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Droit de la consommation et théorie générale du contrat

 | 
Nathalie Rzepecki

Titre I. Le droit de la consommation, un rassemblement

Introduction au titre I

Texte intégral

124. Il y a rassemblemet lorsque des normes particulières sont réunies par une fin commune. Il faut se demander si le droit de la consommation correspond à un rassemblement ainsi entendu.

  • 72 Il a été remarqué que les droits nouveaux se raccrochent le plus souvent à un morcellement fonctio (...)
  • 73 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 60, n° 4.
  • 74 Th. Bourgoignie, Éléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 79.

225. La nécessité pour les normes dont est formé le droit spécial d'être reliées entre elles par une fin commune ne surprend guère. Seules les règles dont le regroupement se justifie de façon imparable sont susceptibles former un rassemblement. La justification du passage de normes jusque-là éparses en un regroupement réside, selon les auteurs, dans leur "fonction"72 ou leur "objet"73 commun. Ces différents termes font apparaître la nécessité de ce que l'on pourrait appeler une communauté d'esprit ou, pour reprendre l'expression d'un auteur, le besoin d'une "unité d'action"74. En bref, les règles doivent tendre à une même fin ou s'appliquer à une activité identique.

  • 75 Cf. l'opinion de Gény pour qui : "le droit est un (...). Et l'on n'y a opéré de divisions que pour (...)

326. Il appartient alors au droit de la consommation de dégager son critère de rassemblement. Au préalable, il est toutefois nécessaire de préciser quelle en sera la valeur. Une distinction est à opérer entre la valeur scientifique du critère et sa valeur intellectuelle. La valeur scientifique du critère est nulle. Le rassemblement n'ayant aucune valeur juridique en soi, il n'y a pas lieu d'en concéder une à son critère de détermination. Peu importe donc, juridiquement, qu'un critère fasse relever une règle d'un rassemblement ou d'un autre ; la solution d'un litige n'en sera pas affectée. Sur le plan intellectuel, en revanche, le critère présente un intérêt. Le découpage du droit répond à un besoin pédagogique. Il est important de présenter le foisonnement de règles de façon logique75. À cet égard, il est satisfaisant de pouvoir raccrocher une règle à un regroupement plutôt qu'à un autre ; plus précisément, il est important, pour la clarté du système, de comprendre ce qui relie les règles étudiées entre elles, ce qui constitue leur centre de gravité. En outre, et peut-être surtout, l'existence d'un liant rationnel qui participe de l'essence des normes rassemblées sera le plus souvent le préalable nécessaire à la reconnaissance d'un ensemble, si tant est que l'on admette qu'il est difficile d'unir des règles qui ne procèdent pas d'une fin commune.

  • 76 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 17.

427. En la matière, l'"unité d'action" est évidente. Le droit de la consommation a pour vocation de regrouper les normes qui protègent le consommateur dans ses rapports avec les professionnels. L'idée de protection contre les agissements des professionnels paraît être au "cœur du droit de la consommation"76. Il apparaît néanmoins que le droit de la consommation, tel qu'il est perçu par la doctrine et qu'il transparaît dans le Code de la consommation, ne correspond qu'imparfaitement à cette idée. La communauté d'esprit des dispositions du nouveau droit a été entendue tantôt largement, tantôt restrictivement. Nombreux sont ceux qui ont du droit de la consommation une conception plus large. Ceux-là délaissent l'un des deux critères du rassemblement.

  • 77 Ainsi de MM. Cas et Ferrier pour qui le nouveau droit comprend des règles "ayant pour but de ratio (...)
  • 78 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, loc. cit.. En ce sens également, M. Bau (...)
  • 79 La remarque vaut quelle que soit la matière. V. par exemple, en droit du tourisme, l'opinion de M. (...)

5Le critère protecteur, d'abord, peut être mis de côté. Le droit de la consommation se présente alors comme un droit appelé à réguler la fonction de consommation77 ou, d'un point de vue plus juridique, comme l'ensemble des règles applicables aux rapports noués entre consommateurs et professionnels78. Cette conception ne peut cependant être retenue puisqu'elle suppose, entre autres, l'appréhension de la quasi-totalité du droit commun des contrats et donc un grossissement démesuré du droit de la consommation79. Elle n'en a pas moins eu une certaine influence, le Code de la consommation s'en étant fait l'écho lorsqu'il a repris, dans l'article L. 211-1, les articles 1641 et suivants du Code civil relatifs à la garantie des vices cachés.

