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Les sources des obligations

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Stéphane Obellianne

Titre I. La redéfinition de l’approche libérale

Chapitre I. L’acte juridique : la création libre d’une croyance légitime

Texte intégral

1292. Traditionnellement, l’étude de l’expression de la liberté couvre l’intégralité de l’acte juridique. Même lorsqu’elle ne se réclame pas de l’inspiration classique, la théorie juridique sert le plus souvent une vision de l’acte juridique toute entière tournée vers la personne du débiteur. Par delà les différentes conceptions doctrinales, le meilleur témoignage de cette conception nous est offert par la présentation consacrée de l’acte juridique. La définition même de l’acte juridique est à cet égard riche en enseignement : manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit, l’acte juridique semble intéresser exclusivement le débiteur. Les mots révèlent encore leur immense pouvoir de suggestion. Ainsi qu’il en va pour le délit ou l’obligation, une conception passive de l’acte juridique a progressivement gagné les esprits.

2Sur le plan de la politique juridique, cette situation est regrettable. En boutant hors du cercle des notions la personne du créancier, la doctrine juridique a provoqué sa mise à l’écart. Et si certaines doctrines en organisent le retour, c’est pour à leur tour tomber dans l’excès inverse. Aux excès de la doctrine classique répondirent les excès des doctrines modernes. Positivement, ce balancement s’est traduit par la coexistence de deux lignes juridiques incompatibles, l’une inspirée par la thèse classique, centrée sur la personne du débiteur, soucieuse de garantir sa liberté et partant l’intégrité de son consentement. L’autre, résolument tournée vers le créancier, place l’impératif de protection au dessus des valeurs libérales.

3Techniquement, la situation est également regrettable. La notion entretient des rapports pour le moins obscurs avec les notions qui se situent dans son voisinage proche. Il n’est qu’à évoquer le contrat. Le contrat est accord de volontés. Fondamentalement, il met en scène deux acteurs. Aussi comment voir dans le contrat une catégorie d’acte juridique dès lors que ce dernier est défini de manière exclusivement passive ? Classiquement, le contrat n’est pas une manifestation de volonté ayant pour objet de créer des effets de droit. Il n’est même pas cumul des manifestations de volonté, mais bien accord des volontés. Il est d’ailleurs bien singulier qu’en ce domaine encore, le juriste s’accommode de tels affronts faits à la règle logique. Certes, à considérer ses effets, le contrat est un acte juridique : les conditions de formation sont totalement négligées.

4Sans doute l’erreur fondamentale consiste à vouloir trop embrasser l’acte juridique à travers une définition passive. Or, aussi approfondie soit-elle, l’acte juridique ne saurait être servi par une approche passive, non plus qu’une méthode exclusivement active. En écho à la notion d’obligation, l’acte juridique se caractérise par sa dualité intrinsèque. Aussi convient-il d’en offrir une description qui réponde à cette exigence d’équilibre : la définition de l’acte juridique doit s’opérer non seulement par rapport à la personne du débiteur mais encore à celle du créancier. Dans les solutions proposées comme dans la méthode se trouveront conciliées de manière heureuse approche classique et approche moderne.

5Figure de proue des théoriciens classiques, l’acte juridique est expression de la liberté. Nul engagement valable sans consentement libre. Véritable antienne, cette affirmation mérite d’être approfondie : l’acte juridique sera d’abord envisagé comme l’expression de la liberté (section 1). Considéré sous l’angle passif, l’acte juridique prendra la forme de la croyance légitime en l’existence de l’engagement : il s’agit des effets de la liberté (section 2).

SECTION 1. L’EXPRESSION DE LA LIBERTÉ

6293. L’expression de la liberté dans l’acte juridique désigne la faculté pour le débiteur de s’engager juridiquement par l’effet d’une volonté libre. La liberté est donc pensée comme la cause efficiente de l’obligation.

7L’expression pleine de la liberté se prête à une étude analytique qui consiste à distinguer une approche statique et une approche dynamique : la liberté suppose d’abord l’existence d’une véritable liberté d’engagement. Nul ne pose un acte de liberté en s’engageant dans un acte juridique s’il n’est doté d’une totale liberté d’engagement. De surcroît, la plénitude de la liberté n’est réelle que si l’engagement lui-même traduit un acte libre : à la liberté d’engagement (§1) s’ajoute donc la liberté dans l’engagement (§2).

§1. Approche statique : la liberté d’engagement

8294. La liberté d’engagement désigne la faculté qu’avait le débiteur de s’engager dans les liens d’un acte juridique en préservant ses intérêts. Aussi l’analyse de la liberté d’engagement se prête-t-elle à une approche statique et non pas dynamique : elle commande l’examen de la seule situation du débiteur. Techniquement, cette idée se traduira par une forte attractivité de la thèse classique : exclu de l’approche statique, le créancier ne verra pas ses intérêts protégés.

9En droit positif actuel, deux principaux corps de règles ont pour objet d’attacher des conséquences à une faculté d’engagement jugée insuffisante. L’un vise une catégorie de personnes, qui par leur état physique, sont dans l’incapacité de défendre leurs intérêts : les incapables. A l’effet de les protéger efficacement, le droit commun des obligations leur accorde une place à travers le droit des incapacités (A). L’autre concerne les personnes, qui, de par leur place dans les échanges économiques, sont considérées dignes d’une protection particulière : les consommateurs. Le droit spécial prendra le relais à travers le droit de la consommation (B).

A. Le droit commun : le droit des incapacités

10295. Pour les actes juridiques, la liberté d’engagement désigne la faculté de s’engager à réaliser une prestation : elle suppose donc la conscience, d’une part, de l’existence de l’engagement et d’autre part, de la nature juridique de l’engagement. L’agent doit être doté des facultés intellectuelles nécessaires pour en comprendre la portée. Aussi il doit être en mesure de comprendre qu’il fait naître une attente en la personne d’autrui, d’une part, et qu’il s’expose au jeu de la sanction étatique en cas d’absence de respect de son engagement, d’autre part.

11296. Techniquement, l’analyse de la liberté d’engagement est confiée au droit des incapacités. Il s’agit de déterminer si l’agent avait la possibilité de s’engager juridiquement sans considération pour l’engagement lui-même. L’appréhension des sources substantielles a fait apparaître que les restrictions apportées à la faculté d’engagement n’avaient d’autre justification que la recherche de la liberté du débiteur. Fondamentalement, le droit des incapacités se prête ainsi à une analyse statique de la liberté : elle repose sur une vision de la personne détachée de l’acte juridique. C’est bien l’état de la personne qui conditionne le jeu du droit des incapacités. A cet égard, la loi de 1968 qui régit les actes accomplis sous l’empire d’un trouble mental commande d’affiner quelque peu le raisonnement : ne bénéficiant d’aucune mesure de protection, l’intéressé ne jouit d’aucun statut particulier qui caractérise de manière stable son état. Pour autant, cette règle n’est pas un tempérament au principe : elle saisit la personne consentante à l’acte juridique à travers le moment fugace qui précède l’engagement. Bien que son état mental ne fasse l’objet d’aucune protection préalable, il n’en est pas moins le seul élément déterminant.

  • 1200 V. supra n° 127.

12Quelqu’attention que porte le législateur au contenu de l’opération, l’état mental de la personne reste le seul élément déclencheur au jeu du droit des incapacités. Et il ne serait pas opportun de voir dans les techniques utilisées un quelconque abandon du principe1200 : lorsque le législateur porte une attention particulière au contenu de la prestation et commande au juge de vérifier que celui-ci n’est pas lésionnaire, il met en œuvre des règles protectrices fondées sur l’exigence minimum de sécurité juridique. La croyance légitime de l’autre partenaire justifie à elle seule le maintien de la validité de l’opération, dès lors que celle-ci ne dépasse pas un certain seuil. Aucune présomption de capacité n’est posée pour les opérations de faible importance : bien au contraire, l’impératif de sécurité juridique et la protection de la croyance légitime du tiers justifient à eux seuls le maintien de l’opération. S’il est certes probable que l’intéressé mesure mieux la portée d’un simple acte d’administration ou conservatoire, il n’en reste pas moins que celui-ci sera valable, nonobstant l’absence d’un consentement lucide : c’est donc bien l’intérêt de l’autre partie qui justifie le maintien de la validité de l’acte. Il n’y à là qu’une adaptation nécessaire du principe aux réalités de la vie contractuelle. Passivement, seule la liberté d’engagement est donc prise en considération pour juger de la validité de l’acte juridique, à l’exclusion de la liberté dans l’engagement.

13297. Ces principes vont trouver application quel que soit, d’une part, le contenu de la prestation, et d’autre part, les conditions de l’engagement : la validité de l’engagement peut être subordonnée ou non à la rencontre des volontés. L’analyse de la liberté d’engagement ne laisse transparaître aucune spécificité de l’acte juridique bilatéral. Pour le contrat comme pour l’engagement unilatéral de volonté, le débiteur doit avoir conscience de la portée de ses actes. Et il serait faux de penser qu’il doit exister en ce domaine une quelconque spécificité de l’engagement unilatéral de volonté : certes, par hypothèse, la volonté de l’agent n’a nullement besoin d’être adossée à une autre volonté pour être valable dès lors qu’il s’est engagé sans contrepartie. Toutefois, il n’y a pas là une raison suffisante pour appréhender de manière autonome l’incapacité dans les engagements unilatéraux de volonté : il serait faux de penser que la volonté du cocontractant, apte à mesurer la portée de l’engagement, puisse jouer le rôle d’un palladium. Bien au contraire, une démarche tutélaire doit conduire à y voir une menace : le droit des incapacités est axé sur cette idée fondamentale qu’il convient d’assurer la protection des plus faibles contre eux-mêmes mais aussi contre les autres. Aussi la présence de deux personnes au sein du rapport contractuel ne justifie pas une appréhension isolée de l’acte juridique bilatéral. De surcroît, l’absence de contrepartie n’est pas non plus un motif suffisant pour bouter l’engagement unilatéral en dehors de la théorie générale de l’incapacité : les contrats unilatéraux sont là pour rappeler que l’acte juridique unilatéral n’a pas le monopole de l’absence de réciprocité.

  • 1201 L’institution statut légal se rapproche de la notion d’acte-condition. Il s’agit précisément de « s (...)
  • 1202 L’institution personne est le plus haut degré qu’on puisse imaginer dans l’institution. Il s’agit d (...)
  • 1203 L’institution-chose est également expliquée en détail par Dominique Fenouillet : préc. p. 102. Elle (...)
  • 1204 Pour la défense de la thèse opposée : N. M K Gomaa, Théorie des sources des obligations, LGDJ 1968.

14Enfin, l’exigence de liberté d’engagement s’étend de la même manière aux différents engagements qui viennent se couler dans des moules préétablis, aussi forte soit leur dimension institutionnelle. Par ailleurs, l’existence de règles formelles spécifiques ne doit pas les faire échapper à cette même approche : l’ordre substantiel et l’ordre formel ne sauraient être confondus. Enfin, les caractères propres de l’institution ne font pas obstacle à son maintien dans la théorie générale : la singularité de l’institution ne suffit pas à la maintenir en dehors du cercle de la notion d’acte juridique. Les caractères intrinsèques de l’institution ne s’opposent pas à l’intégration de l’institution dans la théorie générale de l’acte juridique. Certes, encore convient-il de préciser que la remarque ne vise naturellement que l’institution-statut légal1201 par opposition aux notions d’institution-personne1202 ou institution-concept1203. La liberté désigne alors la libre faculté d’adhésion au modèle institutionnel1204. Aussi, si l’on ne considère que le fait de s’engager, il n’existe plus aucune différence entre contrat, engagement unilatéral et institution : la notion d’engagement juridique en rend parfaitement compte. Les notions de contrat nommé ou de contrat d’adhésion sont d’ailleurs là pour rappeler que l’opposition entre statut prédéterminé et liberté n’est qu’apparente. La diversité de leur fondement n’est donc pas un obstacle à une appréhension unique et homogène par la théorie générale de l’acte juridique. Et si, en traduction de ces différences d’objet, des règles spécifiques viennent leur offrir une certaine singularité, il serait inopportun d’y voir un obstacle à l’unité d’approche. Un facteur commun fondamental unit les institutions, contrats et engagements unilatéraux de volonté : l’exigence de liberté du débiteur au stade de l’engagement.

  • 1205 Il est fondamental de préciser que l’absence de typicité du mariage n’est envisageable qu’à travers (...)
  • 1206 Certes, la distinction entre institution et contrat nommé n’est guère aisée. Le contrat de vente co (...)

15Il en est ainsi pour les procédés d’union civile par lesquels deux personnes entendent se placer sous un régime commun qui organise leur vie commune. Au premier rang de ceux-ci figure naturellement le mariage1205 mais également le pacte civil de solidarité qui, comme son nom ne l’indique pas, est plus proche de l’institution que du simple contrat1206. Loin d’être un obstacle à une approche unifiée, l’originalité de ces institutions réside dans leur finalité propre et non pas dans une quelconque extériorité à la théorie générale de l’acte juridique. Dans la même veine, rien ne justifie que l’organisation juridique qu’est la société soit tenue à l’écart de la théorie générale. Ici encore, des règles originales encadrent la naissance de l’engagement et offrent au juge les instruments nécessaires pour s’enquérir de l’existence d’une liberté d’engagement réelle. Pour autant, il serait impropre d’y voir une exception au principe général : il n’y a là qu’une illustration de l’idée selon laquelle l’agent doit être doté des facultés nécessaires pour s’engager.

  • 1207 « toute personne physique qui n’est pas déclarée incapable par la loi, peut contracter par elle-mêm (...)

16298. Par-delà les différentes applications possibles, il existe donc un socle commun à l’ensemble de ces règles qui justifie une approche unique et homogène. Aussi, peut-on se réjouir de ce que l’avant-projet de réforme se propose d’en apporter une traduction formelle. A travers la nouvelle rédaction, le parti a été clairement pris d’intégrer ces règles au sein du droit commun des obligations. Cette solution est bienvenue car elle conduit, d’une part, à préciser l’article 1108 du Code civil et d’autre part, à conférer une unité au droit des obligations : l’article 1108 perd de son caractère laconique en même temps que les règles relatives aux obligations se suffisent à elles-mêmes. L’incapacité de jouissance a d’abord été envisagée à travers l’article 1116 qui dispose que « Pour être valable, un engagement requiert, en la personne du contractant, la capacité de jouissance, aptitude à être titulaire d’un droit. ». De son côté, après le rappel du principe1207, la capacité d’exercice est visée en l’article 1117-1 du Code civil : « Sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi : les mineurs non-émancipés et les majeurs protégés au sens de l’article 490 du présent code. ».

  • 1208 Ce souci est très présent chez les auteurs de cette partie de l’avant-projet, Jean Hauser et Guilla (...)

17Certes, la technique du renvoi est utilisée qui vient réduire la portée de l’intégration. Mais elle ne fait toutefois pas obstacle à l’édification d’une œuvre homogène et exhaustive. Entre l’absence de mention dans la théorie générale et l’intégration totale est choisie une voie médiane qui témoigne d’une double préoccupation : faire figurer ces normes dans la théorie générale sans amputer les règles relatives à la capacité en les limitant à la question de la création d’un lien d’obligation. De la sorte, la refonte du droit des obligations ne se présentera pas comme une alternative à la réforme du droit des incapacités, et d’une manière plus générale, du Code civil dans son ensemble.1208

B. Le droit spécial : le droit de la consommation

  • 1209 A travers principalement la prohibition des clauses abusives. Sur les clauses abusives : C. Dangleh (...)
  • 1210 C’est le rôle joué par l’interdiction des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité.
  • 1211 Ces deux fonctions apparaissent d’ailleurs clairement à travers la structure d’une fameuse chroniqu (...)
  • 1212 Petit bilan personnel d’un grand congrès, Défr. 1985.825.
  • 1213 Jean Calay-Aulois a ainsi décrit la fonction d’ « amélioration du consentement du consommateur », L (...)
  • 1214 Il s’agit là d’ailleurs de la principale raison d’être du droit de la consommation : la fonction pr (...)
  • 1215 Que l’on songe aux propositions de prêts qui sont faites à la clientèle des établissements financie (...)
  • 1216 D’où une particularité importante qui tient à la dualité du critère organique. Le créancier doit êt (...)
  • 1217 C’est un thème d’étude classique que celui de l’aliénation du consommateur qui puise ses racines da (...)

18299. Parmi les différentes fonctions qui lui sont affublées, le droit de la consommation partage la même finalité que les techniques envisagées précédemment : s’il se réclame directement1209 ou indirectement1210 d’une certaine idée de l’équité, le droit de la consommation a également pour objet de sanctionner l’altération de la liberté1211. Jean-Luc Aubert affirmait ainsi en clôture d’un congrès dédié au consommateur que « L’émergence du thème de la liberté dans un débat consacré au consommateur ne surprend pas. »1212. Facultés de rétraction, formalisme et obligations particulières d’information ont pour fonction de s’assurer que l’engagement n’a pas été donné sous l’empire de pulsions irrépressibles1213. Le droit de la consommation ne se contente pas d’envisager le résultat de l’engagement considéré objectivement : il appréhende les conditions dans lesquelles celui-ci s’est formé1214. Certes, si l’on mène la comparaison avec les incapacités, les causes d’altération sont bien spécifiques et justifient l’autonomie des règles considérées : il s’agit de l’état de besoin dans lequel se situe le consommateur, l’extrême suggestibilité qui le caractérise ou encore la faiblesse de ses moyens - intellectuels, financiers1215 - face aux professionnels à qui il a affaire1216. Le consommateur n’est donc pas privé totalement de sa liberté1217 : aussi importante soit la pression exercée par l’environnement général sur les individus, la personne jouit encore d’une marge de manœuvre qui justifie qu’elle ne soit pas traitée comme un incapable. Il ne s’agit que d’un degré d’altération de la liberté peu élevé. Mais l’objet reste le même : il s’agit d’éviter qu’une personne ne s’engage inconsidérément.

  • 1218 R. Martin, Le consommateur abusif, D. 1987.150.
  • 1219 Certes, il est bien évident que cette qualité n’est pas conférée de manière définitive et ne caract (...)

19Ainsi qu’il en va pour les incapacités, l’intervention du droit de la consommation n’est subordonnée à aucune condition relative à l’économie de l’opération : l’abandon du « sujet indifférencié »1218 se traduit par un déplacement du contenu de l’opération vers la qualité des intervenants1219. Et les règles relatives au contenu de l’acte ne sauraient aucunement en apporter un quelconque démenti, aussi importantes soient-elles. L’ensemble de ces dispositions, au premier rang desquelles figurent les clauses abusives, ne conditionnent pas le jeu du droit de la consommation : elles en constituent la matière. Le champ d’application du droit de la consommation n’est fixé par aucun critère matériel. Offertes en complément des incapacités, les règles du droit de la consommation viennent donc renforcer l’arsenal des dispositions qui évaluent la liberté d’engagement : nulle considération n’est portée au contenu de l’acte pour conditionner l’applicabilité des règles.

  • 1220 Et la loi n° 95-95 du 1er février 1995 n’a naturellement pas mis fin au questionnement relatif aux (...)
  • 1221 Il est à noter qu’il existe deux autres solutions alternatives à la définition générique du consomm (...)
  • 1222 Le plus ardent défenseur de cette thèse est assurément Denis Mazeaud : voir notamment, obs. sous Ca (...)
  • 1223 De nombreuses figures de la doctrine partagent cette opinion. Il en est ainsi de Jean-Louis Aubert. (...)
  • 1224 Ainsi que l’a fait observer le professeur Leveneur, à travers l’utilisation qui en est faite, la no (...)
  • 1225 Préc. p. 262.
  • 1226 D’autres présentations du droit positif ont été proposées qui consistent à déplacer la frontière en (...)

20300. De cette place conférée à ce corps de règles, il doit être possible de tirer une conséquence technique importante et de trancher un débat récurrent qui agite la doctrine et fragilise la jurisprudence : il s’agit bien évidemment de la question relative aux conditions d’octroi du statut de consommateur1220. Deux courants doctrinaux s’opposent autour de la question1221. Pour certains auteurs, le bénéfice du droit de la consommation doit être étendu à l’ensemble des agents qui concluent un contrat en dehors de leur domaine de spécialité1222. Pour d’autres1223, l’agent perd sa qualité de consommateur dès lors qu’il réalise un acte pour les besoins de son activité ou en rapport direct avec son activité1224 : par le recours aux notions de finalité ou de relation directe, il contribue à resserrer la notion. Aussi il s’agit de la conception que d’aucuns ont pu qualifier de « stricte »1225 du consommateur1226. De la réponse à cette question dépend évidemment l’application de règles protectrices mais également la conception même du droit de la consommation.

21Ayant pour objet l’analyse de la liberté d’engagement, le droit de la consommation est tourné vers la personne du débiteur et non pas vers l’opération elle-même. Il n’est pas le droit de certaines opérations mais bien le droit des consommateurs. Il intéresse les individus placés dans une fonction de consommation : afin de lui conférer tout son sens, il convient d’en accuser le caractère organique et de récuser l’approche matérielle. La vision stricte du consommateur doit donc être préférée à la conception souple.

  • 1227 C’est pourtant la voie préconisée par Jean-Pascal Chazal : préc. p. 266. L’auteur reconnaît d’aille (...)
  • 1228 Il est indispensable de préciser que ces propos visaient exclusivement le jeu des clauses abusives  (...)
  • 1229 Et d’une manière plus générale, si ces mêmes idées déterminent la qualité du contractant, alors pou (...)

22301. L’approfondissement de la réflexion laisse apparaître le dilemme devant lequel se trouve le juriste qui défend la thèse extensive. Deux possibilités s’offrent à lui qui l’exposent à plusieurs critiques. La première consiste à avoir égard à la stricte réalité du rapport de force. Mais dans ces conditions, toute référence à la qualité des parties est en réalité malvenue. Tout au plus pourraient-elles constituer des indices mais rien de plus. Or, le système de la présomption simple ruinerait tout l’intérêt d’une approche catégorielle1227. Le droit de la consommation ne serait plus le droit de la consommation mais le droit des rapports contractuels déséquilibrés : le système imploserait totalement. Si « l’inégalité et l’injustice contractuelles »1228 justifiaient seules le jeu du droit de la consommation, alors pourquoi parler de consommateur ?1229

  • 1230 Il ne semble en revanche pas adapté de parler de fiction juridique pour la simple raison que la sup (...)

23La seconde consiste à abandonner l’idée d’évaluer au cas par cas le rapport de force. Mais alors, s’il persiste dans l’idée d’apprécier le rapport de force réel, le juriste s’en remettra nécessairement à d’autres procédés de présomption qui, quelle que soit leur forme, n’en sont pas moins également des présomptions irréfragables : l’approche catégorielle se fait alors au prix de l’emploi de la technique de la présomption irréfragable1230. Il n’existe pas en réalité de demi-mesure. Si l’on considère que l’approche catégorielle a pour mission de rendre compte de la réalité des forces en présence, alors il faut se résigner à l’emploi de cette technique juridique : par hypothèse, le mariage d’une méthode organique et d’un fondement matériel repose sur son emploi.

  • 1231 On peut même légitimement l’espérer. Aussi, s’il ne l’est pas, il devrait se donner les moyens de l (...)

24A l’aide d’un exemple précis, il est possible de s’en convaincre. Partons de l’hypothèse visée d’un professionnel qui contracte pour les besoins de sa profession dans un domaine étranger à sa spécialité. La conception restrictive commanderait d’exclure le jeu des règles protectrices, l’approche extensive l’inverse : la thèse de l’extension se réclame ouvertement du réalisme et d’un système juridique qui épouserait parfaitement les aspérités de la pratique. Or, cette affirmation ne résiste pas longtemps à l’analyse : rien n’indique que le professionnel, bien qu’il agisse dans un domaine extérieur à sa spécialité, ne soit pas moins compétent1231. L’extension du bénéfice des règles protectrices ne procède pas d’un examen minutieux de la réalité mais bien de l’hypothèse théorique selon laquelle le professionnel n’est pas compétent en dehors de son domaine de spécialité. Seule une casuistique incertaine pourrait faire qu’il en soit autrement. Le professionnel est présumé irréfragablement incompétent comme il eût été présumé irréfragablement compétent en application de la thèse restrictive.

25Aussi la thèse extensive procède-t-elle exactement de la même technique juridique que la présomption irréfragable. Simplement elle ne fait en réalité que déplacer le curseur : à l’instar de la conception restrictive, elle est incapable de s’adapter parfaitement à la réalité. Et pour une raison simple : seule une méthode de détermination a priori de la qualité, dépourvue de tout intérêt pour la compétence réelle, est compatible avec une approche organique. L’introduction d’un critère organique - inhérente à l’idée même de droit de la consommation et partagée par d’autres branches tels que le droit du travail - ne saurait s’accommoder d’une recherche de la justice commutative. Elle est en réalité l’incarnation parfaite de la justice distributive : chacun reçoit de ces règles la protection qu’il mérite. Et celle-ci est la conséquence directe de sa place dans les échanges économiques. Si la protection a été conférée à l’individu, c’est précisément parce qu’il appartient à une catégorie sociologique qui appelle une protection particulière. La recherche de la justice commutative ne peut se faire qu’au prix de l’abandon d’une approche organique ; l’approche organique ne peut se faire qu’au prix de l’abandon de l’idée de justice commutative.

  • 1232 L’idée transparaît à travers les travaux de la Commission de refonte du droit de la consommation : (...)
  • 1233 Au sens large : de l’économie de la convention et de la réalité du monde des affaires.
  • 1234 Ainsi que l’énonce le doyen Cornu, « le véritable consommateur se situe au bout de la chaîne de la (...)
  • 1235 En ce sens : J-L Aubert, obs. sous Cass. civ. 1ère, 15 avril 1986, préc. Egalement : G. Nicolau, no (...)
  • 1236 Dans cette perspective, il est possible d’affirmer que, contrairement à ce qu’affirme le professeur (...)
  • 1237 Le caractère d’ordre public de la protection l’impose certainement. En ce sens : J-L Aubert, obs. s (...)

26Il s’ensuit naturellement que le droit de la consommation ne doit pas viser l’état d’infériorité réelle mais l’état de faiblesse supposée1232. La notion juridique rejoint ainsi de manière heureuse la conception économique ou sociale : le consommateur n’est pas un ignorant1233 mais bien quelqu’un qui consomme, c’est-à-dire qui réalise un acte juridique pour des besoins non-professionnels1234 ; de même que le professionnel n’est pas celui qui sait mais qui est censé savoir1235. Le critère déterminant ne réside pas dans la compétence réelle mais dans celle que l’on est en droit d’attendre1236. Si l’état d’infériorité réelle était le fondement de ces règles protectrices, alors comment expliquer que le consommateur averti en profite ? Certains utilisateurs finaux sont dans des situations préférables à celles de certains professionnels : ils ne profitent pas moins des largesses du droit de la consommation1237. Et là de conclure par un véritable truisme : le fondement du droit de la consommation ne peut se trouver que dans l’acte de consommation.

  • 1238 L’absence d’inscription technique de la notion de besoin professionnel a pour conséquence de suppri (...)
  • 1239 La notion est tenue pour synonyme de finalité professionnelle ou de cadre professionnel.
  • 1240 A la différence du professeur Paisant, nous pensons qu’il n’existe pas de différence entre cette co (...)

27302. Dans l’ordre technique, cette position doit recevoir la traduction la plus simple et la plus fiable qui soit : l’idée de finalité professionnelle doit être consacrée à travers une notion qui garantisse un niveau minimum de sécurité juridique. A cet effet, l’on ne peut que déplorer l’utilisation de la notion de rapport direct : le concept se prête en effet à des applications extrêmement variables1238. Si le plus souvent, il renvoie dans l’ordre substantiel à la conception stricte du consommateur, il ne garantit pas sa réception systématique. Aussi faut-il lui préférer la notion d’usage professionnel1239 ou encore de besoin professionnel1240. Il sera offert au juge une enveloppe technique dont il ne pourra s’échapper sans s’exposer au risque de voir sa décision infirmée ou cassée pour violation de la loi en raison d’une qualification défectueuse des faits : à la différence de la notion de rapport direct, la notion de besoin professionnel consacre directement la conception stricte du consommateur…

  • 1241 L. Leveneur, Contrats entre professionnels et législation des clauses abusives, CCC 1996, chron. n° (...)
  • 1242 Laurent Leveneur l’a ainsi démontré de la manière la plus convaincante qui soit en rappelant que l’ (...)
  • 1243 Plus précisément l’erreur et le dol.
  • 1244 Si le droit de la consommation ne doit pas empiéter sur le droit commun, l’inverse n’est pas vrai : (...)
  • 1245 Cette cohérence ressort des termes mêmes de la directive du 5 juin 1993 qui privilégie une approche (...)
  • 1246 C’est en 1986 que Jean-Luc Aubert mit cet argument au soutien de la thèse défendue : obs. préc. sou (...)

28Le bien-fondé de la thèse défendue peut se vérifier au stade des conséquences. Outre le gain en sécurité juridique qui résulterait de l’abandon de la notion de rapport direct, de nombreux avantages découlent du choix même de la conception restrictive. Laurent Leveneur a fait ressortir la pertinence du vieil adage : « Qui trop embrasse, mal étreint »1241. Serait-il canalisé dans des limites raisonnables qui éviteraient son implosion, que le droit de la consommation perdrait de sa force à étendre inconsidérément son champ d’action : à élargir de manière excessive le cercle des consommateurs, l’on en viendrait à en faire le droit commun des actes juridiques. Or, l’essence même de ce droit est de proposer un corps de règles dérogatoires, anormalement profitable à la personne qui engage des frais : il doit donc être pensé comme une législation d’exception, dont le champ d’application est défini de manière étroite1242. L’abandon du critère restrictif signerait la disparition de la logique même du droit de la consommation qui serait relégué au rang de simple substitut à la théorie des vices1243 ; à l’inverse, l’emploi de ce critère creuse opportunément l’écart entre les deux procédés et assurerait une claire distribution des rôles entre droit commun et droit spécial1244. Enfin, l’argument communautaire ne mérite pas d’être négligé1245 : si l’alignement sur le droit communautaire n’est pas l’argument le plus pertinent, il ne doit pas moins être versé au soutien de la thèse défendue. Aussi, si la morosité du contexte économique, encore de mise aujourd’hui1246, n’est pas en soi un argument déterminant, il ne peut aller que dans le sens de la thèse défendue.

  • 1247 Sur celle-ci : G. Paisant, La transposition de la directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans l (...)
  • 1248 Pour une transposition stricte de la directive : O Tournafond, De la transposition de la directive (...)
  • 1249 O Tournafond, De la transposition de la directive du 25 mai 1999 à la réforme du code civil, préc. (...)

29Enfin le choix d’une définition stricte du consommateur fait écho à la transposition de la directive de 1999 sur les biens de consommation par l’ordonnance du 17 février 20051247. En clôture d’un débat doctrinal stimulant1248, une transposition de la directive a été consacrée qui restreint au consommateur le bénéfice des règles protectrices. Deux régimes distincts s’opposent qui doivent conduire à accuser les différences au plan de la qualification. La transposition a minima va clairement dans le sens d’une définition stricte du consommateur. Une définition large serait en porte-à-faux avec la loi dont l’esprit peut être résumé de la manière suivante : « si tous les acquéreurs sont protégés, l’idée de protection des consommateurs n’a plus de sens. »1249.

  • 1250 Que faut-il penser en effet de la décision de la première Chambre civile du 15 mars 2005 (JCP 2005. (...)
  • 1251 Le droit positif s’est arrêté sur la conception défendue à travers des applications idoines de la n (...)

30303. Aussi, qu’ils puisent leur source dans des circonstances structurelles ou conjoncturelles, nombreux sont les arguments en faveur d’une conception étroite du consommateur. Si elle doit se désoler de l’absence d’inscription technique solide de la notion de besoin professionnel1250, la communauté des juristes peut donc se féliciter de l’orientation substantielle prise par la jurisprudence1251.

§2. La liberté dans l’engagement

31A la différence de l’étude de la liberté d’engagement, l’analyse de la liberté dans l’engagement commande de s’intéresser aux liens qui unissent le débiteur à l’opération elle-même. A cet effet, seront distinguées deux étapes : la première conduit à s’intéresser au principe de l’engagement (A), la seconde au contenu de l’engagement (B).

A. Le principe de l’engagement

32La crainte peut être provoquée (1) ou simplement exploitée (2).

1. La crainte provoquée : la violence

  • 1252 V. infra n° 131.
  • 1253 R. Demogue, De la violence comme vice du consentement, RTDC 1914.435.

33304. La détermination positive des sources a permis d’établir que la violence figurait parmi les instruments techniques utilisés afin de sanctionner la disparition de la liberté1252. Le débiteur n’avait le choix qu’entre supporter un dommage - psychologique ou matériel - ou s’engager juridiquement. Privé d’une véritable liberté de s’engager, « liberté d’esprit » ou « liberté matérielle »1253, le débiteur peut exciper d’une cause d’annulation de l’engagement.

  • 1254 Le rapprochement entre violence et cas de force majeure a naturellement été réalisé par la doctrine (...)

34Par contraste avec les règles relatives aux incapacités, la violence ne vise pas l’état mental de la personne considéré isolément. Elle n’est pas un état permanent - ou même provisoire - qui mettrait un frein à la liberté d’engagement. Elle est l’évènement qui altère la liberté en ce qu’il conduit à passer à l’acte. L’acte juridique est donc la conséquence nécessaire de la violence. Il existe donc une relation apodictique entre la violence et le principe de l’engagement. De surcroît, la violence s’envisage nécessairement de manière provisoire : elle plonge ponctuellement l’individu dans un état de privation de liberté. De ces observations, il découle donc que la violence affecte non pas la liberté d’engagement mais bien la liberté dans l’engagement. Le concept ne vise pas une situation statique mais bien dynamique. Comme le cas de force majeure altère la liberté dans l’action, la violence vient priver le débiteur de sa liberté dans l’engagement1254.

  • 1255 Il y a ainsi fort longtemps que la doctrine s’interroge sur l’explication qu’il convient d’en donne (...)

35305. Si elle a permis de classer la violence parmi les instruments classiques, l’étude n’a toutefois pas offert de réponse à la question du régime particulier de la violence : à la différence des autres vices du consentement, la violence peut être caractérisée alors même qu’elle n’est pas le fait du cocontractant. Cette particularité ne se contente pas d’offrir à la violence une place de choix au sein de la théorie des vices du consentement. Elle est également une source d’inépuisables interrogations1255 au point qu’elle semble figurer parmi ces règles que seules l’habitude ou la tradition supportent. Pratiquement, elle interroge le juriste : pourquoi faire prévaloir la liberté du débiteur sur l’attente légitime du créancier ?

  • 1256 Aussi la méthode se situe à mi-chemin entre l’analyse de la liberté d’engagement - qui ne fait inte (...)

36A cet égard, le nouvel ordonnancement proposé confère à ce régime spécifique une explication valable. Si le dol et la violence ont pour fonction commune d’évaluer la liberté dans l’engagement, ils diffèrent sur un point essentiel que met en exergue la nouvelle présentation : à la différence du dol, la violence n’attache aucune conséquence au contenu de l’engagement. La reconnaissance de la violence est totalement indifférente à l’économie de l’acte juridique. La notion amène le juge à évaluer la part de liberté de l’agent dans le principe et non pas le contenu de l’engagement. Loin de se livrer à une analyse matérielle qui eût consisté à juger du degré de liberté par rapport au contenu de la prestation, le juge se contente de mettre en relation le principe de l’engagement avec l’état psychologique de la personne1256. Or, pour ce faire, il est totalement inutile de mettre en balance la liberté du débiteur et l’attente du créancier. Dès lors que l’on ne considère pas l’opération dans sa dualité, il est normal que l’attente légitime du partenaire ne fasse pas obstacle à l’annulation. Aussi est-il parfaitement légitime d’en étendre l’empire alors même que la violence n’aurait pas été le fait du partenaire.

2. La crainte exploitée : l’abus de situation de faiblesse

37306. Par-delà les applications orthodoxes de la notion de violence, s’est développée à plusieurs reprises en droit positif une excroissance de la notion : conçue pour saisir des situations dans lesquelles est exercée une contrainte à l’effet de provoquer le consentement, la violence est sollicitée pour appréhender des hypothèses dans lesquelles l’agent profite abusivement de l’état de crainte dans lequel avait d’ores-et-déjà été plongée la personne.

  • 1257 La décision la plus emblématique est incontestablement celle qui figure parmi les plus anciennes : (...)
  • 1258 Cass. civ. 1ère, 30 mai 2000, D. 2000.879, note J-P Chazal ; D. 2001 somm. comm. 1140, obs. D. Maze (...)

38Par la désormais célèbre affaire du 30 mai 2000, la Cour de cassation a consacré une conception large de la violence à laquelle le droit positif avait déjà donné ses faveurs de manière ponctuelle1257 : elle affirma sans ambages que « la transaction peut être attaquée dans tous les cas où il y a violence, et que la contrainte économique se rattache à la violence et non à la lésion »1258. Ce faisant, elle accepte l’idée que la violence puisse consister dans l’exploitation, certes fautive, de l’état de contrainte et non pas dans la création de cet état : le plus souvent, la contrainte économique ne puise pas son origine dans le comportement du cocontractant.

  • 1259 Un deuxième alinéa est rédigé de la manière suivante : « La situation de faiblesse s’apprécie d’apr (...)

39307. Mais alors le juge contribue à la déformation de la notion de violence : il n’est pas adapté d’employer le mot violence pour désigner une situation à laquelle l’agent n’a pas donné naissance. Nul n’ignore, certes, que c’est également là le projet défendu par les rédacteurs de l’avant-projet de réforme du droit des obligations, lequel se propose d’entériner le droit positif. L’article 1114-3 est rédigé de la manière suivante : « Il y a également violence lorsqu’une partie s’engage sous l’empire d’un état de nécessité ou de dépendance, si l’autre partie exploite cette situation de faiblesse en retirant de la convention un avantage manifestement excessif. »1259.

