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Les sources des obligations

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Stéphane Obellianne

Titre II. Le dépassement de l'approche libérale

Chapitre II. La charge collective finale

Texte intégral

1535. Source classique au succès de la protection, la collectivisation des risques est une méthode qui a déjà fait florès. Elle consiste à transférer la charge de l’obligation de réparation sur la collectivité ou un organisme chargé d’en garantir le paiement. Garantie de paiement pour la victime d’un dommage, elle est surtout un moyen pour minorer l’impact de la réparation auprès du débiteur de l’obligation. Utilisée pour appréhender les dommages sur lequel le débiteur n’avait pas prise, elle est la contrepartie indispensable de l’extension de la politique de réparation.

2Dénoncé par certains et encouragé par d’autres, le développement de l’assurance et des fonds de garantie atteste depuis longtemps de la prise de conscience de l’intérêt offert par cette technique de répartition des coûts. Toutefois, pas plus que l’approche libérale, le développement de la protection par minoration du coût ne se réalise aujourd’hui dans le cadre d’une vision globale et organisée. L’éparpillement du droit de la responsabilité en découle qui fragilise l’édifice jurisprudentiel. Aussi est-il nécessaire d’en repenser le principe (Section 1) avant d’aborder les différentes applications qui pourront en être faites (Section 2).

SECTION 1. LE PRINCIPE

3L’élévation du seuil de protection doit obéir à de grandes lignes directrices. A l’inverse d’un système désordonné et incohérent, la protection se verra cantonnée dans de strictes limites qui lui redonneront toute sa légitimité. Au système actuel, désordonné et incohérent, se substituera une politique maîtrisée de la protection : de la réflexion sur son fondement (§1) découlera naturellement le choix des méthodes auxquelles il conviendra de recourir (§2).

§1. Le fondement

4536. La recherche d’un degré élevé de protection est l’apanage de la thèse moderne : pour les tenants de cette politique juridique, l’obligation doit répondre à la nécessité de protéger le créancier et non pas de sanctionner l’usage de la liberté que fera le débiteur. Au-delà des différentes applications qui en sont faites, un facteur commun existe qui consiste dans la préférence donnée au créancier sur la personne du débiteur. Ainsi que l’a mis en lumière l’appréhension des sources substantielles, la thèse moderne est aujourd’hui fortement représentée dans le droit positif. De manière désordonnée, et parfois au prix de profondes incohérences, la thèse moderne se voit honorée de décisions qui viennent en consacrer les fondements.

5Aussi, ce n’est pas la recherche de la protection en elle-même qui fait problème mais bien le désordre dans lequel elle plonge les sources technques : mises en perspective avec certaines solutions classiques, les solutions modernes offrent un tableau inintelligible du droit positif. Mais, considérée en elle-même, l’approche moderne n’est sujette à aucune critique de technique juridique : elle fait simplement écho à un postulat de politique juridique. Aussi, si cet axiome est discutable, à l’instar de toute option de politique juridique, il doit être combattu sur le terrain de l’opportunité et non pas de la technique juridique.

6Pour cette raison, il est impossible de discuter du bien-fondé d’une solution en mettant en perspective théorie juridique et politique juridique. Or, force est d’admettre que les avancées modernes ont été victimes de ce procédé : l’observation vaut tant pour la technique juridique stricto sensu que pour la philosophie juridique.

7537. Sur le plan de la technique juridique, les voix sont nombreuses qui se sont élevées contre le dévoiement de la notion de responsabilité - il est à noter que le terme est beaucoup plus en vogue que le terme de délit - Or, si l’on doit regretter les incohérences techniques et l’éclatement incontrôlé de la notion de fait juridique, il n’est pas impossible de défendre l’opportunité de la solution consacrée. La technique juridique doit être distinguée parfaitement de la politique juridique : l’insuffisance technique n’augure pas du mal-fondé de la solution. Aussi il n’est pas possible de combattre l’évolution de la responsabilité du fond par des considérations qui ont trait à la forme technique que revêt cette extension.

8La dispersion de la notion de fait juridique est regrettable : aussi des propositions ont-elle été formulées pour qu’il soit maintenu dans de strictes limites. Mais ce choix de technique juridique ne signifie pas qu’il faille s’épargner d’offrir des réponses aux victimes de dommages qui n’auraient pas été causés par le fait de l’agent. Que d’une manière générale les mots perdent en droit leur signification par les utilisations abusives qui en sont faites est désolant. Mais cette dégradation de l’état de la technique juridique n’est pas imputable à la recherche de solution nouvelle : la question du pourquoi n’est pas la question du comment.

9Domaine réservé de la politique juridique, la question du pourquoi conduit le juriste à s’interroger exclusivement sur l’objectif recherché : souhaite-t-on ou non qu’en France les personnes victimes d’un handicap puissent vivre dignement ? Souhaite-t-on qu’un individu victime d’un coup du sort voie son dommage réparé, et en cela soit aidé par la collectivité ou un mécanisme de dilution des risques ? Ce n’est qu’une fois apportée une réponse positive que le juriste doit s’interroger sur la méthode en application de laquelle cet objectif doit être poursuivi. Alors seulement, il conviendra probablement qu’il est préférable d’en appeler à la solidarité nationale plutôt qu’à la notion de fait juridique pour donner des conditions de vie convenables à une personne handicapée, pour des raisons qui tiennent autant aux conditions d’exercice de la médecine qu’aux inégalités générées par la solution inverse. De même, le juriste va répugner à solliciter la notion de fait juridique là où manifestement le débiteur de l’obligation n’a pas personnellement participé à la réalisation du dommage.

10Sur le terrain de la philosophie juridique, les observations sont similaires. Un choix de politique juridique n’augure pas de l’adhésion à un courant philosophique ou à un autre. Et de manière plus précise, la préférence pour la thèse moderne ne traduit pas une option en faveur du positivisme, et notamment du positivisme sociologique. Certes, l’approche moderne, notamment par l’intérêt qu’elle porte pour la victime, répond aux valeurs de solidarité et de collectivisation des risques véhiculées par la société moderne. Toutefois, il n’est pas rigoureux de lui reprocher une adhésion aux thèses du positivisme par le seul fait que les solutions consacrées épousent l’évolution des mentalités ou des besoins sociaux. Assurément les solutions défendues par les positivistes seraient bien les mêmes. Mais la seule identité de solution ne suffit pas à conclure à l’existence d’une adhésion au postulat de départ. Si les mêmes solutions sont consacrées, elles ne le sont pas nécessairement au terme du même raisonnement : de la coïncidence des propositions, il n’est pas possible de déduire la communauté de fondements philosophiques.

11538. Certains seraient tentés d’y voir une soumission à ses impératifs. Et d’aucuns de regretter la propension du système juridique à plier sous les injonctions des idées du moment et de leurs thuriféraires. L’étendard du jusnaturalisme est alors brandi pour justifier la solution opposée que le système juridique antérieur avait jugée opportune. Dès lors, la cause est entendue : la solution nouvelle n’est rien d’autre qu’un avatar du succès du positivisme sociologique envahissant. L’invocation du positivisme sociologique présente alors pour le défenseur de l’option antérieure un avantage immense : il jette un discrédit à moindre frais sur la solution nouvelle. Si la nouvelle solution ne se justifie que par le désir de traduire juridiquement une réalité sociale, alors c’est bien qu’elle n’est mue par aucune raison valable.

  • 1652 C. Atias, D. Linotte, Le mythe de l’adaptation du droit au fait, D. 1977.251.
  • 1653 Il en est ainsi du droit de grève des fonctionnaires ou encore de l’ouverture des trottoirs aux vé (...)

12Le décryptage d’un célèbre article des professeurs Sériaux et Linotte est à cet égard d’un intérêt majeur1652. A juste titre, les auteurs dénoncent le dogme selon lequel le droit doit épouser le fait. Sur le plan théorique, cette thèse est incontestable et méritait d’être rappelée : aussi l’apport de cette communication pour la science juridique est-il inestimable en ces temps où l’identité de solution entre fait et droit est volontiers perçu a priori comme une bonne chose. Aussi, ce n’est pas sur la thèse défendue que la pensée des auteurs interpelle le lecteur, mais bien sur les illustrations offertes. Ainsi les exemples présentés aux lecteurs sont présentés comme des illustrations d’évidence de ce phénomène1653. Or, sans même porter un jugement sur l’opportunité de celles-ci, il est possible de s’interroger sur la méthode employée par les auteurs : pourquoi ces évolutions ne seraient-elles pas motivées par d’autres raisons que l’alignement du droit sur le fait ? Le procès de ces décisions est vite réalisé : pour les évaluer au regard des différents courants de pensée, il eût encore fallu discuter des différents arguments de fond qui peuvent être apportés au soutien de ces solutions. Et seulement à cette condition, celles-ci auraient pu apparaître ou non comme la simple transcription juridique d’une évolution des mentalités ou, au contraire, comme une modification de l’état du droit qui repose sur un ensemble de considérations.

13539. Naturellement, bien qu’il se prête moins à la polémique, le droit des obligations n’est pas épargné par ce phénomène : il suffit que la solution positive rencontre certaines idées contemporaines pour qu’elle soit accusée de servir la corporation des positivistes. Prenons l’hypothèse dans laquelle le juriste apporte les outils techniques nécessaires à l’appréhension d’un dommage que la conscience sociale actuelle répugne à laisser sans réparation. Aussi légitime que soit sa position au fond, le partisan de la thèse inverse ne résistera pas à jeter l’anathème positiviste sur cette évolution du droit. Et l’argument est si puissant qu’il coupe court à toute autre forme de discussion.

14540. Ce n’est évidemment pas à nier que le contexte sociologique joue un rôle important dans la détermination des choix de politique juridique. Les facteurs sociologiques qui ont contribué à l’augmentation de la réparation sont si nombreux qu’il serait vain de vouloir tous les rappeler. L’évolution des conditions de travail, l’augmentation de la valeur de la vie humaine, l’installation progressive du principe d’égalité, la diminution de la conscience de classe, comptent parmi les éléments qui ont contribué à l’élévation du niveau de réparation, et de manière plus générale, du niveau de protection. Ces différents facteurs ont naturellement joué un rôle dans l’évolution si souvent décrite – décriée ? – du droit de la responsabilité. Assurément ces sources matérielles ont participé à la modification de l’état du droit. Sans elles, nulle avancée n’aurait été jugée souhaitable ou même ressentie comme une évolution possible.

15Certes elles peuvent être présentées comme une prescription à laquelle le pouvoir politique s’est senti obligé d’obéir, pressé par des considérations électoralistes ou conjoncturelles. Mais elles peuvent tout autant être perçues comme autant de projecteurs lancés sur des questions de société et que seul le conservatisme ou l’indifférence avaient pu laisser à l’écart du débat juridique. Où l’on s’aperçoit qu’en réalité la vision qu’on en a dépend intimement de la position défendue au fond : l’environnement sera d’autant plus ressenti de manière oppressante que la solution au fond déplaît. Sans nier l’influence exercée par le contexte, l’interprétation qu’il est possible d’en faire varie considérablement selon l’option défendue.

16541. Aussi les avancées de la thèse moderne ne sauraient être interprétées comme une soumission à des impératifs du moment. L’exigence de réparation n’est pas discréditée par le simple fait qu’elle propose des solutions identiques à celles préconisées par l’air du temps, pas plus qu’elle n’est sujette à la critique parce qu’elle doit conduire à repenser les sources techniques. Des considérations de technique juridique ne doivent pas faire obstacle à l’avènement d’une solution au fond. La protection ne passe pas nécessairement par le désordre, les incohérences ou l’éclatement des notions. L’aménagement de l’ordre technique pourra créer les conditions d’une parfaite réception de l’exigence marquée de protection.

§2. La méthode

17De l’analyse de l’abandon de l’axiome libéral dans son principe (A) découlera naturellement l’étendue qu’il convient de lui donner (B).

A. Le principe de l’abandon de l’axiome libéral

18Si l’abandon du principe libéral postule l’abandon de la référence passive (1), en revanche, il ne signe pas la disparition de la référence active (2).

1. L’abandon de la référence passive

19Pour favoriser l’épanouissement réel de la protection et l’étendre au-delà des bornes fixées par l’acte juridique et le fait personnel, il est indispensable d’abandonner l’axiome libéral. Le déplacement du curseur vers la protection a pour conséquence nécessaire de faire perdre du terrain au postulat libéral. L’observation vaut tant pour la liberté d’action que pour la liberté dans l’action.

a) L’abandon de la liberté d’action

20542. L’élévation du seuil de la protection ne peut se faire qu’au prix de l’abandon de toute référence à la liberté d’action. Or, cet abandon doit être total. Tout d’abord, il concerne évidemment le débiteur de l’obligation : nulle attention ne doit être portée à sa capacité d’infléchir le cours des évènements. Mais au-delà, en cas de dissociation entre le débiteur et l’auteur du dommage, plus aucune référence ne doit être faite à la liberté en la personne de l’auteur. Aussi la liberté d’action ne doit-elle pas non plus être appréciée en la personne de l’auteur du dommage.

21L’abandon de la notion de fait volontaire doit en effet conduire à abandonner toute forme de référence à un outil classique. L’auteur du dommage n’est pas envisagé comme un agent doté d’une totale liberté d’action. Aussi les agents qui ont été volontairement écartés de l’approche libérale pourront-ils donner naissance à une obligation de réparation dans le cadre de la politique de protection. Les enfants, les majeurs incapables : nulle considération n’est portée à l’exercice d’une pleine et entière liberté d’action. L’élévation du seuil de protection répond précisément à l’objectif d’apporter des réponses à la réalisation de ces dommages délaissés par l’approche libérale.

22543. Pour autant, il n’existe pas de relation de dissymétrie parfaite entre les deux : si l’agent n’est pas nécessairement doté de la liberté d’action, il n’en est pas non plus nécessairement privé. S’il s’avère que l’agent est doté de la liberté d’action, ce n’est pas en tant que tel qu’il est appréhendé par le droit. Envisagé isolément, l’auteur du dommage ne permet donc pas de circonscrire le champ de la protection par la technique de l’exclusion. Simplement, extérieure à une approche libérale, la recherche d’un degré élevé de protection explique que l’auteur du dommage ne jouisse pas nécessairement de la faculté d’action.

23Il s’ensuivra naturellement qu’un même fait dommageable pourra, le cas échéant, être saisi par le droit de deux façons. S’il justifie d’une réelle liberté d’action, l’auteur pourra être poursuivi personnellement, en même temps que la personne qui est investie sur elle d’une autorité. Le procédé de l’action récursoire offrira alors à cette dernière les moyens de transférer totalement sur la première la charge de l’obligation. L’obligation à l’assurance garantira la réparation de l’intégral préjudice subi par la victime en même temps que l’action récursoire posera une limite bienvenue au sentiment général d’insécurité que pourrait générer un développement de la protection qui ne laisserait plus aucune place à une logique libérale.

b) L’abandon de la liberté dans l’action

24544. Sur ce point également, il est indispensable de ne pas rester au milieu du gué : à l’approche libérale doit se substituer totalement une politique de protection. Dès lors que l’on considère que l’obligation puise sa source dans la protection du créancier, il faut en tirer toutes les conséquences et ne plus attacher aucun effet à l’état de liberté dans lequel se trouvait l’auteur au moment où il donna naissance au fait dommageable. La liberté dans l’action doit donc être supprimée des conditions comme l’est la liberté d’action.

25Mais surtout, ainsi que les développements antérieurs l’ont déjà rappelé, la liberté dans l’action suppose la liberté d’action. Il serait par conséquent totalement illogique de maintenir une condition relative à la première après avoir supprimé la seconde. Comme cela a déjà été relevé, ce n’est pas la moindre incohérence du droit positif que de retenir la seconde condition alors qu’a été supprimée la première. La liberté dans l’action ne doit pas être une condition de la naissance de l’obligation de réparation fondée exclusivement sur l’objectif de protection.

26545. Techniquement, cette disparition doit s’opérer par l’absence de tout effet attaché au cas de force majeure. L’appréhension des sources a clairement fait apparaître que sa fonction était précisément de sanctionner la disparition ou l’altération profonde de la liberté dans l’action. Le cas de force majeure n’a donc plus sa place dans le cadre du renforcement de la protection. L’affirmation peut surprendre et paraître excessive : le cas de force majeure a pu être écarté parfois dans sa forme générique, il irrigue la quasi-totalité du droit positif. Il constitue cette balise rassurante que même un évènement imprévisible ne saurait déplacer.

  • 1654 Avant-projet, préc. p. 155.

27546. Et l’avant-projet de réforme du droit des obligations conforte cette analyse : au sein de la section commune aux responsabilités contractuelle et délictuelle figure un article qui dispose que « La responsabilité n’est pas engagée lorsque le dommage est dû à une cause étrangère présentant les caractères de la force majeure. »1654. De surcroît, dans les hypothèses extérieures à la responsabilité du fait personnel, aucune restriction n’est apportée à son jeu.

28547. Certes, la réalité décrite par la notion est implacable et se caractérise souvent par une extrême violence et laisse de surcroît sur un profond sentiment d’injustice. Quels que soient ses éléments constitutifs exacts, le cas de force majeure est par définition étranger au fait de la personne. Aussi est-on tenté d’en conclure aussitôt que celle-ci n’a pas à en supporter les conséquences. Plutôt que de réaliser un choix positif entre deux débiteurs légaux, le droit positif préfère laisser les choses en l’état.

  • 1655 Il s’agit là bien évidemment du cœur même de sa thèse. Pour l’auteur, voilà précisément en quoi co (...)

29Ce faisant, une personne est totalement extraite du raisonnement : la personne de la victime. Le doyen Stark a clairement démontré combien la victime pouvait être délaissée dans le raisonnement juridique1655. La théorie de la garantie repose toute entière sur cette idée qu’il convient de la remettre au centre du débat. Et si l’auteur en propose une application distributive fondée sur la nature de l’intérêt lésé, son système n’en repose pas moins sur une inversion du raisonnement. Toutefois, la question de la force majeure est encore posée par référence exclusive au débiteur. Le raisonnement peut être résumé de la manière suivante : la personne n’avait pas la possibilité d’éviter la réalisation du dommage, elle ne doit donc pas être condamnée à la réparation.