  • 80 Loi n° 83-660 du 21 juillet 1983 relative à la sécurité des consommateurs et modifiant diverses di (...)
  • 81 Sur les rapports qu'entretiennent ces deux droits, v. Concurrence et consommation, sous la dir. de (...)
  • 82 Crim., 10 oct. 1996, Bull, crim., n° 368; D. 1997, inf. rap. 20.
  • 83 L'élaboration d'un code de la concurrence et de la consommation aurait même été envisagée (B. Oppe (...)

6C'est l'exigence d'une applicabilité de la norme limitée aux rapports entre professionnels et consommateurs qui a ensuite été délaissée. Cette mise à l'écart a entraîné l'intégration au droit de la consommation des normes qui ne s'appliquent pas exclusivement à ce droit, mais qui ont pour fin, ne serait-ce qu'indirecte, la protection du consommateur. On pense bien sûr aux dispositions en matière de sécurité des personnes80. On pense aussi aux droits dits économiques, que sont le droit de la concurrence et celui de la distribution. De manière générale, il a été montré que les règles qui visent à développer la concurrence doivent être considérées comme servant les intérêts des consommateurs, en ce qu'elles leur assurent en principe le prix le plus bas et le meilleur rapport qualité-prix81. Une association de consommateurs agréée a ainsi pu se constituer partie civile dans l'hypothèse d'une revente à perte, car cette opération, incompatible avec une concurrence saine et loyale, est également contraire à l'intérêt général des consommateurs, ce qui permet de caractériser le préjudice direct ou indirect causé à l'intérêt collectif des consommateurs exigé par l'article L. 421-1 du Code de la consommation82. De manière plus ponctuelle, il est apparu que certaines dispositions intéressent aussi bien le droit de la concurrence que le droit de la consommation. Il s'agit des règles applicables aux fraudes et falsifications, la réglementation de diverses formes de vente comme l'interdiction de la vente dite "à la boule de neige", les règles relatives à la détermination des prix, l'obligation d'information sur les prix et les conditions de vente, etc.83. Certaines de ces normes ont été intégrées dans le Code de la consommation à titre de code suiveur, telle la réglementation des prix issue de l'ordonnance de 1986. D'autres l'ont été à titre principal, comme dispositions pilotes. Il en va ainsi de la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications ou de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 relatif à la publicité trompeuse. Il ne semble toutefois pas possible d'en déduire une appartenance plus marquée à un droit plutôt qu'à l'autre.

  • 84 En ce sens, G. Memeteau (note sous Crim., 15 mai 1984, D. 1986, 111), qui fait valoir que, contrai (...)
  • 85 G. Cornu, Droit civil, t. I, 9e éd., Montchrestien, 1999, n° 412.
  • 86 Crim., 6 juill. 1994, Bull, crim., n° 267 ; D. 1994, inf. rap. 201 et, sous l'empire de l'article (...)

728. À cette conception large du droit de la consommation s'oppose une conception restreinte, qui exclut certaines normes alors même qu'elles répondent aux deux conditions exigées, c'est-à-dire qu'elles s'intègrent dans un rapport opposant un professionnel à un consommateur et qu'elles ont pour fin la protection de ce dernier. Ces exclusions peuvent légitimement étonner. Elles entraînent un hiatus entre le fait et le droit tout à fait fâcheux. À dire vrai, la question doit être affinée. Il faut distinguer le domaine de l'éviction, plus précisément déterminer si la norme est exclue du droit de la consommation ou si l'exclusion se limite au Code de la consommation qui n'en est que la vitrine. À en croire certains, le contrat de services qu'est le contrat médical serait ainsi exclu du droit de la consommation. La raison invoquée est que la relation patient-médecin est une relation fondée sur un fort intuitus personae la rendant étrangère à l'esprit du droit de la consommation84. Or, en vertu de la maxime cessante ratione legis, cessat lex, il faudrait admettre "qu'une loi ne doit pas être appliquée à des cas qui, à la lettre, paraissent compris dans ses dispositions, mais sont rationnellement exclus en tant qu'ils sont étrangers à la raison de la loi"85. Il reste que les tribunaux ont appliqué l'article 1er de la loi du 5 janvier 1988 relative aux actions en justice des associations agréées de consommateurs (aujourd'hui, article L. 421-1 C. consom.) à des relations opposant malades et médecin86, en considérant que les personnes avec lesquelles le praticien conclut un contrat ont la qualité de consommateur. Les tribunaux s'étant limites pour l'instant à ce point de procédure, la question semble ouverte.

