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Les sources des obligations

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Stéphane Obellianne

Titre I. La redéfinition de l’approche libérale

Chapitre II. Le fait juridique : la création dommageable d’un risque anormal

Texte intégral

1404. Le droit actuel de la responsabilité est aujourd’hui affecté profondément par son hétérogénéité et son extrême complexité. Largement dominé par la thèse moderne, il regorge d’excroissances toujours plus nombreuses qui prennent la forme de consécrations techniques ou formelles. Aussi, envisagé sous l’angle passif, le droit de la responsabilité ne contient plus aucun ferment d’unité tant les évolutions furent nombreuses.

2Attestée par l’analyse des sources substantielles, cette absence totale d’homogénéité s’explique de deux manières différentes. En premier lieu, le terme de responsabilité est aujourd’hui galvaudé : de nombreuses institutions sont aujourd’hui regroupées sous ce concept alors qu’elles mériteraient de figurer en dehors. L’exemple le plus significatif réside dans la responsabilité dite « pour autrui » : aucun fait personnel ne peut être mis au passif du débiteur. Aussi si une obligation de réparation naît sur la tête du responsable, il n’est pas opportun de placer ces circonstances sous l’égide de la responsabilité.

3Mais surtout, à considérer le fait du débiteur, aucune idée forte ne traverse le droit de la responsabilité et n’en constitue le sous-bassement théorique. Ainsi s’explique l’incapacité des théories classique et moderne à en tracer les contours : la définition restrictive de la liberté proposée par l’approche classique a naturellement amené les deux théories à se partager le droit de la responsabilité. Tel qu’il est aujourd’hui agencé, le droit de la responsabilité est donc arc-bouté sur deux systèmes de pensée qui servent des objectifs différents.

4405. Afin de lui rendre définitivement son unité et sa logique, la responsabilité sera à nouveau placée sous le signe de la liberté. Pour ce faire, celle-ci devra faire l’objet d’une nouvelle définition : une nouvelle approche de la liberté sera proposée. A la vision classique sera substituée une nouvelle conception qui soit à la fois respectueuse du concept et réaliste. A cet effet, la liberté fera l’objet d’une double appréhension. Elle sera d’abord redéfinie par considération exclusive pour le débiteur : elle sera alors assouplie et prendra le visage de la possibilité d’action. Ayant pour point d’appui l’analyse de la situation du débiteur, cette étude sera prolongée par une approche globale qui intégrera en son sein la situation à laquelle fut exposée la victime. De la sorte, sera mise en évidence l’interdépendance qui unit le créancier à la personne du débiteur. La liberté sera appréhendée non seulement à travers son expression (section 1) mais également à travers l’étude de ses effets (section 2).

SECTION 1. L’EXPRESSION DE LA LIBERTÉ

5406. Modelée à l’origine par les théoriciens de l’approche classique, la notion de liberté renvoyait à une réalité objective et subjective. A travers un mouvement amorcé depuis déjà de longues années, la dimension subjective a disparu. La sélection des faits générateurs s’est donc toute entière concentrée sur les conditions objectives. Or, à l’inverse de la condition subjective, les conditions objectives ne consacrent pas l’idée de liberté. Ce faisant, l’approche libérale a délaissé le droit de la responsabilité.

6Aussi convient-il d’en organiser à nouveau la structure afin que l’idée soit reçue à nouveau en droit positif. A cet effet, sera employée une distinction fondée sur le caractère statique ou dynamique de l’approche. Seront abordés successivement les deux piliers de la responsabilité : la liberté d’action (§1) et la liberté dans l’action (§2).

§1. Approche statique : la liberté d’action

  • 1460 Pour l’exposé de ces développements jurisprudentiels : v. infra n° 140.

7407. Alors qu’il a pendant longtemps été inspiré par une vision exigeante de la responsabilité, l’examen de la situation du défendeur a été abandonné à l’empire de la thèse moderne. Ainsi qu’il l’a été démontré, la thèse classique a cédé plusieurs de ses bastions les plus emblématiques : l’arrêt Trichard n’a fait qu’anticiper l’avènement de l’article 489-2 du Code civil, lequel comportait en germe la responsabilité de l’infans1460. Or, l’approche positive de la thèse classique a fait apparaître que la liberté du débiteur ne peut être garantie qu’à la condition que ce dernier justifie d’un état de conscience suffisamment élevé. Sur ce point, la solution retenue par le juge a montré son incapacité structurelle à préserver les racines libérales de l’obligation.

  • 1461 A l’exception notable de Patrice Jourdain qui se réclame d’une vision subjective de la responsabili (...)

8408. Par-delà les conséquences pratiques regrettables, les conséquences sur la notion de responsabilité furent abondamment discutées et les interprétations naturellement divergentes : juste retour du passé ou réminiscence d’un archaïsme regrettable, les voix s’opposèrent pour analyser ce bouleversement des sources. La suppression de la condition subjective a le plus souvent fait l’objet d’une critique isolée qui se nourrissait essentiellement de la conception que les auteurs se faisaient de la responsabilité1461. Aussi la doctrine omit d’en dénoncer l’impact sur la logique générale de la responsabilité. Pour ce faire, il eût fallu rapprocher les différentes conditions de la responsabilité. L’incohérence apparaît au grand jour lorsque l’on met en parallèle le maintien des conditions objectives et la disparition de l’élément subjectif : quel que soit le fondement invoqué, garde ou faute, il est pour le moins surprenant de négliger la condition subjective alors que dans le même temps, demeurent les conditions objectives. A quelle logique obéit donc la jurisprudence ? Pourquoi opérer une sélection fondée sur l’analyse des comportements, directement ou non, dès lors que l’on s’émancipe de tout examen de l’aptitude de l’agent ?

  • 1462 Il est piquant de constater que l’hypothèse inverse, elle, eût été envisageable. Quoique la solutio (...)

9Où l’on voit que la remarque est valable quelles que soient les circonstances matérielles auxquelles est subordonné l’engagement du débiteur. Par delà les modalités que celles-ci peuvent revêtir, le contrôle de l’horizon matériel suppose l’existence de la faculté de discernement : ainsi que cela a été précédemment démontré, la liberté d’action inclut nécessairement la faculté de discernement. Il est donc pour le moins singulier, d’un côté, de négliger l’analyse des éléments qui conditionnent l’existence d’un contrôle véritable de la situation, et de l’autre, d’imposer la réunion de circonstances relatives aux modalités du contrôle. Aussi dès lors qu’elles sont investies d’une fonction supérieure à un simple élément de rattachement, les restrictions objectives à la naissance de l’obligation n’ont un sens qu’à la condition de s’ajouter aux conditions subjectives1462.

10Il est totalement incohérent d’exiger du débiteur qu’il ait adopté un comportement défini sans s’être assuré qu’il était en mesure de le respecter. La faute objective ne peut se réclamer d’aucune logique, pas plus que la responsabilité du gardien dépourvu de discernement. Les conditions objectives de ces chefs de responsabilité n’ont de sens que par référence au débiteur, et partant, à sa capacité de les observer. A cet égard, elles constituent l’illustration parfaite de ces solutions mitigées qui n’obéissent en réalité à aucune logique : si l’on ne saurait faire le reproche au juge de ne pas cadrer parfaitement avec l’une ou l’autre des influences, en revanche, il y a tout lieu d’admettre que ce panachage de la thèse classique et de la théorie moderne est pour le moins mal venu. Tandis qu’est requise l’existence d’un comportement anormal ou encore un pouvoir d’usage, de contrôle et de direction, la faculté de discernement n’a pas besoin d’être caractérisée. Le juge emprunte aux théories classique et moderne leurs défauts respectifs : des restrictions inégales et injustifiées à la réparation d’un côté, et l’absence d’enracinement libéral de l’autre.

11A quoi il faut ajouter que les différentes causes d’exonération, cas de force majeure et fait justificatif, ont pour fonction d’attacher des conséquences au défaut de liberté. Il a été démontré que le cas de force majeure et le fait justificatif font obstacle à la naissance de l’obligation dès lors que le dommage n’est pas le fruit d’un libre comportement. Le jeu de ces causes d’exonération est alors en opposition totale avec l’évanouissement de la dimension subjective de la responsabilité. Ces différents outils n’ont de sens qu’à la condition de s’inscrire dans un système qui repose sur la considération de la liberté d’action. La discussion juridique sur la condition d’extériorité du cas de force majeure est d’ailleurs à cet égard révélatrice : sa disparition aurait pour effet de faire basculer l’incapacité dans son giron. C’est qu’en réalité, selon des modes différents, l’incapacité et la force majeure ont pour commune fonction de garantir que le débiteur a agi librement : la première a pour fonction de mesurer la liberté d’action, la seconde a pour objet l’analyse de la liberté dans l’action.

12409. D’aucuns ne manqueront pas alors d’invoquer la situation du créancier pour justifier l’état du droit positif et récuser l’inscription libérale de la solution proposée : il est injuste que son droit à réparation varie selon que son dommage est causé par une personne irresponsable ou non. Et d’y voir une atteinte au principe d’égalité de traitement des victimes. Mais alors, peut être opposée la même remarque que celle développée précédemment : comment expliquer la survivance des conditions objectives à l’obligation ? La situation n’est guère plus compréhensible si l’on considère le système dans son ensemble : l’indemnisation est aujourd’hui suspendue à des conditions objectives qui ont pour effet inéluctable de placer les victimes sous des régimes différents. La recherche d’une égalité de traitement entre les victimes ne peut donc pas être invoquée au soutien de la disparition des conditions subjectives. Au surplus, dès lors que l’on refuse de s’en remettre exclusivement à l’approche moderne, il est indéniable que persiste une invincible inégalité entre les victimes : il n’est qu’à évoquer l’effet exonératoire du cas de force majeure.

13De surcroît, dans l’hypothèse où les conditions objectives seraient réduites à leur plus stricte expression et que l’on ne se réfèrerait plus qu’à la seule idée d’implication matérielle, exclusive du jeu de la force majeure, la suppression cumulée des conditions subjectives ne ferait en réalité pas disparaître le problème de l’inégalité de traitement : si les créanciers n’en sont plus victimes, la question est déplacée vers la personne du débiteur. A des situations différentes répondrait un seul traitement juridique : l’agent sera tenu d’une obligation de réparation. Or, de la même manière que le principe exige de traiter de manière identique des gens placées dans des situations différentes, il impose d’appliquer des régimes différents à des personnes placées dans des situations différentes. Sous forme inversée, il n’y aurait donc rien d’autre qu’une violation de l’égalité entre les débiteurs. Pour l’ensemble de ces raisons, il est donc vain d’invoquer le principe d’égalité pour justifier le choix d’une option au détriment d’une autre. L’existence d’une inégalité de traitement entre les victimes ne justifie donc pas que l’on confie à la responsabilité la mission de réparer les dommages réalisés dans ces circonstances.

  • 1463 L’affirmation n’est évidemment pas à l’abri de toute critique : envisagée du côté du créancier, la (...)
  • 1464 Conclusions sur Cass. 2ème civ. 18 décembre 1964, D. 1965.192.
  • 1465 Conclusions sur Cass. Ass. Plen. 9 mai 1984 (5 arrêts), D. 1984.527. L’avocat général citera les co (...)
  • 1466 Conclusions sur Cass. Ass. Plen. 9 mai 1984, JCP 1984.II.20291.Là encore le conseiller empruntera l (...)

14410. L’histoire de la pensée juridique montre que la solution défendue sera inévitablement contestée sur un terrain désormais connu : le juriste n’est pas le moraliste. Or, des auteurs ont pu faire remarquer qu’il y avait bien ici rencontre des deux sources normatives1463 : en morale, le reproche suppose la conscience psychologique. Ainsi, dans le cadre de la défense de la thèse de la faute objective, l’avocat général Schmelk a regretté dans la faute subjective la convergence de vues entre le droit et la morale. Selon l’avocat général, par l’identité de solution qu’elle préconisait, la faute subjective traduisait une confusion regrettable entre les deux corps de règles. Dans le cadre de ses conclusions sur l’arrêt Trichard, il s’attaqua à la faute subjective de la manière suivante : « en faisant intervenir la notion de discernement, on fait de la faute civile une faute morale »1464. Il semble donc que dans son esprit la simple identité de solution soit de nature à discréditer d’emblée l’option choisie. Reprise à leur compte par l’avocat général Cabannes1465et le conseiller Fédou1466 vingt ans plus tard, l’idée a fait florès.

  • 1467 Ainsi les premiers commentateurs du Code civil n’hésitèrent pas à fonder en morale les solutions dé (...)
  • 1468 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, éd. Bruylant LGDJ, éd. 1999, p. 67. Après av (...)
  • 1469 Les plus évidents ont été savamment décrits par Ripert dans l’analyse qu’il a faite de la règle mor (...)
  • 1470 Dès lors que l’on a égard exclusivement au contenu de la norme, les vices du consentement ou la for (...)

15Cette argumentation est contestable. Si cette analyse s’explique aisément par l’appel à la morale d’illustres défenseurs de la condition subjective1467, elle ne trouve en revanche aucune justification : une solution positive ne perd pas son caractère juridique par le seul fait qu’elle est conforme à la morale. Les deux corps de règles ne sont pas dans une relation d’exclusion mutuelle. A travers une approche ontologique, Kelsen défendra cette idée ardemment : « On a parfois prétendu distinguer la morale et le droit par les actes que les normes de ces deux ordres sociaux prescriraient respectivement aux hommes. La thèse n’est pas juste. »1468. La distinction entre les deux ne repose pas sur une différence de domaine. La morale ne constitue pas une catégorie de règles épargnées par le droit ou censée l’être mais une qualité de la règle qui, en l’absence de consécration juridique, n’offre pas prise à la sanction etatique. Du caractère moral d’une règle, il n’est donc pas possible d’inférer son défaut de fondement juridique : pour conforme qu’elle soit à la morale une solution de droit préserve sa dimension juridique. Aussi la rencontre du droit et de la morale sur le même objet n’imprime pas à la solution juridique une quelconque fragilité. Si la morale ne valide pas une solution juridique, elle ne l’invalide pas non plus, dès lors que l’on ne prétend pas l’élever au rang de justification juridique. En atteste d’ailleurs largement la multitude de solutions convergentes, rendue visible par l’expansion du droit1469ou la seule analyse de leurs contenus respectifs1470.

  • 1471 Avant-projet, préc. p. 152.
  • 1472 Avant-projet, préc. p. 155.
  • 1473 Avant-projet, préc. p. 152.

16411. Sur ce point, la voie choisie par les rédacteurs de l’avant-projet de réforme peut être regrettée : nulle récusation formelle de la faute objective n’a été réalisée. Les dispositions préliminaires précisent au contraire que « Tout fait illicite ou anormal ayant causé un dommage à autrui oblige celui à qui il est imputable à le réparer »1471. Et les dispositions relatives à la responsabilité contractuelle s’inscrivent dans la même ligne : « Toute faute oblige son auteur à réparer le dommage qu’il a causé. »1472. Pas plus la définition de la faute ne pourrait faire obstacle au maintien de la jurisprudence actuelle : elle est définie comme « la violation d’une règle de conduite imposée par une loi ou un règlement ou le manquement au devoir général de prudence ou de diligence. ». Et pour qui douterait du sens qu’il convient d’attribuer à l’ensemble de ces dispositions, il est indiqué en commentaire des dispositions communes aux deux responsabilités que « ce fait n’exige pas le discernement »1473. A travers l’œuvre de Geneviève Viney, les rédacteurs ont donc fait le choix d’entériner le droit positif. Aussi la solution défendue se démarque-t-elle totalement sur ce point de la solution arrêtée par le groupe de travail.

17412. Afin de proscrire totalement la notion de faute objective, la notion choisie devra justifier de sa capacité à embrasser l’ensemble des hypothèses visées. Par-delà la diversité des situations envisageables, le concept de faculté de discernement rendra parfaitement compte de cette idée. Qu’elle puise sa source dans un état mental déficient ou dans le jeune âge, l’absence de discernement doit faire obstacle à la responsabilité : elle a pour atout d’englober les différentes situations envisageables. De surcroît, le concept a pour principale caractéristique de qualifier l’état de la personne sans considération pour son comportement : nulle attention n’est portée à son implication dans la situation dommageable, seule prévaut la situation de la personne appréhendée de manière statique.

18Naturellement le juge appréciera in concreto l’état psychologique de la personne. Peu important de savoir si la personne, compte tenu de son age et de sa situation psychologique, aurait dû ou non être maître de ses actes. Dans ce cadre précis, le recours au raisonnement in abstracto aurait d’ailleurs pour effet de distiller le parfum de la faute. Or, la situation réelle de la personne et sa liberté réelle d’action doit l’emporter sur toute autre type de considération : il serait inopportun d’introduire toute forme d’appréciation normative.

19La remise au jour de la faculté de discernement ne pourra pas emprunter exclusivement la voie jurisprudentielle. Un obstacle de taille se dresse en effet sur le chemin de la responsabilité : l’article 489-2 du Code civil. Quoiqu’il se soit bien gardé d’employer le terme de responsabilité, le législateur a apporté son appui à l’entreprise d’objectivisation de la responsabilité : l’on n’insistera d’ailleurs jamais assez sur l’écart prodigieux qui sépare la portée de cette disposition et la retenue sémantique dont fit preuve le législateur. Sans doute répugnait-il à affirmer directement le caractère objectif de la responsabilité ; mais il n’en ignorait pas moins quels pouvaient en être la signification réelle, d’une part, et les prolongements jurisprudentiels d’autre part. L’appréciation de la liberté du débiteur a été délibérément délaissée au plan formel comme au plan strictement technique.

20La thèse défendue devra conduire à un remaniement des sources formelles : la logique du système ne pourrait s’accommoder du maintien de la responsabilité du dément. L’on comprendrait mal que l’idée de liberté soit consacrée en certaines occurrences et d’autres pas. Apparaît ici concrètement l’inefficacité du raisonnement qui consiste à tirer argument de l’existence d’un texte de loi en vue de minimiser sa portée substantielle : l’emploi d’une source formelle n’a pas pour effet de vider les règles sécrétées de leur consistance. Aussi il serait malheureux de plaider en faveur de la réintroduction de la faculté de discernement sans militer en faveur de la suppression de l’article 489-2 du Code civil.

21Les conditions de la liberté d’action restaurées, il convient de s’interroger sur les conditions d’une approche dynamique et de se pencher sur l’étude de la liberté dans l’action.

§2. Approche dynamique : la liberté dans l’action

22L’analyse de la liberté dans l’action se prête aussi bien à une approche positive (A) qu’à une approche négative (B).

A. Approche positive : la possibilité d’action

23413. Par la vision restrictive qu’ils proposent de la responsabilité, les théoriciens classiques s’appuient sur une définition de la liberté qui repose sur l’analyse objective du comportement : la liberté n’est source d’obligations qu’à travers l’écart de conduite. Le juriste a reçu en héritage une conception restrictive de la liberté : elle est circonscrite par l’emploi qui en est faite. Cette définition se caractérise par la consistance normative de la notion.

24414. Tel qu’il est défini aujourd’hui, l’élément objectif de la faute a précisément pour objet d’opérer une entrave à la réparation qui repose sur l’examen du comportement : l’agent fautif doit avoir violé une règle de conduite qui s’imposait à lui en vertu d’une règle exprimée ou d’un usage. En ce cas, la définition classique de la liberté est appliquée. Mais l’impératif de réparation grandissant, il a fallu étendre le champ de la réparation et assouplir les conditions de naissance de l’obligation. Pour se voir appliquer un régime différent, il faudra que le dommage ait été causé par l’intermédiaire d’une chose ou dans un contexte particulier, telle que la situation de proximité entre voisins. La conception classique de la liberté est alors abandonnée au profit d’une ouverture des conditions de la responsabilité.

  • 1474 A. Tunc, RTDC 1964.557. Pour l’auteur, la chose qui a été purement passive entre les mains de l’hom (...)
  • 1475 G. Ripert, note sous Cass. civ., 21 janvier 1919, Req. 28 juin 1920, civ. 15 mars 1921, D.P. 1922.1 (...)
  • 1476 J. Carbonnier, Les choses inanimées ont-elles une âme ?, Mélanges Pierre Braun, Université de Limog (...)
  • 1477 Préc., p. 140. Les mots du doyen Carbonnier en dénonce les excès non sans humour : « il est des âme (...)

25Or, lorsque ces solutions sont envisagées d’une manière globale et, de surcroît, mises en perspective avec l’idée de liberté, l’incohérence du droit positif apparaît au grand jour : pourquoi se réclamer tour à tour de deux conceptions différentes des sources substantielles ? Il n’est pas légitime de faire cohabiter des solutions aussi différentes au seul motif que dans un cas le dommage a été causé par la réunion de certaines circonstances objectives et dans l’autre cas, en leur absence. La seule raison valable à la dualité des régimes peut consister dans la situation dans laquelle fut plongé le créancier : dès lors que celle-ci est extraite de l’analyse des conditions objectives, aucune raison ne justifie la différence de régime. La chose serait-elle à ce point sacrée qu’il conviendrait de lui attacher des effets aussi remarquables et transformer « un porte-bouteille en îdole magnifique. » ?1474 Serait-elle à ce point mystifiée qu’on en aurait oublié que « sous le fait de la chose, apparaît nécessairement le fait de l’homme. »1475 ? « Les choses inanimées ont-elles une âme ? », s’interroge avec une ironie délicieuse le doyen Carbonnier ?1476Aussi comment ne pas prêter attention à sa précieuse mise en garde lorsqu’il nous rappelle que « si nous insistons sur le fait de la chose, nous sommes en plein anthropomorphisme. »1477?

  • 1478 Notamment, Henry Capitant, pour qui, « la conception nouvelle ferait tâche d’huile et ne tarderait (...)

26Le poids des ans n’a pas fait acquérir une seule ride à la réflexion du doyen Ripert dont les prémices sont remarquables : pour l’auteur, l’article 1384 devait être limité aux choses dangereuses. A l’instar d’autres éminents auteurs, l’auteur avait bien senti que l’article 1384 menaçait la faute1478. La garde était devenue l’instrument par lequel le comportement de l’agent pouvait être appréhendé à partir d’une conception assouplie de la liberté. Et parce qu’il était traversé par une inspiration classique, l’auteur en conclut qu’il était nécessaire de cantonner la garde aux hypothèses où le gardien était investi d’une obligation particulière de garde. La dangerosité de la chose était pour l’auteur le moyen de garantir l’homogénéité de ce qui était alors la notion de délit.

  • 1479 G. Ripert, op. cit. p. 26. Dans le même esprit, il n’est qu’à se remémorer la phrase d’Henry Capita (...)

27Bien que les recommandations de l’auteur aboutissent à une limitation excessive de la réparation, le point de départ du raisonnement est implacable : dès lors que l’on étend l’application de l’article 1384 au-delà des choses dangereuses, la différence de régime entre la faute - définie comme un écart de conduite -et la garde devient injustifiable. Dès lors que la chose peut être actionnée par la main de l’homme, la dualité des régimes ne se comprend plus. Sans doute n’a-t-on pas suffisamment mis en lumière combien cette justification était fragile : en plus des écarts jurisprudentiels sur lesquels elle débouche inévitablement, cette option débouche sur une solution qui s’écarte d’une analyse rigoureuse des sources substantielles. En feignant d’oublier que « Sous le fait de la chose apparaît nécessairement le fait de l’homme »1479, le juge attache une importance démesurée aux modalités.

28415. La garde d’une chose n’est d’ailleurs pas le seul instrument technique auquel le juge recourt de manière régulière pour abandonner la vision classique de la liberté. Très vite la nécessité s’est fait sentir d’en appeler à d’autres instruments pour apporter une solution à des questions que la notion de garde laissait sans réponse. Ainsi se développèrent la théorie des troubles de voisinage ou encore l’atteinte à la vie privée. Traditionnellement ces régimes de responsabilité sont présentés comme des régimes spéciaux, auxquels il a été donné naissance pour des raisons spécifiques. Ils témoignent de l’insuffisance structurelle de la notion d’illicéité : la définition passive des faits générateurs a fait de la responsabilité une institution en perpétuelle recherche d’elle-même.

29416. Aussi le désordre actuel et l’extrême complexité du système ne doivent pas être interprétés exclusivement comme la mauvaise application par le juge d’un système adapté. C’est en effet se livrer à une interprétation minimaliste de l’état du droit que d’y voir exclusivement une succession d’échecs ponctuels. De manière beaucoup plus fondamentale, l’état actuel du droit positif fait la preuve de l’absence de justification réelle à la diversité des régimes : l’organigramme actuel de la responsabilité est aujourd’hui fondé pour une grande partie sur un découpage pointilleux des faits générateurs qui ne repose sur aucune justification valable. La sélection est réalisée sans qu’aucune raison ne le justifie du côté de la victime : seules importent les conditions passives de naissance de l’obligation.

30Or, il est vain de pratiquer une sélection à partir de l’analyse du comportement du débiteur sans considération pour le risque auquel fut exposé le créancier. La sélection objective des comportements du débiteur n’a de sens que par rapport à la situation générée auprès du créancier. Toute autre forme de découpage ne répond en réalité à aucune logique. Dès lors qu’elle ne repose pas sur une justification valable, la coexistence des règles ne peut avoir qu’un effet destructeur sur la cohérence du droit : inexorablement le juge est amené à consacrer des solutions qui soient de nature à satisfaire le sentiment élémentaire de justice. A la manière d’un fleuve qui s’oriente vers le point le plus bas, l’œuvre jurisprudentielle s’abat sur les constructions juridiques sans qu’il soit possible de les contenir.

31417. Aussi le développement désordonné et inexorable de la responsabilité s’explique-t-il par une réflexion insuffisante sur les sources substantielles de l’obligation. L’analyse de l’utilisation que les théoriciens classiques font de la notion de liberté montre qu’ils raisonnent à partir du résultat final considéré en la personne du débiteur : il est attentatoire à la liberté du débiteur de l’assujettir à la loi de l’obligation en ce sens qu’il verra sa liberté restreinte une fois née l’obligation. Mais il est fait implicitement référence à la liberté en tant qu’état caractérisant le débiteur, postérieurement à la survenance de l’évènement juridique. Aussi l’obligation est-elle pensée comme une forme de restriction de la liberté et non pas comme le fruit de son exercice. Ainsi s’explique le fait qu’elle ne puisse naître qu’en présence d’un comportement sujet à reproches.

  • 1480 Le petit Robert, édition 1986.

32Dès lors que l’on se recentre sur la source substantielle définie comme la cause efficiente, l’analyse approfondie de la liberté débouche sur des conclusions différentes. La consultation du dictionnaire enseigne que la liberté est « l’état de ce qui ne subit pas de contrainte » ou encore « la possibilité, le pouvoir d’agir sans contrainte »1480. Si la première définition n’est pas sans intérêt, la deuxième approche s’inscrit davantage dans le cadre de l’analyse en ce qu’elle procède d’une approche dynamique. A partir de son examen, deux éléments caractérisent donc essentiellement la liberté : l’univers non-contraignant au sein duquel elle se déploie et les possibilités qu’elle offre. Fondamentalement la liberté ne se définit pas par rapport à la forme qu’elle revêt mais par la seule faculté d’action offerte par l’environnement.

  • 1481 Essai d’une théorie générale sur les fondements de la responsabilité, thèse Paris 1901,
  • 1482 V. infra n° 421 et s.