  • 1656 L’exposé du champ de la protection montrera qu’au plan économique, l’effort contributif sera parta (...)

30Or, en toute hypothèse, une personne doit subir le cours des évènements. Si juridiquement1656 ce n’est pas l’agent, alors ce sera bien à la victime d’en supporter la charge. Qu’est-ce qui peut justifier qu’à la personne de la victime soit préféré l’agent ? Le destin ? Mais si ce dernier devait commander à la gestion des affaires humaines, le droit n’existerait pas. Le cours normal des évènements ou plus exactement la préférence donnée à la solution dictée par les phénomènes physiques plutôt que par l’analyse juridique ? Ou une politique juridique délibérée qui n’oserait dire son nom ?...

31A cet égard, quoiqu’elle ait considérablement fait évoluer la vision de la force majeure, la thèse de Stark n’en a pas moins offert une présentation qui contribua sans doute à alimenter certaines craintes. Bien qu’elle en ait proposé une application distributive, la notion de garantie a installé dans les esprits l’idée selon laquelle le débiteur était investi d’une obligation de garantie. La garantie serait une surcharge mise sur les épaules du débiteur. Le terme même invite à la plus grande circonspection : emprunté au droit des contrats, il évoque l’idée d’engagement. A peine prononcé, le mot suggère qu’il convient d’en limiter le champ et d’en justifier l’emploi par des considérations relatives à la nature de l’intérêt garanti.

32C’est qu’en réalité en faisant jouer au cas de force majeure un effet exonératoire, le juriste réalise un choix positif. Loin de laisser se dérouler le cours des évènements, il prend position. Pour discrète qu’elle soit, sa décision n’en est pas moins positive : si la tempête peut dégager une puissance contre laquelle l’homme ne peut rien faire, l’effet exonératoire du cas de force majeure n’est pas une loi de la physique mais bien une solution préconisée par les juristes. Aussi le jeu de la force majeure ne doit pas moins être justifié que l’absence d’effet exonératoire.

33L’effet exonératoire ne va donc pas de soi mais répond à un objectif précis : sanctionner l’altération de la liberté du débiteur. Aussi, une fois sorti du cadre de l’approche libérale, le cas de force majeure n’a plus de raison d’être. Si le débiteur est tenu à l’écart de la responsabilité par le recours à cette technique, c’est parce que la réparation s’inscrit dans le cadre de cette vision libérale. Une fois celle-ci abandonnée, plus rien ne s’oppose à ce que naisse l’obligation de réparation.

34548. Reste naturellement à justifier cette solution par considération pour le fait de la victime. Il pourrait sembler singulier de refuser tout effet exonératoire au cas de force majeure et d’attacher un effet au fait de la victime à travers la notion de risque anormal. Aujourd’hui, la faute de la victime est pensée comme un fait exonératoire d’intensité inférieure au cas de force majeure. Fort logiquement, cette solution s’inscrit parfaitement dans un système qui a égard à la personne du débiteur : s’il n’est pas constitutif d’un cas de force majeure, le fait de la victime a nécessairement moins altéré la liberté du débiteur que ne l’aurait fait ce dernier. Aussi il est parfaitement justifié de lui conférer une vertu exonératoire moindre dans le système classique.

35A l’inverse, au sein du système défendu, tandis que le cas de force majeure est dépourvu de force exonératoire, le fait de la victime en sera doté. Les fondements du système ayant été bouleversés, il n’y a aucune incohérence à inverser leurs effets : la force majeure n’est pas plus imputable à la victime qu’à l’auteur tandis que le fait de la victime trouve par définition son origine dans son comportement. Aussi, dans les relations avec le fait de la victime, il n’est pas incohérent de priver le cas de force majeure de sa vertu exonératoire tout en maintenant une qualité exonératoire au fait de la victime à travers la notion de risque anormal.

2. Le maintien de la référence active

36549. Si l’expression de la liberté n’est plus une condition à la naissance de l’obligation, le produit de la liberté continue de jouer le rôle de filtre : envisagée du côté du créancier, la solution n’a pas changé. Seul a disparu le verrou constitué par l’exigence de liberté. L’entreprise de protection reste conditionnée par la légitimité de la protection : il n’est pas dans l’intérêt de la société que d’offrir réparation systématique de tous les dommages sans considération pour la situation à laquelle fut exposée la victime.

  • 1657 V. supra n° 421 et s.

37Aussi perdure la condition d’existence d’un risque anormal : dans les mêmes conditions que celles décrites précédemment1657, la victime du dommage doit avoir été exposée à un risque anormal afin d’obtenir réparation. De la sorte, le système juridique se prémunit contre d’éventuels abus. La situation à laquelle fut exposée la victime doit répondre à certaines caractéristiques pour que naisse l’obligation.

B. L’étendue de l’abandon de l’axiome libéral

38L’élévation de la protection doit être guidée par la recherche d’un sain équilibre. Aussi le domaine de l’abandon de l’axiome libéral doit être pensé par considération pour le débiteur : il est en effet fondamental que son intérêt ne soit pas lésé par la mise en place d’une politique de protection du créancier. Cette entreprise doit se solder par une absence de coût pour le débiteur (1) ce qui suppose le recours à des instruments de collectivisation des risques (2).

1. Absence de coût pour le débiteur : le principe

39550. Du choix d’augmenter la protection découle aussitôt la question de l’espace que doit recouvrir cette politique juridique. Sauf à contredire les développements qui précèdent, il est impératif de cantonner l’élévation du seuil de protection à certaines hypothèses. Ainsi il sera possible de répondre à certaines questions laissées sans réponse par l’approche libérale sans pour autant se livrer à une politique juridique excessivement favorable au créancier.

  • 1658 Ainsi pour l’auteur, « sur le terrain des préjudices purement économiques ou moraux, l’existence d (...)

40551. L’arbitrage va être réalisé entre considérations relatives au débiteur et motifs tirés de la situation du créancier. A considérer le débiteur, il vient naturellement à l’esprit de déterminer l’étendue de la protection par référence à la nature du dommage. Il y a déjà de longues années que la doctrine a défriché cette voie. Ainsi l’un des plus grands défenseurs des intérêts de la victime a-t-il défendu cette idée. Boris Stark a articulé son oeuvre autour de l’idée selon laquelle les conditions de la protection étaient en relation directe avec la nature du dommage : la garantie est directement fonction de la nature du dommage causé1658. Tandis que les dommages moraux et économiques ne sont pas couverts par celle-ci, les dommages causés aux personnes et aux biens le sont : l’élévation de la protection concerne donc exclusivement certaines catégories de dommages.

  • 1659 Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systèmes d’indemnisation, Dalloz 4ème éd. 2000, n° 2 (...)
  • 1660 Pour y revenir, certes, à travers l’exercice des recours en récupération des prestations. L’articl (...)

41A travers la protection offerte par le droit de la sécurité sociale, le système juridique a largement contribué à consacrer cette idée. Destinée à couvrir les dépenses de santé les plus immédiates, elle est en effet toute entière fondée sur le principe d’une couverture sans distinction tenant à la cause du dommage, fait du débiteur ou faute de la victime. Et s’il s’agit d’une indemnisation « minimum »1659, elle opère de manière quasi-immédiate et sort complètement du droit commun de la responsabilité civile1660. Si elle est justement étendue aux pertes de revenus, elle n’en a pas moins pour objet principal de subvenir aux dépenses engagées à l’effet de soigner la personne. Assurément il existe un lien fort entre la prise en charge et la nature de la prestation : il s’agit essentiellement d’un système de collectivisation des risques liés à la santé.

  • 1661 Yvonne Lambert-Faivre le souligne de manière parfaitement claire lorsqu’elle observe que l’« objec (...)
  • 1662 Le déclin de la responsabilité civile individuelle, LGDJ 1965, n° 250 p. 218.

42Toutefois, en dehors de la protection offerte par la sécurité sociale pour les dépenses vitales, le champ de la protection doit être défini par considération pour le débiteur de l’obligation. Loin d’être un paradoxe, cette affirmation procède d’une réflexion de bon sens : en organisant la réparation du dommage de la victime, le système juridique doit en même temps épargner au maximum le débiteur de l’obligation. Par hypothèse, celui-ci n’a pas fait un quelconque usage de sa liberté1661. Il serait donc excessif de lui mettre sur les épaules une charge trop importante. Dans le cadre de son étude magistrale consacrée au déclin de la responsabilité individuelle, Mlle Viney stigmatisait déjà en 1965 ce risque : « Comment, en effet, imaginer que l’incidence de dommages considérables accrus à la fois dans leur nombre et leur dimensions ait pu être arbitrairement placée à la charge des patrimoines individuels de ceux, qui, par leur activité, en avaient été l’occasion alors qu’aucun reproche ne pouvait leur être adressé pour justifier cette charge ? Un tel renversement des coups du sort eût été aussi peu satisfaisant en équité qu’illusoire en pratique. »1662.

2. L’absence de coût pour le débiteur : les instruments de collectivisation des risques

43Les instruments de collectivisation des risques sont connus. A coté de la Sécurité sociale, deux instruments peuvent être sollicités à des degrés divers afin d’asseoir l’entreprise de protection : l’assurance et les fonds de garantie.

a) L’assurance

44Si les vertus de l’assurance ont été vantées pour la garantie de solvabilité qu’elle offre pour la victime, elle n’a sans doute pas été suffisamment présentée comme un instrument de dilution des risques pour le débiteur. Certes, cet instrument a un coût qu’il serait regrettable de sous-estimer. Il n’en est pas moins l’instrument par lequel pourront se trouver conciliés protection de la victime et minoration de l’impact financier pour le débiteur de l’obligation.

  • 1663 Préc. n° 257 p. 225.
  • 1664 Ainsi elle évoquera la soustraction partielle de certains dommages destinée à « restaurer la fonct (...)

45Mlle Viney a décrit minutieusement les liens tissés entre assurance et déclin de la responsabilité civile individuelle. L’affirmation est incontestable : « c’est principalement la faculté de recourir à l’assurance ou à d’autres méthodes de garantie collective qui a provoqué le déclin de la culpabilité comme condition de la réparation »1663. En refusant de s’indigner de ce phénomène, l’auteur avait déjà bien senti que l’avenir de la réparation s’accommoderait de l’idée de déplacement vers l’assurance. Définie comme le résultat pécuniaire, la responsabilité n’est plus individuelle car elle est partagée entre différents intervenants. Et si l’auteur se félicite de l’existence des différents processus par lesquels est réintroduite l’idée de responsabilité1664, elle ne condamne pas globalement ce phénomène qu’elle contribuera sans doute à encourager par ses prises de position en faveur du développement de l’assurance obligatoire.

46Dès lors qu’il s’inscrit dans un cadre philosophique et technique étranger à l’approche libérale, l’absence de coût significatif pour le débiteur n’est pas à redouter : précisément parce qu’il n’a pas le pouvoir d’agir dessus, le débiteur de l’obligation ne sera pas tenté de revoir à la baisse son niveau de négligence. A supposer que son existence soit attestée, la dimension prophylactique finit là où commence l’impossibilité pour l’agent d’agir sur le cours des évènements. Le sentiment d’irresponsabilité générale n’est pas à craindre de mécanismes destinés à diluer le coût d’un fait dommageable sur lequel l’agent n’avait pas prise.

47552. Reste naturellement la question du critère qui sera précisément utilisé pour déterminer l’amplitude de la protection accrue. La désignation de l’assurance de responsabilité n’épuise évidemment pas la question. Il reste encore à décider si le critère doit consister dans l’aptitude à l’assurance, l’obligation à l’assurance ou l’assurance effective.

48L’aptitude à l’assurance désigne la simple faculté qu’a l’agent de souscrire un contrat d’assurance en considération d’une certaine activité. Elle désigne la personne qui est la mieux placée pour conclure une convention destinée à garantir certains risques. Dans l’immense majorité des cas, une brève analyse de la situation laisse clairement apparaître laquelle des personnes est la plus habilitée pour le faire. Un faisceau d’indices y participe : la capacité de prévoir l’existence future de l’activité ou la situation, l’existence d’un profit tiré, le monopole du pouvoir d’influer sur la situation.

49De leurs côtés, l’obligation à l’assurance et l’assurance effective ne posent aucune difficulté quant à la définition : dans le premier cas, les sources formelles ont pour fonction d’élire la personne la mieux placée pour supporter la charge d’assurance. Dans le second cas, ne sera débiteur de l’obligation de réparation que l’agent titulaire effectivement du contrat d’assurance.

  • 1665 Sur la notion d’aptitude à l’assurance et ses consécrations en droit positif : G. Viney, thèse pré (...)

50L’aptitude à l’assurance peut sembler parfaitement adaptée pour orienter le projecteur de la réparation : afin de diminuer le coût individuel de la réparation, il est justifié de placer l’obligation sur la tête de la personne la plus apte à s’assurer1665. Toutefois, le critère de l’aptitude à l’assurance mérite d’être défini de manière plus précise : il désigne la situation dans laquelle la personne, quelles que soient les dispositions légales, est la plus apte à souscrire une assurance. Il est donc essentiel de rappeler que l’aptitude à l’assurance est une simple situation de fait, à la différence de l’obligation légale à l’assurance. Aussi le choix de l’aptitude à l’assurance a-t-il pour conséquence malheureuse de faire reposer sur la tête du débiteur de l’obligation une responsabilité fort lourde : alors même qu’il n’avait aucune possibilité d’infléchir la réalisation du dommage, il se voit affublé d’une obligation de réparation pour laquelle il n’était pas obligé de s’assurer. Assurément l’injustice que génère l’évolution désordonnée du droit actuel de la responsabilité trouve-t-elle sa source largement dans ce type de situations plutôt que dans l’hypothétique relâchement des comportements. Le coût individuel est beaucoup trop important eu égard à l’impossibilité d’infléchir le cours des évènements. Retenue comme critère, l’aptitude à l’assurance a pour conséquence malheureuse de donner naissance à une obligation sans que le système se soit préalablement adapté pour en en atténuer l’impact. La crédibilité de la réparation s’en trouve directement affectée : le déplacement du coût vers le sujet passif est ressenti comme une injustice dès lors qu’il n’est pas complété par un dispositif obligatoire qui a pour objet d’en minorer l’impact. Le critère de l’aptitude à l’assurance doit donc être rejeté.

51Reste à arbitrer entre l’obligation à l’assurance et l’assurance effective. Etendre le champ de la protection renforcée aux hypothèses dans lesquelles l’assuré était effectivement couvert par une police d’assurance présente des avantages certains : le débiteur de l’obligation ne sera en aucune façon lésé par le surcoût d’une réparation au montant excessif. Dès lors que l’assurance effective est posée comme condition à la naissance de l’obligation, l’agent ne sera jamais exposé au risque de voir son patrimoine obéré alors même qu’il était dépourvu de toute possibilité d’éviter que ne se réalise le dommage. Du côté du créancier, la garantie de solvabilité offerte par l’assurance lui offre la certitude que la condamnation se soldera par sa totale satisfaction.

52Néanmoins, il semble que les inconvénients soient supérieurs aux avantages escomptés. Limiter le cercle des obligations aux hypothèses dans lesquelles la personne est assurée revient à conférer une prime à la négligence. Si le seul fait de s’être dispensé d’une assurance met la personne hors de portée de l’obligation, alors il est beaucoup trop aisé de se tenir à l’abri. De surcroît, l’intérêt de la victime serait alors sacrifié sans qu’aucune raison ne le justifie.

53En second lieu, cette solution conduit à abandonner toute possibilité de détermination a priori du champ de la protection. L’assurance effective renvoie à une situation de fait qui, à la différence de l’aptitude à l’assurance, va être affectée d’une extrême variabilité. Ce choix interdit donc toute possibilité de prévision : le champ de la protection sera fonction de données que seul le litige pourra révéler au cas par cas. Techniquement, cette solution n’est pas insurmontable : il est possible de reporter au dernier moment la possibilité de prévision. D’une manière générale, lors d’un litige, le créancier n’est certain d’être satisfait qu’à l’issue de la décision, nonobstant l’exercice des voies de recours. Toutefois, sur le plan de la politique juridique, ce choix se révèle intenable : il est indispensable que les atteintes à l’approche libérale suivent un régime qui puisse être prévu parfaitement à l’avance. Le renforcement de la protection doit prendre corps à travers un ensemble de règles a priori.

54553. L’obligation à l’assurance semble donc être le critère le plus adapté pour fixer des bornes à l’élévation du seuil de protection. A mi-chemin entre deux solutions excessives, elle est la meilleure garantie de modération contre les excès. Pour le créancier, l’idée d’obligation rend fort probable l’existence d’une garantie de solvabilité : il y a fort à penser que les intéressés répondront à l’exigence légale. Chez le débiteur, la situation est favorable dès lors qu’il a satisfait à l’impératif légal : la personne assurée ne répondra pas de son patrimoine personnel. En revanche, dans l’hypothèse où elle n’aurait pas contracté l’assurance obligatoire, elle devra supporter sur son patrimoine propre le coût de la réparation. Sans même évoquer l’hypothétique vertu prophylactique de la solution, elle répond manifestement parfaitement à l’idée de justice : le fait de ne pas avoir respecté un impératif légal expose la personne à des conséquences financières regrettables. Sur le plan technique, cette troisième voie présente des avantages certains. La notion d’obligation à l’assurance permet de circonscrire précisément le cercle des débiteurs. Le champ de la protection renforcée peut faire l’objet d’une détermination a priori. Aux sources formelles, il reviendra de fixer avec précision l’étendue de l’obligation d’assurance. De la sorte, le système proposé offrira un niveau de prévisibilité juridique important.

