'article 1134 alinéa 3 du Code civil pour se rendre compte que si le législateur a effectivement imposé que les conventions soient exécutées de bonne foi, il est resté muet quant à cette exigence lors de leur formation. Pour autant, M. Mestre a quand même rappelé que le projet de code civil de l'an VIII précisait que les conventions devaient être "contractées et exécutées de bonne foi" et que c'est seulement pour des raisons de forme que la version définitive s'est cantonnée au domaine de l'exécution167. Raisonnant alors par induction, les juges, incités et approuvés par une certaine doctrine, ont étendu le domaine de la bonne foi à la formation du contrat. La négociation de bonne foi comme l'obligation précontractuelle de renseignements en sont les principales manifestations168.

  • 169 P. Jourdain, La bonne foi dans la formation du contrat, op. cit., 123.
  • 170 Civ. 1ère, 18 fév. 1997, Contrats-conc.-consom. 1997, n° 74, obs. L. Leveneur. V. déjà Civ. 1ère, (...)
  • 171 P. Jourdain, loc. cit.. Sur cette idée, v. Ch. Jamin, note sous Civ. 1ère, 3 mai 2000, JCP 2001, é (...)
  • 172 J. Ghestin, La réticence, le dol et l'erreur sur les qualités substantielles, D. 1971, chr. 247, s (...)
  • 173 La solution résulte pourtant d'une décision de la Cour de cassation qui a annulé, sur le seul fond (...)
  • 174 A. Perdriau, J.-Cl. procédure civile, fasc. 792, n° 63. C'est sans doute la raison pour laquelle l (...)
  • 175 La bonne foi dans la formation du contrat, op. cit., 122.

2055. Que les juges rappellent à travers leurs décisions que c'est le concept de bonne foi qui justifie l'émergence de l'obligation d'information ne heurte aucunement. L'attitude de la Cour de cassation consistant à occulter la violation d'une obligation d'information, pour sanctionner directement la réticence dolosive sur le fondement d'une violation de la bonne foi, est en revanche critiquable169. Les juges ne se contentent plus, en effet, de considérer la bonne foi comme le fondement de l'obligation d'information, ils se proposent en certaines hypothèses de faire l'économie du second concept pour ne s'attacher qu'au premier. La solution se rencontre essentiellement en matière bancaire, où l'on voit la Cour de cassation fonder la réticence dolosive sur l'obligation de bonne foi, sans viser au préalable la violation d'une obligation d'information. Depuis le début des années 1980 les juges considèrent ainsi que les banques qui savent que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise ou, à tout le moins, lourdement obérée et qui omettent de porter cette information à la connaissance des cautions, "manque(nt) à (leur) obligation de contracter de bonne foi et commentent) ainsi un dol par réticence "170. Cette formulation, qui délaisse l'obligation d'information au profit du seul concept de bonne foi, conduit à définir la réticence dolosive et plus généralement le dol comme toute atteinte à la bonne foi171. Le dol devient alors une notion imprécise, une simple règle morale dépourvue de la précision juridique nécessaire à son application en droit positif172. Faire directement de la bonne foi une condition autonome de validité des contrats - sans passer par la notion de dol - n'est pas davantage la panacée, les conditions de l'annulation étant tout aussi incertaines173. Le fait que la bonne ou la mauvaise foi relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond accentue plus encore cette imprécision174. M. Jourdain en conclut alors logiquement que "les nécessités de la technique juridique imposent de donner un contenu plus précis (au concept de bonne foi). Car ce n'est que par la médiation de concepts mieux définis que la bonne foi pourra produire son effet moralisateur des relations précontractuelles. La notion sera donc d'autant plus féconde qu'elle se traduira en devoirs concrets susceptibles d'être mieux sanctionnés et mieux appréhendés par le droit "175. On propose en définitive de continuer à faire transiter le concept de bonne foi par le biais, pour ce qui concerne notre propos, de l'obligation précontractuelle d'information dont - c'est par là qu'elle fait montre de son avantage - les conditions d'existence comme le contenu peuvent être correctement précisés.

2156. Il n'est pas douteux, en effet, que les juges ont accepté de généraliser l'obligation précontractuellc d'information parce qu'ils savaient qu'ils avaient les moyens de canaliser ce concept nouveau. L'obligation a ainsi subi au fil des ans de nombreuses limites qui ont permis par là même de traduire ses conditions d'existence (A). De même, c'est par une lecture attentive des décisions de justice que s'est dessiné son contenu (B).

A - Les conditions d'existence de l'obligation d'information176

  • 176 Sur la question, v. les développements de M. Ghestin (La formation du contrat, n° 634 et s.).

2257. Ces conditions s'attachent tant au débiteur de l'obligation (1) qu'à son créancier (2).

1) Les conditions tenant au débiteur de l'obligation d'information
  • 177 M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information..., op. cit., n° 358 et s..
  • 178 Civ. 1ère, 19 janv. 1977, Bull. civ. I, n° 40.
  • 179 Xiv 3ème, 3 fév 1981, D 1984, 457, note J. Ghestin
  • 180 Civ. 3ème, 2 déc. 1992, Contrats-conc.-consom. 1993, n° 24, obs. L. Leveneur, qui critique à juste (...)
  • 181 On signale également une décision du TGI d'Argentan qui avait déjà relevé que le vendeur, en raiso (...)

2358. La qualité de débiteur d'une obligation de renseignement doit être classiquement réservée à celui qui a connaissance d'une information que l'autre partie ne possède pas et de l'importance de l'information recelée pour cette dernière177. Toutefois certaines décisions, rendues en matière de vente, semblent ne pas cadrer avec ce schéma. Les tribunaux n'ont en effet pas hésité, à différentes reprises, à sanctionner sur le fondement de l'article 1116 du Code civil une rétention d'information non délibérée, en ce sens qu'il n'était pas prouvé que celui qui devait transmettre l'information à son cocontractant la connaissait lui-même. Les faits de la première espèce sont connus. Il s'agissait d'un garagiste qui avait vendu une voiture d'occasion, sans informer son acheteur de ce que le compteur indiquait un kilométrage bien inférieur à celui que la voiture comptabilisait en réalité, pour la bonne raison qu'il n'avait pas eu connaissance du trucage. La Cour de cassation n'en a pas moins prononcé la nullité du contrat en relevant que le garagiste "ne pouvait ignorer" que le compteur avait été truque178. Dans une autre espèce, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d'avoir annulé la vente d'une parcelle de terre, au motif que les vendeurs, "professionnels des transactions immobilières, avaient, envers les acquéreurs qui manquaient d'expérience en matière d'urbanisme, le devoir de vérifier la situation de la parcelle vendue au point de vue des voies et réseaux et ont volontairement omis de préciser ce point"179. Enfin, on citera une décision de la Troisième chambre civile approuvant les juges d'appel d'avoir prononcé la résolution de la vente d'un chalet, dont l'implantation sur un terrain privé était interdite en application des dispositions du Code de l'urbanisme, au motif que la société venderesse, "qui ne pouvait ignorer cette interdiction en sa qualité de vendeur professionnel de ce type de chalet (...) avait manqué à son obligation de renseignements "180. On remarque ainsi qu'en présence d'un vendeur professionnel, la Cour de cassation n'hésite pas à présumer de manière irréfragable la connaissance par ce dernier des éléments susceptibles de déterminer le consentement de l'acheteur, c'est-à-dire, ce qui revient au même, à obliger ledit vendeur à se renseigner pour pouvoir à son tour renseigner son partenaire181.

  • 182 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 571 ; M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information..., o (...)
  • 183 De l'obligation d'information..., op. cit., n° 360.
  • 184 Devant ces difficultés, Mme Fabre-Magnan suggère de justifier ces décisions par l'explication suiv (...)

2459. Ces décisions ont été critiquées au motif qu'elles mettent à l'écart l'élément intentionnel, considéré pourtant comme la caractéristique essentielle du dol182. On peut toutefois se demander si ces arrêts, loin de se contenter d'exclure l'élément intentionnel du dol, n'altèrent pas son élément matériel, ce qui se répercuterait directement sur les éléments constitutifs de l'obligation d'information. À la suite de cette jurisprudence en effet, il faudrait en déduire que l'obligation d'information existe à la charge d'une partie dès que l'autre n'a pas à sa disposition tous les éléments susceptibles de lui permettre d'effectuer un choix éclairé, sans qu'il soit nécessaire de vérifier si le débiteur désigné de l'obligation est réellement détenteur des renseignements désirés. On présumerait, de manière irréfragable, qu'il en avait connaissance. Si tel était le cas, cette jurisprudence serait critiquable, parce qu'elle se solderait inéluctablement par une déformation du fondement utilisé183. S'il n'y a pas, en effet, d'inconvénient à élargir le domaine d'une notion, quelle qu'elle soit, l'évolution se doit d'en respecter les caractéristiques essentielles. Or que resterait-il du dol, si non content de ne plus exiger du débiteur d'information qu'il ait eu l'intention de tromper son cocontractant, on se désintéresserait du point de savoir s'il était en possession de l'information ? Comment le silence pourrait-il être une faute si celui qui s'est tu ne connaissait pas, certes peut-être par négligence mais aussi peut-être parce que cela lui était difficile, voire impossible, ce qu'il lui était fait obligation de transmettre184 ?

  • 185 Sur la notion, v. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, 9e éd., (...)
  • 186 Si le vendeur est profane, la Cour de cassation exige qu'il soit prouvé qu'il disposait des inform (...)
  • 187 Selon M. Ghestin, il est essentiel "que des situations semblables reçoivent des solutions identiqu (...)
  • 188 Ce qui l'empêche de limiter conventionnellement sa garantie (art. 1643 C. civ.) et l'oblige, en su (...)

25Il faut reconnaître, néanmoins, que la présomption de connaissance que les juges font peser sur le vendeur concerne à ce jour uniquement des qualités que l'on pourrait qualifier de normalement substantielles185, c'est-à-dire des qualités considérées comme classiquement déterminantes du consentement des parties. En outre, cette présomption ne joue qu'à l'encontre du vendeur professionnel186, ce qui présente par ailleurs l'intérêt d'opérer un rapprochement sensible avec les solutions admises en matière de garantie des vices cachés187, hypothèse dans laquelle, on le rappelle, les juges présument la connaissance des vices par le vendeur professionnel188. C'est parce qu'en sa qualité de professionnel, le vendeur "ne pouvait ignorer" les éléments en cause, qu'il a eu l'obligation de les transmettre. Il faut prendre garde toutefois que les juges n'aillent pas jusqu'à imposer à une partie la communication d'informations qu'elle n'est pas tenue de connaître, du seul fait qu'elles sont déterminantes du consentement de son partenaire.

  • 189 Selon les termes de MM. Cas et Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 391.
  • 190 C. Lucas de Leyssac, l'obligation de renseignements dans les contrats, op. cit., 326, n° 36. Sur l (...)

2660. Il reste que la connaissance réelle ou présumée par une partie de renseignements susceptibles de déterminer le consentement de son cocontractant ne suffit pas pour donner naissance à une obligation d'information. Il faut encore que l'autre partie ait ignoré légitimement les informations recelées. Une "relation dialectique"189 est ainsi établie entre l'obligation de renseigner et l'obligation pour le créancier de se renseigner. L'obligation d'information se mesurant à l'étalon du "bon père de famille normalement soucieux de se renseigner", son apparition est logiquement subordonnée à la disparition préalable pour le créancier de l'obligation complémentaire de se renseigner190.

2) Les conditions tenant au créancier de l'obligation d'information
  • 191 La jurisprudence vise ici essentiellement l'état de profane, ce qui ne signifie pas pour autant qu (...)
  • 192 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 665. En ce qui concerne l'hypothèse selon laquelle le part (...)
  • 193 Tous ces exemples ont été développés par M. Ghestin (La formation du contrat, n° 648 à 665).

2761. La qualité de créancier de l'obligation d'information est donc logiquement subordonnée à l'ignorance légitime du sujet. Différents facteurs permettent de justifier la non-exécution par ce dernier de l'obligation qu'il avait lui-même de se renseigner : soit qu'il a été "dans l'impossibilité de se renseigner lui-même" parce que la chose objet du contrat lui est inaccessible ou en raison d'une inaptitude personnelle191, soit qu'il a pu "légitimement faire confiance à son cocontractant, en raison de la nature du contrat, de la qualité des parties, ou des informations inexactes que ce dernier lui avait fournies"192. A titre d'illustration, on citera les exemples des contrats de mandat, de société, du contrat de travail également ou encore des contrats opposant les professionnels aux profanes, spécialement lorsque ces contrats prennent la forme de contrats d'adhésion193

  • 194 J. Ghestin, loc. cit..

2862. "Finalement, celle des parties qui connaissait, ou qui devait connaître, en raison spécialement de sa qualification professionnelle, un fait, dont elle savait l'importance déterminante pour l'autre contractant est tenue d'en informer celui-ci"194, à la double condition que ce dernier n'ait pas lui-même connu l'information et qu'il ait été dans l'impossibilité de la connaître, tout au moins que son ignorance ait été légitime.

  • 195 Civ. 1ère, 3 mai 2000, JCP 2001, éd. G, II, 10 510, note Ch. Jamin ; JCP 2000, éd. G, I, 272, n° 1 (...)
  • 196 Ph. Delebecque, obs. précitées.
  • 197 G. Loiseau, op. cit., n° 3. En ce sens, on peut citer une décision ultérieure de la Cour de cassat (...)
  • 198 Ib.
  • 199 V. déjà en ce sens, Com. 27 fév. 1996 (Bull. civ. IV, n° 65 ; D. 1996, 518, note Ph. Malaurie ; De (...)

29Cette détermination dans un rapport de droit du titulaire de l'obligation d'information laisse présumer que les qualités de débiteur et de créancier de l'obligation sont interchangeables, qu'elles peuvent varier en fonction des circonstances. Dans un contrat de vente par exemple, l'obligation doit pouvoir peser tour à tour sur le vendeur et sur l'acheteur, même si les espèces relevant de la première hypothèse seront à l'évidence plus fréquentes. Sur ce point néanmoins, un arrêt récent de la Cour de cassation est venu semer le doute en affirmant de façon péremptoire "qu'aucune obligation d'information ne pesait sur l'acheteur"195. Une personne a ainsi pu acquérir des photographies de Baldus à un prix dérisoire, alors même qu'elle en connaissait la valeur réelle et qu'elle a sciemment omis d'en informer son vendeur. Cet arrêt a été diversement compris et apprécié. Alors que pour certains il est acquis qu'aucune obligation d'information ne peut peser sur l'acquéreur196, d'autres sont plus nuancés et estiment que cette dispense ne vaut que pour l'obligation d'informer sur la valeur exacte du bien acheté et qu'elle ne vaut pas s'agissant des qualités substantielles du bien197. Encore la dispense d'informer sur la valeur réelle de la chose suppose-t-elle que l'acheteur se soit contenté de profiter de l'ignorance du vendeur sur la valeur de ce qu'il vend, alors même que l'information sur ce point paraît facilement accessible198. A contrario l'obligation d'information est duc s'il s'avère que l'acquéreur a exploité une information privilégiée qu'il est le seul à connaître pour provoquer l'erreur de l'autre partie199.

  • 200 Même si l'acquéreur était un amateur d'art éclairé.

30Les circonstances sont donc déterminantes quand il s'agit d'imposer à l'un des contractants une obligation d'information. En l'espèce, le refus de la Cour de cassation de mettre à la charge de l'acheteur une obligation d'information s'explique probablement par sa conviction de ce que l'ignorance de la venderesse n'était pas légitime. Il est vraisemblable en effet que l'information relative à la valeur des photographies était accessible et qu'elle supposait seulement que leur propriétaire se donne un peu de peine. Il est acquis en outre que ni la nature du contrat - un contrat de vente - ni la qualité des parties - deux particuliers200 - n'était de nature à conduire la venderesse à faire ainsi aveuglément confiance à son acheteur. Aussi sommes-nous enclins à considérer que, par cet arrêt, la Cour de cassation ne fait que confirmer sa jurisprudence antérieure, caractérisée par la mise en place d'une obligation d'information équilibrée en ce sens que la charge qui pèse sur l'un des contractants est tributaire d'une réelle nécessité chez l'autre et non d'une négligence coupable.

31La recherche d'un certain équilibre a de même animé les juges quand ils ont déterminé le contenu de l'obligation.

B - Le contenu de l'obligation d'information

  • 201 L'article 1129 du Code civil n'exige-t-il pas déjà que la chose, objet du contrat, soit déterminée (...)

3263. Il s'agit de préciser ce qu'est en droit d'attendre le créancier. Différents points sont à préciser. Ainsi il ne fait pas de doute qu'on lui doit des informations sur les éléments essentiels du contrat201, mais qu'en est-il de certains éléments considérés comme secondaires ? De même, s'il peut légitimement escompter des informations sur le contenu du contrat, qu'en est-il de son opportunité ?

  • 202 M. Fabre-Magnan, L'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n° 169 et s.. V. par exem (...)
  • 203 F. Terre, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 251. Dans la première hypothèse, la viola (...)

33On peut répondre sur le premier point que l'obligation doit porter sur un fait "pertinent"202, c'est-à-dire susceptible de déterminer le consentement du créancier en le conduisant à modifier son comportement, soit que la connaissance de ce fait l'aurait incité à ne pas contracter, soit qu'elle l'aurait entraîné à contracter, mais à des conditions différentes, sans nul doute plus avantageuses203.

  • 204 A ne pas confondre avec les obligations de conseil qui se situent dans le cadre de l'exécution du (...)
  • 205 Cependant, en matière informatique, si tout vendeur est tenu de s'informer des besoins de son ache (...)
  • 206 C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements, op. cit., n° 49 et s..
  • 207 P. Leclercq, L'obligation de conseil du banquier dispensateur de crédit, RJDA 1995, 322. Pour une (...)
  • 208 F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 710 ; J. Bernard de Sai (...)
  • 209 Civ. 1ère, 7 fév. 1990, Bull. civ. I, n° 37 ; Defrénois 1990, art. 34 837, n° 97, obs. J.-L. Auber (...)
  • 210 Civ. 1ère, 10 juill. 1995, Bull. civ. I, n° 312; Defrénois 1995, art. 36 210, n° 147, obs. J.-L. A (...)
  • 211 Civ. 1ère, 28 nov. 1995 et Civ. 1ère, 30 janv. 1996, Defrénois 1996, art. 36 272, n° 22, obs. J.-L (...)

34Sur le second point ensuite, il apparaît que l'obligation pré-contractuelle d'information ne se limite pas toujours à des renseignements sur le contenu du contrat. Parfois est mise à la charge du débiteur d'information l'obligation de se prononcer sur l'opportunité que revêt l'opération pour son partenaire. L'obligation prend alors le nom d'obligation de conseil ou de mise en garde204. Il va de soi que ce degré supplémentaire dans l'obligation d'information, qui suppose que le débiteur de l'information fasse en quelque sorte siens les intérêts de son cocontractant, ne s'imposera que dans certaines circonstances particulières. Comme l'obligation de renseigner sur le contenu du contrat, limitée par l'obligation qu'a tout sujet de droit de se renseigner sur les caractéristiques et les effets de l'opération, l'obligation de renseigner sur l'opportunité du contrat supposera que ce sujet puisse légitimement se dispenser d'interpréter les informations fournies et vérifier que le contrat répond à ses besoins. Un survol de la jurisprudence en la matière montre que cette obligation renforcée naît avec la présence, entre les deux partenaires, d'un certain rapport de confiance, qui serait dû, soit à l'objet du contrat -un matériel ou une technique particulièrement sophistiqués ou présentant un caractère dangereux par exemple205, soit à la nature du contrat - ainsi en matière de contrat d'entreprise, l'entrepreneur devant mettre en garde le maître de l'ouvrage sur les inconvénients techniques ou pécuniaires des travaux ou du procédé choisis206, soit enfin à la qualité d'une des parties - la jurisprudence s'étant montrée particulièrement sévère envers certains professionnels, tels le banquier dispensateur de crédit207 ou encore le notaire. Pour autant, la situation de ce dernier semble particulière dans la mesure où l'on ne sait pas très bien si l'obligation de conseil doit être considérée ici comme la contrepartie du droit qu'auraient les clients à se faire guider dans leur prise de décision ou si elle est simplement le corollaire de la fonction de notaire, ce qui ferait d'elle une obligation légale s'imposant nonobstant une éventuelle compétence du client208. Après avoir considéré que le devoir de conseil du notaire n'avait pas de caractère absolu et dépendait des circonstances de la cause209, la Cour de cassation a par deux fois semblé changer son fusil d'épaule quand elle a estimé que la présence d'un conseiller personnel au côté du client ne saurait dispenser le notaire de son devoir de conseil210, pas plus que les compétences personnelles du client211. Ces décisions font pencher la balance pour la qualification d'obligation statutaire ou légale.

3564. En définitive, on peut estimer que les juges ont enrichi la théorie générale du contrat d'une notion nouvelle, l'obligation précontractuelle d'information qui revêt une double caractéristique : d'une part, elle est dotée de conditions d'existence et d'un contenu correctement définis, d'autre part, elle est sanctionnée par le biais de mécanismes issus du droit commun des contrats.

36La comparaison avec les obligations précontractuelles d'information érigées par le législateur dans le domaine consumériste peut désormais être opérée.

§ 2 - Confrontation de l'obligation précontractuelle de droit commun et des obligations précontractuelles d'information du droit de la consommation

3765. Les obligations d'information doivent être envisagées en matière consumériste selon qu'elles ont vocation à intéresser l'ensemble des contrats visés par le droit de la consommation (1) ou qu'elles affectent une opération particulière (II).

I– Confrontation avec les obligations générales d'information212

  • 212 Il importe de préciser que si le projet de Code de la consommation initié par M. Calais-Auloy avai (...)
  • 213 Anc. art. 2, al. 1er de la loi n° 92-60 du 18 janv. 1992 renforçant la protection des consommateur (...)
  • 214 Anc. art. 28 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la c (...)
  • 215 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 253.
  • 216 Civ. 1ère, 14 mai 1991, D. 1991, 449, note J. Ghestin. Sur ce point, v. F. Terré, Ph. Simler et Y. (...)
  • 217 On en déduit la nécessaire dissociation entre la notion de caractéristiques essentielles issue du (...)
  • 218 Pour une liste de ces arrêtés, v. J.-P. Pizzio, Code commenté de la consommation, 99, n° 4. Le plu (...)
  • 219 Il s'agit le plus souvent de contraventions de cinquième classe (v. art. R. 113-1 et R. 121-13 C. (...)
  • 220 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, loc. cit..

3866. En vertu de l'article L. 111-1 du Code de la consommation213, et dès avant la conclusion du contrat, tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit mettre le consommateur "en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service". Par ailleurs, en application de l'article L. 113-3 du même code, il doit l'informer "par voie de marquage, d'étiquetage et d'affichage ou par tout autre procédé approprié sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente"214. Certains auteurs ont souligné la complémentarité des deux textes215. En réalité, les apports de l'article L. 113-3 sont de faible importance. En premier lieu, la précision relative à l'information d'éventuelles limitations de responsabilité est sans objet réel, puisque le décret du 24 mars 1978 prohibe ce type de clauses dans le contrat de vente et que les juges se sont donnés le pouvoir de les déclarer abusives dans l'hypothèse de prestations de services216. En second lieu, c'est l'obligation d'informer sur les prix qui paraît désormais inutile. Cet élément semble pouvoir en effet intégrer la notion de caractéristique essentielle visée par l'article L. 111-1 dans la mesure où le prix se présente très certainement comme l'une des caractéristiques principales de la chose ou du service objet du contrat217. Il reste cependant que l'article L. 113-3 du Code de la consommation prévoit que l'information doit être publique et que les modalités d'information seront fixées par arrêtés du ministre chargé de l'économie218. L'intérêt de ces arrêtés est de prévoir des sanctions pénales219. Selon certains auteurs, l'absence d'arrêté, sans remettre en cause le principe de l'information visé par l'article L. 113-3, rendrait sa force obligatoire théorique, faute de sanction220. Pour autant, la disposition ne paraît pas indispensable. S'il est vrai que les sanctions pénales sont exclues en l'absence d'arrêté, cela ne signifie pas que l'omission d'une information sur les prix ne pourra jamais être sanctionnée. Considérée comme une caractéristique essentielle du bien ou du service, c'est sur le fondement de l'article L. 111-1 du Code de la consommation que le juge interviendra. Il est vrai qu'il faudra alors à la victime apporter la preuve d'une réticence dolosive. Dans l'optique d'un allégement souhaitable des dispositions législatives en la matière, on croit pouvoir néanmoins affirmer l'inutilité relative de l'article L. 113-3, ce qui amène à se concentrer sur la confrontation de l'obligation issue de la loi de 1992 avec l'obligation de droit commun, tant sur ses conditions d'existence (A) que sur son contenu (B).

A - Confrontation sur le terrain des conditions d'existence

  • 221 G. Raymond, Commentaire de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consomm (...)
  • 222 Seul le professionnel prestataire de services ou vendeur de biens est visé par l'article L. 111-1 (...)

3967. S'agissant de l'obligation d'information, les juges ont raisonné en termes de loyauté, tandis que le législateur raisonnait en termes de classes. Ceci explique que, d'un côté, tout sujet de droit peut être tour à tour créancier et débiteur de l'obligation jurisprudentielle, alors que, de l'autre côté, seul le professionnel est débiteur de l'obligation légale, au profit exclusif du consommateur. Remarquons rapidement qu'en préférant le terme "biens" à celui de produit ou de bien meuble, le législateur a démontré sa volonté de faire peser l'obligation d'information sur les vendeurs de meubles comme sur les vendeurs d'immeubles, argument à opposer à ceux qui excluent les contrats relatifs aux immeubles du domaine du droit de la consommation221. En cela, l'obligation légale ne se distingue pas de l'obligation jurisprudentielle. Là où apparaît une nuance en revanche, c'est dans la situation qui est faite aux professionnels prestataires de services. On a déjà noté que l'obligation jurisprudentielle s'applique à tout sujet de droit, à condition qu'il ait connaissance ou qu'il ait dû avoir connaissance, en raison spécialement de sa qualification professionnelle, de certains faits. Quant à l'obligation consumériste, si elle n'est imposée qu'au seul professionnel, elle l'est à tout professionnel222. Rappelons alors que, selon la jurisprudence actuelle, la lourde obligation mise à la charge du débiteur de l'information de se renseigner pour pouvoir par la suite renseigner son partenaire, c'est-à-dire la présomption irréfragable de connaissance qui pèse sur lui, joue aux seuls dépens du vendeur professionnel. En imposant à tout professionnel, spécialement au prestataire de services, d'informer sur les éléments essentiels du service, sans rechercher s'il est réellement en possession de ces renseignements, l'obligation légale étend le domaine de la présomption de connaissance à tout professionnel, dès qu'il s'adresse à un consommateur. La présomption reste toutefois liée à la qualification professionnelle du partenaire du consommateur.

  • 223 V. J. Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, 302.

