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Droit de la consommation et théorie générale du contrat

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Nathalie Rzepecki

Introduction

Texte intégral

  • 1 Sur le caractère inévitable de cette inflation, v. les propos de R. Martin in Désinflation législa (...)
  • 2 Ch. Atias, La fin d'un mythe ou la défaillance du juridique, D. 1997. chr. 44. V. encore, R. Savat (...)

11. La complexité accrue de la vie en société, la volonté ou le besoin toujours plus pressant de réguler les phénomènes sociaux ont entraîné une formidable inflation de règles dans tous domaines. Souvent, il s'est agi de compléter les normes anciennes, parfois de les adapter aux réalités actuelles, voire de les évincer totalement1. Le propos n'est pas nouveau. Qu'on le déplore avec une constance méritoire ne paraît d'ailleurs aucunement enrayer le phénomène2.

  • 3 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil, Introduction générale, 4e éd., (...)
  • 4 P. PY, Droit du tourisme, 4e éd., Dalloz, 1996.
  • 5 J.-P. Karaquilo, Le droit du sport, 2e éd., Dalloz, 1996 et, dans la collection Connaissance du dr (...)
  • 6 M. Huet, Pour un droit de l'architecture, RD immob. 1989, 137.
  • 7 G. Memeteau, Droit médical, Litec, coll. abrégé, 1986. Est révélateur, à ce titre, l'article de M. (...)
  • 8 Ch. Debbasch, Droit de l'audiovisuel, Dalloz, 1988. On notera également l'existence d'un droit du (...)
  • 9 C. Lienhard, Pour un droit des catastrophes, D. 1995, chr. 91.
  • 10 F. Grua, Les divisions du droit, RTD civ. 1993, 60, n° 4. On a même récemment parlé d'un droit de (...)

2Plus original apparaît le constat opéré par la doctrine de la parcellisation du droit, avec la multiplication de droits nouveaux, sans nul doute corollaire de celle des normes3. Aux côtés des divisions traditionnelles dont on est familier, héritées pour la plupart de la codification napoléonienne, on assiste à un accroissement considérable de disciplines nouvelles. Au nombre des plus récentes figurent notamment le droit de la concurrence, le droit de l'environnement, le droit de la propriété industrielle, le droit du tourisme4, ou encore le droit de la construction, du sport5, de l'architecture6, de la santé7... La liste est loin d'être exhaustive car l'esprit peut se proposer à lui-même des sujets d'études en quantité illimitée : à quand un droit du cinéma (le droit de l'audiovisuel ferait paraît-il déjà partie du paysage juridique8), de la botanique, des loisirs... ? Récemment a été proposé un droit des catastrophes9 et il semble que, "depuis quelques temps, la doctrine en invente un ou deux par an"10.

32. L'avènement du jeune droit de la consommation peut être regardé comme une manifestation supplémentaire de l'évolution envisagée. Ce droit, dont la naissance a répondu à la nécessité de protéger les consommateurs contre les abus des professionnels, s'est formé progressivement, par une succession de textes dont les premiers, si l'on excepte la grande loi du 1er août 1905 sur les fraudes et falsifications, datent du début des années 1970.

4Pour s'en tenir aux principaux, il faut citer la loi n° 72-1137 du 22 décembre 1972 sur le démarchage à domicile, la loi n° 73-1193, dite loi Royer, du 27 décembre 1973, dont l'article 44 a interdit la publicité trompeuse et l'article 46 autorisé les associations agréées de consommateurs à agir en justice pour la défense des intérêts collectifs de leurs membres, les deux lois SCRIVENER du 10 janvier 1978 (lois n° 78-22 et 78-23), portant l'une, sur la protection du consommateur de crédit mobilier, l'autre, sur la protection et l'information des consommateurs de produits et services, la loi n° 79-596 du 13 juillet 1979, qui protège ceux qui financent l'acquisition d'un logement au moyen d'un crédit immobilier, la loi n° 83-660 du 21 juillet 1983 relative à la sécurité des consommateurs, la loi n° 88-14 du 5 janvier 1988 qui modifie et complète les actions en justice des associations de consommateurs, celle du 6 janvier 1988 sur les opérations de vente à distance et de télé-achat (n° 88-21), le décret n° 88-209 du 4 mars 1988 instituant la procédure d'injonction de faire, deux lois fourre-tout en date du 23 juin 1989 (n° 89-421) et du 28 décembre 1992 (n° 92-60), la loi NEIERTZ du 31 décembre 1989 (n° 89-1010) sur le surendettement des particuliers, modifiée par une loi du 8 février 1995, la loi n° 95-96 du 1er février 1995 sur les clauses abusives. Plus récemment sont intervenues la loi n° 98-566 du 8 juillet 1998 sur le time-sharing, autrement dit sur l'acquisition d'un droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers et, la même année, la loi n° 98-46 du 23 janvier relative à la protection des personnes surendettées en cas de saisie immobilière et la loi n° 98-657 du 29 juillet, dite loi contre les exclusions.

  • 11 L. Leveneur, La Commission des clauses abusives et le renouvellement des sources du droit des obli (...)

5"Une vue d'ensemble de ces règles, considérées horizontalement, permet de constater (...) l'émergence progressive d'un droit de la consommation"11.

  • 12 Le succès de ces regroupements est d'ailleurs tel que, non seulement ce n'est très vite plus que s (...)

63. L'existence de ces nouveaux droits peut s'expliquer comme une tentative de la doctrine de maîtriser le flux de normes qu'il lui faut appréhender. Sa répugnance instinctive à tout constat d'incohérence ou même simplement de désordre l'aurait conduite à regrouper ces diverses normes pour en faciliter l'appréhension12. Les droits ne correspondraient alors qu'à un découpage d'ordre intellectuel. Néanmoins, il convient de se demander si, plus que de simples créations doctrinales, ces regroupements ne forment pas un concept juridique apte à entraîner des effets de droit.

74. Reconnaître une valeur juridique aux jeunes disciplines nécessite cependant au préalable d'admettre le découpage du droit. Cela ne devrait a priori guère poser de problème puisqu'il est classique de faire reposer le droit sur des divisions. Deux visions du droit sont ainsi susceptibles d'être proposées, qui ont chacune recours à une métaphore bien connue.

85. La première procède d'une analyse temporelle de la norme juridique. À l'origine, il y aurait eu un droit général, noyau de règles applicables par principe à toutes les situations de conflits que la société génère et générera. Puis au fil du temps, la société évoluant, de nouveaux besoins auraient entraîné la création de règles nouvelles, dérogatoires, rattachées toutefois à la norme originelle par un lien indéfectible. C'est l'image classique du tronc se ramifiant en différentes branches, d'où l'expression de "branche de droit" attribuées aux disciplines nouvelles.