  • 87 Article 6 de la loi n° 89-421 du 23 juin 1989.
  • 88 Loi n° 71-556 du 12 juillet 1971. Si l'article 13 de la loi prohibe particulièrement le démarchage (...)
  • 89 Loi n° 66-1010 du 28 déc. 1966, modifiée par la loi n° 72-6 du 3 janv. 1972 relative au démarchage (...)
  • 90 Loi n° 92-645 du 13 juillet 1992 fixant les conditions d'exercice des activités relatives à l'orga (...)
  • 91 Sur les étonnements qu'a de même suscité l'exclusion de certains décrets du code, v. G. Raymond, D (...)

829. Le recensement des exclusions du Code de la consommation est plus aisé à opérer. Le critère d'éviction se trouve dans le défaut de généralité des dispositions en cause. En application de cette règle, n'ont pas trouve place dans le Code de la consommation les normes légales relatives à certaines prestations de services, à l'instar, entre autres, du courtage matrimonial87, de l'enseignement à distance88, du démarchage financier89, du contrat de voyage90, ainsi que du contrat d'assurance dont les dispositions sont déjà codifiées... Les grands textes immobiliers qui traitent de l'acquisition et de la location par les consommateurs de leur logement d'habitation ont subi un sort identique, alors que l'esprit protecteur qui les anime n'est pas contestable91.

  • 92 Leur codification aurait ainsi été aisée : la loi sur l'enseignement à distance aurait eu tout à f (...)
  • 93 M. Raymond opte quant à lui pour l'applicabilité de l'article L. 114-1 du Code de la consommation, (...)

9Cela étant, assez curieusement, exclusion du Code de la consommation ne signifie pas pour autant exclusion du droit de la consommation. Les dispositions en cause peuvent fort bien relever du droit spécial, même si le constat selon lequel, des mesures visées, seule celle relative au courtage matrimonial mentionne expressément les "consommateurs", va à l'encontre de cette admission. Encore est-il nécessaire de préciser que ce terme ne figure expressément que dans l'article 6 et qu'il ne se retrouve pas dans l'intitulé de la loi de 1989. Il ne paraît cependant pas possible d'en tirer des conséquences négatives quant à l'applicabilité du droit de la consommation. L'élève ou l'acheteur de voyages sont incontestablement des consommateurs, du moins au sens courant du terme. En outre, certains contrats exclus du Code de la consommation relèvent d'opérations habituellement régies par le droit de la consommation. C'est le cas du démarchage financier ou encore du contrat d'enseignement à distance92. Enfin, certains textes utilisent des procédés dont le droit de la consommation est lui-même grand amateur, à l'instar par exemple de la technique de l'offre préalable formalisée ou de celle du repentir, utilisée dans l'hypothèse du courtage matrimonial. Au-delà de ces quelques pistes, il faudra toutefois attendre la position des juges sur une éventuelle applicabilité des règles générales du droit de la consommation, pour être fixé93.

  • 94 Ph. Malaurie, Le consommateur, Rapport de synthèse présenté au 81e Congrès des notaires, Defrénois (...)
  • 95 On pense au délai de rétractation institué par la loi n° 89-1010 du 31 déc. 1989 pour tous les con (...)
  • 96 C'est l'article 1er de la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 qui a étendu le domaine d'application de l (...)
  • 97 Il faut reconnaître toutefois que de nombreuses dispositions sont réservées aux opérations qui por (...)
  • 98 Par exemple, CA Paris. 24 mai 1982, D. 1983, 11, note J. Pradel et G. Paire, où les juges, tout en (...)
  • 99 Comp. F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 5e éd., Dalloz, 2000 (...)
  • 100 Recommandation n° 81-02 du 18 nov. 1980, concernant les contrats de construction de maisons indivi (...)

10En ce qui concerne les immeubles en revanche, la réponse n'est pas douteuse. S'il est vrai que, contrairement aux biens de consommation classiques, l'immeuble ne se consomme pas par le premier usage, il n'en a pas moins sa place dans le droit de la consommation dans la mesure où "l'immeuble bien de consommation, c'est l'immeuble dont l'homme a besoin"94. Là encore, le fait que les textes spéciaux se rattachant aux immeubles reprennent des techniques connues du droit de la consommation est, sinon une preuve, du moins un signe de leur appartenance à ce droit95. Pour que ce rattachement soit effectif, il n'est pas indispensable que l'immeuble soit compris dans une opération, tel le démarchage à domicile96 ou le crédit, régie par le droit de la consommation. Il suffit qu'il n'en soit pas formellement exclu97. Dans le silence de la législation spéciale, s'appliquent en conséquence la réglementation en matière de publicité trompeuse98, comme celle relative à l'obligation précontractuelle de renseignements 99 et aux clauses abusives. Le fait que la commission des clauses abusives se soit vivement intéressée au contenu du contrat de construction de maison individuelle en est une manifestation topique100.