33« L’homme ne serait-il libre que pour faire le mal ? »1481s’interrogeait déjà au début du vingtième siècle M. Teisseire dans le cadre de sa réflexion sur les fondements de la responsabilité. En conséquence, pour respecter le postulat libéral, il suffit de s’assurer que l’agent était doté d’une véritable possibilité d’action : abandonnée au pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, cette condition est totalement vide de toute appréciation objective du comportement. Considéré en soi, le fait du débiteur n’est envisagé qu’en tant qu’il atteste ou non d’une véritable possibilité d’action. Aucune considération ne sera donc prêtée à la forme que revêt le comportement : l’introduction des considérations objectives aura pour fonction exclusive l’étude de la situation à laquelle fut exposé le créancier1482.

34Les conséquences peuvent apparaître révolutionnaires pour qui se penche régulièrement sur le droit de la responsabilité. Considéré isolément, le fait du débiteur ne fera donc plus l’objet d’aucune sélection objective. Dans sa dimension objective, il ne sera plus envisagé qu’à travers l’étude de la situation à laquelle fut exposée la victime. En opposition totale avec le droit positif actuel, cette proposition vise à gommer l’ensemble des inégalités de traitement dépourvues de justification. L’approche catégorielle des faits générateurs sera abandonnée au profit d’une approche globale qui prendra pour pivot l’analyse de la situation à laquelle fut exposé le créancier.

B. Approche négative : la force majeure

35418. Dès lors qu’il sera mis en perspective avec l’approche positive, l’évènement irrésistible s’intercalera parfaitement dans le système défendu : il en épousera en effet parfaitement les contours. Le système défendu sera une réponse aux questions laissées en suspens aujourd’hui par la notion de force majeure.

36419. La force majeure ne cadre qu’imparfaitement avec la doctrine classique, qui constitue pourtant son terrain naturel d’épanouissement : si la force majeure atteste l’absence de faute, elle fait également la preuve que l’agent était privé de la liberté d’action, quel que soit le comportement adopté. Pour les défenseurs de la thèse classique, la force majeure prouve trop : elle ne se contente pas de justifier l’écart de conduite, elle vient inutilement faire la preuve que l’agent non-fautif était privé d’une réelle liberté d’action. Aussi, par son amplitude, elle vient d’une certaine manière constituer un affront à la cohérence du système défendu par ceux-là mêmes qui en ont favorisé le développement. La remarque n’est pas anodine : on se souvient des efforts réalisés par certains auteurs pour démontrer que la force majeure n’était que l’autre facette de la faute.

37Mais, au surplus, la force majeure n’est guère en harmonie avec le droit positif lui-même, tel qu’il est aujourd’hui arrêté par les acteurs du droit : comment expliquer que l’on sélectionne les faits générateurs selon des critères objectifs que la notion de force majeure ignore ? L’application de la force majeure va en effet combler inutilement de nombreux interstices laissés vacants par la définition actuelle des faits générateurs : entre la garde et la faute, peuvent par exemple se glisser de nombreuses hypothèses de faits dommageables pour lesquels la responsabilité ne sera pas engagée. Le jeu de la force majeure sera alors inutile. Or, il devrait exister un dialogue entre la condition passive et la cause d’exonération qui puisse déboucher idéalement sur une relation de parfaite complémentarité.

38En expurgeant de la première étape du raisonnement toute forme d’analyse objective, la théorie proposée redonne toute son utilité à la notion de force majeure. A l’instar de la nouvelle approche de la liberté, la force majeure ne fait aucune distinction selon la forme du comportement. De la sorte, la notion ne déborde pas au-delà de l’attitude libre : il y a une coïncidence parfaite entre l’absence de cause étrangère et l’absence de liberté. Par le jeu de la force majeure, l’examen de la liberté dans l’action va être réalisé totalement avant l’analyse du risque auquel fut exposé le créancier.

  • 1483 Sur la question : v. supra n° 143 et s.

39420. De surcroît, ce serait une erreur que d’envisager de manière isolée l’analyse des circonstances qui répondaient à la définition stricte de la force majeure. Il faut pousser plus loin l’analyse des causes d’altération de la liberté. Ainsi que le laissait apparaître la détermination positive des sources, la notion de fait justificatif remplit concurremment la fonction d’exonération dans les situations pour lesquelles le débiteur a vu sa liberté d’action entamée1483.

  • 1484 Il a par ailleurs été démontré précédemment que l’acceptation des risques et le commandement de la (...)

40Toutefois, dans le système actuel, à la différence de la notion de force majeure, le fait justificatif intervient en vue de justifier un écart de conduite. La légitime défense et l’état de nécessité ont pour fonction de légitimer un comportement répréhensible et d’exonérer l’agent de toute responsabilité1484. L’on a pu ainsi observer que la fonction légitimante était la seule raison qui pouvait justifier le maintien de l’autonomie du fait justificatif. A cet égard, la disparition proposée de la notion d’écart de conduite ne peut pas être sans conséquence sur le fait justificatif : elle conduit à se poser la question de son autonomie et partant, de son existence.

41Considéré isolément, le fait justificatif perd toute sa raison d’être : le concept ne se conçoit qu’au sein d’un système qui confère un régime autonome à la violation de la norme ou de l’usage. Si la force majeure et le fait justificatif étaient maintenus en l’état, ils partageraient non seulement la même fonction mais encore le même domaine : le libre comportement du débiteur, peu importe qu’il soit sujet au reproche ou non. Aussi plus rien ne justifie que se maintiennent deux notions qui auront vocation à régir les mêmes situations.

42La notion de fait justificatif va donc naturellement perdre toute son autonomie par rapport à sa consoeur : ainsi va pouvoir être poussé jusqu’au bout le raisonnement par lequel vont se fondre les causes d’exonération. Elle se réalisera naturellement autour de la notion de force majeure : la légitime défense et l’état de nécessité seront placés sous sa bannière.

SECTION 2. LES EFFETS DE LA LIBERTÉ

43L’étude des effets de la liberté répond au souci d’intégrer la situation du créancier au sein même des conditions de naissance de l’obligation. Cet objectif sera poursuivi de deux manières différentes. D’abord, dans une perspective classique, la situation de la victime sera appréciée à travers le dommage dont elle aura souffert. Résultat final de l’usage de la liberté, le dommage est une condition de la responsabilité. Mais contrairement à ce qu’enseigne traditionnellement la doctrine, l’analyse de la situation à laquelle fut exposée la victime ne se limite pas au dommage. Pour que naisse l’obligation de réparation, la victime doit avoir été exposée à un risque anormal : à l’approche traditionnelle des faits générateurs, le risque anormal doit être substitué pour décrire les conditions objectives de naissance de l’obligation. Il sera analysé comme la cause du dommage réparable. L’analyse du dommage réparable (§2) sera précédée par l’étude du risque anormal (§1).

§1. Le risque anormal

44La notion de risque anormal a un objet précis : l’appréciation des conditions objectives de naissance de l’obligation en la personne du créancier. Elle sera l’idée à partir de laquelle va s’opérer le renouvellement en profondeur du droit de la responsabilité : les circonstances de naissance de l’obligation seront également analysées à l’aune du risque auquel fut exposée la victime. Loin de renvoyer exclusivement à quelques applications ponctuelles, elle se propose d’embrasser la totalité du droit de la responsabilité. Aussi, l’ampleur de son impact sur le droit positif commande d’en faire une présentation théorique (A) avant d’en exposer les principales conséquences dans l’ordre technique existant (B).

A. Présentation théorique

45L’exposé préalable des théories voisines (1) rendra plus aisée l’étude de la théorie proposée (2).

1. Les théories voisines

46Aux différentes déclinaisons de la théorie du risque (a) vient s’ajouter la théorie du risque anormal tel qu’exposée par Henriot (b).

a) Les différentes déclinaisons de la théorie du risque
  • 1485 Pour un bref exposé consacré exclusivement à la théorie du risque : voir supra n° 62 et s.

47421. La théorie proposée présente des points de convergence importants avec la théorie du risque. Comme celle-ci, elle propose une méthode de désignation du responsable qui inclut la situation de la victime dans l’opération de sélection des faits dommageables ; le responsable est celui qui a fait courir un risque à la victime. Loin d’être désigné par l’analyse intrinsèque de son comportement, il est qualifié par l’impact de son comportement. Toutefois la théorie proposée se départit évidemment de la théorie du risque à plusieurs égards1485.

48422. Elle se différencie facilement de la théorie du risque-profit : la théorie du risque-profit établit en effet un lien entre le profit et la responsabilité. Or, il est manifeste que l’anormalité du risque encouru n’atteste pas nécessairement de l’existence d’un profit et réciproquement.

49De surcroît, la thèse défendue ne se confond pas plus avec la théorie du risque créé. Sous cette forme, la théorie du risque propose que toute activité dommageable soit porteuse de l’obligation de réparation. Aucune sélection n’est donc réalisée entre le fait du débiteur et le dommage : il suffit que ce dernier en ait été à l’origine. L’introduction de la notion de risque anormal aurait des conséquences radicalement différentes : le risque créé n’est pas toujours le risque anormal, loin s’en faut. De nombreuses situations peuvent se révéler dommageables sans que la victime n’ait été à aucun moment exposée à un risque anormal.

50Enfin, différentes déclinaisons de la théorie du risque créé ont été proposées qui reposent sur l’élection préalable d’une activité spécifique. Il en est ainsi par exemple de la thèse du risque-autorité. Il est pratiqué une sélection de l’activité dommageable qui repose sur l’examen de la nature de l’activité. Dans ce cas, la sélection est réalisée en application d’une différence de domaine. A la différence de la technique proposée, elle est effectuée a priori : peu importe le risque effectivement encouru, dès lors qu’il apparaît dans le cadre d’une activité spécifique. Si le comportement du débiteur ne fait l’objet d’aucune appréciation, il doit néanmoins s’inscrire dans le cadre d’une activité spécifique : la responsabilité se trouve limitée pour des raisons étrangères à la personne de la victime. De surcroît, aucune sélection a posteriori ne sera opérée à partir de l’examen du risque encouru. A cet égard, les différences sont nettes avec la thèse défendue : la notion de risque anormal suppose l’appréciation du risque encouru par la victime.

51Mais surtout, une différence essentielle de nature sépare les théories du risque de la thèse défendue. Le concept de risque fut en effet utilisé dans le cadre d’une approche systémique des sources substantielles : la célèbre théorie de Josserand et Saleilles était dépourvue de toute consistance technique. Elle prit la forme d’une réflexion générale sur les fondements de l’obligation. Et si elle proposait une relecture de l’article 1384 du Code civil, elle ne contenait pas la description technique des outils qui permirent l’avènement du droit ultérieur. Le concept de risque est associé à une présentation des sources substantielles de l’obligation : il appartient au registre de la théorie juridique et non pas de la technique juridique. Aussi, s’il est indéniable que la théorie du risque a contribué à l’évolution des mentalités, le succès de la théorie du risque pourrait paradoxalement constituer sans doute le principal obstacle à l’émergence de la notion au plan technique.

b) La théorie du risque anormal selon Henriot
  • 1486 Le dommage anormal, Contribution à l’étude d’une responsabilité de structure, thèse Paris 1960, p. (...)

52423. L’expression risque anormal n’est pas inconnue de la langue juridique. La notion de risque anormal a bien été esquissée par Henriot dans son étude consacrée au dommage anormal1486. Mais l’emploi qui en fut fait est à ce point restrictif qu’il ne recoupe que très partiellement la théorie proposée. L’auteur ne l’envisagea qu’à travers l’une des multiples applications possibles : la dangerosité de la chose. La conception qu’il en avait était donc si restrictive qu’elle désignait en réalité un phénomène radicalement différent. Certes, la dangerosité d’une chose figure parmi les applications possibles de l’idée de risque anormal. Mais elle n’est qu’une illustration parmi une infinité d’hypothèses imaginables. Si l’auteur ne témoigna que d’un intérêt très limité pour la notion, c’est sans doute parce qu’il lui conféra une portée limitée. Ainsi que l’étude détaillée de la théorie proposée va le faire apparaître, la notion de risque anormal est irréductible au concept dégagé par l’auteur.

2. La théorie proposée

53Bien qu’elles soient pratiquement regroupées au sein d’une même opération intellectuelle, deux étapes peuvent être dégagées dans la détermination du risque anormal. La première consiste en la reconnaissance de l’autonomie technique à la notion de risque elle-même : la qualification du risque anormal (b) est subordonnée à la reconnaissance d’une véritable autonomie au risque (a).

a) L’autonomie technique du risque

54424. A ce stade de l’exposé, l’autonomie technique de la notion de risque est une simple hypothèse de travail. Si elle est déjà revêtue d’un sens précis dans l’ordre théorique, il convient de s’assurer qu’elle est autre chose qu’une pure vue de l’esprit ou encore une théorie des fondements de l’obligation. Les concepts juridiques ont en effet pour vocation essentielle de répondre aux exigences de la pratique. Par delà leur sens profond, ils doivent faire l’objet d’utilisations multiples. Aussi ils doivent pouvoir se couler facilement dans la complexité du réel et en rendre compte de la manière la plus simple qui soit.

55Afin de cerner parfaitement la notion de risque anormal, il est impératif de la distinguer du comportement du débiteur et du dommage lui-même. L’opération est évidemment rendue plus difficile en raison de l’absence de chose : la chose s’intercale naturellement entre le comportement du débiteur et le dommage. Dans le cadre de la responsabilité du fait des choses, elle constitue une étape intermédiaire familière dans le raisonnement du juriste, même si elle ne bénéficie d’aucune consécration technique.

56L’absence de chose peut en revanche rendre l’exercice plus difficile : l’interprète est obligé de se représenter une étape intermédiaire qui ne trouve aucune incarnation en l’existence d’une chose. Une personne est victime d’une agression dans la rue. Le fait réside dans l’attitude de l’agresseur qui consiste à porter des coups à autrui. Le risque identifié va consister pour la victime à recevoir les coups portés. Ou l’on voit que la distinction repose sur l’orientation du projecteur : à la personne du débiteur s’est substituée celle du créancier. D’une manière générale, le risque identifié est donc le produit de l’activité du débiteur, considéré à travers son impact -possible ou réel -en la personne du créancier.

57Le risque identifié entretient donc avec le fait du débiteur une relation de type causal : le fait du débiteur est la cause du risque encouru.

58425. Reste naturellement à préciser quelle en est la nature. D’emblée, il apparaît que la cause proche serait inappropriée. En cas d’interposition d’une chose, le fait du débiteur n’est pas la cause immédiate du risque encouru. Au surplus, la théorie de la causalité adéquate serait mal adaptée : il est peu important de savoir si le risque encouru était ou non prévisible. De surcroît, appliquée au fait du débiteur, la théorie est indissociable d’une détermination a priori des faits générateurs : par définition, le comportement anormal exposera à un risque prévisible. C’est donc vers la théorie de l’équivalence des conditions qu’il faut ici se tourner : aucune restriction ne sera faite par l’emploi de la technique de la causalité. Du risque identifié, il faudra remonter jusqu’à la première personne dotée d’une entière liberté d’action.

59426. Quoiqu’il conduise à s’intéresser à la situation à laquelle fut exposée la victime, le risque anormal ne saurait être confondu avec la notion de dommage. Par définition, le risque consiste dans la situation dommageable et non pas le dommage lui-même. Bien qu’elle prenne les allures de la subtilité, la distinction entre les deux éléments n’en est pas moins réelle : pour reprendre les termes de l’exemple précédent, le dommage résidera dans le préjudice corporel, le pretium doloris et le cas échéant, le préjudice économique. La distinction est donc parfaitement claire entre les deux éléments : il n’existe pas une relation d’identité entre le dommage et la situation dommageable mais bien une relation de cause à effet. La confrontation de la victime à la situation dommageable a pour conséquence directe la naissance du préjudice.

60427. Les conséquences seront naturellement importantes quant à la détermination des contours du fait générateur. Tels qu’ils sont aujourd’hui définis, les éléments constitutifs de la responsabilité ne se répondent pas les uns les autres. Chacun d’entre eux est sensé rendre compte du domaine qui lui est attribué. La réalité est découpée en tranches que se partagent le fait générateur, le lien de causalité et le dommage. A l’inverse, le système proposé consiste à placer la qualification du fait générateur sous la dépendance de la situation générée auprès du créancier.

61Désormais celui-ci sera apprécié exclusivement au regard de l’anormalité du risque encouru par la victime. Il sera nécessaire de revisiter en profondeur l’ensemble des faits générateurs afin qu’ils rendent compte fidèlement de cette idée. Afin qu’il ne s’agisse pas seulement d’un vague reflet de cette idée, il faudra naturellement en passer par une consécration technique et directe de l’idée : l’anormalité du risque sera placée au coeur de la modification future des faits générateurs.

b) L’appréciation de l’anormalité

62L’appréciation de l’anormalité est double : elle se réalise à travers l’appréciation de l’existence (1°) du risque mais également de son intensité (2°).

1° L’appréciation de l’anormalité en l’existence du risque

63428. Avant d’apprécier son intensité, l’appréciation de l’anormalité du risque conduit à l’analyser à travers son existence même. Dans son principe, l’exposition à certains risques peut être considérée comme normale. Aussi, dans cette hypothèse, quelle que soit l’intensité du risque encouru, la responsabilité de l’auteur du dommage ne doit pas être engagée.

64Si la notion se laisse aisément appréhender dans l’ordre théorique, les contraintes inhérentes à l’activité juridique commandent néanmoins d’en développer largement la présentation. Même défini de manière rigoureuse, le passage de l’anormalité dans la sphère du droit se traduit en effet par des difficultés particulières. La notion de normalité figure en effet parmi ces concepts malléables dont il convient de décrypter le contenu. Ainsi qu’il en va pour de nombreux concepts juridiques, la notion se dessine précisément grâce au choix d’une méthode d’appréciation.

65429. Une première méthode pourrait consister à l’évaluer à partir d’un modèle abstrait. Dans cette hypothèse, l’anormalité serait appréciée à partir d’une conception générique du risque sans aucune autre forme de précision. Le risque anormal serait celui qui ne répondrait pas à la définition préalable des risques jugés acceptables par le système juridique. Dans cette perspective, les risques pourraient faire l’objet d’un classement qui sera articulé autour des différentes catégories de dommages qui en résultent. Cette solution présenterait l’avantage incontestable de garantir un degré élevé de sécurité juridique. Sur le plan de la méthode, elle consisterait à déplacer vers la victime la technique d’appréciation actuelle du comportement fautif. A l’instar de l’écart de conduite, le risque anormal serait le siège d’une appréciation in abstracto.

66Malgré les avantages qu’elle offre en apparence, cette voie doit être abandonnée pour la solution inverse. Cette méthode d’appréciation de la nature du risque aura en effet pour conséquence fâcheuse d’enfermer le juriste dans une structure rigide et l’empêcherait de s’adapter opportunément au cas d’espèce. L’anormalité du risque doit intégrer en son sein l’étude des circonstances environnantes. La définition a priori du risque anormal est un leurre. Prenons le risque de réalisation d’un dommage corporel. Le bon sens commanderait d’y voir un risque anormal. Mais alors, faudra-t-il considérer que n’importe quel dommage corporel engage la responsabilité de l’auteur, la victime aurait-elle par exemple sciemment participé à une activité dangereuse, ou même pire, aurait contribué à donner activement naissance à son propre dommage ?

  • 1487 Ph. Le Tourneau, Les responsabilités du fait d’autrui dans l’avant-projet de réforme, dans L’avant- (...)

67C’est précisément l’avantage principal offert par une notion souple que d’offrir au juge les moyens de son office. Celui-ci doit en effet s’adapter à chaque fois à des circonstances nouvelles et faire usage d’un fondement adapté dans les sources formelles et techniques. Ainsi que l’a relevé avec justesse les professeurs Philippe Le Tourneau et Christophe Radé dans le cadre de l’analyse de l’avant-projet de réforme du droit des obligations1487, il est vain de vouloir ensérer la matière dans des hypothèses strictement délimitées. A la différence des faits générateurs, le risque anormal présente cette qualité précieuse qui consite dans une faculté d’adaptation sans limite. Il convient donc de ne pas en brosser les contours par avance, sauf à lui faire perdre une grande partie de son intérêt.

68430. La légitimité de la réparation est directement fonction de la situation de la victime et notamment de son attitude. Dans son principe même, le risque doit être évalué par comparaison avec l’attente légitime de la personne. Or, pour en rendre possible l’appréciation des contours, il convient d’affiner au maximum l’appréciation de l’anormalité du risque. Le risque anormal est le risque auquel la personne pouvait légitimement espérer ne pas être exposée.

69L’exercice consistera en un rapprochement entre la nature du risque et le comportement de la victime. Il est des risques qui seront jugés normaux dès lors qu’ils pourront être analysés comme la conséquence du fait de la victime. Quelle que soit son intensité, le risque sera jugé normal dès lors que la victime aura contribué activement à lui donner naissance. Plus précisément, il sera jugé normal à hauteur de la participation de la victime. Nul ne peut prétendre obtenir la réparation d’un dommage auquel il a donné naissance par son fait.

70Mais au-delà, le rapprochement entre le risque et le fait de la victime ne va pas nécessairement s’opérer sur le mode de la causalité physique. Il pourra prendre la forme d’une acceptation par la victime du risque encouru. La notion d’acceptation du risque s’imbriquera naturellement dans la théorie proposée. Loin d’être une cause d’exonération isolée, elle sera au cœur de l’analyse de la responsabilité. La théorie proposée est adaptée au constat de l’isolement de l’acceptation des risques : loin de constituer un fait justificatif, elle constitue dans le système actuel une véritable curiosité. Inadaptée à la responsabilité pour faute, elle n’est en effet guère utilisée que dans les hypothèses où l’agent s’est associé volontairement à une activité dangereuse qui faisait intervenir une chose. A l’inverse, dans le système proposé, elle se voit reconnaître une fonction beaucoup plus importante : elle est la deuxième condition subjective au caractère anormal du risque encouru.

2° L’appréciation de l’anormalité en l’intensité du risque
  • 1488 Le plus souvent, la constitution du risque anormal sera le fait exclusif de l’agent. Aussi, dès lor (...)

71431. Le risque anormal se détache également des autres facteurs par son degré élevé de probabilité de réalisation d’un dommage. Tandis que les autres causes – que nous baptiserons causes accidentelles1488-ont indéniablement contribué à en rendre possible l’existence, l’une d’entre elle mérite d’être isolée qui caractérise un risque anormal. Ce caractère fait inévitablement intervenir la personne de la victime dans l’opération de sélection entre les faits dommageables : le risque anormal est la situation à laquelle fut exposée la victime et qui comportait pour elle une forte probabilité de réalisation d’un dommage.

  • 1489 Sur le rôle de la notion d’usage dans la détermination des contours de la faute : A. Rabut, De la n (...)

72432. Dans une certaine mesure, la définition des faits générateurs est d’ores et déjà irriguée par cette idée : la qualification des faits générateurs répond à la volonté d’attacher des conséquences aux comportements jugés dangereux. Quel est l’intérêt d’un découpage pointilleux des régimes, sinon l’élection d’un ensemble de comportements risqués ? L’approche catégorielle des faits générateurs n’aurait d’ailleurs aucun sens si elle ne reposait pas sur cette démarche élective. L’analyse des principaux d’entre eux permet d’ailleurs de s’en convaincre. L’élément objectif de la faute est défini comme la violation d’une règle ou d’un usage. Or, il est manifeste que les règles prohibitives sont érigées principalement dans l’objectif d’éviter que ne se constitue un risque important de réalisation d’un dommage. Dans le même sens, l’appel à la notion d’usage s’explique par la volonté de saisir des comportements qui génèrent des situations à risques : la notion d’usage est le fruit d’une expérience accumulée des processus de réalisation des dommages1489. Aussi des liens ont été tissés entre une attitude et le risque de réalisation d’un dommage qu’elle comporte. Et l’observation peut être généralisée : en matière de responsabilité du fait des choses, l’abandon de la faute répond précisément au souci de saisir les situations qui comportent une probabilité élevée de réalisation d’un dommage. L’évolution du machinisme a en effet conduit le juge à élargir les faits générateurs pour y intégrer ces situations nouvelles : la chose est devenue l’instrument banal de réalisation d’un dommage.

73La thèse défendue trouve dans le droit positif des appuis certains. Toutefois, elle ne saurait naturellement pas consister qu’en un simple rappel des règles existantes. La méthode proposée est en effet profondément différente de celle qui structure aujourd’hui le droit positif. Si l’idée joue un rôle important dans la définition des faits générateurs, le système actuel ne lui confère en réalité qu’un rôle mineur. Le degré du risque créé ne joue qu’un rôle a priori : il opère en amont à travers la description des différents faits générateurs. Il est l’idée autour de laquelle se sont cristallisées les causes génératrices. Mais son rôle s’arrête là : lorsque le juge donne naissance à l’obligation, il ne se réfère aucunement à la notion de risque anormal. Il se contente de vérifier que les conditions objectives de l’obligation sont remplies, telles qu’elles ont été arrêtées au sein des différentes catégories. Dans l’application même des notions techniques, aucune référence n’est faite au risque anormal que constitue le fait pour le créancier.

74433. L’absence d’intervention a posteriori du risque anormal est lourde de conséquences. Seule l’inscription technique du risque anormal pourrait en garantir l’efficacité pleine et entière. En l’absence d’existence au plan technique, le passage de l’état statique à l’état dynamique se traduit en effet par une déperdition de ses qualités opérationnelles. L’influence de la notion de risque anormal n’est qu’indirecte et est précisément subordonnée à la réunion de circonstances favorables. Le jeu de l’imprévu peut avoir pour effet de retirer toute efficacité aux notions techniques dans leur vocation à rendre compte d’un risque anormal. Une personne peut avoir exposé délibérément un tiers à un risque anormal et n’en avoir pas moins respecté les usages et les règles en vigueur.

75Aussi l’introduction de la notion au rang de notion technique aurait-elle des conséquences importantes. Elle aura pour effet d’inscrire l’idée dans le marbre : pour chacune des obligations auxquelles le juge donnera naissance, il caractérisera l’existence d’un risque anormal pour la victime. L’évaluation de la situation à laquelle fut exposé le créancier ne sera pas suspendue à l’existence d’un scénario prévisible : elle fondera directement la naissance de l’obligation. De la sorte, l’idée sera consacrée pleinement par le droit positif et ne sera plus érodée par la médiation d’une définition a priori des faits générateurs.

76L’analyse laisse apparaître que la thèse défendue est en parfaite harmonie avec la conception majoritairement retenue du lien de causalité : le lien de causalité consacre techniquement la notion de risque anormal à travers la théorie de la causalité adéquate. Cette théorie propose en effet de retenir au rang de cause du dommage les faits qui contiennent en eux-mêmes une forte probabilité de causer un dommage. De la sorte, la prévisibilité objective du dommage participe de la définition technique du lien de causalité. Aussi l’examen du risque encouru va épouser parfaitement la conception traditionnelle du lien de causalité.

  • 1490 Cass. Ass. plén. 7 mai 2004, D. 2004.1545, note M. Bruguiere et E. Dreyer ; JCP 2004.II.10085, note (...)

77434. Enfin, une décision récente vient lui apporter un soutien considérable au plan technique : le célèbre arrêt de l’Assemblée plénière du 7 mai 2004 par lequel il fut décidé que le propriétaire, s’il ne dispose pas d’un droit exclusif sur l’image d’une chose, « peut s’opposer à l’utilisation de cette image lorsqu’elle lui cause un trouble anormal »1490.

78Appréhendée à travers la situation à laquelle fut exposé le débiteur, la notion d’anormalité fait son apparition au plan technique : appréciée activement, l’anormalité est ainsi honorée d’une consécration directe. La Cour de cassation a marqué parfaitement la distinction entre le comportement anormal et le résultat anormal : nulle référence n’est faite à un quelconque écart de conduite. L’anormalité n’est pas appréciée à travers l’utilisation mais bien le trouble provoqué.