4068. Que le consommateur ensuite soit tout à la fois l'unique et l'incontournable destinataire de l'obligation d'information légale distingue, une fois encore, cette dernière de l'obligation de droit commun. On a remarqué le lien étroit entretenu par les juges entre l'obligation d'informer et celle de s'informer, la première étant directement subordonnée à la disparition de la seconde. Rien de tel apparemment en droit de la consommation : le consommateur est toujours créancier de l'obligation sans que l'on recherche si ses propres capacités n'auraient pas dû lui faire obligation d'aller lui-même au devant de l'information223. Faisant pendant à la présomption irréfragable de connaissance qu'il fait peser sur le professionnel, le droit de la consommation a mis en place une seconde présomption au profit du consommateur, une présomption irréfragable d'ignorance légitime qui entraîne une modification de la définition du créancier de l'obligation d'information, définition désormais détachée de l'image du bon père de famille normalement soucieux de se renseigner.

4169. On s'aperçoit finalement que les conditions d'existence de l'obligation légale d'information sont extrêmement favorables au consommateur, sur lequel d'une part ne pèse pas le devoir de droit commun de se renseigner et qui peut d'autre part prétendre de façon générale à l'information sans qu'il lui faille prouver que son partenaire professionnel en était préalablement titulaire. Il reste à se demander si l'obligation légale garde son avantage lorsque l'on s'intéresse à son contenu.

B - Confrontation sur le terrain du contenu

4270. Les deux obligations diffèrent également par leur contenu. Alors que d'un côté, le débiteur de droit commun doit dévoiler tout fait, dès qu'il en connaît l'importance déterminante pour l'autre contractant, le professionnel est tenu de l'autre d'informer le consommateur sur les caractéristiques essentielles du bien ou service. De prime abord, la corrélation semble s'imposer entre les faits déterminants du consentement du créancier de l'information et les caractéristiques essentielles du bien ou du service, ces dernières s'analysant naturellement comme celles qui déterminent le consentement du consommateur. Cette corrélation n'est toutefois qu'apparente.

  • 224 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 57.
  • 225 Sur la coexistence de l'obligation légale d'information et l'obligation jurisprudentielle de conse (...)

43En premier lieu, d'autres éléments que ceux attachés à la chose ou au service peuvent influer sur son consentement, telles des informations sur les effets du contrat, comme ses modalités d'exécution par exemple, ou sur l'opportunité de l'opération. Il est vrai que pour les premières, l'article L. 113-3 du Code de la consommation prend le relais - ce qui lui donnerait quelqu'intérêt - en prévoyant une information sur "les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de la vente". Mais que faut-il entendre par conditions particulières ? Sont-ce celles qui sont particulières à un client - ce qui semble peu probable puisque l'information sur ce point est publique - ou celles qui dérogent aux règles classiques ? Quel est ensuite le domaine de l'information supplémentaire ? Si la lettre du texte semble exclure l'information dans l'hypothèse de prestations de services, l'esprit commande de l'étendre à ces opérations224. Ce point reste donc incertain. Il ne fait pas de doute en revanche que le second type d'informations susceptibles d'intéresser le consommateur, celles relatives à l'opportunité de l'opération, n'est pas visé par l'obligation consumériste, dont la fin est uniquement de mettre le consommateur "en mesure de connaître" les caractéristiques de l'objet du contrat. Peu importe donc, non seulement que l'information soit réellement parvenue à son destinataire - il suffit qu'elle ait été en mesure de l'être, mais encore que le consommateur ait été capable de traduire les informations transmises pour vérifier que le contrat qu'il s'apprête à passer correspond à son attente et à ses besoins. L'article L. 111-1 n'impose donc pas l'obligation, découverte par les juges, d'informer sur l'opportunité du contrat, obligation précontractuelle de conseil, obligation qui pesait plus spécialement à la charge de certains professionnels225.

44Si la corrélation n'est pas parfaite en second lieu, c'est parce que les caractéristiques essentielles du bien ou du service ne sont pas seules déterminantes du consentement du consommateur. Certaines informations portant sur des points secondaires sont susceptibles de l'intéresser ; sans remettre nécessairement en cause la conclusion du contrat, elles le conduiront à exiger des conditions différentes. Or, si le consommateur se fonde sur l'obligation légale d'information, il ne pourra exiger d'information sur ces derniers points.

4571. L'examen comparatif du contenu des obligations d'information débouche donc sur une conclusion contraire à celle que l'on avait cru pouvoir dégager à propos de leurs éléments constitutifs. L'obligation légale présente ici pour le consommateur un intérêt moindre que l'obligation jurisprudentielle.

  • 226 Pour un arrêt considérant que l'article L. 113-3 n'édictant aucune sanction civile, la nullité d'u (...)
  • 227 Les quelques rares exemples en la matière méritent d'autant plus d'être cités. Par exemple, une dé (...)

4672. Il demeure toutefois que l'étude comparative effectuée offre aujourd'hui un intérêt limité. Il apparaît en effet que les juges, prenant acte de ce que l'article L. 111-1 du Code de la consommation ne prévoit aucune sanction propre, n'acceptent de sanctionner la violation de l'obligation légale d'information que si son défaut entraîne, soit un vice du consentement, soit la mise en œuvre de la garantie des vices cachés ou d'éviction, soit encore l'engagement de la responsabilité délictuelle pour faute du débiteur de l'obligation226. On en déduit que l'obligation légale d'information n'apporte rien face à l'obligation issue de la jurisprudence puisqu'elle a elle aussi besoin des mécanismes du droit commun pour se manifester, si ce n'est que l'erreur pourra porter sur le prix du bien ou du service. Son faible intérêt explique sans doute que l'on rencontre si peu de décisions fondées sur la violation de l'obligation légale générale d'information227 alors qu'il y a profusion de décisions fondées sur la méconnaissance d'obligations spéciales d'information. Le fait que le législateur ait plus souvent pris la peine de prévoir la sanction de leur omission contribue sans doute également à cet état de fait.

47L'obligation précontractuelle d'information de droit commun doit dès lors être confrontée à ces dernières.

II - Confrontation avec les obligations spéciales d'information

  • 228 En matière de crédit immobilier, les juges ont encore ajouté aux sévères exigences de l'article L. (...)
  • 229 De nombreux décrets, pris en application de l'article L. 221-3 du Code de la consommation, fixent (...)

4873. La lente consécration d'une obligation générale de renseignements, d'abord par les juges, puis plus timidement par le législateur, n'a pas empêché ce dernier, on l'a dit, d'intervenir à de multiples reprises pour imposer à une partie d'apporter à l'autre certaines informations précises concernant les caractéristiques du contrat qu'elles s'apprêtent à conclure. Présente dans un nombre considérable d'opérations, cette exigence d'information spécifique et le plus souvent extrêmement pointue se retrouve bien sûr dans les contrats liant professionnels et consommateurs. On citera pêle-mêle comme relevant du Code de la consommation, les opérations de crédit228, l'information étant duc tant aux emprunteurs qu'aux cautions éventuelles, les contrats proposés par démarchage, les contrats qui portent sur des produits dangereux229... On la retrouve dans les grands textes immobiliers, en matière de vente de voyages...

  • 230 L. Bernardeau, etiquetages et langue française : les enseignements de l'arrêt Casino, Contrat-conc (...)

49Dans un souci d'efficacité, les lois n° 75-1349 du 31 décembre 1975 et n° 94-665 du 4 août 1994 rendent obligatoire l'emploi de la langue française dans « la désignation, l'offre, la présentation, le mode d'emploi ou d'utilisation, la description de l'étendue et des conditions de garantie d'un bien, d'un produit ou d'un service, ainsi que dans les factures et quittances ». Il n'est pas sûr toutefois que les règles françaises soient compatibles avec les règles communautaires230.

  • 231 Soit la loi prévoit expressément l'exigence d'un écrit, soit sa nécessité se déduit de ce que des (...)
  • 232 M. Ghestin dresse une liste exhaustive des hypothèses dans lesquelles les mentions sont exigées à (...)

5074. La particularité des obligations légales d'information réside sans nul doute dans le lien étroit qu'elles entretiennent avec les exigences de forme. Des mentions informatives de différente nature doivent être intégrées dans un écrit constatant l'opération conclue231, le plus souvent à peine de nullité232.

  • 233 Les contrats d'assurance doivent ainsi être rédigés en "caractères apparents" (art. L. 112-3 C. as (...)
  • 234 Cf. l'article R. 311-6 du Code de la consommation qui précise que l'offre préalable de prêt est ré (...)
  • 235 Ce qui met à mal le principe selon lequel nul n'est censé ignorer la loi.
  • 236 Les informations exigées sont parfois nombreuses : ainsi, en matière d'acquisition à temps partiel (...)
  • 237 Par exemple, l'article L. 312-17 du Code de la consommation prévoit, en matière de crédit immobili (...)
  • 238 L'article L. 313-7 du Code de la consommation précise ainsi que toute personne physique qui se por (...)
  • 239 L'article R. 311-6 du Code de la consommation (anc. art. 1er du décret n° 78-509 du 24 mars 1978, (...)

51Le législateur s'est montré exigeant s'agissant des caractéristiques de l'écrit. Ses caractères doivent être clairs et apparents233, l'utilisation d'une typographie précise peut être exigée234. L'information consiste soit en un rappel, voire une reproduction intégrale, des dispositions légales qui protègent le consommateur dans l'espèce particulière235, soit en des indications sur les caractéristiques du bien ou du service proposé ainsi que sur les effets du contrat236. Alors que ces obligations sont en général imposées aux professionnels, le législateur fait parfois intervenir le consommateur qui, par le biais d'une mention manuscrite, doit attester avoir pris connaissance de certains éléments déterminants237. Le contenu de la mention se compose alors le plus souvent de formules sacramentelles impératives238. Sans doute peu confiant dans la capacité ou la volonté des professionnels à respecter leurs nouvelles obligations, le législateur est même allé jusqu'à prévoir des modèles types d'offre qui sont amenés à devenir le contrat définitif239.

  • 240 Art. L. 311-10 C. consom..
  • 241 Cet alinéa précise les conditions du report du point de départ du délai de forclusion lorsque les (...)
  • 242 JO 12 déc. 2001, 19706 ; D. 2002, 47.
  • 243 CA Amiens, 14 fév. 1995, Gaz. Pal. 1995, 2, 495, note J.-C. Vindreau ; RJDA 1995, n° 1409.
  • 244 CA Amiens, 26 nov. 1996, Gaz. Pal. 2-6 mai 1997, p. 18, note J.-C. Vindreau. La Cour de cassation (...)
  • 245 Sur la tendance des établissements de crédit à choisir, en violation des dispositions légales, le (...)

52On remarquera toutefois que, par un curieux retour de tendance, une protection excessive peut se retourner contre ses destinataires. Pour assurer l'information de l'emprunteur en matière mobilière, le législateur a prévu d'un côté la reproduction intégrale dans l'offre de prêt de différentes mentions, dont celle de l'article L. 311-37 du Code de la consommation240, de l'autre l'utilisation d'un modèle-type fixé par décret qui reprend le contenu de l'article L. 311-37. Par la suite, cet article a été modifié à trois reprises, une première fois par la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 qui a précisé que toute action intentée dans les deux ans de l'événement qui lui a donné naissance doit l'être « à peine de forclusion », une deuxième fois par la loi du 8 février 1995 qui a ajouté un alinéa 2241, enfin par la loi du 11 décembre 2001, dite loi MURCEF, qui a limité le champ d'application du délai de forclusion aux seules actions en paiement du prêteur242. Or les modèles-types, qui datent de 1978, n'ont pas été corrigés en fonction de la nouvelle rédaction. On constate donc aujourd'hui une contradiction entre l'exigence de reproduction de l'article L. 311-37 du Code de la consommation, tel qu'il résulte de la rédaction nouvelle et l'établissement de l'offre selon les modèles-types, qui reprennent la rédaction ancienne. Les prêteurs ont profité de cette lacune, encouragés par certains juges qui ont considéré que l'on ne pouvait reprocher aux professionnels une reproduction insuffisante de l'article L. 311-37 lorsqu'ils s'étaient conformés au modèle-type243. Ces mêmes juges sont par la suite revenus sur leur position, se souvenant qu'un décret (du moins un décret d'application) ne saurait déroger à une loi244. Un certain malaise subsiste néanmoins, s'agissant des vertus des réglementations détaillées245.

  • 246 V. X. Lagarde, Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP 1999, éd. G, I, 170, s (...)
  • 247 Sur la question, v. J. Ghestin, La formation du contrat, n° 364 et s.. Le consensualisme reste auj (...)

5375. Quoi qu'il en soit, la conséquence de ces mentions informatives écrites est de formaliser le consentement des contractants, qu'il s'agisse de l'offre de contrat, lorsque la charge des informations est imposée au professionnel ou de son acceptation, par le biais des mentions manuscrites exigées du consommateur246. Elles dérogent alors sans conteste au droit commun qui se réclame du principe du consensualisme ou du moins de la liberté pour les parties de choisir elles-mêmes la forme dont elles souhaitent revêtir leur consentement247.

CONCLUSION DE LA SECTION 1

  • 248 À ceci près que l'erreur sur la valeur pourra être prise en considération (v. supra n° 72).
  • 249 M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, Études P. (...)

5476. Quelle conclusion tirer de l'étude de ces obligations d'information légales, spéciales et générales ? Que le législateur n'a guère innové puisque l'obligation pour celui qui sait de renseigner le non-sachant est déjà présente dans la théorie générale du contrat, en dépit de l'absence de disposition écrite expresse. On a montré alors que l'article L. 111-1 du Code de la consommation mettait en place une obligation d'information au bénéfice du consommateur qui différait certes de l'information de droit commun par ses conditions d'existence comme par son contenu, mais qui n'enrichissait guère le droit, le législateur ne lui ayant affecté aucune sanction propre248. Quant aux obligations spéciales d'information, elles se distinguent de l'obligation de droit commun sur deux points. En premier lieu, elles précisent et affinent le contenu de l'information en imposant aux consommateurs la détermination des éléments déterminants de leur consentement. En second lieu, en considérant les mentions informatives obligatoires comme des conditions de forme dont le non respect est sanctionné par la nullité, elles font de nombreux contrats de consommation des contrats solennels. Ces quelques points mis à part, on prend acte d'une profonde complémentarité du droit commun et du droit de la consommation en ce domaine249. On peut alors juger curieuse la constance, sinon l'insistance du législateur qui, en dépit de l'existence de l'obligation d'information de droit commun, a inlassablement imposé des mentions informatives chaque fois qu'il venait à réglementer une opération spécifique. Dans un souci louable d'allégement des dispositions relatives au consommateur, il aurait sans doute été possible d'en faire l'économie.

5577. Partant du principe qu'à défaut de réflexion, consentement éclairé ne vaut, le législateur s'est appliqué à mettre en place un dispositif facilitant une prise de décision réfléchie. Là encore, il faut se poser la question de son caractère dérogatoire.

SECTION 2 - PARTICULARISME DES DISPOSITIONS RELATIVES À LA RÉFLEXION DU CONSOMMATEUR

  • 250 À dire vrai, le temps de réflexion n'a pas pour seul rôle de pondérer l'enthousiasme instantané du (...)
  • 251 J. Calais-Auloy, Les ventes agressives, D. 1970, chr. 37.

5678. Que le consommateur soit correctement informé sur ses droits comme sur l'objet du contrat qu'il envisage de conclure ne suffit pas pour qu'il donne un consentement intègre. Le constat du législateur est, en effet, que la possession de toutes les données objectives de l'opération n'empêche pas le consommateur de se laisser séduire par un contractant, qui - c'est d'ailleurs tout l'art de sa profession - sait admirablement se montrer convainquant250. Le développement de méthodes de vente qualifiées d'agressives contribue à mettre en évidence la vulnérabilité du consommateur251. Aussi, pour préserver le consommateur de cette influence et de cette pression pernicieuses, le législateur a-t-il jugé bon d'intervenir. Au demeurant, différentes possibilités s'offraient à lui.

  • 252 En ce sens, P. Gode, pour qui la vente de porte à porte est une forme de violence (RTD civ. 1978, (...)
  • 253 J.-P. Pizzio, Un apport législatif en matière de protection du consentement, La loi du 22 décembre (...)
  • 254 Ainsi, on comprend mal la position d'une partie de la doctrine qui a tendance à rapprocher du vice (...)

57La première était de mettre en place une conception large de la notion de violence, en assimilant aux menaces les procédés destinés à faire pression sur les consommateurs252. C'eut été cependant par trop dénaturer le concept. On doit reconnaître, en effet, que les pressions, procédés beaucoup plus subtils que les menaces, sont destinées, non pas à faire naître une contrainte chez le consommateur, mais plutôt et dirait-on seulement, à vaincre sa résistance253. On se gardera d'oublier que ce ne sont pas les menaces qui vicient le consentement, mais la crainte qui en résulte. Or on voit difficilement où résiderait la crainte dans notre hypothèse254.

  • 255 Créé par l'article 7 de la loi n° 72-1137 du 22 décembre 1972 (auj. art. L 122-8 à L. 1. 122-11 C. (...)

58Préférant éviter de poser le problème en termes de validité du consentement, le législateur est intervenu sur deux terrains. Sur le terrain pénal, d'une part, en créant le délit d'abus de faiblesse255 et, sur le terrain civil, d'autre part, en agissant en amont, au moment de la formation du contrat. L'idée est que le consommateur, être faible, trop facilement tenté et séduit, ne pourra se soustraire à la pression convaincante du professionnel à la seule condition qu'on lui offre la possibilité de peser le bien-fondé de l'opération qu'il s'apprête à conclure.

59Le principe n'étant en lui-même guère discutable, il reste à s'accorder sur les modalités de sa mise en œuvre.

  • 256 Parfois d'ailleurs, les contrats conclus en la forme authentique sont exclus de la protection de l (...)
  • 257 Par exemple, d'après l'art. L. 121-24 du Code de la consommation, le client démarché doit signer e (...)
  • 258 D. Ferrier, Les dispositions d'ordre public visant à préserver la réflexion des contractants, D. 1 (...)
  • 259 V. N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, LGDJ, 1988, n° 1 (...)

6079. Pour favoriser la réflexion du consommateur, il y a bien sûr le recours traditionnel à la forme256. On pense à la rédaction d'un écrit257 ou au recours à l'officier public, dont la seule présence a souvent pour effet de temporiser l'enthousiasme des parties, de même que les lenteurs d'établissement de l'acte258. Il apparaît néanmoins bien évidemment impossible de recourir systématiquement à ses services. Le législateur a donc dû opérer différemment. Il a donné au consommateur, non pas l'assistance d'un conseil mais, ce qui est nouveau, l'assistance du temps259. Le consentement du consommateur doit désormais être accompagné d'un laps de temps qui servira à la réflexion. Les modalités utilisées pour permettre cette réflexion nous intéresseront directement, plus particulièrement la question de leur caractère dérogatoire. Au-delà, on s'interrogera sur la place réservée à cette phase temporelle dans le processus de formation du contrat : soit les mécanismes mis en place se situent dans le cadre de la phase précontractuelle, soit ils sont intégrés au processus de formation du contrat. Dans ce dernier cas, la rencontre des consentements ne suffirait plus à former le contrat, la phase de réflexion étant nécessaire à cette formation. On serait alors en présence d'une atteinte tout à fait originale au principe du consensualisme. Atteinte dont est restée jusqu'à maintenant à l'abri la théorie générale du contrat.

  • 260 Si le Code est silencieux, la jurisprudence serait pour sa part, "au mieux instable, au pire criti (...)
  • 261 Ce néologisme est de M. Mousseron, La durée dans la formation des contrats, Mélanges A. Jauffret, (...)
  • 262 J. Schmidt-Szalewski, La période précontractuelle en droit français, RID comp. 1990, 545. V. plus (...)
  • 263 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 178 et s..
  • 264 Dans deux hypothèses cependant, l'inexécution du contrat partiel vaudra inexécution du contrat déf (...)
  • 265 Contra Ph. Rémy (Droit des contrats : questions, positions, propositions, in Le droit contemporain (...)

6180. Dans le silence de la loi260, les juristes se sont en effet montrés favorables à une conception ""instantanéiste""261 de la formation du contrat, formation qui se ramène donc, selon eux, à un instant de raison, à l'instant unique de rencontre des deux volontés. On ne saurait prétendre pour autant que la théorie générale du contrat nie l'existence d'une période précontractuelle262, mais clic n'en demeure pas moins fidèle au principe selon lequel le contrat est formé par la seule rencontre des consentements. Que les règles de la responsabilité délictuelle sanctionnent des comportements fautifs se situant dans la période qui précède la rencontre des volontés, comme la rupture abusive des pourparlers, démontre la prise en considération de la phase préparatoire par le droit. Cette disposition ne signifie pas pour autant qu'il y ait remise en cause du schéma classique de formation du contrat, la meilleure preuve étant que la mise en œuvre de la responsabilité délictuelle jouera le plus souvent en cas de non-engagement, c'est-à-dire dans l'hypothèse d'une absence finale de rencontre des volontés. De même, si la pratique des affaires a donné naissance à une multitude d'avant-contrats dits partiels ou préparatoires263, leur existence se manifeste indépendamment du contrat définitif, puisqu'ils sont sanctionnés pour eux-mêmes - en fonction des obligations qu'ils ont fait naître - et non en tant que préliminaires, voire en tant que parties du contrat définitif264. En d'autres termes, si le traitement ponctuel de la phase précontractuelle a pour fin d'apporter une réponse pratique aux litiges générés lors de cette période, il ne sert en revanche pas à expliquer la formation du contrat définitif. Les lois protectrices du consommateur feraient donc incontestablement preuve d'innovation si elles prenaient en considération la phase de réflexion dans la formation même du contrat265.

6281. Les modalités de la réflexion permettront peut-être de répondre à la question. C'est bien sûr avant de donner son consentement que le consommateur est invité à s'interroger. Tout est mis en place pour qu'il soit en mesure de donner un consentement réfléchi (§ 1). Beaucoup plus curieuse en revanche est l'attitude du législateur qui a parfois permis au consommateur de réfléchir après avoir donné son consentement à l'opération. La disposition laisse pour le moins perplexe (§ 2).

§ 1 - Une réflexion préalable à la prise de décision

6382. Le législateur s'est employé à organiser au mieux la période précontractuelle en mettant en place une procédure qui non seulement permette (I) mais encore incite à la réflexion (II).

I - Une réflexion aménagée

6483. La réflexion suppose tout à la fois que le consommateur soit en possession des données essentielles de l'opération et que le professionnel soit lié durant le temps de réflexion. Ces exigences ont conduit le législateur à élaborer un mécanisme reposant sur deux points. D'une part, une distribution impérative des rôles de pollicitant et d'acceptant, le premier étant confié au professionnel, pour laisser le second au consommateur (A). D'autre part, l'obligation pour le professionnel de maintenir son offre durant un laps de temps suffisamment long pour que le consommateur puisse sans risque vérifier l'opportunité de l'opération qu'il s'apprête à passer (B).

A - La qualité de professionnel du pollicitant

6584. Pour préserver la réflexion du consommateur, le législateur commence par imposer au professionnel de faire l'offre. Pourtant l'instauration d'un délai de réflexion ne supposait pas nécessairement que ce soit du consommateur qu'émane la seconde manifestation de volonté, celle qui, par sa rencontre avec la première manifestation forme le contrat. Il est certain que le consommateur doit, pour réfléchir, avoir à sa disposition toutes les données utiles, celles qui lui seront données par le professionnel par le biais de l'offre, si l'on retient l'option de la loi. On aurait toutefois pu imaginer un autre mécanisme : celui consistant à imposer au professionnel une information détaillée qui ne prenne pas pour support l'offre, puis à confier au consommateur, après un temps de réflexion, le soin de faire l'offre de contrat en reprenant les éléments fournis par son cocontractant. Cette solution présente néanmoins deux défauts. En premier lieu, elle suppose que le consommateur soit capable de reprendre correctement les données essentielles qui lui auront été fournies, ce qui est à coup sûr présomptueux. En second lieu, elle présente l'inconvénient de ne pas lier le professionnel, sa manifestation de volonté s'analysant en une simple invitation à entrer en pourparlers.

  • 266 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, Mélanges R. Rodiere, 1981, (...)
  • 267 Ib.. V. infra n° 132.
  • 268 Art. 9.
  • 269 Art. 311-8 et 312-7 C. consom..
  • 270 Art. 23.

66Il est donc préférable de réserver le soin aux professionnels de faire l'offre - en sachant que son émission est subordonnée au respect de nombreuses dispositions impératives - pour laisser au consommateur le choix, après réflexion, de s'engager ou non ou, pour reprendre l'expression d'un auteur, " de prendre ou laisser, d'adhérer ou non, en bloc "266. Par ce biais, le législateur a ainsi consacré la technique du contrat d'adhésion, ce qui n'est pas le moindre des paradoxes lorsque l'on sait que ce phénomène est classiquement présenté comme responsable d'une grande partie des maux dont souffre le consommateur267. Le premier texte consacrant le mécanisme de l'offre imposée a été la loi du 12 juillet 1971 sur l'enseignement à distance268. Il fut ensuite repris par les deux lois Scrivener sur le crédit269 puis par la loi du 12 juillet 1984 en matière de location-accession270. La question qui se pose est alors de savoir si cette imposition impérative des rôles déroge aux dispositions de la théorie générale du contrat.

  • 271 Le Code civil emploie certes les deux termes, mais à dose homéopathique et dans des hypothèses par (...)
  • 272 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 258, n° 13 et s.

6785. On enseigne classiquement que le contrat se forme par la rencontre de deux volontés qui sont l'offre et l'acceptation271. L'utilisation de deux termes distincts ne doit toutefois pas masquer l'identité de situation. Offre et acceptation sont toutes deux des modes d'expression du consentement qui possèdent en outre un contenu identique puisque l'acceptation ne forme le contrat que si elle répond exactement à l'offre. On en déduit une fongibilité certaine. Les rôles de pollicitant et d'acceptant peuvent en principe être tenus indifféremment par les deux parties au contrat, le rôle de pollicitant étant simplement dévolu, selon un ordre chronologique, à celui dont émane l'avant-dernière manifestation de volonté ferme et précise qui rencontre une adhésion272. Les textes protecteurs du consommateur se distingueraient donc en imposant au professionnel d'émettre l'offre.

  • 273 "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 260, n° 15 et 16.

68On peut essayer de justifier la règle en faisant remarquer que le Code civil lui-même connaît des hypothèses dans lesquelles les rôles ont été imposés. Ainsi en matière de donation et de mandat, l'acceptation émane nécessairement du donataire et du mandataire, ce qui laisse au donateur et au mandant la fonction d'offrant. L'explication que donne M. Rouhette de ces particularités ne peut toutefois être reprise s'agissant du louage d'ouvrage et du prêt273. L'auteur démontre que dans l'hypothèse de la donation et du mandat, les termes offre et acceptation recouvrent chacun une signification bien précise. En émettant une offre, le donateur entend devenir débiteur, le mandant, créancier. En acceptant, le donataire accepte d'être créancier et le mandataire, débiteur. Chaque manifestation de volonté possédant une signification propre, les rôles d'offrant et d'acceptant ne sont pas interchangeables. Rien de tel en matière de louage d'ouvrage et de prêt à intérêt puisque l'offrant, comme l'acceptant, entendent être tout à la fois créancier et débiteur. Les deux volontés ayant un rôle identique, l'identité de leur porteur devient indifférente.