40Ce choix est regrettable. Et il serait réducteur d’y voir une simple critique sémantique. En préférant la violence à l’abus de situation, les rédacteurs de l’avant-projet ont fait disparaître la notion même d’abus, lequel joue le rôle d’un rempart… contre les abus jurisprudentiels. L’exploitation d’une situation de faiblesse ne doit en effet être sanctionnée qu’en cas d’abus, lequel ne réside pas nécessairement dans l’avantage excessif. De surcroît, tenu à l’écart de la violence, l’abus de situation permettrait à la stricte violence de se voir sanctionnée par des dommages-intérêts plus importants. L’extension de la notion de violence à ces hypothèses risquerait à l’inverse d’en banaliser l’emploi et par contrecoup, d’affaiblir les sanctions qui s’attachent à son prononcé.

  • 1260 Si le mot de Fouillé – qui dit contractuel dit juste – a en effet quelque peu vieilli, il n’en rest (...)

41Certes, quoiqu’injustifié, ce choix trouve une explication évidente : la volonté chez le juge et les codificateurs d’écarter au maximum la lésion et de conférer un fondement subjectif à une solution opportune. L’intention est louable : vecteur d’insécurité juridique et d’injustices1260, la lésion doit être maintenue dans de stricts cadres. Mais le moyen employé en revanche laisse à désirer : en élargissant de manière excessive le contenu de la violence, le juge offre aux adversaires de la solution les meilleurs arguments qui soient. Comme la violation des formes donne aux partisans de la thèse opposée un avantage sur le fond, le choix d’un outil technique inapproprié sert avantageusement les défenseurs de la thèse adverse. Devant l’état d’écartèlement dans lequel se trouve la violence, le technicien rigoureux est partagé entre les deux alternatives excessives que sont le refus de prise en compte des abus et la réception de la lésion en droit positif.

  • 1261 Plus exactement, l’article 4 :108 est consacré à la contrainte. Il est rédigé de la manière suivant (...)
  • 1262 « Une partie peut provoquer la nullité du contrat si, lors de la conclusion du contrat, (a) elle ét (...)
  • 1263 L’article est intitulé : « Profit excessif ou avantage déloyal ».

42308. Or, entre ces solutions regrettables et la consécration de la lésion, il existe une troisième voie qui consiste à extraire l’abus de situation de la notion de violence. Inaugurée par les principes européens du droit des contrats, cette solution préserve opportunément la notion de violence. En complément à la violence stricto sensu, la notion d’abus de situation vient opportunément compléter le dispositif de protection du consentement ; elle se distingue alors parfaitement de la première. Ainsi, à travers l’article 4 :1081261 est consacrée la violence tandis que l’article 4 :1091262 est dédié au Profit excessif et à l’avantage déloyal. Certes, l’intitulé met l’accent sur le déséquilibre objectif et non pas l’altération de la liberté qu’il suppose1263. Mais la lecture de cette disposition indique que le fondement, loin d’être objectif, est principalement subjectif : si la partie lésée voit ses droits protégés, c’est parce que son état de faiblesse a été exploité abusivement par le cocontractant. De surcroît, ce n’est pas un hasard si cet article fait suite aux dispositions consacrées au dol et à la contrainte : cette disposition est bien le prolongement de la violence.

43Les principes européens du droit des contrats ont arrêté une conception articulée autour de la dichotomie entre contrainte et abus de situation. Ils constituent une avancée incontestable par rapport à la solution arrêtée par la Cour de cassation. Toutefois, une question reste en suspens qui réside dans la détermination des conditions posées. Le déséquilibre notoire des prestations est-il ou non la condition de l’annulation ? La nullité pourra-t-elle être prononcée dès lors que la prestation, quoiqu’équilibrée, ne présente aucun intérêt pour le cocontractant ?

44Si la question se pose, c’est que les Principes ne semblent pas pousser jusqu’à son terme la logique subjectiviste : si les conditions de la nullité semblent attester une préférence pour le subjectivisme, l’intitulé comme la référence répétée au contenu de l’engagement militent dans le sens contraire. Ils semblent indiquer que les rédacteurs n’entendent pas se départir d’une analyse exclusivement intrinsèque de l’acte juridique. Ce faisant, les principes auraient consacré une vision intermédiaire de cette cause d’annulation, à mi-chemin entre objectivisme et subjectivisme. L’altération de la liberté ne serait sanctionnée qu’à la condition de s’être traduite par un déséquilibre objectif des prestations.

45Une première lecture de l’article 4 :109 semble aller dans ce sens : mis en parallèle dans l’intitulé même avec le profit excessif, l’avantage déloyal semble faire référence à l’économie de l’opération. Aussi le fait de prendre « avantage de la situation de la première avec une déloyauté évidente » désignerait l’ensemble des avantages indus que le cocontractant pourrait retirer de la situation autre que le profit stricto sensu. De surcroît, la lecture des commentaires ne fait que renforcer l’idée selon laquelle l’objectif consiste ici à sanctionner les déséquilibres significatifs sans se départir d’une analyse volontariste du contrat. L’introduction d’une variable subjective aurait pour seul objet l’introduction de considérations objectives en dehors de toute consécration de la lésion. Aussi, en l’absence de disproportion manifeste, l’opération serait maintenue à l’abri de toute annulation : cette disposition aurait pour fonction exclusive de corriger les déséquilibres significatifs qui trouveraient leur source dans un abus de faiblesse.

  • 1264 C. Prieto, commentaire sous article 4 :109, Regards croisés sur les Principes du droit européen des (...)

46Toutefois, une seconde lecture est permise qui confère une autre dimension à l’article 4 :109. L’avantage déloyal pourrait consister dans le fait d’avoir profité de la situation pour obtenir la conclusion de l’acte juridique. L’avantage déloyal pourrait être apprécié indépendamment de toute référence au contenu. Les commentaires de Catherine Prieto vont en ce sens : elle explique que cet avantage est apprécié de « manière subjective » et qu’ainsi « il n’est plus nécessaire de caractériser un prix anormal »1264. Pour l’auteur, il suffit de relever que le contractant n’avait pas les moyens de conclure le contrat et qu’il s’est déterminé en se fiant à des conseils de son partenaire. Pour autant, il est permis de penser que « la déloyauté ne serait pas assez grave pour être qualifiée de réticence dolosive. ». Et l’auteur ajoute : « C’est là toute l’utilité de l’article 4 :109 ». Pour l’auteur, il est donc clair que l’article 4 :109 ne se borne pas à sanctionner les déséquilibres manifestes. De manière beaucoup plus large, il a également pour fonction de sanctionner l’altération de la liberté qui puiserait sa source dans un abus de faiblesse.

47Respectueuse d’une vision subjectiviste de cette cause d’annulation, cette interprétation doit être préférée à la première. La lésion n’a pas été consacrée par les Principes. Aussi de ce que le déséquilibre significatif n’est pas le fondement de l’annulation, il faut tirer toutes les conséquences. S’il n’est pas le fondement, il n’en est qu’un indice. Mais alors il n’est qu’un indice… parmi d’autres. Le passage de l’objectif au subjectif doit être réalisé pour totalité. Si le fondement n’est pas le déséquilibre en lui-même mais bien l’altération de la liberté, alors il faut en tirer toutes les conséquences et accepter de prendre en considération l’altération de la liberté qui trouverait une traduction différente. Or, l’engagement peut se révéler manifestement inopportun pour des raisons intrinsèques mais aussi extrinsèques : aux côtés des conventions manifestement déséquilibrées, doivent être prises en considération les opérations qui ne présentent aucun intérêt pour l’intéressé. Faut-il les exclure du champ de la protection au motif que la sécurité juridique en souffrirait ? Rien n’est moins sûr.

48En premier lieu, il faut rappeler que la question de l’utilité de la convention a déjà taraudé le juge alors même que le demandeur n’excipait d’aucune forme d’altération du consentement. C’est bien à cette question qu’a répondu le juge en recourant à la subjectivisation de la faute. Illustration classique des excès de l’approche moderne, cette tendance est regrettable en ce qu’elle conduit à faire supporter le poids d’une inconséquence sur le cocontractant d’une part, et nourrit considérablement l’insécurité juridique, d’autre part. Toutefois, si cette solution a été regrettée, c’est en raison de l’absence de considération pour la subjectivité des contractants : techniquement, la cause interdit d’analyser le phénomène en profondeur. La question est formulée en des termes radicalement différents lorsque la liberté du débiteur est consacrée à travers les sources techniques : la source de la nullité se situe dans l’altération de la liberté elle-même, laquelle doit être caractérisée par les juges. L’absence d’utilité n’est qu’une conséquence de l’altération de la liberté : elle n’est plus la cause ( !) directe de l’annulation.

  • 1265 Il y aurait d’ailleurs de longues réflexions à mener sur la réalité auxquelles renvoient les notion (...)
  • 1266 Aussi si « L’abus est en effet indissociable du profit indûment retiré » (G ; Loiseau, note préc.), (...)

49C’est précisément cet ancrage résolument subjectif qui sera de nature à garantir un niveau minimum de sécurité juridique - Et il n’y a là qu’un paradoxe apparent1265 - La convention ne fera l’objet d’une annulation qu’à la condition où d’une part, par sa situation, le débiteur était en position de faiblesse, et que d’autre part, le comportement jugé illégitime du cocontractant1266 l’ait poussé à donner son consentement qu’il n’aurait pas donné en l’absence de l’exploitation abusive de ces circonstances. Activement, la condition demeure qui consiste dans le comportement illégitime. Passivement, la situation de faiblesse doit avoir été telle que le comportement abusif suffit à provoquer le consentement du débiteur. Il pourra naturellement s’agir des hypothèses de contrainte économique. Mais, la situation de faiblesse pourra également résider dans l’état psychologique ou physique de la personne qui ne serait pas protégée par le droit des incapacités. Ainsi, à titre d’exemple, toute forme de pression exercée sur une personne âgée pourra exposer son auteur à cette sanction. La notion remplira l’office de la notion de fongibilité des vices du consentement. Pour autant, elle n’est pas de nature à nourrir une insécurité juridique galopante. A l’inverse du processus de subjectivisation de la cause, des garde-fous sont posés qui feront obstacle à un raz-de-marée d’instabilité. De surcroît, l’insécurité juridique est d’autant moins à redouter qu’elle n’est pas ressentie comme une menace à travers la notion de déséquilibre significatif. Aux côtés du déséquilibre significatif, il n’est donc pas injustifié de rajouter l’inutilité manifeste de l’opération. Relevant du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, ce deuxième fondement à l’annulation offrirait aux juges le moyen de saisir des situations d’abus.

B. Le contenu de l’engagement

50L’analyse du contenu de l’engagement constitue la dernière étape dans l’examen de la liberté dans l’action : il consiste à partir de l’analyse du contenu de l’engagement pour évaluer le degré de liberté dont jouissait le débiteur. Dans ce cadre, l’analyse peut revêtir deux formes différentes. Elle peut d’abord consister à garder un ancrage direct dans la subjectivité du débiteur : l’approche subjective consistera à mettre en perspective la réalité et la représentation (1). Elle peut également se défaire d’une analyse directe du consentement : l’approche est alors objective (2).

1. Approche subjective

51L’absence d’adéquation entre la volonté et la réalité peut trouver son origine a priori : au moment même de la conclusion de l’acte, l’écart existait entre la réalité et la représentation que s’en faisait le débiteur. L’erreur, provoquée ou non, vicie le consentement à certaines conditions (a). Mais l’inadéquation peut naître longtemps après le moment où le débiteur s’est engagé : le débiteur pensait s’être engagé à certaines conditions qui, le temps passant, se sont révélées être inexistantes. Cette hypothèse débouche sur l’étude de la théorie de l’imprévision (b).

a) L’absence d’adéquation a priori : l’erreur

52309. Plus que toute autre notion juridique, l’erreur est le témoignage du tiraillement entre doctrine classique et doctrine moderne. Que l’on opte pour la première, et alors l’erreur doit être consacrée de la manière la plus large possible : si le consentement a été donné en considération de circonstances inexistantes, il convient de prononcer l’annulation de l’opération malgré l’attente légitime du cocontractant. Seule importe la pureté de la volonté du débiteur, expression ultime de sa liberté. Que l’on privilégie la seconde, et alors l’erreur doit être réduite à sa plus stricte expression et même supprimée de la théorie des vices : l’attente légitime du cocontractant suffirait à fonder l’obligation. Et en cas de dol, le principe ne souffrirait aucune exception : dans cette hypothèse, l’attente du créancier ne serait plus légitime.

53D’une manière encore plus évidente que pour les autres notions techniques, la place conférée à l’erreur sera donc la conséquence directe d’un arbitrage entre thèse classique et thèse moderne. Aussi convient-il de partir d’une brève approche des sources substantielles avant d’en dégager les implications techniques.

54310. Dans le cadre de l’étude de la liberté d’engagement, il a été défendu l’idée selon laquelle la liberté du débiteur devait être consacrée de la manière la plus large qui soit. Cette option se justifiait alors totalement pour la simple raison que l’analyse de la liberté d’engagement est exclusive de toute considération pour le cocontractant : elle préexiste à l’étude de l’engagement lui-même. Aussi le choix réalisé en faveur de la thèse classique ne conditionne nullement les options ultérieures.

55Le contexte est ici radicalement différent : l’examen de la liberté dans l’engagement met en scène un autre acteur qui est le cocontractant. L’approche dynamique a pour effet d’inclure nécessairement l’ensemble des intervenants dans l’analyse. Il s’ensuit que les positions classiques exprimées antérieurement peuvent être abandonnées sans que le discours ne s’expose au reproche d’incohérence. Aussi convient-il de reprendre en profondeur la réflexion sur les terrains qu’il convient d’allotir aux thèses respectives.

56En vue d’arbitrer entre thèse classique et thèse moderne, le droit positif use aujourd’hui de trois procédés différents : en l’absence d’erreur provoquée, le juge met en œuvre plusieurs idées différentes pour placer le curseur. Il a égard à trois critères différents : la cause, la manifestation et l’effet de l’erreur.

  • 1267 Il est ainsi possible d’affirmer que le seuil de prise en compte de l’erreur est constitué par la l (...)
  • 1268 A noter que cette idée est consacrée par la négative : « L’erreur sur la substance et sur la person (...)
  • 1269 On a pu en effet s’insurger de cette introduction de la logique de responsabilité au sein de l’acte (...)

57311. L’intérêt porté pour la cause se manifeste à travers l’exigence du caractère excusable de l’erreur1267. Il est dans la logique d’un juste arbitrage entre thèse classique et thèse moderne que de refuser l’annulation au profit du débiteur qui ne savait pas mais qui devait savoir : le poids d’une négligence doit être supporté par son auteur. Aussi n’est-on pas surpris que l’avant-projet de réforme se propose d’inscrire dans la loi ce principe jurisprudentiel1268. En parfait accord avec l’idée selon laquelle l’obligation d’information ne commence que là où cesse le devoir de se renseigner, cette solution réalise un compromis heureux entre les deux approches même si certains auteurs l’ont accusé de distiller le parfum de la responsabilité dans l’acte juridique1269.

  • 1270 Le principe a été rappelé récemment par la Cour de cassation au sujet de la rentabilité financière (...)

58Dans une logique identique, le dol n’exprime rien d’autre que l’intérêt porté pour la source de l’erreur. Cette fois-ci, l’erreur n’est pas le fait du débiteur, elle a été causée délibérément par le cocontractant. En application de la même idée, il n’est pas choquant d’y attacher d’importantes conséquences : en présence d’un dol, les éléments extérieurs au champ contractuel pourront fonder l’annulation1270.

  • 1271 L’article est précisément rédigé de la manière suivante : « constitue également un dol la dissimula (...)
  • 1272 L’affirmation se recommande également de la lecture de l’article 1110-1 du Code civil : « Le manque (...)
  • 1273 Sur cette décision, v. supra n° 137.
  • 1274 Art. 1113-3.

59Sur ce point, la définition retenue par les rédacteurs de l’avant-projet mérite une attention particulière : le dol par réticence a été défini comme la « dissimulation intentionnelle »1271. La notion d’intention fait son apparition avec les conséquences qui s’y attachent : il y là en effet une solution qui tranche avec une conception élargie du dol par réticence. Porté par le souffle des obligations d’information, le dol a vu son espace s’élargir au point d’être vidé de sa dimension subjective et de constituer une véritable menace pour la sécurité juridique. Aussi la nouvelle rédaction aura-t-elle pour effet de dissocier le dol par réticence de l’obligation d’information et d’assurer de la sorte un niveau plus élevé de sécurité juridique1272. De surcroît, appliqué à l’erreur sur les motifs, le dol par réticence n’est alors plus un puissant pourvoyeur d’insécurité juridique1273. Aussi à ces conditions est-il possible de poser la règle selon laquelle « L’erreur provoquée par le dol est toujours excusable »1274.

  • 1275 Sur ce point également les principes consacrent les solutions jurisprudentielles, à travers l’énonc (...)
  • 1276 En ce sens : C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, th. préc., n° 433 p. 337. Pour l’auteur, le rejet de (...)

60312. La forme que revêt l’erreur est aussi naturellement un critère fondamental pour juger de son impact sur la validité de l’acte. Sur ce point, le droit positif se réclame d’une sélection qui repose sur la nature de l’erreur et non pas son degré : l’erreur commune, l’erreur-obstacle et l’erreur sur les qualités substantielles obéissent à cette idée, de même que le rejet de l’erreur sur la valeur1275. La qualification de l’erreur sert deux objectifs différents : il s’agit non seulement de garantir un niveau minimum de sécurité juridique mais encore de consacrer des solutions qui soient respectueuses d’une conception modérée entre la thèse classique et la thèse moderne. Quoiqu’elle constitue un élément fondamental de l’engagement, la valeur n’est pas en soi cause de nullité : en plus d’aller à l’encontre du maintien d’un niveau de sécurité juridique acceptable, la solution inverse serait excessivement avantageuse pour la personne du débiteur. Elle offrirait un avantage excessif au débiteur1276 en même temps qu’elle heurterait de plein fouet l’attente que le cocontractant était légitime à nourrir au sujet de l’engagement du débiteur : appliquée à l’objet de l’erreur, cette solution est inspirée par les mêmes raisons que l’exigence d’une erreur excusable. La réception actuelle de l’erreur interdit de répondre aux appels de ceux qui voient dans la lésion ou ses succédanés une réponse aux excès des cocontractants : l’approche subjective de la liberté dans l’action ne saurait s’accommoder d’un quelconque dirigisme dans la détermination de l’économie de l’acte juridique.

  • 1277 Il s’agit de l’article 1112-1 : « L’erreur sur la substance de la chose s’entend de celle qui porte (...)

61Certes, la différence de nature pourra le cas échéant, reposer sur une différence de degré élévée : ainsi, l’erreur-obstacle n’est le plus souvent rien d’autre qu’une erreur sur la valeur qualifiée. En atteste le choix par l’avant-projet de la notion de « qualités essentielles » élue pour désigner l’erreur sur la substance1277 : entre une qualité secondaire et une qualité essentielle, il existe moins une différence de nature qu’une différence de degré. Prenons l’exemple d’un débiteur qui se trompe de monnaie d’échange : il ne s’agit rien d’autre que d’une erreur sur la valeur qui prend une forme spécifique. De même, l’erreur sur les qualités substantielles aura nécessairement une traduction monétaire : et il n’est pas certain que le débiteur n’aurait pas accepté les termes de l’engagement si le prix avait été revu à la hausse. Il n’en reste pas moins qu’au plan technique, l’existence de ces notions garantit un niveau de sécurité juridique que n’offrirait pas la prise en considération directe de la valeur. Elles peuvent avoir pour effet de consacrer indirectement l’idée d’équité ou de proportionnalité, qu’elles ne sont pas pour autant réductibles à la consécration technique du principe.

  • 1278 Art. 1111-1 alinéa 2.

62313. Enfin, il est indispensable d’arrêter les contours de l’erreur cause d’annulation par référence à l’effet qu’elle aura pu avoir sur le consentement du débiteur. Ici encore, une notion technique est opportunément utilisée aux fins de limiter le flux des causes d’annulation : l’erreur doit être déterminante du consentement. Condition classique par excellence, cette exigence ne va pas pour autant d’elle-même : on eût pu très bien imaginer qu’une erreur qui remplirait les conditions précédentes fut suffisante pour voir annulée la convention. Il s’agit à l’évidence d’une concession importante à la thèse moderne qui trouve sa justification dans le désir de maintenir à un seuil acceptable le niveau de sécurité juridique. Toutefois, une question déterminante reste celle de son mode d’appréciation : faut-il ou non apprécier ce caractère par référence au bon père de famille ou au contraire par considération pour l’individu considéré et les circonstances elles-mêmes ? Dans le premier cas, le droit remplirait un office normalisateur important en posant a priori un lien entre le caractère déterminant et l’objet de l’obligation. Or, qui en est le meilleur juge sinon l’intéressé lui-même ? Aussi faut-il préférer la seconde hypothèse et suivre en cela les enseignements prodigués par les rédacteurs de l’avant-projet : « Leur caractère déterminant s’apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances. »1278.

b) L’absence d’adéquation a posteriori : l’imprévision

63L’hypothèse de la communauté de fondement doit être exprimée (1°) avant de faire l’objet d’une vérification (2°).

1° Hypothèse
  • 1279 Nombreux sont les fondements qui ont été proposés à la théorie de l’imprévision : Pour un exposé co (...)
  • 1280 Ainsi Laurent Aynès ne manqua pas d’observer que « plusieurs mécanismes juridiques traitent l’impré (...)

64314. Le rapprochement entre l’erreur et l’imprévision n’a pas été guidé par un quelconque souci d’originalité1279. Bien au contraire, il procède d’une approche rigoureuse des concepts. Les deux institutions ont en effet un socle commun très important qui justifie leur étude juxtaposée : l’erreur et l’imprévision sont toutes deux des notions ayant pour objet de remédier à l’absence d’adéquation entre ce qu’escomptait le débiteur et ce qui s’est réellement passé1280.

  • 1281 Aussi, il n’est pas possible de parler stricto sensu d’altération de la volonté, sauf à raisonner p (...)
  • 1282 Et conduit donc ainsi à mettre en perspective deux éléments, la volonté et la réalité, qui se situe (...)

65Deux différences notables les séparent toutefois : la première consiste en ce que pour l’erreur, l’altération de la liberté dans l’action a pour origine l’ignorance du débiteur. Dans le cas de l’imprévision, elle puise sa source dans l’incapacité à prévoir une évolution future1281. Aussi l’absence d’adéquation s’apprécie-t-elle au moment de la conclusion de l’acte pour l’erreur, tandis qu’elle est envisagée au moment de l’exécution pour l’imprévision1282. La seconde réside dans le remède apporté : pour l’imprévision, la révision est préférée à l’annulation. Et l’on comprend bien pourquoi : s’agissant d’un contrat qui s’échelonne dans le temps et qui peut puiser ses origines dans un passé lointain, il convient d’éviter toute mesure qui aurait pour effet d’en provoquer la disparition pour le passé.

  • 1283 Au sujet de l’imprévision, Voirin évoque ainsi les « volontés individuelles dont la puissance est l (...)

66Une fois dégagées clairement, il apparaît alors avec netteté que ces différences relèvent de l’ordre des modalités : l’ensemble des spécificités de l’imprévision réside dans l’introduction du facteur temporel. L’écoulement du temps et l’évolution des circonstances se substituent à l’ignorance du débiteur pour expliquer l’absence d’adéquation entre la réalité et la croyance. Aucune raison profonde ne justifie donc le traitement séparé des deux notions. Dans les deux cas, la puissance de la volonté est bornée par les qualités humaines1283. Le consentement s’en trouve affecté dans sa substance. De surcroît, le résultat est à chaque fois le même : l’inadéquation entre l’attente et la réalité.

67315. Traditionnellement le vice du consentement est pensé comme se rattachant doublement au moment de la formation du contrat. Non seulement le sentiment erroné doit coïncider avec le moment de naissance de l’obligation, mais encore il doit sanctionner une inadéquation concomitante à l’échange des consentements. Or, cette présentation de la notion de vice prête le flanc à la critique. Elle repose en réalité sur l’exploitation du caractère amphibologique du mot erreur. L’erreur peut en effet désigner à la fois le sentiment erroné et l’inadéquation avérée. Or, il est irréaliste de penser que les deux coïncident nécessairement. Entre le moment où s’échangent les consentements et l’inadéquation peut s’écouler une période plus ou moins longue qui sera fonction de la nature du contrat ou des circonstances de la cause. Aussi si l’erreur en tant que sentiment erroné doit être concomitante à l’échange des consentements, en revanche, l’erreur en tant qu’inadéquation avérée, elle, va le plus souvent déborder largement le moment de l’échange des consentements.

68L’énoncé d’un exemple permettra de s’en convaincre. Prenons un contrat de vente. Partons de l’hypothèse dans laquelle la remise de la chose n’a lieu que longtemps après l’accord des volontés. Mieux : la chose n’existait pas encore au moment de la formation du contrat. Va-t-on considérer qu’il n’y a pas d’erreur pour ce motif ? Assurément, non. Au-delà de ces exemples particuliers, la meilleure preuve réside naturellement dans le délai de prescription fixé. Si celui-ci court à partir de l’accord des volontés, il se déploie sur cinq années. N’est-ce pas reconnaître que l’inadéquation peut provenir d’un décalage entre des éléments situés à des endroits différents sur l’échelle du temps ? Certes, l’économie de l’acte n’a pas subi l’érosion du temps : la chose s’est simplement avérée différente de celle que le débiteur avait prévue. Il n’en reste pas moins qu’un décalage temporel sépare l’erreur-sentiment de l’erreur- inadéquation.

69De ces observations, il résulte naturellement que l’exigence de concomitance doit être pensée strictement : seule la représentation de la prestation doit coïncider avec le moment de l’échange des consentements. En ce sens seulement, le vice altère le consentement au moment de la rencontre des volontés. Mais l’objet de la représentation peut se révéler inadéquat beaucoup plus tardivement. La théorie des vices ne peut pas être vidée d’une partie aussi importante de sa substance. L’obstacle temporel est levé.

70316. De son côté, la nullité est souvent présentée comme l’apanage des vices du consentement strictement entendus. Une raison apparente semble l’imposer : l’annulation est dotée d’un effet rétroactif qui est totalement inconciliable avec la technique de l’imprévision. Placer l’imprévision sous l’égide des vices du consentement aurait alors pour conséquence fatale de faire planer une menace considérable sur les contrats. Mais c’est là raisonner à partir d’une vision excessive et caricaturale de la nullité. La puissance de ses effets ne saurait valablement consister un frein à son emploi.

  • 1284 La thèse a été défendue par Japiot : R. Japiot, Des nullités en matière d’actes juridiques. Essai d (...)
  • 1285 Thèse Strasbourg, LGDJ 1969.
  • 1286 En introduction de son ouvrage, l’auteur accorde-t-il clairement ses faveurs pour la thèse de Japio (...)
  • 1287 Préc. n° 30 p. 33 et s.
  • 1288 Préc. n° 265 p. 309 et s.
  • 1289 Préc. n° 198 p. 241 et s.
  • 1290 Préc. n° 199 p. 242 et s.
  • 1291 Préc. n° 208 p. 251 et s.

71Il y déjà longtemps qu’a été défendue l’idée selon laquelle l’étendue de la nullité doit être adaptée au but poursuivi1284. Il n’y a là que l’expression de l’idée selon laquelle la technique juridique doit être subordonnée à la politique juridique et non pas l’inverse. Nul axiome ne pose en principe que la nullité doive s’étendre à l’acte dans sa globalité : Philippe Simler en a fait la démonstration à travers son étude consacrée à La nullité partielle des actes juridiques1285. En partant des prémices lancées par Japiot1286, l’auteur a fait la preuve de l’existence de nombreuses hypothèses de nullité partielle1287 et de la possibilité d’en unifier l’appréhension conceptuelle1288. De surcroît, dans le cadre de son étude, l’auteur a envisagé différentes hypothèses de réduction dans la durée d’une convention1289. Certes, pour l’auteur, la durée elle-même était cause de nullité : perpétuel1290 ou non1291, l’engagement s’est avéré trop long. Aussi l’auteur n’aborde-t-il pas la question de l’imprévision. Mais il n’en reste pas moins qu’il part de l’idée selon laquelle l’engagement peut se voir simplement réduit dans sa durée en application de la théorie de la nullité.

  • 1292 Le rapprochement est à ce point ancré dans les esprits que la doctrine la plus autorisée a pu disti (...)
  • 1293 Préc. p. 71.

72317. Aucun obstacle dirimant n’interdit donc de placer la théorie de l’imprévision sous l’égide des vices du consentement. Ils seront les instruments par lesquels la théorie de l’imprévision sera tenue à l’écart de l’influence néfaste de la lésion1292. Et c’est d’ailleurs cette situation de proximité qui lui valut d’être considérée avec la plus grande circonspection de la part des juristes : l’approche objectiviste a sans doute constitué le principal obstacle à la réception de la théorie de l’imprévision en droit positif. Voirin l’affirmait déjà en 1922 : « Placer l’imprévision sous l’égide juridique de la lésion, c’est la condamner sans appel, car l’article 1118 du Code civil rejette en principe toute action en responsabilité pour lésion. »1293. A l’inverse, introduire l’imprévision dans la théorie des vices aurait pour résultat souhaitable de lui redonner une totale crédibilité. Les différents mécanismes employés en ce domaine garantiraient l’absence de recours excessif à la théorie de l’imprévision, de même qu’aujourd’hui ils garantissent – ou sont censés garantir – l’absence d’annulation excessive sur le fondement de l’erreur.

  • 1294 Voirin en fit la démonstration. Toutefois les raisons qu’il invoque ne semblent pas déterminantes. (...)
  • 1295 R. Le Balle, Cours de droit civil, Doctorat. La lésion, Les cours de droit, 1966-7, p. 34.

73Aussi le recadrage de la théorie de l’imprévision pourrait créer les conditions d’une consécration juste et raisonnable de celle-ci. La défense de la théorie de la lésion subjective ne suffirait pas à replacer l’imprévision sous l’orbite de la lésion1294. Certes, les liens entretenus avec la théorie des vices pourraient laisser croire à une identité de solution entre la thèse proposée et la thèse de la lésion subjective : la lésion y est définie comme « le signe extérieur d’une défaillance de la volonté »1295. Pourtant, il n’en est rien. A l’inverse de la théorie de la lésion subjective, l’opinion défendue consiste à comparer la représentation initiale et la réalité au stade de l’exécution : il ne s’agit nullement de comparer les engagements respectifs, fût-ce pour en déceler un vice du consentement, comme se propose de le faire ce dérivé de la théorie de la lésion. De la sorte, la consécration de l’imprévision ne serait que plus conforme aux attentes de la pratique : il s’agit moins de sanctionner un déséquilibre advenu qu’une variation excessive de l’économie de l’engagement. C’est bien l’évolution anormale qui doit commander le jeu de l’imprévision et non directement le déséquilibre des prestations.

2° Vérification

74318. La possibilité d’une transposition se vérifie d’abord au stade des causes de l’erreur. L’erreur doit être excusable. Interrogeons-nous donc sur l’introduction de cette condition en matière d’imprévision. Par définition, l’imprévision doit être limitée à certaines hypothèses : la simple évolution des circonstances ne saurait caractériser l’imprévision, cause de révision. Les circonstances justifiant le jeu de l’imprévision doivent être précisément imprévisibles : elles doivent déborder largement du cours normal des évènements. Aussi apparaît avec évidence l’intérêt que peut présenter la notion d’erreur excusable : l’imprévision est excusable si, au moment où il passe l’acte, le débiteur n’a aucune raison de penser que le contexte évoluera dans un sens aussi défavorable. L’absence d’adéquation entre la représentation et la réalité future doit s’expliquer par l’avènement de circonstances imprévisibles qui ont empêché le débiteur de prévoir l’évolution des circonstances subjectives, aurait-il été diligent : l’exigence d’imprévisibilité de l’évènement rejoint parfaitement le caractère excusable de l’erreur.

75319. La démonstration peut être prolongée par l’évocation des conditions relatives aux manifestations de l’erreur. Celle-ci est organisée autour de deux grands axes : la réception de l’erreur sur sa propre prestation, d’une part, le rejet de l’erreur sur la valeur et sur les motifs, d’autre part.

  • 1296 Cass. civ. 1ère, 22 février 1978, D. 1978.601, note Ph. Malinvaud ; JCP 1978.II.18925 ; Défr. 1978. (...)

76Les célèbres arrêts Poussin sont de nature à confirmer l’hypothèse de la transposition1296. Une fois transposée en matière d’imprévision, l’erreur du débiteur sur sa propre prestation va autoriser l’extension du principe à des hypothèses dans lesquelles la variation de l’économie de l’opération s’explique par l’évolution de la valeur de la prestation. Prenons l’hypothèse d’une sur-inflation monétaire imprévisible. L’évolution de l’économie de l’opération puise sa source dans la modification de la valeur de l’engagement du débiteur. L’admission de l’erreur sur sa propre prestation va donc créer les conditions d’une transposition opportune de la règle en matière d’imprévision : aucun argument contraire ne pourra être tiré de l’incomplétude de la notion d’erreur.

77L’erreur sur la valeur et l’erreur sur les motifs peuvent également être transposées en matière d’imprévision : en soi, l’évolution de l’économie de la convention ne sera pas cause d’annulation. L’avènement d’un déséquilibre ne sera pas suffisant pour justifier la révision. La solution se justifie pleinement : de nombreux contrats à exécution successive constituent pour les parties le moyen de faire un pari sur l’avenir. Elles prennent délibérément un risque auquel elles ne sont pas légitimes à se soustraire s’il vient à se réaliser en leur défaveur.

78Toutefois, si les conditions de l’engagement se modifient au point de perdre tout leur sens, alors il est légitime d’en tirer toutes les conséquences et de le remodeler de telle sorte qu’il retrouve tout son sens. Le phénomène peut d’abord puiser sa source dans un déséquilibre tel des prestations qu’il confine à l’absurde. Où l’on s’aperçoit que la notion d’erreur obstacle trouve ici une transposition opportune. L’idée est exactement la même : il s’agit de priver d’effet un acte juridique qui, en raison d’une fausse représentation de la réalité, serait déséquilibré au point d’en devenir absurde. Mais la perte de sens peut également s’expliquer par l’absence totale d’intérêt que présente désormais la prestation pour le cocontractant. L’on retrouve alors la conception qui est la plus souvent retenue de la notion de qualité substantielle : définie traditionnellement de manière subjective, cette condition renvoie à l’intérêt que présente l’objet de l’obligation.

79Le rejet de l’erreur sur les motifs pourrait pareillement trouver application. A cet égard, la prise en compte de l’évolution de l’environnement extérieur ne doit pas tromper : ce n’est pas l’évolution des circonstances extérieures en tant que telles qui justifie la révision mais bien les conséquences qu’elles ont généré sur l’opération elle-même, et précisément les variations de son économie. Aussi le partenaire ne saurait tirer argument de considérations extérieures au champ contractuel pour voir prononcer la révision en l’absence de répercussions sur l’économie de la convention qui répondent aux exigences évoquées précédemment.

80Enfin, pour décider de l’extinction de l’ancien contrat, le juge doit s’assurer que le débiteur ne se serait pas engagé s’il avait eu connaissance de l’évolution de la situation. Il prendra pour point de repère le moment où l’économie du contrat bascula. Dans ces conditions, il considérera facilement que le débiteur ne se serait pas engagé : les évènements se sont révélés en sa défaveur à partir de ce moment là. D’apparence simple, ce principe exposera toutefois le juge à des difficultés spécifiques qui méritent d’être relevées. Dans certaines hypothèses, le contrat formera un tout indivisible qu’il sera impossible de tronçonner. Il est ainsi des contrats à exécution successive qui ne souffriraient pas d’être appréhendés en différents ensembles. Bien qu’elles soient peu nombreuses, ces hypothèses méritent d’être signalées. Le débiteur s’est engagé à un ensemble de prestations qui s’envisagent d’une manière unique : l’opération forme un tout indivisible. Dans cette hypothèse, il serait naturel que le juge appréhende l’ensemble de ces prestations pour décider si le débiteur se serait engagé ou pas : il serait totalement artificiel de ne prendre en considération que le moment à partir duquel le contexte évolua en sa défaveur. Reste que dans l’immense majorité des cas, l’agent a pu s’engager dans les liens d’un contrat qui peut être fractionné : il n’y à qu’à songer par exemple au contrat de bail. Dans ce cas de figure, le juge prendrait comme balise le moment où commencèrent à être réunies les autres conditions de l’imprévision : il serait en effet totalement inique d’attendre le moment où les échéances passées auraient affecté l’économie globale de l’opération.

2. Approche objective

81320. Alors que l’approche subjective est abandonnée aux soins de l’erreur, l’approche objective est consacrée en droit positif à travers les notions de cause et d’objet. Dans l’ordre technique, la méthode consiste à prendre exclusivement en considération des données objectives. A l’inverse de la notion d’erreur, les notions de cause et d’objet visent un résultat et non pas le lien entre le consentement et le contenu.

  • 1297 Ou alors indirectement, à travers la protection des intérêts des parties qu’elles organisent. Mais (...)

82321. Toutefois, dans l’ordre substantiel, elles participent de l’entreprise d’évaluation de la liberté dans l’action. Elles constituent des notions qui, pour objectives qu’elles soient, n’en ont pas moins pour objet de garantir que le consentement a été donné dans des conditions valables. A la différence de la notion d’ordre public ou de licéité de la cause, la cause objective et l’objet ne poursuivent pas un objectif d’intérêt général1297. Elles ont bien pour finalité de subordonner la validité de l’engagement à des conditions qui intéressent directement les parties, et elles exclusivement. L’affirmation se vérifie aisément en matière de cause : l’effet escompté est bien cet élément déclencheur qui sera que le débiteur jettera son dévolu sur l’opération et en acceptera les conditions. Et l’observation voisine peut facilement être faite au sujet de l’objet : la volonté du débiteur s’exprimera également en contemplation de son propre engagement. A cet égard, la notion fait la preuve, s’il en était besoin, qu’il n’est pas une condition - fût-elle objective - qui ne renvoie à la volonté des intervenants.

  • 1298 En attesta la détermination positive des sources : v. supra n° 202 et s.