79Des précisions importantes méritent toutefois d’être apportées : si la notion d’anormalité fut bien appliquée au résultat de l’action et non pas au fait lui-même, il est possible qu’elle se substitue dans l’esprit des juges à l’exigence d’un préjudice ou qu’il constitue lui-même le préjudice. Dans la première hypothèse, l’arrêt serait lu comme le témoignage de l’attribution d’une fonction préventive à la responsabilité : l’obligation de faire cesser le trouble naîtrait en l’absence de préjudice. Mais cette interprétation ferait alors de l’arrêt une véritable égratignure à la responsabilité : cette lecture est donc très improbable. Dans la seconde hypothèse également, la thèse défendue n’aurait été consacrée que très imparfaitement : le risque anormal ne serait qu’une catégorie particulière de préjudice.

  • 1491 Note préc.

80Mais, ainsi que le fait observer Christophe Caron, « un trouble n’est pas le préjudice car il ne fait que l’engendrer. »1491. Et il serait bien improbable que la Cour de cassation ignore à ce point le sens des vocables juridiques. De préjudice, il n’était pas question car il était en l’espèce inutile de le caractériser : la Cour de cassation se contente de reprocher à la cour d’appel l’utilisation inappropriée d’un droit exclusif sur l’image. Aussi est-il parfaitement compréhensible qu’elle n’aborde pas la question de l’existence du préjudice. La décision peut donc être lue comme l’amorce de la consécration de la notion de risque anormal.

B. Applications pratiques

81Par-delà les différentes catégories existantes, la notion de risque anormal va irriguer l’ensemble du droit de la responsabilité. Elle est l’idée autour de laquelle va s’articuler le processus de naissance de l’obligation. En même temps qu’elle expliquera un grand nombre de solutions consacrées, elle proposera un infléchissement dans un sens favorable. En raison de sa grande souplesse d’adaptation, elle aura vocation à s’appliquer en l’absence de lien d’obligation préexistant (1) mais également lorsque les parties sont d’ores et déjà liées par un acte juridique (2).

1. L’absence de lien d’obligation préexistant

82Le risque anormal va être l’instrument par lequel pourra se réaliser une nouvelle lecture des sources formelles. De la sorte, une parfaite homogénéité sera conférée à la notion même de responsabilité sur le terrain des conditions objectives : l’exposition d’un tiers à un risque anormal sera le fondement de la naissance de l’obligation. L’absorption vaut pour la faute simple (a) comme pour les régimes autonomes (b).

a) L’absorption de la faute simple

83En matière de faute, l’absence de nécessité d’une chose rend délicate l’opération d’identification du risque : celui-ci ne s’incarne pas dans une chose. Aussi, à partir de décisions rendues sur le fondement de l’article 1382, il convient de procéder à l’opération d’identification du risque (1°). Une fois celle-ci réalisée, il sera possible de s’attarder sur la condition d’anormalité (2°).

1° L’identification du risque

84435. L’analyse minutieuse et concrète des décisions démontre que le risque peut être isolé et faire l’objet d’une identification précise. L’affirmation vaut autant pour les actions positives que les actions négatives.

  • 1492 Cass. civ. 2ème, 25 janvier 2001, Bull. n° 20 p. 14.
  • 1493 Cass. civ. 2ème, 24 avril 2003, Bull. n° 116 p. 100.
  • 1494 « l’arrêt relève que le prêt litigieux avait été accordé à la société Sophopar qui avait accepté d’ (...)
  • 1495 Le dysfonctionnement de l’établissement ne saurait ainsi être confondu avec le comportement de ceux (...)
  • 1496 Cass. com., 22 mars 2005, Bull. n° 68 p. 71. Le fait de se voir octroyé un découvert est détachable (...)

85Lorsqu’un conseil départemental de l’ordre des médecins émet un avis défavorable à une proposition de décoration au sujet de laquelle il est consulté, il ne manque pas de constater que si l’intéressé « remplissait les conditions nécessaires à la recevabilité de sa candidature aux décorations en cause, celles-ci ne lui ouvrait pas un droit à les recevoir »1492. En l’espèce, le risque consiste dans l’absence de décoration délivrée. La situation dommageable à laquelle fut exposée la victime est caractérisée qui fait directement écho à l’analyse du comportement du débiteur. En outre, elle peut être parfaitement distinguée du dommage qui consiste dans la déception ou le manque à gagner. Le juge se livre au même exercice à travers l’examen de la responsabilité d’un chef de cordée ayant provoqué un éboulement. Il évoque ainsi « le déclenchement de la chute d’une pierre »1493. Le mouvement qui fut imprimé à la pierre est parfaitement séparable du geste qui en est à l’origine. Et les exemples pourraient être multipliés à l’infini : de la poursuite artificielle d’une exploitation publicitaire1494au « dysfonctionnement »1495 d’un collège jusqu’à l’octroi d’un crédit de trésorerie1496.

  • 1497 « Qu’en statuant ainsi, et alors qu’il ressortait de ses propres constatations que la dangerosité, (...)
  • 1498 Cass. civ. 2ème, 23 octobre 2003, Bull. n° 331 p. 269.
  • 1499 L’arrêt était rédigé de la manière suivante : « Mais attendu que l’arrêt relève que M. Drouet, deva (...)
  • 1500 « attendue qu’après avoir prononcé la résolution de la vente en raison des vices cachés du véhicule (...)
  • 1501 Cass. civ. 2ème, 9 octobre 2003, Bull. n° 295 p. 240.
  • 1502 Le cédant fut ainsi déclaré fautif pour ne pas avoir « contracté de bonne foi en omettant d’informe (...)
  • 1503 « attendu que l’arrêt retient que le chantier sur lequel l’enfant s’est électrocuté était en partie (...)

86En l’absence de toute action positive, il n’est que plus facile de caractériser l’existence du risque encouru : un professeur d’éducation physique fut déclaré responsable pour ne pas avoir modifié la position des flotteurs de piscine1497. Le risque fut alors identifié dans « la position du rouleau de flotteurs en bord de piscine et hors de son socle de fixation. »1498. De même, le risque sera identifié dans l’ignorance d’un entraîneur des réactions dangereuses d’une jument1499. Fut également déclarée fautive par omission une société de contrôle automobile pour ne pas avoir fait apparaître dans un rapport technique différents points défectueux qui méritaient d’être mentionnés. Le risque résidait alors dans les risques d’avaries ou encore de mécontentement d’un acheteur éventuel, comme ce fut le cas dans la décision évoquée1500. Commet également une négligence fautive une société éditrice d’annuaires qui omet de faire apparaître le nom d’une société d’avocats. Pour cette dernière, l’absence d’indication du nom constitue un risque spécifique1501. Dans la même veine, constitue un risque identifié l’absence d’informations pertinentes pour le cessionnaire de parts sociales1502. De manière plus évidente encore, l’existence d’un risque spécifique apparaît avec évidence à travers la décision par laquelle fut retenue la responsabilité d’un maître d’ouvrage qui avait négligé de rendre l’accès impossible à un terrain dangereux. L’état du chantier fit l’objet d’une longue description ayant pour objet la description du risque encouru1503.

2° L’anormalité du risque

87436. Dans la majorité des cas, le risque anormal est le fruit de l’adhésion à un comportement anormal : l’anormalité du comportement rejaillit sur la situation et l’affecte du même caractère. Aussi le juge a déjà entre ses mains un instrument qui lui permet d’approcher indirectement la notion de risque anormal : en atteste la lecture des décisions rendues sous le visa de l’article 1382. Leur analyse laisse en effet apparaître que la notion de risque anormal imprègne profondément le raisonnement juridique : les conditions objectives et subjectives à l’anormalité sont remplies l’une comme l’autre. La reprise des exemples précédents permettra de s’en convaincre.

  • 1504 Cass. civ. 2ème, 25 janvier 2001, Bull. n° 20 p. 14, op. cit.
  • 1505 Cass. civ. 2ème, 24 avril 2003, Bull. n° 116 p. 100, op. cit.
  • 1506 Cass. civ. 2ème, 13 mars 2003, Bull. n° 66 p. 58, op. cit.
  • 1507 Cass. com., 22 mars 2005, Bull. n° 68 p. 71, op. cit.

88Lorsque le conseil départemental de d’ordre des médecins a refusé d’honorer l’un de ses membres, il a bien donné naissance à une situation comportant une forte probabilité de causer un dommage. Aussi la première condition à l’anormalité était-elle bien remplie. Toutefois la condition subjective n’était pas au rendez-vous : les praticiens savaient pertinemment qu’ils pouvaient se voir essuyer un refus1504. De surcroît, ils avaient implicitement mais nécessairement accepté le principe d’un échec. Aucun d’entre eux ne pouvait donc légitimement invoquer à son profit la décision rendue : consubstantiel à ce type de décision, le risque de refus n’est donc pas anormal. La situation de la victime est caractérisée qui fait directement écho à l’analyse du comportement du débiteur. De même n’est pas responsable le chef d’une cordée qui a mis en mouvement une pierre ayant blessé grièvement les autres membres du groupe. En s’assurant que « la connaissance d’un tel danger sur un parcours pierreux « tombait sous le sens commun »1505, la cour d’appel a constaté par là même que la victime connaissait l’existence du danger et en avait accepté le principe. Aussi aucune des parties présentes ne pouvait légitimement espérer ne pas être exposée à ce danger. Elle jugea donc fort logiquement que « le déclenchement de la chute d’une pierre par M. Morris n’était pas fautif ». Son raisonnement fut approuvé par la Cour de cassation. Dans la même veine, si une décision de redoublement ne fait pas la preuve de dysfonctionnements, c’est sans doute parce que l’enfant et ses parents n’étaient pas légitimes à ignorer la possibilité pour le conseil d’ordonner le redoublement1506. Et de manière encore plus nette, si la responsabilité de la banque ne fut pas retenue pour octroi d’un découvert important, c’est « qu’il n’était pas anormal que, dès la création de la société, un découvert ait été consenti pour permettre l’acquisition du stock… »1507.

  • 1508 Cass. civ. 2ème, 23 octobre 2003, D. 2004.728, op. cit.
  • 1509 Cass. civ. 2ème , 11 juillet 2002, Bull. n° 178 p. 142, op. cit.
  • 1510 Cass. com., 25 mars 2003, n° 50 p. 58, op. cit. .
  • 1511 Cass. Civ. 2ème, 15 mars 2005, D. 2005.1462, op. cit.
  • 1512 Cass. civ. 2ème, Bull. n° 66 p. 54, op. cit.
  • 1513 Cass. civ. 2ème, 9 octobre 2003, n° 295 p. 240, op. cit.
  • 1514 Cass. civ. 2ème, 6 janvier 2000, Bull. n° 4 p. 3, op. cit.

89Inversement, si le professeur d’éducation physique fut déclaré responsable de ne pas avoir modifié la position de flotteurs de piscine, c’est parce qu’il a laissé perdurer une situation comportant pour les enfants un risque anormal1508. Les deux conditions à l’anormalité étaient remplies : en premier lieu, le risque de réalisation d’un dommage était élevé. Mais surtout, la victime n’avait pas conscience de l’existence du risque et de surcroît, n’avait pu en accepter le principe. En application de la même idée, le propriétaire de la jument commit une faute en s’abstenant de prévenir un entraîneur de la dangerosité de l’animal1509 : la probabilité élevée de réalisation d’un dommage ne faisait aucun doute, pas plus que l’ignorance du risque de l’entraîneur. L’ignorance des réactions de l’animal le plaça donc dans une situation comportant un risque anormal. La responsabilité du propriétaire fut retenue. Dans la même veine, l’aide apportée à la poursuite artificielle d’une exploitation déficitaire donna naissance à une situation hautement risquée. Aussi l’ignorance légitime par un tiers de cette situation est source de responsabilité dès lors qu’un dommage en est résulté1510, comme l’ignorance par un cessionnaire d’une information déterminante1511. Et ce furent des circonstances identiques qui conduisirent le juge à prendre la décision par laquelle fut retenue la responsabilité de la société de contrôle automobile ayant omis de relever des avaries techniques : le risque était probable et le client n’avait pas conscience du danger1512. Et si dans le cas de l’omission du nom des avocats sur l’annuaire téléphonique, le risque élevé était probablement connu, il n’avait pas été accepté1513. Enfin, l’anormalité du risque transparaît également dans la décision mettant en scène le maître de l’ouvrage. En négligeant de rendre impossible l’accès à un terrain dangereux, il donna naissance à une situation qui comportait pour les enfants du voisinage un risque élevé de réalisation d’un dommage. La condition objective était remplie. Et de surcroît, les enfants n’avaient pas conscience du danger qu’ils encouraient. Le maître de l’ouvrage vit donc sa responsabilité retenue1514.

90437. Dans l’ensemble de ces hypothèses, la thèse défendue fut donc consacrée au plan substantiel. Toutefois l’observation ne vaut pas dans l’ordre technique : en nul endroit il n’est fait expressément référence à la notion de risque anormal. Si l’idée transparaît à la lecture des décisions, elle n’est pas honorée d’une reconnaissance par les concepts.

b) L’absorption des régimes autonomes

91Conjuguée avec la nouvelle approche de la liberté, la notion de risque anormal va constituer une réponse efficace à l’éclatement des différentes notions techniques. Nombreuses sont les excroissances modernes de la responsabilité qui peuvent trouver une explication dans la notion. Parmi elles, certaines ont pris la forme d’un basculement des sources techniques. Placées sous la bannière du risque anormal, elles perdraient alors leur autonomie technique (1°). D’autres ont consisté en une substitution des sources formelles : pour elles, la notion de risque anormal signerait alors l’absence d’autonomie formelle (2°).

1° L’absorption des sources techniques

92L’absorption des sources techniques s’épanouit à travers l’ordre objectif (α) tandis qu’elle trouve sa limite dans l’ordre subjectif (β).

α. Le principe : l’ordre objectif

93L’hypothèse de l’absorption de la garde de la chose (1) doit être prolongée par la vérification de son bien-fondé (2).

1. L’absorption de la garde de la chose : hypothèse

  • 1515 Il n’est qu’à se remémorer les décisions précédemment citées dans le cadre de l’étude de la faute p (...)
  • 1516 La garde est sollicitée pour la réparation d’un dommage pour lequel l’intervient d’une chose prête (...)

94438. Ainsi que l’a fait apparaître l’appréhension des sources substantielles, la responsabilité du fait des choses a acquis une pleine autonomie. Autrefois prolongement de la responsabilité pour faute, elle est aujourd’hui son complément : l’appréhension des sources substantielles a fait la démonstration que la responsabilité du gardien ne s’inscrivait pas dans la logique classique. Les inconvénients de cette organisation sont évidents : ils résident dans la concurrence que se livrent les articles 1382 et 1384 du Code civil. Devant le pouvoir attractif évident de l’article 1384, la faute par omission a semblé être une réponse efficace1515. Mais l’article 1382 reste globalement démuni face aux charmes de la garde : et les prédictions du professeur Capitant de se réaliser à travers les applications intempestives de la responsabilité du gardien1516.

95439. En matière de responsabilité du gardien, la notion de risque anormal va provoquer un bouleversement dont l’ampleur ne doit pas être sous-estimée. En déplaçant le projecteur vers la victime, la théorie nouvelle aura pour conséquence l’uniformisation des régimes : la diversité des faits passifs n’est plus un obstacle à l’unité. Que le dommage ait été causé ou non par l’intermédiaire d’une chose, le sous-bassement théorique reste le même : le risque anormal dépasse les clivages traditionnels. Une communauté de fondement unit désormais la faute et la garde. La complexité passée cédera la place à la simplicité d’un système uniformisé.

  • 1517 La même observation se retrouve de manière régulière à travers les écrits consacrés à l’étude des l (...)
  • 1518 Il est toujours profitable de se remémorer les propos du doyen Ripert. Au sujet de la distinction e (...)

96De surcroît, la solution préconisée épousera parfaitement la réalité du droit positif. Si nombreuses sont les solutions qui pourraient être rangées indistinctement sous l’une ou l’autre des catégories qu’il est irréaliste de maintenir une partition des régimes qu’aucune idée forte ne soutient réellement. L’unité de fondement rendra fidèlement compte de la proximité des situations : l’intervention d’une chose sera insuffisante pour justifier l’autonomie de régime. Le juriste ne sera plus victime d’une duperie que déjà pointait il y plus de quarante ans le professeur Esmein : en décrivant la responsabilité du gardien, il souligna qu’il ne s’agit jamais que « de porter un jugement sur la conduite du gardien de la chose, et d’en faire le fondement de la décision »1517. Cette observation est d’ailleurs imparable pour la simple raison que l’idée de responsabilité fait nécessairement intervenir le sujet agissant. Il y a longtemps que la doctrine a fait observer qu’il n’est pas un fait de la chose dans lequel l’homme n’intervient pas1518.

97La mise à néant des disparités de traitement se justifiera alors simplement par la recherche d’une solution simple. Elle trouvera une justification valable dans l’analyse de la réalité substantielle elle-même. En toutes ces hypothèses, la liberté du débiteur s’est exprimée pleinement. La chose est en effet incapable de dresser une barrière imaginaire entre le sujet et le dommage. Il est donc normal qu’elle ne soit porteuse d’aucune modification de fond des conditions d’engagement de la responsabilité. A cette unité de fond répondront opportunément des simplifications relatives à la mise en œuvre. De la sorte, les questions procédurales relatives à l’unité ou la dualité de l’action s’évanouiront d’elles-mêmes : une action intentée sur la base d’une des dispositions pourra être prolongée efficacement par une action fondée sur l’autre.

2. L’absorption de la garde de la chose : vérification

98440. Appliqué à la responsabilité du gardien, le risque anormal jette un éclairage puissant sur les différentes solutions qui sont aujourd’hui rendues. Plus encore que les décisions rendues sur le fondement de l’article 1382, les arrêts rendus en ce domaine attestent de la pertinence de la notion. D’abord, l’intervention d’une chose contribue à faciliter l’opération d’identification du risque : elle a en effet ceci de particulier qu’elle révèle l’existence d’une étape intermédiaire dans le processus de réalisation du dommage. En se plaçant entre le gardien et le dommage, elle laisse un espace à la notion de risque. Mais surtout, la jurisprudence est irriguée par l’idée que le risque généré doit revêtir certains caractères pour engager la responsabilité du gardien. Ainsi, à travers les différentes conditions alternatives apparaît en filigrane le concept de risque anormal.

  • 1519 V. supra n° 233.

99441. La création d’un risque anormal par le gardien sera attestée par la dangerosité de la chose. Le caractère dangereux d’une chose vise précisément sa propension à causer un dommage. Or, la jurisprudence montre régulièrement l’intérêt qu’elle éprouve pour la notion de chose dangereuse : l’appréhension des sources substantielles a permis de le vérifier1519.

100Mais, contre l’avis des classiques, l’hypothèse de la chose dangereuse ne sera qu’une illustration parmi d’autres de l’idée de risque anormal. Il pourra en effet puiser son origine dans l’énergie à laquelle une situation de mouvement aura donné naissance.

  • 1520 V. supra n° 233.

101L’anormalité pourra également prendre corps à travers la notion de position anormale. Ici encore, apparaît une condition traditionnelle d’engagement de la responsabilité du gardien pour laquelle s’est prononcée avec énergie la jurisprudence la plus récente1520. A l’évidence, placée dans une position anormale, une chose comporte une probabilité élevée de réalisation d’un dommage. De surcroît, en raison de son caractère inattendu, le positionnement de la chose peut créer un effet de surprise : sauf circonstances particulières, la victime est alors légitime à ne pas s’attendre à être exposée à ce type de situation. Aussi, l’application de la théorie rejoint-elle une nouvelle fois l’état actuel du droit positif.

102La notion de risque anormal n’aurait alors pas seulement vertu explicative. En inscrivant la solution dans une perspective plus générale et en y apportant un fondement, elle constituerait un frein au développement excessif de la responsabilité du gardien. En obligeant le juge à caractériser un risque anormal, elle lui interdirait de faire naître l’obligation de manière systématique. Ainsi, serait insuffisante la démonstration selon laquelle la chose « a été l’instrument du dommage ». De cette observation découle une seule certitude : un risque fut bien identifié qui réside dans la présence de la chose. Toutefois, rien n’indique que le risque était anormal : celui-ci ne peut être déduit de la seule implication de la chose dans la réalisation du dommage.

103442. Au reste, l’introduction de la notion nouvelle intègre en son sein l’étude de la légitimité de l’attente. Or, en matière de réparation des dommages causés par une chose, la légitimité de l’attente occupe une place toute particulière. En de très nombreuses hypothèses, la victime s’est elle-même placée dans la situation dommageable. Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si l’atténuation de la responsabilité du gardien pour faute de la victime a fait couler autant d’encre.

104Dans ce cadre, la notion nouvelle va être beaucoup plus opérationnelle que le raisonnement traditionnel. L’ignorance de la notion de risque anormal conduit en effet le juge à raisonner par rapport au dommage et la place qu’ont tenu les différents faits générateurs, actifs et passifs, dans son avènement. Or, ce raisonnement est nécessairement vain : la réalisation du dommage est inévitablement la rencontre des deux. Ce faisant, il est proprement impossible de départager les faits en prétendant évaluer leur part contributive dans la réalisation du dommage : il est totalement artificiel d’expliquer la réalisation du dommage par une attitude plutôt qu’une autre. En revanche, dès lors que l’on raisonne par rapport au risque et non pas au dommage, il devient possible de faire la sélection entre les différentes causes génératrices. La responsabilité de chacune des parties est évaluée à partir de l’analyse de la probabilité qu’avait leur comportement d’emporter la réalisation d’un dommage.

105Alors doté d’un instrument opérationnel, le juge pourra consacrer des solutions inspirées des principes traditionnels. Aussi la responsabilité du gardien disparaîtra totalement dès lors que le fait de la victime présentera les caractères de la force majeure. Dans cette hypothèse, le risque de réalisation d’un dommage était si élevé que le gardien n’était pas en mesure de l’éviter - à tout le moins sans faire un sacrifice excessif -Le gardien est alors entièrement exonéré de sa responsabilité. Inversement, en l’absence d’un fait irrésistible, le fait du débiteur peut parfois être analysé comme ayant participé de manière conjointe à la constitution du risque anormal. Dans cette hypothèse, le gardien doit être exonéré de sa responsabilité à hauteur de la participation de la victime à la constitution du risque.

  • 1521 Cass. civ. 2ème, 23 octobre 2003, Bull. n° 329 p. 267. Il s’agissait pour la Cour de cassation de d (...)
  • 1522 Cass. civ. Civ. 2ème, 27 février 2003, Bull. n° 45 p. 38. La question portait également sur l’exist (...)

106Lorsqu’une personne avance imprudemment sa main vers une tronçonneuse1521ou descend d’un train en marche1522, elle participe activement à la création du risque élevé de dommage, même si son attitude n’est pas constitutive d’un cas de force majeure. Assurément, c’est bien la situation à laquelle il fut donné naissance qui permet d’évaluer l’ampleur de l’exonération du gardien : si ce dernier avait encore la possibilité d’éviter la réalisation du dommage, il n’en reste pas moins que le risque anormal puise sa source pour une grande part dans le comportement de la victime. La première condition à l’existence d’un risque anormal fait donc intervenir le gardien et la victime : il est justifié que la responsabilité soit partagée. Aussi la réparation doit-elle être limitée en conséquence.

β. L’exception : l’ordre subjectif

107L’existence d’exceptions s’explique par la dimension subjective des notions étudiées. Certaines notions obligent à un retour vers la personne du débiteur que la notion proposée ne permet pas de réaliser et doivent préserver leur autonomie par rapport à la notion de risque anormal. Aussi l’intention de nuire (1) et l’abus de droit (2) cadrent mal avec la notion dégagée : ils font figures d’exception.

1. L’intention de nuire

108443. Il est intéressant de porter son regard sur la faute intentionnelle pour différentes raisons. La notion est en effet la conjugaison d’éléments objectif et subjectif : à ce titre, elle figure parmi les quelques notions de droit, qui en droit positif actuel, cumulent une dimension objective et subjective. A la différence de la faute, elle inclut en son sein la considération de l’état d’esprit du débiteur. Mieux : elle exige non seulement sa volonté, mais encore sa volonté appliquée aux conséquences de son acte.

109De surcroît, la faute intentionnelle comprend une dimension éthique étrangère à la notion classique de faute. Sans se méprendre sur les liens entretenus entre le droit et la morale, il est possible d’affirmer que l’intention de nuire revêt nécessairement une dimension morale qui ne peut laisser le juriste indifférent. Par son immense pouvoir de nuisance dont elle est dotée et sa dimension incivile, elle appelle du système juridique une réponse énergique. A ce titre, elle mérite de voir reconnue son existence plus facilement. Sans se méprendre sur l’hypothétique vertu prophylactique du système juridique, il convient de lui réserver un traitement particulier.

110Enfin, la faute intentionnelle, à la différence de la faute simple, est inassurable. L’absence de garantie de solvabilité lui confère un régime particulier. Imposée pour des raisons pratiques évidentes, cette règle s’avère particulièrement injuste pour la victime en ce qu’elle rend plus difficile la réparation d’un dommage qui a été causé intentionnellement. Aussi cette règle doit-elle être compensée par l’assouplissement du régime juridique qui en est fait. La dégradation au plan quantitatif doit se trouver compensée par une augmentation au plan qualitatif : les nouvelles règles proposées doivent ouvrir plus largement les vannes de la réparation.

111444. En ce domaine, des raisons de politique juridique doivent donc conduire à offrir un régime particulier au dommage provoqué intentionnellement. Dès lors que l’on se place du côté de la victime, il doit être logiquement plus facile d’organiser la réparation d’un dommage causé intentionnellement que tout autre. Cette circonstance doit exercer une influence sur le choix du traitement juridique proposé : ces arguments militent en effet pour l’ouverture des conditions de naissance de l’obligation et le maintien du risque anormal en dehors du champ du dommage causé intentionnellement.

112445. Reste à approfondir l’analyse au plan technique : la notion de risque anormal ne serait-elle pas apte à se substituer à l’intention de nuire pour fonder la naissance de l’obligation ? N’y aurait-il pas une équivalence technique entre les deux qui justifierait son maintien ?

  • 1523 Ce n’est d’ailleurs pas nier l’autonomie technique de la notion d’intention de nuire. Il est nécess (...)

113L’approfondissement de la recherche implique de s’interroger sur l’analyse qui peut être faite des circonstances environnantes. Comme il en va pour toute notion qui désigne un état psychologique, l’intention est extraite de l’analyse d’indices objectifs qui en révèlent l’existence1523. Il serait tentant de voir dans cet argument une issue possible : le risque anormal ne caractériserait-il pas ces circonstances ? Une relation d’équivalence aurait pour avantage d’élargir considérablement l’amplitude de la théorie : le risque anormal ne serait pas une condition supplémentaire à la naissance de l’obligation.

114Quoiqu’il soit intéressant de l’examiner, cette piste débouche malheureusement sur une impasse : elle supposerait en effet que l’intégralité des évènements visés caractérise un risque anormal auprès de la personne de la victime. Or, l’intention de nuire n’est pas exclusivement dégagée à partir de l’analyse de ces faits : le contexte, les relations passées ou encore des faits relatifs au débiteur lui-même vont entrer en ligne de compte. Elargir la notion de risque anormal à l’ensemble de ces hypothèses aurait pour conséquence la déformation de la notion. Elle perdrait alors tout son sens : la légitimité de l’agent à être exposé au risque en constitue le cœur. Or, l’analyse du contexte, ou à tout le moins des faits relatifs au débiteur lui-même, ne saurait suffire à évaluer la légitimité du créancier à être exposé au risque. L’intention de nuire pourra être révélée à partir d’expériences personnelles infructueuses du débiteur : la situation à laquelle fut exposée la victime ne renseignera pas nécessairement sur l’existence de l’anormalité du risque, pas plus dans son principe que dans son intensité.