  • 274 Ch. Gavalda, L'information et la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérati (...)
  • 275 V. supra n° 86.
  • 276 On trouve toutefois des hypothèses dans lesquelles l'initiative est le fait du professionnel : ain (...)
  • 277 J. Huet, Traité de droit civil, sous la dir. de J. Ghestin, Les principaux contrats spéciaux, 2e é (...)
  • 278 M. Dagot, Discussions, in Le nouveau droit du crédit immobilier, Loi du 13 juillet 1979, Litec, 19 (...)

6986. L'imposition du rôle d'offrant au professionnel ne se justifie donc pas par une fonction particulière qui serait dévolue aux deux manifestations de volonté que sont l'offre et l'acceptation. Ce qui ne signifie pas pour autant que la règle soit contraire à la conception classique de l'offre et de l'acceptation. Si les positions d'offrant et d'acceptant sont en principe interchangeables, rien ne s'oppose à ce que la loi impose les rôles dans des hypothèses particulières. Le problème est que dans ce cas précis l'imposition aurait été opérée contrairement au bon sens. Il y aurait "renversement de la démarche précontractuelle" classique274 parce qu'en pratique l'offre émanerait du consommateur. Cependant, outre que l'inversion de la règle ne serait guère opportune en raison des difficultés précédemment énoncées275 elle ne correspond pas, contrairement à ce que prétend M. Gavalda, à la réalité. Il n'est pas contestable que l'initiative de l'opération revient au consommateur276, que ce soit directement, quand le consommateur sollicite le prêteur277, ou par l'intermédiaire du vendeur dans l'hypothèse du crédit à la consommation. Le plus souvent néanmoins, la démarche ne s'analyse qu'en une invitation à entrer en pourparlers, le consommateur ne disposant pas - surtout en matière de prêt - de toutes les données nécessaires à la qualification d'offre. On pense plus particulièrement à la détermination du taux du prêt. Comme le remarque un auteur, "un demandeur et un offreur, c'est différent. Emettre une demande, c'est le rôle de l'emprunteur ; faire une offre, c'est le rôle du prêteur (...). Il n'y a aucune inversion"278.

  • 279 La nécessaire individualisation de l'offre empêche par conséquent de considérer la publicité en ma (...)
  • 280 B. Petit, La formation successive du contrat de crédit, op. cit. 105, n° 16.

7087. Finalement, c'est surtout le caractère intuitu personae du contrat de prêt (le raisonnement est le même pour le contrat d'enseignement à distance) qui milite pour la réservation de la fonction de pollicitant au professionnel. Puisqu'il est d'usage que les prêteurs se réservent la possibilité d'agréer ou non un candidat intéressé par une "offre" publique de prêt, c'est-à-dire plus généralement par une publicité, le contrat de crédit doit nécessairement être précédé d'une proposition personnalisée faite à l'emprunteur279. On en déduit que le rôle d'offrant devrait être réservé au prêteur professionnel. C'est d'ailleurs bien ainsi que les prêteurs opèrent en matière immobilière. En cette matière, l'offre de prêt n'est émise qu'après étude d'une demande présentée par le candidat emprunteur comportant des renseignements d'ordre familial et professionnel qui permettent au prêteur de se faire une idée de la situation patrimoniale du candidat. Celui-là peut alors décider en toute connaissance de cause s'il entend ou non donner suite à la demande. L'offre de prêt "n'est donc jamais adressée qu'à un emprunteur agréé d'avance"280. En matière de crédit mobilier, l'opération se déroule différemment. Là encore, il faut laisser la faculté au prêteur de ne s'engager qu'après s'être assuré que le candidat emprunteur présente des garanties suffisantes. Mais l'offre de prêt n'est plus adressée directement par le prêteur à l'acquéreur. Elle transite le plus souvent par le vendeur, lequel, lors de l'achat d'un bien, proposera un crédit et transmettra l'offre de prêt. Pour sauvegarder les intérêts des prêteurs, l'article L. 311-16 du Code de la consommation prévoit alors que "lorsque l'offre préalable stipule que le prêteur se réserve le droit d'agréer la personne de l'emprunteur, le contrat accepté par l'emprunteur ne devient parfait qu'à la (...) condition que dans (le) délai de sept jours, (...) le prêteur ait fait connaître à l'emprunteur sa décision d'accorder le crédit ". La disposition est surprenante.

  • 281 F. Terre, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 104 ; J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux (...)
  • 282 G. Rouhette, “Droit de la consommation” et théorie générale du contrat, op. cit., 261, note 82.
  • 283 Ib..

71On sait, en effet, que pour être valable, l'offre doit présenter certains caractères, notamment celui de la fermeté. Une offre affectée de réserves sera disqualifiée en invitation à entrer en pourparlers, du moins si les réserves permettent au pollicitant de choisir arbitrairement son cocontractant281. Ainsi en va-t-il lorsque l'auteur de l'offre se réserve le droit, pour des raisons qui ne dépendent que de lui, d'agréer la personne de son cocontractant. Imposer au prêteur de faire l'offre et lui donner corrélativement la possibilité d'insérer dans l'engagement une réserve d'agrément est donc juridiquement inconciliable. L'incompatibilité des deux notions aurait dû inciter le législateur à renverser son raisonnement et considérer que par l'agrément le professionnel donne son acceptation à l'opération de crédit. La solution s'autorise par ailleurs de l'article L. 311-16 du Code de la consommation qui précise que le contrat ne devient parfait, donc n'est formé, que lorsque le prêteur a fait connaître son intention d'accorder le prêt. Chronologiquement, l'offre serait alors le fait du candidat emprunteur, les manifestations de volonté précédentes, telle celle par laquelle le professionnel aurait fait connaître à l'emprunteur les conditions personnalisées du prêt, s'analysant en invitations à entrer en pourparlers. Cela aurait toutefois signifié que le consommateur ne se serait plus trouvé dans la situation de pouvoir adhérer à un "contenu contractuel précisément et définitivement fixé"282. Or cette "possibilité (importerait) plus au législateur que le pouvoir du dernier mot283.

7288. La distribution impérative des rôles de pollicitant et d'acceptant a donc figé le processus de formation du contrat. Désormais l'offre n'est plus nécessairement la première manifestation de volonté ferme et précise, elle n'est qualifiée comme telle qu'à condition d'émaner du professionnel. Pour autant, la question non négligeable de la réserve d'agrément mise à part, la nouvelle réglementation n'a pas remis en cause la conception classique de l'offre et de l'acceptation. De même, l'obligation faite au professionnel de maintenir son offre pendant un certain délai n'est que la reprise d'une solution bien ancrée en droit.

B - L'obligation de maintien à la charge du pollicitant

  • 284 D. Ferrier, L'information et la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opératio (...)
  • 285 Ph. Jestaz et P. Gode, RTD civ. 1979, 853.
  • 286 Cette solution découle de ce que l'élève ou son représentant légal ne peuvent donner leur acceptat (...)
  • 287 V. respectivement les articles L. 311-8 et L. 312-10 C. consom..
  • 288 Art. L. 311-17 et L. 312-11 C. consom.. Le prêteur ou le vendeur qui accepte un paiement anticipé (...)

7389. En possession de l'offre du professionnel et des informations qui y sont contenues, le consommateur peut utilement s'interroger sur l'opportunité de l'opération projetée et éventuellement mettre en concurrence plusieurs prêteurs pour déterminer le contrat le plus avantageux pour lui284. Mais il faut éviter que le pollicitant profite des hésitations du consommateur pour retirer une offre qui ne l'intéresse plus, ce qui se produira spécialement en période de restriction de crédit et d'élévation des taux285. Aussi l'offre doit-elle obligatoirement s'inscrire dans la durée. Le pollicitant doit maintenir l'offre faite au consommateur sept jours en matière d'enseignement à distance286, quinze jours dans le cas du crédit à la consommation, le délai passant à trente jours en matière de crédit immobilier287. Le délai court à compter de la réception de l'offre, à l'exception du crédit à la consommation qui retient la date de l'émission. En outre, pour assurer à l'emprunteur une pleine liberté de choix, tout début d'exécution du contrat, c'est-à-dire tout paiement, est prohibé, dans un sens comme dans l'autre, tant que le contrat n'est pas définitivement formé288.

  • 289 J. Schmidt, La sanction de la faute précontractuelle, RTD civ. 1974, 55, n° 15. Le point de départ (...)
  • 290 Pour la plupart des auteurs, l'hypothèse ne concernerait que les offres faites à personne détermin (...)
  • 291 J. Flour, J.-L. Aubert et e. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 141 et s. ; J. Ghestin, (...)

7490. L'obligation de maintenir la pollicitation pendant un délai déterminé n'est pas nouvelle. En droit commun, le principe selon lequel l'offre est librement révocable ne vaut que tant qu'elle n'est pas parvenue à son destinataire. À partir du moment où ce dernier en prend connaissance, l'offre créé un pouvoir d'acceptation qu'il doit avoir la possibilité de gérer sans s'exposer à la précipitation289. Aussi les juges ont-ils rapidement imposé au pollicitant de maintenir l'offre, soit pendant le délai qu'il s'est lui-même fixé expressément ou tacitement, soit, dans le silence de l'offre, pendant un délai dit raisonnable d'acceptation290. La seule différence entre les dispositions protectrices et le droit commun de l'offre semble en fait résider dans la détermination impérative de la durée du délai. Il reste toutefois que la disposition, en droit de la consommation, comme dans la théorie générale du contrat, est difficilement justifiable. En principe, en effet, une volonté isolée n'est pas à même de faire naître des obligations, ce pouvoir n'étant reconnu qu'au seul accord de volontés. Pour expliquer l'obligation de maintien, la doctrine a alors eu recours à différentes théories291. Les différentes théories proposées ont toutes essuyé un échec sur le terrain du droit commun (1). Certains n'en ont pas moins proposé de justifier l'obligation de maintien relevant du droit de la consommation par la théorie de l'avant-contrat (2).

1) L'échec des théories classiques sur le terrain du droit commun
  • 292 Sur les différents critères de l'abus de droit, v. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obliga (...)
  • 293 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 310.

7591. Une première théorie, selon laquelle l'offre n'a aucune force obligatoire et est donc librement révocable, propose néanmoins de sanctionner les révocations hâtives sur le fondement de la responsabilité délictuelle. La proposition est cependant artificielle puisqu'elle suppose de reconnaître un caractère obligatoire au maintien de l'offre... ce qu'il s'agit justement de démontrer. Certains ont alors eu recours à la théorie de l'abus de droit. L'auteur de l'offre aurait le droit de la révoquer, mais il ne devrait pas en abuser292, ce qui serait le cas si la révocation était exercée dans le but de nuire au destinataire. Dans de nombreuses hypothèses toutefois, l'intention de nuire ne sera pas présente. Ainsi, en matière de crédit, lorsque le prêteur révoque son offre, ce n'est pas pour nuire à l'emprunteur pressenti, c'est bien plutôt pour sauvegarder ses propres intérêts, parce que les taux auront grimpé par exemple. Cette conception de l'abus de droit ne peut donc expliquer l'obligation de maintien. Une autre conception de l'abus aurait alors pu être retenue. Elle consiste à considérer que l'exercice d'un droit est abusif lorsqu'il a pour effet de détourner le droit de sa finalité. La révocation prématurée serait ainsi abusive en ce qu'elle tromperait l'espoir et l'attente légitimes que l'offre a fait naître dans l'esprit du destinataire. En d'autres termes, il lui serait reproché de méconnaître la fonction sociale du pouvoir d'initiative accordé aux individus293. Il faut pourtant bien admettre que refuser la révocation du seul fait qu'elle détourne l'offre de sa fin naturelle, celle de former le contrat par sa rencontre avec l'acceptation, revient finalement à remettre en cause le droit de révocation lui-même.

  • 294 J.-L. Aubert, Notions et rôles de l'offre et de l'acceptation dans la formation du contrat, LGDJ, (...)
  • 295 Civ. 3ème, 9 nov. 1983, Bull. civ. III, n° 222.
  • 296 En dernier lieu, v. Civ. 3ème, 10 mai 1989, Bull. civ. III, n° 109. V. cependant, Civ. 3ème, 10 dé (...)
  • 297 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 113.
  • 298 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 143.

7692. Les explications traditionnelles semblant vouées à l'échec, certains ont entrepris de trancher la question en reconnaissant à l'engagement unilatéral le pouvoir de créer des obligations. A la supposer exacte, cette idée, qui présente la particularité de régler le problème en le niant, ne vaudrait toutefois que si le pollicitant s'est réellement engagé, c'est-à-dire qu'il a cumulativement adressé son offre à une personne déterminée et qu'il l'a assortie d'un délai294. Elle serait impuissante à justifier la condamnation d'un pollicitant qui se serait vu imposer par les tribunaux de maintenir l'offre durant un délai raisonnable. Surtout, la jurisprudence qui s'est développée dans un domaine voisin, en matière de caducité de l'offre, n'est pas favorable à la théorie de l'engagement unilatéral de volonté. Nonobstant une décision dissidente en effet295, l'offre, lorsqu'elle est faite sans délai, est classiquement considérée comme caduque du fait du décès de son auteur296. C'est implicitement refuser la théorie de l'engagement unilatéral qui aurait supposé que l'offre, détachée de son auteur, survive à ce dernier297. On objectera qu'en matière consumériste le maintien de l'offre est imposé par la loi, ce qui pourrait être considéré comme une reconnaissance au moins partielle de la théorie de l'engagement unilatéral de volonté. Cependant le fait que les intérêts en présence aient conduit le législateur à consacrer le maintien de l'offre dans des hypothèses particulières ne permet pas pour autant de conclure à la consécration de la théorie298.

  • 299 Les propos de l'auteur sont repris, entre autres, par J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obl (...)
  • 300 Selon MM. Terré, Simler et Lequette (Les obligations, n° 113), la proposition illustre "à merveill (...)
  • 301 Ch. Gavalda, L'information et la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérati (...)

7793. La solution se trouve peut-être alors dans une théorie que la doctrine moderne s'est pourtant accordée à condamner, celle de l'avant-contrat tacite. À en croire l'initiateur de la théorie, Demolombe, l'offre se décompose en réalité en deux propositions : l'une, principale, par laquelle le pollicitant propose de conclure le contrat projeté, l'autre, accessoire, par laquelle il offre de maintenir sa proposition pendant un temps donné. Cette seconde proposition serait expresse si le pollicitant a lui-même fixé un délai, implicite s'il n'a rien dit. L'offre ne présentant que des avantages pour le destinataire puisqu'elle a pour effet de lier le pollicitant en lui laissant corrélativement toute liberté sur le fond, Demolombe présume qu'il l'acceptera tacitement299. Naissant d'un accord de volontés, l'obligation de maintien trouverait enfin sa justification. Néanmoins, parce qu'elle repose sur des manifestations de volontés totalement fictives300, la théorie a été rapidement rejetée. Les commentateurs des lois Scrivener ont pourtant fait appel à cette théorie en n'hésitant pas à voir dans l'offre de crédit une promesse unilatérale de contrat301.

2) La tentative de recours à la théorie de l'avant-contrat sur le terrain du droit de la consommation
  • 302 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 149.
  • 303 G. Raymond, La protection du consommateur dans les opérations de crédit, op. cit., 560 in fine.
  • 304 B. Petit, La formation successive du contrat de crédit, op. cit., 103, n° 14.

7894. La promesse unilatérale de contrat est une convention par laquelle une personne s'engage envers une autre, qui l'accepte, à conclure avec elle un contrat dont les conditions sont d'ores et déjà définies, si celle-ci le lui demande dans un certain délai, en levant l'option302. À supposer que la promesse unilatérale d'accorder un crédit existe, différentes analyses sont susceptibles d'être proposées. Pour M. Raymond, "il y a d'abord un engagement unilatéral de la part du prêteur de conclure un contrat de crédit dans des conditions bien précises et bien déterminées dans le contrat. Il y a d'autre part un droit d'option qui est accordé au bénéficiaire de cette offre d'accepter ou de refuser le contrat qui lui est proposé. Il y a enfin formation du contrat par la seule levée d'option positive du bénéficiaire"303. Si l'on suit l'argumentation de l'auteur, la levée de l'option qui permet la formation du contrat définitif se produit au moment de l'acceptation. Pour que le raisonnement soit admissible, il faut supposer que la promesse a été préalablement acceptée, au moins implicitement, puisque la volonté de l'emprunteur d'être créancier de la promesse n'est pas apparue expressément. M. Petit a eu beau jeu de reprendre la critique généralement adressée à la théorie de l'avant-contrat, celle de reposer sur un artifice : "Même si (l'emprunteur) a sollicité le crédit, il ne peut, par ce seul fait, être réputé accepter une promesse qui, dans la plupart des cas, ne lui sera faite qu'ultérieurement et à des conditions qu'il ignore. Jusqu'à l'acceptation relative au contrat lui-même, l'offre de crédit reste un consentement isolé"304.

7995. Prenant acte de l'artifice, une analyse différente de la promesse unilatérale d'accorder le crédit peut être proposée. Précisons immédiatement qu'elle ne peut jouer que dans le cadre du crédit à la consommation, seule matière dans laquelle est prévu un droit de rétractation. Elle consiste d'abord à analyser l'offre du prêteur comme une promesse unilatérale de conclure un crédit, promesse qui est acceptée par le candidat-emprunteur au moment où ce dernier donne son acceptation (pour M. Raymond, on se trouve déjà ici au moment de la levée de l'option). Elle consiste ensuite à considérer le délai de réflexion comme le droit accordé au bénéficiaire-emprunteur de lever l'option. Il en résulte que la faculté de lever l'option en cas de rétractation par l'emprunteur se fait par abstention : il suffit de laisser passer le délai de réflexion. Quant au droit de ne pas lever l'option, il est constitué par le droit de repentir du bénéficiaire.

  • 305 V. infra n° 111.
  • 306 V. infra n° 107 et s..
  • 307 G. Cornu, Rapport sur la protection du consommateur et l'exécution du contrat en droit français, i (...)

80Différents arguments militent contre cette analyse. D'abord, s'il y avait réellement une promesse unilatérale d'accorder un crédit, le contrat de crédit devrait n'être formé qu'au moment de la levée de l'option. Or, d'après l'article L. 311-15 du Code de la consommation, le contrat est parfait dès l'acceptation de l'offre par l'emprunteur. La prétendue levée d'option par abstention ne ferait donc que rendre le contrat définitif irrévocable. Ce à quoi il sera rétorqué que, dans l'hypothèse d'un agrément, l'article L. 311-16 du même code précise que le contrat ne devient parfait qu'à l'expiration des délais de repentir et d'agrément305. Ensuite, et c'est le second argument, en cas d'absence de levée d'option, c'est-à-dire, en pratique, si l'emprunteur exerce son droit de rétractation, on considère que le contrat de crédit n'est pas conclu. Or dans l'hypothèse d'une rétractation, le contrat existe puis est rétroactivement annulé. Mais, une fois encore, l'argument n'est pas décisif puisqu'il est possible d'adopter une conception progressive de la formation du contrat conduisant à considérer que le contrat n'est pas définitivement formé lors de la rencontre des volontés306. En définitive, le meilleur argument susceptible de justifier le rejet de la promesse unilatérale de contrat est que la technique du droit de repentir conduit en fait à renverser le mécanisme de la levée de l'option307. Dans le cas de la promesse unilatérale en effet, la levée de l'option entraîne la formation du contrat, alors que la rétractation de son consentement par le consommateur opère la destruction (ou l'absence de formation) de l'acte juridique. L'assimilation du droit de repentir et de la levée de l'option ne peut donc pas raisonnablement être soutenue. La qualification de promesse unilatérale d'accorder le crédit doit donc être écartée.

  • 308 B. Petit, La formation successive du contrat de crédit, op. cit., 103, n° 15 ; J. Stoufflet, La pr (...)
  • 309 J. Schmidt, La sanction de la faute précontractuelle, RTD civ. 1974, 55, n° 17.
  • 310 Civ. 3ème, 15 déc. 1993, Bull. civ. III, n° 174 ; D. 1994, 507, note F. BENAC-Schmidt et somm. 230 (...)

8196. Elle doit l'être d'autant plus qu'un des principaux arguments en faveur de la promesse n'existe plus aujourd'hui. La qualification de promesse unilatérale pouvait paraître intéressante, dans la mesure où, contrairement au souhait d'une certaine doctrine308, les juges refusent de considérer le contrat formé en cas de révocation anticipée de l'offre, suivie d'une acceptation dans les délais309. Dans ce contexte, il est certain que la qualification de promesse unilatérale de crédit aurait présenté le grand avantage de justifier une réparation en nature. Jusqu'à récemment, la position de la jurisprudence était d'ailleurs claire à ce sujet. Le promettant ayant par avance donné son consentement à la formation du contrat, les juges considéraient qu'à son égard celui-ci était déjà formé et que c'était de la volonté seule du bénéficiaire que dépendait la formation définitive du contrat. Une rétractation de son consentement par le promettant suivie d'une acceptation donnée dans le délai d'option ne s'opposait donc pas à la formation du contrat. Une décision de la Troisième chambre civile de la Cour de cassation est pourtant venue apporter un démenti net à cette solution310. Critiquée par une doctrine quasi unanime, la décision a pour conséquence directe d'enlever tout intérêt à la requalification de l'offre de crédit en promesse unilatérale d'accorder le crédit.

  • 311 Ph. Jestaz et P. Gode, RTD civ. 1979, 853.
  • 312 De lege ferenda, il serait toutefois préférable que le législateur consacre de manière générale la (...)

8297. Peut-être alors serait-il sage de s'approprier la réflexion de MM. Jestaz et Gode selon laquelle, la règle du maintien de l'offre "étant directement énoncée par le législateur, (il est) inutile d'en rechercher le fondement juridique dans une théorie plus ou moins artificielle (...)"311. Cependant si cette attitude est envisageable lorsque la règle puise sa source dans la loi, elle l'est moins dans l'hypothèse d'une origine prétorienne. Aussi est-il possible d'avancer, plutôt que de considérer que les nécessités sociales conduisent à consacrer des dispositions incompatibles avec les règles classiques, que le maintien obligatoire de l'offre, à l'instar de l'obligation d'information, n'est finalement qu'une manifestation de la bonne foi au stade de la formation du contrat. La proposition n'est pas pour autant une solution de facilité si l'on considère les points communs que revêtent ces deux obligations. Imposées selon le cas aux deux parties au contrat ou à l'une d'entre elles seulement, elles ont pour fin commune de mettre leur partenaire en mesure de peser le pour et le contre de l'opération envisagée. Alors que l'une prend appui sur le concept d'information, l'autre repose sur celui de la réflexion312.

8398. Il importe surtout de remarquer que, justifiable ou non, l'obligation de maintien de l'offre est une disposition qui existe dans la théorie générale du contrat. On en déduit l'absence de caractère dérogatoire des obligations de maintien d'origine légale, la seule différence consistant en ce que la durée du délai est désormais imposée légalement. Cependant obliger les professionnels à maintenir leur offre présente peu d'intérêt si en pratique, les consommateurs n'utilisent pas le temps qui leur est théoriquement offert pour réfléchir à l'opportunité de l'opération. Que le consommateur le veuille ou non, il disposera de temps pour réfléchir. En lui interdisant de donner son acceptation avant un délai déterminé, le législateur ne s'est plus contenté d'aménager la réflexion, il l'a bel et bien imposée.

II - Une réflexion imposée

  • 313 Selon M. Beauchard, le contrat préliminaire à la vente d'immeuble à construire, régi par l'article (...)
  • 314 Art. 9, L. 12 juill. 1971 (tel que modifié par la loi n° 89-421 du 23 juin 1989).
  • 315 Art. L. 312-10, al. 2 C. consom.. En cas de renégociation du prêt, le nouvel article L. 312-14-1 ( (...)
  • 316 Art. L. 271-1, al. 3 C. constr.-habit (ancien article 20 de la loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 (...)

8499. À l'évidence, ce n'est pas exclusivement la crainte de voir le professionnel retirer rapidement son offre qui incite les consommateurs à donner leur consentement de manière intempestive. C'est leur propre faiblesse, l'état de séduction dans lequel ils se trouvent qui les conduit bien souvent à s'engager imprudemment. Cette faiblesse peut les conduire de même à ne pas se rendre compte de l'avantage que constitue pour eux le maintien obligatoire de l'offre. Et, à supposer qu'ils en soient conscients, il y a fort à parier qu'ils n'en fassent pas usage, impatients d'être en possession du bien convoité. Aussi le législateur leur a-t-il à différentes reprises interdit toute acceptation qui interviendrait avant l'expiration d'un certain délai313. En matière d'enseignement à distance, l'acceptation ne peut être donnée dans les sept jours qui suivent la réception de l'offre314 et le délai est de dix jours en matière de crédit immobilier315. Récemment encore, un "délai de réflexion de sept jours à compter de la notification ou de la remise d'un projet d'acte" a été imposé à l'acquéreur non professionnel d'un immeuble à usage d'habitation, lorsque l'acte d'acquisition doit être dressé en la forme authentique316.

  • 317 V. infra n° 365.
  • 318 V. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 90 et s..

85100. Pendant ce délai, le consentement de l'acceptant est frappé d'inefficacité, c'est-à-dire que le consommateur se trouve durant un temps incapable d'accomplir son droit de contracter. Mieux que toute autre, cette disposition démontre l'opinion peu flatteuse que le législateur se fait du consommateur, puisqu'elle fait de lui un incapable317. La règle n'est qu'apparemment dérogatoire au regard de la théorie générale du contrat puisque si l'article 1123 du Code civil dispose que "toute personne peut contracter", il s'empresse de limiter le principe en ajoutant "si elle n'en est pas déclarée incapable par la loi". Les textes protecteurs visés ne feraient donc que se prévaloir de la possibilité expresse que leur donne la loi de limiter la capacité du consommateur. Mais s'agit-il d'une incapacité de jouissance ou d'une incapacité d'exercice318 ? On peut opter pour une incapacité de jouissance dans la mesure où le consommateur est totalement privé du droit de contracter, même si ce n'est que temporairement. En faveur de l'incapacité d'exercice, on peut avancer que le consommateur a certes le droit de contracter, mais qu'il n'a pas la possibilité d'accomplir ce droit librement. Il a besoin de l'assistance d'autrui - que les délais comprennent nécessairement un week-end laisse présumer que le consommateur va se faire assister dans son choix par ses parents et amis - ou il a besoin d'un temps de maturation. Ces analyses peuvent toutefois paraître artificielles. Ainsi l'incapacité d'exercice n'empêche-t-elle pas l'exercice des droits puisqu'elle suppose simplement l'intervention d'une tierce personne qui assistera ou représentera l'incapable. Or l'exercice du droit de contracter est impossible jusqu'à l'expiration du délai de réflexion. Et, à l'expiration du délai, le consommateur recouvre sa capacité. Quant à l'incapacité de jouissance, elle vise en principe un droit ou un acte déterminé et, dans les deux hypothèses visées, ce n'est pas la conclusion d'un acte qui est prohibée mais sa conclusion avant un certain délai. Rien n'empêche toutefois de parler alors d'une incapacité de jouissance temporaire, incapacité dont l'objectif serait de protéger le consommateur durant une période où il est particulièrement vulnérable, celle qui suit immédiatement la réception de l'offre par le professionnel. En définitive, la technique de l'acceptation retardée, incontestablement originale, pourrait s'autoriser de l'article 1123 du Code civil.