83322. Cette place a donné naissance à un phénomène singulier observé en jurisprudence : la cause se détache d’une approche purement objective pour se rapprocher de la notion d’erreur. Au fur et à mesure qu’elle s’éloigne du résultat, elle se rapproche de la personne du débiteur, et, partant, d’une analyse subjective. Plus qu’un élément de disqualification du contrat, l’absence de cause s’analyserait comme la cause de l’insatisfaction. A partir de là, un glissement s’opère naturellement en faveur de la subjectivisation de la cause : sœur jumelle de l’erreur sur les motifs, elle fleurit sur le déplacement subreptice de l’appréciation. La notion perd alors totalement son orientation originelle. Au lieu d’apparaître comme une notion destinée à protéger le débiteur en ce qu’il abandonne son consentement, elle est mise au service d’une politique de satisfaction automatique : de la personne du débiteur, la cause a pu glisser vers celle du créancier1298.

  • 1299 Certes une différence importante les oppose : dans le cas de l’indétermination du prix, ce n’est pa (...)
  • 1300 Et se rapproche ainsi de la notion d’objet du contrat. Sur la question : A-S Lucas-Puget, Essai sur (...)

84De là s’expliquent les difficultés que rencontrèrent également la doctrine et la jurisprudence au sujet de la notion d’objet. Le parallèle est saisissant : les résistances sur lesquelles buttèrent les juges au sujet de l’indétermination du prix en sont le témoignage parfait. L’exigence de fixation d’un prix est le révélateur parfait de la confusion qui s’est installée dans les esprits sur la place que devait occuper la notion dans l’appréciation des conditions de validité de l’engagement : en imposant que la quotité soit fixée par avance, le juge subordonnait la validité de l’engagement à des conditions qui n’étaient pas relatives à l’existence d’une contrepartie mais à sa quotité. Le phénomène a ceci de commun avec le processus de subjectivisation de la cause qu’il attache des conséquences au montant de l’engagement et non pas seulement à son existence. De surcroît, la sanction est de même nature : l’annulation de l’engagement1299. L’ancienne jurisprudence en la matière est donc le pendant parfait de la subjectivisation de la cause en ce qu’elle détourne un instrument objectif de sa finalité première : conçue pour garantir la simple existence d’un objet, matière à l’engagement, approche objective par excellence, la notion est mise au service d’une politique de satisfaction du créancier1300.

85Toutefois, cette observation n’augure pas de la méthode avec laquelle doit être reçue la notion en droit positif. Aussi si elle contribue à expliquer les errements jurisprudentiels, elle ne les justifie point. Dans l’ordre technique, la notion de cause, à la différence de l’erreur, n’intéresse pas le consentement lui-même mais l’objet sur lequel il porte : la cause n’intéresse pas le processus par lequel s’exprime le consentement. La cause vise donc l’effet… Le paradoxe méritait d’être énoncé - dénoncé ? - La cause se situe en aval de l’erreur : son étude conduit à envisager l’opération en elle-même. On ne s’intéresse pas au processus psychologique mais au résultat. Voilà pourquoi la cause procède d’une appréhension de la convention dépouillée de toute considération subjective : peu importe le cheminement intellectuel qui a conduit les parties à arrêter le contenu de la convention.

  • 1301 Pour l’auteur, « Le sentiment s’impose que, si le sujet s’oblige, s’il consent, c’est pour obtenir (...)

86323. Une approche alternative de la cause se propose néanmoins de mettre l’accent sur le processus psychologique. La cause ne serait pas définie comme le résultat objectif mais la représentation mentale de celui-ci. Et c’est bien d’ailleurs celle-ci qui pousse l’agent à contracter. Or, dans cette perspective, seraient réunies les conditions d’un rapprochement étroit entre erreur et absence de cause. Défendue par Patrick Chauvel, cette thèse procède de l’idée selon laquelle la cause peut être comprise comme le projet1301. Cette définition n’est toutefois pas tenable : car dans cette perspective, la cause ne ferait jamais défaut. Imagine-t-on une personne qui s’engagerait sans projet ? La notion d’absence de cause ne recouvrerait aucune réalité. Il n’est pas imaginable qu’une personne s’engage en l’absence de toute représentation mentale. A travers cette acception, la notion serait donc totalement dépourvue d’utilité.

  • 1302 A noter qu’il ne s’agit pas d’une relation nécessaire. L’absence de cause peut trouver son explicat (...)
  • 1303 Il est possible de concéder que c’est le cas pour l’erreur substantielle et l’absence (partielle ou (...)

87Le lien logique qui unit les vices du consentement à la cause se décline donc sur le mode de la relation de cause à effet. C’est la raison pour laquelle il est regrettable de penser cette relation comme une relation d’identité : de ce que l’un peut être la cause de l’autre1302, il n’est pas possible de conclure à une relation d’identité. Cette thèse et son corollaire la fongibilité des vices reposent sur une confusion entre relation causale et relation d’identité. Les deux seraient d’ailleurs placés dans une relation de causalité nécessaire1303 qu’il conviendrait encore de les distinguer clairement. L’absence de cause sanctionnerait nécessairement un vice que l’on ne pourrait en conclure à l’exigence d’une quelconque identité pour la simple raison que la proposition n’est pas réversible : l’existence d’un vice ne postule pas nécessairement l’absence de cause.

  • 1304 Sur la question : v. supra n° 194.
  • 1305 Furent ainsi dénoncés les excès auxquels conduisit le processus de subjectivisation de la cause : v (...)

88Aussi s’il n’y a aucune limite tenant aux causes, essentiellement subjectives et psychologiques, il est impératif de poser de strictes conditions relatives aux conséquences. L’absence d’intérêt pour l’origine du décalage doit se trouver justifié par une rigueur extrême dans l’appréciation de l’insuffisance de la contrepartie. Or, ainsi que l’a démontré le professeur Delebecque, le niveau le plus élevé dans l’appréciation réside dans les critères mêmes de qualification du contrat1304. Dès lors que l’on abandonne toute considération pour la personne et sa situation psychologique, il faut rejoindre, non pas l’économie de la convention, ou son modèle générique, le contrat type, mais bien la catégorie contractuelle. Ainsi s’explique que la cause soit bornée par la qualification même du contrat : l’absence de la cause doit avoir pour effet d’ôter au contrat toute sa signification et pas seulement d’en affecter l’équilibre général. L’inverse conduirait à avantager excessivement le créancier au détriment du débiteur, comme a permis de le vérifier l’appréhension des sources substantielles1305.

89Le mariage d’une approche objective et subjective, partagée entre la cause et les effets, ne peut avoir qu’un effet destructeur sur l’impératif de sécurité juridique. Il consiste en réalité selon la manière dont on l’aborde, à introduire des considérations objectives dans un raisonnement subjectif ou l’inverse. Certes, on peut considérer que la vision traditionnelle de la cause procède d’une pétition de principe : et c’est d’ailleurs cette façon d’aborder la question qui a propulsé la cause en dehors de son terrain naturel. Pourquoi ne pas revisiter la notion, s’interroge la doctrine et lui confier des missions autrefois inexistantes ? Envisagé sous cet angle, le choix repose exclusivement sur des considérations de politique juridique. Mais, dès lors que l’on porte attention à la théorie des vices, l’on doit considérer tout autrement l’impact de la subjectivisation de l’approche objective. Ce mouvement est porteur de conséquences redoutables sur le plan de la technique juridique. Il porte en germe l’implosion pure et simple de la théorie des vices. L’effet de levier est alors considérable : il est possible d’ignorer les conditions traditionnelles des vices du consentement. Les conditions posées à leur qualification perdent tout leur sens s’il suffit de mettre en exergue l’état d’insatisfaction dans lequel se trouve le créancier.

  • 1306 Avant-projet, préc. p. 26.

90324. Sur ce point, la solution préconisée par le groupe de travail mérite d’être saluée : la notion de contrepartie convenue devrait de manière heureuse mettre un terme à la confusion entre approche objective et subjective. L’article1125 est précisément rédigé de la manière suivante : « L’engagement est sans justification, faute de cause réelle, lorsque dès l’origine, la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire. ». Certes, la formulation choisie est présentée comme une solution médiane, à tout le moins, sinon comme une véritable consécration du mouvement de subjectivation de la cause. Ainsi le professeur Ghestin affirme-t-il « qu’en définissant la cause comme la contrepartie convenue, pour apprécier sa réalité dans les contrats à titre onéreux, le projet prend en considération, au moins implicitement, la « cause finale » de l’engagement, qui est l’intérêt poursuivi »1306. Or, l’assertion prête le flanc à la critique : la contrepartie convenue n’est rien d’autre que la cause objective. Par hypothèse, la contrepartie convenue va être l’instrument par lequel pourra se trouver défini le contrat. Défendre l’idée inverse revient à nier purement et simplement l’existence des contrats innomés : la contrepartie convenue ne se coule certes pas nécessairement dans un modèle préalablement fixé par le législateur. Mais elle n’en constitue pas moins l’élément par lequel pourra se trouver défini le contrat. Aussi ne saurait-elle être confondue avec la cause finale, l’intérêt recherché par le cocontractant : la cause finale n’est pas nécessairement intégrée dans le champ contractuel tandis que la contrepartie convenue l’est par définition. Il est donc possible d’en conclure que l’avant-projet ne consacre pas le processus de subjectivisation de la cause, mais bien au contraire, renoue avec une conception traditionnelle de la cause objective, quoique ses promoteurs eux-mêmes s’en défendent. Et il serait par ailleurs excessif d’affirmer que la notion de justification puisse être l’instrument d’introduction de la subjectivisation de la cause : l’idée de justification est évidemment présente, que l’on adhère ou non à une conception traditionnelle de la cause. Elle ne fait pas basculer la cause d’une conception vers une autre. L’exigence de justification n’augure pas du degré de la justification : la version classique et objective fait bien appel à cette idée.

SECTION 2. LES EFFETS DE LA LIBERTÉ

91325. Au rebours de l’approche traditionnelle, la thèse défendue consiste à analyser le libre comportement du débiteur directement à partir de l’impact auprès de la personne du créancier. Défini comme les effets de la liberté, le résultat de l’action du débiteur participe de la définition même de l’acte juridique. Loin d’en être extrait, il conditionnera la qualification même d’acte juridique. Sans tomber dans les excès de la thèse moderne, il est l’instrument par lequel pourra s’affirmer une prise en considération du créancier : sans trahir un intérêt exclusif pour le créancier, il en organise la pénétration dans la théorie générale.

92Apprécié en sa personne, les effets de la liberté seront la croyance que pouvait légitimement nourrir le créancier en l’existence d’un engagement juridique. Destinataire d’une manifestation de volonté, il verra son attente satisfaite dès lors qu’elle reposera sur la croyance légitime que le débiteur aura librement fait naître. Aussi convient-il d’approfondir l’étude de la notion de confiance légitime : à cet effet, une présentation théorique (§1) précédera l’exposé des différentes applications pratiques (§2).

§1. Présentation théorique : la notion de croyance légitime

93La notion de croyance légitime doit naturellement faire l’objet d’une approche théorique avant que ne soient envisagés ses différents apports au plan pratique. Celle-ci sera réalisée en deux temps : l’identification du concept va d’abord être opérée de manière indirecte (A). Une comparaison sera menée avec des notions et techniques voisines qui permettra d’en faire ressortir les spécificités. Cette dernière facilitera l’identification directe de la notion (B).

A. Identification indirecte

94Notion connue des juristes, la croyance légitime n’a guère été mise en perspective avec des concepts alternatifs. C’est que trop souvent les juristes répugnent à tirer profit d’une confrontation entre théories du fondement et théories de l’interprétation. Or, si celles-ci n’aspirent pas nécessairement à la dimension ontologique, elles ont une valeur égale sur le plan du maniement des concepts juridiques. D’autre part, le droit comparé et européen sera également source d’informations précieuses pour l’identification du concept de croyance légitime. A l’intérieur du même système juridique, l’exercice de comparaison sera traversé par la mise en exergue des différences : la confrontation prendra la forme d’une identification par différenciation (1). A l’inverse, l’appel à des concepts étrangers au système juridique aura pour méthode la reconnaissance des points de rencontre. Extérieurs au droit interne, ces concepts se prêteront alors aisément à une opération d’identification par rapprochement (2).

1. Identification par différenciation

95A travers sa mise en œuvre, la théorie proposée présente de nombreux avantages que n’offrent pas les techniques traditionnelles d’interprétation, elles-mêmes reflets d’une conception de l’acte juridique. Une approche comparative en fera la démonstration. Elle sera articulée autour de la distinction entre les procédés d’interprétation qui mettent en avant la personne du débiteur (a) et ceux qui s’intéressent à la personne du créancier (b).

a) Techniques d’interprétation passive et théorie proposée

96En constituent les illustrations les plus importantes la théorie de la volonté interne (1°) et la théorie de la volonté déclarée (2°).

1° La théorie de la volonté interne

97326. La théorie de la volonté interne est le pendant à la théorie de l’autonomie de la volonté. La volonté du débiteur est la source exclusive des obligations contractuelles. La théorie de la volonté interne se propose de rechercher la volonté réelle de l’agent : seules peuvent accéder au statut de débiteur les personnes qui ont réellement souhaité se trouver liées juridiquement. Dans cette perspective, le créancier est réduit au rôle de simple réceptable de la volonté du débiteur. Dans la définition du lien d’obligation, son rôle se limite à celui d’un miroir sur lequel va se refléter parfaitement la volonté du débiteur. Pour le principe de l’engagement comme son contenu, le sujet actif au rapport d’obligation est réduit à la passivité totale…

  • 1307 Georges Rouhette l’a ainsi dénoncé de manière pertinente : « Il y a bel et bien contradiction à vou (...)

98Sur le plan philosophique, il n’est donc guère difficile d’en contester les fondements : il y a bien longtemps que l’on a dénoncé à juste titre les excès de l’individualisme et d’une vision excessive du principe de liberté1307. Si le juriste doit conserver une place de choix à l’impératif libéral, il n’est pas légitime qu’il y sacrifie totalement. Et par-delà les clivages partisans, il est encore possible de s’en remettre à une simple réflexion de bon sens : en ce qu’elle procède d’une conception déséquilibrée du contrat, la théorie de la volonté interne ne rend qu’imparfaitement compte de l’acte juridique, lequel met nécessairement en présence deux parties. Aussi il est impératif de conférer un rôle au créancier qui soit autre chose que celui de réceptacle à la volonté du débiteur.

99Sur le plan technique, la meilleure contestation possible de la théorie nous est offerte par le paradoxe qu’elle recèle. L’expression de sa volonté, ou de manière plus générale l’environnement global, seront les matériaux incontournables offerts à l’interprétation. Aussi l’existence de la volonté et la teneur juridique de l’engagement ne sont jamais dégagées qu’à partir de l’analyse de circonstances objectives : l’existence probable de la volonté interne se dégagera ou non de l’analyse des faits. Alors qu’elle se propose d’épouser au plus près la réalité des faits et de rechercher la volonté réelle de l’agent, l’accomplissement de la théorie se réalise dans le cadre d’une politique normalisatrice.

  • 1308 Selon l’auteur, « Pour être engagés par un contrat, il est inutile que les parties aient entendu co (...)

100Mais pour respecter le postulat de départ, la théorie de la volonté interne fait abondamment appel au système de la présomption simple. Or, si en soi, ce recours à la présomption n’est pas forcément signe de fragilité, en revanche, l’écart entre l’inspiration philosophique de la théorie et les modalités d’application a pour effet d’ouvrir un espace considérable aux thèses objectivistes que d’illustres auteurs ne se privèrent pas d’exploiter. Dépourvue de tout critère opératoire, la théorie de la volonté interne a fortement contribué à alimenter la thèse opposée. Ainsi que Georges Rouhette l’a démontré dans sa thèse de doctorat, les éléments qui justifient que l’on attache une valeur obligatoire à l’engagement résident dans la conformité à des modèles préexistants1308. En raison de l’excès de la thèse défendue et de son absence de toute qualité opérationnelle, la notion de volonté contractuelle contient en elle-même les germes de sa défaite personnelle.

101327. Sur ce point, la notion de croyance légitime offre des avantages considérables. A la différence de la théorie classique, elle tient pour insignifiante l’existence ou non d’une volonté réelle de s’engager. Certes, l’engagement doit avoir été souscrit librement. Mais il est inutile d’aller sonder les consciences pour y déceler ou non l’hypothétique volonté de s’engager juridiquement. L’intensité juridique de l’engagement se mesure à l’aune de la croyance que le destinataire de l’engagement peut légitimement nourrir. Techniquement, la thèse défendue justifie donc de qualités opérationnelles qui en font un rempart infranchissable contre toute forme de montée en puissance de l’objectivisme.

102Le deuxième argument opposable consiste plus simplement à tirer parti de l’analyse du droit positif. L’appréhension des sources substantielles a clairement mis en évidence les insuffisances de l’approche classique pour expliquer la naissance des obligations. Qu’elles prennent la forme de consécrations directes ou indirectes, les avancées de la thèse moderne sont si nombreuses qu’elles altèrent considérablement la crédibilité des instruments classiques. Certes, des îlots classiques demeurent. Mais ils sont en nombre insuffisant pour laisser à la thèse de la volonté interne l’essentiel de son pouvoir explicatif : pour qui étudie de près l’acte juridique, cette conception apparaît non seulement éculée mais encore en complet décalage avec la réalité.

2° La théorie de la déclaration de volonté
  • 1309 Certes, la naissance du concept de déclaration de volonté est le résultat d’une longue maturation e (...)
  • 1310 Ainsi que le fait observer Francis Limbach, il est même difficile de déceler si les solutions prése (...)
  • 1311 R. Saleilles, De la déclaration de volonté, Paris 1901.

103328. La théorie de la déclaration de volonté a été léguée par la doctrine allemande à la doctrine française par codificateur interposé. Elle est d’abord le fruit d’une réflexion doctrinale dont la paternité peut être attribuée à Savigny1309. L’influence que l’auteur exerça sur la rédaction du BGB fut immense. Et ce fut cette même œuvre qui alimenta les réflexions de Saleilles. A l’occasion d’un exercice protéiforme qui relève autant du commentaire que de la création doctrinale1310, l’auteur français se livra à une fine analyse du BGB et des principes qui en ordonnent le contenu. Son ouvrage De la déclaration de volonté1311 eut pour fonction de présenter à la doctrine française la théorie de la déclaration de volonté.

  • 1312 Sauf à se livrer à une approche caricaturale et déformante, il n’est pas possible de voir dans la p (...)
  • 1313 L’auteur reconnaît ainsi volontiers que si « une recherche exacte de la volonté s’expose à sacrifie (...)
  • 1314 Sur la question : préc. n° 59 p. 351.

104A travers ses développements dédiés à la défense de la théorie de la volonté déclarée, Saleilles a parfaitement démontré qu’il était possible de déplacer le centre de gravité du contrat vers le créancier sans sombrer dans l’objectivisme. Animé par la volonté de garantir la sécurité juridique ainsi qu’une vision équilibrée du contrat, il élèvera la déclaration de volonté - tacite ou expresse1312 - au rang de condition à l’efficacité juridique de l’engagement. La lecture de ses travaux atteste de l’égale importance que l’auteur éprouve à l’égard des deux partenaires : l’esprit de modération qui irrigue la pensée de l’auteur interdit d’opposer la théorie de la déclaration à une vision libérale du contrat1313. Et si, à la suite de Duguit, l’auteur subordonne l’effet obligatoire de la volonté au respect de nécessités objectives supérieures1314, il n’entend pas soustraire le contrat de l’emprise de la liberté individuelle.

  • 1315 Pour l’auteur, la théorie de la déclaration est bien plus qu’une méthode d’interprétation de la vol (...)

105Au surplus, la théorie de la déclaration de volonté propose une approche générale de la notion de contrat. Loin d’être un simple exposé d’un ensemble de techniques d’interprétation1315, elle se présente comme une approche ontologique de la notion. Ainsi qu’il en va pour toute théorie de l’interprétation, elle procède d’une redéfinition en profondeur de la notion. Au lieu d’apparaître comme un simple instrument mis à la disposition de la théorie générale, elle propose du contrat une nouvelle vision. Le contrat n’est plus pensé à l’aune des valeurs individualistes : il est un fait social. Il n’existe qu’à travers l’extériorisation de la volonté. La théorie développée par Saleilles oblige l’auteur à revisiter totalement le concept.

106Pratiquement, la théorie rend des services incontestables. D’abord, à la différence de la théorie de la volonté interne, elle est opérationnelle : elle contient en elle-même le critère d’appréciation. Elle justifie d’un haut degré de sécurité juridique et peut donc se recommander de considérations relatives à la technique juridique. De surcroît, elle postule une conception plus équilibrée du contrat : l’objectif de protection du créancier indique qu’elle abandonne une vision du contrat entièrement tournée vers la personne du débiteur. Elle poursuit donc également un objectif souhaitable de politique juridique.

107329. Toutefois, cette doctrine contient quelques faiblesses qui s’expliquent par le choix des fondations. Techniquement, elle repose sur le sujet passif au rapport d’obligation : la théorie a pour pivot la déclaration du débiteur. La doctrine revêt ainsi des allures de paradoxe : tandis qu’elle témoigne d’un intérêt pour la personne du créancier, elle est articulée autour de la déclaration du débiteur. A ce titre, elle fait écho à la théorie du risque : alors qu’elle propose une justification exclusivement passive à la naissance de l’obligation, elle se donne pour objectif principal d’améliorer la condition du créancier. Les notions techniques ne rendent pas compte de l’objectif poursuivi : alors que la notion de déclaration de volonté vise le comportement du débiteur, l’objectif consiste en la protection de la confiance générée en la personne du créancier. Un écart se cristallise alors entre les ordres technique et substantiel.

  • 1316 Préc. n° 118 p. 10. Cette réflexion s’inscrit dans le cadre du commentaire de l’article 118 du BGB (...)

108Pratiquement, cette thèse laisse subsister quelques zones d’ombre. En faisant passer au second plan la personne du créancier, la théorie se dispense de mettre au jour une théorie générale de l’attente du créancier. Ce faisant, elle s’interdit de saisir les situations dans lesquelles l’attente du créancier serait illégitime en raison d’un contexte particulier qui ôterait à la déclaration sa signification traditionnelle. Le système proposé est alors dans l’obligation de faire une concession importante à la théorie de la volonté interne. Le célèbre promoteur de la théorie en France le reconnaît lui-même lorsqu’il affirme qu’en présence d’une formule de courtoisie, « on revient à la théorie de la volonté vraie »1316.

109330. Par le recours systématisé à la notion de légitimité, le système proposé est une réponse unique à la diversité des situations possibles. Appliquée à la croyance en l’existence d’une volonté contractuelle, la légitimité remplit sa fonction sélective sans porter atteinte à l’unité du système. En plus de qualifier la déclaration elle-même, tacite ou présumée, elle porte un éclairage sur l’environnement global au sein duquel se meuvent les partenaires. De la sorte, aucun indice n’est exclu du champ de l’analyse, ce qui aurait pour conséquence de réduire la portée explicative de la théorie. En se focalisant directement sur le créancier, la notion de croyance légitime présente l’avantage d’englober l’ensemble des considérations qui seraient susceptibles d’affecter son état. L’ordre technique est en adéquation totale avec l’ordre substantiel : quel instrument technique peut qualifier parfaitement la situation du destinataire de l’engagement, sinon un concept qui caractérise directement son état ?

a) Techniques d’interprétation active et théorie proposée

110Quoiqu’elles soient très proches l’une de l’autre, il est possible de distinguer la théorie de l’attente légitime (1°) de la théorie de l’apparence (2°).

1° L’attente légitime
  • 1317 Pour une étude récente de la notion d’attente légitime : H. Aubry, L’influence du droit communautai (...)

111331. La recherche d’un nouveau fondement au contrat a conduit différents auteurs à en déplacer le centre de gravité vers la personne du créancier1317 : à la liberté du débiteur a été substituée l’attente du créancier. Cette théorie applique donc le critère de la légitimité à l’attente elle-même.

  • 1318 Sur l’emploi du raisonnement in abstacto dans le cadre de l’application du critère de l’attente lég (...)
  • 1319 Ainsi que l’a fait observer Anne Denis-Fâtome, « La notion d’attente légitime renvoie à des solutio (...)

112332. Malgré l’emploi naturel de l’appréciation in abstracto1318, l’attente légitime est dotée d’une fonction sélective largement insuffisante. Aucune information n’est donnée sur les motifs qui justifient la légitimité de l’attente1319. Aussi, dès lors qu’elle fait l’objet d’une utilisation exclusive, la notion d’attente légitime est inadaptée pour mesurer l’existence d’un engagement, et plus encore son intensité juridique. Une personne peut être légitime à attendre d’une autre la réalisation d’une prestation en l’absence de tout engagement en ce sens ; que l’on songe aux hypothèses où une personne a porté assistance à autrui. Au surplus, même en présence d’un accord de volontés, elle peut être légitime à exiger la réalisation d’une prestation sans que les parties se situent dans la sphère du droit. Il suffit pour cela qu’elle ait reçu l’engagement moral d’une personne par lequel celle-ci s’engageait à la satisfaire.

  • 1320 Nonobstant les considérations relatives à la sanction de la lésion.

113Aussi la théorie ne renseigne pas sur le processus aux termes duquel il lui fut donné naissance. L’anachronisme d’ailleurs n’est pas mince : c’est sur le terrain des effets que se situent ces auteurs pour déterminer la source des obligations. Le raisonnement forme une boucle : ce sont les effets recherchés qui vont qualifier la source, elle-même porteuse des effets juridiques. La notion est alors le vecteur privilégié d’introduction de la lésion, à travers notamment les liens évidents qu’elle entretient avec les principes d’équité ou de proportionnalité1320.

  • 1321 Un rapprochement peut être fait avec l’interprétation qui fut réalisée de la notion de préjudice lé (...)
  • 1322 C’est-à-dire tournée d’abord vers l’analyse du fondement avant celle des effets.

114Cette technique de raisonnement a pu être sollicitée en différentes occasions dans la pensée juridique. Elle consiste à partir du résultat final escompté pour remonter vers la cause et préférer une qualification à une autre. La particularité réside ici dans les potentialités offertes par la notion d’attente légitime : si elle est une notion qui a l’allure d’un concept traditionnel, elle légitime ( !) le raisonnement en opportunité. La légitimité ne caractérise pas l’aspiration personnelle du débiteur mais la nature de l’intérêt auquel il est porté atteinte1321. L’appréciation se déplace de la cause aux effets, du raisonnement juridique1322 aux considérations d’opportunité.

115333. Naturellement la théorie de l’attente légitime entretient une relation de parenté étroite avec la croyance légitime. Elles ont pour fonction commune d’attacher des conséquences à la situation du sujet actif. De surcroît, elles partagent un égal intérêt pour la notion de légitimité. Toutefois des différences importantes les opposent.

116334. A la différence de la théorie de la croyance légitime, elle qualifie directement l’attente. La théorie de la croyance légitime peut être vue comme une application de sa consoeur : si l’attente légitime est nécessairement le fruit de la croyance légitime, en revanche, l’attente légitime peut trouver son explication dans des considérations étrangères. Ainsi la thèse défendue justifie-t-elle d’un degré de précision beaucoup plus important que la théorie de l’attente légitime : en de nombreuses hypothèses, des obligations peuvent naître en application de la théorie de l’attente légitime qui n’auraient pas vu le jour dans le cadre de la thèse défendue. Cette dernière joue donc un rôle de filtre que la première ignore.

117Dès lors que la légitimité n’est pas appliquée au seul fait d’être créancier mais à la croyance en l’existence d’une manifestation de volonté, le comportement du débiteur est l’objet exclusif sur lequel prend appui l’attente du créancier. De la sorte, l’acte juridique n’est pas réduit à l’état de simple instrument de satisfaction générale des attentes, seraient-elles légitimes. La théorie de la croyance légitime coupe court à toute tentative d’instrumentalisation de l’acte juridique. L’acte juridique ne déborde pas sa fonction qui consiste en la satisfaction de l’attente légitime générée par l’expression de la volonté de s’engager, apparente ou réelle.

2° L’apparence
  • 1323 Apparence et contrat, A. Denis-Fâtome, LGDJ 2004.

118335. La théorie de l’apparence déborde naturellement la notion d’acte juridique. En matière d’acte juridique, l’idée de s’en remettre aux apparences est déjà ancienne. A l’opposé de l’approche classique, elle propose de trouver dans l’impact probable du comportement la justification à la naissance de l’obligation. Une thèse récente lui consacre une étude en matière contractuelle1323, témoignage s’il en est, de l’intérêt que la doctrine porte à ce sujet : après avoir passé en revue ses deux fonctions de substitut et de soutien au contrat, l’auteur propose un nouveau fondement qui consiste dans l’insuffisance de l’information ou un accès inégal à celle-ci.

119La théorie de l’apparence offre l’avantage incontestable d’introduire le critère de légitimité sans renier pour autant le fondement volontariste du contrat. D’une manière générale, la notion d’apparence a pour caractéristique essentielle de préserver l’ordre existant et d’en combler des lacunes précisément identifiées. En l’espèce, elle ouvrira une brèche par laquelle pourront s’introduire des solutions modernes. La structure du contrat, axée fondamentalement sur la vision classique, en sortira indemne : l’apparence est offerte en guise de complément facultatif à la théorie subjective. Son intervention est réservée à l’hypothèse d’une opposition entre la réalité et la perception légitime.

  • 1324 L’auteur reconnaît ainsi que « le droit français n’a pas évolué au point de supprimer toute inciden (...)
  • 1325 Préc. n° 853 p. 515.
  • 1326 Préc. n° 855 p. 517.

120Ainsi, dans sa thèse de doctorat, Anne Denis-Fâtome sera en butte à cette difficulté. Loin de combler les brèches du système classique, la théorie de l’apparence ne se voit pas clairement affublée de la fonction de refonder le droit des contrats. Ce serait alors au prix d’une méconnaissance du droit des contrats que l’auteur parviendrait à lui faire jouer un rôle si important1324. S’y refusant, elle est alors conduite à ramener l’apparence au rôle qui lui est traditionnellement dévolu : celui d’un complément1325, certes autonome1326. Aussi si elle ne s’est pas laissé griser par les charmes d’une reconstruction du droit des contrats, elle ne fait paradoxalement que renforcer la thèse autonomiste en ce qu’elle lui apporte un correctif. Les thèses excessives ne sont jamais aussi bien acceptées que lorsqu’elles sont organisées par une forme d’autolimitation.

  • 1327 Si le plus souvent la volonté de s’engager se traduit par une volonté apparente, ce n’est évidemmen (...)

121La théorie de l’apparence est donc impropre à refonder la théorie du contrat. Elle joue le rôle d’un simple complément destiné à corriger les excès de la définition passive. Elle est hostile à l’émergence d’un facteur d’homogénéisation du contrat. Par le recours au concept, la notion se voit appliquer un double régime. Si le débiteur avait la volonté réelle de s’engager, alors la définition subjective l’emporte : on présentera volontiers la naissance de l’obligation comme le produit de la volonté. Et la praticabilité des solutions en dépend : en certaines hypothèses, l’apparence ne plaide pas en faveur de l’obligation alors qu’il est évident qu’il faut lui donner naissance1327. Dans le cas inverse, il conviendra de mesurer la légitimité de l’attente du créancier : la théorie moderne entre en scène. Les influences respectives des deux approches se traduisent par une approche distributive qui rend impossible l’appréhension unique de la notion : écartelée entre une conception classique et une vision moderne, la notion de contrat est insaisissable.

122336. La nouvelle conception se propose au contraire de mêler harmonieusement les deux sources substantielles. La place attribuée à l’apparence n’est pas le résultat d’une concession faite à l’approche libérale. Au contraire, elle s’inscrit parfaitement dans la théorie générale de l’acte juridique. A l’expression de la liberté d’un côté doit se conjuguer la croyance légitime de l’autre. L’espace contractuel n’est plus le champ de bataille sur lequel s’expriment de manière frontale les volontés expansionnistes. Désormais la modération ne se fait plus au prix d’un découpage regrettable entre différents territoires offerts à l’appétit des combattants : le contrat fait l’objet d’une approche homogène et unique. A un contrat protéiforme est substitué un concept homogène.

  • 1328 La croyance légitime, JCP 1982.I.3058, n° 113.
  • 1329 Préc. n° 22 p. 21.

123De surcroît, de manière plus profonde, il est faux de présenter la théorie de l’apparence comme la source de l’obligation, même offerte en guise de complément. Si l’apparence contribue à façonner la croyance légitime, fonder l’obligation sur une apparence est une aporie : l’apparence est une notion purement objective qui ne saurait fonder l’obligation qu’indirectement. Elle n’opère naturellement qu’à travers le prisme du sujet. A l’instar de la théorie de la déclaration de volonté, elle contient en son sein un paradoxe fondamental : elle a pour effet de se concentrer a priori sur une réalité objective passive alors qu’elle est en réalité tournée vers la subjectivité du sujet actif : l’apparence n’a de sens que par rapport à la personne sur laquelle elle s’exerce. La croyance légitime opère par la médiation de l’apparence. Jean-Louis Sourioux n’affirme pas autre chose à travers sa célèbre chronique consacrée à l’approfondissement du concept de croyance légitime : « Il en résulte, en notre matière, que ce n’est pas la croyance qui est un élément de l’apparence, mais c’est l’apparence comme vraisemblance qui est un élément de la croyance légitime, son substratum, son élément matériel. »1328. Il existe entre ces notions la même relation qu’entre les moyens et les fins : l’apparence est l’un des canaux par lequel pourra se voir caractérisée la croyance légitime. L’aspect extérieur n’est donc pas le fondement de l’obligation mais l’instrument par lequel sera constituée la croyance légitime. La source de l’obligation réside bien dans la croyance légitime. Anne Danis- Fâtome exprime cette idée lorsqu’elle affirme en introduction de sa thèse que « Pour qu’une loi puisse être considérée comme faisant application du mécanisme de l’apparence, pour qu’une décision de justice puisse être analysée comme fondée sur le mécanisme de l’apparence, il est nécessaire et suffisant qu’ayant qualifiée de légitime la croyance de celui qui se prévaut d’une erreur, elle donne force obligatoire à l’objet de cette croyance. »1329.

  • 1330 Ce serait en effet une erreur que d’affirmer que la croyance légitime fait intervenir l’appréciatio (...)

124Prenant appui sur la subjectivité du créancier, la croyance légitime possède des vertus dont la théorie de l’apparence est dépourvue. Plus affûtée que sa consoeur, la notion de croyance légitime permet d’appréhender des éléments extérieurs à l’apparence, mais néanmoins déterminants, tels que le contexte ou les relations antérieures. La croyance légitime opère donc un filtrage que l’apparence ne peut réaliser1330. Cette caractéristique lui confère non seulement une qualité opérationnelle élevée mais encore une totale autonomie par rapport à l’approche classique. L’apparence est donc au service de la croyance légitime : elle n’est pas la source substantielle de l’obligation mais un instrument qui permet d’en caractériser le cas échéant l’existence.

2. Identification par rapprochement

125A des degrés différents, la notion de croyance légitime a été reçue par différents systèmes juridiques. En application de modalités différentes, cette notion irrigue tant le droit comparé (a) que le droit en gestation (b).

a) Le droit comparé : les droits anglo-saxon et germanique
  • 1331 Sur la notion et ses liens avec la théorie de l’Estoppel : L’Estoppel et la protection de la confia (...)
  • 1332 Cette définition exacte est employée notamment par Horatia Muir Watt : Pour l’accueil de l’Estoppel (...)

126337. Une brève plongée dans le droit comparé s’avère profitable pour dégager les outils nécessaires. Le droit anglais est réputé pour la protection de la confiance qu’il organise à travers la théorie de l’Estoppel. Aussi la jurisprudence a-t-elle élaboré un système qui accorde une large place à la perception du créancier sans sacrifier pour autant l’intérêt du débiteur. La pratique judiciaire a organisé l’arbitrage de leurs intérêts par le recours à une notion célèbre qui caractérise la situation du créancier : la confiance légitime1331. Fait l’objet d’une appréhension technique autonome le fait de se contredire au détriment d’autrui1332.

  • 1333 Préc., n° 141 p. 180 et s.
  • 1334 Préc., n° 144 p. 182 et s.

127La confiance légitime a été analysée comme un concept qui recouvre un sentiment subjectif et une réalité objective. Dans sa dimension psychologique, elle consiste en la confiance trompée. Deux éléments doivent alors être réunis. Le premier est le facteur psychologique qui a conduit à la réalisation d’une certaine action : il est exprimé par le terme de reliance1333. Il peut être défini comme la croyance en la réalité des faits. Le second porte sur l’étude de ses motivations. Le sujet doit avoir modifié sa position en raison d’une véritable incitation à agir : l’inducement1334. Aussi est-il nécessaire qu’il soit mû exclusivement par la croyance en l’existence d’une volonté contractuelle opposée et non pas par la recherche de la défense de ses intérêts : il doit exister un lien nécessaire entre la croyance et la modification de son comportement.

  • 1335 Préc. n° 148 p. 186.
  • 1336 Selon Olivier Moréteau, une distinction doit toutefois être faite entre l’homme raisonnable et le b (...)

128Au plan objectif, la notion recouvre l’étude du comportement qui justifie l’émergence de la confiance. L’appréciation du caractère légitime de la confiance passe par l’analyse de la materiality de la représentation. La théorie repose toute entière sur l’idée fondamentale selon laquelle « l’Estoppel ne vient pas protéger la confiance dans sa dimension éminemment subjective, car celle-ci ne relève pas de l’ordre du droit. L’estoppel ne protège la croyance que lorsqu’elle est légitime, c’est-à-dire lorsqu’elle sort de la sphère purement individuelle pour accéder à celle des rapports inter-subjectifs »1335. L’attente doit être celle d’un homme raisonnable à laquelle renvoie le concept de reasonable man. Concept aux liens de parenté étroits avec le bon père de famille, il conduira le juge à réaliser une appréciation in abstracto1336. L’introduction de cette référence objective autorisera le juge à distinguer entre les prétentions fondées et les autres. De la sorte, n’importe quelle attente ne pourra pas être satisfaite sous prétexte d’attacher des effets à l’espoir prétendûment généré en la personne du créancier.

  • 1337 Préc. n° 159 p. 195.
  • 1338 Préc. n° 159 p. 195.

129Il s’ensuit logiquement que le débiteur n’est pas sacrifié au profit du créancier. Ainsi que le relève Olivier Moréteau : « lorsqu’il statue sur la materility, si le juge tient compte en priorité du point de vue de l’acteur, il ne néglige pas pour autant la perspective de l’auteur. On le voit parfois souligner la nécessité objective dans laquelle celui-ci se trouvait d’envisager la portée de la représentation émise. »1337. Dans le système anglais, la liberté du débiteur s’exprime à travers le choix du comportement : « Il est clair que du point de vue de l’auteur, celui-ci devait raisonnablement prévoir l’écho que l’acteur pouvait donner à son propos »1338. L’expérience montre que la protection du créancier ne se traduit pas par l’atteinte à la liberté du débiteur dès lors qu’elle se réalise dans la limite de son attente légitime.