  • 13 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 59, n° 2.

9Cette image quasi mystique d'un Droit Un et Unique d'où, pour reprendre l'expression d'un auteur, "tout aurait surgi"13 a fait long feu. En vérité, le tronc commun originel n'existe pas. Vouloir trouver des traits communs au droit de la concurrence et au droit de la famille, au droit fiscal et au droit rural… est une entreprise vaine. Il n'existe pas de norme qui s'appliquerait par principe à toutes les disciplines juridiques, sans jamais trouver d'exception. Le contenu des manuels d'introduction au droit en témoigne. Ainsi, les règles relatives à la preuve ne sont-elles pas les mêmes en matière civile ou en matière commerciale. Ainsi encore, les règles relatives à l'application de la loi dans le temps sont originales lorsqu'elles s'appliquent à la matière pénale. Les juridictions diffèrent selon les domaines...

  • 14 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 61, n° 7.

10Pour autant, on ne saurait prétendre qu'il n'y a rien de commun aux différentes disciplines. La théorie des sources, qui fait à la loi une place de choix, a une portée générale. C'est également le cas des principes d'identification de la règle de droit, toujours générale, impersonnelle, permanente et obligatoire - même si ces caractères sont susceptibles de degrés. Enfin, c'est le cas des méthodes utilisées, syllogisme et dialectique par exemple. Il reste que, s'agissant moins d'un corps de normes originaires que d'éléments permettant leur caractérisation, ces différents traits ne sont pas aptes à créer un tronc commun, ils n'en sont que la sève14.

116. L'autre vision du droit repose sur une division linéaire par domaines. Elle part du postulat que le droit naît divisé. La division résulte, non seulement de la présence de disciplines maîtresses du droit, telles le droit civil, le droit pénal ou le droit international, mais aussi de leur subdivision, chaque fois qu'il s'est agi de régir une activité particulière. Elle donne du droit une image vue d'avion, de champs morcelés, séparés par des haies ou des clôtures, le droit se présentant comme la somme de petits droits correspondant aux activités diverses qu'il se doit de saisir : à chaque activité, un champ, un droit.

  • 15 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 69, n° 29.
  • 16 Ib.. Cette position n'a d'ailleurs rien d'original. Elle a été développée il y a quelques décennie (...)
  • 17 F. Grua, loc. cit.. Cette opinion se retrouve chez d'autres auteurs, comme par exemple M. Bergel p (...)

12Le reproche qu'encoure cette vision serait d'être simpliste. Il serait erroné de vouloir élever une barrière entre les normes générales et les normes spéciales s'appliquant à des situations particulières. La présence de normes divergentes ne serait pas duc à l'existence de domaines particuliers, réclamant chacun une réglementation particulière, elle ne serait que la résultante de ce que ces normes possèdent différents degrés de généralité et d'abstraction15. "Au sommet de la généralité et de l'abstraction, on trouve des lois par lesquelles l'esprit, fort de ses propres exigences, entend commander aux circonstances dans toute leur variété. (...) Mais, entre ces lois-là et l'espèce concrète soumise à un juge, il peut y avoir toute une gradation dans l'abstraction et la généralité, toute une succession de règles par lesquelles l'esprit adapte ses exigences à des circonstances de plus en plus précises"16. Chaque texte porte en lui le germe de dérogations, qui accoucheront inéluctablement à leur tour de nouvelles dérogations afin de s'adapter le plus possible aux circonstances. "Le droit passe rarement de l'abstrait au concret d'un seul coup. Il y descend le plus souvent par un escalier plus ou moins long de règles de plus en plus circonstanciées"17. L'idée est finalement que ce n'est pas parce que l'on se trouve dans le domaine particulier de la consommation que les articles L. 311-1 et suivants du Code de la consommation ont été créés, mais parce que le législateur, qui avait déjà considéré que le prêt, en tant que contrat spécial, requérait des dispositions particulières, a pris conscience de ce que la présence d'un consommateur dans ce rapport de droit nécessitait à son tour un affinement des dispositions.

  • 18 V. par exemple : D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation, D. 1994, ch (...)

137. Ce raisonnement est difficilement contestable. Il est certain qu'à côté de divisions par domaines, le droit s'accommode de divisions par couches, dues à la volonté constante du législateur d'éviter une application injuste d'une norme trop générale, pour lui substituer une solution particulière qui sera elle-même affinée en fonction des besoins. On concède alors que l'idée du regroupement, partie du tout, n'a aucune consistance puisqu'effectivement le droit n'est qu'une longue chaîne de normes allant du général au particulier. Si l'analyse est à coup sûr probante, sa substitution à celle reconnue jusqu'alors ne convainc pas pour autant. Le paysage juridique s'accommode fort bien d'une dualité d'analyses qui, loin de s'opposer, apparaissent plutôt complémentaires, à tout le moins hiérarchisables dans le temps. Ainsi, lorsque l'application d'une règle entraîne une situation inique, le législateur peut (souvent sous la pression des juges) décider sa modification en vue de l'adapter aux circonstances particulières que revêt la situation en cause. On est là en présence de ce que M. Grua appelle la division par couches. Néanmoins, si l'on accepte d'avoir à l'esprit une vision globale du droit, on peut prendre conscience de la multitude de ces modifications et éventuellement constater leur fréquence dans une activité particulière ou encore leur communauté d'esprit. Rien n'empêche alors de rassembler ces divergences, soudées par un objet particulier ou une fonction spécifique18. En d'autres termes, même s'il ne ressort pas de la volonté expresse du législateur de créer des corps de règles originaux, sa volonté de s'adapter aux circonstances particulières peut donner petit à petit naissance à des regroupements à condition qu'ils possèdent une communauté d'esprit suffisante.

  • 19 Ib..

148. Ce que l'on nomme "droit de la consommation" peut ainsi être considéré comme le regroupement formé des différentes normes présentes dans le paysage juridique qui ont pour fin la protection du consommateur dans ses rapports avec les professionnels. Toutefois, le principe de division théoriquement acquis, la question de la reconnaissance juridique des disciplines nouvelles reste entière. Il n'est pas possible de les analyser par référence aux divisions anciennes. On pressent, en effet, une différence de nature essentielle des regroupements considérés. Les divisions classiques s'appuient sur la nature des règles regroupées. Il y a des règles de nature civile, d'autres de nature pénale, d'autres de nature procédurale, internationale. . Il a également été avancé que ce n'est pas tant leur nature particulière qui justifie ces regroupements, que leur fonction particulière : "annuler les contrats, sanctionner les fautes, ouvrir une tutelle, etc." pour le droit civil," infliger une peine pour le droit pénal, régir les rapports avec l'étranger pour le droit international"19. Cependant, que l'on raisonne en usant de l'un ou l'autre terme importe peu. Ce qui caractérise ces regroupements est leur irréductibilité. Une norme est civile ou pénale, elle relève du droit de la procédure ou du droit international..., mais elle ne peut être commune à deux regroupements. Son originalité profonde constitue l'essence du regroupement dans lequel elle se situe.