55Le recours au critère de l’obligation à l’assurance aura également pour conséquence de limiter le champ de la protection aux hypothèses que le pouvoir législatif ou réglementaire aura jugé opportunes. Une cohérence pourra s’établir entre politiques publiques et politiques jurisprudentielles : les activités potentiellement dangereuses constitueront un seul et unique ensemble, de même que les situations dans lesquelles seront prises en charge des personnes méritant une protection particulière. Au lieu de s’opposer autour de solutions désordonnées, les différents pouvoirs agiront de concert dans la détermination des personnes jugées dignes de protection. De surcroît, il ne faudrait pas interpréter cette recherche d’harmonie comme la volonté de placer le pouvoir judiciaire sous la sujétion des autres acteurs. La situation de dépendance dans laquelle se trouvera placé le juge n’est jamais que le rappel des conditions normales d’exercice de son métier.

b) Le fonds de garantie

56554. A la différence de la société assurance, organisme privé à but lucratif, le fonds de garantie est une entité de droit public financée par l’Etat et ayant pour seule finalité la réparation de certains dommages. Ainsi apparaissent avec évidence les avantages et les inconvénients de cette technique.

57Dépourvue de finalité lucrative, le fonds semble épargné par les contraintes de la rentabilité et du marché. S’il n’a pas de financement privé, il n’a pas non plus l’objecif de réaliser des bénéfices. Envisagée de manière globale, il semblerait que sa fonction réparatrice ne soit pas soumise aux aléas du marché.

  • 1666 Philippe Casson, Les fonds de garantie, LGDJ 1999, n° 170 p. 166.
  • 1667 Préc. n° 178 p. 175.
  • 1668 Préc. n° 177 p. 172. Il est à noter que la contribution était auparavant principalement assurée pa (...)

58Toutefois, afin de remplir efficacement sa fonction, il est nécessaire que le fonds soit dûment alimenté. Or, l’étude du financement des fonds montre que celui-ci repose principalement sur la communauté des assurés et des assureurs. Source principale de revenus du fonds contre les accidents de la circulation et de chasse1666 et du fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles contaminés par le sida1667, elle est le mode exclusif de financement des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions1668.

59D’origine privé, le financement des fonds atteste donc du lien de dépendance exisant entre ces derniers et les entités privés, principalement assurés et assureurs. Aussi l’atout principal des fonds ne saurait résider dans son mode de financement. Des contraintes économiques évidentes pèsent également sur ces derniers.

60Les fonds de garantie ne sont donc pas les instruments d’un renforcement accru de la politique de protection qui passerait par une réparation systématique des dommages. Les fonds ont été créés par pallier les insuffisances du système assurantiel et non pour garantir un niveau de protection sensiblement plus élevé. L’avantage des fonds réside dans les modalités de mise en œuvre de la réparation.

61555. L’atout principal de cette technique consistera dans l’intervention du fonds en l’absence même de désignation du débiteur. A la différence de l’assureur, le fonds intervient directement. Sa contribution n’est donc pas subordonnée à la procédure d’identification d’un débiteur principal de l’obligation. L’avantage de cette technique se situe donc essentiellement sur le terrain de la technique juridique et non pas de la politique économique : si la dilution du coût final s’opère dans des conditions comparables à l’assurance, en revanche, son intervention obéit à une mécanique juridique radicalement différente.

SECTION 2. LES APPLICATIONS

62L’élévation du niveau de protection va logiquement s’opérer de deux manières différentes : par le recours à la technique de l’assurance (§1), d’une part, et par l’emploi de la technique du fonds de garantie (§2), d’autre part.

§1. L’assurance

63Le procédé de l’assurance sera mis à contribution dans des domaines où le besoin de réparation se fait sentir de manière particulièrement aigüe. De manière classique seront distinguées le fait d’autrui (A) et le fait de certaines choses (B).

A. Le fait d’autrui

64La protection contre le fait d’autrui répond à un objectif précis : assurer dans des conditions optimales la réparation des dommages par une personne autre que l’auteur du dommage lui-même. Le juriste doit donc poursuivre deux objectifs distincts mais complémentaires : améliorer les conditions de la réparation et organiser le déplacement de l’obligation de l’auteur au débiteur. Aussi convient-il d’organiser un ensemble de règles qui favorisent largement la réparation. L’application des principes exposés sera riche en conséquences sur le champ de la protection (A) et sur son régime (B).

1. Le champ

65Doivent être envisagés successivement le champ d’application ratione personae (a) et ratione materiae (b).

a) Le champ ratione personae

66Dans le cadre de la politique de protection, le débiteur de l’obligation est défini de manière limitée. Il doit être uni à la personne de l’auteur par un lien spécifique. Le cercle des débiteurs doit être défini de manière restrictive. La notion d’autorité sera dégagée (1°) qui va conditionner les applications particulières (2°).

1° Définition de la notion d’autorité

67556. Deux visions de l’autorité s’affrontent traditionnellement. La première est restrictive. Elle identifie l’autorité à l’exercice d’un pouvoir dévolu par les règles juridiques, quelle que soit la source formelle précise. Dans cette optique, elle est nécessairement exercée pour une durée significative. Elle est par ailleurs aisément identifiable. Dans une deuxième vision, l’autorité est le simple fruit de circonstances concrètes. Elle consiste alors dans l’exercice d’un pouvoir de fait sur un individu. La notion semble épouser au maximum la réalité et constitue un concept malléable.

68557. Il a été exposé précédemment que l’élévation de la protection ne saurait se faire au prix du sacrifice du débiteur de l’obligation. La contrainte majeure réside donc dans la faculté de minoration du coût : l’abandon de l’approche libérale doit se faire par le recours à une technique de déplacement vers l’assurance. Aussi la sphère des débiteurs de l’obligation est-elle définie par référence à ces considérations : il doit être techniquement possible d’imposer au débiteur l’obligation à l’assurance.

69557. Or, à la différence de l’aptitude à l’assurance, l’obligation à l’assurance va substituer un critère juridique à un critère factuel. La règle juridique va être préférée aux appréciations de fait pour déterminer le champ ratione personae des débiteurs. Seules seront visées par l’augmentation de la protection les personnes qui auront l’obligation de souscrire une assurance pour les dommages causés.

70559. Il serait donc profitable que la jurisprudence redéfinisse la notion de lien d’autorité et l’applique exclusivement aux personnes qui sont dotées par le droit de ce pouvoir sur un tiers. L’autorité sera redéfinie comme la reconnaissance juridique d’un pouvoir exercé sur autrui.

  • 1669 La thèse inverse a été soutenue récemment par Cédric Coulon dans sa thèse consacrée à L’obligation (...)
  • 1670 L’autorité telle que définie par le juriste. Naturellement le sens commun lui confère une autre ac (...)

71La notion d’autorité retrouve ainsi ses contours originels. De ce qu’une personne exerce en fait un pouvoir sur une autre, il n’est pas possible de conclure à l’existence d’une quelconque autorité1669. Si des personnes peuvent s’arroger un pouvoir sur d’autres, elle ne peuvent se constituer une quelconque autorité. L’autorité est nécessairement dévolue par le système juridique lui-même et les valeurs qu’il incarne1670. Il est absurde d’affirmer que le voisin qui sollicite de l’aide est investi d’une quelconque autorité sur la personne qui vient lui porter main forte. Dans le cadre même de l’opération demandée, il a le pouvoir de lui demander certains services, il n’a pas l’autorité pour exiger de lui la réalisation de ceux-ci. L’autorité est donc conférée de manière a priori ou elle n’est pas. Elle est octroyée par un système de valeurs collectives et non par les individus eux-mêmes.

72Pratiquement, l’analyse doit conduire à la même conclusion. Dès lors que l’on s’émancipe de la définition juridique, il reste en effet en suspens une question fondamentale : une fois abandonné le critère juridique comme critère exclusif, il convient encore de déterminer quel est le critère de la subordination. La réponse semble aller de soi qui consiste dans le pouvoir de donner des instructions. Mais qui ne voit que ce pouvoir peut être décelé derrière chaque relation humaine ? De surcroît, les apparences sont souvent trompeuses : la personne qui est dotée d’un pouvoir sur l’autre n’est pas toujours celle que l’on croît. Une personne qui sollicite de l’aide peut vite se trouver placée sous le pouvoir de l’agent qu’elle sollicite. Pour pousser le raisonnement de la jurisprudence jusqu’au bout et étendre la notion d’autorité au-delà de la sphère juridique, il faudrait se livrer à une étude psychologique qui dépasse de beaucoup le travail qui peut être raisonnablement demandé au juge. Et surtout, il serait toujours affecté d’une grande incertitude. Enfin, il serait incompatible avec l’exercice d’un libre choix antérieur. Le libre choix suppose en effet que puissent être évaluées à l’avance ses conséquences juridiques.

2° Applications particulières

73Les idées développées vont être riches en conséquences sur l’étendue de la protection générale contre le fait d’autrui, d’une part (α), et de la protection contre le fait du préposé (ß), d’autre part.

α. Le champ de la protection générale contre le fait d’autrui

  • 1671 V. supra n° 246.

74560. Ainsi que l’a fait apparaître la détermination positive des sources, la protection générale contre le fait d’autrui est étendue à des hypothèses étrangères à la prise en charge exercée en vertu d’une investiture conférée par le système juridique1671. Comme il en va pour la définition de la relation du commettant au préposé, la jurisprudence est allée au-delà d’une simple analyse des pouvoirs juridiques conférés par un titre.

  • 1672 La solution sera ainsi parfaitement en phase avec la suppression technique de la notion de cohabit (...)

75Les critères proposés doivent conduire au contraire à en limiter l’étendue aux hypothèses où un titre juridique confère un pouvoir de prise en charge. Aussi toute forme de prise en charge spontanée doit être exclue. Ainsi l’obligation de réparation épargnera-t-elle tout autre personne qui aurait spontanément assuré la surveillance de l’agent sans y être habilitée juridiquement, tels les grands-parents1672.

76561. La thèse défendue n’a toutefois pas pour conséquence d’exclure les hypothèses où n’est pas exercé un contrôle permanent sur l’activité de l’agent. En matière sportive notamment, aucun contrôle permanent n’est exercé sur l’agent. L’association sportive n’en a pas moins à travers les statuts la véritable reconnaissance d’un pouvoir juridique exercé sur les membres. De même, l’établissement de soin est-il investi sur les membres de l’équipe médicale d’une véritable autorité.

  • 1673 Dans le cadre de l’avant-projet de réforme, il est proposé de consacrer le droit positif existant (...)

77562. En rupture avec la solution proposée dans l’avant-projet de réforme1673, la thèse défendue présente l’avantage de répondre aux contraintes techniques liées à l’assurance. L’obligation à l’assurance n’est envisageable que pour les activités pour lesquelles le débiteur s’est vu reconnaître une véritable autorité. L’investiture conférée par le système juridique confère une possibilité de détermination a priori de la personne ou du groupement qui devra supporter le poids de l’assurance.

ß. Le champ de la protection contre le fait du préposé

  • 1674 L’article est rédigé de la manière suivante : « Le commettant est responsable du dommage causé par (...)

78563. Nul n’ignore qu’il existe en droit positif des hypothèses dans lesquelles des considérations de fait caractérisent à elles seules l’existence du lien de subordination. Le préposé occasionnel est celui par qui la responsabilité du commettant sera mise en œuvre en l’absence de tout pouvoir conféré par le système juridique. Témoignage apparent de la victoire du réalisme sur l’abstraction, cette solution n’a guère été critiquée. A l’opposé d’une solution qui s’en tiendrait à des critères juridiques, elle semble s’éloigner d’une solution trop rigide. Elle a été tenue à l’abri de la critique. Et la position des rédacteurs de l’avant-projet, en ce qu’elle entérine le droit positif, témoigne largement de son succès en doctrine1674.

79564. Pourtant, cette définition n’est pas respectueuse des principes énoncés précédemment. En ce domaine, la notion d’autorité a cédé la place à la notion de simple pouvoir de fait. Elle a conduit à une extension sans limite de la notion de préposition. Elle est devenue un instrument malléable placé entre les mains du juge et dont il peut user sans modération dès lors que deux individus oeuvrent à la même entreprise. Extrêmement difficile à identifier, elle laisse prise à toutes les applications possibles.

80565. Théoriquement, cette extension est regrettable : elle fait de la notion d’autorité un vaste ensemble à la composition bigarrée. Le pouvoir juridiquement reconnu est d’une nature profondément différente du pouvoir exercé en fait sur autrui. Il n’est qu’à envisager son régime pour s’en convaincre. Les conséquences vont être profondément différentes d’une hypothèse à l’autre : dans le premier cas, l’habilitation juridique va emporter des conséquences juridiques en cas d’absence de respect des commandements. Elle va y attacher des conséquences négatives : le préposé s’exposera à une sanction. Dans la deuxième hypothèse, il n’est que du bon vouloir de l’individu de ne pas respecter la ligne de conduite qui lui a été tracée. Il a la possibilité juridique de ne pas s’exécuter.

81Or, vis-à-vis du commettant comme du préposé, cette différence n’est pas accessoire mais bien fondamentale. La ligne de démarcation se situe entre le pouvoir juridiquement sanctionné à l’encontre d’autrui et l’absence de pouvoir juridiquement sanctionné. Elle n’est pas entre le pouvoir et l’absence de pouvoir. Les difficultés d’identification comme la différence de régime juridique militent en ce sens. Il serait donc préférable que la jurisprudence opte pour une conception stricte de la notion de commettant.

  • 1675 Il n’est naturellement pas de solution juridique qui en soit totalement épargnée.

82566. Naturellement, il serait excessif d’affirmer que la solution défendue fera disparaître toute difficulté d’interprétation1675. De la caractérisation d’un pouvoir de fait, elle sera déplacée à la démonstration de l’existence d’un pouvoir juridiquement reconnu. Mais il reste que les contours de celui-ci seront beaucoup plus facilement identifiables. Le pouvoir juridiquement identifié reposera sur l’existence d’un titre aisément identifiable. Le contrat de travail sera l’archétype de l’instrument par lequel pourra s’exercer un pouvoir juridiquement sanctionné.

b) Le champ ratione materiae

83L’étude des exigences substantielles (1°) permettra d’en dégager les conséquences techniques (2°).

1° Exigences substantielles

84567. Une fois extraites les principales conditions tenant à l’agent et au débiteur eux-mêmes, il convient de s’intéresser aux circonstances qui pourraient tenir le second à l’écart de l’obligation de réparation. Il est évident que le fait dommageable doit avoir été réalisé dans certaines circonstances pour que le coût en soit transféré : de manière simple, il doit avoir été accompli dans la sphère d’autorité du répondant pour que celui-ci soit débiteur de l’obligation de réparation.

85Toutefois, il reste à définir comment doivent en être déterminés les contours. Des considérations matérielles peuvent contribuer à limiter le champ de la réparation. Le lien entre le fait dommageable et le répondant peut en effet être apprécié de différentes manières.

86568. Dans une première optique, celui-ci fera l’objet d’une conception stricte. L’autorité sera suspendue au maintien du contexte matériel qui caractérise normalement les relations entre les deux agents. Dès lors que l’agent s’éloignerait sensiblement de la zone d’influence du répondant, celui-ci ne serait pas tenu à l’obligation de réparation.

87A l’inverse, il est possible d’apprécier strictement l’ensemble des facteurs qui brisent le lien entre le débiteur et l’agent. La sphère d’autorité s’en trouverait alors mécaniquement grandie et étendue à un ensemble d’hypothèses définies ab initio, quelles que soient les circonstances dans lesquelles se réalise le dommage. La sphère d’autorité fera l’objet d’une définition qui ne sera pas affectée par les conditions matérielles de réalisation du dommage.

88569. La première conception se réclame d’arguments pratiques et d’une vision réaliste de la protection pour le fait d’autrui. Elle est apparemment soucieuse d’épouser au maximum les situations de fait. Une approche superficielle pourrait laisser penser qu’elle répond à la définition de la source de l’obligation. Pourtant, il n’en est rien. Plusieurs arguments en font la démonstration.

89En ce qu’elle exige le maintien de l’agent sous la zone d’influence du répondant, cette conception présente pour particularité d’établir un lien, aussi ténu soit-il, entre la possibilité d’action et la naissance de l’obligation. Aussi est-elle en totale contradiction avec les caractères fondamentaux de la politique de protection : celle-ci consacre en effet l’abandon de toute référence à la liberté d’action du débiteur. Une nouvelle fois, il s’agirait de consacrer une solution qui se situerait à mi-chemin entre deux politiques juridiques. Or, entre l’approche libérale, fondée sur la possibilité d’action du débiteur, et la politique de protection, il convient de choisir clairement.

90De surcroît, envisagée du côté de l’agent, cette solution n’est pas non plus conforme à l’axiome exposé précédemment. Elle conduit inévitablement à porter un éclairage sur son fait et à en tirer indirectement des conséquences : de ce que l’agent aura agi de telle manière, on pourra considérer ou non qu’il a agi sous la zone d’influence du répondant ou non. Or, ainsi que cela a été exposé précédemment, aucune considération ne doit y être portée dans le cadre de cette approche.

91Enfin, apporter une telle restriction à la protection revient à renier la conception même de l’autorité telle qu’elle a été précédemment définie. L’autorité n’est pas un simple pouvoir d’action en fait mais la reconnaissance d’un pouvoir par l’appareil juridique. La disparition d’un pouvoir d’action n’altère donc pas l’autorité. La définition ratione materiae du champ de la protection doit donc faire écho à cette définition : la délimitation de la sphère d’autorité doit s’opérer exclusivement à partir de la définition initiale de l’autorité et ne pas souffrir des circonstances concrètes dans lesquelles le dommage s’est réalisé.

2° Conséquences techniques

92Des développements qui précèdent, des conséquences techniques décoleront à travers l’abandon de la cohabitation (α) pour la protection du fait de l’enfant, et l’abandon de l’abus de fonction (ß) pour la protection du fait du préposé.

α. L’abandon de la cohabitation

  • 1676 V. supra n° 242.

93570. Ainsi que l’a fait apparaître la détermination positive des sources, la notion de cohabitation, telle qu’appliquée par la jurisprudence, a fait l’objet d’interprétations minimalistes1676. Concept dégagé à partir de l’emploi du verbe habiter par le législateur, il a aujourd’hui pour effet paradoxal de ne plus faire obstacle à la naissance de l’obligation, alors même que l’enfant n’habite plus chez ses parents. Ce choix jurisprudentiel s’explique par la volonté de préférer la notion d’autorité juridique à la notion de pouvoir exercé en fait : il est notoire qu’à travers cette ligne jurisprudentielle, le juge exprime ses faveurs pour la conception défendue de la notion d’autorité.