86101. Ainsi, par des sujétions imposées tant aux professionnels qu'aux consommateurs, le législateur est parvenu à mettre en place un temps de réflexion, destiné à limiter la pratique des engagements intempestifs que les consommateurs regrettent une fois l'euphorie de la prise de décision passée. Parce qu'elle permet la réflexion sans bouleverser le processus de formation des contrats, la technique de l'acceptation retardée aurait dû avoir les faveurs du législateur. Curieusement pourtant, il ne l'a utilisée qu'à deux reprises, lui préférant une seconde technique consistant, par le biais d'un droit de repentir, à donner au consommateur un temps de réflexion après qu'il a donné son accord à l'opération.

§ 2 - Une réflexion postérieure à la prise de décision

  • 319 V. J. Huet, Les principaux contrats spéciaux, n° 11 164.
  • 320 On trouve le droit de rétractation dans la directive n° 85/577/Cee du 20 décembre 1985 concernant (...)
  • 321 L. n° 72-6 du 3 janv. 1972, art. 21.
  • 322 V. les commentaires de Mme Rochfeld, in RTD civ. 2001, 909. V. infran° 103.

87102. L'économie que le législateur a fait de la technique de l'acceptation retardée tranche avec la prodigalité avec laquelle il a usé de celle du repentir319. Présente dans un grand nombre de directives européennes320, la technique a été utilisée pour la première fois en droit interne en matière de démarchage financier, le législateur ayant concédé au démarché un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la souscription pour "dénoncer" son engagement321. Elle fut aussitôt reprise dans le cadre du démarchage à domicile, l'article L. 121-25, al. 1er du Code de la consommation disposant que le consommateur peut "renoncer" à sa commande ou à son engagement d'achat dans les sept jours. Selon l'article L. 311-15 du Code de la consommation, en matière de crédit à la consommation, c'est également dans un délai de sept jours à compter de son acceptation que l'emprunteur a la faculté de "revenir" sur son engagement. Le même article qualifie ce droit de "faculté de rétractation". Dans les opérations de vente à distance, l'article L. 121-16 du Code de la consommation prévoyait que l'acheteur disposait d'un délai identique à compter de la livraison de la commande "pour faire retour" du produit au vendeur. Depuis la transposition de la directive du 20 mai 1997 sur les contrats conclus à distance, l'article L. 121-20 parle d'un "droit de rétractation" ouvert au consommateur concluant un contrat à distance, droit qui court à compter de la réception des biens ou de l'acceptation de l'offre pour les prestations de services322.

  • 323 Art. L. 271-1, al. 1er C. constr.-habit. À l'origine réservé à l'acquéreur d'un immeuble neuf d'ha (...)
  • 324 Art. L. 121-64 C. consom.. V. J.-L. Falcoz, Le timeshare en droit européen comparé : JCP 1993, éd. (...)
  • 325 Loi n° 89-421 du 23 juin 1989, art. 6. La technique de l'offre préalable n'ayant toutefois pas été (...)
  • 326 V. supra n° 29.
  • 327 V. respectivement les articles L. 132-5-1 (mod. L. n° 85-608 du 11 juin 1985, n° 92-665, 16 juill. (...)

88Quant à l'acquéreur non professionnel d'un immeuble d'habitation, il peut se "rétracter" dans les sept jours suivant la signature de tout acte sous seing privé concernant l'acquisition ou la construction d'un immeuble à usage d'habitation323. Un droit identique existe en matière de contrats de jouissance d'immeuble à temps partagé, si ce n'est que le délai est de dix jours324. Le consommateur, partie à un contrat de courtage matrimonial, peut, quant à lui, "revenir sur son engagement" dans un délai de sept jours325. On citera pour finir, môme si l'exemple est quelque peu en marge du droit de la consommation326, les souscripteurs de contrats d'assurance-vie et de contrats de capitalisation, qui bénéficient d'un délai plus long, de trente jours à compter de la première prime ou cotisation, pour "renoncer" à leur contrat327.

  • 328 Retarder l'acceptation serait ici sans effet, puisqu'une visite ultérieure du démarcheur replacera (...)
  • 329 G. Paisant, La loi du 6 janvier 1988 sur les opérations de vente à distance et le "télé-achat", JC (...)
  • 330 A l'exclusion principalement des services financiers et de la construction immobilière (art. L. 12 (...)
  • 331 RTD civ. 2001, 909. Apparemment en sens contraire, v. J. Passa, Commerce électronique et protectio (...)
  • 332 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 463. Pour Mme Baillod, au contraire, (...)
  • 333 J. Foyer, JOAN déb. (CR), 1ère séance du 6 oct. 1977, p. 5927.

89103. La finalité de ces dispositions n'est pas douteuse. Il s'agit de permettre la réflexion du consommateur une fois ce dernier libéré de la pression que fait peser sur lui le professionnel, c'est-à-dire en pratique, une fois le premier hors de présence du second. L'exemple du démarchage à domicile est à cet égard frappant. La personne démarchée, sous la séduction du professionnel, ne recouvre ses esprits qu'une fois le démarcheur parti. Le problème est, qu'à ce moment, le contrat est le plus souvent signé. D'où l'idée de permettre au particulier de se défaire du contrat formé presque à son corps défendant328. En matière de vente à distance, il est normal également que l'acheteur, qui n'a pas pu voir l'objet qu'il a acheté ou qui ne l'a observé qu'imparfaitement à travers un catalogue, puisse se désister s'il apparaît que le bien ne correspond pas à son attente329. La mesure se justifie moins toutefois depuis la transposition de la directive du 20 mai 1997 sur les contrats à distance, le droit de rétractation ayant été étendu à tout consommateur concluant un contrat à distance, donc également à celui qui conclut une prestation de services330 Comme le remarque à juste titre Mme Rochfeld, "Face à une prestation de service qui n'a pas encore débuté, tous les consommateurs, qu'ils aient formé leur contrat à distance ou non, sont à égalité : ils ne savent pas si l'entrepreneur choisi se montrera digne de leur confiance. La faculté de rétractation instituée à ce moment-là manifeste donc, ni plus ni moins, une possibilité de changer d'avis"331. La mesure n'est pas plus probante dans les autres hypothèses où il aurait suffi, comme pour le crédit immobilier, de prévoir un délai minimum d'engagement de l'offre332. Cette réserve s'explique non seulement parce que dans un souci de simplification, il n'est pas utile de multiplier les freins à un engagement précipité ou irréfléchi333, mais encore parce qu'on a reproché aux modalités juridiques de la défection de bouleverser les règles de la théorie générale du contrat.

  • 334 V. supra n° 87.

90104. Encore est-il nécessaire de préciser que le droit de repentir, si exhorbitant puisse-t-il paraître, n'est pas réservé au seul consommateur. Lorsqu'en matière de crédit à la consommation, la loi accorde au prêteur un délai de sept jours, à compter de l'acceptation du contrat de prêt par l'emprunteur, pour lui notifier son agrément, elle concède au premier, de manière déguisée, un droit de repentir identique à celui concédé au second. Il est vrai que le législateur a présenté le problème différemment puisque, sans parler de repentir, il a uniquement fait référence à l'offre du professionnel qui pouvait être affectée d'une clause d'agrément, ce qui n'est somme toute que rappeler le caractère intuitu personae du contrat de prêt. On a précisé qu'à notre sens, l'incompatibilité existant entre les notions d'offre et d'agrément aurait dû conduire à requalifier l'offre en invitation à entrer en pourparlers"334. Il demeure néanmoins que l'édifice mis en place par le législateur repose sur l'imposition du rôle d'offrant au professionnel. Sous peine de détruire cette belle construction, on se voit obligé de considérer l'offre valable. Partant de là, le refus d'agrément, postérieur à l'acceptation de l'emprunteur, est une façon pour le professionnel de revenir sur son engagement. Il s'agit donc bien d'un droit de repentir.

  • 335 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 187, note 2.
  • 336 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 265, n° 19.
  • 337 Pour une synthèse de la position de la doctrine sur la nature juridique du droit de repentir : v. (...)

91105. Parce que l'on a reproché à ces droits de repentir légaux de détruire les règles contractuelles, une importante doctrine s'est employée à leur trouver un fondement juridique. La tâche s'est révélée d'autant plus ardue que la terminologie hasardeuse employée par les différents textes protecteurs a amplement contribué à obscurcir la recherche335. On y parle en effet tour à tour de faculté de dénonciation, de renonciation, de rétractation, sans trop savoir à quel phénomène juridique on se réfère, quand ce ne sont pas des expressions empruntées au langage courant qui sont utilisées, telles celles de "faire retour", "revenir" sur son engagement ou encore, agréer la personne de l'emprunteur. Si ces dernières expressions présentent sans doute le mérite d'être plus aisément accessibles, elles n'en revêtent pas moins une imprécision juridique plus accentuée encore que celle qui caractérise les premières336. Une étude attentive de la doctrine permet tout de même de dégager deux grands courants de pensée337.

92Le premier courant se réfère à une vision somme toute banale de la technique du repentir, en la considérant comme une faculté qui permet aux parties de revenir sur un consentement parfait et de provoquer l'anéantissement du contrat formé. Plus intéressant apparaît le second courant qui opte, quant à lui, pour une formation progressive du contrat. La formation du contrat s'étalerait sur une période qui va de la rencontre des volontés à l'expiration des délais de réflexion et d'agrément. La technique du repentir, bien loin d'être considérée comme un accident remettant en cause un contrat formé, serait ici intégrée au processus même de formation du contrat. Il n'est pas certain toutefois que le droit s'accommode de cette analyse audacieuse (I). On se tournera alors vers le courant qui voit dans l'exercice du droit de repentir l'anéantissement d'un contrat déjà formé (II).

I - Droit de repentir et formation progressive du contrat

93106. Après avoir présenté les différentes analyses fondées sur une conception progressive de la formation du contrat (A), on s'efforcera d'en montrer les points faibles (B).

A - Présentation des différentes analyses optant pour une formation progressive du contrat

  • 338 J. Calais-Auloy et L. Bihl. La loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 protégeant les consommateurs contre (...)
  • 339 RTD civ. 1978, 437.
  • 340 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., 235, n° 10.
  • 341 J. Calais-Auloy, La loi sur le démarchage à domicile et la protection des consommateurs, D. 1973, (...)
  • 342 J.-M. Mousseron, La durée dans la formation des contrats, op. cit., 522 ; A. Bietrix et H. Birbes. (...)

94107. Pour une partie de la doctrine, le moment de formation du contrat est retardé à l'expiration du double délai de réflexion et d'agrément338. À propos du consentement du consommateur, M. Gode fait valoir que "signer n'est plus accepter. Signer, c'est seulement vouloir. Mais vouloir un instant est devenu insuffisant ; il faut vouloir toute une semaine pour être vraiment engagé"339. Pour pouvoir produire des effets, la volonté doit donc se manifester de manière ininterrompue durant un délai de sept jours, ce qui suppose que le consentement, support de la volonté, soit maintenu durant ce délai340. Désormais la volonté seule est insuffisante, une volonté maintenue est nécessaire. En définitive, c'est à une formation successive341 ou plus justement progressive342 du contrat que l'on assiste.

  • 343 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, op. cit., n° 311.
  • 344 F. Lucet, Consensualisme et formalisme, in L'échange des consentements, RJ com. 1995, n° spécial, (...)
  • 345 Ib..
  • 346 Ce qui ne signifie d'ailleurs pas pour autant que la forme soit exclue. Certaines dispositions s'e (...)
  • 347 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 468.

95108. À la supposer vérifiée, cette analyse se révélerait être une atteinte particulièrement originale au principe du consensualisme. En effet, dès que l'on traite d'une dérogation au consensualisme, le réflexe premier est de rattacher la disposition particulière au concept de formalisme. Aussi bien a-t-on parlé, à propos du délai de réflexion, de "formalisme temporel"343 ou de "formalisme scénique"344, tout en précisant il est vrai, sinon qu'il s'agit d'un formalisme nouveau, du moins que le formalisme est en voie de multiplication345. À notre sens toutefois, il n'est pas certain que l'imposition d'un temps de réflexion s'analyse véritablement en une forme, même nouvelle. À bien y regarder, on s'aperçoit que ce qui est en jeu n'est pas le mode d'expression du consentement du consommateur ; l'existence du délai de réflexion est pour sa part indépendante de la façon dont doit s'extérioriser la volonté346. En réalité, quel que soit son mode d'expression, c'est la valeur reconnue à la volonté qui est directement mise en cause. La rencontre des deux volontés n'étant plus capable, à elle seule, de faire naître le contrat, c'est non seulement la fin de la conception instantanée de la formation du contrat, c'est surtout un coup très rude porté au principe de l'autonomie de la volonté347.

  • 348 J. Ghestin, La notion de contrat, Droits 1990, n° 12, 9.
  • 349 V. sur ce point, M.-A. Frison-Roche, Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement (...)

96109. L'inconvénient de cette analyse, qui accrédite l'idée d'une formation progressive du contrat, est par conséquent d'atteindre la valeur reconnue à la volonté en tant que procédure spécifique de création d'effets juridiques348. Il semble pourtant possible de concilier une formation retardée du contrat avec la sauvegarde du concept de volonté. À cet effet, on propose de considérer qu'il ne s'agit pas tant, pour les parties, de manifester, par le biais de leur consentement, une volonté et de la maintenir pendant un délai donné que, dans le cas du consommateur, d'affermir sa volonté et dans celui du professionnel, de la compléter. Plutôt qu'à une formation progressive du contrat, c'est à la formation progressive de la volonté des parties que l'on assisterait. L'intérêt de cette analyse, qui entraîne certes une dissociation entre consentement et volonté349, est de préserver la valeur reconnue à la volonté et corrélativement de maintenir sauf le caractère instantané de la formation du contrat, le contrat continuant à se former dès la rencontre de deux volontés concordantes. En d'autres termes, la rencontre des deux volontés s'analyserait toujours comme l'élément déclencheur du contrat, mais elle serait repoussée parce que la formation des volontés elles-mêmes s'étale dans le temps.

  • 350 R. Baillod, loc. cit..
  • 351 J. Calais-Auloy, La loi sur le démarchage à domicile et la protection des consommateurs, loc. cit.
  • 352 B. Petit, La formation successive du contrat de crédit, op. cit., 96, n° 3.

97110. S'agissant de la volonté du consommateur, l'étalement dans le temps de sa formation est rendu possible par l'existence du droit de repentir : parce qu'il pèse un doute sur la valeur de son consentement350, le consommateur se voit offrir un délai à mettre à profit pour mûrir sa volonté351. À l'expiration de ce délai, l'alternative est la suivante : soit sa volonté, certes complète mais faible, s'est fortifiée au point de pouvoir, par sa rencontre avec l'offre du professionnel, faire naître le contrat. Soit, au contraire, le temps désagrège la volonté initiale. Il ne reste plus alors au consommateur qu'à faire jouer son droit de rétractation. Autrement dit, le législateur fait le pari que le temps détruira le consentement vicié et qu'il confirmera le consentement sain352.

  • 353 En référence à M. Petit qui parle de "demi-consentement" (La formation successive du contrat de cr (...)

98L'étalement dans le temps de la formation de la volonté du professionnel est rendue possible, pour ce qui la concerne, par la faculté d'agrément. Par son offre, le professionnel n'émet qu'une demi-volonté, limitée aux éléments objectifs du contrat353 ; l'agrément apporte ensuite à la volonté ses éléments subjectifs, ce qui donne finalement une volonté complète.

  • 354 J. Calais-Auloy, La loi sur le démarchage à domicile et la protection des consommateurs, loc. cit.
  • 355 Art. L. 311-15 C. consom..

99111. Les avantages de ces analyses sont incontestables. Elles présentent non seulement le mérite de serrer de très près la réalité psychologique354 — d'un côté, le consentement du consommateur a besoin d'être mûri, de l'autre celui du professionnel est teinté d'intuitu personae, mais elles permettent en outre de rendre compte de l'étonnant article L. 311-16 du Code de la consommation au terme duquel, dans l'hypothèse de l'agrément de l'emprunteur par le prêteur, "le contrat accepté par l'emprunteur ne devient parfait qu'à la double condition que, dans (un) délai de sept jours, ledit emprunteur n'ait pas usé de (sa) faculté de rétractation (...) et que le prêteur ait fait connaître à l'emprunteur sa décision d'accorder le crédit". Précisons qu'en l'absence d'agrément, le législateur a jugé bon de préciser que le contrat se forme classiquement par l'acceptation de l'offre préalable par l'emprunteur355.

100112. Néanmoins, que l'on opte pour l'analyse s'attachant à une formation progressive du contrat ou pour celle qui s'appuie sur la formation progressive de la volonté des parties, divers éléments s'opposent à leur réception dans notre droit.

B - Rejet des différentes analyses optant pour une formation progressive du contrat

  • 356 V. Christianos, Délai de réflexion : théorie juridique et efficacité de la protection des consomma (...)
  • 357 A. Rieg, La "punctation", Contribution à l'étude de la formation successive du contrat, Mélanges A (...)
  • 358 Pour un exemple, v. Civ. 1ère, 18 fév. 1992, Contrats-conc.-consom. 1992, n° 111, obs. L. Leveneur

101113. Il faut remarquer au préalable que le rapprochement que certains ont cru pouvoir opérer avec la théorie germanique dite de la "punctation" est erroné356. Par ce terme, la doctrine allemande envisage certes "la formation du contrat par couches successives, ou encore la conclusion du contrat point par point"357, mais les couches sont entendues ici au sens d'accords successifs (appelés également punctation) ne contenant pas tous les éléments auxquels les parties ont subordonné leur accord358. Or les analyses présentant le droit de repentir ou la clause d'agrément comme permettant une formation progressive du contrat ou des volontés visent à nier tout effet obligatoire à un accord complètement formé, en ce sens qu'il n'y a plus de point sur lequel la discussion aurait achoppé. À moins de considérer qu'il manque la volonté du professionnel ou du consommateur de s'engager, ce qui ferait douter de l'existence de tels accords. Par conséquent, toute assimilation des propositions françaises au mécanisme de la punctation n'est qu'une déformation de la pensée de nos voisins allemands.

  • 359 V. infra n° 232 et s..

102114. Ce n'est toutefois pas en raison de ce défaut de paternité que les théories proposées seront rejetées. En ce qui concerne la théorie de la formation progressive des volontés, l'obstacle est lié au fait que l'analyse élaborée à propos de la faculté d'agrément dont bénéficie le professionnel, selon laquelle la volonté se forme en deux temps, est erronée. La volonté est une et indivisible et cela, que l'on se trouve dans le cadre de la théorie générale ou d'une branche de droit quelconque. On ne s'engage pas objectivement, puis subjectivement. On s'engage ou on ne s'engage pas ou, si l'on veut soumettre son engagement à la réalisation d'un événement quelconque, on s'engage sous condition359, ou encore - les possibilités sont nombreuses - on constate un accord sur certains éléments du contrat et l'on renvoie à un accord ultérieur la formation définitive de l'opération. Deux volontés se manifestent alors. On ne peut en tout état de cause scinder sa volonté. Il serait donc plus correct de considérer que, dans cette hypothèse, le prêteur n'est pas engagé par sa proposition et qu'il ne donne son consentement qu'au moment de l'agrément de l'emprunteur. Ce serait toutefois qualifier sa manifestation de volonté d'acceptation et celle du consommateur d'offre. Ce qui est impossible puisque le législateur a impérativement imposé l'inversion des rôles.

  • 360 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, op. cit., n° 68.
  • 361 L'expression se retrouve dans la thèse de Mlle Chardin (Le contrat de consommation de crédit et l' (...)

103115. Appliquée à la volonté du consommateur, la théorie de la formation progressive des volontés se heurte à d'autres obstacles. L'idée selon laquelle le délai de réflexion est un temps qui permet la maturation du consentement du consommateur repose sur un artifice. De même que la volonté est une et indivisible, il faut considérer que la volonté existe ou n'existe pas. Quelle serait donc cette "volonté au rabais"360, cette volonté minimale, cette "volonté molle"361 ayant besoin de maturation et surtout, à quoi servirait-elle ? À quoi bon parler de volonté - même si l'on prend soin de préciser qu'elle n'est conçue qu'à titre embryonnaire - si la volonté dont il s'agit n'est pas apte à entraîner des effets de droit ? En réalité, l'analyse doit être affinée. Si cette volonté n'est pas susceptible d'engager le consommateur, elle fait tout de même partir le délai de réflexion et elle engage le cocontractant professionnel. Il paraît alors pour le moins curieux de considérer qu'elle est suffisamment forte pour lier le professionnel, mais qu'elle l'est insuffisamment pour lier le consommateur. De toute façon, l'analyse ne correspond qu'imparfaitement aux solutions légales. Elle suppose, en effet, de réserver le terme volonté au moment marquant l'expiration du délai de réflexion et de parler de prévolonté lorsque le consommateur manifeste son consentement. Or la solution se révèle inconciliable avec les termes mêmes de l'article L. 311-16 du Code de la consommation qui, rappelons-le, soumet à une double condition la perfection du contrat de prêt "accepté par l'emprunteur". L'utilisation expresse du terme acceptation sous-entend nécessairement la manifestation d'une volonté juridique pleine et non d'une espèce de sous-volonté dénuée d'effets juridiques, sauf à dénier toute portée juridique au terme acceptation.

  • 362 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., n° 10 bis.
  • 363 En outre, c'est la solution inverse qui joue dans le cadre de l'agrément, puisqu'il doit être port (...)

104116. Pour finir, c'est encore parce qu'elles ne rendent pas exactement compte des dispositions légales que la théorie de la formation progressive des volontés, comme celle de la formation progressive du contrat, seront refusées. Si l'intention du législateur avait réellement été de retarder le moment de formation du contrat, on peut penser, en effet, qu'il aurait exigé du consommateur que ce dernier manifestât par une action positive, soit la formation définitive de sa volonté, soit son maintien. La disparition de la volonté, par désagrégation ou par abandon, n'aurait, au contraire, nécessité aucune intervention de la part du consommateur, puisque par hypothèse l'acceptation donnée n'a en elle-même aucune valeur juridique. Or il convient de constater que c'est l'inverse qui a été prévu. D'un côté, le consommateur, pour démontrer le caractère réfléchi de sa volonté, n'a pas besoin de la réitérer ou de la conforter par un consentement nouveau362, de l'autre, la disparition de la volonté suppose l'exercice du droit de rétractation. Cette objection est, il est vrai, loin d'être décisive363, elle ne manifeste pas moins la difficulté de concilier la théorie de la formation progressive du contrat avec les dispositions légales.

  • 364 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 153.

105117. En définitive, la situation se clarifie si l'on se contente de tirer les conséquences du constat précédent selon lequel le consentement du consommateur n'a pas besoin d'être réitéré pour que soit démontrée l'actualité de sa volonté. À suivre les tenants d'une conception progressive, la volonté du consommateur de se lier contractuellement est censée se manifester par une attitude purement passive. Le principe en droit français est toutefois que le silence ne vaut pas consentement. Sans doute des exceptions existent-elles, qui ont trait à l'existence de relations d'affaires antérieures, d'usages, ou au fait que l'offre a été faite dans le seul intérêt de son destinataire364, il apparaît cependant que ne relève pas de cette liste la situation présente. Faire valoir qu'il en serait ainsi par ordre de la loi ne serait pas plus convainquant dans la mesure où, précisément, la loi n'a rien dit. On pourrait encore avancer que l'intention est implicite, mais l'artifice ne serait pas loin.

  • 365 V. respectivement les art. L. 121-25, L. 121-16, L. 311-15 C. consom. et L. 23 juin 1989, art. 6.

106Pour couper court aux conjectures, on propose en définitive de prendre acte, tout simplement, du fait que le législateur n'a prévu qu'un seul consentement, celui qui fait partir le délai de sept jours. Et puisque qu'il faut bien que le contrat naisse de la rencontre de deux volontés, on est conduit à donner pleine efficacité à la seule volonté extériorisée dont on dispose, celle qui s'est manifestée par le consentement donné initialement par le consommateur. Cela conduit à considérer que le contrat se forme dès le jour de la rencontre de l'acceptation du consommateur avec l'offre du professionnel. Les termes utilisés par les textes qui parlent de "commande", d'"engagement" conduisent à une conclusion identique365 ; l'article L. 311-15 du Code de la consommation également, qui précise qu'en l'absence de clause d'agrément, "le contrat devient parfait dès l'acceptation de l'offre préalable par l'emprunteur". On en vient alors au constat d'un contrat définitivement formé qui va être unilatéralement remis en cause de par décision de la loi. Certes, cette analyse va à l'encontre des termes mêmes de l'article L. 311-16 qui précise que le contrat "ne devient parfait...", elle semble malgré tout plus en phase avec l'esprit du texte. En d'autres termes, plutôt qu'une atteinte au principe du consensualisme, on gage que c'est le principe de la force obligatoire du contrat qui est ici directement attaqué.

II- Droit de repentir et anéantissement d'un contrat déjà formé

  • 366 P. Gode, RTD civ. 1978, 438.
  • 367 Mme Thibierge-Guelfucci développe toutefois l'idée selon laquelle la mise en cause du dogme de l'a (...)
  • 368 Art. 1096 C. civ..
  • 369 Successivement, art. 1590 et 1659 C. civ..
  • 370 Art. L. 122-17 C.trav..
  • 371 L. 11 mars 1957, art. 32 (auj. art. L. 121-4 du Code de la propriété littéraire). Ce droit n'est p (...)
  • 372 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., 232, n° 5.
  • 373 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., 232, n° 6.
  • 374 On prendra garde à ne pas confondre faculté de renonciation et faculté de résiliation unilatérale, (...)

107118. La règle, ressentie comme une "véritable éthique sociale"366, est que celui qui a donné sa parole ne peut la reprendre. Le principe de la force obligatoire des contrats est ainsi considéré comme l'une des assises fondamentales du droit des conventions367. Cependant, parce qu'il est tout aussi moralement impossible de laisser des individus supporter les conséquences souvent fort graves de consentements donnés à la légère, le législateur a ponctuellement dérogé à la règle. Il l'a fait dans le Code civil d'abord, en permettant d'une part, aux époux de révoquer librement leur donation368, d'autre part, aux parties à un contrat de vente de revenir sur leur consentement par le biais des facultés de dédit et de réméré369, puis ultérieurement, en autorisant le salarié à dénoncer le reçu pour solde de tout compte370 et l'auteur qui a cédé ses droits d'exploitation à se rétracter371. Ces dérogations, dont le champ d'application est limité, n'ont pas posé en leur temps de grandes difficultés, soit parce qu'elles sont liées à la spécificité de l'acte juridique concerné (ainsi de la donation dont le législateur s'est toujours méfié), soit parce qu'elles sont issues de la volonté même des parties372. Tel n'est pas le cas du droit de repentir institué impérativement par les nouveaux textes protecteurs. D'abord parce qu'il apparaît dans un nombre considérable d'opérations : la vente à domicile, les opérations de crédit à la consommation, la location-vente, la location avec option d'achat, le contrat de fourniture de services, le contrat d'assurance, le contrat de courtage matrimonial... pour ne citer qu'elles. Ensuite parce qu'il semble devenu une technique courante de correction des inégalités contractuelles373. Par son champ d'application, comme par sa fréquence d'utilisation, le droit de repentir est ainsi devenu un phénomène que l'on ne peut plus traiter comme une exception mineure au principe pacta sunt servanda374. Il demeure qu'il est peut-être possible de le rattacher à des mécanismes du Code civil qui présentent des effets analogues. On pense à la faculté de dédit qui permet au vendeur comme à l'acheteur de revenir sur la vente par eux conclue (A). On pense encore aux conditions, qui soumettent la formation ou la disparition d'un contrat en principe valablement formé à la survenance d'un événement futur (B).