  • 101 Sont bien sûr visées ici les éditions Dalloz.
  • 102 D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation, D. 1994, 293, n° 11 et, dans (...)

1130. Une dissociation entre le contenu du Code de la consommation et celui du droit de la consommation apparaît alors, qui semble tout à fait critiquable. On concède que le recours au critère d'une nécessaire généralité n'est pas dénué de tout fondement, ainsi de l'argument invoqué selon lequel la prise en considération des lois particulières alourdirait par trop le code mais l'argument fait long feu lorsque l'on s'aperçoit que les éditeurs privés du code en question n'omettent pas - ce dont on ne peut que se féliciter - d'intégrer en annexe ces dispositions101. C'est l'aveu de ce que, sans elles, l'ouvrage apparaîtrait incomplet. Du reste, on ne voit guère en quoi les dispositions relatives au télé-achat par exemple, codifiées, sont plus générales que celles relatives au contrat de construction de maisons individuelles, qui n'ont pas eu cet honneur. Il ne s'agit toutefois là que de broutilles. Plus grave est l'écueil que risque d'engendrer cette dissociation, en l'occurrence celle de créer une confusion dans l'esprit du consommateur lambda, légitimement fondé à croire que la seule protection à laquelle il a droit se trouve dans le Code de la consommation. Si le code ne réunit pas l'ensemble des dispositions relatives à une matière, il faillit à une de ses missions principales, celle d'être un instrument d'information fiable pour les consommateurs102.

  • 103 J. Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTD civ. (...)

1231. Sans doute serait-il malvenu de faire grief au nouveau droit de toutes ces imprécisions. Il est banal de constater que "les frontières entre les disciplines présentent des zones floues"103, ce qui fait adopter une attitude indulgente pour les chevauchements qui ont été relevés. En revanche, l'exclusion de certains textes du code paraît plus critiquable. Un consensus n'en apparaît pas moins sur la finalité principale du droit de la consommation : venir en aide aux consommateurs dans les relations qu'ils nouent avec les professionnels. L'assemblage de dispositions en un regroupement distinct de la théorie générale du contrat ne nécessite plus alors que le constat de normes dérogatoires.

  • 104 En ce sens, G. Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats, JCP 1979, éd. G, I, 2954.
  • 105 L. Bihl, Vers un droit de la consommation, Gaz. Pal. 1974, 2, doctr. 754.

1332. Il s'agit là d'une règle de bon sens et le droit de la consommation n'y échappe pas. Aussi bien le caractère particulier des dispositions consuméristes a-t-il été maintes fois relevé, que ce soit pour s'en alarmer104 ou au contraire s'en féliciter105. Dans ces conditions, le lecteur pourrait éprouver quelques surprises à ce que l'on s'attache à ce caractère au point de lui consacrer un titre. Si ce point mérite notre attention cependant, c'est parce que l'on craint que les études précédentes aient abouti à un constat au moins partiellement erroné. Cette méfiance aussi peut étonner. On ne voit pas de prime abord quelles raisons auraient pu inciter les juristes à dénaturer certaines dispositions en présentant comme dérogatoire ce qui n'est que le reflet de la théorie générale. Pourquoi, en effet, prétendrait-on au caractère original de la norme s'il n'en est rien ? Cette prudence s'explique pourtant. Elle trouve son origine dans l'opinion qui semble prévaloir, consistant à considérer comme un fait acquis que la théorie générale du contrat est insuffisamment protectrice des intérêts de la partie faible et qu'il n'y a plus rien à espérer de son étude. On pressent alors que cette attitude négative soit susceptible d'entraîner certaines déviances de la part du législateur comme de la doctrine.

1433. Il en résulterait d'abord une tendance du législateur à forcer l'aspect novateur de la règle pour convaincre de sa sensibilité au problème en cause. Le postulat des insuffisances du droit commun paraît en effet si bien ancré dans les esprits qu'il est possible que, pour rassurer les groupes de pression, le législateur ait voulu donner le sentiment d'être sorti des sentiers battus en mettant en place des dispositions qui, parce que présentées comme originales, apparaîtraient d'autant mieux adaptées aux besoins de la matière.

  • 106 Bien qu'aux dires de Rodière, ce soit l'inverse qui se produise ; et de citer l'exemple de l'affai (...)
  • 107 G. Couturier, Les techniques civilistes et le droit du travail. D. 1975. chr. 227, n° 22 et 23.
  • 108 G. Cornu, Regards sur le Titre III du Livre III du Code civil. Cours de DEA de Droit privé, 1976-1 (...)
  • 109 Un exemple inversé de ce procédé aurait été donné par les romanistes allemands du xixe siècle qui, (...)