115Un autre argument pourrait être soulevé : constituerait un risque anormal le fait d’être exposé à la volonté de nuire d’autrui. Chacun serait légitime à ne pas être exposé à un risque créé volontairement par autrui. Mais ce serait là confondre le fait volontaire et le risque anormal généré auprès de la victime. L’intention a pour seul effet de qualifier la volonté et non pas le risque auquel la victime a été exposée. Ou alors il serait possible de généraliser l’idée et le concept de risque anormal se diluerait totalement dans la notion de fait volontaire : pourquoi ne constituerait pas un risque anormal le fait d’être exposé au fait volontaire d’autrui ? La notion de risque anormal perdrait alors toute consistance et finirait par se confondre avec le fait volontaire ou le dommage. Le risque anormal s’intercale entre l’expression de la liberté et le dommage lui-même : il ne saurait qualifier le comportement du débiteur lui-même mais seulement la situation dans laquelle il plongea le créancier. Or, si celle-ci est la conséquence directe du fait du débiteur, elle est sans lien avec la dimension psychologique que revêt le comportement.

116446. Apparaît ainsi une première limite à la notion de risque anormal dont il convient de reconnaître l’existence. Bien qu’elle ressorte nécessairement de l’analyse objective des faits, l’intention de nuire mérite un retour vers la personne du débiteur que la notion de risque anormal ne permet pas d’offrir. Elle atteste de l’exigence d’un traitement autonome et de son maintien en dehors de la sphère de la notion de risque anormal.

2. L’abus de droit

  • 1524 Le lecteur aura naturellement reconnu l’aphorisme de Planiol : Traité élémentaire de droit civil, t (...)
  • 1525 Sur la condamnation de l’abus de droit pour sa dimension individualiste : L. Duguit, Traité de droi (...)
  • 1526 A cet effet le juge jouera de l’impossibilité d’offrir une distinction tangible entre le droit et l (...)
  • 1527 Le juge est ainsi parfois obligé d’offrir une technique nouvelle en complément à la notion d’abus d (...)
  • 1528 De l’esprit des droits et de leur relativité, L. Josserand, Dalloz, 2ème éd. 1939, p. 2. L’auteur s (...)
  • 1529 A. Pirovano, La fonction sociale des droits : Réflexions sur le destin des théories de Josserand, D (...)
  • 1530 La recherche d’un objectif étranger à l’institution est ainsi conçue comme un ensemble qui inclut e (...)

117447. Si elle apparaît comme une notion intrinsèquement contradictoire dont on peut regretter l’allure au plan théorique1524et philosophique1525, la casuistique à laquelle elle se prête volontiers1526et les nombreuses limites au plan pratique1527, la théorie de l’abus de droit compte parmi les « antiquités »1528les plus vivantes du droit positif contemporain. Elle fait figure de véritable « mécanisme correcteur »1529à l’état actuel du droit positif. Alors qu’elle s’est développée à partir de l’usage du droit de propriété, elle irrigue aujourd’hui une grande partie du droit positif. Le procédé consiste à mettre l’éclairage sur le comportement de l’auteur du dommage. Pour que l’usage d’un droit soit reconnu abusif, il faut qu’il ait été exercé d’une certaine manière. A défaut, il doit poursuivre une finalité étrangère à l’institution dont il tire la prérogative1530.

  • 1531 Cette idée apparaît en toile de fond à travers les écrits consacrés à la question : ainsi, pour le (...)

118448. Afin de faire cadrer l’abus de droit avec la théorie défendue, une piste pourrait être exploitée qui consisterait à mettre en évidence l’interdépendance fondamentale qui unit la définition du fait générateur à la situation de la victime1531. L’objet de la démonstration serait le même que celui proposé pour la simple intention de nuire : la notion intègre en son sein l’analyse du risque auquel la victime fut exposée. Ce qui vaut dans l’ordre objectif vaudrait également dans l’ordre subjectif : le comportement du débiteur serait inclus dans la définition de la situation à laquelle fut exposé le créancier. En d’autres termes, il y aurait toujours abus de droit en présence d’un risque anormal et toujours un risque anormal en présence d’un abus.

119449. Envisageons d’abord l’abus de droit par intention de nuire. Objectivement, les limites du droit sont respectées mais la responsabilité n’en est pas moins engagée. Une première approche laisse alors le défenseur de la théorie sur une impression positive : en l’absence d’un abus de droit, l’actuelle partition des régimes est incapable de justifier la naissance de ces obligations. L’abus de droit serait alors la preuve de l’insuffisance du système actuel auquel la notion de risque anormal pourrait apporter une réponse idoine. Centrée autour de la personne du créancier, elle ne comporte aucune limite objective qui fasse obstacle à la naissance de l’obligation.

  • 1532 Un subterfuge pourrait être recherché dans l’analyse de la totalité des circonstances environnantes (...)

120La démonstration pourrait sembler séduisante et comporterait l’avantage énorme d’élargir la sphère d’influence de la théorie défendue. Elle est pourtant largement insuffisante. En poussant plus loin l’analyse, il apparaît en effet que les situations appréhendées par l’abus de droit ne peuvent rentrer sous l’égide du concept de risque anormal. Tout d’abord, l’agent peut être animé par l’intention de nuire sans pour autant être à l’origine d’un risque anormal. Sauf à définir le risque anormal par référence à la seule conscience du débiteur lui-même et non pas la situation à laquelle il donne naissance1532, il convient de relever que l’intention de nuire peut donner naissance à des situations qui n’exposent pas l’agent actif à un risque anormal. A titre d’illustration, l’exercice du droit d’ester en justice fait bien la démonstration que le créancier peut être victime de la volonté de nuire sans être exposé à un risque anormal : nul n’est légitime à être a priori épargné par l’appareil judiciaire. Certes, si certains individus sont illégitimes à ne pas subir ses foudres, il est impossible de retourner la proposition et de défendre l’idée inverse.

121450. Envisageons maintenant l’abus de droit par détournement de la finalité d’une institution. Y a-t-il nécessairement risque anormal en cette hypothèse et inversement ? Il n’est évidemment pas dans la finalité d’une institution que d’exposer les tiers à un risque anormal. En ce domaine aussi, il serait tentant de défendre la thèse de l’adéquation totale : l’institution a été précisément pensée pour ne pas exposer les individus à un risque anormal. Ici encore, il semblerait possible d’affirmer que les deux notions remplissent la même fonction et que le risque anormal pourrait en ce domaine remplir pleinement son office. Peut-on pour autant affirmer qu’il y a adéquation entre le risque anormal et cette catégorie d’abus ? En d’autres termes, la proposition est-elle réversible ?

122Pour ce faire, il faudrait que la violation de l’esprit d’une institution ait pour conséquence automatique la création d’un risque anormal en la personne de la victime. Or, il n’en est rien : l’agent peut violer l’esprit d’une institution, et de surcroît être à la source d’un dommage sans avoir pour autant exposé la victime à un risque anormal. La démonstration peut en être faite aisément : l’objectif poursuivi par le débiteur n’est d’aucune influence sur la situation à laquelle fut exposée la victime. Seul son comportement considéré objectivement peut faire l’objet d’une appréhension par le concept de risque anormal : la finalité poursuivie est au maximum révélée par le contexte dans lequel se meuvent les individus. Elle ne l’est pas en revanche par considération pour la situation à laquelle fut exposée la victime.

123451. Il ressort donc de ces développements que la notion d’abus de droit est réfractaire à toute forme d’appréhension par la notion de risque anormal. Elle est l’illustration patente des limites de la notion de risque anormal et de la nécessité de revenir sur le comportement du débiteur pour juger de l’opportunité de donner naissance à l’obligation de réparation. A l’instar de la notion de la faute intentionnelle, elle conserve son autonomie par rapport au risque anormal. Elle fait donc aussi figure d’exception.

2° L’absorption des sources formelles

124L’autonomie formelle des sources est le meilleur témoignage de l’insuffisance du droit de la responsabilité en vigueur : elle atteste de la nécessité dans laquelle fut placé le juge de combler les brèches. A l’inadaptation du système furent opposées des réponses parcellaires et circonstanciées. Certaines d’entre elles s’expliquent certes par la nécessité d’obéir à une logique étrangère à la responsabilité. Tournées exclusivement vers la protection de la victime, elles s’inscrivent mal dans une conception libérale de la source. Il n’en est toutefois pas toujours ainsi. Si le basculement des sources formelles atteste incontestablement d’une avancée de l’approche moderne, certaines consécrations restent parfaitement compatibles avec la nouvelle approche de la liberté. Il en est ainsi de la responsabilité née d’un trouble anormal de voisinage (α) de l’atteinte à la vie privée (β), des accidents médicaux (χ) ou encore des produits défectueux (δ).

α. L’absorption des troubles de voisinage

125452. A partir de la notion classique de faute, les tentatives de rattachement des troubles de voisinage au droit commun s’exposèrent à des échecs successifs. Constituée par l’avènement d’un principe général, la substitution des sources formelles a retiré à la faute sa vertu explicative.

126Les difficultés rencontrées par la doctrine s’expliquent aisément par le déplacement du critère distinctif : l’anormalité s’est déplacée du comportement du débiteur à la situation du créancier. Sauf à cultiver une confusion regrettable entre fait générateur et dommage, la notion de faute ne rend pas compte de la construction jurisprudentielle. La relation de proximité explique aisément le phénomène : de nombreux désagréments peuvent avoir été causés sans qu’aucun écart de conduite ne puisse être reproché au débiteur. La théorie de la faute est un obstacle définitif au rattachement de la théorie à une catégorie homogène : l’anormalité du comportement ne rend pas compte du droit positif.

127453. A l’inverse, la théorie nouvelle de la responsabilité va embrasser la réparation des troubles de voisinage. Par le déplacement qu’elle propose du critère d’anormalité, elle épouse parfaitement les contours du droit positif. L’examen de la situation du débiteur le fait apparaître comme une proposition d’évidence : est abandonnée toute forme de sélection qui reposerait sur l’examen du comportement lui-même. La sélection objective est désormais fondée exclusivement sur la situation à laquelle il fut donné naissance. Le premier obstacle au regroupement des catégories est levé : la condition d’anormalité a totalement disparu de l’appréciation du comportement.

128L’anormalité est désormais appréciée par rapport au risque auquel est exposée la victime. A ce titre, la théorie nouvelle jette un éclairage nouveau sur le droit positif. Maillon intermédiaire entre le fait du débiteur et le dommage, la notion de risque anormal va contribuer à révéler les faiblesses de la notion de dommage anormal. La jurisprudence actuelle repose en effet sur une conception abusivement extensive du dommage. Une analyse rigoureuse des faits laisse apparaître que l’anormalité n’affecte pas le dommage lui-même mais bien l’ensemble des circonstances qui en constituent la cause directe.

  • 1533 Le juge cultive également une affection toute particulière pour la notion de nuisance. Il a couramm (...)

129Quelle que soit leur nature, l’ensemble des circonstances visées ne peut être analysé au titre du dommage : les bruits, fumées ou autre émanations ne recevraient la qualification de dommage qu’à l’issue d’une analyse approximative. Ces circonstances peuvent certes être regardées comme les conséquences du comportement du débiteur. Mais elles n’en doivent pas moins être distinguées de la notion de dommage : rigoureusement celui-ci consistera dans la perte d’agrément ou encore la dépréciation de la propriété. Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si la jurisprudence se garde bien d’employer l’expression pour lui préférer celle de trouble anormal1533. Le dommage n’est donc pas le trouble. Pas plus un degré dans le trouble. Il en est la conséquence directe. L’affirmation prend d’ailleurs des allures de truisme : comment un bruit ou une odeur peuvent-ils être qualifiés de dommage ? Assurément la cause est ici prise pour l’effet. Il n’est qu’à imaginer quelle pourrait être la qualification d’un vacarme dans une zone inhabitée : l’existence d’un bruit serait indiscutable, l’inexistence d’un quelconque dommage ne le serait pas moins. A lui seul, le son ne fait pas le dommage : le dommage consiste exclusivement dans la gêne qu’il aura pu occasionner.

130Cette qualification erronée est d’abord confortée par un certain flottement autour de la notion de préjudice : il semblerait que dans l’esprit des juges, le préjudice - et non le dommage - serait la seule notion ayant pour objet la qualification du résultat final. Le dommage serait alors insensiblement déplacé vers la personne du débiteur. A mi-chemin entre le fait du débiteur et le préjudice, le dommage se prêterait plus aisément à l’application du critère de l’anormalité. Sur le plan de la technique juridique, ce glissement sémantique est pour le moins regrettable. Si les mots ont un sens, le dommage vise l’impact négatif d’un phénomène. Il ne saurait déborder de la sorte vers la qualification du fait dommageable. De surcroît, l’évanescence ne saurait servir la technique juridique en aucune façon : si le juge avait dans l’esprit de modifier substantiellement le contenu, il fallait qu’il s’en donne les moyens et organise de manière positive une nouvelle distribution des rôles. La souplesse n’est pas l’indétermination. Aussi la dualité des termes employés est ici mise au service d’une véritable opération de camouflage : si le terme de dommage était tour à tour utilisé pour désigner la cause et l’effet, l’erreur de raisonnement n’aurait pas manqué d’être dénoncée.

131Mais l’erreur du juge s’explique surtout par l’absence d’un instrument conceptuel qui traduise la réalité objective à laquelle a été exposée la victime. Pour réaliser l’opération de qualification, il n’a le choix qu’entre deux éléments, le fait générateur ou le dommage. Le juge est alors placé devant un choix cornélien : déformer la notion de dommage ou distendre la notion de fait générateur. Opportunément le juge se refuse à constater artificiellement l’anormalité dans l’attitude du débiteur : il lui est alors impossible de recourir à la notion de fait générateur. Ce faisant, il n’a pas d’autre alternative que d’appréhender ces faits à l’aide de la notion de dommage. L’ignorance de la notion de risque anormal débouche inévitablement sur une erreur d’analyse.

  • 1534 La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir relevé que « l’exhaussement du mur mitoyen pa (...)
  • 1535 Préc. Dans la rédaction de l’arrêt, cette proposition fait directement suite au passage précité. L’ (...)
  • 1536 Il est surprenant d’observer que la confusion réapparaît après un découpage rigoureux de l’arrêt : (...)

132454. L’inexistence technique de la notion n’a toutefois pas toujours empêché le juge d’y puiser un instrument adapté. Quoiqu’il n’en fasse pas mention, le juge articule parfois son raisonnement autour de la notion. Il apporte alors de manière éclatante la preuve de l’intérêt qu’elle peut présenter : la décision du 18 juillet 1972 par laquelle la Cour caractérise longuement la situation dommageable avant d’évoquer le préjudice qui en résulte. A l’évidence, l’effort de description s’applique à la situation et a pour objet la définition du risque anormal1534. De longs développements sont dédiés à l’exposé du risque anormal avant que les juges n’en concluent « qu’il en résulte un préjudice d’agrément et une dépréciation de valeur de sa propriété. »1535. L’argumentation laisse clairement apparaître les deux étapes distinctes : la première consiste dans l’analyse de la situation dans laquelle fut plongée la victime. De l’ensemble des faits relatés, il apparaît clairement qu’elle a été exposée à un risque anormal. La seconde phase réside alors dans l’énoncé des conséquences qui en résultent pour l’intéressé : le voisin est victime d’un préjudice d’agrément et de la dépréciation corrélative de valeur de sa propriété. Quoique l’arrêt soit rédigé sur le modèle traditionnel1536, la démonstration n’est pas réductible à une seule proposition : comme l’impose le respect des règles de la logique, le juge raisonne à partir de la distinction entre la cause et l’effet. De surcroît, l’anormalité est appréciée exclusivement à partir de l’étude de la cause et non pas du résultat lui-même.

  • 1537 Cass. civ. 2ème, 24 février 2005, JCP 2005.II.10100, note F-G Trébulle.

133Une illustration jurisprudentielle topique permet de s’en convaincre totalement : un individu stockait de la paille à proximité d’une maison1537. Les voisins excipèrent de dommages qui puisèrent à deux sources : le risque d’embrasement et la gène esthétique occasionnée. Or, pour chacune d’elles, le juge caractérisa l’anormalité : le risque « indéniable » d’embrasement fut relevé tandis que fut mise en évidence « la gène esthétique anormale ». Or, il apparaît qu’aucun des deux éléments ne saurait constituer en soi un dommage : seule la dévalorisation de la propriété peut constituer le dommage. Quoiqu’il n’apparaisse pas de manière explicite, le raisonnement de la Cour se décline donc en trois étapes : entre le fait volontaire et le dommage vient se glisser discrètement la notion de risque anormal.

134455. A partir des multiples hypothèses d’application, cette démonstration pourrait être reproduite à l’infini. De l’étude approfondie de cette décision peut être dégagée une proposition générale : l’anormalité n’affecte pas le dommage mais les circonstances qui en constituent la cause directe. Quelle que soit la forme qu’elles revêtent, elles s’analysent comme la conséquence d’une intervention humaine et la cause du dommage. Elles ne sauraient être confondues avec le dommage lui-même : elles répondent en revanche parfaitement à la définition du risque anormal. Le trouble anormal a pour conséquence probable la réalisation du dommage. Il en résulte alors une conséquence fondamentale : Aucune considération ne justifie que la responsabilité pour trouble de voisinage soit détachée du tronc commun de la responsabilité. Appliquée aux relations de voisinage, elle n’est qu’une illustration de la notion de risque anormal.

  • 1538 En témoigne de manière éclatante la décision de la deuxième Chambre civile du 17 février 1993 publi (...)

135456. Vecteur d’unité, le rattachement au socle commun est profitable en soi : il autorise une lecture simplifiée du droit de la responsabilité. Un obstacle important à l’homogénéité des sources a disparu avec elle. Aussi la solution nouvelle est porteuse d’avantages pratiques incontestables : il n’est plus besoin de concilier deux régimes concurrents de responsabilité. L’existence d’un régime autonome charriait inévitablement des difficultés majeures qui tiennent à la difficulté de conjuguer les deux corps de règles. Particulièrement, se pose la question de la persistance du droit commun à connaître de ces situations et donc de l’application de l’adage Spéciallia généralibus derogant. En ce domaine particulier, la question se posa inévitablement de savoir si un écart de conduite devait faire naître une obligation de réparation dès lors qu’aucun dommage anormal n’avait été caractérisé. S’agissant d’une relation de voisinage, fallait-il écarter l’article 1382 du Code civil ? L’appliquer eut conduit à faire perdre à la théorie une grande part de son originalité : son objet était notamment de faire obstacle à la réparation des dommages qui ne dépassent pas un certain seuil. En écarter l’application eut pour conséquence regrettable de créer un espace d’impunité : le principe déploya un parapluie d’irresponsabilité au bénéfice de l’auteur d’un écart de conduite dommageable1538.

  • 1539 Ce fut le cas de Patrice Jourdain pour qui « cette responsabilité dissimule une véritable responsab (...)
  • 1540 La décision du 31 mai 2000 trouverait ainsi dans le nouveau principe un fondement solide : Cass. ci (...)

136La solution nouvelle va provoquer l’infléchissement de la jurisprudence dans un sens positif. La notion de risque anormal va en effet limiter la responsabilité du propriétaire qui a mis son bien à la location. Le droit positif actuel consacre en effet à cet égard une solution excessive : le propriétaire est jugé systématiquement responsable au point qu’on a pu parler de véritable responsabilité du fait d’autrui1539. Le recours à la notion de risque anormal va inverser le principe : n’est pas constitutif d’un risque anormal le fait de donner son bien en location. Le risque anormal n’est constitué qu’à partir du moment où pèse sur le preneur un risque spécifique. Ce sera notamment le cas lorsqu’il se sera déjà illustré à travers la réalisation d’un dommage1540.

137De surcroît, la notion va offrir un sous-bassement théorique à la technique de la préoccupation. En jetant l’éclairage sur la victime, elle va l’intégrer pleinement dans l’arsenal juridique. On se souvient que le risque n’est anormal qu’à la condition où la victime était légitime à espérer ne pas y être exposée. De la sorte, une limite est posée à l’anormalité qui réside dans la connaissance qu’elle avait du risque encouru et de son acceptation subséquente. Or, dès lors que la victime s’est installée postérieurement à son voisin, elle n’ignore pas les risques manifestes et les a acceptés en s’installant. A tout le moins n’était-elle pas légitime à ignorer les risques dont l’existence était révélée au grand jour. Pour les autres facteurs de risque, la victime reste légitime à en demander la réparation et la cessation.

β. L’absorption des atteintes à la vie privée

138457. Le traitement juridique des atteintes à la vie privée atteste de l’intérêt qui s’attache à la notion de risque anormal. A l’instar de la théorie des troubles anormaux de voisinage, la jurisprudence s’est illustrée dans le sens de l’approche moderne : la suppression de l’exigence d’une faute s’est traduite par le recul du pouvoir explicatif de la thèse classique. Les atteintes à la vie privée se virent donc reconnaître le bénéfice d’un régime autonome.

139Du recours à l’article 9 du Code civil, il résulte l’abandon de toute fonction sélective du fait générateur : l’appréhension des sources substantielles a fait apparaître que le fait du débiteur n’est plus en tant que tel un filtre à la réparation du dommage causé. Aussi la création prétorienne épouse-t-elle parfaitement les contours de la théorie proposée : aucune restriction objective n’est réalisée à partir du fait du débiteur lui-même.

140Dans l’esprit de la théorie défendue, la jurisprudence consacre le déplacement de l’appréciation objective du comportement. Le fait du débiteur ne fait plus l’objet d’aucune analyse pour lui-même. Celle-ci porte désormais sur la situation à laquelle il fut donné naissance auprès de la victime. L’étude du droit positif en apporte la démonstration : le caractère illicite du comportement est apprécié à partir de la nature de l’intrusion dans la vie d’autrui.

  • 1541 Cass. civ. 1ère, 6 mars 1996, D. 1997.7, note J. Ravanas. En l’espèce, un créancier avait enquêté s (...)

141Signe annonciateur de l’autonomie de cette source de responsabilité, la décision du 6 mars 1996 en constitue la pierre augulaire : de la manière la plus claire, elle formule le principe selon lequel « est illicite toute immixtion arbitraire dans la vie d’autrui »1541. L’illicéité est appréciée à partir de la situation à laquelle fut exposée la victime. Elle a abandonné l’analyse du comportement du débiteur : peu importe la manière avec laquelle fut réalisée cette immixtion. Seul compte le risque anormal qu’elle génère : celui-ci doit évidemment répondre à certaines caractéristiques. Pour engager la responsabilité de l’auteur du fait, il doit consister en un risque anormal : il prendra ici le visage de l’immixtion arbitraire dans la vie d’autrui.

142458. Il convient toutefois préalablement de vérifier que l’atteinte ne se confond pas avec le dommage : si tel était le cas, la notion de risque anormal serait alors privée de toute autonomie.

143Ainsi que l’imposent les règles traditionnelles, le dommage doit être certain et non pas virtuel : il doit nécessairement représenter un phénomène subi par l’intéressé. La publication peut-elle caractériser en elle-même le préjudice ? La réponse à cette question semble aller de soi : seules les répercussions éventuelles d’une publication peuvent avoir des conséquences. En soi une publication ne saurait s’apparenter à un préjudice. Le cas échéant, les conséquences qui en résultent peuvent en constituer un.

144Aussi il convient de s’interroger : l’atteinte à la vie privée ne serait-elle pas précisément cette conséquence ? L’atteinte à la vie privée est-elle toujours préjudiciable ? La réponse à cette question est également négative : quelle que soit sa modalité, une atteinte à la vie privée n’est pas systématiquement vécue par l’intéressé comme une souffrance. L’exposition volontaire de leur vie privée par de nombreuses personnalités atteste de ce que l’atteinte en elle-même n’est pas constitutive d’un dommage. Aussi si l’atteinte à la vie privée peut avoir pour conséquence de donner naissance à un dommage, elle ne saurait s’identifier au dommage lui-même : entre le fait volontaire et le dommage vient donc s’interposer la notion de risque anormal dont l’appréciation des contours débouchera ou non sur la naissance de l’obligation.

  • 1542 Préc. Précisément, il fut décidé que constituait une immixtion arbitraire dans la vie privée « la v (...)
  • 1543 Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2000, Bull. I, n° 26 p. 17; D. 2000. somm. comm. 267, obs. A. Lepage.
  • 1544 Cass. civ. 1ère, 3 avril 2002, D. 2003, somm. comm. p. 1543, obs. C. Caron. Il s’agissait en l’espè (...)

145459. A travers la mise en œuvre du principe, transparaît avec force la volonté du juge de caractériser l’anormalité du risque créé : application particulière de la notion de risque anormal, l’immixtion arbitraire ou illicite va conditionner la responsabilité de l’auteur du fait dommageable : elle pourra alors résider dans des investigations sur les conditions d’occupation d’un logement1542, ou encore dans le fait de « faire épier, surveiller et suivre »1543une personne. Dans ces hypothèses, le fait du débiteur se confond pratiquement avec le risque généré : l’anormalité qualifie aussi bien le comportement du débiteur que la situation à laquelle fut exposée la victime. Toutefois, il n’en est pas toujours ainsi : il est des hypothèses dans lesquelles le risque anormal est totalement détaché de l’anormalité du comportement. La nature de l’information divulguée pourra l’expliquer : la responsabilité n’est pas engagée « lorsque les prétendues révélations ne sont que la révélation de faits publics ou ne présentant qu’un caractère anodin »1544. La notion de faute est alors totalement inadaptée : si celle-ci peut s’apprécier au regard de la nature intrinsèque de l’information divulguée, elle doit être appréciée de la même manière, que l’information ait déjà été délivrée ou non – ne serait-ce que parce que le journaliste peut légitimement en ignorer la diffusion antérieure – La notion de risque anormal s’est donc totalement substituée à celle d’écart de conduite. Les caractères énoncés ont incontestablement pour objet la qualification du risque encouru : dès lors que l’information est anodine ou déjà connue, sa publication n’aura probablement pas pour conséquence la réalisation d’un dommage. Derrière cette limite à la réparation, se profile donc l’idée que le risque encouru n’était pas anormal.

  • 1545 D. 2005. pan 2645. L’auteur commentait la décision de la première Chambre civile de la cour d’appel (...)

146460. Ici encore, la protection de la vie privée perdra toute autonomie par rapport aux règles de droit commun : elle en sera l’application dans un domaine particulier. Les questions contenues dans la dualité des fondements s’évanouiront d’elles-mêmes. Trouveront une explication valable les différents emprunts de règles réalisés par le juge. Ainsi que le fit observer Agathe Lepage, des décisions sont rendues qui attestent de la persistance du droit commun à régir ces affaires. L’auteur fit observer que « L’autonomie de l’article 9 du Code civil par rapport à l’article 1382 (…) ne vaut pas pour autant sécession complète d’avec les règles de droit commun de la responsabilité civile. »1545. Et l’auteur de relever une décision des juges du fond qui évalue le préjudice en application des principes du droit commun. Aussi la thèse défendue va-t-elle apporter à ce phénomène l’explication la plus naturelle qui soit : la protection de la vie privée obéit aux règles de droit commun.