  • 20 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, 5e éd., Dalloz, 2000, n° 18 ; G. Cas et (...)

159. Or les nouvelles divisions se distinguent précisément par leur pluridisciplinarité20. Le droit de la consommation n'échappe pas à la règle. Empruntant aux grands corps constitués, il transcende les divisions naturelles.

  • 21 L. Bihl, Le droit pénal de la consommation, Nathan, 1989 ; J.-C. Soyer, Rapport sur la protection (...)
  • 22 M. Puech, Droit pénal général, Litec, 1988, n° 28.
  • 23 Ph. Jestaz, Pouvoir juridique et pouvoir moral, RTD civ. 1990, 626, note 6.
  • 24 M. Puech, loc. cit., n° 25 et s..
  • 25 Art. 44 de la loi Royer du 27 décembre 1973, intégré dans les articles L. 121-1 à L. 121-7 du Code (...)
  • 26 L'importante loi du 1er août sur les fraudes et falsifications, modifiée et complétée à plusieurs (...)
  • 27 A. Sinay-Cytermann, Les relations entre professionnels et consommateurs en droit français (rapport (...)
  • 28 Art. L. 122-8 C. consom.. Pour des exemples d'abus de faiblesse, v. Crim., 26 oct. 1999 et CA Ange (...)

1610. Il s'appuie ainsi massivement, afin d'assurer au mieux l'effectivité des mesures qu'il prévoit, sur le droit pénal, si bien que l'on a pu parler d'un droit pénal de la consommation21. Ce droit oscille entre deux inspirations. Il est "d'inspiration bureaucratique"22, lorsqu'il se contente d'assurer le respect de normes extra-pénales. On l'a même taxe à ce propos de droit "artificiel"23. De fait, le législateur s'est le plus souvent contente de prévoir des sanctions pénales en cas de transgression des mesures qu'il édicté. Il reste que le législateur a parfois érigé en infraction certains comportements caractéristiques du domaine de la consommation. L'inspiration est alors incontestablement "novatrice"24. On pense ainsi au délit de publicité trompeuse25 ou encore à la répression des fraudes et falsifications26, dont les dispositions initiales ont largement été interprétées par la jurisprudence au mépris du principe de légalité criminelle27. La création en 1972 du délit d'abus de faiblesse et son élargissement par la loi du 18 janvier 1992 en sont encore une manifestation importante28.

  • 29 M. Fontaine, Rapport de synthèse, in La protection de la partie faible dans les rapports contractu (...)
  • 30 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 18 ; J.-P. Pizzio, Rép. com. Dalloz, (...)
  • 31 M. Fontaine, loc. cit..
  • 32 M.-Th. Calais-Auloy, La dépénalisation du droit des affaires, D. 1988, chr. 315. V. également, Les (...)

17Le recours au droit pénal suscite néanmoins des réactions mitigées. Il se justifie certes par son caractère comminatoire. Il permet également une répression des abus qui ne dépend pas des moyens d'agir de la victime elle-même et qui n'est pas contrariée par la relativité de la chose jugée29. Il n'empêche que la "pénalisation" du droit des affaires en général et du droit de la consommation en particulier suscite des protestations de la part des professionnels qui supportent mal la coloration infamante de la peine30. En outre, l'outil de répression pénale perd de son efficacité lorsqu'il en est fait un usage trop systématique31. Aussi une prise de conscience des nécessaires limites du recours au droit pénal semble-t-elle s'être fait jour depuis quelques années32.

  • 33 La création d'une autorité chargée, par des négociations, d'amener le professionnel à respecter se (...)
  • 34 Instituée par un décret n° 88-209 du 4 mars 1988, la procédure a été introduite dans les articles (...)
  • 35 Les dispositions en la matière résident dans les articles L. 411-1 à L. 422-3 du Code de la consom (...)
  • 36 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, spéc. n° 561. Sur la question, on se référera à Caballero, Plaido (...)
  • 37 Propositions pour un code de la consommation, La documentation française, 1990, art. L. 271 et s..
  • 38 Elle ne joue pas dans le cadre du mandat légal et elle est écartée pour les personnes pourvues d'u (...)
  • 39 V. art. L. 422-1 C. consom..
  • 40 Il apparaît en effet que les consommateurs ne prennent plus la peine de se défendre par eux-mêmes.
  • 41 En faveur de l'introduction de l'action de groupe en France, v. toutefois, I. Bufflier, Douze anné (...)

1811. Le droit de la consommation puise aussi une partie de ses dispositions dans le droit judiciaire privé. Si la création d'une juridiction particulière pour traiter des litiges entre consommateurs et professionnels ne semble pas avoir eu les faveurs du législateur33, ce dernier ne s'est pas moins efforcé de faciliter l'accès des premiers à la justice. Ses efforts se sont déployés dans deux directions. D'un côté, il a créé des procédures simplifiées, à l'image de la procédure d'injonction de faire, conçue comme une étape avant le recours à l'article 1142 du Code civil34. De l'autre, il a reconnu aux associations agréées de consommateurs le droit d'agir pour défendre, dans un premier temps, l'intérêt collectif des consommateurs puis, dans un second temps, les intérêts individuels groupés de plusieurs consommateurs35. Cette dernière action, appelée action en représentation conjointe, est de création récente, puisqu'elle ne date que de la loi du 18 janvier 1992. S'inspirant des systèmes en vigueur aux États-Unis et au Québec, connus sous les noms de class action et de recours collectif36, elle ne constitue pas pour autant une véritable action de groupe, contrairement aux souhaits qu'avait émis la Commission de refonte du droit de la consommation37. Cela s'explique par le fait que l'action de groupe présente le double inconvénient de ne respecter ni la maxime Nul ne plaide par procureur, quoique cette dernière ait déjà subi de nombreuses atténuations38, ni l'article 5 du Code civil qui interdit au juge de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire. C'est pourquoi le législateur français a décidé que l'action exercée par les associations de consommateurs ne pourrait l'être qu'au profit de consommateurs "identifiés" et en réparation des préjudices "individuels" qu'ils ont subis39. Si l'on ajoute que, dans les pays où elle est reconnue, l'action de groupe a été génératrice d'abus40, il paraît peu probable qu'elle soit, un jour, consacrée en France41.