1534. Le dogme des faiblesses de la théorie générale du contrat pourrait ensuite se faire sentir du côté de la doctrine. On pourrait craindre de la part de certains auteurs une sous-estimation, sinon une méconnaissance, de la théorie générale, susceptible de les conduire à se prononcer sur le particularisme des règles nouvelles par ignorance ou manque d'attention106. Cette attitude pourrait par ailleurs trouver une explication dans le fait que certaines comparaisons aient été opérées avec une théorie générale du contrat dépassée. Or le droit civil est en perpétuelle évolution, ce qui doit rendre les juristes particulièrement vigilants aux risques d'anachronismes107. Il leur faut s'astreindre à confronter les dispositions nouvelles avec la théorie du contrat telle qu'elle se présente aujourd'hui, après qu'elle a intégré, d'une part, les quelques modifications législatives dont elle a fait l'objet - même si l'on a souligné la grande stabilité du Titre III du Livre III108 - et, d'autre part et surtout les apports jurisprudentiels qui ont fortement contribué à sa richesse. Vouloir prêter ces insuffisances à la doctrine risquerait cependant de faire preuve d'une grande naïveté et il serait tout aussi vraisemblable que la méconnaissance - éventuelle - de la théorie générale soit feinte et qu'elle ne soit qu'un alibi pour les tenants de la consécration de branches de droit, tentés de présenter volontairement du droit civil une image excessivement dépassée afin d'accréditer l'idée de l'existence de droits distincts109.

  • 110 F. Gény, Le particularisme du droit fiscal, op. cit., 210, n° 13.
  • 111 R. Gassin, Lois spéciales et droit commun, D. 1961, chr. 91, n° 6. Rodière, reprenant la classific (...)
  • 112 B. Bonjean, Le droit à l'information du consommateur, in L'information en droit privé, sous la dir (...)
  • 113 Ib..
  • 114 Ib.. Non sans ironie, l'auteur précise que c'est justement contre ce type de procédés que le conso (...)
  • 115 Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, LGDJ, 1988, n° 157.

1635. Que ces craintes soient ou non fondées, elles interpellent l'exégète de toute branche nouvelle et lui recommandent d'opérer avec prudence. Au demeurant, ce dernier peut se prévaloir de certains précédents. En s'attachant à l'étude de la branche du droit qu'est le droit fiscal, Gény s'est ainsi avisé de ce que les dispositions de ce droit, classiquement présentées comme des mesures d'exception, ne sont que partiellement étrangères au droit commun. Il ne conteste certes pas qu'un certain nombre d'entre elles mettent en place des techniques ou concepts nouveaux mais il observe que d'autres ne font qu'employer "des déterminations qui s'écartent peu ou prou de celles du droit commun, ou qui n'empruntent à celui-ci que des éléments incomplets ou quelque peu dénaturés, permettant un assouplissement téléologique des règles positives du droit civil ou du droit commercial"110. Ces dispositions ne déforment ni ne transforment réellement le jeu des règles du droit commun. Elles se contentent, pourrait-on dire, de l'adapter aux besoins de la discipline nouvelle111. Encore y-a-t-il dans ces hypothèses atteinte, certes mesurée, mais atteinte tout de même au droit commun. Tel n'est plus cette fois le cas d'autres normes qui, il ne faut pas hésiter à l'affirmer, ne heurtent aucunement la théorie générale ; bien au contraire, elles ne sont que l'application d'un mécanisme classique du droit des contrats ou la généralisation, voire la consécration d'une solution issue de ce droit. On a pu lire ainsi sous la plume de M. Bonjean que "rien n'est nouveau dans le droit de la consommation. C'est une synthèse des règles existantes dans divers domaines du Droit"112 et provenant pour l'essentiel "du droit des contrats"113 ou encore, que le législateur se serait contenté de "présenter sous un emballage différent, un produit bien connu"114. Mlle Chardin ne dit rien d'autre à propos des dispositions en matière de crédit pour l'élaboration desquelles le législateur se serait servi "d'un matériel de base existant déjà, à savoir les règles du Code civil, et même la presque totalité de ces règles"115.

  • 116 Pour reprendre l'expression de M. Rouhette ("Droit de la consommation" et théorie générale du cont (...)