147A travers la consécration de la notion de risque anormal, la nouvelle vision de l’illicéité présentera un autre intérêt majeur : en tant qu’elle en détermine les contours par considération pour la victime, elle fait naturellement obstacle à l’instrumentalisation de la protection de la vie privée. Quelle que soit la politique de l’organe de presse, la création d’un risque anormal doit être caractérisée qui justifie le bénéfice de la protection. La situation de la victime est pleinement intégrée dans le processus de naissance de l’obligation : pour que le risque soit qualifié d’anormal, la victime ne doit pas en avoir accepté le principe. De la sorte, la théorie organisera de manière générale un moyen redoutablement efficace pour lutter contre toute forme d’abus dans l’exercice de ces droits. Par son amplitude et sa souplesse d’utilisation, elle offrira une réponse générale à toute tentative de patrimonialisation des droits de la personnalité : la protection de la vie privée trouvera une limite naturelle dans le détournement des droits extra-patrimoniaux. Il sera mis un terme définitif à la transformation du droit au respect de la vie privée en monopole d’exploitation sur l’image. La notion de risque anormal va donc influer sur le droit positif dans un sens qui soit de nature à préserver l’équilibre des intérêts en présence.

χ. L’absorption des accidents médicaux

  • 1546 V. supra n° 272 et s.

148461. L’appréhension des sources substantielles a mis en évidence l’existence d’un système novateur pour la réparation des dommages causés dans le cadre d’interventions médicales1546. Deux axes principaux ont été retenus : la responsabilité sans faute pour le défaut d’un produit de santé et la responsabilité sans faute pour les infections nosocomiales.

149462. Ces solutions viennent se couler parfaitement dans le système proposé. Aucune sélection n’est réalisée à partir de l’existence ou non d’un écart de conduite. Seule importe l’existence du défaut du produit et de l’infection nosocomiale. Or, qu’est-ce que ces circonstances sinon des éléments caractérisant l’existence d’un risque anormal ?

150463. La démonstration peut en être faite aisément. Le défaut du produit se distingue de l’attitude de l’établissement ou du médecin qui l’administre. De surcroît, nulle confusion ne saurait être faite entre le dommage et l’exposition au risque : le premier apparaît clairement comme la conséquence du second. Enfin l’ingestion d’un produit présentant un défaut constitue un risque anormal : la probabilité de réalisation d’un préjudice est élevée et le patient est légitime à ne pas y être exposé.

151De même, l’infection nosocomiale constitue un risque anormal. Pas plus n’est-il fait référence au comportement du débiteur, médecin ou établissement de soin. Seule importe l’infection. De son existence va découler un risque élevé de réalisation d’un dommage. Pris en charge par un établissement de soin, le patient est parfaitement légitime à ne pas y être exposé. L’infection nosocomiale répond donc elle aussi aux conditions d’existence du risque anormal.

  • 1547 Rappelons les termes exactes de la loi : l’article L. 1142-1 , I, al.2 dispose que « Les établissem (...)

152Et l’adéquation avec le système décrit se vérifie au stade des conditions de mise en œuvre. Pour les infections nosocomiales, une cause d’exonération est prévue qui consiste dans le cas de force majeure1547. La référence à la liberté dans l’action se retrouve au stade des conditions d’exonération. Privé de la possibilité d’agir pour prévenir l’avènement de l’infection nosocomiale, l’établissement de soin n’est pas responsable. Ainsi, bien que cette règle élève le seuil de la protection, transparaît nettement la préférence des rédacteurs de la loi pour une approche libérale : le cas de forme majeure maintient cette solution dans ce cadre d’intervention. Il n’y a pas là une garantie d’indemnisation mais bien la persistance de la référence à la possibilité d’action du débiteur. La loi du 4 mars 2002 s’inscrit donc parfaitement dans la nouvelle conception de l’approche libérale.

δ. L’absorption des dommages causés par un produit défectueux

153464. L’appréhension des sources substantielles a mis en lumière le caractère moderne du droit des produits défectueux : cette législation atteste d’un abandon total de la notion de faute. Toutefois, si les règles en vigueur cadrent mal avec la vision classique, elles sont en revanche parfaitement compatibles avec la thèse défendue.

  • 1548 Et l’article poursuit sur les modalités de l’appréciation de la légitimité : « Dans l’appréciation (...)

154465. Ainsi que l’annonce l’adjectif « défectueux », la totalité des dommages causés par les produits mis en circulation ne saurait faire l’objet d’une mesure de réparation. Seuls doivent être réparés les dommages causés par un produit présentant un défaut. Or, qu’est-ce qu’un produit défectueux ? Afin de répondre à cette question, il faut se tourner vers l’article 1386-4 du Code civil : celui-ci dispose qu’ « Un produit est défectueux au sens du présent titre lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. »1548.

155La distinction entre le dommage et le risque anormal est ici évidente : l’absence de sécurité du produit ne saurait être confondue avec le dommage. Pas plus ne saurait-elle constituer dans le fait du fabricant. Aussi vient-elle s’intercaler parfaitement entre ces deux pôles et illustrer de manière frappante la place que peut occuper le risque anormal.

  • 1549 Sur l’apport de ces règles à la théorie de l’attente légitime : H. Aubry, L’influence du droit comm (...)

156De surcroît, afin de voir son dommage réparé, la victime doit donc justifier d’un dommage causé par un produit qui n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre1549. Or, le risque anormal a été défini comme le risque auquel la victime peut espérer légitimement ne pas être exposée. Où l’on voit que la définition du défaut cadre parfaitement avec la thèse défendue : le risque anormal consiste dans l’absence de sécurité en laquelle on peut légitimement s’attendre.

  • 1550 Cass. civ. 1ère, 24 janvier 2006, D. 2006.1273, note L. Neyret ; JCP 2006.II.10082, L. Grynbaum.

157Sur ce point, l’analyse la plus récente de la notion de défectuosité ne fait que renforcer l’argumentation : par sa décision du 24 janvier 2006, la Cour de cassation a apporté une contribution importante à sa définition1550. Fut appliqué en l’espèce l’article 1147 du Code civil interprété à la lumière de la directive alors non transposée sur les produits défectueux. La sécurité a été définie comme « la sécurité à laquelle on pouvait légitimement s’attendre compte tenu de toutes les circonstances, et, notamment, de sa présentation, de l’usage qui pouvait en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation ». Où l’on voit que la notion de sécurité est définie par référence à l’attente raisonnable de la victime.

2. L’existence d’un lien d’obligation préexistant

158466. L’intérêt de la notion de risque anormal ne se limite pas aux hypothèses dans lesquelles les parties n’étaient liées par aucun lien d’obligation. Le concept rend efficacement compte du processus de naissance des obligations de réparation qui sanctionnent l’inexécution de l’opération juridique. Aussi à l’heure de la contestation de la responsabilité contractuelle, elle sera l’instrument par lequel la responsabilité trouvera son unité : elle offrira aux théoriciens classiques l’outil nécessaire à la consolidation de la thèse de l’unité. Par sa nature intrinsèque, la notion va colmater les différentes brèches qui fissurent la thèse de l’unité de la responsabilité.

  • 1551 En traitant explicitement dans le cadre du droit de la responsabilité le préjudice né de l’inexécut (...)
  • 1552 Leurs principaux écrits en ce sens sont les suivants : D. Tallon, L’inexécution du contrat : pour u (...)
  • 1553 Philippe Rémy développe d’abord l’idée selon laquelle la source de l’obligation de réparation ne co (...)
  • 1554 Les partisans de la thèse de la dualité regrettent également que l’obligation soit destinée à rempl (...)

159Quoiqu’elle ait reçu un soutien de poids à travers l’avant-projet de réforme du droit des obligations1551, l’approche unitaire s’expose à différentes critiques. Denis Tallon et Philippe Rémy ont été les représentants d’un courant doctrinal qui contesta à la responsabilité contractuelle sa valeur juridique1552. Certaines attaques semblent être d’une portée relative qui s’intéressent à l’origine primaire de l’obligation1553ou encore à la finalité du contrat1554. Toutefois un argument décisif fut développé largement par les défenseurs de la dualité qui repose sur l’étude des cas d’ouverture traditionnels de la responsabilité. L’analyse de l’inexécution se réalise à partir d’une étude minutieuse du contenu de l’acte juridique. Les auteurs démontrèrent l’inadaptation foncière à la matière contractuelle des outils techniques utilisés en droit des délits. Dans le contexte actuel, la remarque est en effet imparable : telles qu’elles sont aujourd’hui agencées, les conditions de la responsabilité civile cadrent mal avec la mécanique de l’opération juridique. Les faits générateurs de responsabilité civile n’épousent que très imparfaitement les contours du fait déclencheur de la responsabilité contractuelle.

  • 1555 Sur le caractère inadapté de l’appel à la faute en matière contractuelle : R. Rodière, Une notion m (...)
  • 1556 Philippe Rémy développe ainsi l’idée selon laquelle les actions relatives au contrat obéissent à un (...)
  • 1557 Sur l’impossibilité de trouver un fondement à ces catégories dans le cadre d’une vision traditionne (...)
  • 1558 Ses inconvénients ont été exposés par le professeur Rémy : préc. p. 348 et s. Elle apparaît particu (...)
  • 1559 Aussi ce n’est pas le recours à la notion de responsabilité qui explique cet appel à ce type de not (...)

160Telle qu’elle est organisée en droit de la responsabilité, l’appréciation de l’intensité de l’obligation se heurte à des objections en matière contractuelle. La célèbre distinction entre les obligations de moyens et de résultat s’adapte fort malaisément à l’acte juridique1555. Elle ne rend pas plus compte de l’infinie diversité des situations que de la philosophie de l’acte juridique1556, articulée autour de la satisfaction du créancier. Si elle a profondément imprégné le droit de l’acte juridique, c’est pour des raisons accidentelles et contingentes. De surcroît, il est légitime de se placer derrière ce courant doctrinal pour regretter la transposition en matière contractuelle de la responsabilité du fait des choses et du fait d’autrui1557. Témoignage paroxystique du processus d’imitation, le phénomène ne fait qu’alimenter la thèse de la dualité tant il paraît inopportun1558. A lui seul, il ne fait qu’illustrer de manière éclatante les insuffisances actuelles de l’approche unitaire : tournée vers la qualification du comportement du créancier, la conception générale de la responsabilité conduit à l’utilisation de mécanismes incertains pour satisfaire les exigences d’une présentation unitaire1559.

161467. A cet égard, la notion de risque anormal va faire la preuve de son intérêt dans l’entreprise de restauration de l’unité. Le risque anormal sera l’instrument d’une unification solide de la responsabilité : par les caractères qu’il présente, il va sceller définitivement l’unité entre les conditions générales de la responsabilité et la responsabilité contractuelle. En mettant le projecteur sur le risque auquel fut exposée la victime, le risque anormal se désintéresse opportunément du comportement du débiteur pour lui préférer la situation à laquelle fut exposée le créancier. Le projecteur se recentre sur l’objet de l’acte lui-même. Le risque anormal consiste dans l’inexécution de la prestation. A l’inverse de la théorie classique, il n’oblige à aucun retour sur le comportement du débiteur : celui-ci n’est envisagé qu’en tant qu’il est source d’un risque anormal pour le créancier. De la sorte, elle est la notion générique qui rend compte de l’insatisfaction du créancier, quels que soient les contours exacts de l’obligation qui pesait sur ce dernier. Dans le sillage de la thèse développée par les professeurs Philippe Rémy et Denis Tallon, elle se propose d’appréhender l’intégralité des hypothèses d’inexécution de la prestation.

162L’analyse détaillée des contours du risque anormal démontre son aptitude à appréhender l’inexécution d’une obligation contractuelle. Dans son principe, le risque anormal est bien caractérisé : l’inexécution d’une prestation ne peut être qualifiée de phénomène normal. De surcroît, l’existence d’une mise en demeure attestera indiscutablement qu’il n’a pas fait l’objet d’une acceptation de la part du créancier. Sauf circonstances particulières, le créancier est légitime à attendre du débiteur qu’il exécute sa prestation. Dans son intensité, le risque revêt également une dimension anormale : de l’inexécution découle un risque élevé de réalisation d’un dommage. Si l’inexécution ne saurait être confondue avec le dommage, elle comporte en elle-même une forte probabilité pour qu’il se réalise.

163La distinction entre obligations de moyens et de résultat devient sans objet et n’est plus un obstacle à l’explication des situations diverses. Le risque anormal sera caractérisé sans considération pour les conditions dans lesquelles celui-ci se sera réalisé. Il permettra d’épouser parfaitement l’infinie diversité des actes juridiques, encore aujourd’hui desservie par la distinction traditionnelle. Comme dans le système préconisé par les professeur Rémy et Tallon, il sera possible de se défaire du clivage instauré entre les obligations injustement qualifiées d’obligations de moyens et de résultat. Mais, à la différence de la thèse défendue par les auteurs, le système proposé crée les conditions théoriques d’une unification totale des obligations, quelle que soit leur intensité. D’une manière évidente, la doctrine moderne atteste d’une volonté de faveur pour les obligations de résultat : la notion d’inexécution met l’obligation de résultat à l’honneur. A l’inverse, le risque anormal englobe naturellement en son sein l’obligation de moyens et l’obligation de résultat.

164Sur le terrain de la preuve, l’emploi exclusif de la nouvelle notion aura donc pour conséquence l’unification des régimes : que l’on se situe ou non dans le cadre de l’inexécution d’un acte juridique, il appartiendra à la victime de faire la preuve de l’inexécution, quelle que forme qu’elle revête. La victime apportera la démonstration de l’inexécution de la prestation convenue, à l’exclusion de tout autre élément : ainsi devra être relu l’article 1147 du Code civil. La nouvelle solution obéit alors pleinement à la logique de l’acte juridique en ce qu’elle n’attache aucune importance aux modalités de l’inexécution : le créancier doit voir son attente légitime satisfaite, quelles que soient les circonstances qui ont présidé à l’inexécution. A travers la solution pratique qu’elle propose, la théorie s’aligne de manière heureuse sur l’approche moderne.

165De la même manière, les excroissances classiques de la responsabilité n’ont pas vocation à faire l’objet d’une transposition en matière contractuelle. Peu importent les conditions dans lesquelles devait se trouver réalisée la prestation : seule compte l’inexécution, constitutive d’un risque anormal pour le créancier. Sur ce plan également, la théorie proposée offre encore une fois les mêmes avantages que la théorie moderne : en déplaçant sensiblement l’analyse vers la personne du créancier et son état d’insatisfaction, elle rejoint la philosophie de l’acte juridique.

166468. Mais l’intérêt du concept ne s’arrête pas là. En même temps qu’elle charrie des réponses aux critiques adressées à la thèse classique, le concept va apporter des solutions aux dernières questions laissées en suspens par les auteurs modernes.

167Contrairement à la simple notion d’inexécution, le risque anormal va qualifier l’inexécution injustifiée. Des règles relatives au régime de l’obligation vont trouver une explication tandis que la simple notion d’inexécution n’en rendait pas compte. L’absence d’exécution peut en effet être justifiée par l’attitude du cocontractant. La notion d’inexécution est alors bien incapable d’en rendre compte : à elle seule, l’inexécution n’est source d’aucune obligation en matière contractuelle. Il faut encore qu’elle ne se trouve pas justifiée par différentes considérations. Tirées du régime des obligations, différentes règles trouvent une explication adaptée dans la notion de risque anormal tandis que la thèse de la dualité est incapable de l’intégrer en son sein.

  • 1560 Pour une étude détaillée sur la notion d’exception d’inexécution : C. Malecki, L’exception d’inexéc (...)
  • 1561 Il serait tentant d’élargir l’observation au jeu de l’inexécution : la résolution a bien pour effet (...)

168La simple notion d’inexécution n’apporte aucun fondement aux règles qui organisent l’interdépendance des obligations. Le jeu de l’exception d’inexécution reste totalement sans réponse pour qui se réfère exclusivement à la notion d’inexécution1560. L’inexécution par le créancier insatisfait de sa propre prestation ne trouve aucune justification dans le système qui accorde une place exclusive à la notion d’inexécution : aussi devrait-elle logiquement engager la responsabilité du cocontractant1561.

169Les règles qui régissent le régime des obligations ne sont pas le prolongement naturel de la théorie des sources mais au contraire un complément nécessaire qui en contrarie la logique. En application des règles qui composent le régime des obligations, certaines inexécutions donneront naissance à une obligation et d’autres pas. Au lieu d’apparaître comme le prolongement naturel de la théorie des sources, la vie de l’obligation est pensée sans considération pour elle. Il existe alors entre la source et le régime une frontière étanche qui empêche toute forme d’appréhension globale de la matière.

170La notion de risque anormal va alors révéler toute son utilité : elle va substituer à la simple notion d’inexécution l’idée d’inexécution injustifiée. Pour constituer un risque anormal, il faut encore que l’inexécution soit injustifiée : l’inexécution injustifiée n’est qu’une application de la notion de risque anormal. Or, dès lors qu’elle puise sa source dans l’inexécution par le cocontractant de son obligation, l’inexécution de l’obligation est parfaitement justifiée : l’inexécution injustifiée n’est donc pas caractérisée. Le créancier a été exposé à un risque normal : si la probabilité de réalisation d’un dommage reste élevé, il n’est pas légitime à exiger la réalisation de la prestation en raison de sa propre inexécution. L’ensemble des conditions posées à l’anormalité n’est donc pas rempli.

171Ainsi, permet-elle également de rendre compte des clauses limitatives et exonératoires de responsabilité. Dès lors qu’elle ne prive pas de tout intérêt le contrat, l’acceptation antérieure du risque d’inexécution a pour effet de faire perdre à l’inexécution sa qualité de risque anormal. En conséquence, le contractant qui n’aura pas exécuté sa prestation ne pourra voir sa responsabilité engagée. Par la considération qu’elle porte pour le créancier, la notion de risque anormal peut donc également constituer le sous-bassement théorique aux clauses limitatives et exonératoires de responsabilité.

  • 1562 Il est à noter que l’avant-projet de réforme réserve également l’hypothèse dans laquelle la preuve (...)

172469. Enfin, la thèse défendue rend également fidèlement compte de la responsabilité vis-à-vis des tiers. L’inexécution contractuelle est source de responsabilité en cas de dommage causé au tiers dès lors que le préjudice trouve son origine dans l’inexécution. Toutefois, la question s’est posée de savoir quelle devait être la méthode d’appréciation des éléments fondateurs de la responsabilité. Deux visions s’opposaient : la première méthode consistait à exiger de la victime la preuve de l’existence d’un fait générateur extérieur à l’inexécution elle-même. Le passage du terrain contractuel au terrain délictuel se traduit par le recours aux faits générateurs classiques de la responsabilité. A l’inverse, une vision alternative dispense le demandeur de rapporter l’existence de fait générateurs distincts : la seule preuve de l’inexécution contractuelle est suffisante dès lors que celle-ci lui a causé un dommage. Cette conception se subdivise elle-même en deux hypothèses selon que la victime se voit appliquée la responsabilité contractuelle ou non, et donc se voit ou non opposer les clauses du contrat : pour les rédacteurs de l’avant projet de réforme du droit des obligations, l’absence de preuve d’un fait générateur distinct doit placer la victime sous l’empire des règles qui régissent le contrat1562.

  • 1563 Notamment : Cass. com., 8 octobre 2002, JCP 2003.I.152, n° 3 à 7, obs. G. Viney ; Cass. com., 5 avr (...)
  • 1564 Cass. civ. 1ère, 13 février 2001, Bull. n° 35 p. 22 ; D. 2001 somm. p. 2234, obs. Ph. Delebecque ; (...)
  • 1565 Cass. Ass. plén., 6 octobre 2006, D. 2006.2825, note G. Viney ; JCP 2006.II.10181, note M. Billiau  (...)

173La première conception a été défendue par la Chambre commerciale : au travers de différentes décisions, elle imposait à la victime la démonstration de l’intervention d’un fait générateur distinct1563. Les Chambres civiles, de leur coté, affichèrent leurs préférences pour la thèse opposée1564. L’Assemblée plénière fut donc convoquée afin de prendre parti sur cette question : par sa décision du 6 octobre 2006, elle consacra la solution rendue par les Chambres civiles. Ainsi fut clairement affirmé le principe selon lequel « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel, dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. »1565.

174Par cette décision remarquable, l’Assemblée plénière vient offrir un soutien de poids à la thèse défendue : afin de déclarer le cocontractant responsable ou non à l’égard du tiers, il est inutile d’en passer par l’analyse du fait générateur. L’appréciation des faits s’est déplacée du comportement du débiteur vers la notion d’inexécution de la prestation. En plus de la condition relative au dommage, la notion de risque anormal se suffit donc à elle-même : à elle seule, la preuve de l’inexécution suffit sans qu’il soit nécessaire de qualifier le comportement du débiteur vis-à-vis de la victime. La responsabilité du contractant vis-à-vis des tiers éprouve de manière heureuse la proposition défendue.

175470. La thèse défendue présente donc l’avantage d’apporter des réponses aux questions laissées en suspens par les approches traditionnelles de la responsabilité contractuelle. A l’inverse des doctrines classiques, elle ne butte pas sur l’analyse du comportement du débiteur et les difficultés inextricables qu’elle engendre. Mais, à la différence de la thèse récente, elle propose une opération de qualification et de sélection de l’inexécution : en application de la notion de risque anormal, l’inexécution n’engendre des obligations qu’à la condition d’être injustifiée. Elle est l’instrument nécessaire pour éviter de tomber dans les écueils de l’une ou l’autre des théories.

§2. Le dommage réparable

176Non seulement le dommage doit exister (A), mais encore il doit être relié au risque par un lien dont la nature est la conséquence nécessaire du caractère anormal du risque (B).

A. Approche intrinsèque : l’existence du préjudice légitime

177L’analyse du préjudice légitime conduit à s’intéresser à l’existence du préjudice (1) dans un premier temps et à son caractère légitime dans un second temps (2).

1. L’existence du préjudice

178471. Dans sa majorité, la doctrine considère que le droit de la responsabilité civile a pour objet exclusif la réparation des dommages causés. Aussi l’exigence d’un dommage est-il souvent présenté comme une affirmation d’évidence. Nulle responsabilité sans dommage. Le dommage est l’un des derniers obstacles sur lequel butte l’évolution incontrôlée de la responsabilité civile. Toutefois la pérennité du dommage est aujourd’hui exposée à plusieurs dangers : au plan substantiel comme au plan technique, différents courants en menacent l’existence même.

  • 1566 Pour l’étude de dommages spécifiques : voir notamment, N. Dorandeu, Le dommage concurrentiel, Press (...)

179472. Au plan substantiel, le constat a pu être dressé du mouvement d’érosion de la notion de dommage. Par delà le mouvement de diversification des dommages réparables et l’intérêt qu’ils suscitent1566, l’appréhension des sources a montré que la notion de dommage pouvait être affectée dans sa nature même. La survie -au moins provisoire -technique de la notion n’est semble-t-il pas un obstacle à sa dégradation au plan substantiel. Particulièrement perceptible en matière de légitimité du préjudice, ce processus est regrettable pour des motifs particuliers qui tiennent aux circonstances propres dans lesquelles se réalise cette évolution. Mais surtout, il véhicule l’idée selon laquelle la qualification de dommage ne dépend plus que de la situation personnelle de l’intéressé et de son ressenti. Or, qui ne voit les conséquences possibles -dommageables ( !) -de cette conception individualiste du dommage ? En réalité, elle porte en germe la suppression de la notion de dommage : de l’érosion des sources techniques, l’on déboucherait inévitablement sur la disparition de la notion au plan technique. L’impact ne peut être qualifié de préjudice qu’à la condition de répondre à certains critères fixés a priori et de manière générale.

  • 1567 Il en est ainsi de la décision du 13 novembre 1997 : RTDC 1998.124 et 696, obs. P. Jourdain. La déc (...)
  • 1568 Civ. 3ème, 3 décembre 2003, D. 2005. pan. 186, obs. D. Mazeaud ; RTDC 2004.295, obs. P. Jourdain.
  • 1569 Il y fut énoncé le principe selon lequel « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrev (...)

180473. D’une manière plus directe, des décisions ont été remarquées pour avoir supprimé au plan technique la condition d’existence du dommage. Si la responsabilité extra-contractuelle a été épargnée, plusieurs décisions ont été rendues qui peuvent faire douter de la persistance de l’existence d’un dommage en matière contractuelle1567. Rendues après que fut lancé la fameux débat sur l’existence de la responsabilité contractuelle, ces quelques décisions apparaissaient comme autant de pierres jetées dans le jardin des défenseurs de l’unité : en réservant à l’opération juridique ce régime particulier, elles confortaient l’opinion de ceux qui voient dans la responsabilité contractuelle un faux concept. Mais un arrêt du 3 décembre 2003 semble mettre un frein aux velléités de suppression du dommage1568. Dans des circonstances de fait identiques à celles qui avaient motivé l’arrêt du 30 janvier 2002, elle semble avoir apporté une réponse définitive dans le sens de l’exigence du dommage. Et la récente décision du 10 mai 2005 ne fait que conforter la solution de principe1569.

  • 1570 L’auteur a ainsi consacré deux articles remarquées sur la question : Libres propos sur l’évolution (...)
  • 1571 La proposition de l’auteur se veut réaliste. Aussi en restreint-elle la portée à la prévention des (...)
  • 1572 Tels que le préjudice écologique : Libres propos sur l’évolution du droit de la responsabilité, pré (...)
  • 1573 Sur ce principe et ses liens avec le droit de la responsabilité : voir notamment, Principe de préca (...)
  • 1574 L’existence d’un dommage aurait toutefois une fonction identique à celle qui lui est traditionnelle (...)
  • 1575 Ce serait faux de penser que la jurisprudence s’est déjà alignée sur cette conception. Certes un ar (...)

181Aussi la contestation du dommage est essentiellement de nature doctrinale. Outre le courant mené par Denis Tallon et Philippe Rémy en matière contractuelle, deux courants de pensée interrogent la condition de l’existence d’un dommage au plan technique. Le premier s’inscrit dans un processus d’extension de la protection. Aujourd’hui mise à l’honneur par le professeur Guelfucci-Thiebierge1570, cette ligne doctrinale se propose de confier à la responsabilité une fonction de prévention. Cantonnée au risque de réalisation de certains dommages1571, cette nouvelle attribution révolutionnerait la conception traditionnelle de la responsabilité : à la fonction classique de réparation viendrait s’adjoindre une prise en charge du risque en tant que tel. De la sorte, pourraient être appréhendées de nouvelles catégories de troubles qui cadrent mal avec la notion traditionnelle de préjudice1572. Le principe de précaution1573pourra recevoir une consécration à travers l’évolution de la responsabilité. Techniquement, la proposition de l’auteur se traduirait par la suppression du dommage en tant que condition de la responsabilité1574. La suppression du dommage est la condition technique de l’émergence d’une fonction préventive1575. L’élargissement des fonctions de la responsabilité menace donc la survie même de la notion de dommage : par définition même, la réparation cesse où disparaît le dommage.

182Gage de son succès actuel en doctrine, cette proposition n’a d’ailleurs pas laissé insensibles les rédacteurs de l’avant-projet de réforme. Ceux-ci recommandent de lui offrir une consécration légale à des conditions précises : aux termes de l’article 1344, « Les dépenses exposées pour prévenir la réalisation imminente d’un dommage ou pour éviter son aggravation, ainsi que pour en réduire les conséquences, constituent un préjudice réparable, dès lors qu’elles ont été raisonnablement engagées. ». Toutefois, il serait sans doute excessif d’interpréter cette proposition comme le témoignage de la volonté de supprimer le préjudice des conditions techniques : les auteurs se contentent de distinguer la notion de dommage de celle de préjudice et de supprimer simplement le dommage des conditions. Le préjudice reste par définition une condition de la responsabilité. Toutefois, au plan substantiel, il y a bien disparition d’un trouble effectif par la simple menace d’un trouble : le maintien de la notion de préjudice ne sert que les impératifs de la logique et ne désigne nullement un quelconque trouble. La modification proposée a donc une dimension substantielle.