  • 42 C. Lombois, Protection juridique du consommateur en droit international privé, in La protection de (...)
  • 43 Pour ce qui concerne les conflits de juridictions, c'est la Convention de Bruxelles du 27 septembr (...)
  • 44 Les conventions prévoyant des règles de conflit de lois uniformes qui intéressent les consommateur (...)
  • 45 V. G. Paisant, Les clauses abusives et la présentation des contrats dans la loi n° 95-96 du 1er (...)
  • 46 V. art. L-121-20-6 nouveau, issu de la transposition, par l'Ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001 (...)

1912. Le droit de la consommation a également des relations avec le droit international privé. Les règles générales de conflit de lois et de conflit de juridictions sont ainsi partiellement écartées pour tenir compte de la qualité de consommateur dans la relation contractuelle42. En simplifiant à l'extrême, on peut dire que ces règles particulières tendent, dans un but de protection, à permettre au consommateur de bénéficier des juridictions43 et de l'application de la loi du pays dans lequel il a son domicile ou sa résidence habituelle44. Deux de ces dispositions dérogatoires ont leur siège dans le Code de la consommation. Il s'agit des articles L. 135-1 et L. 121-75 qui étendent à certaines conditions le champ d'application des règles protectrices à tout consommateur qui a son domicile dans l'Union européenne, alors même que la loi applicable au contrat serait celle d'un État non membre45. Une mesure identique a récemment été instituée dans l'hypothèse de contrats conclus à distance46.

  • 47 Sur la question, on se référera plus particulièrement aux développements que lui consacre M. Pizzi (...)
  • 48 J.-P. Pizzio et P. Foucher, L'incidence du droit communautaire de la consommation sur le droit fra (...)
  • 49 L'unification ou l'harmonisation des législations nationales reste un objectif important, toujours (...)
  • 50 J. Calais-Auloy, La communauté européenne et les consommateurs, Mélanges A. Colomer, 1993, 120.

2013. Le droit de la consommation est encore étroitement lié au droit communautaire47. Lors de sa signature, en 1957, le traité de Rome ne comportait aucune disposition visant directement à assurer la protection des consommateurs. Ce n'est qu'en 1975 que fut adopté par le Conseil des ministres un programme préliminaire pour une politique de protection et d'information des consommateurs. Ce texte, qui constitue "la charte des droits des consommateurs européens"48 énonce au profit de ces derniers cinq droits fondamentaux : le droit à la protection de la santé et de la sécurité, le droit à la protection des intérêts économiques, le droit à la réparation des dommages, le droit à l'information et à l'éducation, enfin, le droit à la représentation. Jusqu'en 1992, on pouvait s'interroger sur le fondement de la politique communautaire à l'égard des consommateurs. Leur protection était-elle considérée comme un but en soi ou n'était-elle que l'aspect secondaire d'une politique visant à éliminer les entraves à la libre circulation des biens et des services issues de la disparité des législations nationales49 ? Depuis l'adoption, le 7 février 1992, du traité de Maastricht, le doute n'est plus permis, la politique de protection du consommateur ayant été élevée au rang de politique communautaire50.

  • 51 J.-P. Pizzio et P. Loucher, L'incidence du droit communautaire de la consommation sur le droit fra (...)

21Pour réaliser cet objectif, les États membres sont tenus, dans le domaine harmonisé par les directives, d'intégrer les règles communautaires dans leur droit interne. L'importance du droit communautaire se manifeste alors en ce qu'il constitue une source directe du droit national. Il est vrai qu'étant l'un des plus avancés des droits des États membres de l'Union européenne, s'agissant de la protection des consommateur, le droit français a plus souvent servi d'exemple pour la construction des directives d'harmonisation, qu'il n'a été influencé par elles51. Il arrive cependant que le droit communautaire anticipe sur le droit français. Il a alors des incidences sur ce dernier.

  • 52 J.-P. Pizzio, Code commenté de la consommation, 26 et s., n° 39 et s..

22Dans le domaine non harmonisé, l'influence du droit communautaire se manifeste par la mise à l'écart de toute disposition nationale incompatible avec les principes de base du traité de Rome, notamment celui de la libre circulation des produits et des services. Le principe de la reconnaissance mutuelle des législations nationales, dont la fin est de favoriser la libre circulation des marchandises, trouve cependant une limite dans la notion d'exigences impératives au titre desquelles apparaît en bonne place la protection des consommateurs et de leur sécurité52.

  • 53 J. Beauchard, Droit de la consommation et de la distribution, 321.

2314. Le droit de la consommation entretient, enfin, des rapports privilégiés avec le droit civil, plus particulièrement avec le droit civil des contrats, les rapports entre professionnels et consommateurs reposant sur la conclusion de nombreuses conventions. S'il faut prendre garde de ne pas négliger les emprunts précédents, c'est dans la matière des contrats que se trouve l'essentiel des règles substantielles du droit de la consommation53. Or chaque contrat, quelle que soit la qualité des parties, a vocation à être régi par un corps de règles que l'on nomme la théorie générale du contrat. Cette appellation appelle quelques remarques.

  • 54 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, LGDJ, 1997, n° 1, et les nombreuses (...)
  • 55 V. par exemple, les réflexions de M. Cadiet sur le droit contemporain des contrats (Interrogations (...)
  • 56 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., n° 492 et s..
  • 57 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., n° 43.
  • 58 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., n° 48.
  • 59 Sur la théorie de l'autonomie de la volonté, v. par exemple, J. Carbonnier, Droit civil, t. IV, Le (...)
  • 60 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., n° 207 et s.. Certains lu (...)