1736. Sans souscrire forcément à ces dernières opinions, on peut supposer que les lois protectrices du consommateur sont, comme toutes lois spéciales, composées de dispositions de nature diverse. La fin avouée du droit de la consommation étant d'aménager le processus contractuel classique pour porter remède à certains déséquilibres des relations entre professionnels et consommateurs, la majorité de ses dispositions devrait s'analyser en des dérogations à la théorie générale des contrats. D'autres en revanche ne devraient en constituer que des applications plus ou moins fidèles. Seules les premières auront une vocation certaine à se détacher du droit commun pour former un regroupement de normes distinctes. Encore est-il nécessaire de préciser que ce qui importe n'est pas tant la découverte de "notions insolites"116 que de techniques ou principes dérogatoires au droit commun. Il est en effet concevable que certains concepts mis en place aient déjà été utilisés dans d'autres branches du droit. S'ils se démarquent de la théorie générale du contrat, ils n'en présenteront pas moins un caractère novateur. Quant aux secondes, la séparation dépend du degré de perturbation qu'elles entraînent dans la théorie générale, en fonction de l'aptitude du droit commun - qu'il faut prendre garde à ne pas mésestimer - ou son inaptitude à les intégrer en son sein.

1837. Il faudra donc s'efforcer, à travers l'étude des dispositions protectrices affectant le régime de certains contrats, de distinguer les normes qui ne sont qu'une application de la théorie générale du contrat ou qui n'en constituent qu'un aménagement souple de celles qui rompent réellement avec le droit commun. Ayant conscience cependant de l'artifice que constitue tout essai de classification, on préférera à une division naturelle fondée sur une opposition entre les normes particulières et celles dépourvues de ce caractère, une division linéaire, qui s'attachera au caractère dérogatoire des dispositions du droit de la consommation selon qu'elles s'efforcent d'établir un équilibre entre les deux partenaires (Chapitre I) ou qu'elles s'attachent à l'équilibre du contrat lui-même (Chapitre II).

Notes

72 Il a été remarqué que les droits nouveaux se raccrochent le plus souvent à un morcellement fonctionnel du droit, correspondant à la place qu'occupe le contractant dans la relation de droit (B. Berlioz-Houin et G. Berlioz. Le droit des contrats face à l'évolution économique. Études R. Houin, 1985, 33).

73 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 60, n° 4.

74 Th. Bourgoignie, Éléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 79.

75 Cf. l'opinion de Gény pour qui : "le droit est un (...). Et l'on n'y a opéré de divisions que pour l'étudier avec ordre et méthode" (Le particularisme du droit fiscal, Mélanges R. Carre de Malberg, 1933, 203, n° 6).

76 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 17.

77 Ainsi de MM. Cas et Ferrier pour qui le nouveau droit comprend des règles "ayant pour but de rationaliser les comportements des consommateurs, dans le but notamment d'économiser les ressources en énergie et en matières premières" (Traité de droit de la consommation, n° 2).

78 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, loc. cit.. En ce sens également, M. Baudoin, qui voit dans le droit de la consommation, "l'ensemble de la réglementation juridique qui s'efforce d'établir des règles de police générale du commerce" (Rapport général (la protection du consommateur en droit civil et commercial), in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitant, t. XXIV, Dalloz, 1975, 4)

79 La remarque vaut quelle que soit la matière. V. par exemple, en droit du tourisme, l'opinion de M. Py : "Le droit du tourisme ne peut, sous peine de recouvrir pratiquement l'ensemble du droit, être défini comme les règles de droit susceptibles de s'appliquer à des touristes. Il ne concerne que la part de ces règles revêtant une certaine spécificité" (Droit du tourisme, n° 7).

80 Loi n° 83-660 du 21 juillet 1983 relative à la sécurité des consommateurs et modifiant diverses dispositions de la loi du 1er août 1905.

81 Sur les rapports qu'entretiennent ces deux droits, v. Concurrence et consommation, sous la dir. de Y. Serra et J. Calais-Auloy, Dalloz coll. Thèmes et Commentaires, 1994 ; J. Hémard, Droit de la concurrence et protection des consommateurs, Gaz. Pal. 1971, 2, doctr. 575.

82 Crim., 10 oct. 1996, Bull, crim., n° 368; D. 1997, inf. rap. 20.

83 L'élaboration d'un code de la concurrence et de la consommation aurait même été envisagée (B. Oppetit, L'expérience française de codification en matière commerciale, D. 1990, chr. 6, note 21).

84 En ce sens, G. Memeteau (note sous Crim., 15 mai 1984, D. 1986, 111), qui fait valoir que, contrairement au consommateur, considéré comme un mineur prolongé, le malade est "un majeur maître de ses droits" et G. Raymond, Les contrats de consommation, in Après le Code de la consommation, grands problèmes choisis, Colloque du 24 fév. 1994 de l'Université de Reims, sous la dir. de J. Calais-Auloy et H. Causse, Litec, coll. Actualités de droit de l'entreprise, 1995, 45. Contra A. Laude, Le consommateur de soins, D. 2000, chr. 415.