  • 1576 S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ 1995.
  • 1577 Naturellement, les deux sont liés et participent du même processus d’anticipation. Aussi Suzanne Ca (...)

183Dans une perspective voisine, Suzanne Carval a défendu ardemment l’idée qu’une fonction de pénalisation des comportements pouvait être confiée à la responsabilité1576. Aux côtés de sa fonction traditionnelle de réparation, le dommage se verrait attribuer une fonction dissuasive de manière indépendante. Par ses implications, cette nouvelle approche serait encore plus bouleversante que la précédente en ce qu’elle remplace le créancier par le débiteur, la fonction protectrice par la fonction prophylactique : la sanction des comportements s’est substituée à la prévention des dommages1577. En application de cette théorie, la notion de dommage est menacée de deux manières différentes. En toute occurrence, elle sera atténuée dans sa fonction d’évaluation du dommage réparable : il n’est pas concevable d’aligner le montant de l’obligation à la fois sur la gravité de la faute et sur le dommage réparable. Sauf dans l’hypothèse exceptionnelle où les deux concorderaient parfaitement, le préjudice céderait la place à l’appréciation du comportement dans la détermination du montant de l’obligation. De surcroît, poussée jusqu’à son paroxysme, l’introduction de la peine privée pourrait supprimer au dommage son rôle de condition de la responsabilité civile.

  • 1578 Art. 1371. Il est à noter que le texte ne précise d’ailleurs pas quels seraient les éléments à pren (...)

184Les auteurs de l’avant-projet de réforme du droit des obligations se sont également emparés de cette idée. Toutefois, ils ne proposent de la consacrer que dans certaines limites : lorsque les rédacteurs proposent d’introduire les dommages-intérêts punitifs, ils plaident simplement pour la dissociation du montant des dommages-intérêts avec le dommage réparable. L’auteur d’une « faute manifestement délibérée », et « notamment d’une faute lucrative », verserait une somme à la victime ou au trésor public qui serait fonction d’autres éléments que le montant du dommage1578. Le dommage ne resterait pas moins une condition de la responsabilité et cette fonction punitive serait simplement accolée à la fonction réparatrice traditionnelle. Si elle était adoptée, cette proposition ne signerait donc pas la disparition du dommage. Néanmoins, elle constituerait un premier pas vers celle-ci.

  • 1579 L’avant-projet de réforme recèle ainsi un relatif paradoxe en ce qu’il propose son introduction dan (...)

185474. Aussi ces différentes thèses ont-elles le mérite indéniable de remettre l’ouvrage sur le métier et d’interroger la responsabilité dans sa fonction traditionnelle : le maintien du dommage ne doit pas procéder d’une pétition de principe ou encore d’une réception passive de principes ancestraux. Mais malgré l’intérêt notoire que présentent ces deux théories dans la gestion des nouveaux risques, elles ne semblent guère être en mesure de menacer le dommage. De l’aveu même de leurs promoteurs, ces nouvelles fonctions ne sauraient être consacrées que d’une manière ponctuelle1579.

186Or, la responsabilité civile doit être articulée autour de grands principes généraux : en dépendent la lisibilité et la cohérence du système. Aussi n’est-il pas possible de lui confier de manière ponctuelle des fonctions qui débordent de son empire traditionnel. Certes, louables en soi, les objectifs poursuivis ne doivent pas être ignorés du droit positif considéré dans sa globalité. Des outils juridiques adaptés doivent être dégagés pour les servir utilement. L’efficacité n’en sera d’ailleurs que plus grande. Le caractère ordonné et homogène de l’ordre technique ne saurait s’accommoder d’une dispersion des fonctions de la responsabilité. A force de vouloir englober des missions qui ne sont pas les siennes la responsabilité perd de sa force et de sa crédibilité : il n’est qu’à songer aux excès dans lesquels est tombée la jurisprudence à l’occasion de l’arrêt Perruche. Sans même évoquer sa dimension psychologique ou morale, l’augmentation insensée des primes d’assurance a été le prix à payer d’un éclatement des fonctions de la responsabilité civile.

  • 1580 Marie-Eve Roujou de Boubée employa les termes de cessation du préjudice : Essai sur la notion de ré (...)
  • 1581 En ce sens : préc. p. 205.

187475. Le risque anormal n’est donc pas la seule condition de naissance de l’obligation. Le dommage est également requis pour que naisse une obligation en dehors de l’opération juridique. Il ne faudrait certes pas en conclure pour autant que l’obligation générée aura pour fonction exclusive la réparation de celui-ci. Ainsi lorsque le juge ordonne la disparition du risque anormal1580, il ne participe pas de la fonction de réparation1581. A titre d’exemple, en matière de troubles anormaux de voisinage, la destruction du bien n’a pas pour objet la réparation du dommage. Seule l’allocation de dommages-intérêts pourra remplir cette fonction compensatrice. La destruction ne sera rien d’autre qu’une mesure destinée à prévenir la réalisation d’un dommage futur : contrairement à l’allocation d’une somme d’argent, elle est tournée vers l’avenir et non pas vers le passé. Mais pour que celle-ci soit mise en jeu, il est néanmoins nécessaire qu’un dommage soit constitué.

2. La légitimité du préjudice

  • 1582 Notamment : P. Kayser, note préc. p. 1891 ; également : Remarques sur l’indemnisation du dommage mo (...)
  • 1583 Sur l’arrêt : v. infra n° 190 et s.
  • 1584 Cass. Ch. mixte, 27 février 1970, D. 1970.201, note R. Combaldieu ; JCP 1970.II.16305, concl. Lindo (...)

188476. Selon certains auteurs1582, avant même que ne soit rendu le fameux arrêt Perruche1583, la condition de légitimité aurait disparu avec l’arrêt Dangereux1584. En dehors du jeu des règles normales de la procédure civile, il n’existerait plus aucun obstacle à l’exercice de l’action en responsabilité. La condition de légitimité du préjudice se fonderait tout au plus avec l’existence d’un intérêt à agir. La notion d’intérêt supplanterait la notion d’intérêt juridiquement protégé. La faute de la victime et la notion de situation illicite se partageraient alors la fonction d’exclure du champ du préjudice réparable les intérêts qui ne méritent pas protection : dès lors qu’elle ne puise pas son origine dans l’existence d’un écart de conduite, aucune prétention ne peut être écartée. Le défenseur de cette thèse ira puiser dans le silence de l’article 1382 un argument qui semble militer en faveur de cette interprétation.

  • 1585 Les juges se limitent à l’expression du principe selon lequel « ce texte ordonnant que l’auteur de (...)
  • 1586 Dans ce sens : D. Fenouillet, préc. p. 5 (note de bas de page).
  • 1587 Sur ce caractère évolutif en matière administrative : G. Morange, La notion de situation illégitime (...)
  • 1588 Il n’est pas inutile de reprendre les termes de l’arrêt : « Attendu que ce texte (l’article 1382 du (...)
  • 1589 Cass. civ. 1ère, 25 juin 1991, Bull. n° 213 p. 140 ; D. 1991.566, note Ph. Le tourneau ; JCP 1992.2 (...)

189477. Cette analyse prête le flanc à la critique pour des raisons qui tiennent à la technique juridique et à la logique. Sur le plan technique, il suffit de relire l’arrêt Dangereux pour se convaincre qu’il n’a pas supprimé l’exigence d’un intérêt juridiquement protégé1585 : si la décision a fait disparaître l’exigence d’un lien de droit entre la victime et le demandeur, elle n’a pas remis en question la notion d’intérêt légitime juridiquement protégé. Elle s’est contentée d’apprécier différemment cette exigence à partir des données que lui offrait le contexte social, l’évolution des mentalités et l’appréhension juridique du concubinage par le droit1586. Défendre la thèse inverse revient d’ailleurs à nier le caractère évolutif de la notion de situation illégitime1587. Si la Cour suprême avait voulu en supprimer l’exigence, elle l’eût fait clairement ; au contraire de limiter sa décision au principe énoncé1588, elle eût affirmé que la seule violation d’un intérêt licite suffisait à constituer un dommage réparable. L’exigence d’un intérêt légitime juridiquement protégé n’a donc pas disparu. Pour s’en convaincre, il n’est qu’à lire la décision du 25 juin 1991 par laquelle la haute juridiction rappelle au sujet du préjudice constitué par la naissance d’un enfant l’exigence d’un « préjudice juridiquement réparable »1589.

  • 1590 Ainsi que l’observe Nooman M.K. Gomaa, le texte ne mentionne pas plus les autres conditions du domm (...)
  • 1591 Le commentateur de l’arrêt Dangereux le fera observer : « on comprend mal, cependant, comment des i (...)

190A l’analyse des arrêts précédents viennent s’ajouter des considérations de pure logique. Au nom de quoi le droit pourrait-il accorder ses faveurs à des intérêts dont il n’aurait pas préalablement vérifié la légitimité ? Si l’article 1382 est silencieux, c’est parce les idées de légitimité et de protection juridique sont en réalité consubstantielles au système juridique1590. En ce sens, la suppression de l’intérêt légitime juridiquement protégé est par hypothèse impossible. Elle traduirait en effet une incohérence fondamentale du système juridique qui consisterait à accorder la protection du droit à des intérêts jugés indignes de cette protection1591. La notion d’intérêt légitime juridiquement protégé n’est pas pour autant un pur truisme : elle est le rappel que le droit ne peut pas protéger des intérêts sans en avoir fait préalablement l’examen.

191478. Reste à déterminer les modalités aux termes desquelles celle-ci pourra être appréciée.

  • 1592 En ce sens, l’Avocat général Jerry Sainte-Rose n’a pas manqué de relever au sujet de l’arrêt Perruc (...)

192La légitimité du préjudice doit résulter de sa conformité aux grands principes qui gouvernent la société et le droit dans son ensemble. Est exigée une parfaite adéquation entre la conscience sociale et la solution retenue par le droit. C’est une erreur de penser que la légitimité peut être évaluée au regard des valeurs personnelles. Chacun sent bien qu’un système où chacun définirait sa propre légitimité ne serait pas viable. Par ailleurs, les valeurs sociales peuvent être difficiles à mesurer, il n’en reste pas moins qu’elles affleurent dans les esprits1592 : l’apparence de subjectivité de l’opération ne doit pas cacher son importance fondamentale. Si l’opération d’appréciation est délicate, elle n’en est pas moins nécessaire : l’ensemble des troubles effectifs ne saurait faire l’objet d’une réparation sans que ne soit réalisée une opération de sélection préalable.

  • 1593 Sur la question : J-P Gauthier, Contre Bentham : l’inutile et le droit, RTDC 1995.797.
  • 1594 H. Mazeaud, La lésion d’un intérêt légitime juridiquement protégé, condition de la responsabilité c (...)

193Par ailleurs, un écueil sérieux guette le juriste dans la détermination du caractère légitime du préjudice. Une confusion s’opère parfois dans les esprits entre le caractère légitime du préjudice et l’opportunité de la réparation. Or, le préjudice légitime n’est pas la réparation légitime. Le résultat ne doit pas occulter l’analyse, aussi fort soit l’impératif réparateur. Le système juridique ne doit pas se laisser gagner par la doctrine de l’utilitarisme1593. Ainsi que l’a fait remarquer le professeur Henry Mazeaud, l’intérêt « Ce n’est plus l’avantage que le plaideur peut retirer de l’action. C’est la cause sur laquelle il fonde cette action. »1594. Pas plus que le fondement de l’obligation ne saurait être confondu avec la finalité de l’obligation, la légitimité de la réparation n’est réductible à la légitimité du préjudice.

  • 1595 D. Fenouillet, préc. p. 11.
  • 1596 D. Mazeaud, préc. p. 332.
  • 1597 M. Gobert, La cour de cassation méritait-elle le pilori ?, PA, 8 décembre 2000, p. 4.
  • 1598 Dans un registre voisin, Christophe Radé cherchera dans la fonction de la réparation du préjudice c (...)

194Le danger n’est pas purement théorique. La confusion a déjà été faite en jurisprudence. Il y a là en effet l’explication -à défaut de toute justification -au célèbre arrêt Perruche. S’était opéré un déplacement regrettable de l’appréciation de la légitimité. Assurément cette décision trouvait sa raison d’être dans la volonté d’assurer à une personne atteinte d’un lourd handicap les moyens nécessaires à sa subsistance. Un médecin a commis une faute, pourquoi donc se priver de cette occasion d’exprimer à la fois compassion et volonté de punir ?1595Pourquoi, alors que la morale va en ce sens, se priver d’appliquer la maxime aux effets si nombreux : « Il faut indem-ni-ser »1596. Aussi il est évident qu’appliquée au résultat final, la condition de légitimité était parfaitement remplie : quoi de plus légitime qu’une personne handicapée obtienne de quoi subvenir à ses besoins ? Particulièrement révélatrice à cet égard était la phrase du professeur Gobert en réponse à l’indignation de la doctrine : « Depuis le 17 novembre dernier l’émoi est à son comble. Un enfant né handicapé a été indemnisé. »1597. Si dans la suite de ses développements l’auteur abordait évidemment la question technique, elle semblait vouloir s’en affranchir par cette phrase au point de ne plus considérer que le résultat escompté. Or, il est pour le moins singulier que l’interprète mette en avant les conséquences concrètes et fasse passer au second plan le raisonnement suivi pour y parvenir. L’appréciation de la légitimité est donc passée insensiblement de la nature du préjudice à l’amélioration des conditions de vie de la personne souffrante1598.

  • 1599 Ce faisant, la dignité de la personne s’apprécie alors notamment au regard des conditions de vie of (...)

195L’arrêt le plus célèbre de la littérature juridique offre une parfaite illustration de ce que la légitimité peut être confondue avec l’opportunité1599, les conditions juridiques avec l’effet escompté. Le danger de confusion n’est donc pas simplement théorique. Aussi cette méthode doit-elle être rejetée avec la plus grande énergie : seule la nature du droit protégé doit être prise en considération pour apprécier la légitimité du préjudice. A défaut de l’emploi de cette méthode, disparaît totalement l’intérêt du recours à la notion de légitimité.

B. Approche extrinsèque : le caractère réparable du dommage

  • 1600 V. supra n° 185 et s.

196479. Traditionnellement, le juge emprunte le raisonnement suivant : après avoir qualifié le fait générateur, il en évalue la part contributive dans le dommage à partir de la notion de causalité. L’existence de la responsabilité sera alors placée sous la dépendance de la qualification du lien de causalité : entre le fait du débiteur et le dommage, le juge cherche à établir un lien de cause à effet. Or, l’exercice est une véritable gageure : selon que l’on retiendra ou non une pure causalité physique, l’on sera ou non porté à retenir la responsabilité de l’agent. Aussi assiste-t-on en ce domaine à une véritable palinodie jurisprudentielle : si la théorie de la causalité adéquate domine le droit de la responsabilité, le juge marque parfois sa préférence pour d’autres conceptions1600.

197Cette situation d’instabilité puise sa source dans l’insuffisance de la notion de causalité : le concept est en effet trop imprécis pour être élevé au rang de source technique. Naturellement le juge sera d’autant plus enclin à déclarer la personne responsable que celle-ci aura exposé la victime à un risque comportant une probabilité élevée de réalisation d’un dommage : loin d’apprécier le lien de causalité, le juge ne fait que jeter un regard sur le risque auquel fut exposée la victime. Aussi, dans la plupart des cas, le juge s’aligne sur une solution raisonnable et consacre indirectement la notion de risque anormal.

198480. Il n’en reste pas moins que l’absence d’inscription technique du risque anormal laisse au juge toute la latitude nécessaire pour recourir à des conceptions inadaptées du lien de causalité. De l’équivalence des conditions à la théorie de la cause proche, toutes les solutions sont mises à contribution pour nourrir une insécurité juridique croissante et rendre le droit positif inintelligible. Dans la détermination du préjudice réparable, la thèse défendue présentera à cet égard un avantage indéniable : en élevant le risque anormal au rang de notion technique, la cour suprême obligera les juges à pratiquer une sélection raisonnable des faits qui engageront la responsabilité.

  • 1601 Notamment, M. Faure Abbad, préc. n° 324 et s. p. 269.
  • 1602 Cass. Civ. 1ère, 25 janvier 1989, D. 1989.IR.47.

199Enfin, en matière d’acte juridique, le risque anormal apporte une explication adaptée au jeu de l’article 1150 du Code civil. Contrairement à ce qu’affirment des défenseurs de la dualité, le dommage prévisible n’est pas l’équivalent de la prestation convenue1601 : le prévisible n’est pas le prévu. L’affirmation n’est d’ailleurs pas pour surprendre : le dommage réparable n’est pas le dommage qui a été effectivement prévu par les parties mais bien celui « qui peut être normalement prévu par les contractants »1602. Ainsi le critère de la normalité fait-il sa réapparition dans l’opération d’évaluation du dommage réparable.

200Décliné à partir de l’idée de prévoyance, il n’est que le reflet de la théorie défendue. Le dommage normalement prévu par les contractants est nécessairement évalué à partir de l’inexécution éventuelle : aussi le dommage réparable doit-il être évalué exclusivement à partir de la probabilité qu’avait l’inexécution de causer le préjudice. Le dommage est considéré comme celui qui peut être normalement prévu par les parties : l’emploi du raisonnement in abstracto fait se rejoindre parfaitement les deux notions. Constitué par l’inexécution, le risque n’est anormal que s’il contient une forte probabilité de réalisation du dommage : le pouvoir explicatif du risque anormal apparaît alors clairement. La théorie proposée cadre parfaitement avec l’article 1150 du Code civil, tel qu’interprété par la jurisprudence.

CONCLUSION DU CHAPITRE II

201481. A l’instar de l’acte juridique, la notion de fait juridique fait l’objet d’une appréhension duale. A l’expression de la liberté viennent se joindre une nouvelle fois les effets de la liberté : pas plus que l’acte juridique ne doit être considéré qu’à partir d’un seul individu, le fait juridique ne saurait être envisagé exclusivement à travers le prisme exclusif du débiteur. Pour autant, l’analyse de l’expression de la liberté ne doit pas être négligée : il convient de redonner au fait juridique une dimension subjective que seule la notion de faculté de discernement peut garantir. Sous l’angle dynamique, la notion de possibilité d’action fut alors extraite qui fit parfaitement écho à la force majeure. De leurs côtés, les effets de la liberté consistent en l’impact du comportement sur la personne du créancier. L’attitude du débiteur doit l’avoir exposé à un risque anormal. Notion technique aux contours précis, le risque anormal offre une réponse adaptée à l’éclatement des conditions de naissance de l’obligation, conséquence d’excroissances techniques ou formelles. Une appréhension unique et homogène de ces hypothèses sera alors rendue possible par l’intervention du filtre constitué par la notion de risque anormal. De surcroît, dans le sillage des règles traditionnelles, le dommage sera naturellement posé comme condition à la naissance de l’obligation : l’exposition au risque anormal ne sera source de responsabilité qu’à la condition de s’être traduite par la réalisation d’un dommage.

Notes

1460 Pour l’exposé de ces développements jurisprudentiels : v. infra n° 140.

1461 A l’exception notable de Patrice Jourdain qui se réclame d’une vision subjective de la responsabilité et qui a pourtant été l’initiateur de la faute objective. Pour ce faire, l’auteur procéda à une analyse contestable de la notion de liberté : sur la question, v. supra n° 142.

1462 Il est piquant de constater que l’hypothèse inverse, elle, eût été envisageable. Quoique la solution eût été excessive et techniquement incertaine, il n’eût pas été incohérent de poser des conditions subjectives et de faire disparaître toute condition objective. Particulièrement significatifs à cet égard sont les développements que le doyen Cornu dédia à cette question : Etude comparée de la responsabilité délictuelle, thèse Paris 1949, p. 216. Loin de poser la question de l’existence de l’élément subjectif, l’éminent auteur s’interroge sur le sens de l’élément objectif.

1463 L’affirmation n’est évidemment pas à l’abri de toute critique : envisagée du côté du créancier, la réparation du dommage épouse parfaitement la règle morale pour d’autres types de considération. Il est ainsi significatif d’observer que l’élément subjectif ne répond à l’exigence morale qu’à la condition où l’on considère la personne du débiteur.

1464 Conclusions sur Cass. 2ème civ. 18 décembre 1964, D. 1965.192.

1465 Conclusions sur Cass. Ass. Plen. 9 mai 1984 (5 arrêts), D. 1984.527. L’avocat général citera les conclusions de son prédécesseur en les qualifiant de « prémonitoires ».

1466 Conclusions sur Cass. Ass. Plen. 9 mai 1984, JCP 1984.II.20291.Là encore le conseiller empruntera les mots de l’avocat général Schmelk.

1467 Ainsi les premiers commentateurs du Code civil n’hésitèrent pas à fonder en morale les solutions défendues, et particulièrement celle qui nous intéresse. Ainsi Toullier s’exprime de la manière suivante au sujet de la faute subjective : « La première règle d’imputation des actions humaines, en morale, est, sans contredit, que celles d’autrui ne sauraient nous être imputées qu’autant que nous y avons concouru », CBM Toullier, Le droit civil suivant l’ordre du Code, tome XI, 1823, n° 230 p. 343. Et plus loin : « La loi qui violerait cette règle fondamentale de l’imputation des actions, en nous rendant garants des actions d’autrui, auxquelles nous n’avons contribué directement ni indirectement, serait donc une loi injuste et destructive de la morale. », préc. n° 230 p. 343. Dans la même veine, Demolombe évoquera cette « règle essentielle, sur laquelle est fondée la responsabilité de toutes les actions humaines : l’imputabilité morale », Ch. Demolombe, Cours de code napoléon, tome XXXI, 1882, n° 480 p. 417. Les auteurs affirmaient ainsi clairement que le droit tire sa légitimité de sa conformité aux règles morales.

1468 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, éd. Bruylant LGDJ, éd. 1999, p. 67. Après avoir également mis en doute une véritable différence de source, l’auteur exprimera la même idée dans le détail : « On ne peut pas non plus trouver une différence entre le droit et la morale dans ce que ces deux ordres sociaux ordonnent ou défendent respectivement : on ne peut la trouver que dans la façon dont ils ordonnent ou défendent des actes humains. », préc. p. 70. La posture positiviste de l’auteur ne fait naturellement que renforcer la portée de l’affirmation.

1469 Les plus évidents ont été savamment décrits par Ripert dans l’analyse qu’il a faite de la règle morale dans les obligations civiles G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4ème éd. LGDJ, 1949. A travers sa contribution majeure, Ripert ne prétend nullement livrer une quelconque liste limitative. Aussi se limite-t-il volontairement aux manifestations les plus évidentes de la règle morale en matière civile. Précisément, il exposera les différentes situations qui attestent d’une avancée du droit et constituent ainsi le fruit d’une longue maturation jurisprudentielle et doctrinale : il en est ainsi de l’enrichissement sans cause et de l’obligation naturelle. Terrains laissés longtemps en friche par le droit et abandonnés autrefois à la seule morale, ils ont été conquis de haut lutte par le juriste : il sont ainsi une preuve éclatante de la capacité du droit à recevoir en son sein la règle morale.

1470 Dès lors que l’on a égard exclusivement au contenu de la norme, les vices du consentement ou la force obligatoire du contrat ne sont pas moins chargés en considérations morales que l’enrichissement sans cause ou l’obligation naturelle. Où l’on s’aperçoit qu’en réalité une règle juridique sera d’autant plus facilement qualifiée de règle morale qu’elle vient compléter l’ordre juridique existant. Qu’une règle épouse depuis longtemps les contours du système juridique, tel le principe de l’effet obligatoire des contrats, et l’on répugnera à y voir une manifestation de la règle morale. Au contraire, une solution de création récente apparaîtra aux yeux des juristes comme étrangère à la structure des mécanismes connus. A la condition d’être respectueuse du sentiment inné de justice, elle trouvera alors la meilleure explication de son existence dans sa conformité à l'impératif moral.

1471 Avant-projet, préc. p. 152.

1472 Avant-projet, préc. p. 155.

1473 Avant-projet, préc. p. 152.

1474 A. Tunc, RTDC 1964.557. Pour l’auteur, la chose qui a été purement passive entre les mains de l’homme (ce qui n’est évidemment pas le cas d’une automobile) ne peut par elle-même être génératrice de dommage et de responsabilité.

1475 G. Ripert, note sous Cass. civ., 21 janvier 1919, Req. 28 juin 1920, civ. 15 mars 1921, D.P. 1922.1.26.

1476 J. Carbonnier, Les choses inanimées ont-elles une âme ?, Mélanges Pierre Braun, Université de Limoges 1998, p. 135. L’illustre auteur ne limite pas sa réflexion à la responsabilité du gardien mais fait au contraire voyager sa pensée à travers de nombreux domaines du droit positif, tels le droit des sociétés ou le droit des biens.

1477 Préc., p. 140. Les mots du doyen Carbonnier en dénonce les excès non sans humour : « il est des âmes perverses. Les choses, c’est méchant aussi, çà brûle, explose, tue. », préc. p. 140.

1478 Notamment, Henry Capitant, pour qui, « la conception nouvelle ferait tâche d’huile et ne tarderait pas à envahir le terrain de l’art. 1382 », La responsabilité du fait des choses inanimées d’après l’arrêt des chambres réunies du 13 février 1930, D. 1930.31.

1479 G. Ripert, op. cit. p. 26. Dans le même esprit, il n’est qu’à se remémorer la phrase d’Henry Capitant : « qu’importe, en effet, ce n’est pas lui, c’est son fusil qui a causé le dommage », D. 1930.29. préc.

1480 Le petit Robert, édition 1986.

1481 Essai d’une théorie générale sur les fondements de la responsabilité, thèse Paris 1901,

p. 201.

1482 V. infra n° 421 et s.

1483 Sur la question : v. supra n° 143 et s.

1484 Il a par ailleurs été démontré précédemment que l’acceptation des risques et le commandement de la loi et de l’autorité légitime ne répondaient pas à la définition du fait justificatif : v. supra n° 147 et 148.

1485 Pour un bref exposé consacré exclusivement à la théorie du risque : voir supra n° 62 et s.

1486 Le dommage anormal, Contribution à l’étude d’une responsabilité de structure, thèse Paris 1960, p. 46 et s.

1487 Ph. Le Tourneau, Les responsabilités du fait d’autrui dans l’avant-projet de réforme, dans L’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité (Actes du colloque organisé par l’Université Panthéon-Sorbonne le 12 mai 2006), RDC 2007.111 ; C. Radé, Brefs propos sur une réforme en demi-teinte, ouvrage préc. p. 79.

1488 Le plus souvent, la constitution du risque anormal sera le fait exclusif de l’agent. Aussi, dès lors qu’il interviendra dans l’avènement du dommage, le fait de la victime sera qualifié de cause accidentelle du dommage : il figurera parmi l’ensemble des circonstances qui ont rendu possible la réalisation du préjudice. Il est pourtant des hypothèses dans lesquelles la victime a pu s’exposer elle-même à un risque anormal. Dans cette configuration, le fait de la victime sera alors qualifié de fautif. Fort logiquement, il contribuera à limiter la responsabilité du débiteur à hauteur de la faute commise.

1489 Sur le rôle de la notion d’usage dans la détermination des contours de la faute : A. Rabut, De la notion de faute en droit privé, LGDJ 1946.

1490 Cass. Ass. plén. 7 mai 2004, D. 2004.1545, note M. Bruguiere et E. Dreyer ; JCP 2004.II.10085, note C. Caron ; JCP 2004.I.163, n° 4, obs. G. Viney ; PA, 10 janvier 2005, p. 8, avis J. Sainte-Rose. Egalement au sujet de cet arrêt : Requiem pour le droit à l’image des biens, comm. comm. électr. 2004, chron. n° 14. Et sur le thème du droit à l’image : T. Roussineau, Le droit à l’image. Image des personnes et image des biens, thèse Paris XI 2004.