A - Droit de repentir et faculté de dédit

  • 375 Dans le sens de l'assimilation, A. Bietrix et H. Birbes, Vente à domicile et protection des consom (...)
  • 376 C. Humann, La spécificité de la clause de dédit, RD immob. 1997, 170, n° 6.

108119. Le dédit est la faculté donnée à l'une des parties de se départir unilatéralement de l'accord conclu. Elle est octroyée à chacune des parties dans le contrat de vente lorsque des arrhes ont été versées. C'est une faculté extraordinaire, qui surprend dans une réglementation contractuelle dominée par le principe du respect de la loi contractuelle. Aussi l'article 1590 du Code civil tente-t-il d'équilibrer au mieux les intérêts des deux parties, de celle qui se dédit comme de celle qui supporte le dédit, d'abord en exigeant que les parties aient expressément mentionné qu'elles entendaient recourir à la faculté de dédit, ensuite en affirmant le caractère bilatéral du dédit et en consacrant son caractère onéreux. L'assimilation du droit de repentir légal à la faculté de dédit prévue dans le droit de la vente, préconisée par certains auteurs375, ne peut que se heurter à ces considérations376.

  • 377 Cela se conçoit parfaitement au vu des finalités du droit de la consommation, la gratuité étant le (...)
  • 378 A. Françon, Rapport sur la protection du consommateur dans la conclusion des contrats civils et co (...)
  • 379 En ce sens, C. Humann, La spécificité de la clause de dédit, op. cit., n° 11. D'ailleurs, le droit (...)

109Le fait que le droit de repentir ne repose pas sur la volonté des parties, mais soit imposé par la loi n'est pas une objection déterminante. On peut toujours, dans les contrats visés, artificiellement présumer une volonté implicite de stipuler un dédit. Le fait que le repentir soit accorde au seul consommateur pose en revanche des difficultés. On peut néanmoins faire valoir que, dans l'hypothèse du crédit à la consommation tout au moins, le droit de repentir possède une sorte de corollaire chez le prêteur qui est la faculté d'agrément. L'objection principale vient donc de ce que l'exercice du droit est pour le consommateur totalement gratuit377. Or c'est le versement d'une indemnité à celui qui supporte le dédit qui permet de ne pas faire de la disposition une faculté arbitraire. Ecartant l'obstacle, certains auteurs n'ont pas hésité à voir dans le repentir un dédit dont la contrepartie financière serait exceptionnellement exclue par ordre de la loi378. Néanmoins, une fois encore, l'indemnisation de la partie qui supporte le dédit nous semble être de l'essence même du mécanisme visé par l'article 1590 du Code civil379. On ne peut donc que refuser la proposition.

  • 380 Le consommateur n'a le plus souvent qu'à renvoyer le formulaire prévu à cet effet sans avoir à don (...)
  • 381 Selon une décision de la Troisième chambre civile en date du 11 mai 1976 (Bull. civ. III, n° 199 ; (...)
  • 382 Dans l'espèce précitée, les juges n'ont pas exigé du vendeur d'immeuble qu'il donne les motifs de (...)
  • 383 En ce sens : E.-M. Bey, De l'information et de la protection des consommateurs dans le domaine de (...)

110On a invoqué enfin, pour rejeter l'assimilation du droit de repentir à la faculté de dédit, le caractère discrétionnaire du droit de repentir380 qui s'opposerait au caractère contrôlé de la faculté de l'article 1590381. À dire vrai, on doit nuancer le propos. L'auteur du dédit, pas plus que celui du repentir, n'a en réalité à légitimer l'exercice de son droit382. Dans les deux cas cependant on doit considérer que le titulaire du droit pourrait être sanctionné pour en avoir abusé, s'il l'exerce en vue de nuire à son contractant par exemple383. Au vu de ce dernier caractère, les conditions d'exercice de la faculté de dédit et du repentir paraissent proches. Les objections précédentes interdisant néanmoins de considérer le repentir comme un dédit, on se retournera vers la seconde technique pouvant justifier le droit légal de repentir : le mécanisme de la condition.

B - Droit de repentir et condition

  • 384 Vocabulaire juridique G. Cornu, Association H. Capitant, 8e éd., éd. Quadrige, 2000, v° condition.
  • 385 En ce sens, v. M. Bernardeau qui voit dans le droit de repentir une condition résolutoire potestat (...)

111120. La condition est entendue comme "une modalité de l'obligation subordonnant la formation ou la résolution de celle-ci à la survenance d'un événement futur et incertain"384. Il est alors possible de voir dans la faculté d'agrément une condition suspensive et dans le droit de repentir une condition résolutoire385. Néanmoins, les objections se présentent, nombreuses. Elles tiennent tant au caractère de la condition, qui serait en l'espèce potestatif, qu'à la définition même de la condition.

  • 386 Cela s'expliquerait par le fait que l'article 1174 du Code civil ne prohibe que la condition potes (...)
  • 387 L'article 1174 ne parlant que d'une "obligation contractée sous condition", ne traiterait pas de l (...)
  • 388 J.-J. Taisne, op. cit., n° 45 à 48.
  • 389 Le caractère discrétionnaire vaut, toutefois, sous réserve d'une volonté de nuire (v. infra n° 236 (...)
  • 390 L. Bernardeau, Le droit de rétractation du consommateur..., op. cit., n° 23 et 24.
  • 391 H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, t. III, vol. 2, 7e éd. par M. de Juglart, (...)
  • 392 J.-M. Mousseron, La durée dans la formation des contrats, op. cit., 521 et s. ; A Bietrix et H. Bi (...)

112On a ainsi accusé le droit de repentir, comme la faculté d'agrément, de heurter l'article 1174 du Code civil qui prohibe les conditions potestatives de la part de celui qui s'oblige. Certains ont alors fait valoir que l'article 1174 avait un domaine restreint, qu'il ne s'appliquait ni aux contrats synallagmatiques386, ni à la condition résolutoire387. Cette opinion permettrait de faire valablement du droit de repentir une condition résolutoire et seule l'analyse voyant dans la faculté d'agrément une condition suspensive serait rejetée. Pour M. Taisne cependant ces conceptions sont dépassées. L'auteur cite des décisions dans lesquelles les juges n'hésitent pas à passer au crible de l'article 1174 contrats synallagmatiques et conditions résolutoires, dès que la condition conduit à abandonner le créancier à l'arbitraire de son cocontractant388. L'exercice du droit de repentir comme de la faculté d'agrément étant discrétionnaire389, on conclut à leur caractère potestatif390. De toute façon, il n'est pas indispensable de transiter par l'article 1174 du Code civil pour conclure au défaut d'assimilation des facultés de repentir et d'agrément avec la qualification de condition. Il suffit en effet de se rapporter à la définition même de la condition. N'étant qu'une modalité du contrat, un élément extrinsèque au rapport de droit, la condition "ne peut pas porter sur un élément essentiel du contrat, notamment sur le consentement"391. Or c'est à ce résultat que l'on aboutit lorsque l'on fait des facultés de repentir et d'agrément des conditions. En définitive, si le recours à la notion de condition ne se révèle d'aucun secours, c'est moins en raison de la prohibition des conditions potestatives qu'en raison de la définition même de la condition392.

  • 393 Art. 1659 C. civ.. V. J. Carbonnier, Les obligations, n° 135. En faveur d'une telle assimilation, (...)
  • 394 Ce fut d'ailleurs un des arguments invoqués par la doctrine pour écarter la condition résolutoire (...)

113121. Ces objections sont toutefois inopérantes s'agissant de la faculté de réméré, technique qui permet au vendeur de reprendre la chose vendue en restituant le prix, s'il en exprime le désir dans un délai de cinq ans au plus393. La vente s'analyse pourtant, ni plus ni moins, en une vente sous condition résolutoire potestative -lorsqu'il restitue le prix et les frais à l'acheteur, le vendeur n'a aucun motif à apporter - et la condition porte sur le consentement du vendeur. La technique n'en est pas moins autorisée par le Code civil394. Le problème réside dans le champ d'application très restreint de la disposition, qui ne s'applique qu'à la vente et uniquement en faveur du vendeur. Dès lors, il ne serait guère opportun de recourir à la faculté de réméré pour expliquer le droit de repentir, applicable à un grand nombre de contrats, et accordé, l'hypothèse de l'agrément mise à part, au seul consommateur, plus souvent acheteur que vendeur.

  • 395 F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 88.
  • 396 Ce pouvoir n'existe pas si la qualité testée est subjective. En ce cas cependant, on peut se deman (...)
  • 397 Art. L. 121-20 C. consom..
  • 398 V. supra n° 119.
  • 399 D. Ferrier, Les dispositions d'ordre public visant à préserver la réflexion des contractants, op.  (...)

114122. Enfin, il reste à rapprocher le droit de repentir de la faculté de retour prévue dans le cadre du contrat à l'essai. L'étude de ce contrat se justifie ici parce qu'à en croire l'article 1588 du Code civil, le contrat à l'essai serait toujours conclu sous condition suspensive. On emploie volontairement le conditionnel parce que la qualification de condition suspensive paraît critiquable. Pendente conditione, le contrat conclu sous condition suspensive ne produit en principe aucun effet. Or la règle est inconciliable avec l'esprit du contrat à l'essai qui suppose que l'acheteur ait l'usage du bien pendant un certain temps. Il s'agirait donc plutôt d'une vente conclue sous condition résolutoire395. Quoi qu'il en soit, suspensive ou résolutoire, la faculté de retour est une condition non potestative, puisque les juges se donnent le pouvoir de vérifier le caractère satisfaisant ou non de l'essai396. La question se pose alors de savoir si la technique peut servir de justificatif au droit de repentir, spécialement à la faculté de retour qui est prévue au bénéfice de l'acheteur dans le cadre des contrats à distance397. Dans cette dernière hypothèse, la situation semble en effet quasi identique. La réponse est cependant négative et ceci pour deux raisons. La première est technique. Elle tient à ce que l'exercice du droit de repentir, contrairement à celui de la faculté de retour dans le cadre du contrat à l'essai, est discrétionnaire398. La seconde est tirée de l'esprit des deux mécanismes : le délai de réflexion qui précède l'exercice du repentir n'est pas destiné à vérifier l'aptitude du bien à l'usage auquel il est destiné, mais seulement à permettre au consommateur de s'assurer de l'opportunité de l'opération399. En d'autres termes, ce n'est pas le bien qui serait ici à l'essai, mais le consentement du consommateur.

  • 400 E.-M. Bey, De l'information et de la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opé (...)

115123. On s'aperçoit ainsi, qu'à moins de déformer les notions du droit commun ou de leur donner un champ d'application qui dépasse celui pour lequel elles ont été créées, il est difficile d'insérer les techniques légales du droit de repentir et de la faculté d'agrément dans la théorie générale du contrat. Il faut donc conclure à une construction dogmatique originale, constat qui ne doit pas étonner, puisque les dispositions relèvent d'un droit spécial400.

116On ressent pourtant un malaise devant ces dispositions, en raison de la difficulté éprouvée à appréhender leur réelle portée. Leur rédaction défectueuse ne permet pas, en effet, de déterminer avec certitude si ces techniques remettent en cause le principe du consensualisme, ce qui serait révolutionnaire, ou si elles se contentent d'ajouter au déclin du principe de la force obligatoire des contrats. Si la lettre des textes fait le plus souvent pencher pour la seconde solution, la succession au sein même de l'article 7 de la loi n° 78-22 sur le crédit à la consommation (auj. art. L. 311-15 et L. 311-16 C. consom.) des deux conceptions laisse à tout le moins songeur. Que les facultés d'agrément et de repentir aient une nature différente est acceptable. Que le droit de repentir change de nature selon qu'il est accompagné ou non d'une faculté d'agrément l'est moins.

  • 401 En matière de démarchage à domicile, l'article L. 121-26 du Code de la consommation interdit au dé (...)
  • 402 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 268, n° 21.
  • 403 J. Calais-Auloy (La loi sur le démarchage à domicile et la protection des consommateurs, op. cit., (...)
  • 404 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 475.
  • 405 En matière de démarchage à domicile, le démarcheur peut livrer le bien immédiatement : cette possi (...)
  • 406 G. Cas et D. Ferrier, loc. cit..
  • 407 J. Calais-Auloy, La loi sur le démarchage à domicile et la protection des consommateurs, loc. cit. (...)

117Les conséquences qu'il est possible de tirer des dispositions légales concernant une éventuelle exécution avant l'expiration des délais le sont moins encore. En effet, la plupart des textes qui ont instauré un repentir ont, pour assurer la libre réflexion du consommateur, interdit toute exécution du contrat avant l'expiration des délais de réflexion et d'agrément401. On peut faire dire une chose et son contraire à cette disposition402. Ceux qui voient dans le droit de repentir la marque d'une formation progressive du contrat, expliquent que si toute exécution est interdite, c'est parce que le contrat n'est pas encore formé403. Les tenants d'une violation du principe pacta sunt servanda démontrent, pour leur part, que, si le législateur a pris la peine de suspendre l'exécution par les parties de leurs obligations, c'est qu'elles devaient produire leurs effets dès l'acceptation du consommateur404. Mais qu'en est-il dans les hypothèses dans lesquelles la loi est muette ou prévoit une possible exécution405 ? Faut-il affirmer, comme cela pourrait paraître logique, que le contrat est formé dès la rencontre des consentements406 ou faut-il y voir l'exécution, non de l'opération que les parties ont en vue, mais d'une convention annexe, telle un dépôt407 ?

  • 408 L. Bernardeau, Le droit de rétractation du consommateur, un pas vers une doctrine d'ensemble, op.  (...)

118124. Le sentiment qui domine est celui de la perplexité quant à la solution à adopter. Car il ne faudrait pas croire que la recherche qui a été préalablement menée n'est que prétexte pour d'imminents auteurs à se livrer à des joutes doctrinales. Déterminer si les techniques nouvelles dérogent au principe du consensualisme ou à celui de la force obligatoire des contrats, c'est avant tout préciser le moment de formation du contrat, précision d'où découlera la question fondamentale du transfert des risques ou encore la nature des droits du consommateur (si l'on reprend l'hypothèse d'un contrat de dépôt)408.

  • 409 Civ. 1ère, 10 juin 1992, Bull. civ. I, n° 178; RTD com. 1993, 353, obs. B. Bouloc ; Contrats-conc. (...)

119Pour autant, il faut bien avouer que la question n'a pas eu un grand retentissement en jurisprudence. Cela s'explique peut-être par le fait que les parties se gardent le plus souvent de toute exécution tant que les délais permettant l'exercice des facultés de repentir et d'agrément ne sont pas expirés. Une seule décision peut être citée, rendue sur le fondement de l'article L. 121-25 du Code de la consommation. Cette décision conforte la position de ceux qui considèrent que le contrat est formé dès la rencontre de l'offre et de l'acceptation, la Haute juridiction ayant expressément affirmé que, nonobstant l'existence d'une faculté de renonciation, "le contrat est formé dès la commande"409. La portée de cette solution demeure néanmoins incertaine. Sera-t-elle réservée à la vente à domicile ? Jouera-t-elle également dans les autres hypothèses ? La présence de l'article L. 311-16 permet d'en douter. Il faudra peut-être se résoudre à admettre qu'en matière de crédit à la consommation, le moment de la formation du contrat diffère selon que l'offre est ou non affectée d'une clause d'agrément.

CONCLUSION DE LA SECTION 2

  • 410 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, op. cit., n° 157.

120125. Le bilan est, comme souvent, mitigé. La réflexion du consommateur a nécessité la mise en place de dispositions présentées comme dérogatoires parce que protectrices de ses intérêts. Certaines d'entre elles ne sont en réalité, pour reprendre l'heureuse image d'un auteur, que le reflet aperçu dans un miroir grossissant des règles du droit du contrat410. On vise par là les modalités par lesquelles le législateur s'est efforcé d'empêcher toute précipitation de la part du consommateur, c'est-à-dire essentiellement l'imposition du rôle de pollicitant au professionnel, le maintien obligatoire de l'offre et la mise en place d'un délai pendant lequel toute acceptation est inopérante. En revanche, la faculté reconnue aux parties, par le biais des facultés de rétractation et d'agrément, de revenir sur leur consentement ne s'intègre pas, malgré les efforts entrepris à cette fin par de nombreux auteurs, dans la théorie générale du contrat.

121126. Cela étant, c'est plus fondamentalement la question de la place de ces dispositions au sein du processus de formation du contrat, de leur influence sur la formation même du contrat qui se pose. La première série de mesures ne bouleverse pas le processus de formation du contrat. Que l'on impose les rôles d'offrant et d'acceptant ou que la volonté ne puisse intervenir efficacement avant un certain délai ne change pas la règle selon laquelle le contrat se forme dès la rencontre de deux volontés concordantes. Le processus n'est pas modifié, il est seulement ralenti.

  • 411 Pour la critique de cette analyse, v. supra n° 113 et s..

122127. Toute autre se présente la faculté reconnue aux parties de revenir sur leur engagement. Si l'on voit dans cette faculté une atteinte au principe de la force obligatoire du contrat, on conclut qu'elle n'interfère en rien dans le processus de formation du contrat, qu'elle se contente de mettre fin à un contrat parfait. Si on la considère comme la manifestation d'une formation progressive de la volonté, on est de même conduit à considérer que le contrat se forme toujours par la rencontre de deux volontés concordantes, le fait que l'une des volontés ait besoin de temps pour atteindre sa plénitude ne remettant pas en cause la conception instantanéiste de la formation du contrat411. Au contraire, si l'on voit en elle la manifestation d'une formation progressive du contrat, on est tenu de constater que la rencontre des volontés ne suffit plus à former le contrat.

  • 412 L'analyse est la même s'agissant de la mise en place d'une formation progressive de la volonté.

123En réalité, on ne croit pas que les défenseurs d'une conception progressive de la formation du contrat aient entendu sonner le glas du principe du consensualisme. Il n'est pas certain, en effet, qu'ils aient pris conscience des conséquences de l'introduction d'une phase de réflexion dans la formation même du contrat. Or la mise en place d'une formation progressive du contrat n'aurait pas pour seule conséquence de retarder la formation du contrat à l'expiration du délai de réflexion412, elle entraînerait en outre l'application des mécanismes visant à vérifier la validité du consentement, non seulement à l'accord de volontés stricto sensu, mais également à la phase de réflexion. Un consommateur qui prouverait, par exemple, avoir été victime de violences durant la phase de réflexion, tendant à l'empêcher d'exercer son droit de rétractation, devrait pouvoir obtenir l'annulation du contrat, même si, au moment même de son consentement, il n'y a pas eu de menace. La probabilité que ces conséquences aient été envisagées par les partisans de l'analyse progressive paraissant faible, il semble plus vraisemblable de voir dans la faculté de repentir une atteinte au principe de la force obligatoire du contrat.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

124128. Pour tenter d'établir un équilibre entre consommateurs et professionnels, deux traitements ont été prescrits, l'information et la réflexion. Au-delà de leur caractère original, sur lequel on a tenté de se prononcer, c'est la question de leur efficacité qui se pose.

  • 413 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 265, n° 19 ; G. (...)
  • 414 V. infra n° 205.
  • 415 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 187.
  • 416 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., 242, n° 21.

125129. Or tout traitement a des effets secondaires et les dispositions du droit de la consommation n'échappent pas à la règle. On a souligné que le droit de la consommation opérait une politique de "non-engagement"413. Il est vrai que, si suite aux prévenances dont est entouré le consommateur, aucun contrat - entendu comme un outil indispensable à la circulation des richesses - ne se forme, le droit de la consommation pourrait montrer une image négative. En réalité cependant, l'absence de contrat correspondra à la prise de conscience chez le consommateur de l'inopportunité de l'opération. On ne peut dès lors que s'en féliciter. Une politique cohérente contre le surendettement est à ce prix414. Si le consommateur décide au contraire, à l'expiration du délai de réflexion, de s'engager dans l'opération, le reproche s'estompe. Il y a bien formation d'un contrat et le droit de la consommation, en différant au maximum la rencontre des volontés, n'aura fait que freiner la formation du contrat415. Le reproche ne s'efface toutefois pas totalement. Le simple ralentissement des transactions peut se révéler négatif pour les professionnels, surtout en période de difficultés économiques. Et il ne faut pas se leurrer. Le traitement de l'information et de la phase de réflexion entraînent une augmentation des coûts que les professionnels répercutent sur le prix de leurs produits, sauf à perdre sur leur marge bénéficiaire416.

  • 417 L. Boyer, La clause de dédit, op. cit., 45, n° 2.
  • 418 J. Hauser, Temps et liberté dans la théorie générale de l'acte juridique, op. cit., 509.
  • 419 J.-P. Pizzio, Un apport législatif en matière de protection du consentement, La loi du 22 décembre (...)
  • 420 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., 243, n° 22.
  • 421 M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats. Études P. (...)
  • 422 Cette revalorisation de la volonté individuelle par les lois Scrivener sur le crédit est l'idée ma (...)

126130. Les effets secondaires sont toutefois supportables si le traitement donne des résultats tangibles. Et dans sa grande majorité, la doctrine a loué les nouvelles dispositions. On fait valoir qu'elles assurent le consentement "dans sa plénitude"417, qu'elles permettent de mieux appréhender la portée de l'engagement418, qu'elles s'efforcent de "fortifier la volonté"419 ou encore, qu'elles se présentent comme "un auxiliaire de la théorie classique des vices du consentement"420, en bref, que "le droit de la consommation concourt à la saine application des règles du droit civil pour un consentement éclairé"421. Plus généralement, loin d'apparaître dirigistes, les différentes mesures ont été analysées comme participant à une revalorisation du rôle de la volonté individuelle dans la formation du contrat422. Ce serait cependant oublier deux éléments d'importance.

  • 423 Cela a déjà été précisé, la protection ne passe pas par la validité du consentement, mais par une (...)
  • 424 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 257.
  • 425 Pour une critique du formalisme informatif en matière de ventes de voyage ou de séjour, v. A. Batt (...)

127131. Il apparaît, en premier lieu, que le droit de la consommation se contente de jouer sur des présomptions. Contrairement aux apparences, en effet, le droit de la consommation n'exige nullement un consentement éclairé et réfléchi. Il se borne à édicter des mesures qui, espère-t-il, favoriseront un consentement éclairé et réfléchi423. Toutefois, comme l'a fort justement remarqué un auteur, "la voie balisée, la volonté est livrée à ses seules forces, problématiques"424. Et il y a fort à parier que le consommateur n'utilise qu'à dose homéopathique l'aide qui lui est offerte. Prenons la première prescription, l'obligation d'information imposée aux professionnels. Il faut non seulement que le consommateur ait la volonté de recevoir et d'interpréter les données fournies, il faut encore qu'il en ait la capacité. Or quel consommateur aura le courage de lire des pages entières d'extraits de textes de lois ayant pour fin de le mettre au courant de la protection qu'il est en droit d'attendre ? En outre cela lui serait-il profitable ? Espère-t-on ainsi dans cette illusoire hypothèse qu'il prendra la peine de comparer le contenu du contrat qu'il signe avec les textes qui lui auront été fournis ? Il en va de même des indications sur les caractéristiques du bien ou de la prestation de service. Si l'on veut qu'elles soient complètes, ne se révéleront-elles pas à coup sûr trop complètes pour le consommateur, découragé par la longueur des informations425 ? On n'est guère plus optimiste quant aux bénéfices que retireront les consommateurs de la seconde prescription, c'est-à-dire du temps de réflexion qui leur est offert. La loi ne s'est pas contentée, on l'a vu, d'aménager un temps de réflexion, elle l'a parfois imposé. Il n'est malheureusement toutefois pas de son ressort d'obliger son destinataire à en faire bon usage. L'appât du bien l'emportera le plus souvent sur la raison.

128132. En second lieu, si l'analyse voyant dans les mesures protectrices une tentative de régénération de la volonté du consommateur ne convainc qu'à moitié, c'est que la volonté dont il s'agit est le plus souvent une bien pauvre volonté. C'est la volonté de dire oui ou non, c'est-à-dire d'adhérer ou non, et seulement cela. En effet, on constate que les dispositions protectrices n'ont pas, comme on aurait pu le croire, pour fin de rendre égaux les deux partenaires, le phénomène incontournable des contrats d'adhésion rendant illusoire toute tentative de mise en place d'une négociation précontractuelle véritable. L'objet des textes protecteurs se veut plus modeste. Contraints de prendre acte de la position d'adhérent du consommateur dans la relation de droit, ils s'efforcent tout au moins de lui donner les moyens d'un choix véritable. L'adhésion, si elle survient, devra être donnée en connaissance de cause. Cette lucidité n'empêchera cependant pas le consommateur, si la conclusion du contrat lui paraît indispensable, d'adhérer à l'opération, même s'il a conscience de ce qu'elle lui est défavorable. Finalement, la protection qu'offrent les nouvelles dispositions, par le biais d'un consentement éclairé et réfléchi, c'est essentiellement de permettre au consommateur de s'exclure du rapport de consommation. En ce sens, on rejoint ceux qui font valoir que le droit de la consommation opère une politique de non-engagement. Plus précisément, on dira que jusqu'ici, la seule protection réelle du droit de la consommation est le pouvoir nouvellement reconnu au consommateur de dire non, ce qui, au demeurant, en soi, est déjà beaucoup.

129133. Nul doute que certains nous reprocheront de dresser un tableau exagérément pessimiste de la situation. On reconnaît volontiers forcer un peu le trait, mais... un peu seulement. Curieusement, en effet, c'est chez le législateur, celui-là même qui a imposé information et réflexion, que l'on trouve un allié. Il est ainsi fort peu probable que le législateur se soit illusionné quant à l'efficacité des mesures précitées et qu'il ait voulu par ce biais revigorer le principe de l'autonomie de la volonté. Il apparaît ainsi symptomatique qu'après avoir donné au consommateur la possibilité, sinon le devoir, d'émettre un consentement éclairé et réfléchi, c'est-à-dire intègre, le législateur ait ensuite éprouvé le besoin d'agir directement sur le contrat. Il a bien compris que, le déséquilibre économique rendant illusoire toute tentative de négociation, la protection du consommateur, dès lors qu'il a pris la décision de s'engager dans une relation contractuelle, ne peut passer que par une réglementation dirigiste du contrat.

Notes

117 F. Terre, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, 7e éd., Dalloz, 1999. n° 248.

118 J.-P. Pizzio, Un apport législatif en matière de protection du consentement, La loi du 22 décembre 1972 et la protection du consommateur sollicité à domicile, RTD civ. 1976. 76, n° 14. V. infra n° 78 et n° 807.

119 Ib..

120 Pour un panorama de la question, v. J. Mestre, Les procédures préalables institutionnalisées, in L'échange des consentements, RJ com. 1995, n° spécial, 32.