  • 1339 Préc. n° 536 p. 534 et s. Ce sera le cas lorsque les parties entretiennent entre elles des relation (...)
  • 1340 Préc. n° 547 p. 546.

130338. Toutefois, il est fondamental de préciser d’emblée que, nonobstant l’intérêt qui s’attache à l’étude du mécanisme de l’Estoppel, il serait excessif de lui reconnaître une portée qu’il n’a pas : s’il semble avoir été reçu pour la période précontractuelle, il ne remplira l’office d’un palliatif au consentement qu’à la condition où les partenaires s’inscrivent dans un environnement contractuel1339. La théorie de l’Estoppel ne se substitue pas à la théorie générale du contrat ; elle en corrige certaines imperfections. La doctrine de la Consideration constitue en effet une limite importante au développement de la théorie de l’Estoppel1340. Aussi si la doctrine de l’Estoppel est riche en enseignements sur la méthode employée, elle reste limitée quant à son champ d’application et cantonnée à un ensemble d’hypothèses restreintes.

  • 1341 A tout le moins les concepts n’ont-ils pas été traduits de cette manière.
  • 1342 Et la confiance légitime est elle-même à l’origine de l’attente légitime.

131Certes le système anglo-saxon ne consacre pas expressément le concept de croyance légitime1341. Toutefois, sans même prendre en considération les aléas de la traduction, force est de reconnaître qu’aucune différence majeure ne peut être faite entre croyance légitime et confiance légitime. Les deux concepts ont naturellement pour finalité commune de sanctionner l’espoir qu’a pu nourrir légitimement le créancier : est prise en considération sa perception à laquelle on applique le concept de légitimité. Les deux notions jouent le même rôle de filtre : dans sa nature comme dans son intensité, la sélection est la même. La seule différence perceptible se situe sur le plan de l’enchaînement logique : rigoureusement, la croyance légitime donne naissance à la confiance légitime. C’est parce que l’agent est fondé à croire en l’existence d’un engagement juridique qu’il peut nourrir une confiance légitime1342. Mais non seulement la croyance légitime peut seule justifier la confiance légitime, mais encore elle lui donne nécessairement naissance : si les deux notions visent des étapes différentes dans le processus psychologique, il existe une parfaite relation d’adéquation entre les deux. Dans le cadre de l’analyse développée, il n’est donc pas incorrect de les tenir pour synonymes.

  • 1343 Op. cit., n° 18 p. 29 et s.
  • 1344 « Lorsque la déclaration de volonté est nulle en vertu du § 118 ou a été attaquée en vertu des §§ 1 (...)

132339. Par la consécration qu’il réalise de la théorie de la déclaration, le BGB propose de son côté une solution plus générale : dès lors que l’expression de la volonté du déclarant n’est pas en conformité avec sa volonté réelle, il doit en supporter personnellement les conséquences. Comme l’a exposé Alfred Rieg, le BGB organise largement la protection de l’attente du créancier dès lors qu’elle aurait pour effet de léser les intérêts du partenaire irréprochable1343. En application de l’article 122-11344, le juge peut saisir l’ensemble des situations dans lesquelles le déclarant n’a pas entendu s’engager sans considération pour la nature des liens qui unissent les parties, amicaux ou professionnels : ainsi, la personne qui s’est engagée par plaisanterie peut se voir condamnée à une réparation calculée sur la base de l’intérêt contractuel négatif. Si le système germanique refuse de voir dans ces déclarations dépourvues d’intention la condition suffisante pour que naisse un véritable lien contractuel, il n’y attache pas moins des conséquences similaires.

  • 1345 Et d’ailleurs derrière la manière d’envisager le droit lui-même. Ainsi les raisonnements juridiques (...)

133340. Cette brève incursion dans les systèmes anglo-saxon et germanique tend à prouver qu’il est possible de faire jouer un rôle à cette notion sans semer le désordre ou renier le fondement libéral de l’acte juridique. Toutefois un argument sera opposé pour ruiner les fondements mêmes de la démarche entreprise : nulle importation de concept ne peut se faire sans dommage. L’expérience du droit comparé ne vaudrait pas au-delà des frontières. Son enseignement se réduirait à sa stricte dimension pédagogique et serait dépourvu de toute fonction expérimentale directe. Derrière chacun des concepts employés, il y a une histoire1345. La philologie est là pour montrer combien les concepts sont le fruit d’une évolution propre et de la sédimentation d’apports culturels successifs.

  • 1346 La leçon d’Apollinaire, préc.

134Dans le cadre d’une démonstration forte contre l’avènement d’un Code civil européen, Pierre Legrand a rappelé qu’il existait un lien étroit entre la langue et la représentation mentale1346. Ainsi, le « reasonnable man » n’est pas le bon père de famille, pas plus que le « good faith » ou « fair dealing » n’est réductible à la bonne foi. Les critères d’appréciation utilisés seraient si différents qu’il en résulterait l’impossibilité pour le juge français d’appliquer à bon escient la notion de croyance légitime : l’introduction de concepts étrangers se traduirait par une perte de sens telle qu’il serait vain de vouloir en organiser l’importation. Ainsi, à titre d’exemple, l’utilisation du concept français aurait pour conséquence d’ouvrir les vannes de l’obligation de manière excessive : le bon père de famille, tel qu’entendu par le juge français, n’est pas toujours raisonnable, il est faible. Il ne serait pas éduqué à la protection de ses intérêts. Or, il est impératif de se référer au modèle d’un homme prudent. Ce modèle serait donc inadapté pour les rapports économiques.

135En définitive, ce sont deux reproches qui seraient formulés à l’encontre de cette méthode. Sur le plan de la technique juridique, elle serait source d’insécurité. La multiplicité des acceptions possibles rendrait vaine toute recherche d’unité dans l’interprétation, serait-elle réalisée par les juges nationaux. Et à ce grief technique répondrait naturellement un reproche de politique juridique : le sens initial serait à ce point si peu respecté qu’il serait vain de vouloir prétendre répondre à quelque objectif que ce soit.

136341. La démonstration ne convainc toutefois pas. Si elle peut être développée au soutien du refus d’une entreprise de codification européenne, elle ne saurait être opposée efficacement à l’importation de concepts clés issus des législations étrangères ou du droit européen. De la technique à la politique juridique, aucune raison n’y fait obstacle.

  • 1347 Certes, il existe des différences entre l’avènement de principes européens et l’importation d’un co (...)

137Techniquement, force est d’admettre que les rédacteurs des principes n’ont heureusement pas été arrêtés par si peu1347. C’est que la multiplicité des sens et des acceptions différentes est un problème récurrent en droit. Et il est totalement illusoire de se retrancher derrière l’idée d’unité nationale pour en combattre les effets pervers. Le passage de la source formelle à la source technique par l’interprétation, d’une part, et de la source technique à la source substantielle, d’autre part, se traduit nécessairement par des écarts significatifs. Et paradoxalement, l’emprunt de notions pourra même avoir un effet bénéfique sur l’unité des règles en vigueur. Par l’effort de compréhension et d’adaptation qu’elle impose, elle oblige le juriste : l’insécurité juridique est d’autant moins supportable qu’elle est la conséquence du frottement entre différentes législations. Elle sera donc combattue activement là où elle était tolérée par ailleurs.

138Envisagée sous l’angle de la politique juridique, la thèse peut également être défendue avec succès. L’existence d’un modèle-type offrira les mêmes garanties que dans les expériences étrangères : il est injustifié de redouter l’importation en France de cette théorie au motif que le bon père de famille n’est pas le « reasonnable man », ou que le « faiht dealing » ou « good faith » n’est pas la bonne foi. C’est précisément l’intérêt de ces notions souples que de pouvoir faire l’objet de transposition qui ne bouscule pas les fondements d’une législation. L’idée générale est la même : la sélection des croyances par référence à un modèle préétabli qui satisfasse aux exigences de justice et de sécurité juridique.

139Aussi, dans les deux cas, on a recours au raisonnement in abstracto : l’on se réfère au comportement répandu que l’on juge digne de protection. Certes les solutions divergent dès lors que l’on s’intéresse aux contours de ce comportement en question. Mais de ce que les déclinaisons possibles de l’idée sont plurielles, il ne faut pas conclure à l’absence d’homogénéité ou de cohérence : qu’il prenne la forme du reasonnable man ou du bon père de famille, le modèle abstrait reste le modèle abstrait. Et il n’y a pas lieu de redouter la diversité des acceptions possibles.

140Bien au contraire, il y aurait tout lieu de s’inquiéter d’une tentative d’importation de l’homme raisonnable : il est fondamental que le modèle de référence soit emprunté au droit du pays où il est censé s’appliquer. Il serait pour le moins étonnant que l’étalon de référence appliqué par les juges français soit inapte à servir de référence, quelle que soit l’hypothèse envisagée. Fruit d’une culture et d’une certaine conception des relations économiques, la notion technique éprouvée va être le vecteur d’une introduction naturelle de la croyance légitime. De surcroît, le critère du bon père de famille s’applique à la croyance et non pas à l’attente : dans ces conditions, la souplesse avec laquelle les juges l’appliquent ne recèle pas les mêmes dangers. Elle fera également barrage au développement d’une politique de protection excessive de l’attente du créancier qui, à l’instar de la notion anglo-saxonne, repose sur la conception que l’on se fait en droit interne de l’attitude normale.

b) Le droit en formation

141L’analyse du droit en formation recèle l’étude de règles internes (1°) mais aussi européennes et internationales (2°).

1° Le droit interne
  • 1348 Art. 1101-1 al.1.
  • 1349 Art. 1101-1 al.2.
  • 1350 Art. 1102.

142342. A l’examen de l’avant-projet de réforme du droit des obligations, le juriste pourrait penser qu’aucune place n’est faite à la notion de croyance légitime. L’acte juridique et le contrat sont appréhendés de manière traditionnelle. Les actes juridiques y sont définis comme « des actes de volonté destinés à produire des effets de droit »1348, la convention comme « l’accord conclu entre deux ou plusieurs personnes en vue de produire de tels effets »1349 et enfin, le contrat, « la convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à accomplir une prestation »1350. Nulle trace donc dans les définitions de la croyance légitime. Pas plus le lecteur attentif ne découvrira une quelconque référence expresse à la notion à travers l’étude dynamique et opérationnelle proposée : l’analyse précise des conditions qui entourent la rencontre de l’offre et de l’acceptation laisse apparaître que la notion de croyance légitime n’y figure pas.

143Pourtant, il y a tout lieu de penser que les rédacteurs ont été animés par le souci d’accorder une place plus importante au créancier dans le processus de formation de naissance de l’obligation, et partant, à son état psychologique.

144En atteste d’abord le profond changement qui affecte l’article 1108 du Code civil. Au singulier est préféré le pluriel pour présenter l’exigence de consentement et de capacité : « le consentement des parties contractantes » est préféré au « consentement de la partie qui s’oblige » et « leur capacité de contracter » a été substitué à « sa capacité de contracter. ». Le créancier est donc pleinement intégré dans le processus de naissance de l’obligation. Ignoré des codificateurs et de l’approche classique, il a désormais sa place dans le processus de naissance de l’obligation.

145Certes, au plan théorique, l’intérêt pour le sujet actif au rapport d’obligation n’augure pas nécessairement de l’intérêt porté pour sa croyance légitime. Il serait hâtif de supposer l’existence d’une pure et simple relation d’équivalence entre les deux. Néanmoins, les conditions formelles sont remplies pour que soit introduite en droit positif la notion de croyance légitime : l’absence d’inscription formelle de la notion ne fait pas obstacle à sa consécration technique. Et l’attention désormais portée pour le créancier milite en ce sens : une fois reconnue l’importance de celui-ci dans la formation du lien obligatoire, il reste encore à envisager la question des modalités. Selon quelles modalités l’état psychologique du créancier va-t-il être ou non pris en considération, sinon par l’introduction du critère de la légitimité ? Pratiquement, la mise en scène du sujet actif se traduit naturellement par le recours à la notion de croyance légitime.

146Imaginerait-on que le consentement du créancier soit d’un quelconque effet dans la formation du lien obligatoire en application d’un autre critère ? La rencontre des consentements doit être placée sous le signe de la croyance légitime. En tant qu’il est créancier, chacun des intervenants doit pouvoir croire légitimement en l’existence de l’engagement juridique de son cocontractant. Dès lors que l’on porte l’éclairage sur la personne du créancier sans pour autant ignorer le débiteur, il vient immédiatement à l’esprit l’importance de sa croyance et de son caractère légitime. Le créancier et la croyance légitime forment un couple qu’il serait dommageable de dissocier au plan pratique. Entre l’approche classique et l’approche moderne, c’est bien le concept de légitimité qui va être le curseur qui va guider le juge : dès lors que l’on n’opte pas - et à juste titre - totalement pour l’une ou l’autre des approches, il est sollicité pour arbitrer entre les deux intervenants. Aussi, associer clairement le sujet actif dans le processus de formation de l’obligation impose le recours au concept de croyance légitime.

2° Les principes du droit européen et international

147En matière d’obligations nées d’actes juridiques, le droit vit une période de formation en matière européenne (α) comme internationale (ß).

α. Les principes européens

  • 1351 Sur le sens du mot principe et les raisons qui ont poussé à son emploi : D. Tallon, Les principes p (...)
  • 1352 Ainsi qu’en a fait la démonstration le professeur Lando, celle-ci ne saurait faire exclusivement l’ (...)
  • 1353 A cet égard, les divergences sont nombreuses car les solutions sont légion : les tenants des princi (...)
  • 1354 Entre harmonisation et unification, le choix n’est pas aisé. Sur ces deux options : M. Delmas-Marty (...)
  • 1355 Sur la portée symbolique de la codification auropéenne : M. Van Hoecke, L’idéologie d’un code civil (...)
  • 1356 Par la méthode qu’elle utilise et l’esprit qui l’anime, il est en effet possible d’y voir une résur (...)
  • 1357 Cette vertu des principes européens a ainsi été mise en exergue par le professeur Denis Tallon qui (...)

148343. En matière de droit européen, il convient encore de parler de principes doctrinaux1351 et non pas de règles positives. Nonobstant l’existence de la coutume, la célèbre lex mercatoria, la fixation des règles en vigueur a été abandonnée à la doctrine. A l’exception de la célèbre convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises1352, aucune source normative n’organise positivement le droit commun au fond. Le phénomène s’explique par de nombreuses considérations qui vont du choix de la méthode1353 aux solutions défendues1354, de la technique à la politique juridique1355. Mais aucune d’entre elles ne doit pas pour autant conduire à regarder ces principes avec réserves : plus que le fruit du travail législatif ordinaire, ces principes sont le reflet des attentes et la traduction d’une vision cohérente et réaliste du phénomène contractuel. Aussi méritent-ils toute notre attention, non pas seulement en tant que source normative future souhaitable, digne héritière du jus commune1356, mais également comme expression mûrie d’une conception de l’acte juridique1357.

  • 1358 Dès leur première mouture, les principes du droit européen firent une place particulière à l’idée d (...)
  • 1359 Il faut par ailleurs préciser que les termes raisonnable et déraisonnable ont été employés à de trè (...)

149344. De manière éclatante, la nouvelle version des principes Lando accorde une place importante à l’idée de croyance légitime. Et si la première mouture, consacrée aux effets du contrat, ne semblait que timidement imprégnée par cette idée1358, l’exposé des règles relatives à la formation du contrat atteste de l’ancrage de cette idée. D’emblée, la lecture des dispositions générales renseigne sur l’importance que les principes attachent à la croyance légitime. Consacré à la notion d’intention juridique, l’article 2 :102 incarne parfaitement l’intérêt que les auteurs manifestent à l’égard de l’idée de la croyance légitime. Il est rédigé de la manière suivante : « L’intention d’une partie d’être liée juridiquement par contrat résulte de ses déclarations ou de son comportement, tels que le cocontractant pouvait raisonnablement les entendre. »1359. Assurément les rédacteurs n’ont pas entendu accorder un rôle exclusif à la volonté du débiteur. S’il est nécessaire que son consentement ait été librement exprimé, par quelque modalité que ce soit, la perception du créancier occupe une place majeure pour déterminer la nature juridique de l’engagement.

  • 1360 As provided in article 2 :101(1) (a) a contract is only concluded if the parties to it indicate an (...)
  • 1361 Sometimes the person who makes a statement intends only to be morally but not legally bound. Depen (...)
  • 1362 “ Article 2 :102 lays down a general principle on the effects of a party’s statement or other condu (...)

150Reste naturellement à examiner le sens exact que les auteurs ont voulu conférer à cette proposition. Sur ce plan, le commentaire des principes s’avère très utile. Il y apparaît d’abord que cette exigence a pour objet de faire le départ entre engagement juridique et engagement moral. La perception raisonnable va faire le distinguo entre les engagements juridiques et les autres, notamment en matière de pourparlers1360 ou lettres de confort1361. Dans cette perspective, le concept se donne pour fonction de déceler l’intention réelle. Mais, dans le prolongement de cette fonction, cette proposition a pour objet d’attacher des conséquences à l’apparence d’intention : en cas d’écart entre la réalité et l’apparence, il va arbitrer entre les attentes de l’un et l’engagement de l’autre1362. Si cette proposition ne se départit pas fondamentalement d’une analyse libérale, elle ne se démarque pas moins d’une approche classique en ce qu’elle fait primer la perception raisonnable sur l’engagement réel.

151Formellement, nulle référence n’est toutefois faite au concept de croyance légitime. Et il serait approximatif d’établir une identité de vue sans en avoir fait la démonstration. Globalement, le raisonnable n’est certes pas le légitime. Si l’on raisonne à partir de la notion d’attente légitime - et non de croyance - la synonymie doit être clairement exclue. Si une attente raisonnable est nécessairement légitime, l’inverse n’est pas vrai : certaines circonstances peuvent faire qu’une attente soit déraisonnable mais néanmoins légitime. Toutefois, il apparaît que la remarque ne vaut pas pour la croyance légitime. La croyance légitime est une notion beaucoup plus précise que l’attente légitime. Une relation d’inclusion les unit qui fait de l’attente légitime une notion beaucoup plus vaste que la croyance légitime : l’attente légitime ne se fonde pas toujours sur une croyance légitime. En revanche, pour qu’il y ait croyance légitime, il est nécessaire que le destinataire ait pu légitimement croire en l’existence d’un engagement juridique. La croyance légitime renvoie donc inéluctablement à la perception raisonnable : la perception raisonnable fait la croyance légitime. Nulle croyance légitime sans perception raisonnable et inversement.

  • 1363 M. Lamoureux, commentaire sous article 2.102, Regards croisés sur les Principes du droit européen d (...)
  • 1364 Préc. p. 167.

152L’analyse qui fut réalisée de l’article par un juriste français va d’ailleurs en ce sens1363. Après avoir démontré qu’il y avait bien là une protection de la confiance légitime du créancier, gage d’un abandon de la thèse classique, l’auteur insiste sur l’importance de l’adverbe raisonnablement : il précise que la volonté déclarée n’est prise en considération qu’à la condition de caractériser une attente raisonnable. La bonne foi fait son introduction pour départager volonté réelle et volonté déclarée en cas d’opposition : « Seul ce contractant raisonnable, de bonne foi, peut se prévaloir de la volonté déclarée de son cocontractant. Celui qui sait que la volonté déclarée ne correspond pas à la volonté réelle ne peut donc pas se prévaloir des déclarations de son partenaire, ce qui permet tout à la fois de garantir la sécurité juridique et la justice contractuelle. »1364. La différence qui sépare les principes de la théorie de la volonté déclarée est parfaitement mise en lumière, de même que le rôle que joue à cet égard la notion de bonne foi.

  • 1365 Sur la notion de bonne foi et l’importance qu’y attachent les principes du droit européen des contr (...)
  • 1366 Denis Mazeaud oppose ainsi la règle comportementale à la règle d’interprétation : Regards positifs (...)
  • 1367 G. Khairallah, Le raisonnable en droit privé français, RTDC 1984.449. Ainsi, pour l’auteur, la cara (...)
  • 1368 Dans un autre sens, la bonne foi peut également caractériser la norme de comportement.

153Pour qui douterait du sens qu’il convient de conférer à l’adjectif « raisonnable », la lecture de l’article 1 :302 est particulièrement éclairante : « Doit être tenu pour raisonnable aux termes des présents principes ce que des personnes de bonne foi placées dans la même situation regarderaient comme tel. On a égard en particulier à la nature et au but du contrat, aux circonstances de l’espèce et aux usages et pratiques des professions ou branches d’activité concernées. ». A l’évidence, le caractère raisonnable s’applique à la perception du créancier. L’aphorisme « regarderaient comme tel » ne permet pas d’en douter. De surcroît, une analyse approfondie de la bonne foi amène aux mêmes conclusions1365. Dès lors qu’elle n’exprime pas un impératif de comportement, passif ou actif, la bonne foi exprime précisément l’idée de croyance - ou d’ignorance - légitime1366. Elle caractérise l’état de celui qui reçoit de son environnement extérieur certaines informations : est de bonne foi celui qui croyait et qui était légitime à croire. L’adjectif raisonnable a bien ici pour fonction de faire intervenir un modèle de référence : il s’agit ici du raisonnable que Georges Khairallah qualifia de « raisonnable de conformité »1367. Placé par les rédacteurs eux-mêmes dans une relation d’identité avec la notion de bonne foi, le caractère raisonnable peut donc être rapproché de la notion de croyance légitime. Les concepts de bonne foi1368, croyance légitime et caractère raisonnable partagent la même fonction : qualifier la perception du créancier dans le sens de la normalité, et partant, fonder la force obligatoire de l’acte juridique.

  • 1369 Article 5 :102 « Pour interpréter le contrat on a égard en particulier (g) aux exigences de la bonn (...)

154Fort logiquement, l’interprétation du contenu obligationnel n’échappe pas à l’emprise de la croyance légitime. Dès lors que l’intention commune n’a pu être décelée, l’article 5 :101 dispose qu’ « on donne au contrat le sens que des personnes raisonnables de même qualité que les parties lui donneraient dans les mêmes circonstances ». La personne raisonnable fait donc sa réapparition en complément de la commune intention des parties. Du principe de l’engagement, son rôle s’étend à la mesure de l’engagement. Loin d’être cantonnée à la détermination du caractère obligatoire de l’engagement, sa figure joue un rôle d’arbitre en cas de difficultés dans l’appréhension du contenu obligatoire. Il n’est donc pas surprenant de voir la bonne foi jouer un rôle en tant que circonstance pertinente pour interpréter le contrat1369. Bien qu’il ne lui soit offert aucune consécration formelle, le concept de croyance légitime irrigue donc les principes européens, de la détermination du caractère obligatoire de l’engagement à la fixation de son contenu.

  • 1370 Article 1 alinéa 2.
  • 1371 La promesse révoquée prématurément n’oblige son auteur qu’à verser « une juste indemnité à ceux qui (...)
  • 1372 Article 24.

155345. De leur côté, les théoriciens du groupe Pavie ne sont pas en reste : l’Académie des privatistes européens accorde également une place au concept de croyance légitime. La notion d’actes concluants interpelle le juriste : après avoir énoncé la définition classique du contrat, les principes expriment l’idée selon laquelle « l’accord se forme aussi à travers des actes concluants actifs ou omissifs pourvu qu’il soit conforme à une volonté précédemment exprimée, ou aux usages ou à la bonne foi. »1370. Il faut bien voir dans cette proposition des concessions importantes à la théorie de la croyance légitime : qu’est-ce qu’un acte concluant - actif ou omissif – qui serait conforme à la bonne foi ? Comment se le représenter sinon comme un comportement à partir duquel il est légitime de croire en l’existence d’un engagement juridique ? De surcroît, dans la partie dédiée à la conclusion du contrat elle-même, la notion d’acte concluant réapparaît pour compléter les dispositions consacrées aux promesses au public, pour lesquelles l’article précédent propose une solution classique1371. Il y est précisé que « le contrat est conclu par l’intermédiaire de comportements concluants quand toutes les conditions du contrat à stipuler résultent de ces comportements, compte tenu également d’accords et de rapports précédents de l’éventuelle émission de catalogue de prix, d’offres au public, de règles législatives, de dispositions réglementaires et de coutumes. »1372. Or, une nouvelle fois, sauf à être interprété a minima et lu comme le simple rappel purement formel des règles précédentes, cet ajout ne peut avoir pour objet que d’attacher des conséquences à la croyance qu’aurait légitimement fait naître un certain type de comportement.

  • 1373 Et l’article poursuit de la manière suivante : « compte tenu de la nature de l’affaire ou de la cou (...)
  • 1374 « Le retard avec lequel l’offre parvient au destinataire, s’il est imputable à l’auteur de l’offre, (...)
  • 1375 « Une offre est irrévocable dès lors que son auteur s’est obligé expressément à la maintenir ferme (...)

156La thèse défendue transparaît également à travers les développements consacrés à l’offre. Au sujet de l’extinction de l’offre, il est précisé que l’offre expire « si aucun délai n’est indiqué, après l’écoulement d’une certaine période que l’on pourra qualifier de raisonnable »1373. Or, qu’est-ce qu’une période raisonnable, sinon celle qui peut légitimement être regardée comme telle ? Plus que le simple énoncé d’une condition technique insignifiante, cette proposition est riche en enseignements sur le processus contractuel : bien qu’elle soit dépourvue de vitalité dans l’esprit de l’offrant, l’offre n’est pas moins efficace si elle peut encore légitimement l’être aux yeux de son destinataire. Sous la forme la plus claire, cette proposition vient trancher les conflits qui naissent de l’écoulement du temps. Et elle le fait par considération pour la croyance légitime du créancier et non pas la volonté contractuelle du débiteur. Et si ce choix a toute l’apparence d’une solution technique traditionnelle imposée par des exigences de bon sens, il n’est pas moins une véritable consécration de la thèse défendue. Pour s’en convaincre, il suffit de vérifier que l’adjectif raisonnable ponctue régulièrement l’exposé des auteurs : il y est fait référence au sujet des retards1374 ou encore de l’offre irrévocable1375.

  • 1376 D. Mazeaud, Regards positifs et prospectifs sur « Le nouveau monde contractuel », http://www.lexten (...)
  • 1377 D. Mazeaud, A propos du droit virtuel des contrats : réflexions sur les Principes d’Unidroit et de (...)

157346. De ce bref panorama des principes, il apparaît clairement que le concept a reçu de ses auteurs un véritable hommage. Or, ce choix n’a manifestement pas eu pour conséquence de ruiner le fondement libéral de l’acte juridique. Il ressort de cette analyse que la notion de croyance légitime est l’instrument par lequel vont se mêler harmonieusement les visions classique et moderne. Denis Mazeaud en a fait la parfaite démonstration. A l’occasion de l’étude du rôle joué par la bonne foi dans les principes européens, l’auteur en a résumé la teneur de la manière suivante : « Pas plus qu’ils n’opposent loyauté et sécurité, les Principes n’envisagent en termes antagonistes la liberté et la loyauté contractuelles, puisqu’ils prévoient que celle-là ne peut s’épanouir que dans le respect de celle-ci. »1376. Aussi « cette vision d’un droit des contrats dans lequel les principes de liberté, de loyauté et de sécurité ne sont pas envisagés comme contradictoires, mais au contraire, sont appréhendés dans une perspective de complémentarité, mérite incontestablement d’être saluée. »1377. Une fois dépassées les oppositions traditionnelles et étendu le champ de la conception libérale du contrat, il devient possible de faire se rencontrer les deux approches à travers une proposition modérée et réaliste : la croyance du créancier est légitime dès lors que l’examen du comportement du débiteur révèle l’intention probable de contracter, elle-même dégagée à partir de l’examen du libre comportement de l’auteur.

158Loin de servir une conception du contrat exclusivement fondée sur la personne du créancier, la notion de croyance légitime repose sur l’idée qu’il convient d’attacher une égale importance aux parties en présence. Dès lors qu’elle s’applique à la croyance en l’existence d’une manifestation de volonté contractuelle, la légitimité se donne pour fonction de délimiter la place qui revient à chacune des parties en présence : en ce qu’elle implique la prise en considération du comportement objectif du créancier, elle est le meilleur rempart imaginable contre l’envahissement du droit par une politique de satisfaction automatique. De la sorte, la liberté du débiteur n’est pas sacrifiée à la protection de l’intérêt : le renforcement du rôle du créancier ne se traduit pas par un objectivisme à tout crin.

ß. Les principes Unidroit

  • 1378 Sur la question : D. Mazeaud, A propos du droit virtuel des contrats : réflexions sur les Principes (...)
  • 1379 En Préambule, il est précisé que les Principes « peuvent s’appliquer lorsque les parties acceptent (...)
  • 1380 Se pose naturellement la question de la validité d’une référence partielle. A cet égard, aucune des (...)
  • 1381 Il convient de limiter quelque peu la portée de l’affirmation : à partir d’un certain seuil, les ré (...)
  • 1382 La doctrine en fit le constat : B. Fauvarque-Cosson, Les contrats du commerce international : une a (...)

159347. Pas plus que les principes européens les principes Unidroit n’ont valeur contraignante1378. Et si quelques doutes peuvent naître de la référence à la Lex mercatoria1379, il semble que leur force juridique soit parfaitement identique à celle des principes européens : ils ne sont source de droit qu’à la condition où les parties s’y soient référées1380. Aussi convient-il également de les considérer comme un objet d’étude, source de réflexions intéressantes sur la technique juridique : pas plus que les principes européens, ils ne peuvent prétendre à la positivité1381. Toutefois, ainsi qu’il en va pour ces derniers, l’autorité de leurs auteurs doit conduire à les considérer avec le plus grand intérêt. De surcroît, ils semblent avoir reçu un accueil favorable de la part des praticiens1382.

  • 1383 Article 1.8 : le caractère raisonnable s’applique ici à l’applicabilité d’un usage : « 2) Elles son (...)
  • 1384 Article 2.4 : « l’offre ne peut être révoquée (…) b) si le destinataire était raisonnablement fondé (...)
  • 1385 Article 5.7 : « La notion de prix raisonnable apparaît dans les trois premiers alinéas : le prix ra (...)

160348. Comme leurs homologues européens, les principes Unidroit confèrent une place importante à l’adjectif raisonnable : le raisonnable sert d’étalon de mesure pour juger de la légitimité de l’attente du cocontractant. Et de la même manière, l’attente raisonnable fait se rejoindre attente légitime et croyance légitime : elle est l’instrument par lequel la légitimité va être appliquée à la croyance en l’existence d’un engagement juridique. Aussi, à travers l’emploi de cet adjectif peut-on voir un témoignage de l’importance que les principes attachent à la perception du créancier. Et les illustrations sont nombreuses : intégrées dans les dispositions générales1383, les règles relatives à la formation1384 ou au contenu de l’engagement1385, elles sont disséminées en de multiples endroits à l’intérieur des principes.

  • 1386 Le Chapitre 5 est intitulé « CONTENU ». L’article 5.2 a été baptisé « (Obligations implicites) ».
  • 1387 Contrairement aux principes européens (article 6 : 102), l’article relatif aux obligations implicit (...)

161Particulièrement dans la détermination du contenu des obligations implicites1386, la notion de croyance légitime prend corps à travers le double emploi de la notion de la « bonne foi » et « de ce qui est raisonnable. ». Si l’appel cumulé à ces deux notions peut nourrir quelques interrogations1387, il témoigne de la volonté d’attacher de l’importance, d’une part, à la croyance, et d’autre part à son caractère légitime. Dans ce cadre, la notion de bonne foi renvoie inéluctablement à la notion de croyance - et à sa facette négative : l’ignorance d’un vice - De son côté, le caractère raisonnable se voit affublé d’une fonction qui lui est propre : introduire le raisonnement in abstracto, destiné naturellement à protéger le débiteur contre les excès de la thèse moderne. A la nécessité de la croyance vient donc s’ajouter son caractère : n’importe quelle croyance n’est évidemment pas propre à fonder l’obligation. La conjugaison des deux notions atteste alors manifestement de la faveur faite au concept de croyance légitime.

  • 1388 Sur l’article 1135 du Code civil et les différentes lectures auxquelles il peut se prêter : Ph. Jac (...)
  • 1389 Avant d’évoquer la bonne foi et ce qui est raisonnable, les Principes annoncent que « Les obligatio (...)

162Et l’on ne saurait trop insister sur l’hommage qui est ici rendu à cette idée : il n’est pas anodin de consacrer un article aux obligations implicites. En décrivant le raisonnement aux termes duquel elles doivent être reconnues, les rédacteurs inaugurent un procédé dont il ne faudrait pas sous-estimer la portée, et partant la place qu’ils accordent à la méthode proposée. La méthode diffère en effet profondément de celle suivie par le codificateur à l’article 1135 du Code civil1388 : les obligations ne sont pas présentées ici comme les suites qui doivent être données à la convention. Certes, elles sont présentées comme se rattachant à la volonté des parties, mais précisément, pas à la volonté exclusive du débiteur. A cet égard, les principes proposent une consécration bienvenue de la thèse de la dualité de l’acte juridique : le créancier est pleinement associé dans la définition des contours de l’obligation. A l’approche catégorielle, teintée d’objectivisme et de normalisme, illustrée par les deux premiers alinéas1389, vient se joindre une approche générale, subjective et indifférenciée.

B. Identification directe

163Réalisé essentiellement dans l’abstrait, l’exercice de comparaison a permis de faire ressortir par contraste les principales qualités de la notion de croyance légitime. Les mises en perspective successives avec les différentes notions envisagées ont rendu possible une première approche de la notion. Il reste maintenant à l’étudier de manière directe et concrète.

164La définition directe de la croyance légitime va logiquement s’opérer en deux étapes : la notion de croyance fera l’objet d’une première étude (1) qui sera naturellement complétée par l’analyse de la notion de légitimité (2).

1. La notion de croyance

165La notion de croyance présente une qualité principale qui réside dans une puissante force d’adaptation. La faculté d’adaptation de la notion de croyance se vérifie à différents égards : elle se manifeste d’abord sur le terrain de la politique juridique. Bien qu’une approche superficielle puisse le laisser penser, le recours à la croyance ne signe pas l’abandon d’une vision volontariste de l’acte juridique (a). La notion de croyance s’adapte parfaitement à l’exigence libérale. De surcroît, la vocation générale de la notion s’exprime également dans l’ordre technique : la croyance est l’instrument adapté pour la proposition d’une théorie générale (b).

a) La politique juridique : l’absence de rupture avec la vision volontariste de l’acte juridique

166L’appel à la croyance légitime ne rompt pas avec les racines volontaristes de l’acte juridique. A considérer le comportement du débiteur comme source de la croyance du créancier, et partant de l’engagement juridique, il y a lieu de considérer que la thèse défendue est parfaitement compatible avec une vision volontariste de l’acte juridique. Le recentrage sur la personne du créancier ne signifie pas que l’on abandonne l’importance attachée au débiteur, et plus encore, à l’expression de la volonté du débiteur. Au plan pratique, les solutions seront même parfois identiques à celles préconisées par les partisans de la théorie de la volonté interne (1°). Toutefois, elles s’en distingueront parfois tout en respectant le postulat volontariste de l’acte juridique (2°).

1° Les convergences pratiques avec la thèse de la volonté interne

167Pratiquement, l’introduction de la notion de croyance légitime amènerait le juge à rendre des solutions très souvent identiques à celles préconisées par la thèse de la volonté interne. L’affirmation vaut dans l’hypothèse d’une adéquation entre le contexte et l’expression de la volonté (α) comme dans l’absence d’adéquation entre les deux (ß).

α. Hypothèse d’adéquation entre environnement et expression de la volonté

168349. Cette hypothèse est celle dans laquelle l’expression de la volonté est en parfaite adéquation avec l’environnement au sein duquel elle s’est déployée. L’environnement est un contexte favorable à la conclusion d’un contrat et la partie exprimera sa volonté d’être engagée.

169350. A considérer les hypothèses pratiques traditionnelles, la croyance légitime n’est rien d’autre au plan pratique que le reflet exact de la thèse de la volonté interne. Prenons l’hypothèse de la conclusion d’un contrat d’affaires entre deux professionnels qui sont en relation d’affaires habituelles depuis plusieurs mois et qui concluent un nouvel accord. La société A fait une offre à la société B qui l’accepte sans réserve. Dans ce cas de figure, il y a une parfaite concordance entre l’environnement au sein duquel se meuvent les parties et la nature de leur accord : l’environnement est un cadre propice aux affaires et l’accord a une nature économique.

170Dès lors que l’on supprime toute question relative à l’existence d’une phase précontractuelle, les parties sont manifestement animées l’une et l’autre par la volonté de conclure un contrat. L’examen objectif des faits laissera apparaître que la volonté interne de chacune des parties consiste bien dans la volonté contractuelle : par son offre, la société A a clairement exprimé sa volonté de conclure le contrat à des conditions que la société B a approuvées sans réserve par son acceptation. D’un côté, la volonté interne transparaît à travers la proposition qui est faite et de l’autre, elle se déduit de l’acceptation pure et simple. De surcroît, l’environnement dans lequel évoluent les parties fait disparaître toute ambiguité sur la nature de l’accord et leurs intentions réelles.

171Raisonnons maintenant à partir de la notion de croyance en l’existence d’un engagement juridique de l’autre partie. Dans cette hypothèse, il est certain que les deux parties ont toutes les raisons de croire en l’existence de l’engagement juridique de leur partenaire. La société B est fondée à croire en l’existence de la volonté chez la société A de conclure à certaines conditions. De même, la société A, dès lors qu’elle a pris connaissance de l’acceptation par la société B, peut croire en l’existence de l’engagement juridique. Si les deux systèmes obéissent à des philosophies différentes, il n’en reste pas moins qu’ils aboutissent à la même solution pratique : en application des deux raisonnements, le contrat sera considéré comme conclu et les parties engagées. La solution préconisée par le système défendu sera donc radicalement la même que celle consacrée par le système de la volonté interne.