94Malheureusement le juge reste tenu par le carcan législatif et ne saurait ignorer cette notion contenue en l’article 1384 alinéa 4. La marge de manœuvre technique du juge doit se déployer dans le cadre imposé par les sources formelles. L’arsenal technique reste suspendu à l’édifice formel. Si le juge a les moyens d’en réduire considérablement l’impact, il ne saurait en faire fi sans s’exposer au reproche de la violation de loi.

  • 1677 Il est précisément fait référence aux « père et mère en tant qu’ils exercent l’autorité parentale (...)

95571. L’intervention souhaitée du législateur sur ce point est donc bienvenue : nulle référence à la cohabitation n’est faite dans l’avantprojet1677. Serait supprimée une condition qui n’est pas en phase avec la conception souhaitable de l’autorité, d’une part, et avec l’état de la jurisprudence, d’autre part. En faisant disparaître formellement la notion d’habitation, le pouvoir législatif offrirait au juge les moyens de consacrer directement une solution respectueuse de la cohérence du système. Le basculement des sources formelles est donc indispensable.

ß. L’abandon de l’abus de fonction

  • 1678 V. supra n° 238.

96572. Désormais bien assise en jurisprudence, la notion d’abus de fonction a été dégagée qui a pour finalité de garantir l’existence d’un lien entre le fait dommageable et l’activité du commettant1678: à travers les célèbres critères retenus par la jurisprudence, la conception étroite de la protection a été retenue. Le répondant peut être exonéré alors même que l’auteur a utilisé les moyens mis à sa disposition par ce dernier. Le détournement de l’usage des biens, l’absence d’aval du commettant et l’absence de tout lien avec ses attributions attestent de l’inexistence d’un lien logique entre l’activité et le fait dommageable. Le juge a choisi de consacrer la notion d’activité pour offrir une traduction positive à la notion d’autorité.

97De son côté, l’avant-projet de réforme se propose d’offrir à cette ligne jurisprudentielle une consécration formelle : « le commettant n’est pas responsable s’il prouve que le préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions. ». Et l’article de poursuivre : « Il ne l’est pas davantage s’il établit que la victime ne pouvait légitimement croire que le proposé agissait pour le compte du commettant. ».

  • 1679 Ce n’est en effet qu’en partant de ce postulat que se comprend cette solution : l’obligation de ré (...)

98573. Il y a derrière ce choix l’idée dénoncée précédemment selon laquelle l’autorité disparaîtrait en l’absence de pouvoir. C’est donc ici un raisonnement teinté de classicisme qui justifie l’exonération du commettant1679. Certes, il n’y a pas dans la notion d’abus de fonction un retour de la faute -ou de l’absence de faute précisément -par la fenêtre : une minutieuse analyse technique avait démontré le contraire. Pourtant, il est indéniable que l’application de ce critère a des relents classiques et leste la protection d’un poids considérable : en de nombreuses hypothèses, le commettant sera exonéré parce qu’il n’a en rien contribué à la réalisation du dommage, directement ou indirectement.

99574. Aussi, pratiquement, cette solution cadre mal avec la politique d’élévation du seuil de la protection. Envisagé du côté de la victime, elle est totalement impropre à justifier l’exonération : en quoi la rupture d’un lien entre l’activité et le fait dommageable est-elle de nature à provoquer l’exonération ? Pour la victime, cette considération est totalement indifférente : elle doit supporter le coût d’un dommage qui - par hypothèse - a été causé par les moyens mis à la disposition du préposé. Manifestement, la notion d’abus de fonction montre que le juge est une nouvelle fois resté au milieu du gué : la politique de protection ne saurait souffrir de la prise en considération d’éléments extérieurs aux conditions objectives de réalisation du dommage.

  • 1680 C. Larroumet, note sous Cass. Ass. plén., 19 mai 1988, D. 1988.515.
  • 1681 C. Larroumet, note sous Cass. crim. 27 octobre 1983, Cass. civ. 2ème, 7 décembre 1983, D. 1984.173

100La thèse défendue peut se réclamer de la théorie défendue par le professeur Larroumet. Ainsi l’auteur défendit cette position en observant qu’entre la garantie et la responsabilité, il n’y a pas d’alternative réelle1680. Il développa notamment l’idée selon laquelle le commettant avait placé sa confiance dans le préposé et par conséquent « garantissait autrui que le préposé ne sortirait pas de ses fonctions »1681. La démonstration est faite qu’il n’est pas injuste pour le commettant de supporter ces dommages.

101Et la solution défendue apparaît encore moins surprenante si l’on raisonne en terme d’arbitrage entre la victime et le répondant. Si, à raisonner exclusivement par rapport au débiteur, la solution mérite d’être défendue, elle devient évidente dès lors que l’on intègre pleinement la personne de la victime dans le raisonnement. Une nouvelle fois, il ne s’agit jamais que de choisir entre le sacrifice de l’un ou le sacrifice de l’autre. Or, d’un côté, le commettant est doté de moyens importants et est soumis à l’obligation d’assurance, et de l’autre la victime sera le plus souvent dépourvue de ces moyens. De son côté, l’auteur du dommage sera souvent en état d’insolvabilité. Il n’est donc pas choquant de déployer le champ de la protection au-delà des limites qui lui sont aujourd’hui posées.

102De surcroît, il n’est pas justifié d’établir une correspondance entre autorité et activité. Une analyse approfondie montre que l’autorité du commettant dépasse en réalité largement le cadre de l’activité elle-même : le pouvoir de commandement s’exerce sur le contenu de l’activité mais aussi les conditions et modalités dans lesquelles elle va s’exercer ou ne pas s’exercer : c’est une erreur que de réduire l’autorité au pouvoir d’injonction concernant la réalisation du travail lui-même. Pour des raisons évidentes d’organisation, l’autorité doit s’étendre au-delà de l’activité elle-même. Elle s’exerce en réalité sur l’espace global offert au préposé pour la réalisation de sa mission. Aussi dès lors que ce dernier utilise les moyens mis à la disposition par le commettant, il n’est pas anormal que ce dernier réponde des dommages causés.

103575. Pour des raisons pratiques comme théoriques, il serait donc préférable que la jurisprudence abandonne le critère de l’abus de fonction. Elle pourrait donner effet à l’idée selon laquelle le commettant sera débiteur de l’obligation de réparation dès lors que le dommage a été causé par l’utilisation des moyens offerts par sa fonction : le juge ne donnera naissance à l’obligation qu’à la condition où le préposé aura utilisé un bien mis à la disposition par le commettant. Sera assurée une définition large de la sphère d’autorité qui sera compatible avec la définition de l’autorité. Outre qu’elle fera disparaître les difficultés relatives à la définition de l’abus de fonction, cette solution apportera de la cohérence à la politique de protection en alignant le régime du commettant sur celui des parents.

2. Le régime

104L’analyse de la naissance de l’obligation (a) doit précéder l’étude de la pertinence des éventuelles causes d’exonération (b).

a) La naissance de l’obligation

105L’application de la notion de risque anormal (1°) aura pour effet d’unifier l’appréhension des différents régimes (2°).

1° L’application de la notion de risque anormal

106576. Si la politique de protection se traduit par l’abandon de toute référence à la liberté du débiteur, elle n’a pas en revanche pour conséquence de ruiner l’intérêt qui s’attache à la notion de risque anormal. Utilisée pour caractériser la situation à laquelle fut exposée la victime dans le cadre de l’approche libérale, la notion n’est pas essentiellement dédiée à une approche libérale. Elle a seulement pour objet de déplacer vers la personne de la victime l’appréciation des conditions objectives de naissance de l’obligation. Aussi rien ne s’oppose à l’emprunt de cette notion dans le cadre de l’élévation du seuil de protection.

107Ce concept va jouer ici le même rôle de filtre : il va participer à l’élection des circonstances susceptibles de donner naissance à l’obligation. A titre d’exemple, il serait en effet impensable que tout dommage causé par un préposé donne naissance à l’obligation de réparation. Par sa nature même, l’activité économique est source de dommages. Il est dans sa nature de causer différents dommages aux tiers, tels que les concurrents ou même partenaires économiques déçus.

108577. Afin de juguler le développement déjà excessif de la responsabilité, le droit positif pose aujourd’hui comme condition à la responsabilité du commettant la faute du préposé. Cette solution est décevante à plusieurs titres. Tout d’abord, elle contraste avec la solution retenue en matière de responsabilité parentale : en ce domaine, la faute de l’agent a été clairement abandonnée comme condition à la réparation. De surcroît, elle conduit à une appréciation d’un comportement dans le cadre d’une politique de la protection majorée : aussi cette réintroduction d’un instrument classique ne peut que contribuer à nuire à la cohérence du système. A l’inverse, la notion de risque anormal va évaluer le risque auquel fut exposée la victime sans opérer un quelconque retour sur la personne de l’agent.

109578. En ce qu’elle intéresse exclusivement la personne de la victime, la notion de risque anormal va s’appliquer naturellement aux différentes hypothèses d’obligation de réparation pour autrui, qu’elles soient ou non consacrées par les sources formelles. Elle pourra être sollicitée pour les parents et les commettants. Mais son utilisation pourra également être féconde pour les hypothèses non prévues par le législateur mais qui rentrent néanmoins dans le cadre de l’augmentation de la protection : les activités encadrées soumises à l’obligation d’assurance.

2° L’unification par la notion de risque anormal

110579. Outre l’intérêt qu’elle traduit pour la victime et la situation à laquelle elle fut exposée, la notion de risque anormal va présenter un intérêt majeur pour l’appréhension des différents cas de réparation pour autrui. En mettant l’accent sur le sujet actif au rapport d’obligation, le concept fait automatiquement disparaître toutes les subtilités liées à la définition du fait générateur. Ainsi, la question s’évanouit totalement de savoir si les conditions passives sont ou non les mêmes.

111Il s’ensuit naturellement que les disparités actuelles vont s’effacer en même temps que le risque anormal sera substitué aux faits générateurs. La notion s’appliquera indistinctement quelles que soient les circonstances de réalisation du dommage. Nulle différence ne subsistera alors entre les hypothèses de réparation par les parents et les cas de réparation par les commettants ou encore dans l’hypothèse de la responsabilité générale du fait d’autrui. Dans les deux hypothèses, la victime devra avoir été exposée à un risque anormal qui aura provoqué son dommage.

  • 1682 V. supra. n° 242.
  • 1683 Sur cette condition et la mise en évidence de la disparité de régimes : J. Julien, Responsabilité (...)

112580. Une réponse sera apportée à une question qui taraude la doctrine depuis la décision du 9 mai 1984 et plus encore, l’arrêt du 2 mai 2001 qui annonça les arrêts de l’Assemblée plénière du 13 novembre 2002 et ses prolongements récents1682. Le fait illicite de l’enfant n’est plus une condition de naissance de l’obligation tandis qu’elle le demeure pour l’activité des préposés. Il était en effet difficilement compréhensible qu’une différence de traitement oppose les parents et les commettants, et surtout les victimes des enfants et des préposés. Et la même observation peut être faite au sujet des victimes de dommages en cas de mise en œuvre de la responsabilité générale du fait d’autrui où la faute de l’agent demeure une condition nécessaire1683. Des réponses furent naturellement recherchées dans la typicité de l’activité économique, terrain d’élection privilégié des rapports de commettants à préposés. Mais il n’y avait là que des explications qui laissaient un sentiment d’insatisfaction : il n’y a entre les deux qu’un recoupement des domaines et non pas une convergence totale. De surcroît, nulle raison valable ne justifie que l’activité économique connaisse un traitement différent.

113581. Désormais, la notion de risque anormal va mettre définitivement un terme à la diversité des régimes : dans l’ensemble des hypothèses considérées, le fait de l’agent sera pris en considération en tant qu’il aura exposé la victime du dommage à un risque anormal. La substitution d’une condition active à une condition passive va avoir pour conséquence l’unification des régimes. De la sorte, une réponse sera apportée qui consistera en la suppression pure et simple des différences de régime : appréciées en la personne de la victime, les conditions objectives de réalisation du dommage seront exactement les mêmes et devront caractériser l’existence d’un risque anormal.

b) L’absence d’exonération possible

114582. Le droit positif laisse aujourd’hui le cas de force majeure jouer son rôle traditionnel pour l’exonération de la responsabilité du répondant. Naturellement la force majeure ne remplit nullement son office dans les rapports entre l’auteur et le responsable : le fait de l’auteur ne saurait évidemment constituer un cas de force majeure pour le débiteur de l’obligation de réparation. Ce serait enlever à ce corps de règles tout son intérêt. Toutefois, appliquée au fait de l’auteur lui-même, la jurisprudence persiste à conférer un rôle exonératoire au cas de force majeure : le cas de force majeure va exonérer les parents lorsque l’enfant n’avait aucune possibilité raisonnable d’éviter la réalisation du dommage. De la même manière, dès lors que le préposé aura été exposé à un évènement irrésistible, le commettant ne sera plus débiteur d’aucune obligation de réparation.

115L’analyse approfondie de ce raisonnement doit être réalisée à partir de la différence de perspective entre approche classique et approche moderne. Ainsi qu’il l’a été démontré précédemment, le cas de force majeure est l’un des instruments privilégiés de l’approche classique : il a pour objet de garantir que le débiteur jouissait d’une véritable liberté d’action. Aussi le recours à cet outil s’explique-t-il par l’insuffisante réflexion sur les champs respectifs assignés aux différentes sources substantielles. Les hypothèses visées ont été rangées sous la bannière de l’approche classique.

116A cet égard sans doute l’appellation de responsabilité du fait d’autrui a-t-elle joué un rôle en ce sens : alors même qu’elle peut être comprise de différentes manières, la notion de responsabilité renvoie inéluctablement à l’idée de liberté. Ces configurations ont donc été associées aux autres illustrations de l’approche libérale. Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si la responsabilité du fait d’autrui est étudiée aux côtés de la responsabilité du fait personnel et du fait des choses. Les conditions ont donc été créées d’une absence de distinction fondamentale entre les deux approches.

117Le cas de force majeure s’est donc imposé naturellement dans le cadre de ces hypothèses : pensée comme un prolongement de l’approche classique, la responsabilité du fait d’autrui l’a naturellement mis à contribution. Or, une fois sortie de la perspective classique, l’intervention du cas de force majeure n’a pas pour effet d’annuler la question de ses effets exonératoires : la force majeure est étrangère à la personne de la victime comme à la personne de l’auteur du fait dommageable. Abandonnant la perspective libérale, il convient de reposer la question en des termes nouveaux : qui est le mieux désigné pour supporter la charge du dommage, la victime ou le répondant ?

118583. En désignant la victime, la jurisprudence s’est arrêtée au milieu du gué. D’un côté, les développements de cette forme de responsabilité témoignent du souci des juges de s’extraire de la considération du comportement du débiteur de l’obligation. De l’autre côté, le juge répugne à abandonner totalement la perspective classique en faisant du cas de force majeure une cause d’exonération. Or, une politique de protection commande d’abandonner toute référence classique : il est totalement injustifié d’attacher des conséquences à la liberté de l’auteur du dommage dans le cadre de cette politique juridique. Ce choix est d’autant plus injustifié que le cas de force majeure ne joue pas - et ne peut jouer - dans les rapports entre l’auteur et le débiteur. La réintroduction de cet instrument classique s’opère donc à un niveau qui est sans conséquence sur la perspective générale : le cas de force majeure ne suffit pas pour redonner totalement une allure classique à la solution consacrée. Elle constitue donc simplement une limite à la protection dont la justification est inexistante.

119L’abandon de l’exonération par cas de force majeure est donc commandé par la substitution d’une approche protectrice à une approche libérale : il n’est nullement question de s’interroger sur le degré de liberté dont jouissait l’auteur du fait dommageable. Il s’agit simplement de déterminer qui, de l’auteur ou de la victime, doit supporter la charge finale du dommage. De manière positive, l’apport de la théorie des risques est à cet égard fondamental : ayant fait le choix délibéré de prendre en charge des individus, le répondant est désigné naturellement pour prendre en charge l’obligation de réparation. Et l’obligation à l’assurance est bien là pour renforcer l’affirmation : si la victime n’a aucune possibilité de voir diluer le poids de la réparation à son profit, en revanche, le répondant n’en subira les frais qu’à travers l’augmentation éventuelle de la prime d’assurance.

120Répondra t-on que les théoriciens du risque confèrent une force exonératoire au cas de force majeure et qu’empruntant leur raisonnement, il conviendrait de le pousser jusqu’au bout ? Ce serait oublier que cette incohérence de la théorie a précisément été dénoncée. En accordant à la force majeure une qualité exonératoire, les partisans de la théorie du risque s’arrêtent à mi-chemin. Aussi, si l’axiome de départ est parfaitement valable, il n’est nullement justifié de suivre leur raisonnement sur l’effet exonératoire de la force majeure. Loin d’être consubstantiel à la théorie, il vient au contraire en heurter la logique et en limiter la portée. Il n’est donc pas incongru de défendre le postulat et d’en rejeter cette traduction technique particulière.

B. Le fait de certaines choses

121La protection contre le fait des choses est placée pour partie sous l’empire du dépassement de l’approche libérale. Certaines choses seront définies directement par leur nature juridique et recevront la qualification de biens (1). D’autres seront appréhendées de manière indirecte et seront saisies à travers la notion d’activité anormalement dangereuse (2).

1. Appréhension directe : les biens

122La notion de bien se divise autour des deux catégories traditionnelles que sont les meubles (a) et les immeubles (b).

a) Les meubles

123Sont concernées les biens qui sont dotés d’une énergie propre : les animaux (1°) et les véhicules terrestres à moteur (2°).

1° Les animaux

124584. A la différence de la garde d’une chose telle que décrite par l’article 1384 du Code civil, le régime défini par l’article 1385 du Code civil s’écarte d’une approche libérale. L’article précise en effet que naît l’obligation de réparation soit que « l’animal fût sous sa garde, soit qu’il fût égaré ou échappé. ». De manière évidente, cette disposition sort de la seule prise en considération de la possibilité d’action : que l’animal soit ou non sous la puissance de son maître, ce dernier verra l’obligation naître sur sa tête. L’article 1385 se démarque nettement de la responsabilité du fait des choses.