2415. Par théorie générale du contrat, ou des contrats, on a coutume de désigner "une fraction du droit des contrats, un ensemble des règles positives ayant vocation à trancher les difficultés juridiques communes à toutes les conventions"54. Cette théorie a son siège dans le Titre III du Livre III du Code civil, où elle regroupe les principes communs à toutes les conventions, à l'exclusion des règles propres à chacun des contrats nommés aux Titres IV et suivants. Ainsi comprise, la théorie générale du contrat est assimilée au droit commun des contrats55. M. Savaux a néanmoins dénoncé l'abus qui serait fait de la formule. Confondre la théorie générale du contrat avec le droit positif conduit selon lui à occulter le rôle de la doctrine56 à qui il revient de synthétiser et d'ordonner le droit positif des contrats57. C'est ainsi que, loin de correspondre à une fraction du droit positif, la théorie générale ne serait qu'"une vue de la science sur le droit des contrats"58. L'intérêt principal de la thèse de l'auteur est de montrer que la confusion opérée entre la théorie générale du contrat, œuvre de l'esprit, et le droit positif des contrats conduit au mythe de la positivité de la théorie générale du contrat, c'est-à-dire à l'objectivisation de ce qui n'est qu'une explication théorique. Un des exemples les plus révélateurs de ce travers est celui que fournit la théorie de l'autonomie de la volonté59, érigée par la doctrine du xixe siècle en dogme absolu avant d'être remise en cause à compter du milieu de ce siècle 60. Il reste qu'un consensus existe sur l'assimilation des concepts de droit commun et de théorie générale du contrat. On se rangera donc à l'opinion de la doctrine majoritaire en utilisant les deux expressions comme synonymes, tout en s'efforçant de distinguer ce qui relève du droit positif et ce qui n'est que pure vue de l'esprit.

  • 61 V. spécialement J. Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit des contrats (...)

2516. User de l'expression droit commun du contrat ou théorie générale du contrat ne modifie du reste en rien le constat de la coexistence de deux groupes de règles susceptibles d'intervenir dans la réglementation des conventions relevant du droit de la consommation. L'appréhension des rapports qu'entretiennent ces deux groupes a été au cœur des préoccupations doctrinales. On ne compte plus les études qui leur ont déjà été consacrées. Les auteurs semblent cependant dans leur majorité s'être essentiellement intéressés à la manière dont la théorie générale recevait le droit nouveau, en d'autres termes, comment elle s'en accommodait61. À ce propos, d'ailleurs, les opinions divergent. Si les analyses sont souvent nuancées, on peut néanmoins dégager deux tendances.

  • 62 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, LGDJ, 1988 ; M. Bor (...)
  • 63 G. Rouhette, loc. cit. et, La force obligatoire des contrats, in Le contrat aujourd'hui. Comparais (...)

26Une première tendance considère que le droit de la consommation vient conforter les principes classiques du droit des contrats. Encore faut-il s'entendre sur la détermination de ces principes. Ceux qui fondent la théorie générale du contrat sur le principe de l'autonomie de la volonté font valoir que les efforts pour rétablir le consommateur dans une relation d'égalité avec son partenaire professionnel vont justement dans ce sens62. Ceux pour qui le dogme de l'autonomie de la volonté n'est qu'un leurre estiment que le droit de la consommation ne fait que révéler une réalité qui lui préexistait63.

  • 64 G. Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats, JCP 1979, éd. G, I, 2954.
  • 65 Sur la modification des principes directeurs du droit des contrats, v. J. Ghestin, La formation du (...)

27Une seconde tendance, qui se situe aux antipodes de la première, analyse le droit de la consommation comme un bouleversement de la théorie générale du contrat. Ce bouleversement fait l'objet de deux compréhensions. Il est perçu, soit comme une atteinte particulièrement regrettable à la cohérence du droit des contrats64, soit comme la preuve de ce que le schéma contractuel classique est incapable de répondre aux besoins de la société actuelle et qu'il doit en conséquence être adapté en profondeur65.

  • 66 V. dernièrement la thèse de Mme Sauphanor consacrée à L'influence du droit de la consommation sur (...)
  • 67 V. toutefois, J.-P. Chazal, De la puissance économique en droit des obligations, Thèse Grenoble II (...)

2817. Les développements à venir seront l'occasion d'affiner ces différentes analyses des rapports entre le droit de la consommation et la théorie générale du contrat. On peut néanmoins d'ores et déjà remarquer qu'elles possèdent la particularité commune d'avoir appréhendé la confrontation des deux droits en termes d'influence, en recherchant l'impact du droit de la consommation sur la théorie générale du contrat, que ce soit pour déterminer si cette dernière s'en sort indemne, confortée dans ses principes ou si, au contraire, elle se prépare à une remise en cause douloureuse. Il ne faudrait pas en déduire pour autant que l'étude du droit de la consommation a été négligée. Bien au contraire, divers manuels, traités, ainsi que de nombreux travaux sont consacrés à cette discipline et des auteurs se sont érigés en spécialistes de la matière66. Néanmoins le constat s'impose de ce que peu d'études d'ensemble se sont intéressées à la question première de la place du droit de la consommation face à la théorie générale du contrat67.

29La question est pourtant fondamentale. Elle en rejoint une autre qui n'est ni plus ni moins celle de l'existence même du droit de la consommation. À notre sens, en effet, le droit de la consommation n'est susceptible d'affirmer son existence sur la scène juridique que s'il se détache de la théorie générale du contrat qui constitue, à titre principal, son droit de référence naturel. Il lui faut, pour ce faire, épouser les formes d'un concept que la théorie juridique met à la disposition de l'exégète, celui de "branche de droit".

  • 68 On conserve la dénomination de "branche de droit", même si l'image du droit, vu comme un tronc se (...)
  • 69 J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 8e éd., A. Colin, 2000, (...)

3018. La détermination de l'existence du droit de la consommation suppose en conséquence de disposer d'une définition précise de la notion de branche de droit68. Pourtant la doctrine ne s'est guère passionnée pour la question. Elle a beaucoup utilisé le concept mais s'est montrée moins enthousiaste lorsqu'il s'est agi de le définir. Cela est si vrai qu'on ne recense finalement qu'une seule définition, celle de M. Aubert, qui voit dans la branche de droit "un ensemble cohérent et autonome de règles, adapté à un secteur déterminé d'activités"69. Cette définition est précieuse, mais quelque peu insatisfaisante car, si elle délimite le concept de branche de droit, elle n'en fait pas clairement apparaître la genèse.

31Devant le paysage formé par l'apparition toujours renouvelée de règles nouvelles, divergentes du droit commun, la doctrine, on l'a dit, peut prendre acte d'une communauté entre certaines de ces divergences et les rassembler afin d'en donner une présentation synthétique. Le regroupement s'analyse-t-il pour autant en un "ensemble cohérent et autonome de règles, adapté à une activité déterminée" ? La réponse est variable. Le plus souvent, l'existence d'un ensemble ainsi défini fera défaut. Le regroupement s'analysera tout au plus en un rassemblement de normes susceptible, mais non tenu, de devenir un "ensemble cohérent et autonome", autrement dit une véritable branche de droit.