121 J. Carbonnier, Droit civil, t. IV, Les obligations, 22e éd., PUF, coll. Thémis, 2000, n° 46. Sur ce trait caractéristique de l'époque, v. B. Petit (J.-Cl. civil, fasc. 50, n° 1), qui donne en exemple la loi du 11 mars 1988 visant à la transparence des partis politiques et, v. Transparence et droit des contrats, colloque Ass. Droit et commerce, Deauville, juin 1993, RJ com. 1993. Plus récemment, est caractéristique l'intitulé de la loi n° 96-588 du 1er juillet 1996 sur la "loyauté et l'équilibre des relations commerciales" (JO 3 juill. 1996, p. 9983) qui, pour l'essentiel, modifie l'ordonnance du 1er décembre 1986.

122 Louis XIV, cite par J.-M. Varant, Le droit au droit, PUF, coll. Libre échange, 1986, 197.

123 En ce sens, B. Bonjean, Le droit à l'information du consommateur, in L'information en droit privé, op. cit., n° 3 et n° 18 et Ph. Malaurie (Le consommateur, Rapport de synthèse présenté au 81e Congrès des notaires, op. cit., n° 6), qui précise que le leitmotiv du congrès a été que "celui qui est informé devient un citoyen adulte, responsable et paisible".

124 Ch. Larroumet, Les obligations, Le contrat, 4e éd., Economica, 1998, n° 374.

125 Art. L. 113-2 et L. 113-8 C. ass.. Sur la jurisprudence qui a eu tendance à interpréter restrictivement l'obligation mise à la charge de l'assuré et sur la loi du 31 décembre 1989 précisant et limitant cette obligation, v. J. Ghestin, Traité de droit civil, La formation du contrat, 3° éd., LGDJ, 1993, n° 609.

126 Dans cette veine, on ne peut manquer de citer la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989, dite loi Doubin, qui subordonne la conclusion du contrat de concession et de franchise à l'information préalable du distributeur.

127 On renverra à l'étude de M. Boyer, L'obligation de renseignements dans la formation du contrat, Thèse Aix, 1977, n° 55 et s..

128 Sur la question, v. J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 68 et s..

129 Des mêmes auteurs, v. n° 55 et s..

130 Sur la publicité comparative, v. les articles L. 121-8 et s. du Code de la consommation, tels que modifiés par l'Ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires et adaptation au droit communautaire en matière de droit de la consommation (JO 25 août 2001, p. 13645).

131 La distinction est toutefois difficile à opérer, ce qui conduit certains auteurs à la nier et à se prononcer en faveur d'une obligation unique d'information et de conseil de nature contractuelle (F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 214). V. infra n° 147.

132 Le législateur a ainsi imposé des mentions informatives en matière de démarchage à domicile (L. du 22 déc. 1972, auj. art. L. 121-21 C. consom.), de contrats conclus à distance (L. du 18 janv. 1992, auj. art. L. 121-18 C. consom. tel que modifié par l'ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 précitée), en matière de crédit à la consommation (L. n° 78-22 du 10 janv. 1978, auj. art. L. 311-1 C. consom.), de crédit immobilier (L. du 13 juill. 1979, auj. art. L. 312-8 C. consom.). Des obligations d'information ont encore été imposées dans l'hypothèse du démarchage financier (L. 2 janv. 1972), du contrat d'apprentissage (art. R. 117-10 et s. C. trav.), du contrat de location-accession à la propriété immobilière (L. du 12 juill. 1984), du bail d'habitation (L. du 6 juill. 1989), du courtage matrimonial (L. du 23 juin 1989), du contrat de voyage (L. 13 juill. 1992), hypothèses qui opposent sans conteste un professionnel à une partie profane, mais qui, pour des raisons diverses, n'ont pas été jugées aptes à intégrer, sinon le droit de la consommation, du moins le Code de la consommation (v. supra n° 29). Pour un panorama des obligations d'information au profit des consommateurs (le terme étant pris dans son acception courante), v. J. Ghestin, La formation du contrat, n° 612 et s..

133 M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, LGDJ, 1992, n° 395.

134 Ib. V. également M. Boccara, Dol, silence et réticence, Gaz. Pal. 1953. I, doctr., 24.

135 Sur l'émergence d'un droit commun de la consommation, v. infra n° 525 et s..

136 Art. 2 de la loi du 18 janv. 1992, auj. art. L. 111-1 C. consom..

137 Art. 28 de l'ordonnance du 1er déc. 1986, auj. art. L. 113-3 C. consom..

138 Différentes dispositions sont prévues pour sanctionner la tromperie d'un contractant : le dol bien sûr, la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications en matière de produits et services (art. L. 213-1 et s. C. consom.) en cas de tromperie sur la marchandise vendue ou encore, les dispositions en matière de publicité trompeuse (art. 44 de la loi n° 73-1193 du 27 déc. 1973, dite loi Royer, auj. art. L. 121-1 à L. 121-7 C. consom.).

139 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 251.

140 L'obligation de renseignements dans les contrats, RTD civ. 1945, 1. Pour un aperçu des études doctrinales antérieures, on se référera à l'étude de B. Gross, La notion d'obligation de garantie dans les contrats, LGDJ, 1964, 195, n° 203, note 1.

141 C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements dans les contrats, in l'information en droit privé, op. cit., 308, n° 6.

142 La notion d'erreur dans le droit positif actuel, LGDJ, 1971, 2e éd., n° 93.

143 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 599.

144 L'obligation de renseignements dans les contrats, op. cit., n° 9.

145 Ib..

146 J. Ghestin, La notion d'erreur dans le droit positif actuel, op. cit., n° 93.

147 V. l'ouvrage de M. Ghestin, La formation du contrat, dans lequel l'auteur explique l'évolution de sa position sur le sujet (on se référera plus spécialement aux n° 599 et s. ainsi qu'au n° 627).

148 Comparer avec l'article L. 111-1 du Code de la consommation qui pose une obligation générale d'information à la charge du professionnel vendeur de biens ou prestataire de services dans les relations qu'il noue avec les consommateurs.

149 En ce sens, M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n° 401.

150 De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n° 341 et s..

151 De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n° 397 et 403.

152 C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements, op. cit., 313, n° 14.

153 De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n° 402.

154 Le recours à l'obligation d'information est en revanche nécessaire pour le prononce éventuel de dommages et intérêts, sauf que dans ce cas, ce n'est plus l'article 1110 du Code civil qui s'applique, mais l'article 1382 (M. Fabre-Magnan, loc. cit.).

155 Il ne pourra s'exonérer de sa responsabilité (art. 1643 C. civ.) et sera tenu, outre restitution du prix reçu, de tous les dommages et intérêts envers l'acheteur (art. 1645 C. civ.).

156 Pour M. Gross (La notion d'obligation de garantie dans le droit des contrats, op. cit., n° 213), "l'obligation de renseignements se présente comme une obligation générale du garant".

157 Une autre preuve de l'existence de l'obligation d'information tient en ce que la garantie ne joue que si le vice est caché. Or si le vendeur révèle à son acheteur l'existence du vice, ce dernier n'est plus cache et la garantie n'est donc plus due. La mise en œuvre de la garantie des vices cachés peut ainsi se comprendre comme sanctionnant la violation d'une obligation d'information (J. Ghestin, Conformité et garanties dans la vente, LGDJ, 1983, n° 113 et 114).

158 Le même raisonnement aurait pu être tenu sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, mais on a remarqué que les juges sanctionnaient rarement la rétention d'information sur le fondement de la responsabilité délictuelle, préférant le terrain des vices du consentement ou celui de la responsabilité contractuelle (F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebceque, Contrats civils et commerciaux, n° 215). Mme Fabre-Magnan s'est tout de même employée à déterminer les hypothèses dans lesquelles la jurisprudence avait parfois admis que la non communication d'informations puisse être constitutive d'une faute au sens des articles 1382 et 1383 du Code civil (De l'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n° 373 et s.). V. par exemple : Com., 4 déc. 1990, JCP 1990, éd. G, II, 21 725, note G. Virassamy.

159 La décision de principe en la matière est un arrêt de la Première chambre civile, en date du 19 mai 1958, Bull. civ. I, n° 251.

160 Le silence peut encore être une faute s'il est ramené à des manœuvres, ce qui a été un temps soutenu, mais qui n'est plus admissible depuis que la Cour de cassation assimile le silence au dol sans faire mention de manœuvres quelconques (C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements dans les contrats, op. cit., 314, n° 16 et les références citées).

161 C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements dans les contrats, op. cit., 315, n° 17 et s. ; J. Ghestin, La formation du contrat, n° 571 ; M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information..., op. cit., n° 354.

162 Certaines solutions rendues sur le fondement de la garantie d'éviction ou sur celui de la responsabilité délictuelle aboutissent à un résultat identique. Dans le premier cas, c'est parce que la jurisprudence fait désormais obligation au vendeur de révéler toutes les servitudes, mêmes apparentes, contrairement à l'interprétation a contrario qui avait été faite de l'article 1638 du Code civil. Dans le second cas, c'est parce que l'application de l'article 1382 du Code civil nécessite l'existence d'une faute qui ne peut être que la violation d'une obligation d'information (M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information..., op. cit., n° 373 et s. ; C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements dans les contrats, op. cit., n° 24 et s.). Mais il est vrai que, plutôt que la violation d'une obligation de renseignements, la faute pourrait également consister en un abus du droit que l'on a de ne pas renseigner autrui.

163 Dans une décision en date du 25 février 1986 (Bull. civ. IV, n° 33 ; RTD civ. 1987, 86, obs. J. Mestre), la Chambre commerciale de la Cour de cassation a reproché aux juges du fond d'avoir condamné sur le fondement de l'article 1382 du Code civil un concédant qui avait faussement fait miroiter à son concessionnaire une évolution économique favorable, sans préciser en quoi le concessionnaire n'aurait pas eu les éléments nécessaires pour contrôler le sérieux de la prévision faite par le concédant. Comme l'a remarqué M. Mestre, le contractant professionnel, même en position de faiblesse, se voit imposer le devoir non seulement de se renseigner (ce qui sous-entend qu'il n'est pas créancier de l'obligation d'information), mais encore "de contrôler le sérieux des informations reçues de l'autre, bref de se méfier..." (Le consentement du professionnel contractant dans la jurisprudence contemporaine, Mélanges A. Breton et F. Derrida, 1991, 255). Cette jurisprudence, abandonnée par la même chambre par une décision du 4 décembre 1990 statuant en matière de contrat de franchise (JCP 1991, éd. G, II, 21 725, note. G. Virassamy ; RTD civ. 1991, 318, obs. J. Mestre), est aujourd'hui de toute façon condamnée par la loi Doubin du 31 décembre 1989.

164 G. Viney et P. Jourdain, Les conditions de la responsabilité, Traité de droit civil, sous la dir. de J. Ghestin, 2e ed, LGDJ, 1995, n° 503 et s. Pour d'autres hypothèses récentes, en matière de contrats de développement par exemple, v. M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information..., op. cit., n° 403, note 210.

165 En ce sens, G. Virassamy (La moralisation des contrats de distribution par la loi Doubin du 31 décembre 1989 (art. 1er), JCP 1990, éd. E, II, 15 809, n° 13), pour qui cette loi était inutile puisque "le devoir de renseigner celui qui ne peut se renseigner fait aujourd'hui partie des obligations normales et indiscutées des candidats à l'aventure contractuelle...".

166 Ainsi la nouvelle jurisprudence en matière d'indétermination du prix dans les contrats-cadre de distribution, sous le visa des articles 1134 et 1135 du Code civil, utilise une notion voisine de la notion de bonne foi ou de son contraire, la mauvaise foi, celle d'abus. : Ass. plén., 1er déc. 1995, Gaz. Pal. 1995, 2, 626, note P. de Fontbressin avec les conclusions de M. Jéol, Premier avocat général ; JCP 1996, éd. G, II, 22565, note J. Ghestin (sur la distinction qu'il s'agit cependant d'opérer entre les notions d'abus et de mauvaise foi, v. D. Ferrier, Les apports au droit commun des obligations, in La détermination du prix : nouveaux enjeux, un an après les arrêts de l'Assemblée plénière, RTD com. 1997, 59 et s., n° 27 et s. et, Dalloz, coll. Thèmes et Commentaires, 1997). Surtout, les arrêts Alcatel du 29 nov. 1994, qui avaient entrepris le revirement de jurisprudence en la matière, se référaient, quant à eux, directement à la notion de bonne foi (Bull. civ. 1, n° 348 ; D. 1995, 122, note L. Aynes ; RTD civ. 1995, 358, obs. J. Mestre ; RTD com. 1995, 464, obs. B. Bouloc). La notion de bonne foi ne sert d'ailleurs pas toujours à rétablir l'exécution du contrat au profit de la partie faible, elle est parfois utilisée pour obliger le débiteur à exécuter ses obligations, v. par exemple Civ. 1ère, 23 janv. 1996, Bull. civ. I, n° 36 ; Defrénois 1996, art. 36 354, n° 55, obs. Ph. Delebecque ; RTD civ. 1996, obs. J. Mestre ; Contrats-conc.-consom. 1996, n° 76, obs. L. Leveneur.

167 RTD civ. 1989, 739.

168 P. Jourdain, La bonne foi dans la formation du contrat, Rapport français, in La bonne foi, Journées louisianaises, Trav. Ass. H. Capitant, t. XLIII, Litec, 1992, 122.

169 P. Jourdain, La bonne foi dans la formation du contrat, op. cit., 123.

170 Civ. 1ère, 18 fév. 1997, Contrats-conc.-consom. 1997, n° 74, obs. L. Leveneur. V. déjà Civ. 1ère, 21 janv. 1981, Bull. civ. I, n° 25 ; Com., 7 fév. 1983, Bull. civ. IV, n° 50 ; Com., 8 nov. 1983, Bull. civ. IV, n° 298 ; Civ. 1ère, 10 mai 1989, Bull. civ. I, n° 197 ; JCP 1989, éd. G, II, 21 363, note D. Legeais; Civ. 1ère, 26 nov. 1991, Bull. civ. I, n° 331. Sur cette jurisprudence, v. P. Leclercq, L'obligation de conseil du banquier dispensateur de crédit, RJDA 1995, 326, n° 10. Dans le même esprit, v. Civ. 3ème, 27 mars 1991, Bull. civ. III, n° 108 ; Contrats-conc.-consom. 1991, n° 133, obs. L. Leveneur ; RTD civ. 1992, 81, obs. J. Mestre, décision dans laquelle la Cour de cassation a cassé pour manque de base légale un arrêt qui avait refusé de prononcer l'annulation d'une vente d'un terrain pour dol "sans avoir recherché si la réticence de la commune à informer (l'acquéreur) du déclenchement de la révision du POS, qui était de nature à conférer une plus-value aux terrains mis en vente (...), ne constituait pas un manquement à la bonne foi".

171 P. Jourdain, loc. cit.. Sur cette idée, v. Ch. Jamin, note sous Civ. 1ère, 3 mai 2000, JCP 2001, éd. G, II, 10 510, spéc. p. 759 et A. Sériaux, PUF, coll. Droit fondamental, 2e éd., 1998, n° 18.

172 J. Ghestin, La réticence, le dol et l'erreur sur les qualités substantielles, D. 1971, chr. 247, spéc. n° 2 et 14. Sur les dérapages auxquels peut aboutir l'utilisation de la notion de bonne foi dans le cadre de l'exécution du contrat, v. les observations de J.-L. Aubert, Defrénois 1993, art. 35 663, n° 131.

173 La solution résulte pourtant d'une décision de la Cour de cassation qui a annulé, sur le seul fondement de la bonne foi, un contrat de cautionnement, la caution ayant été laissée dans l'ignorance de la situation d'insolvabilité du débiteur. Le dol a été totalement occulté (Civ. 1ère, 16 mai 1995, JCP 1996, éd. G, II, 22 736, note F.-X. Lucas).

174 A. Perdriau, J.-Cl. procédure civile, fasc. 792, n° 63. C'est sans doute la raison pour laquelle l'Assemblée plénière, le 1er décembre 1995, a préféré la notion d'abus qui est contrôlée par la Cour de cassation.

175 La bonne foi dans la formation du contrat, op. cit., 122.

176 Sur la question, v. les développements de M. Ghestin (La formation du contrat, n° 634 et s.).

177 M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information..., op. cit., n° 358 et s..

178 Civ. 1ère, 19 janv. 1977, Bull. civ. I, n° 40.

179 Xiv 3ème, 3 fév 1981, D 1984, 457, note J. Ghestin

180 Civ. 3ème, 2 déc. 1992, Contrats-conc.-consom. 1993, n° 24, obs. L. Leveneur, qui critique à juste titre la sanction prononcée, la résolution du contrat, alors que l'information dont l'omission est reprochée au vendeur influait, non sur l'exécution, mais sur la formation du contrat.

181 On signale également une décision du TGI d'Argentan qui avait déjà relevé que le vendeur, en raison de sa qualification professionnelle, devait se renseigner lui-même avant la passation du contrat sur l'existence éventuelle d'une inscription de gage (D. 1971, 718, note J. Ghestin).

182 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 571 ; M. Fabre-Magnan, De l'obligation d'information..., op. cit., n° 360 ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 226.

183 De l'obligation d'information..., op. cit., n° 360.

184 Devant ces difficultés, Mme Fabre-Magnan suggère de justifier ces décisions par l'explication suivante : les juges, saisis sur le fondement de l'article 1116 du Code civil, auraient délaissé l'élément moral du dol, en raison de la présence incontestable d'une erreur sur les qualités substantielles (la constructibilité d'un terrain, le kilométrage réel d'une voiture d'occasion). Ils auraient considéré qu'il était regrettable de ne pas donner satisfaction aux demandeurs pour une simple erreur dans le choix du fondement (loc. cit.). Remarquons que la dernière décision peut s'expliquer de manière identique. Cette explication cadre mal, toutefois, avec le concept de fongibilité procédurale des vices du consentement, la jurisprudence ayant accepte que la demande se déplace d'un vice à l'autre (J. Carbonnier, Les obligations, n° 47 ; F. Terre, Ph. Simler et Y. Lequette, les obligations, n° 246 ; J. Ghestin, La formation du contrat, n° 481).

185 Sur la notion, v. J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, 9e éd., A. Colin, 2000, n° 198.

186 Si le vendeur est profane, la Cour de cassation exige qu'il soit prouvé qu'il disposait des informations non communiquées aux acquéreurs (Civ. 3ème, 21 juill. 1993, Bull. civ. III, n° 117 ; D. 1994, somm. 237, obs. O. Tournafond).

187 Selon M. Ghestin, il est essentiel "que des situations semblables reçoivent des solutions identiques, quel que soit le fondement de l'action en justice" (La formation du contrat, n° 628). Pour une opinion contraire, v. O. Tournafond (D. 1992, somm. 196) pour qui la confusion va s'installer entre les notions de dol et de garanties des vices. Si confusion il y a, elle est toutefois limitée à l'hypothèse de la vente et aux cas dans lesquels l'omission d'information a porté sur un point qui rend la chose impropre à l'usage auquel on la destine.

188 Ce qui l'empêche de limiter conventionnellement sa garantie (art. 1643 C. civ.) et l'oblige, en sus du remboursement du prix, à réparer tous les dommages subis par l'acheteur (art. 1645 C. civ.).

189 Selon les termes de MM. Cas et Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 391.

190 C. Lucas de Leyssac, l'obligation de renseignements dans les contrats, op. cit., 326, n° 36. Sur les limites nécessaires de l'obligation d'information, on consultera utilement : P. Jourdain, le devoir de "se" renseigner, Contribution à l'étude de l'obligation de renseignements, D. 1983, chr. 139 ; B. Rudden, Le juste et l'inefficace, pour un non-devoir de renseignement, RTD civ. 1985, chr. 91 ; Ph. le Tourneau, De l'allégement de l'obligation de renseignements ou de conseil, D. 1987, chr. 101.

191 La jurisprudence vise ici essentiellement l'état de profane, ce qui ne signifie pas pour autant que l'ignorant ait "un droit acquis à la passivité" (J. Mestre, RTD civ. 1986, 339), ainsi, des cautions non professionnelles "à supposer qu'(elles) aient ignoré les obligations de leur père (le débiteur), (devaient) s'entourer, en raison de l'importance de leurs engagements, de tous les renseignements que les liens étroits de parenté les unissant au débiteur principal les mettaient en mesure de connaître" (Civ. 1ère, 19 mars 1985, Bull. civ. I, n° 98).

192 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 665. En ce qui concerne l'hypothèse selon laquelle le partenaire est considéré comme légitimement ignorant lorsqu'il a cru à des informations inexactes fournies spontanément, il faut toutefois rappeler une décision de la Chambre commerciale en date du 25 février 1986 qui, selon M. Mestre, avait fait peser sur un concessionnaire "le devoir de se méfier de l'autre et de contrôler le sérieux de son engagement" (RTD civ. 1987, 85).

193 Tous ces exemples ont été développés par M. Ghestin (La formation du contrat, n° 648 à 665).

194 J. Ghestin, loc. cit..

195 Civ. 1ère, 3 mai 2000, JCP 2001, éd. G, II, 10 510, note Ch. Jamin ; JCP 2000, éd. G, I, 272, n° 1 et s., obs. G. Loiscau ; Contrats-conc.-consom. 2000, n° 140, obs. L. Leveneur ; Defrénois 2000, art. 37 237, n° 64, obs. contraires de D. Mazeaud et Ph. Delebecque ; RTD civ. 2000, 566, obs. J. Mestre et B. Fages.

196 Ph. Delebecque, obs. précitées.

197 G. Loiseau, op. cit., n° 3. En ce sens, on peut citer une décision ultérieure de la Cour de cassation où le dol de l'acquéreur d'un terrain destiné à être exploité comme carrière a été admis, dès lors que l'acquéreur, qui avait dissimulé son identité derrière un prête-nom, avait connaissance de la richesse de la composition du sol - qui est une qualité substantielle du sol -, qu'il avait maintenu les vendeurs dans l'ignorance de cette qualité et que le projet d'acte authentique faisait faussement état d'une utilisation à usage d'habitation et agricole (Civ. 3ème, 15 nov. 2000, Defrénois 2001, art. 37 309, n° 9-1, obs. e. Savaux ; Contrats-conc.-consom. 2001, n° 23, obs. L. Leveneur ; JCP 2001, éd. G, I, 301, n° 1 et s., obs. Y.-M. Serinet ; D. 2002, somm. 929, obs. O. Tournafond).

198 Ib.

199 V. déjà en ce sens, Com. 27 fév. 1996 (Bull. civ. IV, n° 65 ; D. 1996, 518, note Ph. Malaurie ; Defrénois 1996, art. 36 399, note Y. Dagorne-Labbe ; JCP 1996, éd. G, II, 22 665, note J. Ghestin ; RTD civ. 1997, 114, obs. J. Mestre). La décision précitée de la Troisième chambre civile du 15 novembre 2000 confirme cette analyse puisque l'obligation d'information a été imposé à un acquéreur qui, loin de se contenter de taire une information déterminante, avait, semble-t-il volontairement, donné de fausses informations (v. E. Savaux, obs. précitées).

200 Même si l'acquéreur était un amateur d'art éclairé.

201 L'article 1129 du Code civil n'exige-t-il pas déjà que la chose, objet du contrat, soit déterminée ou au moins déterminable ?

202 M. Fabre-Magnan, L'obligation d'information dans les contrats, op. cit., n° 169 et s.. V. par exemple, CA Aix, 21 oct. 1988 (RTD civ. 1990, 467), "attendu que dans tout contrat, l'un des contractants a l'obligation de renseigner exactement l'autre sur les données essentielles du contrat et plus généralement sur celles que ce dernier a intérêt à connaître..."

203 F. Terre, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 251. Dans la première hypothèse, la violation de l'obligation d'information entraîne l'annulation du contrat, dans la seconde, le versement de dommages et intérêts.

204 A ne pas confondre avec les obligations de conseil qui se situent dans le cadre de l'exécution du contrat. V. infra n° 149.

205 Cependant, en matière informatique, si tout vendeur est tenu de s'informer des besoins de son acheteur et d'informer ensuite celui-ci des contraintes techniques de la chose vendue et "de son aptitude à atteindre le but recherché", donc de déconseiller éventuellement l'opération en cas de réponse négative (Com., 1er déc. 1992, Bull. civ. IV, n° 391), il n'est pas pour autant obligé de faire connaître à ses clients les mérites des systèmes concurrents existant dans le commerce (Com., 1 2 nov. 1992, Bull. civ. IV, n° 352). Sur ces deux décisions, v. les observations de Mme Viney au JCP 1993, éd. G, I, n° 14 et de M. Tournafond au D. 1993, somm. 237.

206 C. Lucas de Leyssac, L'obligation de renseignements, op. cit., n° 49 et s..

207 P. Leclercq, L'obligation de conseil du banquier dispensateur de crédit, RJDA 1995, 322. Pour une illustration de la sévérité des tribunaux envers les établissements de crédit, v. Civ. 1ère, 27 juin 1995, Bull. civ. I, n° 287 (v. infra n° 597).

208 F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 710 ; J. Bernard de Saint Affrique, Du devoir de conseil, Defrénois 1995, art. 36 134, n° 14.

209 Civ. 1ère, 7 fév. 1990, Bull. civ. I, n° 37 ; Defrénois 1990, art. 34 837, n° 97, obs. J.-L. Aubert et Civ. 1ère, 2 juill. 1991, Bull. civ. I, n° 228; RTD civ. 1992, 758, obs. J. Mestre ; Defrénois 1991, art. 35 142, n° 109, obs. J.-L. Aubert. Par circonstances de la cause, la Cour entend les capacités du client à tirer les conséquences d'une opération qu'il entend passer et non la simple connaissance de l'information susceptible de le dissuader de contracter. C'est du devoir de conseil qu'il s'agit, non d'un devoir d'information. Le devoir de conseil ne disparaît donc pas en présence d'un client qui avait connaissance avant la passation d'un acte d'un élément propre à le rendre inefficace (Civ. 1ère, 12 juin 1990, JCP 1991, éd. G, II, 21 708, obs. Y. Dagorne-Labbe).

210 Civ. 1ère, 10 juill. 1995, Bull. civ. I, n° 312; Defrénois 1995, art. 36 210, n° 147, obs. J.-L. Aubert.

211 Civ. 1ère, 28 nov. 1995 et Civ. 1ère, 30 janv. 1996, Defrénois 1996, art. 36 272, n° 22, obs. J.-L. Aubert, qui précise que le notaire ne sera pas pour autant tenu de réparer l'intégralité du préjudice subi par son client, il pourra s'exonérer de sa responsabilité à proportion des fautes commises par ce dernier.

212 Il importe de préciser que si le projet de Code de la consommation initié par M. Calais-Auloy avait abouti, cette confrontation n'aurait pas lieu d'être, l'article L. 32 du projet reprenant quasiment à l'identique la formule dégagée par M. Ghestin : "Le professionnel qui connaît ou doit connaître un élément dont il sait ou doit savoir l'importance déterminante pour le consommateur est tenu de l'en informer. Cette obligation s'apprécie notamment en fonction de la difficulté pour le consommateur de se renseigner lui-même, de la légitime confiance qu'il peut avoir dans le professionnel et des déclarations de ce dernier".

213 Anc. art. 2, al. 1er de la loi n° 92-60 du 18 janv. 1992 renforçant la protection des consommateurs.

214 Anc. art. 28 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er déc. 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

215 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 253.