125C’est donc dans la politique protectrice qu’il faut chercher le fondement à cette disposition : la réparation du dommage causé par les animaux s’inscrit dans la logique de l’élévation du niveau de protection. Elle repose toute entière sur la volonté de réparer un dommage que le débiteur n’avait pas nécessairement la possibilité d’éviter. Le choix antérieur de prendre en charge un animal justifie le passage d’une politique libérale à une politique protectrice.

  • 1684 En ce sens : Cass. civ. 2ème, 13 mars 2003, inédit, n° de pourvoi 01-00650. La Cour de cassation c (...)

126585. Pourtant, la jurisprudence n’a pas appliqué à ces hypothèses le régime de la protection : une nouvelle fois, elle consacre une solution qui se situe à mi-chemin entre les deux solutions, témoignage de l’indécision du juge. Le juge fonde en effet ce mécanisme sur l’obligation de garde1684: ce faisant, le juge établit un lien entre l’obligation de réparation et la possibilité apparente d’action immédiate. La conséquence qui en découle naturellement est le retour des règles qui fondent la responsabilité du gardien : sera désigné comme responsable celui qui exerce les pouvoirs du gardien, quand bien même il ne serait pas le propriétaire de l’animal. Les principes contenus dans l’article 1384 ressurgissent pour servir de relais à l’article 1985.

  • 1685 Ou dans le cadre d’une activité professionnelle. Voilà pourquoi il n’est pas contestable de reteni (...)

127A l’évidence ce choix s’explique par la rédaction même de l’article, quelque peu ambiguë : il y est indiqué qu’ « est responsable celui qui s’en sert, pendant qu’il est à son usage ». Manifestement, le juge y a vu là le rappel de la définition de la garde. Certes, il y aurait quelque argutie à reprocher simplement à la Cour son imprécision sémantique : si l’usage n’est pas le contrôle, l’usage et la direction, dans l’immense majorité des cas, l’usage postule le contrôle et la direction. Et si le juriste se doit d’être précis dans l’usage des mots, il ne doit pas non plus tirer argument des imprécisions ou approximations législatives. En revanche, il existe une raison valable de contester l’interprétation qui a été ainsi faite de cette source formelle. C’est l’interprétation téléologique de l’article qui laisse augurer d’une erreur dans la mise au jour de la garde, condition technique à la naissance de l’obligation. L’article 1385 a été rédigé en 1804. L’animal était alors conçu comme un outil de travail et non pas un simple compagnon. Aussi cette disposition a-t-elle été rédigée à partir d’une conception de l’animal utilisée à des fins professionnelles1685. L’usage de l’animal ne désigne donc pas précisément la garde mais bien son instrumentalisation à des fins autres que domestiques.

  • 1686 Il en est ainsi lorsque la Cour de cassation refuse de retenir la responsabilité du propriétaire d (...)
  • 1687 Il en est ainsi de la décision de la cour d’appel de Dijon en date du 16 février 1989 : D. 1989.IR (...)

128586. Aussi cette solution est-elle contestable à plusieurs titres. En opportunité, d’abord, elle n’est guère satisfaisante. Elle conduit à faire peser l’obligation de réparation sur la tête de la personne qui aura, même bénévolement, rendu service au propriétaire d’un animal en l’ayant pris à sa charge1686. Conséquence logique de l’analyse suivie par le juge, cette solution est pour le moins inique : le service rendu débouche sur la naissance d’une obligation de réparation. Aussi certaines juridictions du fond ont-elles rendu des décisions qui au plan substantiel sont clairement inspirées par la thèse défendue tandis qu’elles affichent un alignement technique sur la solution consacrée par la Cour suprême : le renforcement des sources techniques a été utilisé comme réponse aux errements de la haute juridiction1687. De surcroît, en pratique, le comportement du chien est le fruit de l’éducation ou de la méthode de dressage qui lui aura été dispensée par son propriétaire. Or, bien plus que la conséquence d’une inattention ou d’un défaut de surveillance du gardien, le dommage causé s’explique par l’attitude générale de l’animal. Aussi, même lorsque l’on tente d’établir un lien entre le comportement de l’agent et le dommage -et que l’on reste délibérément dans le cadre d’une approche classique -il est préférable de mettre l’obligation sur la tête du propriétaire.

129En théorie, elle propose un retour pour le moins inattendu de l’article 1384 et alimente des doutes sur le fondement de l’obligation du propriétaire de l’animal. Il est certes possible d’affirmer que le fondement consiste dans l’obligation de garde : cette interprétation est parfaitement conforme à la fin de l’article qui dispose que la réparation est due alors même que l’animal a été « égaré » ou s’est « échappé ». Mais il n’est pas possible d’en conclure pour autant que le gardien est responsable. Il y a là un raccourci dans le raisonnement pour le moins regrettable : l’obligation à la garde n’est pas la garde effective. A la différence de la garde elle-même, l’obligation de garde ne peut faire l’objet d’un transfert.

130587. La solution aujourd’hui consacrée par les juges a pour effet singulier de limiter l’autonomie de l’article 1385 du Code civil. Que le propriétaire ne soit pas le gardien et alors le droit commun revient en force en désignant ce dernier comme débiteur de l’obligation de réparation. Cette limitation du droit spécial est pour le moins contraire aux règles traditionnelles d’interprétation des textes. En cas de doute sur la portée d’un texte dérogatoire, il est courant d’affirmer que le droit spécial l’emporte sur le droit commun sauf limite expresse. Ce n’est que dans l’hypothèse où le droit spécial comporte un vide que le droit commun peut légitimement faire son entrée et apporter une réponse aux questions laissées en suspens. Or, ce n’est manifestement pas le cas en l’espèce : le débiteur est le propriétaire ou celui qui utilise l’animal comme instrument de travail. D’une simple lecture a contrario du texte, il est possible de conclure que le gardien de l’animal n’est pas tenu de réparer le dommage causé.

131La réparation du dommage causé par un animal se coulera parfaitement dans le cadre de la politique de protection. En désignant le propriétaire et le professionnel, elle répond parfaitement à l’exigence de détermination préalable du débiteur de l’obligation : à la différence du gardien, ces agents seront soumis à l’obligation d’assurance.

2° Les véhicules terrestres à moteur
  • 1688 V. supra n° 268 et s.

132588. Sans doute le droit des accidents de la circulation offre-t-il l’illustration la plus représentative de l’avancée de la protection. Consécration formelle de la thèse moderne, elle témoigne du souci d’augmenter sensiblement le niveau de prise en charge des victimes : la détermination positive des sources avait permis de l’analyser comme un véritable basculement de l’auteur vers la victime1688.

133La mise en évidence des traits saillants a en effet permis de vérifier l’autonomie de la loi de 1985. Garante d’un véritable infléchissement, celle-ci conditionne la réception des nouveaux principes. Ces règles ne sont pas offertes en complément de la responsabilité du fait des choses : elles les remplacent totalement. A l’opposé des solutions mitigées, cette ligne jurisprudentielle obéit à la logique de la substitution d’une politique à une autre : l’approche libérale a en ce domaine totalement cédé la place à une politique protectrice.

134589. Par exception aux principes consacrés traditionnellement, le régime proposé enlève par principe à la force majeure sa puissance exonératrice. Cette solution est heureuse. Elle est également parfaitement conforme à l’abandon de l’approche libérale. C’est une erreur en effet que de surestimer les raisons pratiques qui ont conduit à consacrer cette solution : si le conducteur d’un véhicule doit rester maître en toute hypothèse de celui-ci, pourquoi n’en serait-il pas de même du propriétaire d’un animal ? De surcroît, d’une manière générale, le jeu de la force majeure ne fait pas écho à des considérations pratiques mais bien à des considérations juridiques : il a été décidé que le conducteur devait rester maître du véhicule. Et si ce choix a été opéré c’est pour inscrire résolument cette solution dans une politique d’augmentation de la protection.

135Aussi il est faux de penser que les raisons pratiques ont déterminé l’adoption de cette solution positive : il n’y aurait là qu’une illustration de la tendance à croire que le droit s’aligne sur le fait. Le raisonnement est exactement inverse : les considérations théoriques, expression d’une nouvelle politique juridique, ont conduit le système juridique à prendre en considération certaines circonstances de fait. La meilleure preuve en est que le droit des accidents de la circulation a été bien postérieur à l’avènement de l’automobile. Aussi celui-ci est-il beaucoup plus la conséquence du basculement des sources substantielles, fruit des réflexions doctrinales, et non pas une solution dictée par des raisons pratiques.

136L’abandon de la vertu exonératrice du cas de force majeure n’est donc pas imposé par le fait mais choisi par le droit. Aussi n’est-il pas rigoureux que d’y voir une manifestation ponctuelle et isolée d’une nouvelle approche, inspirée exclusivement par des considérations propres aux accidents de la circulation. De manière beaucoup plus fondamentale, elle est la caractéristique de la substitution d’une approche à une autre. Conséquence normale de l’abandon de l’approche libérale, le rejet de la force majeure a été ici retenu pour régir par principe le droit des accidents de la circulation.

137590. Ce choix constitue une parfaite illustration de l’élévation du niveau de protection. La neutralisation de la force majeure confère une cohérence totale au nouveau régime. Le droit des accidents de la circulation est l’exemple de la forme que doit prendre l’abandon de l’approche libérale. Toutefois, d’aucuns ne manqueront pas d’opposer un argument qui pourrait sembler de nature à limiter la portée de l’affirmation : ces dispositions sont le fruit de la substitution de nouvelles sources formelles. Le législateur est intervenu pour donner naissance à ces règles. Aussi est-il tentant d’en limiter la portée : si une entreprise législative a été nécessaire pour façonner ce régime, ce serait précisément en raison de son caractère exceptionnel et de sa fragilité intrinsèque.

138L’argument n’est toutefois pas convaincant. Il consiste tout simplement à mettre sur le même plan source formelle et source substantielle pour tenter de réduire la portée des règles consacrées. De ce qu’une règle est consacrée par la voie formelle, il n’est pas possible d’en déduire qu’elle est de faible portée. Sa valeur substantielle reste exactement la même. Peu importe que la règle ait été introduite par la substitution d’une source formelle ou qu’elle n’ait fait l’objet que d’une consécration technique ou simplement substantielle. Sa finalité reste la même ainsi que sa portée. Il s’ensuit que la loi de 1985 peut être analysée sans réserve comme le témoignage de l’avancée de la politique de protection.

139591. Dans le cadre de la thèse défendue, la réparation de ces dommages s’insère parfaitement dans l’organigramme général : le droit de la circulation n’est rien d’autre que l’expression normale de la politique de protection. L’avantage n’est pas mince : aujourd’hui, il est pensé comme une exception à la règle, une excroissance de la responsabilité. Or, pratiquement, les situations visées sont extrêmement courantes et nombreuses. Il y a donc un paradoxe énorme à cantonner au plan théorique des hypothèses qui sont si nombreuses dans l’ordre pratique. Mais surtout, le système juridique perd de sa lisibilité à être en décalage aussi important avec les réalités quotidiennes. Il paraît incongru d’expliquer à un néophyte que le droit des accidents de la circulation est cantonné dans un espace réservé. Il est au contraire parfaitement aisé de le présenter comme l’illustration typique d’une nouvelle conception du droit de la réparation, alternative à une approche libérale.

b) Les immeubles

140592. Par l’article 1386 du Code civil, le législateur a souhaité élever le seuil de protection des victimes des dommages causés par un bâtiment. L’obligation de réparation ne pèse plus sur le gardien mais bien sur le propriétaire de l’immeuble. A ce titre, cette disposition se rapproche d’une politique de protection en ce qu’elle n’établit plus aucun lien entre le comportement et l’obligation. Certes, le défaut d’entretien peut être analysé comme une faute par omission. Toutefois, l’article précise bien que l’obligation peut naître également « du vice de sa construction ». Or, le vice de construction ne saurait être mis en lien avec l’attitude du propriétaire. L’article 1386 propose donc bien un régime qui sort de l’approche libérale.

141593. Toutefois, des conditions sont posées qui atténuent considérablement l’apport de cette disposition. Le dommage doit être causé par la ruine, elle-même provoquée par suite d’un défaut d’entretien ou du défaut de construction. La source de l’obligation réside donc dans l’état de délabrement du bâtiment qui puise ses origines dans une cause d’origine humaine.

142Aussi ce régime ne s’inscrit-il que très imparfaitement dans le cadre de la protection. Les limites posées le cantonnent à n’être qu’un simple complément ponctuel à l’article 1384 alinéa 1er du Code civil. Le propriétaire assuré est certes désigné comme débiteur de l’obligation mais il ne l’est qu’à certaines conditions. Et les obstacles posés ne peuvent trouver une quelconque explication dans l’impossibilité technique liée à l’assurance. Une nouvelle fois, en posant des conditions restrictives, le législateur s’est arrêté à mi-chemin. L’obligation à la réparation n’est pas exclusivement liée à la propriété mais aussi à l’état dans lequel se trouve celle-ci.

  • 1689 Cass. civ. 1ère, 3 mars 1964, D. 1964.245, note R. Savatier ; JCP 1964.II.13622, note P. Esmein.
  • 1690 Ainsi par ruine, il était possible d’entendre la destruction totale d’un bâtiment. La ruine désign (...)
  • 1691 Certaines décisions attestent de l’extrême difficulté qui réside dans l’appréciation du vice de co (...)

143De ces conditions découle naturellement le régime de cette obligation de réparation. D’abord, en violation des règles qui organisent la protection, le cas de force majeure est exonératoire de responsabilité1689. Mais surtout, il apparaît clairement que la double exigence relative à l’origine du dommage est source d’une complexité inouïe et de distinctions byzantines. L’analyse des décisions est à cet égard édifiante. La notion de ruine donne prise à des interprétations multiples1690 tandis que le vice de construction1691 a été reçu d’une manière fort contestable : la jurisprudence se livre à une casuistique qui ne laisse que peu de place à la logique et à la prévisibilité juridique.

  • 1692 La démonstration en a été faite de manière développée par Valérie Depadt-Sebag : préc. n° 97 p. 60 (...)
  • 1693 Ce principe ressort de la décision de la deuxième Chambre civile en date du 23 mars 2000 : « Atten (...)
  • 1694 Il n’est en effet pas certain que le propriétaire ne verra sa responsabilité de gardien écartée qu (...)
  • 1695 Au plan théorique, il y a là une application regrettable du principe selon lequel le particulier d (...)

144De surcroît, ces limites ont pour effet d’inciter le juge à trouver dans l’article 1384 des réponses à des questions auxquelles l’article 1386 ne répond pas. C’est devenu un lieu commun : la disparition de la faute de l’article 1384 alinéa 1er a fortement contribué à bouleverser cet article et les dispositions qui lui sont proches. Les conditions de la garde réunies, l’article 1384 devient plus intéressant que l’article 13861692. Et là de sombrer dans une attitude paradoxale qui consiste à solliciter le droit commun tandis que le droit spécial avait précisément pour objectif de proposer un régime plus favorable. Le gardien pourra être tenu de réparer le dommage subi. Mais alors se pose la question de l’intérêt même de l’article 1386. Aussi pour préserver un effet utile à cette disposition, le juge refuse d’en faire application dès lors que le gardien est également propriétaire1693. Ce faisant, l’article 1384 alinéa 1er se voit amputé d’une partie de ses applications possibles. Solution sujette à la critique tant pour des raisons pratiques1694 que théoriques1695, elle est la conséquence des questions posées par l’absence de choix clair entre liberté et protection : l’indétermination du législateur est à la source du tâtonnement jurisprudentiel.

145594. Dans le cadre de la thèse défendue, l’article 1386 devra donc justifier d’une soumission totale aux impératifs de la protection. Aussi convient-il de faire disparaître les restrictions qui sont apportées à la réparation du dommage subi. L’origine du fait dommageable importe peu. Mais pour juguler le flux des obligations et opposer une réponse adéquate aux demandes abusives, il conviendra de mettre à profit la notion de risque anormal. En application du droit commun, seules les victimes qui auront été exposées à un risque anormal verront leur préjudice réparé.

  • 1696 V. Depagt-Sabag, Faut-il abroger l’article 1386 du code civil ?, D. 2006.2113

146L’inscription législative du principe va rendre nécessaire la substitution des sources formelles : à l’existence formelle d’un principe, il n’est possible de répondre qu’au plan formel. Quelle que soit la réception substantielle qu’ils en font, les juges sont tenus techniquement par les termes de l’article. Aussi convient-il d’évincer de l’article 1386 du Code civil la notion de ruine ainsi que sa provenance. Il sera redonné sens à l’article 1386 : ainsi que le fait observer Valérie Depadt-Sebag, entre son maintien en l’état et sa suppression, il existe une troisième voie qui présenterait pour avantage de faire reposer exclusivement sur la personne du propriétaire la réparation du dommage causé par le bâtiment1696.

2. Appréhension indirecte : les activités anormalement dangereuses

  • 1697 Sur cette disposition du projet : F. Leduc, La responsabilité du fait personnel – La responsabilit (...)

147595. La réparation du dommage causé par une activité anormalement dangereuse est l’une des innovations majeures proposées par l’avant-projet de réforme du droit des obligations. En l’article 1362 du projet, il est prévu que « Sans préjudice de dispositions spéciales, l’exploitant d’une activité anormalement dangereuse, même licite, est tenu de réparer le dommage consécutif à cette activité. Est réputée anormalement dangereuse l’activité qui crée un risque de dommages graves pouvant affecter un grand nombre de personnes simultanément. L’exploitant ne peut s’exonérer qu’en établissant l’existence d’une faute de la victime dans les conditions prévues aux articles 1349 à 1351-1. »1697.

148Assurément, la volonté des rédacteurs est d’assurer un régime spécifique de réparation pour les dommages de masse ou dommages collectifs. Parfois dramatiques, des évènements malheureux ont montré combien sont importants les dangers recelés par la société industrielle. Dans ces différentes hypothèses, l’intensité du risque encouru lié à l’extrême pouvoir de nuisance potentielle des activités conduit naturellement le juriste à repenser les fondements de la naissance de l’obligation de réparation.