3219. Ce sont ces concepts d'ensemble et de rassemblement qui vont permettre de mener à bien l'étude de l'existence du droit de la consommation face au droit commun des contrats. A notre sens, distinguer le simple rassemblement de normes de l'ensemble cohérent et autonome n'est pas jouer sur les mots. Il s'agit, au contraire, à travers ce dernier concept, de mettre l'accent sur l'essence même de la branche de droit. Faute d'avoir mis en œuvre cette distinction élémentaire, la doctrine a sans doute proclamé hâtivement l'existence de branches de droit. L'existence de ce concept suppose que puisse lui être reconnu un intérêt juridique. Toute chose est vaine si elle n'est porteuse d'enseignement. Or c'est avant tout en tant qu'ensemble, dans son opposition au rassemblement, que la branche de droit accède à la vie juridique. La définition des termes le prouve.

3320. L'identification d'un rassemblement implique le constat de ce que certaines règles dérogatoires possèdent une affinité suffisante pour que leur réunion se justifie et facilite leur étude — qu'il s'applique à un secteur déterminé d'activités par exemple. Mais une telle identification présente en soi peu d'intérêt. Si l'on se place d'un point de vue juridique, en effet, un rassemblement de normes dérogatoires ne possède aucune valeur propre, il n'est que le regroupement de ses composantes et non une entité qui leur serait supérieure. Sa seule utilité est de servir de point d'ancrage à des normes ayant une visée commune. En présence d'un tel regroupement, que l'on peut qualifier de regroupement-réceptacle, on pourrait certes user du vocable branche de droit, mais ce serait immanquablement refuser toute valeur juridique au concept.

  • 70 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 63, n° 12.
  • 71 Sur le concept d'ensemble, v. infra n° 311 et s..

34Tel n'est plus le cas lorsqu'on lie la branche de droit à l'existence d'un ensemble, entendu comme une union de dispositions donnant naissance à un tout considéré en lui-même. Porteur d'un enseignement propre, indépendant de celui des règles qui le composent, le regroupement va avoir des répercussions sur le droit positif70. Loin de n'être qu'un réceptacle, il devient un concept juridique à part entière71.

3521. La capacité du droit de la consommation à épouser, au travers du concept d'ensemble, celui de branche de droit, va se révéler déterminante des rapports qu'il doit entretenir avec la théorie générale du contrat.

36Analysé en une véritable branche de droit, le droit de la consommation pourrait affirmer son existence face à la théorie générale, ce qui l'autoriserait à se prévaloir d'un statut d'indépendance vis à vis d'elle.

37L'examen du droit positif fait cependant apparaître une situation autre. La discipline nouvelle se présentant comme un simple rassemblement de normes dérogatoires, il lui est interdit de se détacher de la théorie générale du contrat qui exerce sur lui sa tutelle. Cette affirmation demande néanmoins à être vérifiée.

3822. Aussi l'étude des rapports qu'entretiennent le droit de la consommation et la théorie générale du contrat conduit-elle à s'interroger sur l'existence du droit de la consommation face à la théorie générale du contrat (Première partie). La réponse à cette question permettra alors (et seulement) de se prononcer sur la nature des liens qui président à la coexistence du droit de la consommation et de la théorie générale du contrat (Deuxième partie).

39Première partie : L'existence du droit de la consommation face à la théorie générale du contrat

40Deuxième partie : La coexistence du droit de la consommation et de la théorie générale du contrat

Notes

1 Sur le caractère inévitable de cette inflation, v. les propos de R. Martin in Désinflation législative ?, RTD civ. 1993, 551.

2 Ch. Atias, La fin d'un mythe ou la défaillance du juridique, D. 1997. chr. 44. V. encore, R. Savatier, L'inflation législative et l'indigestion du corps social, D. 1977, chr. 43 ; J.-M. Varant, Le droit au droit : pour un libéralisme institutionnel, PUF, coll. Libre échange, 1986, 26 et, sur l'effet pervers que cette inflation entraîne, G. Pignarre, L'effet pervers des lois, RRJ 1994, 1097 ; J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, 26e éd., PUF, coll. Thémis, 1999, n° 65 et s..

3 J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil, Introduction générale, 4e éd., LGDJ, 1994, n° 101.

4 P. PY, Droit du tourisme, 4e éd., Dalloz, 1996.

5 J.-P. Karaquilo, Le droit du sport, 2e éd., Dalloz, 1996 et, dans la collection Connaissance du droit, 1997.

6 M. Huet, Pour un droit de l'architecture, RD immob. 1989, 137.

7 G. Memeteau, Droit médical, Litec, coll. abrégé, 1986. Est révélateur, à ce titre, l'article de M. Ducos-Ader, intitulé : De quelques éléments de comparaison entre le droit de la santé et le droit de la consommation (Etudes offertes à J.-M. Auby, 1992, 739).

8 Ch. Debbasch, Droit de l'audiovisuel, Dalloz, 1988. On notera également l'existence d'un droit du multimédia (P. Huet, Le droit du multimédia : de la télématique à Internet, éd. du Téléphone, 1996) et celui d'un droit de la communication (L. Franceschini, Hachette, 1996).

9 C. Lienhard, Pour un droit des catastrophes, D. 1995, chr. 91.

10 F. Grua, Les divisions du droit, RTD civ. 1993, 60, n° 4. On a même récemment parlé d'un droit de l'internet, certes entre guillemets (J. Huet, Réflexions sur les sources du jeune "droit de l'internet », D. 2000, Point de vue, p. iv).

11 L. Leveneur, La Commission des clauses abusives et le renouvellement des sources du droit des obligations, in Le renouvellement des sources du droit des obligations, Journées nationales de l'Association H. Capitant, LGDJ, 1997, 156.

12 Le succès de ces regroupements est d'ailleurs tel que, non seulement ce n'est très vite plus que sous cette présentation nouvelle que les diverses dispositions sont étudiées, mais que l'on assiste encore à une spécialisation de plus en plus poussée des auteurs qui ont tendance à investir chacun un regroupement pour en devenir la référence intellectuelle.

13 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 59, n° 2.

14 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 61, n° 7.

15 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 69, n° 29.

16 Ib.. Cette position n'a d'ailleurs rien d'original. Elle a été développée il y a quelques décennies par M. Gassin, qui affirmait déjà que la différence entre les lois spéciales et le droit commun présentait "une certaine relativité". L'auteur avait étayé son propos par l'exemple suivant : "Loi spéciale au regard de l'article 1382, l'article 1384 alinéa 1er qui, selon la jurisprudence, édicté une règle générale de responsabilité du fait des choses, fait figure de loi générale à côte de l'article 1385 sur la responsabilité du fait des animaux et de l'article 1386 qui ne concerne que la responsabilité des dommages causés par la ruine des bâtiments" (Lois spéciales et droit commun, D. 1961, chr. 91, n° 2).