216 Civ. 1ère, 14 mai 1991, D. 1991, 449, note J. Ghestin. Sur ce point, v. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, loc. cit., qui soulignent la médiocrité du travail législatif contemporain, J.-P. Pizzio, Code commente de la consommation, 101, n° 4 et J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 57. Encore faut-il cependant, dans le cadre d'une prestation de service, que la clause entraîne un déséquilibre excessif (art. L. 132-1 C. consom.), ce qui ne sera pas le cas de toutes les clauses limitatives de responsabilité.

217 On en déduit la nécessaire dissociation entre la notion de caractéristiques essentielles issue du droit de la consommation et celle de qualités substantielles, développée par la jurisprudence à partir de l'article 1110 du Code civil.

218 Pour une liste de ces arrêtés, v. J.-P. Pizzio, Code commenté de la consommation, 99, n° 4. Le plus important est l'arrêté du 3 déc. 1987 relatif à l'information du consommateur sur les prix.

219 Il s'agit le plus souvent de contraventions de cinquième classe (v. art. R. 113-1 et R. 121-13 C. consom.).

220 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, loc. cit..

221 G. Raymond, Commentaire de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs, Contrats-conc.-consom. fév. 1992, chr., p. 3, n° 17 ; J.-P. Pizzio, Code commenté de la consommation, 85, n° 1. Contra MM. Collart-Dutilleul et Delebecque qui semblent réserver l'article L. 111-1 du Code de la consommation à la seule matière mobilière (Contrats civils et commerciaux, n° 216). V. supra n° 29.

222 Seul le professionnel prestataire de services ou vendeur de biens est visé par l'article L. 111-1 du Code de la consommation, ce qui semble limiter, pour les biens, l'obligation d'informer au seul contrat de vente. Qu'en est-il des autres contrats qui, comme la location, mettent le consommateur en possession d'une chose, sans lui en transférer la propriété ? M. Pizzio pense qu'on peut faire prévaloir l'esprit du texte sur sa lettre et considérer que l'obligation d'information vise tout professionnel (La loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs, ALD 1992, 183, n° 11).

223 V. J. Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, 302.

224 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 57.

225 Sur la coexistence de l'obligation légale d'information et l'obligation jurisprudentielle de conseil, v. infra n° 597.

226 Pour un arrêt considérant que l'article L. 113-3 n'édictant aucune sanction civile, la nullité d'un contrat de prestations de services ne peut résulter du seul manquement aux exigences d'information : Civ. 1ère, 15 déc. 1998, Bull. civ. I, n° 366 ; D. 2000, somm. 45, obs. J.-P. Pizzio. Sur les conséquences de l'absence de sanction expresse, v. infra n° 602 et s..

227 Les quelques rares exemples en la matière méritent d'autant plus d'être cités. Par exemple, une décision de la Chambre criminelle en date du 1er juin 1992, fondée sur l'article 28 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (auj. art. L. 113-3 C. consom.), article qui, selon elle, "affirme comme un principe général l'obligation pour tout prestataire de services d'informer le consommateur sur les prix" (Contrats-conc.-consom. 1993, n° 13, obs. G. Raymond), ou encore une décision de la Cour d'appel d'Orléans qui prononce sur le fondement de l'article 2 de la loi du 18 janvier 1992 (auj. art. L. 111-1 C. consom.) la résolution d'un contrat passé entre un consommateur et une société de vente par correspondance, la présentation ambigüe d'un banc de musculation dans le catalogue ayant pu faire croire à l'acheteur que les haltères étaient fournies avec le banc (CA Orléans, 15 nov. 1995, Contrats-conc.-consom. 1996, n° 118, obs. G. Raymond). On ne peut cependant que regretter, qu'une fois de plus, les juges se soient trompés sur la sanction, la résolution sanctionnant la violation d'une obligation dans le cadre de l'exécution du contrat et non sur le plan de sa formation. V. encore, plus récemment, l'annulation d'une vente de mobilier pour non-respect de l'obligation d'information contenue dans l'article L. 111-1 du Code de la consommation (CA Paris, 4 oct. 1996, Contrats-conc.-consom. 1997, n° 34, obs. G. Raymond) et l'application de l'article L.111-1 pour inexécution d'une obligation de conseil (CA Rennes, 30 janv. 1998, Contrats-conc.-consom. 1998, n° 152, obs. G. Raymond).

228 En matière de crédit immobilier, les juges ont encore ajouté aux sévères exigences de l'article L. 312-8 du Code de la consommation. Loin de se contenter des dates des échéances et de leur montant global, comme la loi en faisait obligation, la Cour de cassation a exigé que soit précisée la part du remboursement affectée dans chacune d'elles à l'amortissement du capital par rapport à celle couvrant les intérêts (Civ. 1ère, 16 mars 1994, Bull. civ. I, n° 100 ; Contrats-conc.-consom. 1994, n° 106, obs. G. Raymond ; Banque 1994, n° 549, p. 94, obs. J.-L. Guillot et surtout, Civ. 1ère, 20 juillet 1994, Bull. civ. I, n° 262 ; Defrénois 1995, art. 36 024, n° 22, obs. D. Mazeaud ; Banque 1995, n° 555, p. 91, obs J. -L. Guillot ; Rev. dr. bancaire et bourse 1994, 261, obs. F.-J. Credot et Y. Gerard ; D. 1995, somm. 314, obs. J.-P. Pizzio). Le législateur est alors intervenu, tant pour valider pour le passé les offres irrégulières (sur la conformité du principe de rétroactivité de la loi de validation à l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen, v. Civ. 1ère, 20 juin 2000, epoux Lecarpentier, RTD civ. 2000, 670, obs. N. Molfessis ; 674, obs. R. Libchaber ; JCP 2001, éd. G, II, 10 454, note A. Gourio ; D. 2001, 699, note M.-L. Niboyet) que pour consacrer pour l'avenir la position de la Cour de cassation (Loi n° 96-314 du 12 avril 1996, art. 87-II (JO 13 avr. 1996, p. 5707). Le législateur a toutefois exclu du champ d'application de la loi les offres de prêt à taux variable (v. A. Gourio, L'affaire du tableau d'amortissement : épilogue législatif, JCP 1996, éd. e, I, 576 et, sur l'information propre aux prêts à taux variable : Civ. 1ère, 19 nov. 1996, JCP 1997, éd. G, IV, 94 ; D. Affaires 1997, 74. Cette exclusion démontre que "tout en s'évertuant à densifier l'obligation légale d'information au profit des consommateurs de crédit, (la Cour de cassation) n'est pas insensible aux conséquences pratiques que provoquent, pour les banques, les règles protectrices qu'elle forge" (D. Mazeaud, Defrénois 1997, art. 36 516, n° 22). Pour une appréciation critique, v. S. Piedelièvre, Brèves remarques sur l'article 87 de la loi du 12 avril 1996, Defrénois 1997, art. 36 529 et M.-Cl. Alexis et J.-F. Roux, eclairage sur une pratique contestable : les lois de validation affectant les intérêts des consommateurs, Contrats-conc.-consom. 2001, chr. 11.

229 De nombreux décrets, pris en application de l'article L. 221-3 du Code de la consommation, fixent entre autres conditions, celles dans lesquelles "...l'offre, (...), l'étiquetage, de ces produits sont interdits ou réglementés".

230 L. Bernardeau, etiquetages et langue française : les enseignements de l'arrêt Casino, Contrat-conc.-consom. 2001, chr. 10 et H. Claret, La loi Toubon du 4 août 1994 est-elle conforme au droit communautaire ?, Contrats-conc.-consom. 2001, chr. 5.

231 Soit la loi prévoit expressément l'exigence d'un écrit, soit sa nécessité se déduit de ce que des exemplaires du contrat doivent être remis à certains sujets (par exemple, l'article L. 311-8 C. consom., en matière de crédit à la consommation, exige que l'offre préalable de crédit soit remise en double exemplaire à l'emprunteur et éventuellement en un exemplaire aux cautions, ou l'article L. 121-23, en matière de démarchage à domicile, qui ne parle que de "contrat" mais qui prévoit la remise d'un exemplaire au client). Parfois encore, l'écrit n'est exigé qu'à titre de confirmation des indications données au titre de l'obligation d'information préalable : c'est le cas à la suite d'un démarchage par téléphone (art. L. 121-27 C. consom.). Suite à la transposition de la directive n° 97/7 Ce du 20 mai 1997 en matière de contrat à distance (M. Trochu, Protection des consommateurs en matière de contrats à distance : directive n° 97-7 Ce du 20 mai 1997, D. 1999, chr. 179, spec. p. 180), une règle identique a été insérée dans l'article L. 121-19 du Code de la consommation (Ordonnance n° 2000-741 du 23 août 2001 portant transposition de directives communautaires, JO 25 août 2001, p. 13645 ; D. 2001, Lég. p. 2486).

232 M. Ghestin dresse une liste exhaustive des hypothèses dans lesquelles les mentions sont exigées à peine de nullité (La formation du contrat, n° 443). Plus rarement, un écrit est exigé, sans qu'une mesure, sinon pénale, sanctionne sa violation. Sur la question d'une possible annulation, v. infra n° 602 et s..

233 Les contrats d'assurance doivent ainsi être rédigés en "caractères apparents" (art. L. 112-3 C. ass.) et certaines clauses en caractères très apparents (clauses dangereuses pour l'assuré, telles les clauses relatives aux nullités, aux déchéances, à la durée du contrat...).

234 Cf. l'article R. 311-6 du Code de la consommation qui précise que l'offre préalable de prêt est rédigée en caractères dont la hauteur ne peut être inférieure à celle du corps huit, sous peine de déchéance du droit aux intérêts (CA Lyon, 9 juill. 1992, Rev. huissiers 1995, 1144).

235 Ce qui met à mal le principe selon lequel nul n'est censé ignorer la loi.

236 Les informations exigées sont parfois nombreuses : ainsi, en matière d'acquisition à temps partiel de biens immobiliers, l'article L. 121-61 prévoit que l'offre doit comporter des informations qui s'insèrent sous pas moins de douze rubriques différentes (sur cette question, v. D. Sizaire, Immeubles à temps partagé : protection indifférenciée des acquéreurs, JCP 1999, éd. E, p. 454, spéc. n° 7 et s.).

237 Par exemple, l'article L. 312-17 du Code de la consommation prévoit, en matière de crédit immobilier, que si l'acte d'acquisition indique que le prix sera payé sans l'aide d'un ou plusieurs prêts, il doit porter, de la main de l'acquéreur, une mention selon laquelle celui-ci reconnaît avoir été informé que s'il recourt néanmoins à un prêt, il ne pourra se prévaloir des dispositions conditionnant la conclusion du contrat de vente à la condition suspensive de l'obtention du prêt. Pour des mentions manuscrites qui ne permettaient pas de savoir si les bénéficiaires de la promesse avaient réellement été informés des conséquences de leur renonciation, CA Paris, 13 mai 1992, D. 1992, inf. rap. 200.

238 L'article L. 313-7 du Code de la consommation précise ainsi que toute personne physique qui se porte caution à l'occasion d'une opération de crédit visée par le Code de la consommation "doit faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci...". Ou encore, l'acheteur qui sollicite la livraison ou la fourniture immédiate du bien ou de la prestation de service en application de l'article L. 311-24 du Code de la consommation doit apposer sur le contrat de vente une demande rédigée de sa main dans des termes prévus expressément par décret (art. R. 311-8 C. consom., anc. art. 3 du décret n° 78-509 du 24 mars 1978). Pour une application stricte de ce principe, v. Civ. 1ère, 31 mai 1988, Bull. civ. I, n° 166, Defrénois 1988, art. 34 384, n° 117, obs. J.-L. Aubert.

239 L'article R. 311-6 du Code de la consommation (anc. art. 1er du décret n° 78-509 du 24 mars 1978, pris en application de l'art. L. 311-13 C. consom.) prévoit neuf modèles-types obligatoires d'offre préalable de crédit mobilier. Les articles R. 211-1 à R. 211-3 imposent pour leur part aux revendeurs d'appareils électroménagers et électroniques de présenter les contrats de garantie et de service après-vente selon un modèle-type. Pour un strict respect des exigences formelles, v. Civ. 1ère, 8 juill. 1997, D. Affaires 1997, 928 ; Banque 1997, n° 585, 92, obs. J.-L. Guillot ; D. 1998, somm. 109, obs. critiques D. Mazeaud.

240 Art. L. 311-10 C. consom..

241 Cet alinéa précise les conditions du report du point de départ du délai de forclusion lorsque les modalités de règlement des échéances impayées ont fait l'objet d'un réaménagement.

242 JO 12 déc. 2001, 19706 ; D. 2002, 47.

243 CA Amiens, 14 fév. 1995, Gaz. Pal. 1995, 2, 495, note J.-C. Vindreau ; RJDA 1995, n° 1409.

244 CA Amiens, 26 nov. 1996, Gaz. Pal. 2-6 mai 1997, p. 18, note J.-C. Vindreau. La Cour de cassation a dernièrement consacré la solution : v. Civ. I, 17 juillet 2001, D. 2002. 71, note D. Mazeaud ; D. 2001, 2676, obs. C. Rondey.

245 Sur la tendance des établissements de crédit à choisir, en violation des dispositions légales, le modèle qui exige une information moindre et ce, avec la bénédiction de la Cour de cassation, v. Civ. 1ère, 27 mai 1998, RD bancaire et bourse 1998, 140 et les observations de Ph. Flores et G. Biardeaud, La protection de l'emprunteur : une notion menacée, D. 2000, chr. 192.

246 V. X. Lagarde, Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP 1999, éd. G, I, 170, spéc. n° 18. Il n'est pas certain néanmoins que ces formes légales soient compatibles avec la directive n° 2000/31 du 8 juin 2000, dite directive sur le commerce électronique (JOCE n° L 178, 17 juill. 2000, p. 1) qui oblige les États membres à supprimer toute entrave à la conclusion de contrats par voie électronique (art. 9). Sur la question, v. tout spécialement, L. Grynbaum, La directive « commerce électronique" ou l'inquiétant retour de l'individualisme juridique, JCP 2001, éd. G, I, 307, n° 7 et s. et J. Passa, Commerce électronique et protection du consommateur, D. 2002, 555, spéc. n° 27 s.

247 Sur la question, v. J. Ghestin, La formation du contrat, n° 364 et s.. Le consensualisme reste aujourd'hui le principe, même si son domaine est de plus en plus limité. Pour un rappel rigoureux par la Cour de cassation de ce principe en matière de vente, Civ. 3ème, 12 juill. 1983, Bull. civ. III, n° 165; Civ. 3ème, 27 nov. 1990, Bull. civ. III, n° 255; RTD civ. 1991, 315, obs. J. Mestre. Le principe est le même en matière de cautionnement, du moins lorsqu'il ne s'agit pas de garantir les opérations de crédit visées par le Code de la consommation : Com., 8 fév. 1994, Contrats-conc.-consom. 1994, n° 95, obs. L. Leveneur.

248 À ceci près que l'erreur sur la valeur pourra être prise en considération (v. supra n° 72).

249 M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, Études P. Kayser, 1979, 116.

250 À dire vrai, le temps de réflexion n'a pas pour seul rôle de pondérer l'enthousiasme instantané du consommateur ; il est également le moyen pour ce dernier de prendre connaissance des informations qui lui auront préalablement été transmises par le professionnel. Rappelons-le, le droit de la consommation se contente d'une présomption d'information : il suffit, pour que les prescriptions légales soient respectées, que le consommateur ait été mis en mesure de prendre connaissance des renseignements utiles. Or la prise de connaissance effective des informations, souvent longues et fastidieuses, nécessitera en pratique un certain laps de temps entraînant une dissociation entre la remise de l'information par le professionnel et sa connaissance par le consommateur. D'où une fonction double reconnue au temps de réflexion (pour une conception plus nuancée, v. J. Hauser, Temps et liberté dans la théorie générale de l'acte juridique, Mélanges J. Ellul, 1983, 509).

251 J. Calais-Auloy, Les ventes agressives, D. 1970, chr. 37.

252 En ce sens, P. Gode, pour qui la vente de porte à porte est une forme de violence (RTD civ. 1978, 438).

253 J.-P. Pizzio, Un apport législatif en matière de protection du consentement, La loi du 22 décembre 1972 et la protection du consommateur sollicité à domicile, RTD civ. 1976, 76, n° 14. V. infra n° 807.

254 Ainsi, on comprend mal la position d'une partie de la doctrine qui a tendance à rapprocher du vice de violence certaines dispositions législatives, particulièrement dans le domaine de la protection des consommateurs, telles que la législation sur les ventes forcées à domicile, celle sur les clauses abusives ou le délit pénal d'abus de faiblesse (J. Ghestin, La formation du contrat, n° 580). Ce rapprochement peut certes se concevoir si l'on adopte une conception large des menaces en leur assimilant l'exploitation abusive d'une situation, mais l'élément psychologique du vice, la crainte qui en résulte, n'est pas présent ou, en tout cas, n'est pas toujours présent (on pense à la crainte éventuelle de ne pas obtenir la conclusion du contrat en cas de refus de certaines clauses).

255 Créé par l'article 7 de la loi n° 72-1137 du 22 décembre 1972 (auj. art. L 122-8 à L. 1. 122-11 C. consom.), le délit d'abus de faiblesse a été étendu par la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992, des seules hypothèses de démarchage à domicile à celles de démarchage par téléphone, aux sollicitations personnalisées à se rendre sur des lieux de vente assortie de l'offre d'avantages particuliers, aux réunions ou excursions organisées par l'auteur de l'infraction, aux transactions faites dans des lieux non destinés à la commercialisation du bien ou du service proposé, aux transactions réalisées dans le cadre de foires ou de salons, enfin, aux transactions conclues dans une situation d'urgence ayant mis la victime dans l'impossibilité de consulter d'autres professionnels. Si le délit n'est pas généralisé, son champ d'application est donc largement compris (v. J.-P. Pizzio, ALD 1992, 189 et s., n° 53 et s. ; pour une application de ces textes, v. Crim., 1er fév. 2000, Contrats-conc.-consom. 2001, n° 14, obs. G. Raymond). En outre, il faut préciser que l'article 313-4 du nouveau Code pénal institue un délit d'abus de faiblesse dont la définition est plus large que celle du Code de la consommation.

256 Parfois d'ailleurs, les contrats conclus en la forme authentique sont exclus de la protection de la loi (v. art. L. 311-3 C. consom.), cette protection étant jugée suffisante.

257 Par exemple, d'après l'art. L. 121-24 du Code de la consommation, le client démarché doit signer et dater le contrat de sa main.

258 D. Ferrier, Les dispositions d'ordre public visant à préserver la réflexion des contractants, D. 1980, chr. 177, n° 4.

259 V. N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, LGDJ, 1988, n° 149 et s.. Sur le rôle d'allié du temps, on consultera A. Cabanis, L'utilisation du temps par les rédacteurs du Code civil, Mélange P. Hébraud, 1981, spéc. 178 et s..

260 Si le Code est silencieux, la jurisprudence serait pour sa part, "au mieux instable, au pire critiquable, voire incohérente" (D. Mazeaud, Le contrat, liberté contractuelle et sécurité juridique, Rapport de synthèse présenté au 94e congrès des notaires, Defrénois 1998, art. 36 874, p. 1140). On se convaincra de la pertinence de l'assertion dans les prochaines pages.

261 Ce néologisme est de M. Mousseron, La durée dans la formation des contrats, Mélanges A. Jauffret, 1974, 519. V. en ce sens, F. Terré, Sur la sociologie juridique du contrat, Arch. phil. dr., t. XIII, 1968, 82.

262 J. Schmidt-Szalewski, La période précontractuelle en droit français, RID comp. 1990, 545. V. plus récemment, D. Mazeaud, La genèse des contrats : un régime de liberté surveillée.

263 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 178 et s..

264 Dans deux hypothèses cependant, l'inexécution du contrat partiel vaudra inexécution du contrat définitif. C'est, d'une part, lorsque l'accord partiel est en réalité le contrat définitif. Cela peut se produire lorsque les parties ont souhaité retarder la formation du contrat à un accord, non seulement sur la chose et le prix, mais encore sur certains éléments accessoires. Si elles n'ont pas expressément manifesté leur volonté sur ce point lors de la négociation, l'accord, que l'une d'entre elles, au moins, ne considérait que comme un accord partiel, vaudra conclusion du contrat définitif (v. sur ce point, D. Mazeaud, La genèse des contrats : un régime de liberté surveillée, op. cit., 50). La seconde exception réside, d'autre part, dans la promesse unilatérale qui préfigure le contrat définitif, puisqu'il ne manque que l'accord du bénéficiaire. Néanmoins, la Cour de cassation a récemment décidé que l'inexécution de la promesse suivie d'une levée de l'option dans les délais ne pouvait entraîner la formation du contrat définitif et ne donnait lieu qu'au versement de dommages et intérêts (Civ. 3ème, 15 déc. 1993, Bull. civ. III, n° 174, v. supra n° 96) : c'est détacher l'avant-contrat du contrat définitif.

265 Contra Ph. Rémy (Droit des contrats : questions, positions, propositions, in Le droit contemporain des contrats, coord. L. Cadiet, economica, 1987, 278, n° 26) selon lequel, en raison de la multiplication des avant-contrats, les règles spécifiques du droit de la consommation perdent "de (leur) étrangeté, de (leur) caractère obligatoire".

266 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, Mélanges R. Rodiere, 1981, 261, n° 16.

267 Ib.. V. infra n° 132.

268 Art. 9.

269 Art. 311-8 et 312-7 C. consom..

270 Art. 23.

271 Le Code civil emploie certes les deux termes, mais à dose homéopathique et dans des hypothèses particulières : le terme offre n'intervient qu'à propos du paiement (v. les articles 1257 et s. C. civ.) et le terme acceptation n'est visé qu'en matière de donation et de mandat.

272 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 258, n° 13 et s..

273 "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 260, n° 15 et 16.

274 Ch. Gavalda, L'information et la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, D. 1978, chr. 194, n° 17.

275 V. supra n° 86.

276 On trouve toutefois des hypothèses dans lesquelles l'initiative est le fait du professionnel : ainsi des offres de carte de crédit insérées dans des catalogues par correspondance (B. Petit, La formation successive du contrat de crédit, in Le droit du crédit au consommateur, sous la dir. de I. Fadlallah, Litec, 1982, 100, n° 10).

277 J. Huet, Traité de droit civil, sous la dir. de J. Ghestin, Les principaux contrats spéciaux, 2e éd., LGDJ, 2001, n° 22 159.

278 M. Dagot, Discussions, in Le nouveau droit du crédit immobilier, Loi du 13 juillet 1979, Litec, 1981, 53. M. Mouly explique que la procédure était quasiment la même avant la loi du 13 juillet 1979 : après que l'emprunteur avait rédigé une demande de crédit, l'établissement financier donnait une réponse appelée accord ou accord de principe, que l'emprunteur devait par la suite accepter. Il n'y a donc eu que changement de qualification : l'accord de principe devient l'offre (Discussions, in Le nouveau droit du crédit immobilier, Loi du 13 juillet 1979, op. cit., 52).

279 La nécessaire individualisation de l'offre empêche par conséquent de considérer la publicité en matière de prêt comme une pollicitation véritable, même si elle remplit les conditions de précision et de fermeté (Ph. Jestaz et P. Gode, RTD civ. 1979, 851).

280 B. Petit, La formation successive du contrat de crédit, op. cit. 105, n° 16.

281 F. Terre, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 104 ; J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 134 et 135.

282 G. Rouhette, “Droit de la consommation” et théorie générale du contrat, op. cit., 261, note 82.

283 Ib..

284 D. Ferrier, L'information et la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, D. 1978, chr. 196, n° 25. Mais il est interdit aux vendeurs et prestataires de services de faire signer pour une même vente ou prestation de service plusieurs offres dépassant le montant total du crédit autorisé (art. L. 311-14 C. consom.).

285 Ph. Jestaz et P. Gode, RTD civ. 1979, 853.

286 Cette solution découle de ce que l'élève ou son représentant légal ne peuvent donner leur acceptation qu'au terme d'un délai de sept jours à compter de la réception de l'offre, ce qui implique que le professionnel maintienne son offre dans un délai identique (L. n) 71-556 du 12 juill. 1971, art. 9, tel que modifié par la loi n° 89-421 du 23 juin 1989).

287 V. respectivement les articles L. 311-8 et L. 312-10 C. consom..

288 Art. L. 311-17 et L. 312-11 C. consom.. Le prêteur ou le vendeur qui accepte un paiement anticipé est sanctionné pénalement (art. L. 311-35 et 312-34 C. consom.).

289 J. Schmidt, La sanction de la faute précontractuelle, RTD civ. 1974, 55, n° 15. Le point de départ du délai devant logiquement correspondre à la prise de connaissance de l'offre, on comprend mal que l'article L. 311-8 du Code de la consommation fasse courir le délai à compter de l'émission de l'offre. Il est vrai qu'en pratique, l'offre de crédit, qui transite par le vendeur, est immédiatement reçue par le consommateur-emprunteur. Il aurait toutefois été préférable de choisir dans les trois hypothèses un mode identique de computation des délais.

290 Pour la plupart des auteurs, l'hypothèse ne concernerait que les offres faites à personne déterminée. Contra J. Ghcstin, La formation du contrat, n° 312. Le délai peut toutefois être court si les termes de l'offre impliquent une acceptation rapide : v. Civ. 3ème, 20 mai 1992, Bull. civ. III, n° 164 ; D. 1992, somm. 397, obs. J.-L. Aubert ; RTD civ. 1993, 345, obs. J. Mestre.

291 J. Flour, J.-L. Aubert et e. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 141 et s. ; J. Ghestin, La formation du contrat, n° 306 et s. ; F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 113.

292 Sur les différents critères de l'abus de droit, v. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 711.

293 J. Ghestin, La formation du contrat, n° 310.

294 J.-L. Aubert, Notions et rôles de l'offre et de l'acceptation dans la formation du contrat, LGDJ, 1970, n° 236.

295 Civ. 3ème, 9 nov. 1983, Bull. civ. III, n° 222.

296 En dernier lieu, v. Civ. 3ème, 10 mai 1989, Bull. civ. III, n° 109. V. cependant, Civ. 3ème, 10 déc. 1997 (Bull. civ. III, n° 223 ; D. 1999, somm. 9, obs. Ph. Brun ; Defrénois 1998, art. 36 753, n° 20, obs. D. Mazeaud), décision qui a été comprise par certains comme opérant un revirement de jurisprudence. Il n'est cependant pas du tout certain qu'il en soit ainsi, l'offre ayant été faite en l'espèce par deux personnes dont l'une seule était décédée et ayant été expressément assortie d'un délai.

297 F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 113.

298 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 143.

299 Les propos de l'auteur sont repris, entre autres, par J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 141.

300 Selon MM. Terré, Simler et Lequette (Les obligations, n° 113), la proposition illustre "à merveille les exagérations de la théorie de l'autonomie de la volonté". Mais, en faveur de cette théorie, H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. II, vol. 1er, 9e éd. par F. Chabas, Montchesticn, 1998, n° 365.

301 Ch. Gavalda, L'information et la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, op. cit., 211, n° 21 ; G. Raymond, La protection du consommateur dans les opérations de crédit, Gaz. Pal. 1978, 2, doctr. 560 ; D. Martin, La défense du consommateur à crédit, RTD com. 1977, 631, n° 37 ; M. Peisse, La loi n° 79-596 du 13 juillet 1979, Gaz. Pal. 1980, 2, doctr. 477, n° 3 ; J. Huet, Les principaux contrats spéciaux, n° 22 519.