149Si l’intervention d’une chose suffisait à mettre en jeu la responsabilité du gardien ou, à travers la thèse défendue, la responsabilité de la personne dotée d’une liberté d’action, il est indispensable de s’interroger sur les vertus du régime libéral. Il n’est pas en effet incongru de se demander s’il convient de réparer dans les mêmes conditions les dommages causés par une boîte aux lettres mal positionnée ou le préjudice causé à des milliers de personnes par un vaste complexe industriel. Le bon sens commande même de manière évidente une réponse négative.

150596. Le gardien a été remplacé par l’exploitant : c’est sur ce dernier que se concentre l’attention des rédacteurs. L’obligation de réparation est donc dissociée de la propriété et s’arrime désormais sur la notion d’activité : le débiteur de l’obligation sera la personne morale ou physique responsable de l’activité. La solution est naturellement bienvenue : en cas de dissociation entre la propriété et l’exploitation, il est évidemment préférable que l’exploitant soit condamné à la réparation. Il tire les bénéfices de l’activité, il est le mieux à même pour s’assurer contre les risques, il est le mieux placé pour les prévenir.

151597. Il reste à déterminer un critère de distinction fiable entre ces dommages et les autres. Le choix des rédacteurs se porta sur la gravité des dommages encourus du fait de l’activité. Une consécration technique de cette idée est proposée à travers la notion d’ « activité anormalement dangereuse » : elle y est définie comme « l’activité qui crée un risque de dommages graves pouvant affecter un grand nombre de personnes simultanément ». Le critère est donc celui de la gravité des conséquences d’un éventuel dommage.

152Un autre critère aurait pu être retenu : la probabilité de réalisation d’un dommage. Ou même le mariage des deux éléments que sont la gravité et la probabilité : la probabilité de la réalisation d’un dommage grave. Il y aura là un retour de la notion de dangerosité, condition élective d’un régime spécifique. Ces choix ne sauraient toutefois emporter la conviction. Dans ces différentes hypothèses, la probabilité de réalisation d’un dommage est en réalité toujours très faible : ces activités sont fortement encadrées et ne révèlent que très exceptionnellement leur pouvoir de nuisance. Et c’est d’ailleurs ce qui rend délicate l’appréhension juridique de ces situations. Il serait donc totalement malvenu de choisir un critère consistant dans la dangerosité de la situation générée. Le critère doit donc résider exclusivement dans l’appréciation des conséquences du dommage : seront concernés les dommages graves pouvant affecter un grand nombre de personnes.

153Le critère proposé se subdivise lui-même en deux catégories : est d’abord prise en considération la gravité du dommage. On songe naturellement d’abord aux dommages corporels. Ceux-ci sont malheureusement fréquents dans le cas de catastrophes industrielles. Mais on pense également aux dommages matériels de grande ampleur, conséquences d’une dévastation. Les rédacteurs s’intéressent ensuite à l’amplitude des dommages : ceux-ci doivent être susceptibles de concerner un grand nombre de personnes. C’est ici que réside fondamentalement le principal critère distinctif et à travers lequel s’opère la qualification de dommage de masse.

154Ainsi qu’il en va pour toute notion juridique, les applications qui en seront faites par les juges vont être déterminantes : une simple différence de degré sépare ces dommages des autres préjudices. Si certaines situations ne prêtent pas à la discussion, en revanche, il est des hypothèses où l’appréciation du juge sera fondamentale pour juger si les victimes doivent ou non profiter du régime spécifique. A partir de quand doit-on considérer que sont concernées un grand nombre de personnes simultanément ?

155L’on voit ainsi que sont multiples les critères auxquels le juge pourra se fier. Faut-il se référer simplement au nombre de victimes effectives ? Faut-il au contraire prendre en considération le nombre de personnes placées sous le champ de la dévastation, n’auraient-elle pas été effectivement victimes ? Faut-il se référer à des éléments d’une toute autre nature, tels que l’importance du complexe industriel et si oui, quel critère précis devra être retenu : la surface occupée, la nature de l’activité, le nombre de salariés ou encore l’importance de l’entreprise au plan économique ? Si assurément, certains de ces critères semblent inadaptés en théorie, il n’est pas exclu que les juges y aient recours pour décider si oui ou non, le régime spécifique devra s’appliquer. Si le texte était adopté, ce serait à la pratique judiciaire d’en décider et à la Cour de cassation de s’assurer que les juges ont effectivement caractérisées les notions définies.

156598. L’enjeu est de taille. Le régime proposé se départit en effet clairement des principes traditionnels qui irriguent le régime libéral à travers une règle centrale qui l’inscrit parfaitement dans le cadre de la protection proposée : l’abandon de la vertu exonératoire du cas de force majeure. Il est clairement établi que l’exploitant « ne peut s’exonérer qu’en établissant l’existence d’une faute de la victime » : implicitement mais nécessairement, le cas de force majeure est dépourvu de toute fonction exonératrice.

  • 1698 V. supra n° 152.

157Dans l’ordre pratique, la solution préconisée se justifie de manière évidente. La progression contemporaine de la notion de force majeure doit conduire à repenser le rôle qui doit être le sien. Ces différents dommages vont le plus souvent obéir à la définition du cas de force majeure. Ils seront d’abord par définition imprévisibles. De surcroît, ils seront irrésistibles. Enfin, l’évolution de la notion de cas de force majeure semble placer ces hypothèses sous son giron : l’apparente suppression de la condition d’extériorité1698 va autoriser la qualification de cas de force majeure. Or, il serait regrettable que les victimes de ces évènements ne trouvent pas réparation : il est donc parfaitement légitime d’ôter au fait générateur sa vertu exonératrice.

158Le choix réalisé par les rédacteurs est d’une importance majeure : il place résolument ces dommages dans le cadre d’une politique de protection et confère à leur réparation un régime cohérent. Les règles consacrées sont en effet totalement épargnées par l’idée de liberté : de même que la naissance de l’obligation abandonne le précepte libéral, l’exonération de l’exploitant signe l’abandon des techniques libérales. A travers ces normes, le système retrouve une cohérence pleine et entière : la protection de la victime l’emporte sur la liberté du débiteur, quel que soit le stade du raisonnement. Ces propositions de règles font donc la preuve qu’il est possible de supprimer le jeu de la force majeure sans porter atteinte à la logique juridique. En plus de constituer une illustration significative de l’évolution de la protection, elle révèle les qualités d’un système alternatif où dominerait clairement l’impératif de protection.

159D’aucuns répondront que ces dommages méritent un traitement unique en raison de leur ampleur et de leur capacité de nuisance et qu’il est par conséquent nécessaire de circonscrire à cette hypothèse l’exclusion de la force majeure. Toutefois, à y regarder sous l’angle des victimes, rien ne justifie l’existence d’un régime de faveur. Une victime reste une victime, quelles que soient les circonstances dans lesquelles le dommage est advenu. C’est en réalité la tolérance de la société à l’égard de certaines catastrophes qui explique ce choix plus que l’analyse concrète de la situation des victimes. Une personne ne sera pas moins handicapée par un dommage individuel que par un dommage collectif.

§2. Les fonds de garantie

160Le recours au fonds de garantie s’avère parfois nécessaire en complément du rôle joué par l’assurance. En raison des limites qui sont les siennes, la technique assurantielle pose en effet des questions auxquelles le fonds de garantie peut répondre. Il permet d’élargir le champ de la protection.

161L’analyse de la technique du fonds de garantie fera apparaître ses singularités et mettra en évidence les avantages qu’elle offre par rapport à l’assurance. Toutefois, il serait faux d’affirmer que le recours au fonds de garantie vaut sécession totale avec les règles de droit commun. De nombreuses directives restent communes et empêchent de faire du fonds un instrument d’abandon total des principes qui encadrent l’élévation du niveau de la protection.

162Le fonds de garantie est destiné à répondre à certaines attentes. Celles-ci puisent leur existence dans les limites des autres solutions offertes : la technique de l’assurance et le recours à d’autres pans du droit que le droit commun de la réparation. Le fonds de garantie est alors une réponse idoine à leurs insuffisances. Seront donc abordés successivement les justifications au fonds de garantie et l’apport de la technique du fonds de garantie.

A. Les justifications au fonds de garantie

163L’appel à l’assurance présente certains défauts qui justifient le recours au fonds de garantie (1). De même, s’avère souvent insuffisante l’application de règles alternatives au droit commun de la réparation (2).

1. Les limites de la technique de l’assurance

  • 1699 Sur la question : Ph. Casson, Les fonds de garantie, LGDJ 1999, n° p. 10 et s.

164599. Les limites de la technique de l’assurance sont connues et résident principalement dans l’emprunt aux règles du droit de la responsabilité1699. Pour être mise en jeu, l’assurance suppose la désignation d’un responsable. En cela, elle s’inscrit dans le droit de la responsabilité. Certes, il est possible de basculer d’une politique libérale à une politique de protection et de sortir d’une logique de la responsabilité. L’emploi de certains mécanismes, tel l’abandon de la vertu exonératoire du cas de force majeure, rendra possible le passage d’une politique juridique à une autre. Mais la nature même de l’assurance suppose la désignation du débiteur.

165600. De nombreuses limites en découlent dans la mise en œuvre de la mécanique réparatrice. Tout d’abord, la désignation de ce tiers ne peut se faire qu’en application de règles préétablies qui auront pour effet de limiter l’entreprise de réparation. Celles-ci seront bien évidemment variables dans la restriction qu’elles imposent à la victime. La suppression proposée des différentes catégories de faits générateurs ou encore l’abandon de la vertu exonératrice du cas de force majeure seront de nature à en atténuer les effets. Mais cette étape de désignation d’un débiteur aura nécessairement pour conséquence de freiner l’œuvre de réparation.

166Mais surtout, il est illusoire de penser que l’obligation à l’assurance est respectée en toute hypothèse. Et lorsque tel n’est pas le cas, il est fort peu probable que l’agent désigné comme débiteur de la réparation ait les moyens financiers de satisfaire son créancier. Aussi l’écart entre le fait et le droit se traduit-il par une limitation importante de la réparation possible effective. Où il apparaît avec évidence que la désignation d’un débiteur a pour effet de faire peser sur la victime les conséquences éventuelles de la situation du débiteur et notamment la négligence de celui-ci. Le débiteur n’est pas transparent : il fait écran entre la victime et la société d’assurance.

  • 1700 Préc. n° 1 p. 10-11.

167La même remarque peut être faite lorsque le contrat d’assurance, quoique valablement conclu, sera privé d’effets en cas d’inexécution par l’assuré de ses obligations1700. Si en matière d’assurance automobile, ces exceptions opposables sont réduites à l’extrême, l’assureur de responsabilité est par principe autorisé à opposer à la victime les exceptions tenant au contrat d’assurance avec l’assuré. Sur le terrain de l’exécution du contrat non plus, l’assuré n’est pas transparent.

  • 1701 Préc. n° 1 p. 10.

168De surcroît, le contrat d’assurance ne couvre pas les fautes intentionnelles commises par l’assuré. L’injustice de la règle a été dénoncée à juste titre. Elle est toutefois consubstantielle à la technique de l’assurance, aléatoire par définition1701. Une fois de plus, l’assuré fait écran entre la victime et la société d’assurance. Aussi convient-il d’aller chercher une règle alternative dans un autre mécanisme.

169Enfin, même si l’assurance présente des garanties de solvabilité que n’offrent évidemment pas les particuliers, il peut arriver qu’advienne un risque de masse dont l’ampleur dépasse les capacités contributives de l’assurance. Cette question a malheureusement été posée lors de la contamination par le virus du sida des transfusés et hémophiles.

2. Les limites du recours aux règles alternatives

  • 1702 Préc. n° 2 p. 11 et s.

170601. Les règles alternatives au droit civil de la réparation sont à rechercher dans le droit pénal ou le droit public1702.

  • 1703 Art. 132-40 et s. Code pénal. Spéc. : 132-45-5°
  • 1704 Art. 138-11, 138-15 Code procédure pénale.

171Le droit pénal recèle des dispositions de nature à favoriser la réparation du préjudice subi. En matière délictuelle et criminelle, il est possible d’accorder au délinquant un sursis avec mise à l’épreuve, assorti de l’obligation, notamment, de payer les sommes dues aux victimes1703. Dans l’hypothèse d’un contrôle judiciaire, le juge peut obliger la personne poursuivie à fournir un cautionnement destiné à payer les dommages-intérêts alloués à la partie civile ou bien encore à constituer à son profit une sûreté personnelle ou réelle1704.

172Mais plus encore que dans l’hypothèse du recours à la technique de l’assurance, la situation du responsable pourra faire obstacle à l’effectivité de ces règles. Le responsable pourra d’abord être non-identifié. De surcroît, il ne sera pas nécessairement solvable. Aussi ces règles s’avèrent-elles totalement insuffisantes pour assurer la meilleure protection possible de la victime.

173Le droit public offre quant à lui quelques règles ponctuelles qui contribuent à favoriser la réparation : en cas de dommage causé par un attroupement ou un rassemblement, la responsabilité de la puissance publique est engagée de plein droit. Il en va de même lorsque l’administration utilise des méthodes libérales de réinsertion de jeunes délinquants, de malades mentaux ou de détenus bénéficiant de permission de sortie.

174Mais si cette fois, la question de la solvabilité de la puissance publique ne se pose pas, le caractère excessivement parcellaire de ces mesures interdit d’y voir un instrument efficace d’élévation du niveau de protection : les hypothèses visées sont trop peu nombreuses pour que l’on puisse parler de basculement vers une politique de protection.

B. L’apport des fonds de garantie

175Le fonds de garantie peut d’abord faire l’objet d’une approche technique : seront alors mis en perspective les points communs et les différences avec la technique de l’assurance. Mais il doit être également examiné dans le cadre d’une approche substantielle : celle-ci permettra de vérifier que le fonds de garantie cadre parfaitement avec la politique de protection, telle qu’elle a déjà été dessinée. L’analyse technique (1) rendra possible l’examen au plan substantiel (2).

1. Analyse technique : fonds de garantie et assurance

176Le fonds de garantie présente avec l’assurance des différences importantes (a) qui ne sauraient toutefois pas faire oublier les points communs (b).

a) Les différences

177602. La différence principale avec la technique de l’assurance réside en ce que la naissance de l’obligation de réparation ne suppose pas l’intervention d’une interface constituée par l’agent. La satisfaction de la victime est réalisée alors même que ce dernier n’est pas désigné comme le débiteur légal de l’obligation.

178Cela ne signifie toutefois pas que des conditions relatives à ce dernier ne puissent être posées. Ainsi, pour que l’on puisse parler d’accident de la circulation, et donc le cas échéant, de mise en œuvre du fonds, il est nécessaire que l’évènement ait été causé dans des conditions telles que l’on puisse parler d’accident de la circulation. Et parmi ces conditions figurent naturellement des circonstances relatives à l’ensemble des parties présentes au sinistre.

179Toutefois, si l’autre partie intervient, ce n’est pas à titre de débiteur mais de circonstance destinée à s’assurer que les conditions de mise en jeu du fonds sont remplies. Aussi des règles particulières sont posées qui sont destinées à assouplir les conditions de prise en compte de la participation causale de l’agent. Celles-ci varieront d’un fonds de garantie à l’autre mais seront à chaque fois irriguées par l’idée d’un assouplissement des conditions de naissance de l’obligation.

  • 1705 D. Truchet (direc.), L’indemnisation de l’aléa thérapeutique, éd. Sirey 1995, p. 76.
  • 1706 Ph. Casson, Les fonds de garantie, préc n° 35 p. 39-40.
  • 1707 Si elle répond à un objectif de politique juridique clair, cette présomption est certes imposée ég (...)

180Dans le cas de l’indemnisation de l’aléa thérapeutique, il n’est demandé à la victime que de rapporter l’existence de présomptions du lien de causalité et non pas du lien de causalité lui-même1705. Dans la même veine, des règles spécifiques ont été instituées au profit des victimes des transfusions sanguines au cours desquelles fut transmis le virus du sida : après avoir démontré que le virus lui a été transmis, la victime peut se contenter de rapporter la preuve qu’elle a fait l’objet de transfusions ou d’injections réalisées sur le territoire de la République française1706. Une fois admise la preuve de ces deux éléments, la loi institue une présomption simple d’imputabilité de la contamination à la transfusion1707. C’est alors au fonds de rapporter le cas échéant la preuve contraire.

181Dans le cas des accidents de la circulation, l’assouplissement se manifestera à travers l’absence possible d’identification du responsable. Si les éléments de fait doivent être suffisamment fournis pour attester de l’existence d’un accident, le fonds indemnise la victime alors même que le responsable demeure non-identifié. Concrètement, l’absence d’identification résultera de ce que l’auteur a pris la fuite ou de ce qu’il n’a pas eu conscience de la survenance de l’accident.

182Dans ces différentes hypothèses, le fonds n’a pas seulement pour fonction d’assumer l’obligation de l’assureur ou du responsable et de se substituer à eux dans leur rôle indemnitaire. Il organise une réparation dont la charge ne leur incombe normalement pas : sa qualité même de fonds de garantie lui offre l’avantage d’aller saisir des hypothèses que la technique de l’assurance laisse sans réparation.

183603. Les différences se situent également au stade du régime de la réparation. S’il existe de nombreuses disparités entre les différents fonds, dans la majorité des cas, la réparation n’est pas une réparation intégrale.

184La principale raison d’être aux fonds de garantie est d’assurer une protection effective contre certains risques identifiés aux conséquences graves sur l’individu lui-même et sa santé. Le fonds n’est pas là pour se substituer à la responsabilité ou à l’assurance. Il est dévolu principalement à la protection de la personne.

  • 1708 Philippe Casson distingue ainsi « la prise en charge systématique du préjudice corporel » (préc. p (...)

185Il en découle des règles spécifiques relatives au dommage réparable. De manière synthétique, il est possible d’affirmer que les fonds de garantie privilégient la réparation des préjudices corporels mais les réparent dans leur globalité. Ils n’assument que partiellement la fonction de réparation du préjudice matériel1708.

  • 1709 Sur le système antérieur et l’avènement de la loi : préc. n° 72 p. 67.