17 F. Grua, loc. cit.. Cette opinion se retrouve chez d'autres auteurs, comme par exemple M. Bergel pour qui le juriste "doit alternativement aller du général au particulier et du particulier, remonter au général. Une situation ou une règle spécifique se rattache toujours à des situations et des règles plus larges dont elle emprunte les caractères et les conséquences" (Théorie générale du droit, Méthodes du droit, Dalloz, 1985, 187, n° 163).

18 V. par exemple : D. Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation, D. 1994, chr. 296, n° 26.

19 Ib..

20 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, 5e éd., Dalloz, 2000, n° 18 ; G. Cas et D. Ferrier, Traité de droit de la consommation, PUF, 1986, n° 14 ; Th. Bourgoignie, Eléments pour une théorie du droit de la consommation, Story Scienta, 1988, 186 et s., n° 81 et s. ; A. Rieg, La protection du consommateur en France (Approches de droit privé), Journées de la législation de droit comparée, 1979, 651, n° 24.

21 L. Bihl, Le droit pénal de la consommation, Nathan, 1989 ; J.-C. Soyer, Rapport sur la protection des consommateurs en droit pénal français, in La protection des consommateurs, Trav. Ass. B. Capitant, t. XXIV, Dalloz, 1975 ; G. Roujou de Boubee, La protection des consommateurs par le droit pénal, Mélanges P. Hebraud, 1981, 735, et les développements consacres au droit pénal de la consommation par P. Gauthier et B. Lauret, Droit pénal des affaires, 6e éd., Economica, 1996.

22 M. Puech, Droit pénal général, Litec, 1988, n° 28.

23 Ph. Jestaz, Pouvoir juridique et pouvoir moral, RTD civ. 1990, 626, note 6.

24 M. Puech, loc. cit., n° 25 et s..

25 Art. 44 de la loi Royer du 27 décembre 1973, intégré dans les articles L. 121-1 à L. 121-7 du Code de la consommation (J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 128 et s.).

26 L'importante loi du 1er août sur les fraudes et falsifications, modifiée et complétée à plusieurs reprises, est intégrée au Code de la consommation sous les articles L. 212-1 à L. 216-9.

27 A. Sinay-Cytermann, Les relations entre professionnels et consommateurs en droit français (rapport français), in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons franco-belges, LGDJ, 1996, 244, n° 7.

28 Art. L. 122-8 C. consom.. Pour des exemples d'abus de faiblesse, v. Crim., 26 oct. 1999 et CA Angers, 11 mars 1999, Contrats-conc. consom. 2000, n° 102 et n° 15, obs. G. Raymond. V. infra n° 78.

29 M. Fontaine, Rapport de synthèse, in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, op. cit., n° 50.

30 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 18 ; J.-P. Pizzio, Rép. com. Dalloz, V° Droit de la consommation, spéc. n° 41, 995 et 1235.

31 M. Fontaine, loc. cit..

32 M.-Th. Calais-Auloy, La dépénalisation du droit des affaires, D. 1988, chr. 315. V. également, Les enjeux de la pénalisation de la vie économique, sous la dir. de M.-A. Frison-Roche, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 1997.

33 La création d'une autorité chargée, par des négociations, d'amener le professionnel à respecter ses obligations n'a pas non plus été envisagée (sur l'institution au Danemark de l'Ombudsman des consommateurs, v. B. Gomard, Le contrôle des clauses abusives dans l'intérêt du consommateur dans les pays de la CEE, rapport danois, RID comp. 1982, 614, n° 32 et s.) ; A. Edling, L'expérience d'un pays européen : la Suède, Rev. conc.-consom. 2002, 23.

34 Instituée par un décret n° 88-209 du 4 mars 1988, la procédure a été introduite dans les articles 1425-1 à 1425-9 du NCPC. V. J. Beauchard, Droit de la consommation et de la distribution, PUF, coll. Thémis, 1996, 270 et s. ; J. Calais- Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 509 ; V. Christianos, Injonction de faire et protection des consommateurs, D. 1990, chr. 91. Pour un exemple d'application, v. TI Troyes, 12 janv. 1995, Contrats-conc.-consom. 1995, n° 152, obs. G. Raymond.

35 Les dispositions en la matière résident dans les articles L. 411-1 à L. 422-3 du Code de la consommation. Elles résultent de l'article 46 de la loi n° 73-1193 du 27 décembre 1973, dite loi Royer, remplacée par la loi n° 88-14 du 5 janvier 1988 relative aux actions en justice des associations de consommateurs et complétée par la loi du 18 janvier 1992, qui institua l'action en représentation conjointe (v. J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 549 et s.). Sur la modification de l'article L. 421-6 du Code de la consommation du fait de la transposition par l'ordonnance n° 2000-741 du 23 août 2001 de la directive 98/27/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 1998 relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs, v. infra n° 194 et 643.

36 J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, spéc. n° 561. Sur la question, on se référera à Caballero, Plaidons par procureur ! De l'archaïsme à l'action de groupe, RTD civ. 1985, 247 ; H. P. Glenn, A propos de la maxime "nul ne plaide par procureur", RTD civ. 1988, 59 ; S. Guinchard, L'action de groupe en procédure civile française, RID comp., n° spécial, avril-juin 1990, 599.

37 Propositions pour un code de la consommation, La documentation française, 1990, art. L. 271 et s..

38 Elle ne joue pas dans le cadre du mandat légal et elle est écartée pour les personnes pourvues d'un mandat judiciaire... (v. H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, 4e éd., Litec, 1999, p. 551).

39 V. art. L. 422-1 C. consom..

40 Il apparaît en effet que les consommateurs ne prennent plus la peine de se défendre par eux-mêmes.

41 En faveur de l'introduction de l'action de groupe en France, v. toutefois, I. Bufflier, Douze années de recours collectif au Québec : un espoir pour l'action de groupe en France, RED consom. 1992, 193 et Les aspects collectifs du droit de la consommation, thèse Paris II, 2000.

42 C. Lombois, Protection juridique du consommateur en droit international privé, in La protection des consommateurs, Trav. Ass. H. Capitant, t. XXIV, op. cit., 441 et Ph. Malaurie, Rapport général sur la protection des consommateurs en droit international privé, ib., 389 ; F. Leclerc, La protection de la partie faible dans les contrats internationaux (Etude de conflits de lois), Bruylant, Bruxelles, 1995 ; P. MAYER, La protection de la partie faible en droit international privé (rapport français), in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, op. cit., 513.