172351. Certes, il demeure une différence au plan chronologique qui mérite d’être soulignée : dans l’hypothèse de la volonté interne, le contrat peut être considéré comme conclu dès lors que la société B exprime son intérêt pour l’offre qui lui est faite. En effet, si l’on s’en tient rigoureusement à l’analyse de la volonté interne, le cumul des deux volontés internes doit être suffisant, et celui-ci ne suppose pas que l’auteur de l’offre ait connaissance de la volonté interne de l’acceptant. Aussi la thèse de la volonté interne fit bon accueil à la théorie de l’émission : dès lors que la société B a accepté les termes du contrat, elle doit être engagée alors même que sa réponse n’est pas parvenue à la société A.

173A l’inverse, dès lors que le pivot du raisonnement consiste dans la croyance du créancier, alors il est nécessaire que l’acceptation par la société B soit parvenue à la société A pour que celle-ci puisse croire en l’existence de l’engagement. Seule celle-ci est en effet de nature à renseigner cette dernière sur les intentions de la société B. Le moment de la conclusion du contrat s’en trouve alors retardé : la théorie de la réception est sollicitée afin de rendre compte du processus de naissance de l’obligation.

174352. Mais par-delà cette différence au plan chronologique, l’examen plus détaillé de cettte situation fera même apparaître que les méthodes sont les mêmes. Pour les tenants de la volonté interne, l’étude des conditions objectives caractérise l’existence de la volonté contractuelle chez les deux parties. Elles ne sauraient s’identifier avec ces dernières : les circonstances objectives jouent simplement le rôle d’un indicateur de l’existence de la volonté. Le juriste a alors recours au système de la présomption : les éléments extérieurs laissent présumer l’existence de la volonté contractuelle.

175Dans le cas de la croyance, le raisonnement est exactement le même quoiqu’il prenne appui sur la personne du créancier. Les circonstances extérieures sont appréhendées en tant qu’elles laissent supposer l’existence de la croyance. La base de départ est objective tandis que le point d’arrivée du raisonnement est subjectif. Les circonstances matérielles servent également d’indicateur à une notion de nature subjective dont l’existence ne peut être déduite qu’à l’issue d’un raisonnement utilisant la présomption.

176353. En l’espèce, l’existence de relations d’affaires caractérisera aussi bien la volonté interne de l’un que la croyance de l’autre : le choix de l’un ou de l’autre des ces supports ne traduit en réalité qu’une préférence dogmatique. Le point de départ du raisonnement est le même : il consiste à relever l’existence d’une relation de confiance et d’un contexte d’affaires. Les chemins ne divergent qu’à partir du moment où les uns vont préférer apprécier la subjectivité du débiteur et les autres celle du créancier. Mais, dans les grandes lignes, la méthode est la même qui consiste à partir de l’objectif vers le subjectif, du connu vers l’inconnu.

ß. Hypothèse de la distorsion entre expression de la volonté et environnement

177354. En certaines hypothèses, le comportement de l’agent contraste avec l’environnement au sein duquel se meuvent les parties. Le sujet s’engage à réaliser une prestation mais le contexte interdit d’y voir un quelconque engagement juridique. Cette configuration est bien connue qui est celle dans laquelle la personne s’engage sur l’honneur ou se propose de réaliser un acte de courtoisie.

178Le contexte est alors l’ultime rempart à l’avènement du lien obligatoire : les parties se sont effectivement engagées et il s’agira parfois d’une prestation appréciable en argent. Un convive s’est engagé à apporter des victuailles à leur prochaine rencontre. Mais il n’exerce pas la fonction de traiteur et il ne s’est pas présenté de la sorte à ses hôtes. Il est évident que dans ce cas de figure, nul engagement juridique n’a été passé. Et pourtant, la personne s’est expressément et irrévocablement engagée à réaliser une prestation qui peut faire l’objet d’une évaluation monétaire.

  • 1390 V. infra n° 386 et s.

179Nous sommes ici dans l’hypothèse bien connue de l’engagement d’honneur ou de l’acte de courtoisie1390. Les acteurs évoluent dans un monde de non-droit et aucun juriste n’oserait voir dans ce scénario les signes de l’existence d’un contrat. A considérer pourtant l’expression de la volonté de l’agent, le panjuriste serait tenté de voir dans cet engagement un lien de nature juridique : à supposer que l’accord de l’hôte fût reçu, le convive serait lié par un contrat unilatéral aux termes duquel ce dernier s’engagerait à apporter de la nourriture à leur prochaine rencontre.

180Il est alors manifeste que l’analyse du contexte sera l’élément déterminant qui fera basculer l’analyse du juriste. L’environnement général et la qualité de l’individu joueront un rôle déterminant dans l’appréciation de la situation : d’une situation contractuelle, on passe résolument dans la sphère du non-droit.

181355. Or, la volonté interne et la croyance légitime feront jouer le même rôle à l’analyse du contexte. Les deux instruments partagent en effet le même intérêt pour les considérations subjectives, et partant, proposent les mêmes solutions pratiques.

  • 1391 Nous n’ignorons certes pas que certains auteurs voient dans l’engagement d’honneur un engagement ju (...)

182La thèse de la volonté interne ne tient la volonté exprimée pour déterminante qu’en tant qu’elle renseigne sur la volonté réelle. En cas de discordance entre les deux, elle fera prévaloir la volonté réelle. Or, cette absence d’adéquation sera déduite de l’analyse de l’environnement au sein duquel la volonté aura été exprimée. Le cas échéant, le contexte disqualifiera la volonté exprimée et ôtera à l’engagement toute valeur juridique. Dans l’hypothèse considérée, il est clair que les partisans de la volonté interne n’y verront qu’un simple engagement d’honneur dépourvu de toute consistance juridique1391.

183De son côté, la notion la croyance légitime aboutira au même résultat par des voies différentes. A l’instar de la théorie de la volonté interne, elle s’intéresse à la subjectivité des intervenants. Les circonstances objectives ne sont importantes qu’en ce qu’elles renseignent sur la subjectivité des individus. L’expression de la volonté n’est pas une fin en soi mais un simple indicateur parmi d’autres.

184L’analyse du contexte aura donc toute sa place dans l’étude de la situation. A l’instar de l’expression de la volonté elle-même, elle sera un indicateur précieux pour décider ou non de l’existence de l’engagemenet juridique. En l’espèce, la croyance de l’hôte sera profondément affectée par l’environnement général : ce dernier ne pourra pas croire en l’existence d’un engagement juridique. La qualification d’engagement juridique sera donc exclue.

185Où l’on voit qu’en application de la théorie de la croyance légitime, le même résultat est obtenu : l’environnement sera pris en considération aux fins de caractériser ou non l’existence de l’engagement. Au plan pratique, la thèse de la volonté interne et la croyance légitime ont donc des points de rencontre importants. Il apparaît alors clairement que la croyance légitime ne signe pas l’abandon de la conception volontariste de l’acte juridique. Et l’affirmation est encore valable même lorsque la thèse de la croyance légitime propose des solutions différentes de celles préconisées par la thèse de la volonté interne.

2° Les divergences pratiques avec la thèse de la volonté interne
  • 1392 Conf. supra n° 326.

186356. L’analyse approfondie de la réalité pratique montre toutefois que le recours à la croyance légitime débouchera en certaines hypothèses sur des solutions différentes de celles retenues par la thèse de la volonté interne. L’affirmation ne saurait d’ailleurs surprendre : il est naturel que les divergences au plan théorique1392 se traduisent par des différences au plan pratique.

187L’absence de volonté réelle de s’engager n’est en effet pas exclusive de la création d’une croyance légitime chez le partenaire en l’existence d’un engagement. Et c’est d’ailleurs l’un des intérêts majeurs de la notion de croyance légitime que de permettre au juge de se saisir de ces hypothèses dans lequelles l’exigence élémentaire de justice commande de conférer le statut de créancier au partenaire abusé. Parallèlement, il y a là une limite importante à la théorie de la volonté interne qui fait reposer la naissance du lien obligatoire sur la conscience exclusive du débiteur.

  • 1393 Quasi-engagement et engagement en droit privé. Recherches sur les sources de l’obligation, Défr. 20 (...)
  • 1394 Préc. n° 200 p. 97.

188357. L’ensemble de ces hypothèses ont fait l’objet une étude systématique et générale récente : à travers sa thèse de Doctorat, Cyril Grimaldi a mis en évidence la spécificité de ces situations en les regroupant sous le vocable de quasi-engagement1393. A la différence de l’engagement, le quasi-engagement ne suppose pas la volonté de s’engager juridiquement : il se définit comme « l’engagement imposé par l’équité à un individu en raison de la croyance légitime qu’il a par sa faute suscité chez un tiers. »1394. Mais il n’en est pas moins porteur de conséquences juridiques importantes dont l’aboutissement réside dans la création du lien obligatoire

  • 1395 Conf. supra n° 251.
  • 1396 Préc. n° 103 p. 51 et s.
  • 1397 Préc. n° 277 p. 125. Situé entre l’engagement de négocier et le contrat de travail lui-même, il s’a (...)
  • 1398 Préc. n° 279 p. 127.
  • 1399 Préc. n° 281 p. 128.

189La thèse de l’auteur s’est développée à partir des réflexions inspirées par la jurisprudence rendue en matière de loteries publicitaires1395. Exemple topique s’il en est, les loteries publicitaires illustrent parfaitement ce décalage entre volonté interne et croyance légitime1396. Mais la théorie proposée dépasse largement le strict cadre des loteries et s’étend à d’autres hypothèses telles que l’engagement informel de conclure un contrat de travail1397, l’engagement informel de renouveler un contrat de concession1398 ou encore certains engagements d’honneur1399.

190Selon l’auteur, le quasi-engagement mérite ainsi d’être distingué de l’engagement : il existerait entre les deux une différence de degré qui justifierait une dissociation au plan théorique. La théorie des sources en sort alors profondément modifiée et repensée en profondeur : l’acte juridique n’est plus unique et uniforme mais dualiste et protéiforme. Et cette distinction majeure reposerait sur l’analyse de la volonté du débiteur, volonté réelle ou apparente. La thèse repose donc sur le postulat selon lequel il n’y aurait engagement - et non pas quasi-engagement - qu’en présence d’une volonté réelle de s’engager.

191358. Or, il est possible de retenir une vision plus large de l’engagement juridique sans pour autant en renier le fondement volontariste : la volonté n’est pas seulement la volonté d’être engagé juridiquement mais aussi la volonté de faire croire que l’on est engagé juridiquement. En ce sens la notion de volonté apparente est trompeuse : il y a bien réellement une volonté de faire naître une croyance chez son partenaire. La volonté apparente n’est rien d’autre que la volonté réelle de faire croire que l’on est engagé. Cette volonté ressort clairement dans le cas des loteries publicitaires : il n’est pas contestable que la société avait pour objectif de maintenir son partenaire dans l’illusion qu’il était créancier.

192Le recours à la notion de croyance légitime et l’abandon de la thèse de la volonté interne ne sont donc pas synonymes de rejet d’une conception volontariste de l’acte juridique. Le concept proposé invite au contraire à repenser la notion de volonté appliquée à l’acte juridique. La croyance du créancier puise à la source de la volonté du débiteur, volonté de s’engager ou volonté de le laisser croire. Envisagée sous l’angle actif, la croyance est donc le complément naturel de la volonté du débiteur. La croyance légitime ne signe donc pas une rupture avec la conception volontariste de l’acte juridique.

b) La technique juridique : l’instrument d’une théorie générale

193La comparaison entre croyance légitime et théorie de l’apparence avait permis d’amorcer l’idée selon laquelle la théorie de l’apparence était nécessairement parcellaire tandis que la notion de croyance légitime avait une vocation générale. Si l’observation est évidente dès lors que l’on étudie l’origine de la croyance (1°), elle est également vraie si l’on prend en considération la qualité du sujet (2°).

1° Approche ratione personae : l’indifférence pour la qualité du sujet

194La notion de croyance va s’appliquer à l’ensemble des créanciers, quelle que soit leur qualité. Pourtant, l’affirmation ne va pas forcément de soi. En effet, la protection de la partie faible est le terrain naturel d’élection de toute théorie qui attache une importance déterminante à la réception de l’information par le créancier. Toutefois, si les personnes en situation de faiblesse sont les premières concernées (α), il n’en reste pas moins que la croyance légitime est une notion adaptée à l’ensemble des rapports de force existants (ß).

α. Une notion adaptée pour les personnes en situation de faiblesse

195359. Ainsi que cela a été démontré, la croyance légitime n’est pas l’attente légitime : il existe entre les deux un rapport d’inclusion qui fait de la croyance légitime une notion plus précise que l’attente légitime. Toutefois, il est indéniable que les deux notions ont parties liées et obéissent aux mêmes principes directeurs : pour juger de l’existence et du contenu de l’obligation, il faut considérer la personne du créancier et l’impact que le comportement du débiteur aura eu sur sa perception de la situation.

196Or, les liens ont été mis en évidence entre attente légitime et personnes en situation de faiblesse. Il n’y a d’ailleurs pas lieu de s’en étonner : la notion de légitimité conduit naturellement à porter un regard sur la valeur de l’engagement et sa conformité à des modèles de référence. Elle suppose une approche normativiste de nature à subordonner l’existence de l’engagement au respect des valeurs de justice et d’équité. On ne s’étonnera donc pas d’observer que l’attente légitime a été sollicitée afin de servir la politique de la protection de la partie faible.

  • 1400 H. Aubry, L’influence du droit communautaire sur le droit français des contrats, PUAM 2002.
  • 1401 Th. préc. n° 15 p. 43 et s.
  • 1402 Il en va ainsi notamment de la directive du 8 juin 2000 relative à certains aspects des services de (...)

197360. Elevée ou non au rang de notion juridique, elle a inspiré de nombreuses solutions positives rendues dans le cadre de la protection de la personne placée en situation de faiblesse. Dans le cadre de sa thèse de Doctorat, Hélène Aubry a mis en évidence les liens entre attente légitime et protection de la partie faible1400. Le consommateur a été le premier à faire l’objet de toutes les attentions du droit communautaire1401. De multiples dispositions ont été prises à l’échelle communautaire afin de favoriser l’existence d’un consentement libre et éclairé : en matière d’information précontractuelle, de multiples règles ont été adoptées qui vont dans le sens de la protection de la partie faible et qui peuvent être lues comme autant d’applications ponctuelles de la notion d’attente légitime1402.

  • 1403 Th préc. n° 129 p. 157 et s.
  • 1404 Il s’agit de l’article 6.1 de la directive communautaire et de l’article L 134-5 linéa 3 du code de (...)

198Et la protection de la partie faible dépasse le strict cadre du droit de la consommation. Ainsi la directive relative au statut des agents commerciaux a-t-elle également pour objet la protection de l’attente légitime de l’agent commercial1403 : celui-ci a droit à une rémunération conforme aux usages pratiqués dans le secteur d’activité couvert par son mandat. Et en l’absence de tels usages, il a droit à une rémunération raisonnable qui prend en compte l’ensemble des circonstances relatives à l’opération1404. La notion d’attente légitime transparaît donc à travers les règles héritées du droit communautaire et est mise au profit de la partie supposée être en état de faiblesse.

199361. L’attente légitime a donc été mise au service de la protection de la partie faible. Aussi est-il possible d’affirmer sans risque que la notion de croyance est également adaptée pour rendre compte de ce type de circonstance. Si une attente légitime ne repose pas nécessairement sur une croyance légitime, une même logique de protection sous-tend les deux notions. Ainsi les dispositions relatives à l’obligation précontactuelle d’information peuvent être interprétées comme une application de la notion de croyance légitime. L’attente n’est ici légitime qu’à supposer que la croyance le soit : la référence à la croyance du créancier est donc un instrument adapté pour répondre aux exigences d’une politique de protection appliquée aux parties faibles. Elle ne se limite toutefois pas à l’existence de rapports contractuels inégaux et dépasse largement le cadre d’une politique de protection de la partie faible : elle est en effet adaptée à l’ensemble des rapports de force existants.

ß. Une notion adaptée à l’ensemble des rapports de force existants

200362. Si la notion de croyance peut être un instrument efficace au service de la protection de la partie faible, son utilisation dépasse largement le cadre de cette politique juridique. La notion de croyance n’est pas indissolublement liée à la sauvegarde des intérêts de la personne placée en situation de faiblesse : le concept a vocation quelle que soit par ailleurs la qualité du créancier. La croyance n’est pas l’apanage de la thèse moderne et si elle traduit incontestablement un regain d’intérêt pour le créancier, elle n’est pas la servante zélée d’une politique de protection.

201Au plan technique, la notion a précisément pour intérêt de s’adapter à l’ensemble des hypothèses envisageables : elle a pour qualité première la souplesse et la faculté d’adaptation. Derrière la notion de croyance, une infinité d’hypothèses différentes se profile et est susceptible d’être appréhendée efficacement par le concept. La notion ne fait l’objet d’aucune limitation ratione personae : la croyance peut être aussi bien celle d’un homme rompu aux relations d’affaires que celle d’un consommateur profane.

  • 1405 Conf. infra n° 364 et s.

202Au plan substantiel, rien ne prédispose la notion de croyance à servir exclusivement l’intérêt du créancier. D’abord, pour que naisse le lien obligatoire, il est nécessaire que la croyance existe et qu’elle ressorte de l’analyse des circonstances objectives. Si elle est d’essence subjective, elle est effectivement déduite de la réalité des faits et son existence ne saurait être décrétée de manière arbitraire. Ensuite, l’agent serait-il de bonne foi que n’importe quelle croyance n’est pas susceptible de donner naissance au lien d’obligation : la notion de légitimité fera de la croyance un concept opérationnel quelles que soient les circonstances1405.

203Aucun motif technique ou substantiel ne justifie donc que la notion de croyance soit limitée dans son application aux seules hypothèses où les rapports de force sont inégaux. L’ensemble des rapports contractuels a vocation à être régi par la notion de croyance : le concept n’est pas dédié à une catégorie d’individus pas plus qu’à une politique juridique déterminée. L’indifférence pour la qualité du sujet fait donc de la croyance légitime l’instrument adapté d’une théorie générale.

2° Approche ratione materiae : l’indifférence pour l’origine de la croyance

204363. La notion de croyance s’applique de manière indifférenciée quelles que soient les circonstances qui lui ont donné naissance. Elle n’est pas plus limitée ratione materiae que ratione personae : la croyance peut trouver sa source dans des hypothèses aussi diverses que l’émission d’une offre, la volonté apparente de s’engager ou encore le silence gardé en certaines circonstances.

205La croyance ne désigne pas une réalité concrète mais bien un état de l’esprit : concept essentiellement subjectif, elle tire sa force de son absence totale de définition matérielle. A l’inverse d’autres instruments techniques telle que la notion d’apparence, elle est susceptible d’embrasser l’ensemble des hypothèses d’engagements possibles.

206Seul importe l’impact du phénomène sur l’esprit de l’agent. Les données objectives ne sont certes pas ignorées : elles sont les médiations nécessaires par lesquelles se réalise le travail du juriste. Mais elles ne ne sont pas une fin en soi et ne sont envisagées qu’en tant qu’elles renseignent sur la croyance de l’agent.

2. La notion de légitimité

207La notion de légitimité est l’instrument par lequel sera conférée à la croyance sa dimension opérationnelle. La dimension essentiellement subjective de la croyance sera compensée par l’emploi de ce concept aux vertus normalisatrices. Au plan technique, la notion de légitimité constitue donc un instrument opérationnel (a).

208Mais l’apport de la notion de s’arrête pas là : la légitimité est également un concept adapté. Au plan substantiel, elle répond aux deux principales aspirations en matière de politique contractuelle trop souvent présentées comme antinomiques : la liberté d’un côté, l’utile et le juste de l’autre (b).

a) Approche technique : un instrument opérationnel

209La notion de légitimité est un outil opérationnel : des critères fiables permettent de caractériser l’existence de la croyance légitime. La condition de légitimité s’apprécie par le recours à des critères objectifs dont la fiabilité ne saurait être utilement contesté. Mais elle est également garantie (1°) par l’encadrement des facteurs subjectifs (2°).

1° L’importance des facteurs objectifs
  • 1406 H. Aubry, L’influence du droit communautaire sur le droit français des contrats, PUAM 2002. Spéc : (...)

210364. Dans le cadre de ses développements consacrés à l’attente légitime, Hélène Aubry s’est penchée sur les éléments qui conditionnent la légitimité de l’attente1406.

  • 1407 Préc. n° 230 p. 253 et s.
  • 1408 Préc. n° 233 p. 255 et s.

211L’auteur fait observer qu’un danger guette l’utilisateur de cette notion. Pour le juriste, la légitimité pourrait être considérée comme tautologique : est légitime ce qui est conforme au bon droit1407. Le sens profond de la notion est donc ailleurs. Aussi, l’on ne s’en étonnera pas, c’est en rapprochant cette notion de la notion d’attente raisonnable que l’auteur parvient à extraire de la notion de légitimité la substantifique moëlle1408.

  • 1409 Préc. p. 261.

212L’étude de l’auteur a notamment consisté à dresser une liste des éléments qu’elle qualifie de « matériels »1409 et qui ont pour vertu de faire de l’attente une attente légitime.

  • 1410 Préc. n° 241 p. 262 et s.

213L’information précontractuelle joue d’abord un rôle essentiel1410. Le rôle joué par celle-ci est d’autant plus grand que la masse d’informations laissées à la disposition du créancier ne cesse de s’accroître tandis que se renforce l’obligation d’information. Si les obligations précontractuelles intéressent au premier chef les consommateurs, elles ne sont évidemment pas destinées à leur seul avantage.

214A travers notamment la publicité ou les informations transmises spécifiquement au partenaire, de natures juridiques ou factuelles, l’information précontractuelle va naturellement modeler l’attente légitime : ne sera légitime qu’une attente conforme aux informations transmises. Et si l’auteur ne s’attarde pas sur la notion de croyance légitime, il est bien évident que le même raisonnement trouve à s’appliquer de façon identique : l’information précontractuelle a pour fonction de laisser croire en l’existence de la contrepartie. La légimité est donc caractérisée de la même façon qu’en matière d’attente légitime.

215Le document contractuel jouera naturellement un rôle fondamental dans la détermination de la légitimité : celui-ci n’a pas qu’une fonction probatoire, il a également pour utilité de permettre aux parties de prendre connaissance de l’exacte étendue de leurs engagements. Il va donc renseigner efficacement sur la légitimité de l’attente du créancier.

216Dans cette hypothèse également, le même raisonnement vaut en matière de croyance légitime. Si le créancier est légitime à attendre l’exécution de l’obligation, c’est qu’il peut croire légitimement en son existence : à l’instar des informations précontractuelles, le document contractuel caractérise aussi bien la croyance légitime que l’attente légitime. Le créancier peut valablement croire que le débiteur s’est engagé à réaliser les prestations décrites.

217365. Hèlène Aubry poursuit en évoquant l’usage de l’objet de l’obligation : selon l’auteur, l’exécution de la prestation doit répondre à la finalité de l’obligation. Dans le cas contraire, l’attente légitime du créancier n’est pas respectée. L’exemple est particulièrement intéressant en ce qu’il met l’accent sur une différence majeure qui distingue l’attente légitime de la croyance légitime.

  • 1411 Sur celui-ci, voir supra n° 201 et s.

218En effet, appliquée à l’attente, la notion de légitimité impose sans doute du débiteur qu’il réalise une prestation qui soit de nature à répondre à la finalité de l’engagement du créancier. Ainsi lorsqu’il prend en location un magasin de cassettes vidéos, le créancier est légitime à attendre du contrat que celui-ci lui garantisse la possibilité d’exercer la fonction de loueur de cassettes. Et si tel n’est pas le cas, l’attente légitime du créancier n’est pas respectée : voilà quel était le sens du processus de subjectivisation de la cause objective1411.

219En revanche, dès lors que l’on raisonne par référence à la croyance, alors la légitimité n’est plus au rendez-vous : à aucun moment le cocontractant ne s’est engagé à garantir à son partenaire l’existence d’une quelconque rentabilité économique ou d’un marché porteur. La comparaison entre les notions de croyance et d’attente avait en effet fait apparaître que la première était beaucoup plus précise que la seconde, et que partant, de nombreuses hypothèses pouvaient être appréhendées par la notion d’attente légitime qui ne l’étaient pas par la croyance légitime. L’exemple de l’usage de l’objet de l’obligation en constitue une parfaite illustration : le contractant ne peut pas légitimement croire que son partenaire s’est engagé juridiquement à autre chose que ce pour quoi il s’est engagé. En matière de respect de la finalité de l’obligation, ce qui vaut pour l’attente légitime ne vaut pas pour la croyance légitime : l’usage de l’objet de l’obligation doit donc être exclu des critères de légitimité.

  • 1412 Préc. n° 255 p. 268 et s.

220366. Enfin, l’auteur mentionne des éléments secondaires dans la détermination de la légitimité de l’attente que sont la qualité du cocontractant, le prix et la marque1412. Elle précisera que si ces circonstances peuvent jouer un rôle dans la détermination de la légitimité de l’attente, ils ne sauraient être déterminants, ni même toujours significatifs. La remarque ne peut être que renforcée en matière de croyance légitime : ces différents éléments ne sauraient caractériser le caractère légitime de la croyance qu’en des hypothèses tout à fait marginales. Par principe, la qualité du cocontractant, le prix ou la marque seront impropres à qualifier la croyance légitime du créancier.

2° L’encadrement des facteurs subjectifs
  • 1413 Préc. p. 273

221367. Si des facteurs objectifs permettent de reconnaître la légitimité, des facteurs subjectifs en rendent également possible l’identification. Hélène Aubry les qualifie de « singularités humaines »1413. Après s’être livrée à une analyse opportune de l’opposition entre raisonnement in concreto et i n abstracto, l’auteur en arrive à la conlusion qu’une simple différence de degré les oppose et non pas une différence de nature : incontestable, l’affirmation met en évidence le fait qu’il est possible d’introduire plus ou moins d’éléments concrets dans le raisonnement général. Et sous réserve de cette remarque d’importance, l’auteur défend la thèse selon laquelle le raisonnement in abstracto est adapté dans l’appréciation de la légitimité de l’attente.

222Naturellement il convient d’adhérer à la thèse défendue par l’auteur : l’atteinte à la sécurité juridique serait trop forte si l’on avait recours en ce type d’hypothèse à un raisonnement in concreto. Mieux : la notion même de légitimité suppose le recours à un modèle abstrait de référence. La croyance ne peut pas être légitime en soi. Elle n’est légitime que si elle répond à des caractéristiques préétablies. Ou alors la notion de légitimité n’aurait plus aucun sens : poussé jusqu’à son paroxysme, le raisonnement in concreto supposerait que, par sa seule existence, la croyance serait légitime.

223Le recours au raisonnement in abstracto s’impose donc tout naturellement. Lui seul est capable de rendre compte de ce qui est raisonnable ou légitime. La comparaison avec les droits étrangers ou les Principes du droit européen des contrats avait d’ailleurs bien montré qu’il était nécessaire d’en appeler à ces cadres de référence. Qu’il s’agisse du reasonnable man ou du bon père de famille, il est indispensable d’avoir recours à des modèles abstraits pour évaluer la légitimité d’une croyance ou d’une attente.

224Facteur subjectif, l’appréciation de la légitimité est donc encadrée par l’emploi de la technique de l’appréciation in abstracto. Le juge ne caractérisera donc pas la croyance légitime de manière arbitraire mais bien au terme d’un processus de nature à garantir la sécurité juridique.

b) Approche substantielle : un instrument adapté

225Par l’introduction du concept de légitimité, la notion de croyance n’est pas seulement un concept opérationnel mais également un concept adapté. Il répond en effet aux deux exigences substantielles que sont la liberté (1°) et la protection (2°).

1° La légitimité au service de la liberté

226368. Dès lors que l’on attache de l’importance à la croyance du créancier, la notion de légitimité est d’abord l’instrument par lequel sera garantie la liberté du débiteur. Conférer une force juridique à n’importe quelle croyance aurait en effet pour conséquence de nuire directement à l’impératif de liberté : il n’est pas possible de faire prévaloir aussi facilement l’intérêt du créancier sur celui du débiteur. En dehors des conséquences pratiques redoutables en matière d’insécurité juridique, il faudrait rompre totalement avec l’impératif libéral et redéfinir en profondeur l’acte juridique.

227369. La notion de légitimité est-elle pour autant suffisante pour préserver la dimension libérale de l’acte juridique ?

  • 1414 Sur ces conceptions, conf supra n° 56 et s.

228Certains seraient tentés d’en douter : en elle-même, la notion de croyance légitime s’opposerait fondamentalement à une conception libérale de l’acte juridique. Les célèbres oppositions doctrinales semblent militer en ce sens : la confiance légitime d’Emmanuel Lévy serait en totale opposition avec la théorie de l’autonomie de la volonté, elle-même seule garante du respect d’une approche libérale1414. En s’intéressant au créancier, on basculerait en quelque sorte dans une vision de l’acte juridique totalement hermétique à l’idée de liberté.

  • 1415 Pour une présentation plus développées : voir supra n° 39 et s.

229Dans cette perspective, la légitimité serait impropre à garantir une approche libérale de l’acte juridique. Elle ne serait qu’un maigre correctif apporté à une conception alternative de l’acte juridique. Mieux : par l’introduction de l’objectivité qu’elle suppose, elle ferait de l’acte juridique une notion objective située aux antipodes de la thèse libérale. Elle supposerait donc deux conceptions de l’acte juridique : l’une subjective fondée sur le débiteur et sa volonté réelle, et l’autre objective fondée sur la perception qu’il est possible d’en avoir. La liberté d’un côté, la protection de l’autre. Et voilà présentées brièvement les plus célèbres oppositions doctrinales en matière contractuelle1415.

230Quoiqu’elle soit fortement ancrée dans la conscience du juriste, cette opposition doit être dépassée. Elle est certes instructive en ce qu’elle souligne combien peuvent être différentes les philosophies qui traversent l’acte juridique. Mais elle repose sur une vision trop étroite de la liberté : elle tient pour synonymes liberté et volonté réelle de s’engager. Or, la liberté englobe également la volonté de donner l’apparence d’un engagement : or, la notion de légitimité a précisément pour fonction de rendre compte de l’apparence d’un engagement juridique. En l’absence de volonté réelle de s’engager, la croyance légitime repose sur la volonté apparente de s’engager. Appliquée à la croyance du créancier, la légitimité est donc le marqueur qui va délimiter les contours de l’approche libérale.

231D’aucuns seront tentés de répliquer que le débiteur qui a donné l’apparence d’un engagement n’avait pas nécessairement la volonté de susciter cette croyance. L’agent peut avoir donné malgré lui l’apparence de vouloir s’engager : il n’avait alors pas la volonté de faire naître un espoir en la personne du créancier. Il semblerait alors y avoir une atteinte à l’axiome libéral : appliquée à la croyance du créancier, la notion de légitimité va avoir pour effet de justifier la naissance de l’obligation là où la référence à la volonté du débiteur semblerait commander le contraire.

232L’affirmation serait toutefois erronée : pas plus que dans l’hypothèse précédente, il n’y a ici d’atteinte a u postulat libéral. Si l’agent n’a pas eu la volonté de faire naître une croyance, il s’est librement comporté de telle sorte qu’une croyance - légitime par hypothèse - en est résulté. Il a donc fait œuvre de liberté. La légitimité est donc aussi l’instrument d’une approche libérale de l’acte juridique : le recours à ce concept suffit à garantir que le débiteur s’est comporté librement, sauf si naturellement le consentement est vicié. La théorie des vices du consentement va alors servir de relais afin d’apporter une réponse adaptée à ce type de circonstance.

2° La légitimité au service de la protection

233370. Si elle est respectueuse de l’impératif libéral, la notion de légitimité n’est pas non plus l’instrument de la politique libérale : elle est également de nature à assurer la meilleure protection possible du créancier.

234La condition de légitimité pourrait être pensée comme une limite à l’entreprise de protection. La croyance du créancier n’est porteuse d’effets juridiques qu’à la condition d’être légitime. Elle est donc une limite objective à la satisfaction de ses intérêts.

235Toutefois, il n’est pas un juriste pour défendre la thèse selon laquelle la croyance peut être consacrée sans limite. Il serait totalement irréaliste de fonder l’obligation sur la croyance du créancier sans aucune autre limite. Philosophiquement, ce choix est indéfendable : non seulement il serait irrespectueux de l’axiome libéral, mais encore il trahirait une volonté de faveur excessive pour la personne du créancier et ses impressions personnelles. De surcroît, techniquement, il serait impratiquable : il plongerait les justiciables dans un climat d’insécurité juridique permanent. Enfin, se poserait ensuite un problème insoluble quant à la preuve de la croyance : si les éléments matériels caractérisant la légitimité ne doivent pas être réunis, alors comment en rapporter la preuve ? Comment rapporter la seule preuve de l’existence d’un sentiment ou état d’âme ?

236Aussi, la légitimité est-elle la condition indispensable de la réception de la croyance en droit positif. Plus qu’un caractère affectant accessoirement la croyance, elle en est le corollaire nécessaire. La croyance légitime forme un couple qui est indissociable en pratique. La légitimité n’est donc pas une limite à l’entreprise de protection du créancier mais bien au contraire la condition même de celle-ci. En atteste au plan pratique la réception qui sera faire de la réception légitime.

§2. Applications pratiques : la réception de la croyance légitime

237Dans le prolongement d’une analyse théorique, une approche pratique va donner pleine conscience de l’utilité présentée par la notion de croyance légitime. Les qualités techniques de la notion vont lui conférer un rôle primordial dans la détermination, d’une part, de l’existence même de l’engagement juridique (A), et d’autre part, du contenu de celui-ci (B).

A. Le principe de l’engagement

238Différentes considérations doivent être prises en compte pour déterminer si le débiteur s’est engagé juridiquement. Pour chacune d’entre elles, la notion de croyance légitime fournira une réponse idoine. En raison de ses qualités opérationnelles, elle sera un critère adapté pour déterminer si le sujet passif s’est engagé juridiquement. Elle sera une aide précieuse pour l’examen de la structure de l’opération (1), d’une part, et l’étude de son intensité, d’autre part (2).

1. La structure de l’opération

  • 1416 V. supra n° 218 et s.

239L’acte juridique peut emprunter une structure unilatérale ou bilatérale. Mais si l’existence de l’engagement unilatéral de volonté a été démontrée1416, il reste à organiser clairement sa réception dans la théorie de l’acte juridique. Sur ce point, la thèse défendue sera d’un apport précieux pour les défenseurs de l’unité de l’acte juridique. A l’effet d’en développer les atouts, sera distinguée une approche générale (a) des applications diverses (b).

a) Approche générale : la réception de l’engagement unilatéral de volonté

240371. Comment penser l’engagement unilatéral de volonté dans un système qui accorde une place fondamentale à la croyance légitime du créancier ?

241De prime abord, il pourrait sembler que la notion ne fait aucune place à l’engagement unilatéral de volonté. Une approche superficielle de l’engagement unilatéral de volonté commande en effet d’en extraire toute forme de considération pour le destinataire de l’engagement. Par hypothèse l’acceptation n’est pas nécessaire pour la validité de l’acte. Aussi il peut être tentant d’en conclure à l’absence de tout intérêt pour le créancier. Dans cette perspective, la thèse défendue serait dans l’incapacité totale d’expliquer la force juridique de l’engagement unilatéral.

242Pour plusieurs raisons, cette conception étriquée de l’engagement unilatéral doit être rejetée. Des raisons théoriques l’imposent. L’obligation est lien de droit : elle met en scène deux personnages. Dans le cas de l’engagement unilatéral comme pour le contrat, le débiteur et le créancier se font face. Le contrat et l’engagement unilatéral de volonté se distinguent exclusivement en ce que le premier suppose la rencontre de l’offre et de l’acceptation. L’existence du contrat unilatéral plaide d’ailleurs en ce sens : il atteste que l’unilatéralité n’est pas le monopole de l’engagement unilatéral. Ce faisant, il réduit l’écart qui les sépare. Il est parfaitement clair que l’engagement unilatéral ne doit son autonomie qu’à l’absence de rencontre de l’offre et de l’acceptation. Il serait excessif d’en étendre le particularisme à toute autre forme de considérations.

243Si l’on considère que l’unilatéralité accuse à ce point les différences, il faut en tirer toutes les conséquences et soustraire les contrats unilatéraux de la théorie générale des contrats. La ligne de partage se situerait sur le terrain des effets : le contrat synallagmatique aurait une autonomie totale par rapport au contrat unilatéral. La question de la rencontre de l’offre et de l’acceptation passe alors au second plan. A l’inverse, il est possible de préférer une classification fondée sur l’analyse des conditions de formation. C’est la voie choisie traditionnellement. Elle conduit à isoler l’engagement unilatéral de volonté. Mais dans cette perspective, la question de l’absence de réciprocité passe au second plan : seule importe l’absence de rencontre de l’offre et de l’acceptation. Aussi l’opposition fondamentale se limite-elle à cette considération : le destinataire de l’engagement n’a pas besoin d’accepter l’engagement pour que le débiteur soit effectivement engagé.

244De la sorte, le créancier n’est pas exclu de la théorie de l’engagement unilatéral de volonté. Il est simplement exclu de la description du processus de rencontre des volontés, tel qu’il s’organise en matière contractuelle. Mais là s’arrête donc la spécificité de l’engagement unilatéral : pour cet acte juridique comme pour le contrat, il est impératif d’en appeler à l’examen des conditions générales de validité de l’acte. Aucun motif ne justifie que l’on extraie l’engagement unilatéral de la théorie de l’acte juridique : aussi rien ne fait obstacle à ce que l’idée de croyance légitime s’applique au destinataire d’un engagement unilatéral de la même façon qu’au destinataire d’une offre. Simplement, il n’est pas nécessaire qu’il exprime son acceptation pour se voir investi du titre de créancier.

245372. A cet égard, la solution retenue par le système juridique allemand est riche en enseignements. Le droit germanique ne se contente pas de faire une place à la notion de croyance légitime. A la différence du droit français, il est fort d’une théorie unifiée de l’acte juridique. L’acte juridique n’est pas pensé par rapport au contrat. Il n’existe pas comme en droit français une telle hégémonie de la notion de convention. Aussi l’engagement unilatéral de volonté s’inscrit-il naturellement dans la théorie allemande de l’acte juridique, tandis qu’il est pensé comme une excroissance dans la doctrine française. Le droit allemand est donc un système dans lequel la croyance légitime se voit reconnaître un rôle significatif alors qu’est reconnu sans réserve l’engagement unilatéral de volonté.