85 G. Cornu, Droit civil, t. I, 9e éd., Montchrestien, 1999, n° 412.

86 Crim., 6 juill. 1994, Bull, crim., n° 267 ; D. 1994, inf. rap. 201 et, sous l'empire de l'article 46 de la loi du 27 décembre 1973, v. Crim., 15 mai 1984, préc..

87 Article 6 de la loi n° 89-421 du 23 juin 1989.

88 Loi n° 71-556 du 12 juillet 1971. Si l'article 13 de la loi prohibe particulièrement le démarchage en matière d'enseignement à distance (ce qui fait en principe relever les autres démarchages en matière d'enseignement de la réglementation générale de l'article L. 121-1 C. consom. ; mais v. pour une appréciation différente, Crim., 8 fév. 1995, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 116, obs. G. Raymond), c'est le Code de la consommation qui prend le relais pour poser l'interdiction du démarchage portant sur des documents ou matériels tendant à répondre aux mêmes besoins que les prestations de services pour lesquelles le démarchage est prohibé, donc dans l'hypothèse de l'enseignement à distance (art. L. 121-33). La cohérence du système laisse à désirer.

89 Loi n° 66-1010 du 28 déc. 1966, modifiée par la loi n° 72-6 du 3 janv. 1972 relative au démarchage financier et à des opérations de placement et d'assurance.

90 Loi n° 92-645 du 13 juillet 1992 fixant les conditions d'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages ou de séjour, art. 14 et s..

91 Sur les étonnements qu'a de même suscité l'exclusion de certains décrets du code, v. G. Raymond, Du Code de la consommation, Contrats-conc.-consom. mai 1997, Repères.

92 Leur codification aurait ainsi été aisée : la loi sur l'enseignement à distance aurait eu tout à fait sa place aux côtés des dispositions des articles L. 121-16 à L. 121-20 du Code de la consommation (G. Raymond, Bienvenue au Code de la consommation, Contrats-conc.-consom. 1993, chr. 8, p. 3), de même que le texte sur le démarchage financier à la suite des dispositions traitant du démarchage en général.

93 M. Raymond opte quant à lui pour l'applicabilité de l'article L. 114-1 du Code de la consommation, qui prévoit que toute somme versée à la commande est qualifiée d'arrhes sauf stipulation contraire, aux contrats de vente de voyages et de séjours visés par la loi de 1992 (La protection du consommateur-touriste, Contrats-conc.-consom. oct. 1992, chr., p. 3).

94 Ph. Malaurie, Le consommateur, Rapport de synthèse présenté au 81e Congrès des notaires, Defrénois 1985, art. 33 593, n° 9. V. également T. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, op. cit., n° 23 ; Ph. Jestaz, L'évolution du droit des contrats spéciaux dans la loi depuis 1945, in l'évolution contemporaine du droit des contrats, Journées Savatier, PUF, 1986, 118. C'est pourquoi M. Calais-Auloy a intégré l'étude de ces textes dans son précis sur le droit de la consommation (n° 380 et s.).

95 On pense au délai de rétractation institué par la loi n° 89-1010 du 31 déc. 1989 pour tous les contrats sous seings privés par lesquels les particuliers accèdent à la propriété d'un immeuble neuf d'habitation, qu'il soit ou non déjà construit (v. art. L. 271-1 C. constr.-habit.), à la technique des clauses réputées non-écrites (art. L. 231-1 C. constr-habit. pour le contrat de construction d'une maison individuelle avec fourniture de plan), à l'instauration d'une dépendance de ce contrat aux prêts destinés à le financer (art. L. 231-4 C. constr.-habit.)...

96 C'est l'article 1er de la loi n° 89-421 du 23 juin 1989 qui a étendu le domaine d'application de la réglementation sur le démarchage à domicile aux immeubles, en substituant à l'expression "marchandises ou objets quelconques" celle de "biens". Sur l'exclusion antérieure, v. par exemple CA Chambery, 20 nov. 1986, Defrénois 1987, art. 33 913, n° 15, obs. J.-L. Aubert.