302 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 149.

303 G. Raymond, La protection du consommateur dans les opérations de crédit, op. cit., 560 in fine.

304 B. Petit, La formation successive du contrat de crédit, op. cit., 103, n° 14.

305 V. infra n° 111.

306 V. infra n° 107 et s..

307 G. Cornu, Rapport sur la protection du consommateur et l'exécution du contrat en droit français, in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitant, t. XXIV, Dalloz, 1975, 144.

308 B. Petit, La formation successive du contrat de crédit, op. cit., 103, n° 15 ; J. Stoufflet, La protection du consommateur faisant appel au crédit, Études E. de Lagrange, 1978, 235. V. encore, J.-L. Aubert pour qui un contrat "conclu sans accord de volontés, puisque celle de l'offrant n'existe plus" ne pose pas de problème. Il lui paraît suffisant que le contrat soit conclu "à titre de sanction de la faute" qu'est la révocation anticipée, "comme si cet accord avait été réalisé", (Les obligations. L'acte juridique, n° 142, note 1). Il faut tout de même préciser le faible intérêt de cette solution, du moins en matière de crédit à la consommation. Si le prêteur souhaite se laisser la possibilité de ne pas donner suite à son offre, plutôt que de la rétracter imprudemment, il a à sa disposition la réserve d'agrément (G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 459). Le refus de donner l'agrément dans un délai de sept jours à compter de l'acceptation de l'offre par l'emprunteur entraîne l'absence de formation du contrat de prêt, sans que le prêteur ait à se justifier (art. L. 311-16 C. consom.). C'est sans doute la raison pour laquelle il n'existe aucune jurisprudence sur ce point.

309 J. Schmidt, La sanction de la faute précontractuelle, RTD civ. 1974, 55, n° 17.

310 Civ. 3ème, 15 déc. 1993, Bull. civ. III, n° 174 ; D. 1994, 507, note F. BENAC-Schmidt et somm. 230, obs. O. Tournafond ; Defrénois 1994, art. 35 845, n° 61, obs. Ph. Delebecque ; JCP 1995, éd. N. II, p. 31, note D. Mazeaud ; RTD civ. 1994, 588, obs. J. Mestre ; D. 1995, somm. 87, obs. L. Aynes. Malgré les critiques, la Troisième chambre civile semble persister dans sa nouvelle solution : v. Civ. 3ème, 26 juin 1996, Bull. civ. III, n° 165 ; Defrénois 1996, art. 36 434, n° 149, obs. D. Mazeaud. Pour une opinion divergente, v. M. Fabre-Magnan, Le mythe de l'obligation de donner, RTD civ. 1996, 99, n° 17 et I. Najjar, La rétractation d'une promesse unilatérale de vente, D. 1997, chr. 119.

311 Ph. Jestaz et P. Gode, RTD civ. 1979, 853.

312 De lege ferenda, il serait toutefois préférable que le législateur consacre de manière générale la règle du maintien de l'offre pendant un délai raisonnable (v. infra n° 812).

313 Selon M. Beauchard, le contrat préliminaire à la vente d'immeuble à construire, régi par l'article L. 261-15 du Code de la construction et de l'habitation, prévoirait un délai de réflexion, puisqu'il permettrait également la réflexion de l'accédant à la propriété (Droit de la distribution et de la consommation, 356). Cependant, si ce dernier ne se trouve pas dans une des situations prévues par l'article R. 261-31 du même code, c'est-à-dire si le contrat de vente n'a pas été conclu du fait du vendeur dans le délai prévu au contrat préliminaire ou que le contrat proposé a fait apparaître une différence anormale par rapport aux prévisions du contrat préliminaire, le réservataire perd le dépôt de garantie. Si droit de réflexion il y a, il n'est donc pas gratuit. Dans le même sens, D. Ferrier, Les dispositions visant à préserver la réflexion des contractants, op. cit., 179, n° 11.

314 Art. 9, L. 12 juill. 1971 (tel que modifié par la loi n° 89-421 du 23 juin 1989).

315 Art. L. 312-10, al. 2 C. consom.. En cas de renégociation du prêt, le nouvel article L. 312-14-1 (issu de la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 sur l'épargne et la sécurité financière) prévoit que l'emprunteur disposera également d'un délai de réflexion de dix jours à compter de la réception de l'avenant l'informant des modifications que les parties proposent d'apporter au contrat initial.

316 Art. L. 271-1, al. 3 C. constr.-habit (ancien article 20 de la loi n° 89-1010 du 31 décembre 1989 sur le surendettement des particuliers, inséré dans le Code de la construction et de l'habitation par l'article 7 de la loi n° 90-1129 du 19 décembre 1990 et abrogé par l'article 72 de la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbain). Sur la loi SRU, on peut consulter G. Doublon et B. Gelot, Droit de rétractation et délai de réflexion dans les avant-contrats et les ventes d'immeubles (éléments rédactionnels), Defrénois 2001, art. 37 346 et Ph. Pelletier, La protection nouvelle de l'acquéreur immobilier, Defrénois 2001, art. 37 307. Quand l'acte protégé n'est pas dressé en la forme authentique, le législateur a prévu un droit de rétraction (v. infra n° 102).

317 V. infra n° 365.

318 V. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Les obligations, n° 90 et s..

319 V. J. Huet, Les principaux contrats spéciaux, n° 11 164.

320 On trouve le droit de rétractation dans la directive n° 85/577/Cee du 20 décembre 1985 concernant la protection des consommateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux (JOCE n° L 372, 3 1 déc. 1985, p. 31), dans la directive n° 94/47/Ce du 26 octobre 1994 concernant la protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l'acquisition d'un droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers (JOCE n° L 280, 29 oct. 1994, p. 83), dans la directive n° 97/7/Ce du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance, transposée par une ordonnance du 23 août 2001 (JO 25 août 2001, p. 13645) ainsi que, notamment, dans la proposition de directive relative aux services financiers commercialisés à distance (COM/98/468 final, JOCE n° C 385, 11 déc. 1998, p. 10). V. L. Bernardeau, Le droit de rétractation du consommateur, un pas vers une doctrine d'ensemble, A propos de l'arrêt CJCE, 22 avril 1999, Travel Vac, aff. C-423/97, JCP 2000, éd. G, I, 218.

321 L. n° 72-6 du 3 janv. 1972, art. 21.

322 V. les commentaires de Mme Rochfeld, in RTD civ. 2001, 909. V. infran° 103.

323 Art. L. 271-1, al. 1er C. constr.-habit. À l'origine réservé à l'acquéreur d'un immeuble neuf d'habitation, donc vendu par un professionnel de l'immobilier, le droit de rétractation a été donné à tout acquéreur non professionnel d'un immeuble d'habitation, quelle que soit la qualité de son vendeur (v. les observations critiques de M. Leveneur in Contrats-conc.-consom. 2001, n° 22 et v. supra n° 99).

324 Art. L. 121-64 C. consom.. V. J.-L. Falcoz, Le timeshare en droit européen comparé : JCP 1993, éd. N, p. 178 et D. Sizaire, Immeubles à temps partagé : protection indifférenciée des acquéreurs, JCP 1999, éd. e, p. 454, spéc. n° 10 et s.).

325 Loi n° 89-421 du 23 juin 1989, art. 6. La technique de l'offre préalable n'ayant toutefois pas été rendue obligatoire, on peut supposer que les agences matrimoniales n'informeront pas toujours spontanément leurs futurs clients de l'existence d'une faculté de rétractation.

326 V. supra n° 29.

327 V. respectivement les articles L. 132-5-1 (mod. L. n° 85-608 du 11 juin 1985, n° 92-665, 16 juill. 1992 et n° 94-5, 4 janv. 1994) et L. 150-1 (inséré par la loi du 11 juin 1985) du Code des assurances. La technique a été également utilisée en matière d'accidents de la circulation où la victime qui a accepté une transaction a quinze jours pour la "dénoncer" (art. L. 211-16 C. ass.).

328 Retarder l'acceptation serait ici sans effet, puisqu'une visite ultérieure du démarcheur replacerait le consommateur en état d'infériorité face au professionnel.

329 G. Paisant, La loi du 6 janvier 1988 sur les opérations de vente à distance et le "télé-achat", JCP 1988, éd. G, 1, 3350, n° 5.

330 A l'exclusion principalement des services financiers et de la construction immobilière (art. L. 121-17 C. consom.).

331 RTD civ. 2001, 909. Apparemment en sens contraire, v. J. Passa, Commerce électronique et protection du consommateur, D. 2002, chr. 555, n° 15.

332 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 463. Pour Mme Baillod, au contraire, la mesure se justifierait parfaitement en matière de crédit, hypothèse dans laquelle il existe selon elle un risque particulier de vice du consentement (Le droit de repentir, RTD civ. 1984, 243, n° 22). En outre, même si elle concède à la technique du délai de réflexion préalable à l'engagement l'avantage de soulever moins d'objections sur le plan des principes juridiques, elle ne voit pas pour autant dans ce mécanisme une panacée. Elle considère en effet qu'il accroît l'incertitude quant à la conclusion définitive du contrat de prêt, ce qui est négatif pour les professionnels.

333 J. Foyer, JOAN déb. (CR), 1ère séance du 6 oct. 1977, p. 5927.

334 V. supra n° 87.

335 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 187, note 2.

336 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 265, n° 19.

337 Pour une synthèse de la position de la doctrine sur la nature juridique du droit de repentir : v. V. Christianos, Délai de réflexion : théorie juridique et efficacité de la protection des consommateurs, D. 1993, chr. 28.

338 J. Calais-Auloy et L. Bihl. La loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 protégeant les consommateurs contre les dangers du crédit, JCP 1978, éd. CI, 1, 7245, n° 7.

339 RTD civ. 1978, 437.

340 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., 235, n° 10.

341 J. Calais-Auloy, La loi sur le démarchage à domicile et la protection des consommateurs, D. 1973, chr. 266.

342 J.-M. Mousseron, La durée dans la formation des contrats, op. cit., 522 ; A. Bietrix et H. Birbes. Vente à domicile et protection des consommateurs, Cah. dr. entr. 1973, 1, 9.

343 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, op. cit., n° 311.

344 F. Lucet, Consensualisme et formalisme, in L'échange des consentements, RJ com. 1995, n° spécial, 49, n° 1.

345 Ib..

346 Ce qui ne signifie d'ailleurs pas pour autant que la forme soit exclue. Certaines dispositions s'emploient expressément à envelopper l'acceptation du consommateur d'une exigence formelle (v. L. Aynes, Formalisme et prévention, in Le droit du crédit au consommateur, sous la dir. de I. Fadlallah, Litec, 1982, 72, n° 13). Par exemple, le contrat accepté par le consommateur démarché doit être signé et daté de la main même du client (art. L. 121-24 C. consom.) et en matière de crédit immobilier, l'acceptation par l'emprunteur de l'offre de prêt doit être donnée par lettre (art. L. 312-10 C. consom.).

347 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 468.

348 J. Ghestin, La notion de contrat, Droits 1990, n° 12, 9.

349 V. sur ce point, M.-A. Frison-Roche, Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats, RTD civ. 1995, 573.

350 R. Baillod, loc. cit..

351 J. Calais-Auloy, La loi sur le démarchage à domicile et la protection des consommateurs, loc. cit..

352 B. Petit, La formation successive du contrat de crédit, op. cit., 96, n° 3.

353 En référence à M. Petit qui parle de "demi-consentement" (La formation successive du contrat de crédit, op. cit., 133, n° 57).

354 J. Calais-Auloy, La loi sur le démarchage à domicile et la protection des consommateurs, loc. cit..

355 Art. L. 311-15 C. consom..

356 V. Christianos, Délai de réflexion : théorie juridique et efficacité de la protection des consommateurs, op. cit., 29, n° 3.

357 A. Rieg, La "punctation", Contribution à l'étude de la formation successive du contrat, Mélanges A. Jauffret, 1974, 593.

358 Pour un exemple, v. Civ. 1ère, 18 fév. 1992, Contrats-conc.-consom. 1992, n° 111, obs. L. Leveneur.

359 V. infra n° 232 et s..

360 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, op. cit., n° 68.

361 L'expression se retrouve dans la thèse de Mlle Chardin (Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, op. cit., n° 67) qui l'a elle-même empruntée à M. Carbonnier. L'expression avait été utilisée par ce dernier à propos de la volonté dans la filiation : "il conviendrait de parler d'une filiation d'intention, d'une filiation de désir... le désir, cette forme molle de la volonté" (Génétique, Procréation et Droit, Colloque du 18-19 janv. 1985, Arles, Actes Sud, PUF, 1985, 80).

362 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., n° 10 bis.

363 En outre, c'est la solution inverse qui joue dans le cadre de l'agrément, puisqu'il doit être porté à la connaissance de l'emprunteur, sous peine d'être considéré comme refusé (art. L. 311-16 C. consom.).

364 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 153.

365 V. respectivement les art. L. 121-25, L. 121-16, L. 311-15 C. consom. et L. 23 juin 1989, art. 6.

366 P. Gode, RTD civ. 1978, 438.

367 Mme Thibierge-Guelfucci développe toutefois l'idée selon laquelle la mise en cause du dogme de l'autonomie de la volonté et donc de son corollaire, la force obligatoire du contrat, ne sous-tend pas pour autant un refoulement du rôle de la volonté. Ainsi, le droit de repentir ne ferait qu'exprimer la volonté actuelle du consommateur (Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTD civ. 1997, 375, n° 23).

368 Art. 1096 C. civ..

369 Successivement, art. 1590 et 1659 C. civ..

370 Art. L. 122-17 C.trav..

371 L. 11 mars 1957, art. 32 (auj. art. L. 121-4 du Code de la propriété littéraire). Ce droit n'est pas gratuit puisqu'il appartient à l'auteur d'indemniser le cessionnaire du préjudice que le repentir ou le retrait peut lui causer.

372 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., 232, n° 5.

373 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., 232, n° 6.

374 On prendra garde à ne pas confondre faculté de renonciation et faculté de résiliation unilatérale, la première se situant au stade de la formation du contrat, le seconde au stade de son exécution. Dans ce dernier cas, le contrat est valablement formé, il produit ses effets, mais une partie entend ne plus être engagée pour l'avenir : seule la durée d'exécution est incertaine. Telle est l'hypothèse de la loi du 12 juillet 1971 (art. 9) qui prévoit que dans un délai de trois mois, l'élève peut résilier l'engagement, sans que les sommes qu'il a déjà versées lui soient remboursées (G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 476 et 477).

375 Dans le sens de l'assimilation, A. Bietrix et H. Birbes, Vente à domicile et protection des consommateurs, op. cit., 9 ; Ch. Gavalda, L'information et la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, op. cit., 196, n° 26, note 42.

376 C. Humann, La spécificité de la clause de dédit, RD immob. 1997, 170, n° 6.

377 Cela se conçoit parfaitement au vu des finalités du droit de la consommation, la gratuité étant le gage d'une réflexion véritable du consommateur. Pour une affirmation rigoureuse du caractère gratuit du droit de rétractation, v. un arrêt de la Cour de Justice des Communautés européennes du 22 avril 1999, cité par L. Bernardeau, in Le droit de rétractation du consommateur, un pas vers une doctrine d'ensemble, A propos de l'arrêt CJCE, 22 avril 1999, Travel Vac, aff. C-423/97, JCP 2000, éd. G, I, 218, n° 24.

378 A. Françon, Rapport sur la protection du consommateur dans la conclusion des contrats civils et commerciaux en droit français, in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitant, t. XXIV, Dalloz, 1975. 126 ; H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, t. III, vol. 2, 7e éd. par M. de Juglart, Montchrestien, 1987, n° 805.

379 En ce sens, C. Humann, La spécificité de la clause de dédit, op. cit., n° 11. D'ailleurs, le droit de repentir concédé à l'auteur qui a cédé ses droits d'exploitation entraîne de même versement d'une indemnité (v. supra n° 118). Contra L. Boyer, La clause de dédit, Mélanges P. Raynaud, 1985, 46, n° 3.

380 Le consommateur n'a le plus souvent qu'à renvoyer le formulaire prévu à cet effet sans avoir à donner de motif (cf. art. L. 311-15 C. consom.). Le caractère discrétionnaire du droit est renforcé par l'interdiction qui est faite au professionnel d'enregistrer la rétractation sur un fichier sous peine d'amende (art. L. 311-35 C. consom.).

381 Selon une décision de la Troisième chambre civile en date du 11 mai 1976 (Bull. civ. III, n° 199 ; D. 1978, 269, note J.-J. Taisne). L'arrêt ne permet toutefois pas de déterminer avec précision ce que les juges entendent par abus du droit de se dédire. En outre, la décision est isolée.

382 Dans l'espèce précitée, les juges n'ont pas exigé du vendeur d'immeuble qu'il donne les motifs de son dédit. Ce dernier les ayant donnés spontanément, ils ont pu opérer un contrôle : l'exercice de la faculté de dédit a été jugé abusive parce qu'elle ne s'expliquait qu'en raison du refus des acquéreurs de passer une convention annexe portant sur le mobilier.

383 En ce sens : E.-M. Bey, De l'information et de la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, JCP 1978, éd. CI, II, 12 845, n° 132 et R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., 249, n° 28. Mais l'auteur précise que la preuve de l'intention de nuire serait extrêmement difficile à rapporter.

384 Vocabulaire juridique G. Cornu, Association H. Capitant, 8e éd., éd. Quadrige, 2000, v° condition.

385 En ce sens, v. M. Bernardeau qui voit dans le droit de repentir une condition résolutoire potestative (Le droit de rétractation du consommateur, op. cit., n° 22 et s.).

386 Cela s'expliquerait par le fait que l'article 1174 du Code civil ne prohibe que la condition potestative de la part de débiteur, ce qui conduit a contrario à légitimer la condition potestative qui émane du créancier. Or, dans un contrat synallagmatique, chaque partie est nécessairement créancière. Ce à quoi il est possible de rétorquer que si chaque partie est créancière, chaque partie est également débitrice : cela aurait pu être un argument pour, au contraire, déclarer nulle toute condition potestative insérée dans un contrat synallagmatique (v. J. Carbonnier, Les obligations, n° 135 et 137).

387 L'article 1174 ne parlant que d'une "obligation contractée sous condition", ne traiterait pas de l'obligation résoluble sous condition (v. J.-J. Taisne, J.-Cl. civil, art. 1168 à 1174, n° 32). M. Petit reprend à son compte cette conception restrictive du domaine de l'article 1174 (La formation successive du contrat de crédit, op. cit., n° 56).

388 J.-J. Taisne, op. cit., n° 45 à 48.

389 Le caractère discrétionnaire vaut, toutefois, sous réserve d'une volonté de nuire (v. infra n° 236 et n° 243).

390 L. Bernardeau, Le droit de rétractation du consommateur..., op. cit., n° 23 et 24.

391 H., L., J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil, t. III, vol. 2, 7e éd. par M. de Juglart, n° 805. À en croire M. Petit (La formation successive du contrat de crédit, op. cit., 132, n° 56), l'opinion selon laquelle une condition ne peut porter sur le consentement ne serait pas partagée par tous, en particulier par M. Carbonnier qui analyserait la promesse unilatérale de vente en une vente sous condition suspensive. S'il est vrai que l'auteur semble voir dans la promesse unilatérale une condition potestative de la part du créancier : "la vente définitive n'aura lieu (que) si le bénéficiaire de la promesse manifeste la volonté d'acheter" (J. Carbonnier, Les obligations, n° 135), il précise aussitôt qu"'en rigoureuse analyse, la levée de l'option est un élément constitutif du contrat, non une condition qui devrait lui être extérieure" (Les obligations, n° 137).

392 J.-M. Mousseron, La durée dans la formation des contrats, op. cit., 521 et s. ; A Bietrix et H. Birbes, Vente à domicile et protection des consommateurs, op. cit., 8.

393 Art. 1659 C. civ.. V. J. Carbonnier, Les obligations, n° 135. En faveur d'une telle assimilation, D. Ferrier, Les dispositions d'ordre public visant à préserver la réflexion des contractants, op. cit., 186, n° 50.

394 Ce fut d'ailleurs un des arguments invoqués par la doctrine pour écarter la condition résolutoire de l'application de l'article 1174 du Code civil (J.-J. Taisne, op. cit., n° 32).

395 F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 88.

396 Ce pouvoir n'existe pas si la qualité testée est subjective. En ce cas cependant, on peut se demander si l'on n'est pas face à une condition suspensive qui serait purement potestative.

397 Art. L. 121-20 C. consom..

398 V. supra n° 119.

399 D. Ferrier, Les dispositions d'ordre public visant à préserver la réflexion des contractants, op. cit., n° 47.

400 E.-M. Bey, De l'information et de la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit, op. cit., n° 142.

401 En matière de démarchage à domicile, l'article L. 121-26 du Code de la consommation interdit au démarcheur d'obtenir du client une contrepartie financière, même s'il ne l'a pas sollicitée (Civ. 1ère, 22 nov. 1994, Bull. civ. I, n° 341 ; D. 1995, somm. 311, obs. J.-P. Pizzio). L'interdiction vaut quels que soient la qualification juridique du mode de versement et le moyen de paiement utilisé : l'émission d'un chèque d'acompte est ainsi prohibée, sans qu'il faille distinguer selon que l'encaissement aurait lieu avant ou après l'expiration du délai de réflexion (CA Pau, 28 janv. 1993, JCP 1993, éd. G, IV, 888 ; Civ. 1ère, 18 juin 1996, D. 1996, inf. rap. 171). La solution est identique pour celui qui contracte en vue de la réalisation d'un mariage ou d'une union stable (L. 23 juin 1989, art. 6) ; dans le cas du crédit à la consommation, l'exécution du contrat de prêt est prohibée, de la part de l'emprunteur comme du prêteur (art. L. 311-17 C. consom.).

402 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 268, n° 21.

403 J. Calais-Auloy (La loi sur le démarchage à domicile et la protection des consommateurs, op. cit., 266), pour qui "le contrat ne peut pas être exécuté tant qu'il n'est pas formé".

404 G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, n° 475.

405 En matière de démarchage à domicile, le démarcheur peut livrer le bien immédiatement : cette possibilité, pour ne pas placer le client dans une situation imprévue, doit toutefois être stipulée dans le contrat, sous peine de nullité (Civ. 1ère, 25 nov. 1992, Bull. civ. I, n° 292 ; D. 1993, inf. rap. 10 ; RJDA 1993, n° 70) ; en matière d'assurance-vie et de contrats de capitalisation, le délai de réflexion court à compter du versement de la première prime ou cotisation, donc à partir d'un moment où l'assuré a commencé à exécuter le contrat. Dans l'hypothèse d'un crédit affecté enfin, le vendeur peut s'il le souhaite livrer le bien, alors même que le délai de rétractation octroyé à l'emprunteur n'est pas expiré (art. L. 311-24 C. consom. interprété a contrario).

406 G. Cas et D. Ferrier, loc. cit..

407 J. Calais-Auloy, La loi sur le démarchage à domicile et la protection des consommateurs, loc. cit.. MM. Cas et Ferrier jugent la qualification discutable car l'article 1390 du Code civil voit dans le dépôt un contrat conclu dans l'intérêt du déposant, lequel interdit en principe au dépositaire d'utiliser la chose (loc. cit.). Mais ils admettent qu'il peut être dans l'intérêt du professionnel de déposer le bien, pour vaincre la résistance du consommateur par exemple.

408 L. Bernardeau, Le droit de rétractation du consommateur, un pas vers une doctrine d'ensemble, op. cit., n° 26.

409 Civ. 1ère, 10 juin 1992, Bull. civ. I, n° 178; RTD com. 1993, 353, obs. B. Bouloc ; Contrats-conc.-consom. 1992, n° 195, obs. G. Raymond : J.-P. Pizzio, Code commente de la consommation, 157, n° 10. On peut lire sous la plume de ce dernier que "si le bien est livré durant le délai de sept jours, l'acquéreur en devient immédiatement propriétaire et supporte en cette qualité les risques de perte fortuite de la chose". Ces observations ne peuvent que surprendre. Puisque le bien est le plus souvent (sinon toujours) une chose certaine, le transfert de propriété opère solo consensu, dès l'échange des consentements. C'est donc dès ce moment qu'en vertu de la règle, res perit domino, l'acheteur assume les risques de la chose : il n'est nullement besoin d'attendre une livraison (v. F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, n° 202). La solution est différente dans le cadre du crédit à la consommation, l'article L. 311-24 prévoyant que dans l'hypothèse d'une livraison anticipée, c'est-à-dire avant l'expiration du délai de rétractation de sept jours ou trois jours au moins au cas de livraison immédiate, le vendeur supporte tous les frais et risques. Il est donc dans son intérêt d'attendre que l'emprunteur ne puisse plus user de sa faculté de rétractation.

410 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, op. cit., n° 157.

411 Pour la critique de cette analyse, v. supra n° 113 et s..

412 L'analyse est la même s'agissant de la mise en place d'une formation progressive de la volonté.

413 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 265, n° 19 ; G. Cornu, L'évolution du droit des contrats en France, Journées de la Société de Législation comparée, 1979, 460, n° 46.

414 V. infra n° 205.

415 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 187.

416 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., 242, n° 21.

417 L. Boyer, La clause de dédit, op. cit., 45, n° 2.

418 J. Hauser, Temps et liberté dans la théorie générale de l'acte juridique, op. cit., 509.

419 J.-P. Pizzio, Un apport législatif en matière de protection du consentement, La loi du 22 décembre 1972 et la protection du consommateur sollicité à domicile, op. cit., 76, n° 13.

420 R. Baillod, Le droit de repentir, op. cit., 243, n° 22.

421 M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats. Études P. Kayser, op. cit., 119.

422 Cette revalorisation de la volonté individuelle par les lois Scrivener sur le crédit est l'idée maîtresse de la thèse de Mlle Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, déjà citée. V. également J. Flour, J.- L. Aubert et E. Savaux, Les obligations, L'acte juridique, n° 120 ; G. Cornu, L'évolution du droit des contrats en France, op. cit., 454 et s., n° 25 et s. et J. Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTD civ. 1994, 244. Le propos ne se justifie toutefois que s'il est opéré une distinction entre le principe de l'autonomie de la volonté et la volonté elle-même (C. Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, op. cit., 374, n° 23). Ainsi, si l'instauration d'un droit de repentir met nécessairement à mal le dogme de l'autonomie de la volonté, il n'en est pas moins la manifestation de ce que la volonté réelle du consommateur peut l'emporter sur une volonté dépassée. En ce sens, mais en ce sens seulement, on peut parler de revalorisation de la volonté.

423 Cela a déjà été précisé, la protection ne passe pas par la validité du consentement, mais par une obligation impérative de renseignement et un aménagement de la prise de décision. V. supra n° 38 et s..

424 G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, op. cit., 257.

425 Pour une critique du formalisme informatif en matière de ventes de voyage ou de séjour, v. A. Batteur, La protection illusoire du consommateur par le droit spécial de la consommation : réflexions sur la réglementation nouvelle régissant le contrat de vente de voyages, D. 1996, chr. 82.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002

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