43 Pour ce qui concerne les conflits de juridictions, c'est la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (devenue règlement CE n° 44-2001 du 22 décembre 2000, JOCE L 12, 16 janv. 2001, p. 1 ; D 2001, Lég. 440) qui s'applique, lorsque le défendeur est domicilié dans un des États membres de l'Union européenne. Selon l'article 14, le consommateur peut attraire son cocontractant, soit devant les juridictions de l'État contractant sur le territoire duquel il est domicilié, soit devant les juridictions de l'État contractant sur le territoire duquel est domicilié son cocontractant. Le cocontractant, quant à lui, ne peut agir que devant les juridictions de l'état du domicile du consommateur (v. J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 45).

44 Les conventions prévoyant des règles de conflit de lois uniformes qui intéressent les consommateurs sont la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits et la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (entrée en vigueur le 1er avril 1991), dont l'article 5 permet au consommateur de bénéficier, dans certains cas déterminés, de l'application de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle (v. J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 46).

45 V. G. Paisant, Les clauses abusives et la présentation des contrats dans la loi n° 95-96 du 1er février 1995, D. 1995, chr. 102, n° 21. En vue de protéger les intérêts collectifs des consommateurs à travers les frontières, une directive européenne du 19 mai 1998 a en outre prévu la possibilité d'actions en cessation transfrontières au bénéfice d'entités habilitées à exercer ces actions (sur la question, v. J. Calais-Auloy et F. Steinmetz, Droit de la consommation, n° 47). V. encore M. Fallon, Les clauses abusives dans les contrats transfrontaliers, Rev. conc.-consom. 2002, 26.

46 V. art. L-121-20-6 nouveau, issu de la transposition, par l'Ordonnance n° 2001-741 du 23 août 2001, de la directive du 20 mai 1997 sur les contrats conclus à distance.

47 Sur la question, on se référera plus particulièrement aux développements que lui consacre M. Pizzio dans son code commenté de la consommation (2e éd., Montchrestien, 1996, 16 et s., n° 22 et s.). Pour des propos plus succincts, v. D. Ferrier, La protection des consommateurs, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 1996, 10.

48 J.-P. Pizzio et P. Foucher, L'incidence du droit communautaire de la consommation sur le droit français de la consommation, Rev. aff. eur. 1994/3, 37.

49 L'unification ou l'harmonisation des législations nationales reste un objectif important, toujours d'actualité. Le colloque organisé à Lyon les 12 et 13 décembre 1997 par le Groupe de recherche en droit des affaires et de la propriété sur le thème "Vers un code européen de la consommation" le démontre.

50 J. Calais-Auloy, La communauté européenne et les consommateurs, Mélanges A. Colomer, 1993, 120.

51 J.-P. Pizzio et P. Loucher, L'incidence du droit communautaire de la consommation sur le droit français de la consommation, loc. cit.

52 J.-P. Pizzio, Code commenté de la consommation, 26 et s., n° 39 et s..

53 J. Beauchard, Droit de la consommation et de la distribution, 321.

54 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, LGDJ, 1997, n° 1, et les nombreuses références citées.

55 V. par exemple, les réflexions de M. Cadiet sur le droit contemporain des contrats (Interrogations sur le droit contemporain des contrats, in Le droit contemporain des contrats, coord. L. Cadiet, Economica, 1987, 27, n° 29) : "on ne peut se passer d'un droit commun, d'une théorie générale".

56 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., n° 492 et s..

57 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., n° 43.

58 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., n° 48.

59 Sur la théorie de l'autonomie de la volonté, v. par exemple, J. Carbonnier, Droit civil, t. IV, Les obligations, 22e éd., PUF, coll. Thémis, 2000, n° 16.

60 E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, op. cit., n° 207 et s.. Certains lui reconnaissent encore, quoique édulcorée, une valeur de principe (J. Carbonnier, loc. cit. ; J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux (Les obligations, L'acte juridique, 9e éd., A. Colin, 2000, n° 120) qui se prononcent en faveur du "volontarisme social", c'est-à-dire pour une conciliation de la volonté, qui reste le fondement du contrat, et des nécessités sociales, qui en limitent l'exercice). D'autres considèrent, soit qu'elle n'a jamais existé (G. Rouhette, "Droit de la consommation" et théorie générale du contrat. Mélanges R. Rodière, 1981, 255), soit qu'elle mérite d'être définitivement abandonnée au profit d'autres principes directeurs, tel celui de l'utile et du juste (J. Ghestin, Traité de droit civil, La formation du contrat, 3e éd., LGDJ, 1993, n° 174 et s.).

61 V. spécialement J. Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit des contrats et D. Mazeaud, L'attraction du droit de la consommation, in Droit du marché et droit commun des obligations, RTD com. 1998, respectivement p. 1 15 et p. 95.

62 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l'autonomie de la volonté, LGDJ, 1988 ; M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats. Etudes P. Kayser, 1979, 126, in fine. En ce sens, s'attachant au rôle de la Commission des clauses abusives, v. A. Sinay-Cytermann. La Commission des clauses abusives et le droit commun des obligations, RTD civ. 1985, 520, n° 88.

63 G. Rouhette, loc. cit. et, La force obligatoire des contrats, in Le contrat aujourd'hui. Comparaisons franco-anglaises, LGDJ, 1987, 28, n° 1.

64 G. Berlioz, Droit de la consommation et droit des contrats, JCP 1979, éd. G, I, 2954.

65 Sur la modification des principes directeurs du droit des contrats, v. J. Ghestin, La formation du contrat, n° 174 et s. et, sur la modification du droit positif, M. Borysewicz, loc. cit..

66 V. dernièrement la thèse de Mme Sauphanor consacrée à L'influence du droit de la consommation sur le système juridique, LGDJ, 2000. L'auteur s'est proposé d'analyser les répercussions du droit de la consommation sur l'ensemble du système juridique — et non sur le seul droit civil — à travers le prisme des branches et des sources du droit. Comme nous-même, Mme Sauphanor emprunte sa définition du concept de branche de droit à M. Aubert (thèse précitée, n° 38). V. infra n° 18.

67 V. toutefois, J.-P. Chazal, De la puissance économique en droit des obligations, Thèse Grenoble II, 1996, spéc. n° 79 et s..

68 On conserve la dénomination de "branche de droit", même si l'image du droit, vu comme un tronc se ramifiant en diverses branches, ne correspond guère à la réalité (v. supra n° 5).

69 J.-L. Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, 8e éd., A. Colin, 2000, n° 45.

70 F. Grua, Les divisions du droit, op. cit., 63, n° 12.

71 Sur le concept d'ensemble, v. infra n° 311 et s..

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