1491 Note préc.

1492 Cass. civ. 2ème, 25 janvier 2001, Bull. n° 20 p. 14.

1493 Cass. civ. 2ème, 24 avril 2003, Bull. n° 116 p. 100.

1494 « l’arrêt relève que le prêt litigieux avait été accordé à la société Sophopar qui avait accepté d’en affecter le montant au remboursement du découvert du compte de la société Saitec dont elle connaissait pourtant la situation désespérée, ce qui avait permis à celle-ci de poursuivre son exploitation déficitaire six mois de plus », Cass. com., 25 mars 2003, n° 50 p. 58. En l’espèce, la poursuite de l’activité fut naturellement rendue possible par l’octroi d’un prêt par la société-mère. Aussi il est particulièrement aisé en l’espèce de distinguer le risque anormal du comportement du débiteur : tandis que le fait du débiteur consiste dans le prêt, le risque anormal réside dans le maintien artificiel d’une exploitation déficitaire. L’intérêt de la notion apparaît alors clairement : peu importe la voie suivie pour maintenir une apparence de vie économique prêt ou toute autre opération économique - seul le résultat compte : l’illusion créée et le risque anormal qu’elle génère auprès de l’ensemble des partenaires économiques.

1495 Le dysfonctionnement de l’établissement ne saurait ainsi être confondu avec le comportement de ceux qui ont en charge son bon fonctionnement. Des parents reprochèrent une décision de redoublement à la direction diocésaine de l’enseignement catholique. Ils furent éconduits tant par les juges du fond que par la Cour de cassation qui ne virent l’existence d’aucun dysfonctionnement au sein du collège : Cass. civ. 2ème, 13 mars 2003, Bull. n° 66 p. 58.

1496 Cass. com., 22 mars 2005, Bull. n° 68 p. 71. Le fait de se voir octroyé un découvert est détachable de la décision d’autorisation. En l’espèce, la responsabilité de la banque n’a pas été retenue car le risque, quoiqu’identifié, ne répondait pas aux caractéristiques du risque anormal : v. infra n° 428 et s.

1497 « Qu’en statuant ainsi, et alors qu’il ressortait de ses propres constatations que la dangerosité, pour les nageurs de la position du rouleau de flotteurs en bord de piscine et hors de son socle de fixation ne pouvait être ignorée du professeur d’éducation physique, ce dont il résulte que cet enseignant, qui avait l’obligation d’assurer la sécurité des élèves évoluant dans le bassin sous sa surveillance, a commis, en s’abstenant de toute initiative pour écarter le danger, une faute personnelle, la cour d’appel a violé les textes susvisés », Cass. civ. 2ème, 23 octobre 2003, D. 2004.728, note S. Petit.

1498 Cass. civ. 2ème, 23 octobre 2003, Bull. n° 331 p. 269.

1499 L’arrêt était rédigé de la manière suivante : « Mais attendu que l’arrêt relève que M. Drouet, devant le refus de la jument de prendre place dans la bétaillère, après l’entraînement, lui avait donné un coup de cravache sur les jambes postérieures auquel l’animal avait répondu par une ruade blessant l’entraîneur au visage ; qu’il retient qu’il est établi que cette jeune jument avait des réactions imprévisibles et dangereuses et que M. Meunier avait omis de signaler à M. Drouet qu’elle avait l’habitude de ruer à la vue d’une baguette ou d’une cravache ; qu’il en déduit, qu’omettant d’informer M. Drouet, entraîneur professionnel mais ne connaissant nullement l’animal, de la dangerosité manifestée par sa jument lors de l’utilisation d’une cravache, M. Meunier a commis une négligence fautive, en relation de causalité directe et certaine avec le dommage subi par M. Drouet », Cass. civ. 2ème, 11 juillet 2002, Bull. n° 178 p. 142.

1500 « attendue qu’après avoir prononcé la résolution de la vente en raison des vices cachés du véhicule constitués par des avaries du système de freinage et un moteur hors d’usage, la cour d’appel relève que la société Auto Bilan sécurité chargée par la venderesse (sic) du contrôle technique de ce véhicule préalable à la vente, a commis de graves négligences dans l’exécution de sa mission, l’expert ayant constaté l’omission, dans le rapport technique de contrôle, de différents points défectueux devant y être mentionnés », Cass. civ. 2ème, Bull. n° 66 p. 54

1501 Cass. civ. 2ème, 9 octobre 2003, Bull. n° 295 p. 240.

1502 Le cédant fut ainsi déclaré fautif pour ne pas avoir « contracté de bonne foi en omettant d’informer la société Infimex des conséquences probables d’un accident du travail intervenu avant la cession litigieuse » : Cass. civ. 1ère, 15 mars 2005, D. 2005.1462, note A. Cathiard.

1503 « attendu que l’arrêt retient que le chantier sur lequel l’enfant s’est électrocuté était en partie contigu à un terrain de football ouvert au public, n’était séparé de ce terrain par aucune clôture, qu’il n’y avait aucun panneau d’interdiction et qu’aucune mesure dissuasive n’avait été prise pour qu’on ne puisse y pénétrer de ce côté ; que le chantier sur lequel devait être créé un lotissement servait de terrain de jeux aux enfants du quartier, qu’en n’interdisant pas l’entrée du chantier, notamment aux enfants qui, en jouant, sont susceptibles de prendre les initiatives les plus malheureuses, la maître d’œuvre a commis une négligence de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil », Cass. civ. 2ème, 6 janvier 2000, Bull. n° 4 p. 3.

1504 Cass. civ. 2ème, 25 janvier 2001, Bull. n° 20 p. 14, op. cit.

1505 Cass. civ. 2ème, 24 avril 2003, Bull. n° 116 p. 100, op. cit.

1506 Cass. civ. 2ème, 13 mars 2003, Bull. n° 66 p. 58, op. cit.

1507 Cass. com., 22 mars 2005, Bull. n° 68 p. 71, op. cit.

1508 Cass. civ. 2ème, 23 octobre 2003, D. 2004.728, op. cit.

1509 Cass. civ. 2ème , 11 juillet 2002, Bull. n° 178 p. 142, op. cit.

1510 Cass. com., 25 mars 2003, n° 50 p. 58, op. cit. .

1511 Cass. Civ. 2ème, 15 mars 2005, D. 2005.1462, op. cit.

1512 Cass. civ. 2ème, Bull. n° 66 p. 54, op. cit.

1513 Cass. civ. 2ème, 9 octobre 2003, n° 295 p. 240, op. cit.

1514 Cass. civ. 2ème, 6 janvier 2000, Bull. n° 4 p. 3, op. cit.

1515 Il n’est qu’à se remémorer les décisions précédemment citées dans le cadre de l’étude de la faute par omission. Ainsi par l’arrêt de la deuxième Chambre civile du 23 octobre 2003, le professeur d’éducation physique fut déclaré responsable pour ne pas avoir déplacé les rouleaux de flotteurs. La réalisation du dommage ayant fait intervenir une chose au positionnement anormal, il eût été possible de retenir la responsabilité de l’enseignant sur le fondement de la garde. Sa fonction lui conférait de facto l’usage, le contrôle et la direction de la chose instrument du dommage. De même, en rendant sa décision du 6 janvier 2000, la Cour de cassation aurait pu emprunter le même raisonnement pour déclarer responsable l’entreprise chargée de l’organisation du chantier ouvert : le dommage avait également fait intervenir une chose sur laquelle la société exerçait les attributions du gardien. Ces choix s’expliquent certainement par la volonté d’opposer une faute caractérisée à l’éventuelle faute de la victime. De la sorte, celle-ci est reléguée au second plan alors que son pouvoir exonératoire pourrait s’épanouir pleinement face à la responsabilité du gardien.

1516 La garde est sollicitée pour la réparation d’un dommage pour lequel l’intervient d’une chose prête pour le moins à la discussion. Il en est ainsi du dommage subi par une personne qui sortait de son véhicule : le juge doit aujourd’hui se demander si la personne faisait corps avec son véhicule. A titre d’exemple, il est possible de citer la décision de la deuxième Chambre civile du 2 mai 1968, RTDC 1968.721, obs. G. Durry. En l’espèce, le propriétaire d’un véhicule avait été heurté par un cycliste alors qu’il sortait de son véhicule. L’arrêt avait déjà fait l’objet d’un renvoi lorsque la Cour de cassation débouta le demandeur. En prenant le contre-pied de sa décision antérieure, la Cour considéra que la personne faisait corps avec le véhicule. Dans la même veine, il sera apporté une solution aux dommages causés par les utilisateurs de skis ou tout autre objet comparable : l’absence de tout contact entre la chose et la victime ne fera pas obstacle à la réparation. Sur le cas des skieurs : voir les observations de Georges Durry : RTDC 1967.638. A cet égard, la notion de risque anormal sera l’instrument par lequel il sera possible de mettre un terme au processus de réification de la personne.

1517 La même observation se retrouve de manière régulière à travers les écrits consacrés à l’étude des liens qu’entretiennent la garde et la faute. Certains auteurs y consacrèrent même des développements substantiels. Ainsi Emile Becqué écrira au sujet de la responsabilité du fait des choses que « la cour de cassation revient aujourd’hui à l’idée qu’il s’agit toujours de juger un fait de l’homme. », Coexistence ou incompatibilité des présomptions légales en matière de responsabilité civile, RTDC 1952.309.

1518 Il est toujours profitable de se remémorer les propos du doyen Ripert. Au sujet de la distinction entre le fait de l’homme et le fait de la chose, il affirma la chose suivante : « elle supposerait, en effet, pour être exacte, qu’il peut y avoir un fait de la chose dans lequel l’homme n’interviendrait pas, et elle conduirait à cette conception que le fait matériel séparé de l’activité humaine, est une cause de responsabilité, c’est-à-dire qu’elle serait au fond la négation du principe même de la responsabilité délictuelle. », note sous Cass. 21 février 1927, D. 1927.97.

1519 V. supra n° 233.

1520 V. supra n° 233.

1521 Cass. civ. 2ème, 23 octobre 2003, Bull. n° 329 p. 267. Il s’agissait pour la Cour de cassation de décider si le cas de force majeure était constitué. La réponse fut négative.

1522 Cass. civ. Civ. 2ème, 27 février 2003, Bull. n° 45 p. 38. La question portait également sur l’existence ou non d’un cas de force majeure. Une fois encore, la Cour de cassation reprocha à l’arrêt d’en avoir caractérisé l’existence.

1523 Ce n’est d’ailleurs pas nier l’autonomie technique de la notion d’intention de nuire. Il est nécessaire de distinguer la charge de la preuve de l’intention elle-même.

1524 Le lecteur aura naturellement reconnu l’aphorisme de Planiol : Traité élémentaire de droit civil, tome II, n° 870. Et la notion d’intérêt légitime n’est pas suffisante pour lever la contradiction. Ainsi que l’a relevé le professeur Oppetit, bien que largement utilisée par la jurisprudence, la notion de légitimité dans l’exercice du droit laisse l’incohérence en l’état : l’exercice d’un droit ne saurait être illégitime. Sur la question : B. Oppetit, note sous Cass. civ. 1ère, 20 janvier 1964, JCP 1965.II.14035. Pour des développements substantiels sur les critiques fondées sur la logique juridique : J. Lemee, op. cit. n° 73 p. 51.

1525 Sur la condamnation de l’abus de droit pour sa dimension individualiste : L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 2ème éd. 1923, p. 173 et s. En application de sa théorie générale, l’auteur est naturellement conduit à substituer à l’abus du droit subjectif la contrariété au droit objectif : préc. p. 176.

1526 A cet effet le juge jouera de l’impossibilité d’offrir une distinction tangible entre le droit et la liberté. Ainsi sera-t-il d’autant plus enclin à voir dans la prérogative une simple liberté que l’intention de nuire fera défaut. Il n’y aura aucun droit à rompre ses fiançailles : Cass. req. 30 mai 1838, S. 1838.1.492, GA n° 27. L’arrêt consacre ainsi le principe de « la liberté illimitée qui doit exister dans les mariages » . Alors qu’il y aurait un droit à se voir remettre le gueth : « l’abstention dommageable ne peut entraîner une responsabilité, qu’autant qu’il y avait, pour celui auquel on l’impute, l’obligation d’accomplir le fait omis, il en est autrement lorsque cette intention dommageable a été dictée par l’intention de nuire et constitue un abus de droit », Cass. civ. 2ème, 13 décembre 1972, D. 1972.493. La politique jurisprudentielle ne trompe pas : le juge est inspiré exclusivement par la volonté d’apporter une réparation au dommage causé. Alors que le droit de rupture des fiançailles, condition nécessaire à l’expression d’un libre consentement au mariage, peut se réclamer de règles législatives (article 146 du Code civil : « Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement ».) et même supra-législatives -la Convention européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales dispose en son article 12 qu’« à partir de l’age nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce dernier ». De son côté, l’article 16-1 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen est rédigé de la manière suivante : « à partir de l’àge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. » -la remise du gueth obéit à une règle coutumière. L’on voit clairement que la reconnaissance d’un droit n’est pas fonction de la densité juridique des règles qui en encadrent l’exercice mais bien de l’existence au cas par cas d’une intention de nuire.

1527 Le juge est ainsi parfois obligé d’offrir une technique nouvelle en complément à la notion d’abus de droit. Le droit n’est pas chassé par la liberté mais l’abus est remplacé par une notion alternative. L’exercice du droit d’ester en justice en porte un témoignage utile : domaine d’application privilégié de l’abus de droit, elle a également révélé ses limites dans l’appréhension des situations concrètes. La décision du 9 mars 2000 de la Cour de cassation est à cet égard riche en enseignements : pour apporter une réponse satisfaisante aux exigences de la pratique, elle énonce sous la forme d’un attendu le principe selon lequel « la témérité d’une action ou dénonciation est distincte de l’abus du droit d’ester en justice. » : Cass. civ. 2ème, Bull. n° 43 p. 30. L’arrêt d’appel qui fut cassé énonçait le principe selon lequel « l’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol ». Et cette dernière est « à elle seule susceptible d’engager la responsabilité de son auteur ». Là encore, l’intention de nuire faisait défaut : l’abus de droit était donc inadapté. Mais le juge ne s’en laissa pas conter et fit lui aussi preuve de témérité en offrant à l’abus de droit le complément nécessaire pour répondre à l’attente légitime de réparation. Témérité non moins dommageable en ce qu’elle contribue à nourrir l’éclatement des faits générateurs. Enfin, il est des cas dans lesquels le juge ne s’embarrasse pas même de ce type de considération. En certaines occurrences, il n’hésite pas à s’échapper du cadre traditionnel en s’emparant des possibilités que lui offre la notion de motif légitime. De simple élément de preuve de l’intention de nuire, l’absence de motif légitime devient une nouvelle excroissance de l’abus de droit. L’abus de droit est alors réduit au simple excès dans l’exercice d’un droit. En témoigne le régime juridique des pourparlers : le juge approuve la cour d’appel d’avoir qualifié d’abusif l’exercice du droit alors qu’elle n’avait pas caractérisé l’intention de nuire, pas plus que le détournement de l’institution. Cette ligne jurisprudentielle est consacrée de manière régulière. L’arrêt de la Chambre commerciale du 7 janvier 1997 en constitue une parfaite illustration. Aucune des circonstances relevées ne permet de déduire l’existence d’une intention de nuire ou du détournement de l’institution : « qu’après avoir retenu que les pourparlers entre les deux sociétés s’étaient déroulés pendant une longue période, et que des contacts prolongés avaient été volontairement maintenus pour parvenir au projet final en demandant qu’il soit apporté des modifications aux trois propositions élaborées par la société Aurolocatique, et que la Banque franco-allemande avait, sans explication, refusé ces trois propositions, et sans motif légitime, rompu brutalement les pourparlers, la cour d’appel justifie légalement sa décision ». Et plus loin : « qu’en constatant l’existence de trois propositions et des modifications y apportées, sur le contenu desquelles elle n’était pas appelée à se prononcer et dont le caractère sérieux n’était pas contesté, la cour d’appel a mis la cour de cassation en mesure d’exercer sur l’abus du droit de la Banque franco-allemande de rompre les pourparlers », Cass. com., 7 janvier 1997, D.1998.46, note P. Chauvel. Certaines décisions pouvaient certes faire douter du rattachement de la rupture abusive des pourparlers à la théorie de l’abus de droit.

1528 De l’esprit des droits et de leur relativité, L. Josserand, Dalloz, 2ème éd. 1939, p. 2. L’auteur s’insurgeait alors contre ceux qui y voyaient une nouveauté.

1529 A. Pirovano, La fonction sociale des droits : Réflexions sur le destin des théories de Josserand, D. 1972.67. L’auteur le qualifiera également de soupape de sécurité : préc.p. 67. En mettant en évidence l’individualisme dont procède la théorie des droits subjectifs, l’auteur montre que la théorie de l’abus de droit a nécessairement une dimension politique : préc. p. 69 et 70. Gustave Morin se livre au même exercice lorsqu’il affirme que « les juristes ont, avec l’abus de droit, tissé un déguisement à cet ordre juridique nouveau que volontiers nous qualifierons d’humanisme concret. Ils l’ont introduit sous le manteau de l’individualisme », L’abus du droit et les relations du réel et des concepts dans le domaine juridique, Revue métaphysique et de morale, 1929, p. 280. Les développements de l’auteur sont significatifs de l’écart entre l’objectif poursuivi et la méthode utilisée : ils témoignent de la volonté de faire coïncider la théorie de l’abus de droit avec les théories classiques alors qu’elle est profondément inspirée par une approche moderne.

1530 La recherche d’un objectif étranger à l’institution est ainsi conçue comme un ensemble qui inclut en son sein l’intention de nuire : préc. p. 36 et s.

1531 Cette idée apparaît en toile de fond à travers les écrits consacrés à la question : ainsi, pour le professeur Michaélidès-Nouaros, « le jugement sur l’existence d’un abus de droit ne peut porter que sur un cas concret. C’est pourquoi, il peut arriver que, suivant les circonstances particulières de la cause, l’exercice d’une certaine façon d’un même droit, soit considéré comme normal et licite dans un cas donné et abusif et interdit dans un autre. », L’évolution récente de la notion de droit subjectif, RTDC 1966.233. Il serait certes tentant d’en imputer l’existence au caractère insaisissable ou factuel de la notion. Mais cette explication ne serait guère satisfaisante. Il n’est pas une notion qui ne présente ces caractères. La cause du phénomène est ailleurs : si la qualification de l’abus peut varier alors que le comportement reste le même, c’est que le facteur déterminant se situe dans la relation qu’entretient le comportement avec la victime. De manière plus construite, l’idée d’interdépendance apparaît à travers la thèse des conflits de droit : M. Desserteaux, Abus de droit ou conflit de droits, RTDC 1906.116. Les développements de l’auteur laissent apparaître en toile de fond l’intérêt qui s’attache à la nouvelle approche : ainsi l’auteur affirme que « l’acte abusif répond à un droit de la part du lésant, mais il est contraire au droit du lésé. Il y a désormais une place entre l’acte licite et l’acte illicite pour l’acte abusif : l’acte licite est celui qui est accompli dans l’exercice d’un droit ; l’acte abusif est celui qui est accompli dans l’exercice d’un droit et qui lèse un droit. », préc. p. 124. A ce système tryptique, caractérisé par sa grande complexité, il est évidemment préférable de substituer la notion de risque anormal. La référence au droit de la victime atteste de la nécessité de l’intégrer dans la notion d’abus de droit. Egalement : J. Lemee, préc. Essai sur la théorie de l’abus de droit, thèse Paris XII 1977, n° 82 p. 56 et s.

1532 Un subterfuge pourrait être recherché dans l’analyse de la totalité des circonstances environnantes. Et là de tirer argument de la méthode avec laquelle sera mise en évidence l’intention de nuire par le juge : le juge en dégagera l’existence à partir des circonstances environnantes. Et elles-mêmes renseigneraient sur le risque anormal auquel fut exposé le débiteur. Mais indiscutablement, l’argumentation ne tient pas : l’environnement n’est pas réductible au risque auquel fut exposé le débiteur. Il comprend de nombreux autres éléments qui lui sont extérieurs, telles les relations précédentes qui unissaient les deux parties.

1533 Le juge cultive également une affection toute particulière pour la notion de nuisance. Il a couramment recours à la notion de nuisance sonore : voir notamment, Cass. civ. 2ème, 31 mai 2000, Bull. n° 94 p. 64. Le juge utilise parfois d’autres variations de la notion. Il lui préférera parfois le concept de nuisances acoustiques : Cass. civ. 3ème, 17 avril 1996, Bull. n° 108 p. 69. A l’évidence, la notion constitue une catégorie de trouble. Elle se situe à mi-chemin entre le fait du débiteur et le dommage. Elle est née de l’activité du débiteur en même temps qu’elle cause un préjudice au créancier. Dans le même ordre d’idée, le juge fait appel à la notion de condition d’habitabilité. Ici encore, la notion s’intercale entre le fait du débiteur et le dommage. La condition d’habitabilité, aussi dégradée soit-elle, ne saurait être confondue avec le dommage. L’arrêt du 29 novembre 1995 est révélateur de la place qu’occupe la notion de condition d’habitabilité. C’est seulement après avoir caractérisé le comportement de l’agent qui consiste dans « le retournement du sol et la création d’un talus » que le juge déclinera l’ensemble des éléments qui marquent l’existence d’une dégradation des conditions d’habitabilité : « cet environnement contraste avec l’harmonie de la ligne de crête et des champs, masqués en partie, que même après remblaiement le sol ne retrouvera pas son niveau et que la transformation de l’environnement affecte les conditions d’habitabilité de la maison, située en pleine campagne et ayant une vocation de résidence secondaire », Bull. n° 298 p. 175.

1534 La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir relevé que « l’exhaussement du mur mitoyen par la société civile a pour conséquence la transformation de la cour et du jardinet d’Auzelic en un « fond de puits » et la privation de tout ensoleillement du fait que la crête du nouveau mur fait écran à tout moment aux rayons solaires, de telle sorte qu’en raison de l’impossibilité de prescrire à la société civile une modification ou des limites qui pourraient garantir au voisin un « ensoleillement suffisant », son immeuble est désormais plongé dans l’ombre », Cass. cvi. 3ème, 18 juillet 1972, Bull. n° 478 p. 348 ; D. 1974. 73, note E-S de La Marnierre ; JCP 1972, 17203, rapport de M. Fabre.

1535 Préc. Dans la rédaction de l’arrêt, cette proposition fait directement suite au passage précité. L’analyse de la structure globale de l’arrêt est d’ailleurs très enrichissante. Un découpage minutieux laisse apparaître trois éléments distincts : stricto sensu le fait du débiteur consiste dans l’exhaussement du mur mitoyen. Ainsi que le révèle la rédaction de l’arrêt, cette intervention a pour conséquence directe la création d’une situation défavorable au voisin : le risque anormal constitue le deuxième élément qui puisse être isolé. Enfin, ces circonstances doivent être parfaitement distinguées du préjudice lui-même.

1536 Il est surprenant d’observer que la confusion réapparaît après un découpage rigoureux de l’arrêt : approuvés par la cour suprême, les juges d’appel n’hésitèrent pas à évoquer « la réparation du préjudice actuel et certain dont se plaint Auzelic et qui constitue un trouble anormal de voisinage ». Et plus loin, la Cour de cassation d’affirmer que « par ces constatations et appréciations qui caractérisent l’existence, au préjudice de la propriété du défendeur au pourvoi, d’un dommage anormal au regard des charges de voisinage, la cour a légalement justifié sa décision ». La rigueur de la démonstration n’a donc pas été suivie d’effet sur le plan de la linguistique juridique : bien qu’ils soient manifestement inappropriés, les termes ont survécu à l’analyse. L’observation est riche d’enseignement sur la science juridique : certaines propositions sont sollicitées par automatisme et deviennent ainsi de véritables rengaines qui font s’incruster profondément les erreurs de raisonnement. Le terreau de la pensée doit alors être totalement retourné pour les dénicher.

1537 Cass. civ. 2ème, 24 février 2005, JCP 2005.II.10100, note F-G Trébulle.

1538 En témoigne de manière éclatante la décision de la deuxième Chambre civile du 17 février 1993 publiée au bulletin sous le numéro 68 (p. 37). Des époux avaient installé un élevage de veaux et de vaches en violation d’une réglementation. Victimes des nuisances provoquées, leurs voisins les ont assignés en réparation de leur préjudice. La cour d’appel avait fait droit à cette demande. L’arrêt fut cassé au motif que les juges n’avaient pas recherché « s’il avaient excédé les troubles normaux de voisinage ». L’exigence d’un dommage anormal a alors pour conséquence de soustraire la victime du droit à réparation d’un dommage causé par transgression d’une règle de droit. Dans le même sens, la décision du 18 décembre 2003 témoigne également des inconvénients de la coexistence de deux régimes différents : une cour d’appel avait ordonné la démolition d’un poste de chasse construit irrégulièrement en même temps qu’elle déboutait la victime d’une demande de dommages-intérêts -sans doute les juges du fond souhaitaient-ils emprunter aux deux régimes leurs avantages respectifs : la faute était suffisante pour ordonner la démolition cependant qu’un dommage anormal était requis pour que le juge octroie des dommages-intérêts -La décision fut cassée par la Cour suprême qui reprocha aux juges d’une part, de ne pas avoir constaté l’existence d’un trouble excédant les inconvénients normaux du voisinage, et d’autre part, d’avoir retenu la responsabilité malgré l’absence de lien de causalité : Bull. II, n° 406 p. 336.

1539 Ce fut le cas de Patrice Jourdain pour qui « cette responsabilité dissimule une véritable responsabilité du fait d’autrui », RTDC 1996.639.

1540 La décision du 31 mai 2000 trouverait ainsi dans le nouveau principe un fondement solide : Cass. civ. 2ème, Bull. II n° 94 p. 64 ; D. 2000.IR.171 ; JCP IV.2277. Sur cet arrêt : La responsabilité civile du propriétaire bailleur pour le trouble de voisinage causé par son locataire, F. Archer, Défr. 2001.607. En l’espèce, un contrat de bail avait été renouvelé chaque année alors que les propriétaires connaissaient l’existence des nuisances que causait le preneur. La Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir retenu leur responsabilité. En accord parfait avec le bon sens, la solution trouve dans le concept de risque anormal un appui important : le risque anormal était caractérisé par l’existence d’un antécédent.

1541 Cass. civ. 1ère, 6 mars 1996, D. 1997.7, note J. Ravanas. En l’espèce, un créancier avait enquêté sur les conditions d’occupation d’un logement à l’effet de vérifier l’adresse de son débiteur.

1542 Préc. Précisément, il fut décidé que constituait une immixtion arbitraire dans la vie privée « la vérification de l’adresse d’une personne aux fins d’établissement d’une attestation dès lors qu’elle s’est accompagnée d’investigations sur les conditions dans lesquelles cette personne occupait un logement ».