186604. Le fonds de garantie contre les accidents de la circulation et de chasse assure pour totalité la réparation des lésions corporelles des victimes. De la même manière, les victimes d’un acte de terrorisme ou contaminées par le sida à la suite d’une transfusion se verront proposées une réparation intégrale de leur préjudice corporel. Enfin, la même règle est applicable pour les victimes d’infractions pénales depuis la loi du 6 juillet 19901709.

  • 1710 Préc. n° 75 p. 71.
  • 1711 Sur la question : Y. Lambert-Faivre, L’indemnisation des victimes post-tranfusionnelles du sida : (...)

187Il est à noter que la notion de préjudice corporel est entendue largement à travers une réelle prise en considération des particularités de chaque dommage. Ainsi, en matière d’actes de terrorisme, le fonds garantit la réparation des syndromes de stress post-traumatique1710. Dans le cadre de la réparation des victimes transfusées, il est retenu une définition large du préjudice extra-patrimonial. Est visé l’ensemble des troubles dans les conditions d’existence entraînés par la séropositivité jusqu’à la déclaration de la maladie1711.

188605. Toutefois, la réparation des dommages matériels sera parfois limitée.

  • 1712 Pour un exposé détaillé de celles-ci : Y. Lambert-Faivre, L. Leveneur, Droit des assurances, Dallo (...)

189Dans l’hypothèse d’un accident de la circulation, la réparation du préjudice matériel obéira à des règles relativement complexes dont l’office est de limiter l’indemnisation des dommages matériels1712: l’auteur identifié des dommages ne doit pas être assuré. Par ailleurs, sont exclus les dommages subis par le véhicule impliqué dans l’accident et les dommages aux biens de son conducteur. Enfin, une limitation relative à la nature des objets est prévue qu’un abattement et un plafond d’indemnisation.

  • 1713 Deux hypothèses sont visées. Les faits doivent avoir « entraîné la mort, une incapacité permanente (...)

190En matière pénale, celle-ci est organisée par les dispositions limitatives de l’article 706-3 du Code de procédure pénale. La réparation est limitée par considération pour les conséquences pour la victime ou la gravité de l’infraction elle-même1713. Le principe de la réparation intégrale en sort également écorné.

b) Les points communs

191606. Si par sa structure et sa finalité le fonds de garantie présente des caractéristiques différentes de l’assurance, il serait excessif de penser que les deux techniques se distinguent en tous points. Des facteurs de convergence importants existent qui tiennent à la qualité de la victime et au rôle joué par sa faute.

  • 1714 Ph. Casson, préc. n° 40 p. 42.

192607. La notion de victime est comprise dans son acception large. Il s’agit de la victime directe bien sûr mais également de la victime indirecte. Dans le cadre de l’application de la loi sur les accidents de la circulation, la réparation de son préjudice sera en effet réalisée par le fonds dans les mêmes conditions que par l’assurance1714. Les ayants-causes verront leur préjudice réparé qu’ils agissent en réparation du préjudice subi par leur auteur ou en réparation du préjudice subi en leur nom propre.

  • 1715 Préc. n° 41 p. 43.

193De même, dans l’hypothèse où une personne est victime d’une infraction pénale, les ayants-droits peuvent exercer les droits de leur auteur1715. Il en va ainsi des héritiers qui exercent l’action en réparation dont disposait la victime. Mais il en va également des victimes par ricochet agissant en leur nom personnel.

  • 1716 En son article L.422-2, le Code des assurances dispose que « Le fonds de garantie est tenu, dans u (...)

194Enfin, si la situation est comparable en matière d’infection par le virus du sida en cas de transfusion avec du sang contaminé, elle est étonnament plus restrictive pour les victimes d’actes de terrorisme : dans cette hypothèse, la victime doit être décédée pour que les ayant-droits voient leur préjudice réparé1716.

195608. Par principe, le fonds de garantie contre les accidents de la circulation et de chasse peut opposer à la victime les causes d’exonération dont dispose le responsable pour s’exonérer. Comme il en va en matière d’assurance, la faute de la victime est donc dotée d’une vertu exonératrice : sur ce point, la mise en jeu du fonds n’est donc pas l’instrument de l’élévation du niveau de protection.

  • 1717 Cass. civ. 2ème, 16 novembre 2006, n° 05-19906. La victime avait reçu un coup de sabre d’un agress (...)
  • 1718 Cass. civ. 2ème, 1er juillet 1992, Resp. civ. et ass. 1992, comm. n° 446
  • 1719 Cass. civ. 2ème, 5 janvier 1994, Bull. n° 8 p. 4 ; Dr. pén. 1994, comm. n 7

196La même règle est applicable pour l’indemnisation des victimes d’infractions : le fonds peut opposer à la victime sa propre faute1717. S’est toutefois posée la question du mode d’appréciation de la faute de la victime. Faut-il ou non appliquer les mêmes critères qu’en droit commun ou au contraire préférer une appréciation autonome ? Dans un premier temps, la Cour de cassation a censuré les décisions de commissions d’indemnisation qui se fondaient sur des décisions rendues par des juridictions de droit commun1718. Elle décide désormais que les Commissions d’indemnisation doivent appliquer les règles de droit commun de la responsabilité civile1719. L’intervention du fonds de garantie n’est donc d’aucun effet sur l’appréciation de la faute de la victime.

2. Approche substantielle : fonds de garantie et protection

197609. L’on ne s’en étonnera pas : le fonds de garantie se coule parfaitement dans la politique d’élévation du niveau de liberté. Nulle référence n’est faite au comportement du sujet passif de l’obligation. De surcroît, le cas de force majeure n’est pas un fait exonératoire de responsabilité : il est exclu par la loi sur les accidents de la circulation et il n’est pas envisageable d’en faire application pour les actes de terrorisme, infractions pénales, ou transmission du virus du sida par transfusion.

198610. Un bref examen des conditions d’intervention des fonds a fait la démonstration que leur raison d’être ne réside pas dans l’insuffisance de la protection de principe offerte par l’assurance mais bien dans l’impossibilité technique de réparer dans certaines hypothèses : les principales différences avec l’assurance tiennent à l’absence d’identification nécessaire du débiteur. Le fonds de garantie est le complément technique de l’assurance et non pas son prolongement au plan de la politique juridique.

199Dans l’ordre substantiel, le fonds de garantie s’inscrit donc dans la même logique que la technique de l’assurance. Le degré de la protection reste fondamentalement inchangé : la faute de la victime constitue une limite à la prise en charge du dommage. Aussi, la notion de risque anormal va-t-elle continuer à jouer le rôle de filtre à la naissance des obligations. Demeure donc l’exigence substantielle selon laquelle la victime doit être légitime à recevoir réparation.

200Loin d’offrir la certitude d’une réparation inconditionnelle, le fonds de garantie obéit à une logique respectueuse de la protection offerte par l’assurance. S’il se différencie au plan technique et permet de saisir des hypothèses demeurées hors du champ d’atteinte de l’assurance, il ne bouleverse pas le fondement de la réparation.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

201611. Loin d’obéir aux préceptes du positivisme ou aux impératifs du moment, la politique de protection répond au simple besoin d’améliorer les conditions de certaines victimes. La charge finale de la protection doit être collective. Par opposition avec l’approche libérale, elle abandonne toute référence à la faculté d’action de l’agent : est proscrite toute considération pour la liberté d’action de l’agent et à sa liberté dans l’action. Subsiste simplement le maintien du recours à la notion de risque anormal. Aussi, en raison du bouleversement des principes qu’il engendre, l’abandon de l’axiome libéral sera-t-il limité dans son amplitude.

202Les applications se rencontreront d’abord dans le cadre du recours à la technique de l’assurance. Les obligations nées pour le fait d’autrui seront ainsi remodelées. Au plan personnel comme au plan matériel, l’analyse du champ de la protection a permis de dégager les critères d’application du nouveau régime. Celui-ci se caractérisera par l’application exclusive de la notion de risque anormal au stade de la naissance de l’obligation et l’absence d’exonération possible par intervention d’un cas de force majeure. En matière de réparation du dommage causé par le fait de certaines choses, les mêmes idées trouveront application. Elles seront reçues à travers la protection pour les dommages causés par certains biens et les activités anormalement dangereuses.

203Le fonds de garantie est également un instrument adapté à un niveau de protection élevée. Réponse offerte aux insuffisances des techniques alternatives, le fonds de garantie présente différents avantages. Toutefois, s’il diffère sur certains points de la technique de l’assurance, il partage avec elle différents points communs. De facture technique, ces points de rencontre attestent que les fonds de garantie ne sont pas tant destinés à élever le seuil de protection par rapport à l’assurance qu’à combler certaines lacunes du système assurantiel.

Notes

1652 C. Atias, D. Linotte, Le mythe de l’adaptation du droit au fait, D. 1977.251.

1653 Il en est ainsi du droit de grève des fonctionnaires ou encore de l’ouverture des trottoirs aux véhicules en stationnement : préc. p. 251.

1654 Avant-projet, préc. p. 155.

1655 Il s’agit là bien évidemment du cœur même de sa thèse. Pour l’auteur, voilà précisément en quoi consiste « la position erronée de la doctrine » : « envisager le problème du fondement de la responsabilité du seul point de vue de l’auteur du dommage », Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en ses deux fonctions de garantie et de peine privée, thèse Paris 1947, p. 37. C’est que la totalité de cette œuvre est fondée sur cette idée forte : au débiteur doit être substituée la victime pour la fixation des conditions de naissance de l’obligation, d’une part, et la compréhension générale du phénomène juridique, d’autre part.

1656 L’exposé du champ de la protection montrera qu’au plan économique, l’effort contributif sera partagé entre plusieurs intervenants.

1657 V. supra n° 421 et s.

1658 Ainsi pour l’auteur, « sur le terrain des préjudices purement économiques ou moraux, l’existence de nombreux droits de nuire fait que beaucoup de dommages, directement autorisés par la loi, ne donnent pas lieu à réparation. En ce cas, les intérêts de la victime ne sont pas en principe garantis, ils ne forment pas la substance d’un droit ou d’une liberté individuelle. ». Et l’auteur de poursuivre en faisant référence à la notion de faute : « C’est ici que la faute intervient. Elle forme la limite subjective de nos droits et libertés que jamais on ne peut franchir impunément. », Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en ses deux fonctions de garantie et de peine privée, thèse Paris 1947, p. 198.

1659 Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage corporel. Systèmes d’indemnisation, Dalloz 4ème éd. 2000, n° 229 p. 340. La protection sociale de base ne peut en effet prétendre à une réparation modulée des dépenses de santé : préc. n° 229 p. 340.

1660 Pour y revenir, certes, à travers l’exercice des recours en récupération des prestations. L’article 31 de la loi du 5 juillet 1985 limite toutefois ce recours à certains chefs de préjudice : « Ces recours s’exercent dans la limite de la part d’indemnité qui répare l’atteinte à l’intégrité physique de la victime à l’exclusion de la part d’indemnité de caractère personnel correspondant aux souffrances physiques ou morales par elles endurées et au préjudice esthétique et d’agrément, ou, s’il y a lieu, de la part d’indemnité correspondant au préjudice moral des ayants droit ». Mais la Cour de cassation a proposé une interprétation restrictive de la limitation du recours en posant le principe selon lequel le recours du tiers payeur doit pouvoir s’exercer pour « les indemnités réparant l’atteinte objective à l’intégrité physique de la victime » : Cass. Ass. plén., 19 décembre 2003, D. 2004.161, note Y. Lambert-Faivre, JCP 2004.I.163, n° 32, obs. G. Viney, JCP 2004.II.10008, obs. P. Jourdain ; PA, 10 septembre 2004, p. 12, note Y. Dagorne-Labbe. Le préjudice d’agrément, préjudice personnel, est donc réduit à sa plus stricte expression. Ainsi que l’a relevé la doctrine, cette décision est pour le moins surprenante qui confère un recours subrogatoire sur des indemnités qui n’ont pas été allouées par les caisses en réparation du préjudice.

1661 Yvonne Lambert-Faivre le souligne de manière parfaitement claire lorsqu’elle observe que l’« objectivisation de cette responsabilité pose un nouveau problème d’équité lorsque le poids lourd, très lourd parfois, de l’indemnisation vient grever le patrimoine personnel du responsable non-fautif. », Le sinistre en assurance de responsabilité et la garantie de l’indemnisation des victimes, Revue gén. ass., 1987.195.

1662 Le déclin de la responsabilité civile individuelle, LGDJ 1965, n° 250 p. 218.

1663 Préc. n° 257 p. 225.

1664 Ainsi elle évoquera la soustraction partielle de certains dommages destinée à « restaurer la fonction de moralisation et de prévention de la responsabilité civile », préc. n° 189 p. 172.

1665 Sur la notion d’aptitude à l’assurance et ses consécrations en droit positif : G. Viney, thèse préc., n° 248 p. 217.

1666 Philippe Casson, Les fonds de garantie, LGDJ 1999, n° 170 p. 166.

1667 Préc. n° 178 p. 175.

1668 Préc. n° 177 p. 172. Il est à noter que la contribution était auparavant principalement assurée par la voie étatique.

1669 La thèse inverse a été soutenue récemment par Cédric Coulon dans sa thèse consacrée à L’obligation de surveillance, economica 2003. Notamment : n° 87 p. 72 et s. Pour l’auteur, il existe une forme d’autorité qui est conférée par le seul exercice d’une activité effective de surveillance : préc. n° 90 p. 74 et s. Qualifiée d’autorité dynamique, cette forme d’autorité s’oppose à l’autorité qualifiée de statique qui se déduit d’ « une relation de dépendance sociale, caractérisée au besoin par l’existence d’un pouvoir légal ou judiciaire sur la personne. », préc. n° 88 p. 73. Très proche de la distinction entre autorité et pouvoir, cette dichotomie repose sur l’idée qu’il existe une autorité que la personne s’arroge.

1670 L’autorité telle que définie par le juriste. Naturellement le sens commun lui confère une autre acception qui réside dans la faculté de se faire respecter en usant de procédés légitimes.

1671 V. supra n° 246.

1672 La solution sera ainsi parfaitement en phase avec la suppression technique de la notion de cohabitation que la jurisprudence a déjà fait disparaître au plan substantiel : Cass. crim. 8 février 2005, JCP 2005.II.10049, note M-F Steinlé-Feuerbach, préc., v. supra n° 242. Le projecteur sera centré sur la personne des parents pour délaisser les grands-parents.

1673 Dans le cadre de l’avant-projet de réforme, il est proposé de consacrer le droit positif existant : le texte dispose qu’ « On est responsable de plein droit des dommages causés par ceux dont on règle le mode de vie ou dont on organise, encadre ou contrôle l’activité dans son propre intérêt », préc. p. 146. Aucune limite n’est donc fixée qui résiderait dans la détermination a priori du domaine de l’activité, et partant, dans le jeu de l’assurance.

1674 L’article est rédigé de la manière suivante : « Le commettant est responsable du dommage causé par son préposé. Est commettant celui qui a le pouvoir de donner des ordres ou des instructions en relation avec l’accomplissement des fonctions du préposé. ». Nulle référence n’est faite à la notion d’autorité, définie strictement, qui aurait circonscrit les conditions de naissance de l’obligation.

1675 Il n’est naturellement pas de solution juridique qui en soit totalement épargnée.

1676 V. supra n° 242.

1677 Il est précisément fait référence aux « père et mère en tant qu’ils exercent l’autorité parentale ». Et la volonté d’y supprimer toute référence apparaît clairement à travers les commentaires : Geneviève Viney précise que « la cohabitation de l’enfant avec ses parents, ayant été en revanche, écartée en raison des difficultés que suscite sa définition et des anomalies auxquelles avait conduit l’application de cette exigence lorsqu’elle était interprétée de manière rigoureuse. ».

1678 V. supra n° 238.

1679 Ce n’est en effet qu’en partant de ce postulat que se comprend cette solution : l’obligation de réparation cesse où finit l’activité du commettant. Et il vient immédiatement à l’esprit qu’il n’est pas souhaitable que le commettant fasse les frais, serait-ce indirectement par l’augmentation des primes d’assurance, d’évènements qui lui échappent pour totalité : si l’agent n’agit pas dans le cadre de ses attributions et agit sans autorisation, le commettant n’a aucune prise pour éviter que le dommage ne se réalise.

1680 C. Larroumet, note sous Cass. Ass. plén., 19 mai 1988, D. 1988.515.

1681 C. Larroumet, note sous Cass. crim. 27 octobre 1983, Cass. civ. 2ème, 7 décembre 1983, D. 1984.173.

1682 V. supra. n° 242.

1683 Sur cette condition et la mise en évidence de la disparité de régimes : J. Julien, Responsabilité du fait d’autrui et fait générateur : la Cour de cassation maintient le(s) cap(s), Dr.fam. 2006, comm. n° 78. Plus récemment : J. François, Fait générateur de la responsabilité du fait d’autrui : confirmation ou évolution ?, D. 2007.2408.