  • 1417 Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si dans son célèbre ouvrage consacré à la question, Alfred Rieg t (...)
  • 1418 Voir également : F. Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz 1997, n° 183 p. 214 et s. L’auteur commen (...)
  • 1419 Préc. n° 50 p. 56.
  • 1420 Alfred Rieg cite « la confection et la révocation d’un testament, la déréliction et l’occupation, l (...)

246Pour résoudre cette équation, le droit allemand met d’abord en scène la notion de déclaration de volonté. Dans un premier temps, il se focalise volontairement sur la personne du débiteur. Loin d’être envisagée dans le cadre d’un acte juridique précis - et spécialement le contrat - la notion de déclaration de volonté fait l’objet d’une étude en soi1417. L’étude de la déclaration de volonté prime l’étude du cadre juridique précis dans lequel elle peut se couler, contrats ou engagements unilatéraux1418. A partir de là, une distinction est opérée selon que la déclaration est soumise à réception ou non1419. Pour la grande majorité d’entre elles, la réception est indispensable. A telle enseigne qu’il n’est pas interdit de penser que pour les autres, il n’est pas opportun de parler de lien d’obligation1420.

  • 1421 Préc. n° 58 p. 63.

247Grâce au rôle joué par la notion de réception, la distinction entre contrat et engagement unilatéral passe alors naturellement au second plan. Quel que soit l’acte juridique considéré, la déclaration de volonté doit avoir été reçue ou devrait l’être : ainsi que l’expose Alfred Rieg, il « suffit qu’elle soit arrivée en son pouvoir »1421. La différence avec le contrat ne se joue plus que sur le terrain de l’acceptation du partenaire. Là se limite la différence entre les deux actes juridiques. La notion de réception a donc pour effet d’inclure - fût-ce passivement - le destinataire dans la théorie de l’engagement unilatéral. En prolongement de l’intérêt porté pour la déclaration, elle est l’instrument par lequel va s’organiser l’intégration du créancier dans la théorie de l’engagement unilatéral.

  • 1422 Article 2 :107.
  • 1423 L’existence du consentement, dans Les concepts contractuels français à l’heure des principes du dro (...)
  • 1424 Préc. p. 34.

248373. Et le droit allemand est largement relayé par les principes européens retenus par la doctrine. Ainsi qu’il l’a été montré, les principes attachent une grande importance à la perception du créancier. Or, la lecture des dispositions relatives à la formation de l’acte juridique indique clairement la volonté des rédacteurs de consacrer l’engagement unilatéral de volonté. Et plus encore : la place qui lui est conférée montre à l’évidence que les auteurs ont entendu l’intégrer totalement dans la théorie de l’acte juridique, aux côtés du contrat lui-même. La tournure rédactionnelle employée a pour effet de réduire son prétendu particularisme au point d’en faire un contrat sans acceptation nécessaire : les engagements unilatéraux y sont qualifiés de « Promesses obligatoires sans acceptation »1422. Les Principes européens ont donc de manière heureuse déplacé les différences sur le terrain des modalités : l’engagement unilatéral n’est pas présenté comme une aspérité sur une surface lisse mais bien au contraire comme une catégorie pleine et entière d’acte juridique ayant pour seule particularité de ne pas exiger l’acceptation du destinataire pour être dotée d’un effet juridique. Il s’ensuit alors naturellement, comme l’a démontré Pauline-Rémy Corlay, que l’offre est considérée comme « un acte unilatéral réceptice. »1423 : l’unité de l’acte juridique a pour effet naturel d’y inclure l’offre. Et la solution est opportune : « Que l’offre lie ou non l’offrant, qu’elle soit faite à personne déterminée ou au public, avec un délai stipulé ou non, l’offre, ferme et précise, attribue toujours à son destinataire le pouvoir de contracter. »1424.

249En droit allemand comme dans les principes européens, la différence entre contrat et engagement unilatéral est pensée comme une modalité de l’efficacité de la déclaration de volonté. Dans cette perspective, rien ne s’oppose plus à ce que l’engagement unilatéral se voie appliquer le même régime que le contrat : pour l’un comme pour l’autre, le créancier doit pouvoir croire légitimement à l’existence du lien obligatoire. Aussi la thèse défendue peut-elle intégrer naturellement en son sein l’engagement unilatéral de volonté. Cette brève plongée dans des systèmes alternatifs atteste qu’il est possible d’unifier la théorie de l’acte juridique, d’une part, et de consacrer l’engagement unilatéral de volonté sans sacrifier à la protection de la croyance légitime, d’autre part. Restent à envisager les différentes applications envisageables.

b) Approche particulariste : les hypothèses d’engagement unilatéral de volonté

250L’intérêt de la notion de croyance légitime se vérifie à travers l’examen des consécrations techniques de l’engagement unilatéral (1°) comme des consécrations formelles (2°).

1° Les consécrations techniques

251En présence d’une obligation naturelle (α) ou non (β), la notion de croyance légitime jette un éclairage nouveau sur l’état du droit positif.

α. L’absence d’obligation naturelle

252374. L’appréhension des sources substantielles a montré qu’il existait des consécrations techniques de l’engagement unilatéral en l’absence de toute obligation naturelle ou intervention des sources formelles. Il s’agit naturellement des hypothèses dans lesquelles une offre de contracter a été qualifiée d’engagement unilatéral de volonté.

253Classiquement, cette jurisprudence est analysée exclusivement à partir du comportement du débiteur. Les travaux que le professeur Aubert consacra à la question en attestent largement : ce sont les caractères de l’offre qui vont déterminer son impact sur le plan juridique. Or, le caractère de l’offre peut être mis en relation directe avec la croyance légitime du cocontractant. De la personne du débiteur, il convient de basculer vers le créancier : à partir de l’évaluation de l’impact probable de l’offre sur ce dernier, il est possible d’en renouveler la compréhension.

  • 1425 R Worms, De la déclaration unilatérale considérée comme source d’obligations, thèse Paris, 1891, p. (...)
  • 1426 V. supra n° 224.

254Une étude approfondie laisse en effet apparaître que les décisions rendues en matière d’offre attestent de la pertinence de la notion de croyance légitime. A considérer la personne du créancier, le concept de croyance légitime trouve à s’appliquer parfaitement. Worms remarquait déjà en 1891 au sujet de l’obligation de maintien de l’offre qu’elle avait sa raison d’être « dans le besoin de protéger la partie qui reçoit l’offre »1425. De manière plus précise, le professeur Aubert a montré que le degré de précision de l’offre sera déterminant pour décider si l’offre pourra être qualifiée de pollicitation et partant, d’acte juridique1426. Or, à quoi renvoie-t-il sinon à l’espérance que peut légitimement fonder le destinataire en l’existence de l’engagement ? Les différentes conditions à la pollicitation décrivent parfaitement l’impact que l’engagement du débiteur a légitimement pu avoir sur la personne du créancier. Le degré de précision de l’offre va caractériser la croyance légitime du partenaire en l’existence d’un véritable engagement juridique.

255A partir des réflexions du professeur Aubert, il est possible d’analyser le traitement juridique de l’offre comme une manifestation de la croyance légitime. Dès lors que l’on considère que le socle de l’acte juridique ne se situe pas exclusivement dans la personne du débiteur, il est possible de lire ces jurisprudences comme l’application de l’idée de croyance légitime. L’expression de la liberté du débiteur sera porteuse d’effets juridiques à l’examen de son produit en la personne du destinataire de l’offre : cette hypothèse d’engagement unilatéral s’inscrit naturellement dans la théorie générale de l’acte juridique.

256375. Cette nouvelle analyse offrira un avantage considérable sur la méthode antérieure. Elle permettra d’intégrer en son sein l’ensemble des hypothèses dans lesquelles l’offre, quoique répondant aux caractère de la pollicitation, ne doit pas pour autant engager son auteur. L’opération d’évaluation de la teneur juridique d’un engagement ne peut faire l’économie de l’examen de l’ensemble du contexte et de l’environnement. A elle seule, l’offre ne renseigne qu’insuffisamment sur l’opération et la qualification qu’il convient de lui donner. Aussi le concept de croyance légitime présentera des avantages considérables : sera pris en considération par le juge l’ensemble des éléments qui pourra le caractériser, sans distinction selon leur nature.

257Cette solution sera porteuse d’effets bénéfiques dans le traitement juridique des pourparlers. A considérer exclusivement l’offre et ses contours, le juge se prive de nombreux indices qui pourraient influer sur sa décision. Particulièrement lorsque les parties sont en relations d’affaires étroites depuis une longue période, l’appréciation du contexte apporte une contribution déterminante. L’étude intrinsèque de l’offre sera d’un intérêt limité. Elle ne sera d’un apport véritable qu’à la condition d’être appréciée à l’aune des pratiques antérieures qui unissaient les deux parties. En plaçant le projecteur sur la personne du créancier, la notion de croyance légitime ouvre la porte à l’ensemble des éléments utiles. Valable en l’absence d’obligation naturelle, l’observation ne l’est pas moins en sa présence.

  • 1427 V. infra n° 382 et s.

258Cette option sera également d’un apport précieux pour les loteries publicitaires. L’analyse de l’arrêt de 6 septembre 2002 a révélé les dangers que recèle l’abandon de ces hypothèses au quasi-contrat. Cette solution a pour corollaire la déformation excessive de la notion et la désorganisation des sources. Or, par l’approche ainsi consacrée de l’engagement unilatéral, le juge sera enclin à y recourir pour offrir une réponse adaptée à ces situations. Ces engagements obéissent parfaitement à la définition : il s’agit bien de promesses pour lesquelles l’acceptation n’est pas obligatoire. Et si ce type de manifestation de volonté interroge également l’intensité de l’opération et pas seulement sa structure1427, il n’en reste pas moins qu’un premier obstacle est levé à l’impossibilité d’appréhender juridiquement cette hypothèse. De surcroît, déjà dans le contexte théorique actuel, la jurisprudence a montré qu’elle n’était pas foncièrement hostile à la qualification de ces opérations en engagement unilatéral de volonté.

β. L’existence d’une obligation naturelle

  • 1428 V. supra n° 219 et s.
  • 1429 A été ainsi faite la démonstration selon laquelle le sentiment d’accomplir un devoir de conscience (...)

259376. L’appréhension des sources substantielles a permis de mettre en évidence le mécanisme par lequel l’obligation naturelle est le vecteur d’introduction de l’engagement unilatéral de volonté1428. Reste naturellement à s’interroger sur le fondement qu’il convient de lui assigner : à cet égard, la théorie défendue sera d’un apport original. Traditionnellement l’effet obligatoire de ces engagements unilatéraux est recherché en la personne du débiteur. La conscience d’accomplir un devoir moral fonde l’obligation naturelle, et partant, l’effet obligatoire de l’engagement unilatéral. Mais cette explication n’est guère satisfaisante : d’abord, elle est tournée exclusivement vers la personne du débiteur. Comme il en va le plus souvent pour l’explication substantielle, la personne du créancier est boutée hors du cercle de l’analyse doctrinale. De surcroît, elle est largement ignorante de la réalité du droit positif : ainsi que l’a démontré Dominique Fenouillet, la reconnaissance d’une obligation naturelle va bien au-delà de la simple reconnaissance d’un devoir de conscience1429. En de multiples hypothèses, il est donné naissance à une obligation naturelle en l’absence de la volonté de répondre à un impératif moral. Aussi est-il toujours plus hasardeux de rechercher l’effet obligatoire de l’engagement unilatéral en la personne du débiteur.

260La théorie proposée fournit sur ce point une explication satisfaisante à l’effet obligatoire de l’engagement unilatéral. Sans nier l’exigence d’un libre engagement du débiteur, elle propose une explication appropriée à la naissance de l’obligation : à la conscience du débiteur s’est substituée la croyance légitime du créancier. En effet, si le débiteur n’est pas toujours mû par la volonté d’accomplir un devoir de conscience, en revanche, le créancier est légitime à croire en l’existence d’un engagement juridique : quelle que soit l’hypothèse considérée, l’obligation naturelle est l’instrument technique par lequel va être caractérisée la croyance légitime en l’existence de l’engagement juridique. Si importants sont les enjeux considérés que le système juridique utilise l’obligation naturelle pour juguler le flux de l’obligation : ainsi s’explique qu’à l’obligation naturelle soit dévolue la fonction de filtrer techniquement les obligations.

261377. Dans sa version classique, l’obligation naturelle est unie par un lien de filiation à l’obligation civile. Aucune différence de nature ne les oppose : l’obligation naturelle est cantonnée dans de strictes limites. Il s’agit d’une obligation qui a été civile ou qui présente avec celle-ci de fortes similitudes. Aussi, pour des motifs voisins, la thèse classique de l’obligation naturelle confère à la croyance légitime d’importantes vertus explicatives.

262Dans le cas de l’obligation civile dégénérée, la référence à la croyance légitime du créancier va d’elle-même : autrefois créancier du débiteur, il se voit adressée une manifestation de volonté par laquelle le débiteur s’engage finalement à satisfaire son attente. Il n’est donc pas illégitime à croire à nouveau en l’existence d’un véritable engagement juridique en la personne du créancier. Ce dernier peut valablement analyser la manifestation de volonté comme l’expression d’un acte de renonciation aux droits conférés par la prescription, ou plus largement toute autre forme d’extinction de l’exigibilité. Dans ces conditions, l’engagement du créancier ne saurait être reçu comme un simple engagement d’honneur. L’antériorité de l’obligation civile, attestée par l’obligation naturelle, a pour qualité de fonder la croyance légitime dès lors que la volonté unilatérale vient s’y greffer.

263Pour l’obligation civile avortée, la situation est quelque peu différente. L’obligation n’a jamais été civile mais elle présente un lien de parenté si fort avec elle qu’il est possible d’y voir l’extension analogique de l’obligation civile. Aussi, si le créancier n’a jamais été créancier civil, l’expression de la volonté unilatérale le rend légitime à se croire créancier : la situation de parenté avec l’obligation civile caractérise la croyance en l’existence du caractère juridique de l’engagement. Dans son esprit, l’expression de la volonté du créancier le fait passer de simple engagement d’honneur à obligation civile.

264378. Enfin, la thèse défendue sera d’une application qui influera d’une manière opportune sur la jurisprudence consacrant la thèse moderne. Au lieu de mettre l’accent sur le motif du respect, elle insiste sur l’impact pour le créancier et sur la perception qu’il est légitime à avoir. Le respect de la règle morale par le débiteur peut renseigner en effet sur la croyance légitime du créancier. La règle morale ne fonde donc pas directement le caractère juridique de l’engagement mais caractérise la croyance légitime, qui elle, fonde la juridicité de l’engagement. Le rôle conféré à l’idée de devoir moral est donc moins important qu’autrefois : le cas échéant, il ne joue qu’au travers du prisme constitué par la croyance légitime. Et l’avantage est significatif : la croyance légitime jouera le rôle d’un rempart contre les excès auxquels a pu se livrer le juge par l’emploi de l’obligation naturelle. Les conséquences seront importantes en matière d’obligation ayant une cause illicite : quelles que soient les motivations du débiteur, le créancier n’est pas légitime à exciper du caractère juridique de l’engagement.

2° Les consécrations formelles

265379. Aussi diverses soient-elles, les différentes consécrations formelles de l’engagement unilatéral cadrent parfaitement avec la théorie proposée. Sans ignorer la nécessité d’un engagement libre du débiteur, elles sont les incarnations parfaites de l’idée de croyance légitime. La lettre de change est un outil qui a pour objet la satisfaction de l’attente du créancier, elle-même fondée sur la croyance légitime de l’existence de l’engagement. Parmi les différentes raisons qui justifient son existence, figure incontestablement la volonté de protéger efficacement la croyance du créancier : le créancier doit pouvoir se fonder sur l’apparence de l’engagement juridique.

266En dépendent les qualités mêmes des opérations commerciales traversées par les impératifs de confiance, de célérité et d’efficacité. A cet égard, les caractéristiques de l’engagement cambiaire ne font que renforcer l’affirmation : l’inopposabilité des exceptions témoigne largement de la volonté de protéger la croyance légitime du créancier. Dans l’ordre substantiel, les consécrations légales de l’engagement unilatéral de volonté attestent de la vocation du principe de croyance légitime à expliquer la naissance de l’obligation : la perception du créancier y joue un rôle majeur. Loin d’être reléguée au second plan comme pourrait le laisser croire une approche superficielle de l’engagement unilatéral, elle constitue au contraire le cœur de l’institution. D’une grande utilité dans le cadre de l’examen de la structure de l’engagement, la notion de croyance légitime est également d’un grand profit pour la résolution des questions posées par l’intensité de l’engagement.

2. L’intensité de l’engagement

267Dans le cadre de l’étude de l’intensité de l’engagement, une approche analytique laisse transparaître les vertus de la notion de croyance légitime. Elle est un instrument efficace pour tracer la frontière entre simple engagement moral et engagement juridique. En atteste l’étude approfondie des principales hypothèses pratiques : l’assistance portée à autrui (a), les loteries publicitaires (c) et l’engagement d’honneur (b).

a) L’assistance volontaire
  • 1430 V. infra n° 177 et s.

268380. L’assistance portée à autrui fait s’opposer deux grandes politiques jurisprudentielles : la première consiste en une appropriation par la notion de contrat de l’évènement dans le but d’assurer la réparation du dommage causé. Ainsi que cela a été démontré précédemment, la convention d’assistance en est l’exemple type1430. La seconde consiste en un retrait opportun de la notion de contrat qui autorisera l’accès de l’éventuelle victime aux règles de la responsabilité civile. En opposition totale avec le mouvement d’expansion du contrat, la jurisprudence rendue en matière de transport bénévole s’explique aisément par l’accès aux règles relatives à la garde de la chose.

  • 1431 Le parallèle peut ainsi être fait avec la qualification du préjudice légitime : la légitimité carac (...)

269381. En ce domaine, le recours au critère proposé présenterait l’avantage d’éviter l’éclatement de la notion de contrat. A la différence de l’analyse objectiviste du contrat, la thèse défendue refuse de faire une application directe du critère de la légitimité : il est peu important que l’agent soit légitime à voir son dommage réparé. La voie préconisée développe alors concrètement toutes ses virtualités et se démarque opportunément de l’approche moderne : la notion de légitimité ne s’applique pas directement au bénéfice du lien obligatoire mais bien à la croyance en son existence. Pour caractériser l’existence d’un contrat, il faut qu’il soit fondé à croire en la réalité d’une manifestation de volonté contractuelle1431.

270En application de la définition énoncée, le juge sera dans un premier temps obligé de constater la présence d’une manifestation probable de volonté à laquelle il aura été répondu positivement. De surcroît, dans l‘hypothèse où le créancier est légitime à en supposer l’existence, il faudra encore s’assurer qu’elle semblait tournée vers la production d’effets juridiques : le créancier doit être légitime à avoir cru en l’existence d’une manifestation de volonté destinée à créer des effets de droit.

  • 1432 V. supra n° 190.

271Le respect de la première étape conduira le juge à refuser la qualification de contrat à l’ensemble des circonstances dont l’analyse rend improbable l’existence de toute manifestation de volonté. La croyance légitime dans la réalité d’une volonté suppose que le débiteur jouisse de toutes ses facultés intellectuelles et qu’il ait les moyens de communiquer. Aussi les décisions seront cassées pour défaut de base légale dès lors qu’elles caractériseront l’existence de la volonté contractuelle chez une personne dont l’état de détresse rend incapable d’exprimer une quelconque volonté. En outre, seront cassées sur le fondement de la violation de la loi les décisions qui présument la volonté contractuelle à partir de l’existence d’un intérêt : la jurisprudence du 1er décembre 1969 sera définitivement condamnée1432.

  • 1433 Et alors le dommage démontre l’inexécution de l’obligation - qui consiste naturellement en une obli (...)
  • 1434 Le professeur Viney est de cet avis : « l’objet principal du contrat étant le service promis, la sé (...)

272Afin de parfaire son analyse, le juge mettra en exergue l’existence probable de la volonté de créer des effets de droit. Il ne suffit pas que le créancier ait pu croire légitimement en la volonté de son partenaire, il faut encore qu’il soit légitime à y voir l’expression d’une volonté juridique. L’attitude de l’agent doit révéler son désir de se placer sous l’empire des règles juridiques. L’application de cette idée conduira alors le juge à soustraire totalement les hypothèses visées de la sphère contractuelle : il n’est personne pour défendre l’idée selon laquelle la personne assistée ou secourue souhaite s’engager juridiquement envers le tiers qui lui apporte son aide. Le désir de conférer un caractère obligatoire à un engagement impose que soit défini avec précision l’objet de la volonté. Or, en l’espèce, rien n’est plus aléatoire que de déterminer l’obligation dont il s’agit prétendûment : s’agit-il d’une obligation de sécurité1433 ou non ? Est-elle principale ou accessoire1434 ? Au reste, à supposer même que le comportement visé soit parfaitement défini, l’analyse objective des circonstances interdit d’interpréter l’attitude de l’agent en difficulté comme le témoignage de la volonté de voir son comportement sanctionné par les règles qui régissent le droit des contrats.

b) Les loteries publicitaires

273382. Le renouvellement de la vision de l’acte juridique aura pour principal avantage d’offrir une réponse adaptée à la question posée par l’emploi de ces procédés commerciaux. Il sera ainsi offert au juge l’instrument adapté pour endiguer le mouvement d’expansion incontrôlée de la notion de quasi-contrat. A la différence de l’approche classique, la thèse proposée saisira l’ensemble de ces situations et leur garantira un traitement juridique adéquat.

274Les contours de la notion de croyance légitime sont en effet parfaitement adaptés au traitement juridique des situations visées. A l’inverse d’une analyse qui consiste à envisager exclusivement le débiteur, la thèse défendue réalise un basculement opportun vers la personne du créancier. L’impact de l’offre sur le créancier est pleinement intégré à l’acte juridique : il participe de la définition de l’acte juridique. De la sorte, le traitement juridique de ces situations ne se réaliserait pas au prix d’une excroissance ponctuelle de la notion d’acte juridique : il participe au contraire de la vision générale de l’acte juridique. En complément de l’expression de la liberté, la croyance légitime du destinataire va fonder l’obligation.

  • 1435 Il faut certes relever que sur le plan de la structure, le contrat fut préféré à l’engagement unila (...)
  • 1436 CJCE, 6ème Chambre, 11 juillet 2002, JCP 2003.II.10055, note H. Claret.

275383. Cette vision de l’acte juridique a également reçu de la Cour de Justice de la Communauté Européenne un appui remarquable. Par sa décision du 11 juillet 2002, elle choisit d’appliquer les règles du contrat1435 au bénéfice d’un client d’une société de vente par correspondance qui « avait adressé personnellement un envoi de nature à donner l’impression qu’un prix lui sera attribué à la condition qu’il commande des marchandises pour un montant déterminé »1436. Pour ce faire, la juridiction se dispense d’invoquer la volonté de tromper chez la société : elle se contente de porter un jugement sur la nature de l’envoi. En outre, l’application du droit de la consommation ne doit pas conduire à minorer l’impact de la décision : le choix du modèle contractuel n’est pas imputable à la volonté de protéger le consommateur. En témoigne la rédaction même de la décision : si l’article 13 de la convention de Bruxelles n’avait pas été appliqué, il y a tout lieu de penser que les juges auraient eu recours à l’article 5. La question de l’applicabilité de l’article 13 ou de l’article 5.1 ayant fait l’objet de développements conséquents, il est fort probable que la qualification d’acte juridique l’eut emporté sur celle du fait juridique. La lecture du paragraphe 49 ne fait d’ailleurs que confirmer cette impression : « cet accord de volonté entre les deux parties a donné naissance à des obligations réciproques et interdépendantes dans le cadre d’un contrat qui a précisément l’un des objets décrits à l’article 13, premier alinéa, point 3, de la convention de Bruxelles ». En visant expressément l’existence d’un accord de volonté, la juridiction affirme que la situation relevait de la matière contractuelle, nonobstant l’application du droit de la consommation. De surcroît, elle affiche un raisonnement qui va en ce sens : le bénéfice du droit de la consommation dépendait de l’objet du contrat. La qualification de contrat n’a pas été subordonnée à l’intervention du droit de la consommation.

  • 1437 Ainsi que le fait observer Eric Savaux, l’analyse approfondie des termes du message interdit d’y vo (...)
  • 1438 Denis Mazeaud semble pourtant avoir choisi cette voie lorsqu’il commente l’arrêt de la première Cha (...)

276La notion d’acte juridique est donc parfaitement appropriée pour saisir ce type de situation. Et il n’y à là aucune entorse au paradigme libéral : que la société n’ait pas voulu s’engager juridiquement n’est d’aucune importance dès lors que les circonstances étaient de nature à faire naître une croyance légitime chez le bénéficiaire. Pas plus ne fait obstacle l’absence de déclaration expresse de volonté de s’engager1437. Sous l’angle passif, l’obligation sanctionne le libre comportement du débiteur. La solution s’impose d’autant plus que l’obligation n’est probablement pas imputable à une négligence : il est hautement probable que l’entreprise ait souhaité faire naître une attente en la personne du destinataire. A tout le moins, a-t-elle volontairement pris le risque qu’il en soit ainsi. Il n’est donc pas justifié d’y voir une atteinte à la conception libérale de l’engagement juridique1438.

  • 1439 Cass. Civ. 2ème, JCP 1998.II.156, note G. Garducci ; D. 1999. somm. comm. 109.

277384. L’étude de l’arrêt du 11 février 1998 rendu par la deuxième Chambre civile permet de s’en convaincre. La rédaction laisse clairement apparaître que les juges n’ont pas entendu se défaire de la conception libérale de l’acte juridique : les juges de la cour suprême constatent que « l’arrêt retient qu’il se déduit nécessairement des termes affirmatifs et non ambigus utilisés par la société FDS que celle-ci voulait faire entendre à sa cliente qu’elle avait gagné la somme promise »1439. En insistant sur la volonté de la société, les magistrats font la démonstration qu’il est possible d’y voir en l’espèce un acte juridique sans renier son fondement libéral. Pour la haute juridiction, la liberté de la société s’exprime à travers la volonté de cultiver certaines apparences.

  • 1440 Préc.

278Ainsi, il est impératif que les juges du fond caractérisent la volonté de faire naître un espoir : il est indispensable que la société ait été animée par la volonté de susciter un espoir en la personne du partenaire. La suite de l’attendu en atteste : pour la Cour, il était nécessaire de s’assurer que « cette société n’avait pu se méprendre sur la portée d’un engagement qui était aussi clairement affiché »1440. Aussi il apparaît que l’expression de la liberté et la croyance légitime, loin d’obéir à des logiques différentes, se rencontrent sur le même objet : la croyance du créancier est légitime si le débiteur n’a pu se méprendre sur la portée de son engagement. Par hypothèse, les deux idées se rejoignent parfaitement : loin de s’opposer, elles se complètent pour décrire le processus de naissance de l’obligation.

  • 1441 La démonstration est imparable : de ce que l’offre a été faite dans son intérêt exclusif, il n’est (...)
  • 1442 Cass. civ., 1ère 28 mars et 28 juin 1995, D. 1996.180, note J-L Mouralis. L’arrêt affirmait simplem (...)

279385. Précisément, l’acte juridique prendra la forme d’un engagement unilatéral de volonté. Seule une insuffisante réflexion sur les notions peut expliquer le choix du contrat : l’acceptation du bénéficiaire et son expression ne sont pas des conditions à la force obligatoire de l’engagement. Madame Fenouillet a démontré que du silence du destinataire de l’offre à la demande d’exécution, aucun signe extérieur du débiteur ne saurait s’analyser comme tels1441. Seuls importent, d’un côté, l’expression de la liberté du débiteur, et de l’autre, la croyance légitime en un engagement juridique en la personne du créancier. La figure juridique de l’engagement unilatéral, telle qu’elle a pu être redéfinie, peut appréhender efficacement ce type de situation. A la différence du contrat, elle le fera sans que la source s’en trouve déformée. Doivent en conséquence être approuvées les décisions des 28 mars et 28 juin 1995 par lesquelles la Cour suprême a choisi l’engagement unilatéral pour saisir ces situations1442 : il est regrettable que la voie tracée par ces décisions n’ait pas été suivie.

c) L’engagement d’honneur
  • 1443 Notamment : D. Ammar, Essai sur le rôle de l’engagement d’honneur, thèse Paris 1990 ; B. Beignier, (...)
  • 1444 Sur ce thème, notamment : Flexible droit, LGDJ 10ème éd. 2001, p. 25 et s.

280386. L’engagement d’honneur est l’opération par laquelle une personne s’engage envers une autre en se plaçant sur un terrain étranger au droit. Placé au centre du débat juridique par la doctrine1443, la notion illustre parfaitement l’idée de la finitude du droit, thème cher au doyen Carbonnier1444. L’ensemble des engagements librement passés entre deux parties n’a pas une vocation nécessaire à intégrer la sphère juridique.

281D’une manière générale, le traitement juridique de l’engagement d’honneur a mis en évidence l’impuissance des théories classiques d’interprétation. La théorie de la volonté déclarée se heurte à une objection d’évidence : le déclarant a bien exprimé sa volonté de s’engager. La théorie de l’apparence s’expose aussi naturellement à des arguments puissants : l’apparence va naturellement dans le sens d’un engagement juridique. Le recours à la théorie de l’attente légitime n’est guère plus convaincant : le destinataire de l’engagement est bien légitime à voir son attente satisfaite, l’engagement du partenaire serait-il dépourvu de toute intensité juridique. La théorie de la volonté interne est sans doute encore la plus adaptée pour appréhender ce phénomène. Mais l’insuffisance de ses moyens opératoires laisse évidemment sur un lourd sentiment d’insatisfaction.

282387. Devant l’insuffisance des moyens mis à sa disposition et l’insuffisante exploitation de la notion de croyance légitime, la doctrine a trouvé une parade pour expliquer l’absence d’effet obligatoire de l’engagement d’honneur. Pour une partie importante de la doctrine, il peut exister un droit sans action subséquente : la sanction n’est nullement le critère de la juridicité. Si la volonté d’établir un lien logique entre le régime et la qualification doit conduire à voir dans l’action l’expression au plan processuel du droit, l’ensemble des auteurs ne partage pas une vision aussi simple de la réalité juridique. Pour eux, il peut exister un engagement juridique qui soit dépourvu d’effet obligatoire : l’engagement d’honneur fait partie de ceux-là. En dissociant la question de la qualification de celle du régime, la doctrine fait disparaître l’enjeu classique de la qualification. Deux voies différentes sont possibles qui ont été suivies respectivement par Daniel Ammar et Bernard Beignier.

  • 1445 Préc. p. 202 et s. Il convient toutefois de préciser que Monsieur Ammar ne s’est pas cantonné à l’é (...)
  • 1446 Et non pas la perte du droit lui-même : préc. p. 272.
  • 1447 Préc. p. 303 et s.

283388. Pour Monsieur Ammar, il existe une différence de nature entre les engagements d’honneur et les actes de courtoisie, qui eux se situent exclusivement dans la sphère de la morale1445. Tandis que les seconds sont totalement étrangers au phénomène juridique, les premiers sont le résultat de la perte de l’action conférée par le droit1446. La disparition de l’action trouve alors sa source dans la volonté de la partie de se soustraire à l’empire des règles processuelles en vigueur. Pour que soit caractérisé l’engagement d’honneur, le juge doit relever l’existence d’une manifestation de volonté ayant pour objet la paralysie des effets juridiques que le droit attache naturellement à la rencontre des volontés : elle ne peut évidemment porter que sur des droits dont les parties avaient la libre disposition1447.

  • 1448 Et l’existence d’une obligation naturelle n’y change rien : en effet, il ne faut pas confondre l’en (...)
  • 1449 Sur le plan de la qualification, il est même possible de douter qu’il soit possible de les distingu (...)

284En déniant la qualification d’engagement d’honneur à des actes de courtoisie, l’auteur est amené à réduire de manière excessive la catégorie sans qu’aucune raison ne le justifie : il est en effet manifeste que les engagements moraux et les engagements d’honneur suivent le même régime. Ils sont dépourvus de tout effet obligatoire1448. Il est donc inutile d’en refuser l’extension au seul prétexte qu’ils s’inscrivent dans des environnements différents. Que les actes de courtoisie relèvent d’un comportement social étranger à la conclusion d’accords préparatoires ne doit pas empêcher de les faire figurer dans la même catégorie1449 : l’identité de régime doit au contraire inciter fortement à les regrouper autour d’un concept unique. A une distinction triptyque sera préférée une simple distinction duale qui sera en adéquation parfaite avec le régime appliqué.

  • 1450 Op. cit. p. 533.
  • 1451 « Fonder l’obligation naturelle sur l’opinio juris personnelle de celui qui l’exécute volontairemen (...)
  • 1452 Préc. p. 548.

285389. En partant du même postulat du divorce entre le droit et l’action, le professeur Beignier est également conduit à élargir la notion d’engagement juridique : pour l’auteur, l’engagement d’honneur est une obligation juridique1450. Mais, au soutien de sa démonstration l’auteur invoque l’obligation naturelle et voit dans l’institution une manifestation de l’opinio juris comme critère de la juridicité1451. Le critère de la juridicité réside dans le sentiment du caractère obligatoire de la règle et non pas dans l’existence de la sanction1452. Par les sentiments qu’il génère, l’engagement d’honneur peut alors être qualifié d’engagement juridique.

  • 1453 L’auteur évoque le caractère impératif de l’obligation naturelle qu’il qualifiera « d’honneur et de (...)

286La démarche de l’auteur est contestable en ce qu’elle repose sur le postulat de l’identité entre obligation naturelle et obligation d’honneur1453. Or, dès lors que l’on étudie l’obligation naturelle, l’honneur s’illustre dans le fait de se soumettre volontairement à la loi de la conscience : l’engagement par lequel la personne s’assujettit elle-même à l’obligation naturelle témoigne du respect de la loi de l’honneur. Aussi l’honneur ne doit pas être recherché dans la voix de la conscience elle-même ou le comportement qu’elle dicte mais dans le seul fait de s’y soumettre volontairement : l’obligation naturelle et l’obligation d’honneur ne peuvent donc pas être mises sur le même plan. L’obligation naturelle préexiste à la loi de l’honneur qui impose d’en respecter les injonctions.

287Mais surtout la thèse défendue par Bernard Beignier l’amène à conclure à l’existence d’une seule qualification là où coexistent deux régimes, l’effet coercitif et l’absence d’effet obligatoire. Or, si par l’emploi du raisonnement par analogie, la dualité de qualification peut cohabiter avec un seul régime, en revanche, l’unité de qualification ne saurait composer avec la diversité des régimes applicables. Le lien entre la qualification et le régime est si important pour le juriste qu’il ne saurait céder devant aucun autre critère de dénomination. A la dualité des régimes applicables doivent répondre deux qualifications différentes. La thèse de l’auteur s’expose ainsi aux critiques générales auxquelles se prête toute tentative de séparation entre le droit et l’action.

288390. Par l’emploi de l’instrument qu’elle propose pour la détermination du caractère juridique de la volonté, la définition de l’acte juridique proposée offre l’avantage de répondre aux questions laissées en suspens. En proposant une méthode d’interprétation réaliste, elle mettra en adéquation totale le régime et la source de l’obligation. Le recours à la notion de croyance légitime intègre en son sein même la référence au régime juridique de l’obligation : la question est de savoir si le créancier est légitime à penser que le débiteur s’est engagé sous peine de sanction juridique. La croyance légitime a pour objet l’engagement juridique. En d’autres termes, l’analyse de la légitimité du créancier contient en elle-même la question de la détermination du régime applicable. A l’absence de caractère obligatoire fait écho une seule et même qualification d’engagement d’honneur.

289Ce raisonnement ne réalise toutefois pas l’inversion du syllogisme judiciaire, tel que décrit par le doyen Gény : le juge ne répond pas à la question de l’opportunité de l’effet obligatoire mais à celle de la crédibilité de l’effet obligatoire. Le lien établi entre la source et le régime ne s’exprime pas sous la forme d’une préférence pour un régime mais à travers une relation apodictique. La marge de manœuvre conférée au juge porte exclusivement sur la possibilité de caractériser ou non l’existence de la croyance légitime. Certes, à l’occasion de l’application de cette règle de droit, le pouvoir judiciaire pourra se laisser guider par des motifs d’opportunité et sortir du rôle qui lui est imparti. Mais la remarque vaut pour l’ensemble des normes juridiques : pas plus que les autres notions juridiques, la légitimité de la croyance du créancier ne s’expose au reproche d’offrir un espace trop important à la discrétion du juge.

290391. La liberté du débiteur ne sera pas sacrifiée pour autant : dès lors qu’elle fait l’objet d’une appréciation in abstracto, l’analyse de la position du créancier ne ruine pas l’intérêt porté pour le comportement du sujet passif. Tout au contraire, la légitimité de l’attente plonge ses racines dans le comportement du débiteur, considéré de manière globale. Par hypothèse, l’attitude du débiteur a contribué à faire naître une attente en la personne du créancier. Schématiquement elle va revêtir deux formes qui varieront selon le contexte dans lequel elle évoluera.

  • 1454 Op. cit. p. 300 et s.

291Si l’accord de volonté naît au sein d’un environnement contractuel, l’absence de toute volonté de renoncer au bénéfice de l’action aura pour conséquence de rendre légitime l’attente du créancier. Ainsi que l’a mis en lumière Daniel Ammar, seule la renonciation aura pour effet de provoquer l’inertie des règles de droit1454. La liberté du débiteur s’exprime à travers la conjugaison de deux attitudes : en plus de s’être volontairement situé dans un contexte dédié à la conclusion de contrats, le débiteur n’a pas jugé nécessaire de se placer positivement en dehors de la sphère juridique.

  • 1455 Op. cit.108.
  • 1456 Aussi il est excessif d’affirmer que « les amis n’éprouvent qu’indifférence à l’égard du droit », J (...)