97 Il faut reconnaître toutefois que de nombreuses dispositions sont réservées aux opérations qui portent sur des "biens meubles" ou "produits": v. la liste donnée par G. Raymond, Les contrats de consommation, op. cit., 42. A cette liste, on peut ajouter les directives européennes du 25 juillet 1985 sur la responsabilité des produits défectueux, du 20 mai 1997 sur les contrats conclus à distance et, plus récemment du 25 mai 1999 sur la vente et la garantie des biens de consommation (art. 1er, alinéa 2). En outre, il est parfois distingué selon le type de contrat portant sur l'immeuble : ainsi, l'article L. 261-1 1, al. 7 du Code de la construction et de l'habitation (modifie par l'art. 39 de la loi du 13 juill. 1979) exclut-il le contrat préliminaire à la vente d'immeuble à construire des mesures protectrices de l'art. L. 312-16 du Code de la consommation (selon lequel le contrat principal est conclu sous condition suspensive d'obtention des prêts qui le financent).

98 Par exemple, CA Paris. 24 mai 1982, D. 1983, 11, note J. Pradel et G. Paire, où les juges, tout en excluant la vente d'un appartement du délit de tromperie en raison de ce que la loi du 1er août 1905 ne s'applique qu'aux produits et services, ont déclaré qu'elle pouvait faire l'objet d'une publicité fausse, les termes de l'article 44 de la loi du 27 décembre 1973 étant généraux.

99 Comp. F. Collart-Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 5e éd., Dalloz, 2000, n° 216. V. infra n° 67

100 Recommandation n° 81-02 du 18 nov. 1980, concernant les contrats de construction de maisons individuelles selon un plan établi à l'avance et proposé par le constructeur (BOCCRF 16 janv. 1981) et rec. n° 91-03 la complétant (BOCCRF 6 sept. 1991). V. Ph. Malinvaud et Ph. Jestaz, Droit de la promotion immobilière, 6e éd., Dalloz, 1995, n° 618-1 et des mêmes auteurs, La recommandation de la commission des clauses abusives concernant le contrat de construction de maisons individuelles, RD immob. 1981, 155. La commission s'est également prononcée sur la continuation de l'assurance en cas de vente immobilière (rec. n° 80-02) et sur la location de locaux à usage d'habitation (rec. n° 80-04).

101 Sont bien sûr visées ici les éditions Dalloz.

102 D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation, D. 1994, 293, n° 11 et, dans le même sens, F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 71, n° 31.

103 J. Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTD civ. 1994, 240.

104 En ce sens, G. Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats, JCP 1979, éd. G, I, 2954.

105 L. Bihl, Vers un droit de la consommation, Gaz. Pal. 1974, 2, doctr. 754.

106 Bien qu'aux dires de Rodière, ce soit l'inverse qui se produise ; et de citer l'exemple de l'affaiblissement du droit maritime dû, d'après lui, au fait que les commentateurs appliquent à ce droit "leurs procédés de raisonnement, leur connaissance du droit romain et de la jurisprudence civile" et par conséquent le "torturent et déforment les institutions les plus originales pour y voir des applications du droit commun..." (Le particularisme du droit maritime, Dr. mar. fr. 1974, 197, n° 3).

107 G. Couturier, Les techniques civilistes et le droit du travail. D. 1975. chr. 227, n° 22 et 23.

108 G. Cornu, Regards sur le Titre III du Livre III du Code civil. Cours de DEA de Droit privé, 1976-1977, 4 et s..

109 Un exemple inversé de ce procédé aurait été donné par les romanistes allemands du xixe siècle qui, voulant se servir du Droit romain pour édifier un droit commun germanique, ont présenté du premier une image déformée et modernisée en vue de fournir un précédent aux réformes qu'ils souhaitaient (A. Brun et H. Galland, Droit du Travail, t. I, 2e éd., Litec, 1978, n° 125, note 5).

110 F. Gény, Le particularisme du droit fiscal, op. cit., 210, n° 13.

111 R. Gassin, Lois spéciales et droit commun, D. 1961, chr. 91, n° 6. Rodière, reprenant la classification opérée par Bonnecase, parle ici de "particularisme relatif qu'il oppose au "particularisme absolu" dans l'hypothèse de dispositions rigoureusement spéciales au droit particulier (Le particularisme du droit maritime, op. cit., 199, n° 4).

112 B. Bonjean, Le droit à l'information du consommateur, in L'information en droit privé, sous la dir. de Y. Loussouarn et P. Lagarde, LGDJ, 1978, 396, n° 66.

113 Ib..

114 Ib.. Non sans ironie, l'auteur précise que c'est justement contre ce type de procédés que le consommateur veut être prémuni.

115 Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, LGDJ, 1988, n° 157.

116 Pour reprendre l'expression de M. Rouhette ("Droit de la consommation" et théorie générale du contrat, Mélanges R. Rodière, 1981, 247, n° 1).

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002

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