1543 Cass. civ. 1ère, 25 janvier 2000, Bull. I, n° 26 p. 17; D. 2000. somm. comm. 267, obs. A. Lepage.

1544 Cass. civ. 1ère, 3 avril 2002, D. 2003, somm. comm. p. 1543, obs. C. Caron. Il s’agissait en l’espèce d’informations relatives à la vie sentimentale de la princesse de Monaco. A la suite de Christophe Caron, il convient d’approuver cette solution qui est parfaitement conforme à la nature extra-patrimoniale de la vie privée. La solution inverse eût conduit à conférer de fait un véritable monopole d’exploitation à la personne sur sa vie privée. Elle vient opportunément mettre un terme au principe contenu dans la décision du 30 mai 2000 : par cet arrêt la cour avait cassé un arrêt de cour d’appel, lui reprochant notamment d’avoir considéré que la révélation antérieure en justifiait la publication : Cass. civ. 1ère, 30 mai 2000, Comm. comm. électr. 2000, comm. n° 107, obs. A. Lepage. Et le principe vaut également pour les révélations étrangères à l’actualité immédiate : Cass. civ. 2ème, 3 juin 2004, D. 2005. pan. 2646, obs. C. Bigot. Toutefois, une décision du 25 novembre 2004 semble marquer un recul du caractère anodin en faisant obstacle à la parution d’un hebdomadaire faisant état des loisirs de la fille de la famille régnante : Cass. civ. 2ème, 25 novembre 2004, D. 2004.IR.3197, RTDC 2005.99, obs. J. Hauser. Une explication a néanmoins été proposée. La fille était alors mineure et ne remplissait aucune fonction officielle : C. Bigot, préc.

1545 D. 2005. pan 2645. L’auteur commentait la décision de la première Chambre civile de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 4 janvier 2005, laquelle posa le principe suivant : « le régime procédural de l’action fondée sur l’article 9 du code civil obéit aux règles générales applicables à la responsabilité de fait personnel organisées par les articles 1382 et 1383 du code civil, impliquant que soit poursuivie la personne physique ou morale responsable de l’atteinte alléguée ».

1546 V. supra n° 272 et s.

1547 Rappelons les termes exactes de la loi : l’article L. 1142-1 , I, al.2 dispose que « Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère ».

1548 Et l’article poursuit sur les modalités de l’appréciation de la légitimité : « Dans l’appréciation de la légitimité à laquelle on peut légitimement s’attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation. ».

1549 Sur l’apport de ces règles à la théorie de l’attente légitime : H. Aubry, L’influence du droit communautaire sur le droit français des contrats, PUAM 2002, n° 270 p. 280 et s.

1550 Cass. civ. 1ère, 24 janvier 2006, D. 2006.1273, note L. Neyret ; JCP 2006.II.10082, L. Grynbaum.

1551 En traitant explicitement dans le cadre du droit de la responsabilité le préjudice né de l’inexécution du contrat, les rédacteurs consacrent la notion de responsabilité contractuelle et emploient l’aphorisme en titre d’une section, lui offrant ainsi une reconnaissance pleine et entière : « Section 1. Dispositions communes aux responsabilités contractuelles et extra-contractuelles. ». Sur la question, voir notamment les remarques critiques de Philippe Le Tourneau : Brefs propos critiques sur la « responsabilité contractuelle » dans l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité, D. 2007.2180.

1552 Leurs principaux écrits en ce sens sont les suivants : D. Tallon, L’inexécution du contrat : pour une autre présentation, RTDC 1994.223 ; Pourquoi parler de faute contractuelle ?, Ecrits en hommage à Gérard Cornu, PUF 1994, p. 429 ; Ph. Rémy, Critique du système français de responsabilité civile, Droit et cultures 1996.31 ; La « responsabilité contractuelle », histoire d’un faux concept, RTDC 1997.323. Plus récemment : Ph. Le Tourneau, Brefs propos critiques sur la « responsabilité contractuelle » dans l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité, D. 2007.2180. Un auteur consacra récemment sa thèse de doctorat à la défense de cette thèse : M. Faure-Abbad, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle. Contribution à la théorie de l’inexécution du contrat, LGDJ 2003. Au soutien de la thèse opposée : G. Viney, La responsabilité contractuelle en question, Mélanges Jacques Ghestin, LGDJ 2001, p. 921 ; Patrice Jourdain, Réflexion sur la notion de responsabilité contractuelle, dans Les métamorphoses de la responsabilité, Sixièmes Journée René Savatier, Poitiers, 15 et 16 mai 1997, PUF 1998, p. 73. ; C Degonse, Approche critique du concept de responsabilité contractuelle, thèse Paris XI, 2001. L’opposition entre les deux courants ne date pas d’ailleurs d’aujourd’hui. Tandis que Sainctelette défendait la thèse de la dualité, Grandmoulin s’exprimait dans le sens inverse : Sainctelette Ch., De la responsabilité et de la garantie, 1884 ; Grandmoulin, De l’unité de la responsabilité ou nature délictuelle de la responsabilité pour violation des obligations contractuelles dans l’ancien droit, thèse Rennes, 1892. Pour des visions plus modérées : H. Mazeaud, Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle, RTDC 1929.551 ; La responsabilité délictuelle du contractant, RTDC 1998.839 ; R. Rodière, Une notion menacée : la faute ordinaire dans les contrats, RTDC 1954.201.

1553 Philippe Rémy développe d’abord l’idée selon laquelle la source de l’obligation de réparation ne consiste pas dans le fait générateur d’inexécution mais dans l’opération juridique elle-même : La « responsabilité contractuelle », histoire d’un faux concept, RTDC 1997.325 et s. Egalement : P. Rémy-Corlay, Exécution et réparation : deux concepts ?, RDC 2005.13. Niant l’existence d’une quelconque novation, Philippe Rémy défend l’idée selon laquelle la cause de l’obligation reste rigoureusement la même : le contrat. Or, le contrat ne peut être pensé qu’en termes d’exécution : la responsabilité contractuelle n’est donc qu’un leurre. Or, à cette argumentation, il peut en être opposée une autre. Certes, l’obligation de réparation trouve son origine première dans l’opération juridique : l’acte juridique et l’attente raisonnable qui en découlent sont les conditions nécessaires à la réalisation du dommage. L’opération juridique n’est pas purement accidentelle : elle est la matrice au sein de laquelle se déploiera la situation dommageable. Aussi le souci pour les origines peut contribuer à expliquer que l’on confère un rôle si important à l’obligation primaire. Toutefois, alors même que l’obligation trouve son origine profonde dans l’opération juridique, il n’est pas opportun d’en faire la source de l’obligation. Il n’existe pas entre l’acte juridique et l’obligation de réparation une relation d’identité qui fonde la qualification et qui justifierait que l’on voie dans les dommages-intérêts une forme d’exécution du contrat : « On ne peut parler d’exécution pour une obligation exigeant un comportement, que si ce comportement est observé. » : G. Viney, préc. n° 11 p. 932. Entre l’obligation initiale et la situation finale s’est en effet interposée l’inexécution volontaire qui vient court-circuiter la relation de cause à effet. L’affirmation n’est d’ailleurs pas nouvelle. Grandmoulin défendait déjà cette thèse en 1892 : « Le contrat a une influence, mais indirecte, sur la responsabilité, par la création, la modification ou l’extinction de l’obligation. S’il influe sur un élément, il n’agit pas sur la source de la responsabilité qui réside dans l’article 1382. La convention et l’obligation ex contractu peuvent être la condition mais non le principe de la responsabilité. », De l’unité de la responsabilité ou nature délictuelle de la responsabilité pour violation des obligations contractuelles, préc. p. 31.

1554 Les partisans de la thèse de la dualité regrettent également que l’obligation soit destinée à remplir deux fonctions différentes : une fonction d’exécution et une fonction de réparation. Et d’affirmer que la fonction de réparation devrait être totalement abandonnée au délit. Il serait donc conforme à la défense d’une vision homogène des sources que d’abandonner à chacune d’entre elle une fonction différente : « on a artificiellement donné au contrat une fonction de réparation, et inventé un concept qui allait empoisonner le régime du contrat en général. » : Ph. Rémy, Critique du système français de responsabilité civile, Droit et cultures 1996.42. Sur le plan historique, l’affirmation est indéniable : si, à notre sens, elle n’entame en rien la cohérence de la notion de contrat, il est incontestable que la responsabilité contractuelle est correlée au développement du contenu obligatoire du contrat. L’affirmation n’emporte toutefois pas la conviction pour plusieurs raisons. Pratiquement la proposition n’est évidemment pas sans poser question : cette dualité de fondement ne se traduirait-elle pas nécessairement par une dualité d’actions ? La thèse de l’unité présente incontestablement l’avantage d’éviter que ne surgissent des questions relatives à la mise en œuvre.

1555 Sur le caractère inadapté de l’appel à la faute en matière contractuelle : R. Rodière, Une notion menacée : la faute ordinaire dans les contrats, RTDC 1954.201.

1556 Philippe Rémy développe ainsi l’idée selon laquelle les actions relatives au contrat obéissent à un « principe de typicité », à la différence de l’action atypique en responsabilité pour les dommages injustement causés : La responsabilité contractuelle : histoire d’un faux concept, RTDC 1997.327.

1557 Sur l’impossibilité de trouver un fondement à ces catégories dans le cadre d’une vision traditionnelle de la responsabilité : M. Faure-Abbad, thèse préc. n° 372 p. 310 et s. Egalement : C. Degonse, préc. n° 423 p. 307 et s. Sur ces différents fondements, voir également l’article de référence en la matière : E. Becqué, De la responsabilité du fait d’autrui en matière contractuelle, RTDC 1914.251. Egalement : D. Rebut, De la responsabilité contractuelle du fait d’autrui et de son caractère autonome, RRJ 1996-2.409 ; R. Rodière, Y a-t-il une responsabilité contractuelle du fait d’autrui ?, D. 1952.78 ; A. Batteur, De la responsabilité des agences de voyages organisés. Vers un cas autonome de responsabilité contractuelle du fait d’autrui ?, JCP 1992.I.131.

1558 Ses inconvénients ont été exposés par le professeur Rémy : préc. p. 348 et s. Elle apparaît particulièrement inadaptée lorsque l’obligation inexécutée prend les traits d’une obligation de moyens : elle incitera le juge à recourir aux concepts de fautes in eligendo ou in vigilendo. Mais surtout, elle peut inciter le juge à transposer en matière contractuelle les règles qui régissent la responsabilité du commettant. Or, l’abus de fonction du préposé aurait pour effet paradoxal d’exonérer le débiteur de toute responsabilité.

1559 Aussi ce n’est pas le recours à la notion de responsabilité qui explique cet appel à ce type de notion mais bien l’emploi de cette notion de responsabilité. A cet égard, les développements que Philippe Rémy consacre à la question méritent-ils d’être nuancés : préc. p. 348.

1560 Pour une étude détaillée sur la notion d’exception d’inexécution : C. Malecki, L’exception d’inexécution, LGDJ 1999.

1561 Il serait tentant d’élargir l’observation au jeu de l’inexécution : la résolution a bien pour effet d’autoriser le débiteur à ne pas remplir ses obligations. L’analyse serait néanmoins défectueuse pour la simple raison qu’en cette hypothèse, l’opération juridique a été anéantie.

1562 Il est à noter que l’avant-projet de réforme réserve également l’hypothèse dans laquelle la preuve du fait générateur distinct aura été rapportée : la victime bénéficiera alors de l’application des règles délictuelles. Précisément l’article 1342 est rédigé de la manière suivante : « Lorsque l’inexécution d’une obligation contractuelle est la cause directe d’un dommage subi par un tiers, celui-ci peut en demander réparation au débiteur sur le fondement des articles 1362 à 1366. Il est alors soumis à toutes les limites et conditions qui s’imposent au créancier pour obtenir réparation de son propre dommage.
Il peut également obtenir réparation sur le fondement de la responsabilité extra-contractuelle, mais à charge pour lui de rapporter la preuve de l’un des faits générateurs visés aux articles 1352 à 1362. 
». Sur cette disposition : P. Ancel, Présentation des solutions de l’avant-projet, dans L’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité (Actes du colloque organisé par l’Université Panthéon-Sorbonne le 12 mai 2006), RDC 2007.27 ; J. Huet, Observations sur la distinction entre les reposnabilités contractuelle et délictuelle dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations, RDC 2007.31 ; E. Savaux, Brèves observations sur la responsabilité contractuelle dans l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité, dans L’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité, préc. p. 53.

1563 Notamment : Cass. com., 8 octobre 2002, JCP 2003.I.152, n° 3 à 7, obs. G. Viney ; Cass. com., 5 avril 2005, Bull. n° 81 p. 85 ; D. 2005 somm. 2836, obs. B. Fauvarque-Cosson ; RDC 2005.687, obs. D. Mazeaud ; Resp. civ. et ass. 2005, comm. n° 174, obs. H. Groutel. L’arrêt affirme que pour obtenir la réparation de son dommage, la victime doit faire la preuve que l’inexécution constitue « un manquement à son égard au devoir général de ne pas nuire à autrui ».

1564 Cass. civ. 1ère, 13 février 2001, Bull. n° 35 p. 22 ; D. 2001 somm. p. 2234, obs. Ph. Delebecque ; JCP 2002.II.10099, note C. Lisanti-Kalcynsky ; RTDC 2001.367, obs. P. Jourdain ; Cass. civ. 1ère, 18 mai 2004, n° 141 p. 117 ; D. 2005 pan p. 194, obs. Ph. Delebecque, P. Jourdain et d. Mazeaud ; RTDC 2004.516, obs. P. Jourdain. L’arrêt de 2001 est des plus excplicites : selon la Cour, « les tiers à un contrat sont fondés à invoquer tout manquement du débiteur contractuel lorsque ce manquement leur a causé un dommage, sans avoir à rapporter d’autre preuve ». La décision de 2004 s’inscrit clairement dans le même courant mais ne comporte pas d’attendu de principe. Elle casse une décision de cour d’appel qui avait rejeté la demande en réparation en énonçant que la faute du mandataire ne pouvait être invoquée par un tiers que si elle était détachable du contrat. La Cour de cassation affirme alors que « la faute commise dans l’exécution du contrat était susceptible d’engager la responsabilité délictuelle de son auteur à l’égard des tiers à ce contrat. ». Quoique moins conquérantes, les deuxième et troisième troisième Chambres civiles ne furent pas en reste et consacrèrent le même principe de 1992 à 1999 : voir notamment, Cass. civ. 2ème, 4 octobre 1995, Bull. n° 230 p. 143 ; D. 1995.IR.223. Ou encore : Cass. civ. 3ème, 6 janvier 1999, n° 3 p. 2 ; D. 2000.426, note C. Asfar.

1565 Cass. Ass. plén., 6 octobre 2006, D. 2006.2825, note G. Viney ; JCP 2006.II.10181, note M. Billiau ; Resp. civ. et ass. 2006, n° 17, comm. L. Bloch. Egalement au sujet de cette décision : P. Ancel, Présentation des solutions de l’avant-projet, dans L’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité (Actes du colloque organisé par l’Université Panthéon-Sorbonne le 19 mai 2006), préc. p. 27 ; E. Savaux, Brèves observations sur la responsabilité contractuelle dans l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité, dans L’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité, préc. p. 53. Le principe fut appliqué en matière de refus injustifié de signer un acte de vente pour lequel les vendeurs s’étaient engagés à travers une promesse synallagmatique conditionnelle : Cass. civ. 3ème, 4 juillet 2007, Défr. 2007.1449.

1566 Pour l’étude de dommages spécifiques : voir notamment, N. Dorandeu, Le dommage concurrentiel, Presse Universitaire de Perpignan, 2000 ; L. Mordefroy, Le dommage génétique, Les Etudes Hospitalières, 1997. Se pose naturellement la question de l’autonomie de ces dommages. Il est possible de s’interroger : à quelle logique répond l’identification de dommages spécifiques ? S’agit-il de créer une nouvelle forme d’approche catégorielle, mais cette fois-ci, envisagée du côté du créancier ? Ou simplement de brosser un tableau détaillé du droit positif applicable en la matière ?

1567 Il en est ainsi de la décision du 13 novembre 1997 : RTDC 1998.124 et 696, obs. P. Jourdain. La décision pouvait toutefois être interprétée comme limitant le principe aux obligations de ne pas faire : P. Jourdain, obs. préc. Plus récemment, la décision de la troisième Chambre civile du 30 janvier 2002 a participé du même mouvement : rendue sous le visa des articles 1147 et 1731 du Code civil, elle affirme que « l’indemnisation du bailleur en raison de l’inexécution par le prévenu des réparations locatives prévues au bail n’est subordonnée ni à l’exécution de ces réparations, ni à la justification d’un préjudice », JCP 2002.I.186, n° 7, obs. G. Viney; D. 2003., somm. comm. 458, obs. D. Mazeaud; RTDC 2002.321, obs. P-Y Gauthier et 816, obs. P. Jourdain ; PA, 13 septembre 2002, S. Geaugendre, p. 3, 18 novembre 2002, Ph. Stoffel-Munck, p. 10.

1568 Civ. 3ème, 3 décembre 2003, D. 2005. pan. 186, obs. D. Mazeaud ; RTDC 2004.295, obs. P. Jourdain.

1569 Il y fut énoncé le principe selon lequel « si l’obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention », Cass. civ. 1ère, 10 mai 2005, JCP 2006.I.111, n° 5, obs. Ph. Stoffel-Munck. Tout au plus cette décision consacre-t-elle la disparition de la preuve du préjudice pour les obligations de ne pas faire. Assurément sa rédaction milite en faveur d’une interprétation a contrario, et partant, du maintien du principe.

1570 L’auteur a ainsi consacré deux articles remarquées sur la question : Libres propos sur l’évolution du droit de la responsabilité, RTDC 1999.561 ; Avenir de la responsabilité, responsabilité de l’avenir, D.2004.577. A été récemment consacrée une thèse de doctorat sur le sujet : M. Boutonnet, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ 2005.

1571 La proposition de l’auteur se veut réaliste. Aussi en restreint-elle la portée à la prévention des dommages qu’elle qualifie de « majeurs » : Avenir de la responsabilité, responsabilité de l’avenir, préc. p. 581.

1572 Tels que le préjudice écologique : Libres propos sur l’évolution du droit de la responsabilité, préc. p. 570.

1573 Sur ce principe et ses liens avec le droit de la responsabilité : voir notamment, Principe de précaution, responsabilité et assurance, Mémoire de DESS, 2002-2003.

1574 L’existence d’un dommage aurait toutefois une fonction identique à celle qui lui est traditionnellement dévolue dans l’évaluation de la réparation.

1575 Ce serait faux de penser que la jurisprudence s’est déjà alignée sur cette conception. Certes un arrêt du 26 septembre 2002 a pu en faire douter : Cass. civ. 2ème, D. 2003.1257, note O. Audic. En l’espèce, le risque d’éboulement d’une falaise avait conduit le maire à prendre un arrêté municipal, lequel avait pour objectif d’ordonner la fermeture d’un hotel-restaurant. De ce que la falaise ne s’était pas effondrée sur l’établissement, il pouvait être tentant d’en conclure à l’absence de dommage. En réalité, il n’en est rien : le dommage existait bien et résidait dans la cessation d’exploitation. Une décision plus récente de la même Chambre est venu dissiper les derniers doutes, s’il en était besoin : Cass. civ. 2ème, 18 décembre 2003, RTDC 2004.294, obs. P. Jourdain. Rendue en matière de troubles anormaux de voisinage, la décision cassa la décision du fond pour ne pas avoir à exiger de la victime qu’elle rapporte la preuve du préjudice.

1576 S. Carval, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ 1995.

1577 Naturellement, les deux sont liés et participent du même processus d’anticipation. Aussi Suzanne Carval n’a-t-elle pas manqué de faire apparaître le lien qui unit les deux politiques juridiques : préc. n° 125 p. 132.

1578 Art. 1371. Il est à noter que le texte ne précise d’ailleurs pas quels seraient les éléments à prendre en considération, gravité de la faute, conséquences profitables ou encore un autre critère : P. Jourdain, Présentation des dispositions de l’avant-projet sur les effets de la responsabilité, dans L’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité (Actes du colloque organisé par l’Université Panthéon-Sorbonne le 12 mai 2006), RDC 2007.146. Fasquelle, R. Mésa, La sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme économique et le rapport Catala, D. 2005.2666 ; La notion de dommages-intérêts punitifs et ses répercussions sur le droit de la concurrence – Lectures plurielles de l’article 1371 de l’avant-projet de réforme du droit des obligations, JCP 2006.I.149.

1579 L’avant-projet de réforme recèle ainsi un relatif paradoxe en ce qu’il propose son introduction dans les textes de droit commun pour en limiter aussitôt l’application aux hypothèses d’une « faute manifestement délibérée » et « notamment d’une faute lucrative ». Quoique ce procédé soit employé en d’autres endroits de l’avant-projet, il n’est guère respectueux de l’idée d’un texte de droit commun. De surcroît, il n’est pas sans poser question dans sa rédaction même : doit-on considérer qu’il couvre l’ensemble des fautes manifestement délibérées non-lucratives ? A travers ce texte, le juge se voit confier par le législateur une tâche qui n’est pas mince.

1580 Marie-Eve Roujou de Boubée employa les termes de cessation du préjudice : Essai sur la notion de réparation, LGDJ 1974, p. 206. Les termes semblent inappropriés : ils cultivent ainsi l’éternelle confusion entre la cause et l’effet, le risque anormal et le préjudice.

1581 En ce sens : préc. p. 205.

1582 Notamment : P. Kayser, note préc. p. 1891 ; également : Remarques sur l’indemnisation du dommage moral dans le droit contemporain, Mélanges Jean Macqueron, PUAM 1970, p. 417.

1583 Sur l’arrêt : v. infra n° 190 et s.

1584 Cass. Ch. mixte, 27 février 1970, D. 1970.201, note R. Combaldieu ; JCP 1970.II.16305, concl. Lindon, note P. Parlange ; GA, n° 181-2. La décision est en effet revenue sur le principe posé par la jurisprudence de 1937 selon laquelle « les relations établies par le concubinage ne peuvent, à raison de leur irrégularité même, présenter la valeur d’intérêts légitimes, juridiquement protégés », Cass. civ. 27 juillet 1937, D.P. 1938.1.5, note R. Savatier ; S. 1938.1.321, note G. Marty ; Gaz. Pal. 1937.2.376 ; GA, n° 181-2.

1585 Les juges se limitent à l’expression du principe selon lequel « ce texte ordonnant que l’auteur de tout fait ayant causé un dommage à autrui sera tenu de le réparer, n’exige pas, en cas de décès, l’existence d’un lien de droit entre le défunt et le demandeur en indemnisation », Cass. Ch. Mixte, 27 février 1970, JCP 1970.II.16305, note P. Parlange.

1586 Dans ce sens : D. Fenouillet, préc. p. 5 (note de bas de page).

1587 Sur ce caractère évolutif en matière administrative : G. Morange, La notion de situation illégitime dans le contentieux de la responsabilité administrative, D. 1953.27.

1588 Il n’est pas inutile de reprendre les termes de l’arrêt : « Attendu que ce texte (l’article 1382 du code civil) ordonnant que l’auteur de tout fait ayant causé un dommage à autrui sera tenu de le réparer, n’exige pas, en cas de décès, l’existence d’un lien de droit entre le défunt et le demandeur en indemnisation », préc.

1589 Cass. civ. 1ère, 25 juin 1991, Bull. n° 213 p. 140 ; D. 1991.566, note Ph. Le tourneau ; JCP 1992.21784, note J-F Barbièri. Quelques années auparavant, le Conseil d’Etat avait employé l’expression de « préjudice de nature à ouvrir à la mère un droit à réparation » : CE, 2 juillet 1982, D. 1984.425, note J-B d’Onorio. C’était reconnaître qu’il existe des circonstances qui répondent à la définition du préjudice mais qui n’en ont pas pour autant les caractères.

1590 Ainsi que l’observe Nooman M.K. Gomaa, le texte ne mentionne pas plus les autres conditions du dommage : La réparation du dommage et l’existence d’un intérêt légitime juridiquement protégé, D. 1970.146.

1591 Le commentateur de l’arrêt Dangereux le fera observer : « on comprend mal, cependant, comment des intérêts qui ne seraient pas légitimes pourraient avoir la faveur d’une protection légale », P. Parlange, note préc.

1592 En ce sens, l’Avocat général Jerry Sainte-Rose n’a pas manqué de relever au sujet de l’arrêt Perruche qu’ « Un tel désaveu de la vie offense la croyance sociale profondément enracinée affirmant que la vie, dans toutes les circonstances, est plus précieuse que l’inexistence » : concl. sur Cass. Ass. plén. 13 juillet 2001, préc. p. 1840. Paul Esmein écrivait en 1962 que « La vie sur la machine ronde est un bien en soi. », Le prix d’une espérance de vie, D. 1962.151. Voilà pourquoi si une personne peut regretter d’être en vie, le droit ne doit pas y attacher d’effets : D. Fenouillet, préc. p. 7.

1593 Sur la question : J-P Gauthier, Contre Bentham : l’inutile et le droit, RTDC 1995.797.

1594 H. Mazeaud, La lésion d’un intérêt légitime juridiquement protégé, condition de la responsabilité civile, D. 1954.42.

1595 D. Fenouillet, préc. p. 11.

1596 D. Mazeaud, préc. p. 332.

1597 M. Gobert, La cour de cassation méritait-elle le pilori ?, PA, 8 décembre 2000, p. 4.

1598 Dans un registre voisin, Christophe Radé cherchera dans la fonction de la réparation du préjudice corporel un argument en faveur de l’arrêt : il ne s’agit pas selon l’auteur de remettre les choses en l’état, mais « bien au contraire trouver les conditions d’un nouvel équilibre en devenir », préc. p. 7. Il faut reconnaître que l’argument porte dès lors qu’il est adressé en réponse à la critique selon laquelle la réparation en nature consisterait à tuer la personne handicapée. En revanche, aucun argument tiré de la fonction de la responsabilité civile ne saurait gommer l’exigence tirée de l’atteinte à un intérêt légitime. Là encore, le raisonnement consiste à placer au second plan l’analyse pour faire prévaloir le résultat.

1599 Ce faisant, la dignité de la personne s’apprécie alors notamment au regard des conditions de vie offertes a posteriori -L’argument a été développé par le professeur Jourdain qui affirme qu’il serait attentatoire à la dignité de la personne de refuser toute indemnisation : note préc. p. 338. La dignité fonderait ainsi le droit à des conditions matérielles satisfaisantes de vie. Le même reproche ne peut évidemment pas être formulé dès lors qu’est invoqué le prétendu droit à la non-vie, prolongement du principe de dignité de la personne. Sur les différentes utilisations du concept de dignité : D. Fenouillet, préc. p. 7. -et non plus des principes dont il est fait application a priori lequel consiste dans le principe du respect de la vie humaine. Or, il ne s’agit pas tant de savoir s’il convient de restaurer une dignité bafouée mais de s’interroger de l’impact du raisonnement suivi sur la dignité de la personne : « La logique (la folie ?) réparatrice a des implications philosophiques en droit des personnes, il serait peut-être temps de s’en inquiéter » :
J. Hauser, obs. sous Cass. civ. 1ère, 26 mars 1996, RTDC 1996.872. L’analyse repose en effet elle-même sur des présupposés philosophiques fondateurs dont l’ignorance conduit à travestir totalement l’esprit du droit : « C’est bien parce que la dignité de l’être humain fonde la protection de cette valeur essentielle qu’est la vie humaine qu’indemniser le préjudice de vie n’est juridiquement pas possible. »1599 : D. Fenouillet, préc. p. 7. Ce n’est donc pas adhérer à une vision désincarnée du droit, insensible aux considérations d’humanité, que de rappeler l’importance de l’analyse juridique dont l’existence conditionne non seulement la généralisation et la prévision juridique, mais encore le respect de l’esprit des normes juridiques.

1600 V. supra n° 185 et s.

1601 Notamment, M. Faure Abbad, préc. n° 324 et s. p. 269.

1602 Cass. Civ. 1ère, 25 janvier 1989, D. 1989.IR.47.

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