1684 En ce sens : Cass. civ. 2ème, 13 mars 2003, inédit, n° de pourvoi 01-00650. La Cour de cassation casse un arrêt d’appel en affirmant que « par ces constatations et énonciations, dont il résulte que M. X était le gardien du chien, le Tribunal a pu retenir la responsabilité de l’intéressé et le déclarer responsable des dommages causés par l’animal sans avoir à déterminer qui était le propriétaire du chien ». La solution n’est pas nouvelle. Elle résulte d’un arrêt de 1963 que le doyen Savatier a honoré d’un commentaire : Cass. civ. 2ème, 5 mars 1953, D. 1953.473, note R. Savatier. A noter que cet arrêt fait référence à la notion de « présomption de responsabilité », héritage de l’interprétation qui fut faite de l’article 1384 alinéa 1 en son temps. Egalement : Cass. civ. 2ème, 17 mars 1965, JCP 1965.II.14436, note P. Esmein. La Cour de cassation y a clairement exposé le principe selon lequel « la responsabilité édictée par ce texte, à l’encontre du propriétaire de l’animal ou de celui qui s’en sert, est fondée sur l’obligation de garde, corrélative aux pouvoirs de direction, de contrôle et d’usage qui la caractérisent ». Il est d’ailleurs intéressant d’observer que le simple critère de l’usage, tel qu’exposé par la loi, eût suffi en l’espèce à donner naissance à l’obligation de réparation. Il s’agissait en effet d’un marchand de bestiaux qui est venu examiner une vache. Blessé, il actionna le propriétaire et fut débouté au motif qu’il avait lui-même pris le contrôle de l’animal. Aussi, ayant utilisé l’animal à des fins professionnelles, le simple critère de l’usage eût du suffire à faire naître l’obligation. Rendue dans le même sens, la décision de la deuxième Chambre civile du 8 juillet 1970 laisse également apparaître que le critère de l’usage est le plus souvent suffisant pour appréhender les situations dans lesquelles la responsabilité d’une autre personne que le propriétaire est retenue : D. 1970.704. En l’espèce, un individu fut blessé par un veau qu’un cultivateur emmenait à la bascule publique. Tandis que la responsabilité du propriétaire de l’animal fut écartée, le cultivateur vit sa responsabilité retenue en application du même principe. Or, la lecture de l’arrêt montre qu’à l’évidence, il usait de l’animal comme le fait un professionnel : « tandis qu’il continuait sa tournée de prospection sur le marché, Maury avait pris l’animal en charge ; qu’il en avait pris le contrôle, la direction et l’usage, dans son intérêt personnel de parfaire une vente ; que seul, par la voie, les moyens et dans le temps qu’il était libre de choisir, il menait la bête au poids public ».

1685 Ou dans le cadre d’une activité professionnelle. Voilà pourquoi il n’est pas contestable de retenir la responsabilité d’un vétérinaire sur ce fondement : CA Aix, 28 avril 1970, JCP 1970.II.16498. Il est à noter que la responsabilité contractuelle a été exclue.

1686 Il en est ainsi lorsque la Cour de cassation refuse de retenir la responsabilité du propriétaire d’un chien qui fut temporairement confié à un tiers que l’animal blessa. La lecture de l’arrêt laisse d’ailleurs pensif : « attendu qu’ayant constaté qu’au moment de la morsure, Popiel se servait du chien, dont Pernetta lui avait laissé la surveillance temporaire, la cour d’appel, en déclarant ce dernier responsable du dommage, n’a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qu’elles comportaient », Cass. civ. 2ème, 30 novembre 1966, D. 1967.126. Si, en toute occurrence, la solution est injuste, elle devient grotesque si le juge caractérise trop facilement la surveillance temporaire. Si l’individu a été blessé, c’est nécessairement parce qu’il a été en contact proche avec l’animal et donc possiblement exercé sur ce dernier une mission de surveillance. Dans cette hypothèse, la réalisation du dommage n’a été rendue possible que par l’existence de la condition qui a précisément pour effet d’exonérer la responsabilité du propriétaire. Certaines décisions des juges du fond attestent également du caractère ubuesque de la solution en opportunité : ainsi la cour d’appel de Versailles a pu décider que « dès lors que le propriétaire d’un chien a confié celui-ci à la garde d’un voisin durant une absence de plusieurs jours, en lui demandant de nourrir l’animal et de l’héberger, il lui a transféré ses pouvoirs d’usage et de contrôle qu’il ne pouvait exercer lui-même. ». Et de poursuivre : « Le voisin, en prenant en charge l’animal, même à titre bénévole, a accepté que la garde du chien lui soit transférée et il est responsable des dommages causés par l’animal qui a mordu un enfant au visage. », D.1998.IR.125.

1687 Il en est ainsi de la décision de la cour d’appel de Dijon en date du 16 février 1989 : D. 1989.IR.140. Après avoir précisé que « le gardien, au sens de l’art. 1385 c. civ., doit exercer les pouvoirs de contrôle, de direction et d’usage sur l’animal dont il se sert », il continua en exposant l’idée selon laquelle « N’a pas cette qualité celui qui promène le chien d’un ami dans la mesure où il ne fait aucun usage de cet animal et où il rend gracieusement service au propriétaire absent ». Si techniquement, la solution rendue est conforme à la ligne dessinée par la Cour de cassation, au plan substantiel, elle est clairement inspirée par la solution préconisée : les critères traditionnels de la garde étaient ici incontestablement réunis. A partir de circonstances identiques à l’hypothèse de l’arrêt du 30 novembre 1966 précédemment envisagé, le résultat est donc diamétralement opposé. La cour d’appel s’est même offert le luxe d’exposer la raison pour laquelle elle a rendu cette décision en justifiant son choix par référence au service qui a été rendu au propriétaire absent. Il est d’ailleurs à noter que la Cour de cassation affiche à l’égard de ce type de décision une bienveillance qui serait coupable si elle ne se justifiait pas totalement au fond : « attendu que l’arrêt, après avoir analysé les éléments de la cause, énonce que le fait que Daubterre avait accepté de garder bénévolement, pendant le temps d’un déjeuner, le chien de son employé, ne démontrait pas qu’il avait acquis sur cet animal les pouvoirs d’usage, de contrôle et de direction constitutifs de la garde, et que, dès lors, Cammas devait être tenu pour responsable », Cass. civ. 2ème, 7 juin 1967, D. 1967.694. Consciente des lacunes flagrantes de son système, elle tolère que les juges du fond s’en écartent au plan substantiel. En suivant une autre voie, la Cour suprême a également mis à contribution les règles qui entourent la relation de préposition pour conclure à l’impossibilité du transfert de la garde : Cass. civ. 2ème, 20 juin 2002, Bull. II, n° 143, p. 114. M. Sachse a été sollicité par la société Cavalcade dirigée par Mario Luraschi pour réaliser une cascade équestre. Blessé, il assigna la société Cavalcade et ses assureurs en réparation. Afin de voir réparé le préjudice subi, la Cour de cassation approuva les conseillers de cour d’appel d’avoir refusé de considérer que la garde de l’animal lui avait été transmise. Pour ce faire, les magistrats mirent à contribution l’incompatibilité traditionnelle entre les notions de gardien et de préposé.

1688 V. supra n° 268 et s.

1689 Cass. civ. 1ère, 3 mars 1964, D. 1964.245, note R. Savatier ; JCP 1964.II.13622, note P. Esmein.

1690 Ainsi par ruine, il était possible d’entendre la destruction totale d’un bâtiment. La ruine désignerait un état de délabrement général. Cette définition eut rejoint ainsi le sens commun qui voit dans la ruine l’état d’un bâtiment inhabitable. Or, tel ne fut pas l’avis de la Cour de cassation qui consacra la notion de ruine partielle : « attendu qu’aux termes de ce texte, la ruine d’un bâtiment, au sens de l’article 1386 du Code civil, doit s’entendre non seulement de sa destruction totale, mais encore de la dégradation partielle de toute partie de la construction ou de tout élément mobilier ou immobilier qui y est incorporé de façon indissoluble », Cass. civ. 2ème, 19 mai 1953, JCP.1953.II.7879, note P. Esmein. Ce faisant, la haute juridiction a ouvert la porte à une casuistique sans fin. La question se pose en effet de savoir ce qu’il faut entendre par « ruine partielle » : Cass. civ. 2ème, 14 décembre 1956, Gaz. Pal. 1957.1.174. Un simple dysfonctionnement caractérise t-il la ruine partielle ? Faut-il exiger que le bien soit rendu impropre à son usage ? Ou plus encore, est-il nécessaire qu’il soit rendu inutilisable pour des raisons spécifiques ? A ces questions, la Cour de cassation semble avoir répondu en dégageant un critère fort contestable. Par sa décision en date du 3 mars 1993, elle considère que « la ruine du bâtiment implique nécessairement la chute d’un élément de la construction », Bull. II, n° 86, p. 46. Aussi rejette-t-elle clairement les moyens du demandeur qui faisait valoir que la dégradation avait pour effet de rendre le bien impropre à son usage. Celui-ci faisait pourtant valoir que l’article 1386 du Code civil n’exige pas une chute de construction, et que par conséquent « la cour d’appel aurait violé ce texte en subordonnant son application à une condition qu’il ne prévoit pas » et que « les fissurations d’un conduit de cheminée » caractérisent une « impropriété à sa destination équivalant à sa ruine », préc. Les magistrats ont donc clairement préféré une définition matérielle à une définition fonctionnelle : peu importe si le bien est inutilisable et source de dangers spécifiques, la définition de ruine n’est pas retenue en l’absence de la chute d’un élément de l’ensemble. Manifestement, cette solution est contestable : inspirés par la volonté de restreindre le champ de la notion de ruine, les juges apportent ainsi une limitation dénuée de toute justification. Aucune raison ne justifie que la chute définisse la ruine ; en revanche, il semblerait opportun de retenir la notion d’impropriété à l’usage requis. Sur les différentes conceptions qu’il est possible de retenir de la notion de ruine : S. Depadt-Sebag, La justification du maintien de l’article 1386 du Code civil, LGDJ 2000, n° 321 p. 188.

1691 Certaines décisions attestent de l’extrême difficulté qui réside dans l’appréciation du vice de construction. Ainsi s’est naturellement posée la question de savoir s’il fallait ou non glisser vers une appréciation in concreto. S’agissant d’un chalet de montagne, faut-il ou non considérer qu’une faible pente de la toiture constitue un vice de construction, dès lors qu’en cette région les tempêtes sont fréquentes ? En répondant par l’affirmative, la Cour suprême opte résolument pour l’appréciation in concreto : Cass. civ. 2ème, 14 décembre 1978, Gaz. Pal. 1979.2.401. Dans le même sens, la cour d’appel d’Angers décida d’apprécier le vice de construction d’un pont à partir de l’usage qui en est réalisé aujourd’hui : 4 novembre 1971, D. 1972.169. Ce faisant, elle retient du vice une conception qui est paradoxalement proche de la notion de défaut de conformité : la notion d’usage normal est condamnée au profit de celle d’usage spécifique. Mais par delà les éventuelles confusions notionnelles qu’elle contient, cette solution est purement et simplement ignorante de la notion de vice de construction. Celui-ci ne saurait consister dans la simple inadaptation du bien au contexte : appliqué à la construction, le vice désigne nécessairement un défaut dans la conception. Par hypothèse, une analyse purement intrinsèque doit permettre d’en déceler l’existence.

1692 La démonstration en a été faite de manière développée par Valérie Depadt-Sebag : préc. n° 97 p. 60 et s.

1693 Ce principe ressort de la décision de la deuxième Chambre civile en date du 23 mars 2000 : « Attendu que le premier de ces textes n’exclut pas que les dispositions du second soient invoquées à l’encontre du gardien non-propriétaire », D. 2001.586, note N. Garçon ; RTDC 2001.581, obs. P. Jourdain ; JCP 2000.II.10379, Y. Dagorne-Labbe. Encore faut-il préciser que ce principe a constitué une avancée : la jurisprudence antérieure, vivement critiquée par la doctrine, allait jusqu’à considérer que la responsabilité de l’article 1386 est exclusive de celle de l’article 1384 alinéa 1, même à l’égard d’autres personnes que le propriétaire. La responsabilité du propriétaire excluait donc purement et simplement le jeu de l’article 1384 alinéa 1. Le lien entre cette ligne jurisprudentielle et la volonté de préserver un effet utile à cette disposition est d’autant plus évident qu’il ressort de la structure même des travaux que consacra Sophie Depatg-Sebag à cette question. Dans le cadre même de l’étude du régime plus favorable proposé par l’article 1384 alinéa 1er, elle dédia son deuxième paragraphe à l’avènement de la thèse du non-cumul : préc. n° 122 p. 72 et s.

1694 Il n’est en effet pas certain que le propriétaire ne verra sa responsabilité de gardien écartée que pour le cas où sa responsabilité en tant que propriétaire sera retenue. Il ne suffit pas en effet d’être propriétaire pour voir sa responsabilité retenue sur ce fondement. Or, le critère d’exclusion de l’article 1384 réside manifestement dans la simple qualité de propriétaire. A tout le moins est-ce le critère qui ressort d’une simple lecture a contrario de l’arrêt du 23 mars 2000. Aussi il est parfaitement envisageable que le propriétaire échappe à la responsabilité de droit commun sans pour autant tomber sous le coup de l’article 1386 du Code civil. Dans cette hypothèse, le fait d’être propriétaire aurait pour effet d’améliorer le sort de l’intéressé. Or, il est pour le moins paradoxal que le fait d’être propriétaire exonère la personne de l’obligation de réparation sur ce fondement. En opportunité, cette solution est incompréhensible : entre deux individus, le débiteur doit naturellement être celui qui entretient avec le bien la relation la plus forte. Entre le gardien non-propriétaire et le gardien propriétaire, il vient naturellement à l’esprit que ce dernier doit être préféré au premier.

1695 Au plan théorique, il y a là une application regrettable du principe selon lequel le particulier déroge au général. Certes, l’article 1386 peut être analysé comme un texte spécial et l’article 1384 comme un texte général. Mais, le particulier ne déroge au général qu’en tant qu’il répond à une finalité étrangère ou de manière plus précise qu’il préconise une solution radicalement opposée. Or, manifestement, ce n’est pas le cas en l’espèce, l’un et l’autre des articles ont pour fonction de permettre la réparation là où l’article 1382 ne le permet pas et d’offrir une réponse aux victimes de dommages causés par une chose. La finalité est commune. Ce sont les chemins empruntés qui diffèrent. Aussi, il n’y a aucune raison logique pour que la réunion des conditions d’application d’un texte ait pour effet d’évincer l’autre disposition. Nombreuses en effet sont les hypothèses dans lesquelles deux textes ont vocation commune à s’appliquer alors qu’un des deux est beaucoup plus restreint ,que l’autre, d’une part, et que l’enjeu est le même, d’autre part. Le texte général n’est pas nécessairement évincé pour autant. Prenons par exemple l’article 266 du Code civil. Comme l’article 1382, il a pour finalité d’offrir une réparation à une personne qui a subi un dommage. Simplement, il s’agit d’un dommage bien spécifique. Le juge n’a pas considéré pour autant que l’article 1382 devait s’effacer devant l’article 266. L’explication est simple : l’article 266 ne contrarie pas les objectifs de l’article 1382.

1696 V. Depagt-Sabag, Faut-il abroger l’article 1386 du code civil ?, D. 2006.2113

1697 Sur cette disposition du projet : F. Leduc, La responsabilité du fait personnel – La responsabilité du fait des choses, dans L’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité (Actes du colloque organisé par l’Université Panthéon-Sorbonne le 12 mai 2006), RDC 2007.71 ; C. Radé, Brefs propos sur une réforme en demi-teinte, ouvrage préc. p. 87.

1698 V. supra n° 152.

1699 Sur la question : Ph. Casson, Les fonds de garantie, LGDJ 1999, n° p. 10 et s.

1700 Préc. n° 1 p. 10-11.

1701 Préc. n° 1 p. 10.

1702 Préc. n° 2 p. 11 et s.

1703 Art. 132-40 et s. Code pénal. Spéc. : 132-45-5°

1704 Art. 138-11, 138-15 Code procédure pénale.

1705 D. Truchet (direc.), L’indemnisation de l’aléa thérapeutique, éd. Sirey 1995, p. 76.

1706 Ph. Casson, Les fonds de garantie, préc n° 35 p. 39-40.

1707 Si elle répond à un objectif de politique juridique clair, cette présomption est certes imposée également par des considérations techniques. Le lien entre les transfusions et la contamination serait difficile à établir : M-L Morançais-Demeester, Contamination par transmission du virus du SIDA : responsabilité et indemnisation, D. 1992.189. Spéc. p. 192. Egalement sur cette présomption et les possibles difficultés quant à sa mise en œuvre : Y. Lambert-Faivre, Principes d’indemnisation des victimes post-fransfusionnelles du sida (cour d’appel de Paris, 27 novembre 1992 (20 arrêts)), D. 1997.67. La question sera notamment délicate lorsque la transfusion aura été réalisée très tôt (en l’espèce 1971). Le délai d’incubation semble alors trop long pour fonder utilement la présomption.

1708 Philippe Casson distingue ainsi « la prise en charge systématique du préjudice corporel » (préc. p. 65) et « la réparation exceptionnelle du préjudice matériel » (p. 75).

1709 Sur le système antérieur et l’avènement de la loi : préc. n° 72 p. 67.

1710 Préc. n° 75 p. 71.

1711 Sur la question : Y. Lambert-Faivre, L’indemnisation des victimes post-tranfusionnelles du sida : hier, aujourd’hui et demain, RTDC 1993.1. Spéc : p. 18.

1712 Pour un exposé détaillé de celles-ci : Y. Lambert-Faivre, L. Leveneur, Droit des assurances, Dalloz 12ème éd. 2005, n° 862 p. 694.

1713 Deux hypothèses sont visées. Les faits doivent avoir « entraîné la mort, une incapacité permanente ou une incapacité totale de travail personnel égale ou supérieure à un mois ». A défaut, ils doivent être réprimés par « les articles 222-22 à 222-30, 225-4-1 à 225-4-5 et 227-25 à 227-27 du Code pénal. ». Ces infractions sont remarquables par leur gravité : il s’agit du viol, de la traite d’êtres humains et des atteintes sexuelles sur mineurs.

1714 Ph. Casson, préc. n° 40 p. 42.

1715 Préc. n° 41 p. 43.

1716 En son article L.422-2, le Code des assurances dispose que « Le fonds de garantie est tenu, dans un délai d’un mois à compter de la demande qui lui est faite, de verser une ou plusieurs provisions à la victime qui a subi une atteinte à sa personne ou, en cas de décès de la victime, à ses ayants-droit, sans préjudice du droit pour ces victimes de saisir le juge des référés ».

1717 Cass. civ. 2ème, 16 novembre 2006, n° 05-19906. La victime avait reçu un coup de sabre d’un agresseur qu’elle avait menacé avec un fléau japonais ! Egalement : Cass. civ. 2ème, 21 décembre 2006, n° 05-19496. La faute ne fut pas caractérisée en l’espèce : la victime se contenta d’embrasser la femme de son agresseur…

1718 Cass. civ. 2ème, 1er juillet 1992, Resp. civ. et ass. 1992, comm. n° 446

1719 Cass. civ. 2ème, 5 janvier 1994, Bull. n° 8 p. 4 ; Dr. pén. 1994, comm. n 7

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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