292Dans une toute autre configuration, l’accord de volonté peut prendre la forme de simples actes de courtoisie, ainsi que l’a démontré le professeur Oppetit1455. Il s’inscrit alors dans un contexte amical ou familial qui discréditera l’hypothèse de la rencontre de volontés tournées vers la production d’effets de droit. Aussi l’attente du créancier doit-elle reposer sur un comportement positif du débiteur à l’examen duquel on peut raisonnablement penser qu’il a entendu se soumettre à la loi des contrats. S’il n’est pas exclu que les amis passent entre eux des contrats1456, il est en revanche nécessaire que le débiteur exprime activement sa volonté d’apporter à son engagement une dimension juridique. De la sorte, la liberté prendra corps à travers l’expression ponctuelle de la volonté contractuelle : une fois encore, l’analyse des faits permet de vérifier qu’est respectée l’attente du créancier comme la liberté du débiteur. La croyance légitime est donc l’instrument de la conciliation entre l’approche classique et l’approche moderne. Il en va de même lorsque l’on étudie les caractères de l’engagement.

B. Les caractères de l’engagement

293L’apport de la notion de croyance légitime apparaît à travers l’étude du champ obligatoire (1) et du contenu de l’engagement (2).

1. Le champ de l’engagement

294392. L’étude des modalités de l’engagement laisse également apparaître que la thèse défendue est lourde de conséquences. En substituant à l’idée de rencontre l’idée de cumul, la théorie défendue conduit à repenser totalement le principe de l’effet relatif. Dès lors que la croyance légitime du créancier s’est substituée à l’échange des consentements, de nombreuses conséquences en découlent qui sont relatives au rayonnement de l’engagement du débiteur.

  • 1457 V. supra n° 215.

295Dans une perspective classique, les exceptions apportées à l’effet relatif du contrat sont autant d’interrogations auxquelles il est impossible d’apporter une réponse valable. Ainsi, les jurisprudences qui sont rendues en matière de chaînes de contrat sont perçues comme autant de scories : et la tentative d’explication formelle atteste du désarroi causé par cette ligne jurisprudentielle1457. De son côté, la doctrine moderne défend la thèse d’une protection extrême et sans discernement du créancier qui serait totalement inapte à rendre compte des subtilités du droit positif.

296393. La notion de création libre d’une croyance légitime doit au contraire permettre de comprendre les grandes lignes du droit positif sans renier le postulat libéral. La compréhension du phénomène des chaînes contractuelles sera servie par l’approche dont elle procède.

297La thèse proposée a pour effet de redonner les outils nécessaires à la compréhension de la transmission de l’action contractuelle à un agent dont la volonté n’a pas rencontré celle du débiteur. Il est peu important que le créancier n’ait pas exprimé son désir de contracter avec le débiteur dès lors que le débiteur s’est engagé juridiquement, d’une part, et que le créancier est doté d’une croyance légitime, d’autre part. La théorie défendue dispense donc un cadre théorique aux chaînes de contrats tandis que les doctrines antérieures se contentaient d’en brosser la description ou d’y apporter une explication formelle : le fondement proposé dépasse la simple description des mécanismes techniques auxquels le juge a pu avoir recours, telle la notion d’obligation propter rem. Elle fait au contraire directement reposer l’état du droit positif sur la notion d’acte juridique : l’action contractuelle de l’agent vient se couler parfaitement dans la logique même de la notion.

298394. L’approche décomposée de l’acte juridique lève donc le premier obstacle à l’absence d’explication des chaînes de contrats. Mais, il convient naturellement de la compléter par un examen minutieux de la capacité de la notion de croyance légitime à décrire la situation du créancier.

299Le contexte jouera alors un rôle fondamental dans l’appréciation de la légitimité. Dès lors que l’on extrait de sa qualification toute considération relative à l’échange des consentements, seuls des éléments tirés de l’environnement pourront jouer un rôle dans la balance. La question se pose dans les termes suivants : le contexte autorise-t-il ou non l’agent à croire légitimement que le débiteur est aujourd’hui engagé juridiquement envers lui ? Dans ces conditions, les circonstances traditionnelles qui conditionnent la transmission de l’action seront naturellement prises en considération. Plus qu’un ensemble de conditions techniques posées arbitrairement pour subordonner l’action, elles constitueront les conditions qui caractériseront la légitimité de la croyance en l’engagement juridique. Le lien entre le fondement et les modalités va être tissé à travers la notion de légitimité.

300395. De ces considérations peuvent être déduites les conditions précises du transfert de l’action. Pour que sa croyance soit légitime, il faut qu’il soit le destinataire d’une prestation pour laquelle s’est engagé son propre débiteur. La croyance n’est légitime qu’à condition de porter sur l’existence d’un engagement juridique au contenu identique à celui dont l’agent était d’ores et déjà créancier. A travers son contenu, la créance initiale vient naturellement limiter les prétentions du demandeur.

301En premier lieu, pour arguer de la croyance légitime en l’engagement juridique, le créancier doit d’abord partager avec le débiteur une communauté d’intérêts certaine. Nul acteur économique ne peut prétendre être dans cette situation s’il ne participe pas d’un projet commun à la personne du débiteur. Juridiquement, cette première condition trouvera sa traduction dans la notion d’ensemble contractuel. Inclusif des notions de groupe et de chaîne de contrat, le concept exprime l’idée que les deux intervenants sont les maillons d’un ensemble de rapports contractuels horizontaux et verticaux.

302De surcroît, cette condition doit être complétée par d’autres que la notion d’ensemble contractuel n’offre pas de saisir.

303Ainsi il apparaît que l’unité économique ne suffit pas à fonder la croyance légitime en l’existence de l’engagement. La notion de légitimité doit conduire à resserer les liens qui unissent le débiteur et le créancier. La seule appartenance au même ensemble économique ne sous-tend pas l’idée de garantie. La notion de groupe de contrats est trop vaste : par-delà les difficultés de frontières qu’elle génèrerait inévitablement, cette conception pêche par son amplitude. Il convient donc de prolonger la liste des conditions déterminantes.

304Du groupe de contrats, l’on glisse alors vers la chaîne de contrats. L’existence de rapports contractuels verticaux figure incontestablement parmi les conditions qui doivent justifier la légitimité : pour que la croyance soit légitime, il est impératif que l’agent se situe à un niveau supérieur dans la chaîne des intervenants. Le créancier doit avoir conscience d’être en droit d’exiger la garantie. Pour ce faire, il doit avoir fait réception d’un bien qui lui fut transmis par ce dernier : il doit avoir reçu quelque chose de l’agent, fût-ce indirectement. A la notion de groupe de contrats sera donc préférée la notion de chaîne qui est exclusive de rapports horizontaux.

305396. Enfin, il convient de s’interroger sur la nature des contrats constitutifs de la chaîne. Doit-il exister ou non un lien entre la nature juridique ou l’objet des contrats et la légitimité de la croyance ? Lancer cette question, c’est évidemment mettre le doigt sur l’opposition entre contrat de vente et contrat d’entreprise.

306Ce n’est pas faire preuve de méfiance envers les concepts ou d’antijuridisme que d’affirmer qu’en l’occurrence, la qualification juridique du contrat importe peu dès lors que le créancier est au bout de la chaîne des intervenants. Pour que la croyance du créancier soit légitime, il suffit en réalité qu’il soit le destinataire final de l’opération globale. En conséquence, toute référence à la nature du contrat doit être exclue : la transmission de l’action en garantie doit dépasser le strict cadre des chaînes de contrats de vente ou des chaînes translatives de propriété. L’action en garantie contractuelle doit pouvoir bénéficier au dernier maillon de la chaîne des acteurs économiques, indépendamment de la nature juridique des contrats conclus.

307Le critère déterminant est en réalité le plus simple qui puisse être imaginé : il rend simplement compte de l’idée selon laquelle le créancier supporte les conséquences d’une intervention d’une entité juridique. Il suffit pour se convaincre de la pertinence du critère d’oublier un instant la technique juridique et de se représenter la réalité : pourquoi, lorsqu’un individu supporte les conséquences d’une intervention défectueuse d’un professionnel de la photographie, ne pourrait-il pas user de la voie contractuelle, alors qu’il serait doté d’une telle action au sein des chaînes de contrats de ventes successifs ? On cherche en réalité en vain la différence de régime. Peut-être réside-t-elle dans des considérations adventices : la faute serait plus facile à rapporter dans le cas d’une obligation de faire, le jeu des règles extracontractuelles se justifiant alors. La justification se trouverait dans l’intérêt que présentent ou non les règles extérieures à celles qui sont posées par le contrat. Enjeu classique qui malheureusement contribue trop souvent à heurter la logique juridique.

  • 1458 Le succès actuel et l’importance conférée au principe du non-cumul s’expliquent aisément. Le princi (...)

308Une nouvelle fois, se vérifie l’idée selon laquelle le principe du non-cumul vient jeter le désordre dans le jeu des règles applicables. En bloquant l’accès à un régime par la seule applicabilité de règles alternatives, le principe du non-cumul a pour conséquence inéluctable de mettre en concurrence les règles les unes avec les autres. Si le jeu du principe s’avère être une nécessité dans le cas de l’échange des consentements, il est en réalité excessif de le faire jouer dans les autres hypothèses. La question se pose donc ici dans des termes exactement identiques aux hypothèses précédentes : pourquoi refuser au créancier le choix entre deux régimes auxquels il peut également prétendre ? S’il peut légitimement croire en l’applicabilité des règles du contrat, il doit garder le bénéfice des règles du droit commun de la responsabilité1458. Le principe du non-cumul ne saurait jouer en pareille circonstance : quelle que soit l’option choisie, il ne peut déboucher en réalité que sur une injustice. N’ayant pas échangé son consentement avec le débiteur, il est normal que la victime ne se voie pas opposer les règles du contrat. Aussi si l’on exclut les règles du droit commun de la responsabilité, l’on prend le risque d’exposer le créancier au jeu de clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité. Mais si l’on opte pour la solution inverse, le résultat n’est guère plus enviable : le créancier se voit privé des règles contractuelles, qui, le cas échéant, peuvent s’avérer être au contraire plus avantageuses.

2. Le contenu de l’engagement

309397. La détermination du contenu obligatoire obéira naturellement aux mêmes principes : l’opération d’analyse sera guidée par le même souci d’équilibre. La thèse proposée présentera une alternative opportune aux thèses classiques et modernes. Elle offrira un instrument utile de compréhension et d’orientation du droit positif.

310398. En raison de la définition restrictive de la liberté qu’elle défend, il a été démontré que la première n’expliquait pas substantiellement la naissance de nombreuses obligations. Et quoiqu’elle persiste à expliquer parfois techniquement l’existence au plan technique, elle est totalement insuffisante pour en rendre compte au plan substantiel. De son côté, l’approche moderne pêche également par excès : dès lors qu’elle emprunte les voies de la consécration indirecte, elle propose une vision de l’acte juridique entièrement tournée vers la personne du créancier. Elle se propose de le satisfaire au-delà de toute limite.

311A la différence de l’approche classique, la thèse proposée permet d’expliquer le gonflement du contenu obligatoire. La question peut être formulée de la manière suivante : au vu de l’engagement du débiteur, le créancier était-il légitime à croire en l’existence de l’obligation ? Dès lors que l’on raisonne par rapport au créancier, l’application du raisonnement in abstracto constitue l’instrument technique qui épouse parfaitement la réalité substantielle : il s’agit de déterminer si le créancier était ou non fondé à croire en l’existence de l’obligation à partir de l’analyse du comportement.

312De la sorte, une explication technique est fournie à l’ensemble des obligations que l’armature classique ne permettait d’expliquer qu’à travers le processus d’érosion ou de renforcement des sources techniques. Les obligations d’assistance, de coopération ou encore d’information ne puisent pas leur source substantielle dans l’usage que fait le débiteur de sa liberté mais bien dans la protection de la croyance légitime du créancier. Par l’emploi de la notion, l’ordre technique sera aligné sur l’ordre substantiel : il est parfaitement légitime de penser que le cocontractant s’est engagé à respecter cette ligne de conduite. A l’évidence, le point d’ancrage de ses obligations se situe en la personne du créancier et de sa croyance.

313399. A cet égard, la notion de croyance va justifier d’une fonctionnalité bien supérieure à celle d’attente légitime. L’attente légitime est en réalité une notion beaucoup trop imprécise pour pouvoir justifier la naissance de l’obligation : quiconque est légitime à attendre de son cocontractant l’expression de la solidarité contractuelle. Détachée de l’idée de croyance légitime, la notion d’attente légitime modèle l’économie de la convention juridique, non par considération pour l’attente que génère le comportement du débiteur, mais pour l’attente à laquelle l’examen du contenu de l’opération donne naissance. Aussi la notion d’attente légitime est la brèche par laquelle peuvent s’engouffrer les principes de proportionnalité ou de juste équilibre. N’importe quel déséquilibre pourrait se trouver anéanti par le recours à cette notion. En plus de créer un climat d’insécurité juridique permanent, cette solution serait en porte-à-faux avec la conception actuelle des vices du consentement et de la cause. Elle permettrait de passer outre les conditions traditionnelles de la nullité et constituerait la consécration de la lésion à travers une enveloppe teintée de subjectivité. Aussi l’emploi de cette notion aurait-il pour conséquence d’interdire toute forme de sélection : doté d’un pareil instrument, le juge serait investi d’un pouvoir exorbitant.

314A l’inverse, le concept de croyance opère un filtre entre les différentes hypothèses : le contexte et les circonstances concrètes de l’accord vont déterminer l’existence ou non de la croyance légitime. Il est en effet certaines hypothèses où l’extrême antagonisme des intérêts ou encore la qualité des intervenants interdit de croire en l’existence d’obligations qui auraient pour effet d’atténuer la rigueur de l’opération. L’homme raisonnable sera sollicité dans l’unique objectif de déterminer si l’obligation peut être perçue comme faisant partie intégrante de l’économie de l’acte juridique. Son rôle ne s’étendra pas à l’appréciation du contenu intrinsèque de la convention. Aussi si les théories de l’attente légitime et de la croyance légitime partagent les mêmes méthodes, elles ne partagent pas les mêmes objectifs. Dans le cadre de la détermination du contenu de l’acte juridique, la notion de croyance légitime constitue donc un rempart efficace contre les excès du solidarisme contractuel.

315400. La nouvelle conception sera pourvoyeuse de conséquences bienvenues dans l’ordre technique. L’appel à la notion de bonne foi sera devenu totalement inutile. La bonne foi retrouvera alors sa place d’origine qui consiste à sanctionner les comportements déloyaux au stade de l’exécution du contrat. De surcroît, le rapprochement entre source technique et substantielle aura pour effet de fixer une limite aux excès constatés en matière de renforcement des sources techniques : la cause a pu être analysée comme l’instrument par lequel le centre de gravité du contrat ira vers la personne du créancier. En se fondant techniquement sur la notion de croyance légitime, le juge n’aura plus les moyens de poursuivre une politique de satisfaction automatique qui en dépasse le strict cadre. Son entreprise sera limitée par la notion de légitimité, appliquée à la croyance en l’existence de l’obligation. Aussi, quelque paradoxale que puisse apparaître l’affirmation, l’introduction de la notion sera un outil efficace de lutte contre les excès de l’approche moderne : en même temps qu’elle organise le déplacement du centre de gravité de l’acte juridique, elle en encadre la réalisation.

  • 1459 Philippe Jacques défend ainsi la thèse selon laquelle les Les naturalia, obligations complétives ex (...)

316De surcroît, un cadre technique est offert à la réception de la thèse moderne qui pourra se développer de manière globale : fondé sur l’article 1135, le développement des obligations accessoires se faisait par l’intermédiaire d’une intrusion regrettable du juge au sein des contrats spéciaux ou des types de contrats1459 au point que la doctrine n’hésite pas à en faire une approche catégorielle. Si elle n’est pas fondée sur une hypothétique volonté du débiteur, l’obligation de sécurité n’est pas non plus redevable d’une conception nouvelle de l’opération juridique. A cet égard, la notion de croyance légitime rendrait ses titres de noblesse à la théorie générale : elle fixerait de manière heureuse une orientation générale à l’approche moderne. Elle serait d’abord opérationnelle en ce qu’elle épouserait parfaitement l’ordre substantiel : il s’agit bien de la protection du créancier. Mais surtout, au lieu de s’opérer par le truchement des différentes catégories contractuelles, son installation en dépasserait le strict cadre pour s’étendre de manière uniforme.

317401. De la sorte, il sera également offert un instrument d’appréhension conceptuelle du processus de gonflement du contenu obligatoire. Et les exemples jurisprudentiels de l’obligation de sécurité en font aisément la démonstration. L’utilisateur d’un moyen de transport collectif est évidemment légitime à croire en l’existence d’un engagement juridique de l’entreprise à garantir la sécurité. Que la société se soit engagée juridiquement ou non à garantir la sécurité de ses clients n’y change rien : les circonstances dans lesquelles se réalise la prestation rendent parfaitement légitime la croyance en l’existence d’un engagement à garantir la sécurité juridique. En montant dans une rame de métro, le client de la RATP n’est pas illégitime à penser que la société s’est engagée juridiquement à le transporter dans des conditions de sécurité valables. Là où la doctrine classique n’apportait aucune réponse valable au gonflement du contenu obligatoire, la thèse proposée propose une justification.

318La théorie générale de l’acte juridique va enfin épouser parfaitement les aspérités du droit positif. L’on comprend ainsi que la nature du contrat joue un rôle essentiel dans le jeu de l’obligation de sécurité : au lieu de passer par la voie d’une approche catégorielle, le juge aura désormais dans la notion même d’acte juridique les outils nécessaires à l’appréhension des situations. Il va être redonné à la théorie générale une nouvelle crédibilité : les obligations de sécurité ne signeront plus la victoire du droit spécial sur le droit commun, de l’approche catégorielle sur l’approche unitaire. Seront offerts les moyens d’un renforcement de l’unité d’approche de la technique juridique : la simplicité et l’homogénéité se substitueront à la complexité et l’hétérogénéité.

319402. De surcroît, la nouvelle méthode sera respectueuse de l’esprit des sources formelles : l’article 1135 du Code civil envisage l’acte juridique dans son unité. Au plan formel, les multiples obligations de sécurité ne s’appuient pas sur des dispositions spécifiques relatives aux différents contrats visés. L’inverse serait d’ailleurs regrettable tant sont multiples et diverses les hypothèses envisageables. Aussi il est incongru de trouver dans une disposition de la théorie générale un instrument de développement des droits spéciaux. La raison d’être de l’article 1135 du Code civil réside précisément dans cette faculté d’adaptation infinie aux différentes hypothèses envisageables par-delà les différentes catégories établies.

320L’instrumentalisation de cette disposition au service de l’épanouissement des droits spéciaux n’est pas seulement regrettable au plan théorique : elle relève également de l’absurdité au plan pratique. Par le lien qu’elle postule entre la nature du contrat et l’existence de l’obligation, elle conduit inéluctablement à une fixation a priori de l’obligation. Or, la dangerosité d’une opération - et donc l’opportunité de l’obligation de sécurité - n’est pas fonction de la nature juridique de l’acte envisagé. La détermination a priori est un obstacle définitif à toute tentative d’adaptation au cas par cas. Il n’est qu’à évoquer le cas du contrat d’entreprise pour s’en convaincre. Désignation générique s’il en est, elle est totalement inadaptée à toute forme de détermination a priori de l’obligation de sécurité.

321Apparaissent alors avec force les vertus d’une théorie unique et unifiée de l’acte juridique : en même temps qu’elle garantit un niveau acceptable de sécurité juridique en supprimant l’écart entre sources techniques et sources substantielles, elle a les capacités d’adaptation nécessaires aux circonstances qu’une approche catégorielle n’offre pas. L’insécurité juridique s’est muée en possibilité raisonnable de prévision, la rigidité en souplesse. De surcroît, la solution préconisée est nettement plus respectueuse des sources formelles : les dispositions générales ne sont plus appelées en renfort de la définition des contrats spéciaux, les textes retrouvent leur sens original.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

322403. Pour accéder à une vue panoramique et fidèle de l’acte juridique, la liberté doit être appréhendée doublement. Loin d’être exclusivement l’expression d’une liberté, l’acte juridique en est aussi le résultat : à la considération pour le débiteur doit s’ajouter l’intérêt porté pour le créancier. Fruit de la distinction entre sources techniques et sources substantielles, cette approche a conditionné l’étude détaillée des éléments passifs et actifs. Centrée sur la personne du débiteur, l’analyse de l’expression de la liberté a fait apparaître une distinction majeure entre liberté d’engagement et liberté dans l’engagement. Tandis que la première se propose d’approfondir l’état du débiteur de manière statique, la seconde l’envisage par référence à l’engagement. Une approche distributive fut appliquée à l’effet de redéfinir les rôles tenus par les notions techniques sollicitées : il est alors apparu que la dimension subjective de la liberté caractérisait essentiellement la liberté d’action tandis que la dimension objective n’était pas une condition nécessaire à la liberté dans l’action. Activement, l’acte juridique consiste en la croyance légitime du partenaire en l’existence du lien obligatoire. A la différence de notions voisines, la croyance légitime est un outil efficace de sélection des obligations que différents systèmes normatifs, positifs ou non, ont d’ores et déjà consacré à leur manière. Elle offrira une réponse globale et unique aux nombreuses interrogations laissées en suspens par le droit positif, que celles-ci soient relatives au principe ou au caractère de l’engagement. La question de la structure et de l’intensité de l’engagement recevra alors une réponse adéquate, de même que celles du champ et du contenu de celui-ci : pourront faire l’objet d’une approche théorique unifiée différents phénomènes du droit positif.

Notes

1200 V. supra n° 127.

1201 L’institution statut légal se rapproche de la notion d’acte-condition. Il s’agit précisément de « statut légal déclenché par une manifestation de volonté du sujet de droit mais déterminé impérativement par le système juridique dans son contenu. », D. Fenouillet, Couple hors mariage et contrat, dans La contractualisation de la famille, sous la direction de D. Fenouillet et P. de Vareilles-Sommières, economica 2001, p. 104.

1202 L’institution personne est le plus haut degré qu’on puisse imaginer dans l’institution. Il s’agit de l’institution chère à Maurice Auriou, traduction juridique de l’idée d’œuvre ou d’entreprise. Trois éléments constitutifs la composent : l’idée poursuivie, le pouvoir organisé et les manifestations de communion. Sur la question : Y. Tanguy, L’institution dans l’œuvre de Maurice Hauriou, RDP 1991.77 ; D. Fenouillet, préc., p. 81. Spécialement : p. 100 et s.

1203 L’institution-chose est également expliquée en détail par Dominique Fenouillet : préc. p. 102. Elle désigne l’ensemble des règles articulées autour d’une même finalité. Là non plus, la volonté individuelle n’intervient pas nécessairement pour déclencher le jeu des règles de l’institution, et partant, donner naissance à une obligation.

1204 Pour la défense de la thèse opposée : N. M K Gomaa, Théorie des sources des obligations, LGDJ 1968.

1205 Il est fondamental de préciser que l’absence de typicité du mariage n’est envisageable qu’à travers l’étude de la théorie générale de l’acte juridique. Aussi le choix opéré ne traduit naturellement pas une vision du mariage qui serait réductible à toute autre forme d’union civile. Historiquement et sociologiquement le mariage mérite naturellement un traitement particulier. Et la remarque doit être étendue à la dimension juridique dès lors que l’on sort du cadre de la théorie générale de l’acte juridique. Défendre l’idée d’une approche homogène et unique de l’acte juridique – par delà les aspérités des différentes techniques spécifiques – ne conduit pas à gommer les caractéristiques fondamentales de chacune des catégories envisagées.

1206 Certes, la distinction entre institution et contrat nommé n’est guère aisée. Le contrat de vente comporte des règles auxquelles les parties ne peuvent se soustraire : il serait impropre de parler pour autant d’institution. Il existerait ainsi une différence de degré entre le contrat et l’institution.

1207 « toute personne physique qui n’est pas déclarée incapable par la loi, peut contracter par elle-même sans assistance ni représentation. », article 1117.

1208 Ce souci est très présent chez les auteurs de cette partie de l’avant-projet, Jean Hauser et Guillaume Wicker : « au départ, la question de la capacité est une partie du droit des personnes plus qu’une partie du droit des obligations. La capacité à être partie à un acte d’obligation n’est plus qu’un élément de la question plus vaste de la capacité de la personne à participer à la vie juridique en général et à la vie contractuelle en particulier. Le projet limité au seul droit des obligations laisse donc entière la question d’une refonte globale du Code civil » : avant-projet, préc. p. 23. Sur la réforme du droit des incapacités en particulier : voir notamment, T. Fossier, L’objectif de la réforme du droit des incapacités : protéger sans jamais diminuer, Défr. 2005.3.

1209 A travers principalement la prohibition des clauses abusives. Sur les clauses abusives : C. Danglehant, Commentaire de la loi n° 95-96 du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats, D. 1995. comm. légis.127.

1210 C’est le rôle joué par l’interdiction des clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité.

1211 Ces deux fonctions apparaissent d’ailleurs clairement à travers la structure d’une fameuse chronique que Philippe Malinvaud consacra à la question : La protection des consommateurs, D. 1981.49. L’auteur envisage successivement la protection de la liberté et la protection de l’équilibre du contrat. Toutefois, il ne s’agit bien évidemment là que de la description des différents modes d’expression de la fonction tutélaire du droit de la consommation. Fonction essentielle dévolue au droit de la consommation, elle n’est certes pas exclusive. Par les contraintes qu’il génère pour les petites structures, le droit de la consommation peut également être facteur de concentration économique. Sur la question : G. Farjat, Droit économique, 1982, p. 379. A cet égard, une réflexion peut être lancée. Le droit de la consommation est en partie une réponse au phénomène de concentration économique : les pouvoirs détenus par les hyper-structures ont conduit le législateur à organiser la protection du consommateur. Or, par l’emploi de ces différentes techniques, ce corps de règles a inéluctablement pour conséquence de favoriser les entités puissantes en raison des contraintes qu’il impose : seules les entreprises dotées d’une forte capacité organisationnelle sont aptes à les intégrer dans leur gestion.

1212 Petit bilan personnel d’un grand congrès, Défr. 1985.825.

1213 Jean Calay-Aulois a ainsi décrit la fonction d’ « amélioration du consentement du consommateur », L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTDC 1994.241.

1214 Il s’agit là d’ailleurs de la principale raison d’être du droit de la consommation : la fonction préventive. Ainsi que le fait observer le professeur Calais-Auloy, l’inadaptation des règles traditionnelles du droit civil résidait notamment dans l’impossibilité pratique d’intervenir a posteriori en engageant une procédure lente et coûteuse, eu égard aux intérêts en cause : L’influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, RTDC 1994.239. Spécialement : p. 240. Egalement : M. Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, Etudes Pierre Kayser, PUF 1979, p. 115. Ainsi s’explique que la protection du consommateur se réalise en grande partie dans la phase précontractuelle. On eût pu même imaginer une ligne de démarcation entre droit commun et droit spécial qui repose sur la distinction entre intervention a priori et intervention a posteriori. Cette solution serait sans doute excessive néanmoins en ce qu’elle priverait le droit de la consommation de toute forme de rayonnement a posteriori. Sur les liens entre droit commun et droit spécial de la consommation, et spécialement l’introduction du droit commun dans les domaines du droit spécial : J. Ghestin, note sous Cass. civ. 1ère, 6 décembre 1989 et TGI Paris 17 janvier 1990, D. 1990.289.

1215 Que l’on songe aux propositions de prêts qui sont faites à la clientèle des établissements financiers.

1216 D’où une particularité importante qui tient à la dualité du critère organique. Le créancier doit être un professionnel. Sur la notion : N. Rzepecki, Droit de la consommation et théorie générale du contrat, thèse Strasbourg 1998, n° 358 p. 265 et s.

1217 C’est un thème d’étude classique que celui de l’aliénation du consommateur qui puise ses racines dans des conceptions philosophiques et économiques déjà éculées : Sur la question : J. Beauchard, Remarques sur le Code de la consommation, Etudes Gérard Cornu, PUF 1994, p. 9. Spécialement : p. 13 et s.

1218 R. Martin, Le consommateur abusif, D. 1987.150.

1219 Certes, il est bien évident que cette qualité n’est pas conférée de manière définitive et ne caractérise pas de manière essentielle la personne. Le statut de consommateur est donné par rapport à une opération précise : imagine-t-on une personne qui serait éternellement consommatrice ? - A ceux qui répliqueraient qu’il n’y a qu’à observer le public étudiant pour se convaincre de leur existence, nous répondrons par une note d’optimisme… Au risque d’être taxé d’irréalisme - Mais sur ce plan, le droit de la consommation ne présente aucune originalité par rapport au droit des incapacités. Seule une différence les oppose : le jeu du droit de la consommation est également subordonné à l’examen de la qualité de l’autre partie, à savoir le professionnel. La qualité de la personne peut ainsi se voir modifiée sans qu’aucune modification intrinsèque n’ait été enregistrée : sa qualité dépendra en réalité de la relation qui l’unit à l’autre cocontractant. A cet égard, la notion d’acte de consommation jouera un rôle fondamental en conditionnant le jeu des règles protectrices.

1220 Et la loi n° 95-95 du 1er février 1995 n’a naturellement pas mis fin au questionnement relatif aux contours de la notion de consommateur. En évoquant les « contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs », le législateur n’a pas nécessairement opté pour la définition souple du consommateur : contr. C. Danglehant, Commentaire de la loi n° 95-96 du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats, préc. L’emploi de la conjonction « ou » ne traduit pas nécessairement une alternative. Il peut également exprimer une synonymie : le consommateur, c’est le non-professionnel. En ce sens : L. Leveneur, Contrats entre professionnels et législation des clauses abusives, CCC 1996, chron. n° 4.

1221 Il est à noter qu’il existe deux autres solutions alternatives à la définition générique du consommateur. La première, fort dangereuse, consisterait à abandonner au pouvoir souverain des juges du fond le soin d’en dessiner les contours. A l’évidence, cette voie présenterait les inconvénients inhérents à ce procédé : l’absence de sécurité juridique et partant, l’absence de précision possible. C’est pourtant la solution préconisée par Cyrille Noblot : La qualité du contractant comme critère légal de protection, LGDJ 2002. A l’existence de notions législatives préétablies, l’auteur préfère l’interventionnisme judiciaire : spéc. n° 464 p. 237 et s. L’idée paraît contestable dans la mesure où elle ouvre la porte à un reniement pur et simple de l’approche organique : qu’est-ce qui incitera le juge à accorder la protection, sinon l’existence d’un déséquilibre intrinsèque ? L’abandon du critère légal ne signera donc pas un simple renouvellement de la méthode, mais de manière beaucoup plus fondamentale, son abandon. L’auteur semble ainsi le reconnaître lui-même lorsqu’il affirme que « L’idée de protection compensatoire d’un contractant ne doit pas masquer le fait que cette protection ne lui est pas accordée en raison de sa qualité, mais simplement parce que le déséquilibre des prestations joue, ou est supposé jouer en sa faveur. », n° 461 p. 236. Une autre possibilité s’offre aux magistrats qui consiste à diffuser différentes définitions du consommateur qui seraient déterminées en fonction de l’intérêt sauvegardé. C’est la méthode préconisée par le professeur Mestre : voir notamment, note sous différents textes et arrêts, RTDC 1989.62. Enfin, il convient de rappeler la proposition formulée par Philippe Malinvaud qui consiste à défendre la dualité de la notion de consommateur : L’introduction de la notion de consommateur en droit français, D. 1982.91. A une conception objective doit s’ajouter une conception subjective.

1222 Le plus ardent défenseur de cette thèse est assurément Denis Mazeaud : voir notamment, obs. sous Cass. civ. 1ère, 24 novembre 1993, Défr. 1994.818 ; obs. sous Cass. com., 10 mai 1994, D. 1995 somm. comm. 89.

1223 De nombreuses figures de la doctrine partagent cette opinion. Il en est ainsi de Jean-Louis Aubert. Voir notamment : obs. sous Cass. civ. 1ère, 15 avril 1986, D. 1986.IR.398 ; Cass. civ. 1ère, 28 avril 1987, D. 1987 somm. comm. 455 ; Cass. civ. 1ère, 3 mai 1988, D. 1988 somm. comm. 407. Egalement : L. Leveneur, note sous Cass. civ. 1ère, 24 novembre 1993, JCP 1994.II.22334 ; Cass. civ. 1ère, 17 novembre 1998, CCC 1999, comm. n° 21 ; Cass. civ. 1ère, 25 janvier 1995 et Cass. civ. 1ère, 21 février 1995, CCC 1995, comm. n° 84. Du même auteur : Contrats entre professionnels et législation des clauses abusives, CCC 1996, chron.4. Egalement : J-P Pizzio, L’introduction de la notion de consommateur en droit français, D. 1982.91. Philippe Delebecque semble regretter l’arrêt du 28 avril 1987 qui va dans le sens contraire : note sous Cass. civ. 1ère, 28 avril 1987, D. 1988.1. Quoiqu’il exprime une opinion nuancée, le professeur Paisant s’inscrit dans le même courant. Voir notamment : notes sous Cass. civ. 1ère, 3 janvier et 30 janvier 1996, D. 1996.228 ; Cass. civ. 1ère, 21 février 1995, JCP 1995.II.22502 ; Cass. civ. 1ère, 4 janvier 1995, D. 1995.327 ; JCP 1987.II.20893. A juste titre, l’auteur met régulièrement en garde contre les difficultés qui pourront, le cas échéant, naître de la définition du rapport direct, et reconnaît aisément les imperfections de cette conception (notamment sur le terrain de la protection des petits commerçants). D’où une certaine hésitation de l’auteur : voir notamment, note sous Cass. civ. 1ère, 21 février 1995, préc. Jean-Pascal Chazal s’inscrit également dans ce courant. Mais c’est au prix de l’adhésion à la thèse de l’imprévision, sanction de droit commun des déséquilibres manifestes : Le consommateur existe-t-il ?, D. 1997.264. De surcroît, l’auteur propose la substitution de la technique de la présomption simple à celle de la présomption irréfragable : préc. p. 266. La notion de consommateur devient ainsi une règle de preuve.

1224 Ainsi que l’a fait observer le professeur Leveneur, à travers l’utilisation qui en est faite, la notion de rapport direct est très proche du critère finaliste : Contrats entre professionnels et législation des clauses abusives, préc. Il n’est qu’à s’interroger sur la nature du rapport qui peut unir l’acte juridique à l’activité professionnelle. Il s’agira le plus souvent du rapport qu’entretient un moyen vis-à-vis d’un objectif. Le rapport direct est précisément là pour évoquer cette idée d’instrumentalisation. Il n’a pas pour objet de désigner une identité ou proximité matérielle avec l’essence même de l’activité professionnelle. Cette solution conduirait d’ailleurs à la plus grande insécurité juridique : il faudrait encore déterminer ce qui fait le cœur d’une profession et exclure de la qualification d’acte de consommation toutes les opérations qui ne le servent pas directement. Certes, cette solution a pu être retenue par les juges. Si la notion de rapport direct ne fut pas évoquée, ils ne firent pas moins douter du caractère indissociable des notions de rapport direct et de besoin professionnel : Cass. civ. 1ère, 3 mai 1988, D. 1990.61, note J. Karila de Van ; D. 1988, somm. comm. 407, obs. J-L Aubert. Et sans doute ceux-ci ne coururent pas un grand risque à affirmer implicitement que le ministère de prêtre ne résidait pas essentiellement dans l’art de la photocopie. En distinguant le critère finaliste du besoin de l’activité, consacré mais pas caractérisé en l’espèce, la Cour semble indiquer qu’il est possible de servir l’activité par un acte juridique qui n’entretient pas un rapport direct avec celle-ci. L’« acte relatif à la profession » rendrait ainsi compte de cette idée : J. Karila de Van, note préc. Mais l’apparente simplicité des faits de l’espèce ne doit pas tromper. A supposer que la solution consacrée ne soit pas discutable - l’office du prêtre ne s’arrête sans doute pas à la célébration elle-même. Dans le cadre même de sa fonction de célébrant, son activité s’étend à l’ensemble des faits qui sont nécessaires à sa réalisation, et au-delà, il participe d’une manière générale à la vie diocésaine - elle n’augure que très mal de la difficulté que pourrait rencontrer le juge à faire application de ce critère. Ce type d’application de la notion technique de rapport direct nourrirait inévitablement une insécurité juridique galopante. De manière plus évidente encore, l’analyse de certaines décisions du fond montre que les juges ne s’arrêtent pas à l’idée d’instrumentalisation. Un arrêt de la Cour d’appel de Grenoble du 27 septembre 1999 a fait ainsi de cette notion une application qui déborde largement de l’idée d’usage professionnel : CCC 2000, comm n° 88. Il s’agissait en l’espèce de l’installation d’une télésurveillance et d’une protection contre l’incendie à l’intérieur d’un cabinet médical. Il a été jugé que celle-ci « n’a aucun rapport direct avec l’activité médicale et n’est susceptible que de faciliter indirectement cette activité en évitant que les locaux soient visités par des voleurs ou dégradés par un incendie ».

1225 Préc. p. 262.

1226 D’autres présentations du droit positif ont été proposées qui consistent à déplacer la frontière entre conception extensive et restrictive. Ainsi, Jean-Pierre Chazal adopte une présentation différente : Le consommateur existe-t-il ?, D. 1997.260. Pour l’auteur, le critère du rapport direct avec l’activité doit être rapproché du critère de compétence professionnelle : il n’y aurait là que deux déclinaisons de la conception extensive. Il s’agit là d’un excellent témoignage de ce que la méthode de présentation est révélatrice des idées au fond : le choix d’une méthode d’exposé est souvent dicté par la thèse défendue. En plaçant la notion de rapport direct sous le giron de la conception extensive, l’auteur suggère l’idée selon laquelle la conception extensive est consacrée en droit positif. Or, il n’en est rien. De surcroît, en l’opposant à une notion duale, il donne une vision quelque peu excessive du critère finaliste.

1227 C’est pourtant la voie préconisée par Jean-Pascal Chazal : préc. p. 266. L’auteur reconnaît d’ailleurs que, de règle de fond, la notion de consommateur devient une règle de preuve. Le fondement des règles protectrices est bien l’état de faiblesse et non pas l’acte de consommation.

1228 Il est indispensable de préciser que ces propos visaient exclusivement le jeu des clauses abusives : D. Mazeaud, obs. sous Cass. com., 10 mai 1994, D. 1994 somm. comm. 89. Mais il semble que dans l’esprit de l’auteur, l’observation puisse être généralisée à l’ensemble des règles applicables : c’est bien autour de la définition générique de consommateur que sont axés les développements de l’auteur.

1229 Et d’une manière plus générale, si ces mêmes idées déterminent la qualité du contractant, alors pourquoi continuer à parler de qualité ? A l’approche organique s’est totalement substituée une approche matérielle : voir pourtant, C. Noblot, La qualité du contractant comme critère légal de protection, op. cit.

1230 Il ne semble en revanche pas adapté de parler de fiction juridique pour la simple raison que la supposition repose sur l’existence d’un lien de probabilité. A la différence de la fiction, la présomption irréfragable a pour vocation de rendre compte au maximum de la réalité : la réalité n’est pas ignorée mais bien au contraire recherchée.

1231 On peut même légitimement l’espérer. Aussi, s’il ne l’est pas, il devrait se donner les moyens de l’être.

1232 L’idée transparaît à travers les travaux de la Commission de refonte du droit de la consommation : « C’est cette absence de caractère professionnel qui fait présumer leur faiblesse, lorsqu’ils se trouvent en face d’un professionnel et qui justifie l’intervention des pouvoirs publics », J. Calais-Auloy, Vers un nouveau droit de la consommation, La documentation française 1984, p. 12. Il ne s’agit donc pas d’enregistrer les conditions instrinsèques de l’acte juridique, l’état réel d’ignorance – et à travers lui l’économie de la convention – mais bien le seul état du débiteur. Aussi il semblait évident pour la Commission de refonte du droit de la consommation que la qualité de consommateur devait être réservée aux personnes qui agissaient pour un usage non-professionnel : J. Calais-Auloy, Vers un nouveau droit de la consommation, préc. p. 12.

1233 Au sens large : de l’économie de la convention et de la réalité du monde des affaires.

1234 Ainsi que l’énonce le doyen Cornu, « le véritable consommateur se situe au bout de la chaîne de la distribution commerciale. C’est lui qui, pour finir, consomme, absorbe, utilise. », Rapport sur la protection du consommateur et l’exécution du contrat en droit français, Travaux de l’association Henry Capitant, tome XXIV, Dalloz 1975, p. 135. Il faut bien certes reconnaître que la conception économique et sociale est nécessairement affectée d’une certaine imprécision. Et le phénomène s’explique parfaitement. Comme le fait observer Jean Beauchard, le passage de la notion du domaine socio-économique au domaine juridique se traduit par l’élévation du degré de précision exigé : Remarques sur le code de la consommation, préc. p. 16. Il n’en reste pas moins que la définition extra-juridique est indiscutablement plus proche de la conception proposée que celle de la thèse inverse. Certes, il ne faut pas y voir un argument décisif : le sens juridique peut s’écarter de la définition économique ou sociologique. Mais il n’est pas négligeable pour autant : le droit de la consommation n’a-t-il pas pour objet la protection d’une catégorie précise d’acteurs économiques ?

1235 En ce sens : J-L Aubert, obs. sous Cass. civ. 1ère, 15 avril 1986, préc. Egalement : G. Nicolau, note sous Cass. civ. 1ère, 25 mai 1992, D. 1993.87.

1236 Dans cette perspective, il est possible d’affirmer que, contrairement à ce qu’affirme le professeur Mazeaud, il n’est pas question d’établir un lien quelconque entre la qualité et la compétence réelle : la thèse défendue n’accrédite nullement l’idée « selon laquelle le consommateur doit être présumé irréfragablement incompétent, ignorant et inexpérimenté, tandis qu’au contraire tout professionnel doit être considéré irréfragablement comme suffisamment compétent, savant et expérimenté pour déjouer les pièges que son contractant peut lui tendre lors de la conclusion du contrat. », obs. sous Cass. com., 10 mai 1994, D. 1995 somm. comm. 1989.

1237 Le caractère d’ordre public de la protection l’impose certainement. En ce sens : J-L Aubert, obs. sous Cass. civ. 1ère, 3 mai 1988, D. 1988 somm. comm. 407. En plus de l’argument de technique juridique, une idée relative à la politique juridique milite en ce sens : comment reprocher à une personne sa compétence spécifique, n’en aurait-elle pas fait bon usage ? Dans le même sens : Rzepecki N., Droit de la consommation et théorie générale du contrat, thèse Strasbourg 1998, n° 366 p. 270. Par l’analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation, l’auteur vérifie ainsi que « le consommateur n’est pas protégé parce qu’il est opposé à un professionnel qui abuse de sa puissance, quelle qu’en soit la nature, il est protégé parce que des textes lui ont conféré cette qualité, ce qui lui permet d’en tirer une certaine protection. », préc. n° 366 p. 270.

1238 L’absence d’inscription technique de la notion de besoin professionnel a pour conséquence de supprimer un verrou de sécurité important. S’il est bien certain que la notion de rapport direct pourrait théoriquement se prêter à des applications strictes et uniformes, l’analyse du droit positif atteste de divergences importantes : si l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble précédemment évoqué considère que l’installation d’une télésurveillance est sans rapport avec l’activité médicale d’un médecin, la cour d’appel de Paris rendit une décision en sens contraire pour une installation de télésurveillance dans une pharmacie : CA Paris, 7 septembre 1999, CCC 2000, n° 88. Des faits exactement similaires peuvent donner lieu à des décisions radicalement opposées sans qu’on puisse reprocher au juge d’avoir ignoré le sens des mots utilisés : c’est donc que la notion n’est pas adaptée.

1239 La notion est tenue pour synonyme de finalité professionnelle ou de cadre professionnel.

1240 A la différence du professeur Paisant, nous pensons qu’il n’existe pas de différence entre cette conception et les actes juridiques accomplis à l’occasion de l’exercice d’une profession. La différence théorique relevée à cet égard par le professeur Paisant n’est qu’un leurre : A la recherche du consommateur, Pour en finir avec l’actuelle confusion née de l’application du critère du « rapport direct », JCP 2003.I.121. L’auteur distingue la qualité professionnelle de la finalité professionnelle : notamment, n° 16 et 17. Contrairement à ce que l’auteur suggère, la qualité professionnelle découle nécessairement et exclusivement de la satisfaction d’un besoin professionnel. Nul n’est médecin ou commerçant par essence. Aussi seule la finalité professionnelle de l’acte peut expliquer que l’on attache des conséquences à la qualité professionnelle de l’agent. Aussi il est inutile de distinguer l’acte exercé dans le cadre de la profession et l’acte réalisé à des fins professionnelles.

1241 L. Leveneur, Contrats entre professionnels et législation des clauses abusives, CCC 1996, chron. n° 4 ; note sous Cass. civ. 1ère, 24 novembre 1993, JCP 1994.II.22334.

1242 Laurent Leveneur l’a ainsi démontré de la manière la plus convaincante qui soit en rappelant que l’article de base qui régit la matière est bien l’article 1134 du Code civil : Contrats entre professionnels et législation des clauses abusives, préc. Egalement : note sous Cass. civ. 1ère, 3 janvier 1996 et 30 janvier 1996, JCP 1996.II.830, note L. Leveneur.

1243 Plus précisément l’erreur et le dol.

1244 Si le droit de la consommation ne doit pas empiéter sur le droit commun, l’inverse n’est pas vrai : en ce qu’il a une vocation d’application générale, le droit commun ne peut être écarté que par des dispositions spéciales. Il n’est donc pas injustifié de défendre l’idée d’une protection du consommateur par celui-ci. Sur la question : J-P Pizzio, La protection des consommateurs par le droit commun des obligations, RTCom. 1998.53. Le droit commun a ainsi une vocation naturelle à combler les insuffisances du droit de la consommation : préc. p. 57 et s.

1245 Cette cohérence ressort des termes mêmes de la directive du 5 juin 1993 qui privilégie une approche objective du consommateur. Sur la question : M. Luby, La notion de consommateur en droit communautaire : une commode inconstance, CCC 2000, chron. n° 1. Mais elle fut renforcée par la décision du 22 novembre 2001 par laquelle une entité juridique s’est vue privée des avantages attachés au statut de consommateur en raison de sa seule qualité de personne morale : cette solution conduit en effet inévitablement à rejeter toute considération relative à l’état d’infériorité. Le critère organique l’emporte avec évidence sur l’analyse des compétences respectives. Sur l’interprétation qu’il est possible de faire de cette décision : G. Raymond, CCC 2002, comm. n° 18 ; M. Luby, Notion de consommateur : ne vous arrêtez pas à l’apparence !, CCC 2002, chron. 14. Pour une vision générale : M. Luby, La notion de consommateur en droit communautaire : une commode inconstance, préc. Toutefois, selon certains auteurs, le droit communautaire ne donnerait pas une préférence évidente pour la conception stricte : L. Landy, Le consommateur européen : une notion éclatée, dans Vers un code européen de la consommation, Bruylant Bruxelles 1998, p. 57.

1246 C’est en 1986 que Jean-Luc Aubert mit cet argument au soutien de la thèse défendue : obs. préc. sous Cass. civ. 1ère, 15 avril 1986.

1247 Sur celle-ci : G. Paisant, La transposition de la directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans la vente de biens de consommation, JCP 2005.I.146 ; J. Calais-Auloy, Une nouvelle garantie pour l’acheteur : la garantie de conformité, RTDC 2005.701. La revue des contrats y consacra une rubrique entière dans ses colonnes dédiées aux débats : Défauts, qualités et vices du nouveau régime de garantie dans la vente de biens de consommation : de l’uniformisation européenne à la diversification nationale, RDC 2005.921. Les contributions furent les suivantes : F. Collart-Dutilleul, Sur quelques inconvénients du nouveau régime de la garantie de conformité dans les ventes de meubles corporels aux consommateurs, RDC 2005.921 ; P-Y Gautier, Retour aux sources : le droit spécial de la garantie de conformité emprunté aux édiles curules, RDC 2005.924 ; O. Tournafond, Quelques observations sur la garantie de conformité issue de l’ordonnance du 17 février 2005, (article L.211-1 et s. du Code de la consommation ), RDC 2005.933 ; Ph. Brun, De quelques enseignements à tirer de la transposition de la directive CE du 25 mai 1999, RDC 2005.940 ; D. Mainguy, L’ordonnance du 17 février 2005 sur la garantie de conformité : aux regrets s’ajoutent les regrets, RDC 2005.947 ; Y-M Serinet, La directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans les ventes des biens de consommation : transposer n’est pas oser, RDC 2005.955.

1248 Pour une transposition stricte de la directive : O Tournafond, De la transposition de la directive du 25 mai 1999 à la réforme du code civil, D. 2002.2883 ; La transposition de la directive du 25 mai 1999, Interview, D. 2001.3052. Dans le même sens : G. Paisant, Quelle transposition pour la directive du 25 mai 1999 sur les garanties dans la vente de biens de consommation ?, JCP 2002.I.135, n° 6. Pour la défense de la thèse de la transposition a maxima : G. Viney, Quel domaine assigner à la loi de transposition de la directive européenne sur la vente ?, JCP 2002.I.158.

1249 O Tournafond, De la transposition de la directive du 25 mai 1999 à la réforme du code civil, préc. p. 2883.

1250 Que faut-il penser en effet de la décision de la première Chambre civile du 15 mars 2005 (JCP 2005.II.10114, note G. Paisant) par laquelle il fut décidé qu’une personne morale peut bénéficier de la législation sur les clauses abusives dès lors qu’elle a agi « en qualité de professionnel » ? Il serait sans doute contraire à une lecture impartiale de l’arrêt que d’y voir une application pure et simple de la thèse défendue. Il faut d’ores-et-déjà se poser la question du domaine d’application du principe dégagé : le recours au concept trouve une explication probable dans l’extension du principe aux personnes morales. Aussi faut-il se garder de tout optimisme excessif. Des précédents jurisprudentiels attestent néanmoins que le principe a été utilisé également pour les personnes physiques. Le critère du besoin de l’activité professionnelle fit ainsi une brève apparition à travers les décisions du 21 février 1995 (JCP 1995.II.22502, note G. Paisant) et du 17 novembre 1998 : CCC 1999, comm. n° 21, note L. Leveneur. Précisément, dans cet arrêt, les juges se sont assurés que l’opération a été réalisée dans « le cadre de son activité professionnelle ».

1251 Le droit positif s’est arrêté sur la conception défendue à travers des applications idoines de la notion de rapport direct. En ce sens, Cass. civ. 2ème, 27 septembre 2005, D. 2005.2670, note X. Delpech ; JCP 2006.I.123, n° 1 à 7, obs. N. Sauphanor-Brouillaud ; CCC 2005, n° 115, obs. G. Raymond ; Défr. 2005. 2003, obs. E. Savaux. Pour un arrêt de cassation : « Attendu que les dispositions de ce texte, selon lesquelles sont réputées non-écrites, parce qu’abusives, certaines clauses des contrats conclus entre professionnels et non-professionnels et consommateurs ne s’appliquent pas aux contrats de fourniture de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant », Cass. civ. 2ème, 18 mars 2004, Bull. n° 136 p. 114. Fut également sollicitée la notion de champ d’activité : Cass. civ. 1ère, 1er mars 2005, RDC 2005.1051, obs. D. Fenouillet. Mérite toutefois d’être relevée la période d’instabilité jurisprudentielle qui en précéda l’avènement. D’une année à l’autre, les décisions se succédèrent, un peu comme si la Cour suprême elle-même se livrait à une véritable casuistique. Tandis que la décision précitée du 15 avril 1986 donnait ses faveurs à la conception restrictive, l’arrêt du 28 avril 1987 lui préféra la thèse contraire : la même Chambre rendait ainsi deux solutions parfaitement incompatibles sans aucun complexe. Et si cette solution - par ailleurs injustifiée - semblait s’être installée durablement, la palinodie jurisprudentielle persista à travers l’arrêt de 1993, Cass. civ. 1ère, 24 novembre 1993, JCP 1994.II.22334, note L. Leveneur, préc. ; CCC 1994, chron. n° 3, obs. L. Leveneur ; D. 1994. somm. comm. 236, obs. G. Paisant ; Défr. 1994.818, obs. D. Mazeaud. Le professeur Mazeaud ne manqua d’ailleurs pas de regretter ce va-et-vient : préc. Toutefois, la jurisprudence semble s’être stabilisée depuis cette décision clé consacrant la vision restrictive. En atteste l’analyse de la jurisprudence postérieure. Le rapport direct est ainsi mis à contribution dans la décision du 24 janvier 1995 (D. 1995.327, note G. Paisant, somm. comm. 229, obs. Ph. Delebecque, préc. ; somm. comm. 310, obs. J-P Pizzio) ou encore du 3 et 30 janvier 1996 ( D. 1996.228, note G. Paisant ; JCP.II.22654, note L. Leveneur ; JCP éd. E.II.830 note L. Leveneur ; Défr. 1996.766, obs. D. Mazeaud ; RTDC 1996.609, obs. J. Mestre).

1252 V. infra n° 131.

1253 R. Demogue, De la violence comme vice du consentement, RTDC 1914.435.

1254 Le rapprochement entre violence et cas de force majeure a naturellement été réalisé par la doctrine. Ainsi René Demogue a-t-il mis en lumière les parallèles qui pouvaient être réalisés : « Il nous paraît possible de dégager de ces solutions et de celles admises sur la force majeure et le cas fortuit, soit dans la loi (art. 1148 et 1302C.civ.), soit dans la pratique, des vues d’ensemble sur l’influence violente des éléments ou de la volonté humaine dans toutes les opérations juridiques : conclusion d’actes juridiques créateurs de droits, modification ou exécution d’actes juridiques antérieurs. », De la violence comme vice du consentement, préc. p. 437. Et l’auteur poursuivra en faisant observer que l’état normal de l’humanité étant de « vivre dans un milieu qui l’encadre, pèse sur elle, l’oppresse même, et non dans une liberté illimitée », les deux notions ont pour point commun de sanctionner la situation dans laquelle la personne « agit ou s’abstient sous la pression brutale, soit des évènements, soit des faits naturels (naufrage, inondation, etc.), soit des actes violents de tiers… ».

1255 Il y a ainsi fort longtemps que la doctrine s’interroge sur l’explication qu’il convient d’en donner. Ainsi plusieurs auteurs exprimèrent leur incompréhension : L. Larombière, Théorie et pratique des obligations ou commentaire des titres III et IV, Livre III du Code civil, tome I, 1885, n° 8 p. 87. Pour l’auteur, le dol devrait entraîner la nullité du contrat, aurait-il été pratiqué par un tiers. Jean Bonnecase exprima de la même manière ses doutes sur le bien-fondé de cette règle : Précis de droit civil, tome II, 1834, n° 281 p. 288. Colmet de Santerre proposa l’idée selon laquelle il est plus difficile de résister à un acte de violence qu’à une tromperie : Manuel élémentaire de droit civil, tome II, 1885 p. 193. L’explication laisse quelque peu insatisfait : si elle justifie que les conditions de mise en œuvre soient différentes, elles n’explique pas précisément pourquoi la violence n’est pas nécessairement le fait du cocontractant. Plus originale, l’explication de Marcadé consista à aller puiser dans les conséquences de l’annulation pour dol : pour l’auteur, le moyen le plus simple d’obtenir réparation, c’est la remise des choses en l’état. Or, tandis que ce moyen peut être difficilement employé vis-à-vis d’un tiers, il est aisément utilisable dans les rapports avec le cocontractant : Explication théorique et pratique du code napoléon, Tome IV, 6ème éd., 1866, n° 417 p. 367. Une nouvelle fois, la remarque ne permet pas d’expliquer la différence de régime avec la violence : pourquoi ne pas étendre à celle-ci le même raisonnement ? De son côté, Huc considérait que l’on doit se méfier des individus qui s’immiscent dans la gestion de nos propres affaires : Commentaire théorique et pratique du Code civil, tome VII, 1894, n° 34 p. 52. Cette explication fit des émules. Aussi fut-elle reprise à son compte par Charles Beudant : Cours de droit civil français, par R. Beudant et Paul Lerebourg-Pigeonnière, tome VIII, 2ème éd., 1936, n° 193 p. 196. La doctrine met aujourd’hui en avant le caractère délictuel du dol : F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 9ème éd., 2005, n° 246 p. 248-9 ; J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, LGDJ 1993, n° 572 p. 548. Mise en perspective avec la solution retenue en matière de violence, cette explication ne convainc toutefois pas : pourquoi ne pas mettre de la même façon en exergue le caractère délictuel de la violence ? Il justifierait pareillement qu’on ne sanctionne pas le cocontractant dès lors qu’il n’en est pas responsable. Plus convaincante en revanche est l’explication délivrée par le professeur Malinvaud en ce qu’elle insiste sur la spécificité de la violence : pour l’auteur cette différence s’explique par « le caractère antisocial et intolérable de la violence », Ph. Malinvaud, Droit des obligations, préc. n° 194 p. 124.

1256 Aussi la méthode se situe à mi-chemin entre l’analyse de la liberté d’engagement - qui ne fait intervenir l’état de la personne que d’une manière statique - et l’approche matérielle de la liberté dans l’engagement, laquelle fait intervenir l’économie de la prestation.

1257 La décision la plus emblématique est incontestablement celle qui figure parmi les plus anciennes : par sa décision du 27 avril 1887, la Chambre des requêtes a décidé que lorsque « le consentement n’est pas libre, qu’il n’est donné que sous l’empire de la crainte inspirée par un mal considérable et présent auquel la personne et la fortune est exposée, le contrat intervenu dans ces circonstances est entâché d’un vice qui le rend annulable », S. 1887.I.372. Il est certes tentant d’interpréter l’arrêt comme consacrant une cause d’annulation alternative à la violence, résidant dans l’état de nécessité. Or, cette interprétation est discutable : la décision a bien été rendue sous le visa (certes, non exclusif) de l’article 1111 du Code civil. Aussi, est-il préférable d’y voir une interprétation extensive de la violence. Des décisions plus récentes ont montré que cette conception de la violence n’a pas été réduite à néant. Ainsi la Chambre sociale de la Cour de cassation a également témoigné d’un intérêt certain pour cette solution en approuvant un arrêt qui avait prononcé la nullité après avoir constaté que l’intéressé, qui « devait quitter Paris et s’installer à Grenoble avec un enfant malade, avait de pressants besoins d’argent, que son employeur refusait d’exécuter les obligations résultant du contrat initial, qu’il s’était trouvé dans l’alternative ou d’engager un procès qui pouvait être long ou d’accepter de recevoir immédiatement une somme réduite, en consentant à poursuivre son activité sous des clauses draconiennes, avec diminution considérable du taux des commissions, renonciation aux prestations sociales, etc., clauses dont l’une était illicite et dont l’autre était injuste », Ch. soc. 5 juillet 1965, Bull. n° 545 p. 460.

1258 Cass. civ. 1ère, 30 mai 2000, D. 2000.879, note J-P Chazal ; D. 2001 somm. comm. 1140, obs. D. Mazeaud ; JCP 2001.II.10461, note G. Loiseau. Egalement au sujet de cet arrêt : C. Nourissat, La violence économique, vice du consentement : beaucoup de bruit pour rien ?, D. 2000.369.

1259 Un deuxième alinéa est rédigé de la manière suivante : « La situation de faiblesse s’apprécie d’après l’ensemble des circonstances en tenant compte, notamment, de la vulnérabilité de la partie qui la subit, de l’existence de relations antérieures entre les parties ou de leur inégalité économique. ». Pour des développements substantiels relatifs à cet article : Ph. Stoffel-Munck, Autour du consentement et de la violence économique, dans L’avant-projet de réforme du droit des contrats, Actes du colloque du 25 octobre 2005, RDC 2006, p. 52 et s.

1260 Si le mot de Fouillé – qui dit contractuel dit juste – a en effet quelque peu vieilli, il n’en reste pas moins que la consécration juridique de la lésion traduirait un mépris si important pour le projet contractuel qu’il semble impossible d’y voir la consécration de l’idée de justice, laquelle doit laisser une marge d’évolution notable aux libres volontés.

1261 Plus exactement, l’article 4 :108 est consacré à la contrainte. Il est rédigé de la manière suivante : « Une partie peut provoquer la nullité du contrat lorsque l’autre a déterminé la conclusion du contrat par la menace imminente et grave d’un acte (a) qui est en soi illégitime (b) ou qu’il est illégitime d’employer pour obtenir la conclusion du contrat, à moins que, eu égard aux circonstances, la partie n’ait eu une autre solution raisonnable. ».

1262 « Une partie peut provoquer la nullité du contrat si, lors de la conclusion du contrat, (a) elle était dans un état de dépendance à l’égard de l’autre partie ou une relation de confiance avec elle, en état de détresse économique ou de besoin urgents, ou était imprévoyante, ignorante, inexpérimentée ou inapte à la négociation, (b) alors que l’autre partie en avait ou aurait dû en avoir connaissance et que, étant données les circonstances et le but du contrat, elle a pris avantage de la situation de la première avec une déloyauté évidente ou en a retiré un profit excessif. ». Et l’article poursuit : « A la requête de la partie lésée, le tribunal peut, s’il le juge approprié, adapter le contrat de façon à le mettre en accord avec ce qui aurait pu être convenu conformément aux exigences de la bonne foi. (3) Le tribunal peut également, à la requête de la partie qui a reçu une notification d’annulation pour profit excessif ou avantage déloyal, adapter le contrat, pourvu que cette partie, dès qu’elle a reçu la notification, en informe l’expéditeur avant que celui-ci n’ait agi sur la foi de celle-ci. ».

1263 L’article est intitulé : « Profit excessif ou avantage déloyal ».

1264 C. Prieto, commentaire sous article 4 :109, Regards croisés sur les Principes du droit européen des contrats et sur le droit français, PUAM 2003, n° 6 p. 270-271.

1265 Il y aurait d’ailleurs de longues réflexions à mener sur la réalité auxquelles renvoient les notions et l’insécurité juridique qu’elles génèrent réellement. Une étude approfondie laisserait sans doute apparaître que l’insécurité juridique n’est pas forcément là où on l’attend : l’objectivisme des notions n’est certainement pas le meilleur garant de la sécurité juridique.

1266 Aussi si « L’abus est en effet indissociable du profit indûment retiré » (G ; Loiseau, note préc.), le comportement illégitime ne saurait pourtant être confondu avec le profit retiré. Il consiste exactement à avoir retiré ou tenté de retirer ce profit dans les circonstances visées.

1267 Il est ainsi possible d’affirmer que le seuil de prise en compte de l’erreur est constitué par la légitimité de l’erreur : C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, Altération du consentement et efficacité des sanctions contractuelles, Dalloz 2002, n° 433 p. 336.

1268 A noter que cette idée est consacrée par la négative : « L’erreur sur la substance et sur la personne est une cause de nullité, qu’elle soit de fait ou de droit, à moins qu’elle ne soit inexcusable », article 1112-3.

1269 On a pu en effet s’insurger de cette introduction de la logique de responsabilité au sein de l’acte juridique. Ainsi Catherine Guelfucci-Thibierge a défendu la thèse inverse par une nouvelle redistribution des rôles entre nullité et responsabilité qui prend la forme d’un strict cloisonnement : Nullité, restitutions et responsabilité, LGDJ 1992. En soutenant la thèse de l’autonomie de ces notions, elle fut amenée à défendre l’idée selon laquelle la nullité tire son fondement de l’illicite défini comme « la violation de la norme protégeant un droit ou un intérêt. », préc. n° 373 p. 222. Aussi pour l’auteur, le caractère excusable de l’erreur ne doit plus être une condition posée à l’annulation : préc. n° 430 p. 258.

1270 Le principe a été rappelé récemment par la Cour de cassation au sujet de la rentabilité financière d’une opération : Cass. civ. 3ème, 22 juin 2005, RDC 2005.1025, obs. Ph. Stoffel-Munck. A la suite de l’auteur, il est possible de regretter que la Cour suprême n’ait pas insisté sur la reconnaissance du caractère intentionnel de l’omission.

1271 L’article est précisément rédigé de la manière suivante : « constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par un contractant d’un fait qui, s’il avait été connu de son cocontractant, l’aurait dissuadé de contracter, au moins aux conditions convenues », art. 1113-1.

1272 L’affirmation se recommande également de la lecture de l’article 1110-1 du Code civil : « Le manquement à une obligation de renseignement, sans intention de tromper, engage la responsabilité de celui qui en était tenu. ». A contrario, ce manquement ne saurait justifier l’annulation en l’absence d’intention de tromper.

1273 Sur cette décision, v. supra n° 137.

1274 Art. 1113-3.

1275 Sur ce point également les principes consacrent les solutions jurisprudentielles, à travers l’énoncé du principe comme la définition de la substance : « L’erreur n’est une cause de nullité de la convention que lorsqu’elle tombe sur la substance de la chose qui en est l’objet ou sur la personne du contractant. », art. 1112 ; « L’erreur sur la substance de la chose s’entend de celle qui porte sur les qualités essentielles en considération desquelles les deux parties ont contracté, ou, semblablement, l’une d’elle, à la connaissance de l’autre. », art. 1112-1 al. 1.

1276 En ce sens : C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, th. préc., n° 433 p. 337. Pour l’auteur, le rejet de l’erreur sur la valeur réside dans le caractère illégitime et inexcusable de cette erreur, plus que dans l’insécurité juridique.

1277 Il s’agit de l’article 1112-1 : « L’erreur sur la substance de la chose s’entend de celle qui porte sur les qualités essentielles en considération desquelles les deux parties ont contracté, ou, semblablement, l’une d’elles, à la connaissance de l’autre. ».

1278 Art. 1111-1 alinéa 2.

1279 Nombreux sont les fondements qui ont été proposés à la théorie de l’imprévision : Pour un exposé complet de ceux-ci : La révision pour imprévision, V. Courtois, G. Loiseau, A. Policella, E. Zeff, mémoire pour le DEA de droit privé, 1987-8. Parmi ceux-ci on trouve la bonne foi et l’équité (n° 21 et s. p. 11), les considérations morales (n° 41 p. 19) et économiques (n° 40 p. 19), la force majeure (n° 28 p. 13), l’enrichissement sans cause (n° 25 p. 12), l’abus du droit (n° 27 p. 12), la clause rebus sic stantibus, (n° 18 p. 9 et s.), l’article 1150 (n° 20 p. 10 et s.), et la présomption d’adaptation aux modalités futures (le système de Voirin) (n° 24 p. 11 et s.).

1280 Ainsi Laurent Aynès ne manqua pas d’observer que « plusieurs mécanismes juridiques traitent l’imprévu : la théorie des vices du consentement, spécialement l’erreur (…) », L’imprévision en droit privé, RJCom. 2005.397. Sur les conditions de mise en œuvre de la théorie : Ph. Stoffel-Munck, Regards sur la théorie de l’imprévision : vers une souplesse contractuelle en droit privé français, Mémoire de DEA, PUAM 1994. Spécialement : n° 174 p. 109 et s.

1281 Aussi, il n’est pas possible de parler stricto sensu d’altération de la volonté, sauf à raisonner par rapport à une volonté permanente, ce qui serait en réalité contraire à l’idée même d’obligation : « Peut-on dire que la volonté soit altérée ? Un évènement extérieur est venu dissocier la structure interne du contrat ; la volonté n’y est pour rien : elle avait été appelée à vouloir à l’origine, et cet acte de volition initiale s’est produit dans des conditions qui, par hypothèse, écartent jusqu’au moindre soupçon d’altération », préc. p. 74. En revanche, il y a bien altération de la liberté : la capacité de prévoir a été anéantie par une évolution imprévisible du contexte.

1282 Et conduit donc ainsi à mettre en perspective deux éléments, la volonté et la réalité, qui se situent à des niveaux différents sur l’échelle du temps. Il serait à cet égard intéressant de mesurer l’impact sur le raisonnement du juriste. Moins que la recherche de la sécurité juridique - dont l’impact sera nul de toute façon : si l’un des contractants souffre terriblement du déséquilibre, le rapport contractuel n’a en réalité aucun avenir - c’est peut-être le refus de rapprocher ces éléments qui explique le rejet de la théorie de l’imprévision.

1283 Au sujet de l’imprévision, Voirin évoque ainsi les « volontés individuelles dont la puissance est limitée par la capacité de prévision humaine », De l’imprévision dans les rapports de droit privé, thèse Nancy 1922, p. 34.

1284 La thèse a été défendue par Japiot : R. Japiot, Des nullités en matière d’actes juridiques. Essai d’une théorie nouvelle, thèse Dijon 1909.

1285 Thèse Strasbourg, LGDJ 1969.

1286 En introduction de son ouvrage, l’auteur accorde-t-il clairement ses faveurs pour la thèse de Japiot : préc. n° 28 p. 29.

1287 Préc. n° 30 p. 33 et s.

1288 Préc. n° 265 p. 309 et s.

1289 Préc. n° 198 p. 241 et s.

1290 Préc. n° 199 p. 242 et s.

1291 Préc. n° 208 p. 251 et s.

1292 Le rapprochement est à ce point ancré dans les esprits que la doctrine la plus autorisée a pu distinguer la lésion ab initio de la lésion a posteriori. A l’occasion des journées d’études de l’Association Henry Capitant, le professeur Henry Mazeaud développait la présentation de la lésion à partir de cette distinction : Travaux de l’association Henry Capitant, Dalloz 1946, p. 181. Sur la lésion a posteriori en particulier : préc. p. 192.

1293 Préc. p. 71.

1294 Voirin en fit la démonstration. Toutefois les raisons qu’il invoque ne semblent pas déterminantes. Ainsi, il évoque un état de faiblesse ou d’infériorité conjugué à l’intention de l’exploiter chez l’autre partie dans la lésion : préc. p. 71. Aussi voit-il essentiellement dans l’imprévision la disproportion des prestations : préc. p. 72.

1295 R. Le Balle, Cours de droit civil, Doctorat. La lésion, Les cours de droit, 1966-7, p. 34.

1296 Cass. civ. 1ère, 22 février 1978, D. 1978.601, note Ph. Malinvaud ; JCP 1978.II.18925 ; Défr. 1978.1346, obs. J-L Aubert ; RTDC 1979.127, obs. Y. Loussouarn. Egalement : Cass. civ. 1ère, 13 décembre 1983, D. 1984.340, note J-L Aubert ; JCP 1984.II.20186, concl. Gulphe.

1297 Ou alors indirectement, à travers la protection des intérêts des parties qu’elles organisent. Mais alors, la remarque pourrait s’appliquer à n’importe quelle institution du droit positif qui sert des intérêts individuels : derrière ceux-ci, se profile toujours l’intérêt collectif. En l’espèce, il est évidemment dans l’intérêt d’une bonne économie du pays que d’organiser les échanges de telle sorte que les engagements soient dotés d’une cause et d’un objet.

1298 En attesta la détermination positive des sources : v. supra n° 202 et s.

1299 Certes une différence importante les oppose : dans le cas de l’indétermination du prix, ce n’est pas tant l’insuffisance notoire qui est sanctionnée que l’absence de détermination en tant que telle. Toutefois, si techniquement la différence est remarquable, fondamentalement, elle procède de la même idée : quel peut être le sens de la sanction de l’indétermination du prix, sinon de garantir que le prix a été librement négocié ?

1300 Et se rapproche ainsi de la notion d’objet du contrat. Sur la question : A-S Lucas-Puget, Essai sur la notion d’objet du contrat, LGDJ 2005. L’objet du contrat se rapproche ainsi de la cause subjective en ce qu’il a pour fonction la recherche du résultat final. Sur l’objet caractéristique de la finalité du contrat, spécialement : préc. n° 609 p. 352 et s.

1301 Pour l’auteur, « Le sentiment s’impose que, si le sujet s’oblige, s’il consent, c’est pour obtenir un résultat. Il agit « en vue de », mais cet état futur, et cause de son obligation est, en même temps antérieur à elle. Ce projet est la cause déterminante. », n° 2097, p. 669. Et plus loin : « En un sens, la théorie de la cause absorbe celle du consentement et de ses vices. », n° 2098 p. 669.

1302 A noter qu’il ne s’agit pas d’une relation nécessaire. L’absence de cause peut trouver son explication dans une stratégie économique, laquelle ne saurait être assimilée à la violence ou à l’état de nécessité.

1303 Il est possible de concéder que c’est le cas pour l’erreur substantielle et l’absence (partielle ou non) de cause. Toutefois, la relation de nécessité n’est pas symétrique : si comme le fait observer Patrick Chauvel, « l’erreur substantielle porte en toute hypothèse, sur la cause de l’engagement » (préc. n° 2162, p. 687), l’absence de cause ne renvoie pas nécessairement à une erreur substantielle. Voilà donc une deuxième raison pour laquelle il n’est pas possible d’affirmer que « La notion d’erreur sur la substance recouvre donc bien celle d’absence de cause », préc. n° 2176, p. 689. Non seulement il s’agit d’une relation causale et non pas d’une relation d’identité, mais encore elle se décline dans un sens uniquement.

1304 Sur la question : v. supra n° 194.

1305 Furent ainsi dénoncés les excès auxquels conduisit le processus de subjectivisation de la cause : v. supra n° 203 et s.

1306 Avant-projet, préc. p. 26.

1307 Georges Rouhette l’a ainsi dénoncé de manière pertinente : « Il y a bel et bien contradiction à vouloir expliquer d’un point de vue strictement individualiste un acte pour la réalisation duquel on exige la collaboration de deux sujets de droit. Il faut, semble t-il, remettre en question soit la définition du contrat, soit le fondement trouvé dans la volonté du débiteur : vouloir les conserver tous deux, c’est s’attacher à une construction boiteuse. », Contribution critique à l’étude de la notion de contrat, thèse Paris 1965, p. 400. Et l’auteur de poursuivre : « Il ne faudrait pas, dit-on, oublier que l’autonomie du débiteur doit composer, avec celle, tout aussi respectable du créancier. », p. 400-401.

1308 Selon l’auteur, « Pour être engagés par un contrat, il est inutile que les parties aient entendu contracter une obligation juridique ; celle-ci est attachée naturellement à certaines opérations typiquement juridiques ou dépend du jugement de la conscience sociale », préc. p. 555.

1309 Certes, la naissance du concept de déclaration de volonté est le résultat d’une longue maturation et ne saurait être réductible à l’intervention d’une seule autorité doctrinale, aussi prestigieuse soit-elle. Aussi, des noms célèbres de la doctrine allemande ont activement préparé l’avènement du concept de déclaration de volonté. Ainsi Christian Wolff y a-t-il participé activement : F. Limbach, Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions générales, De l’utilité du concept de déclaration de volonté, LGDJ 2004, n° 33 p. 27 et s.

1310 Ainsi que le fait observer Francis Limbach, il est même difficile de déceler si les solutions présentées sont des souhaits exprimés par l’auteur ou des solutions de droit positif : préc. n° 51 p. 36-7. Néanmoins pour la facilité de l’exposé, il semble préférable d’évoquer la doctrine de Saleilles. En toute occurrence, si la thèse développée ne lui est globalement pas totalement personnelle, cette œuvre, elle, l’est totalement.

1311 R. Saleilles, De la déclaration de volonté, Paris 1901.

1312 Sauf à se livrer à une approche caricaturale et déformante, il n’est pas possible de voir dans la pensée de l’auteur une marque d’hostilité quelconque à l’égard de la volonté tacite. En attestent clairement les développements que l’auteur consacre à la question : « il suffit que l’acte, ou l’attitude par laquelle elle se manifeste, se présente à l’extérieur comme impliquant réalisation d’une volonté juridique interne ; et ce caractère peut être attribué à une manifestation de volonté tacite, aussi bien qu’à une volonté expresse. », préc. n° 2 p. 2.

1313 L’auteur reconnaît ainsi volontiers que si « une recherche exacte de la volonté s’expose à sacrifier à l’excès la partie à laquelle s’adresse la déclaration », « la théorie qui s’en tient au sens de la déclaration sacrifie à l’inverse l’auteur de cette dernière. », préc. n° 1 p. 5.

1314 Sur la question : préc. n° 59 p. 351.

1315 Pour l’auteur, la théorie de la déclaration est bien plus qu’une méthode d’interprétation de la volonté. En témoignent les développements que l’auteur consacra à ce sujet : « la manifestation, en ce qui touche la volonté juridique, n’est pas seulement un moyen de faire connaître ce que veut la partie intéressée, donc, en quelque sorte, un procédé de publicité, mais un élément nécessaire pour donner une valeur juridique positive à l’acte de volition. », préc. p. 2.

1316 Préc. n° 118 p. 10. Cette réflexion s’inscrit dans le cadre du commentaire de l’article 118 du BGB qui vise la déclaration non-sérieuse.

1317 Pour une étude récente de la notion d’attente légitime : H. Aubry, L’influence du droit communautaire sur le droit français des contrats, PUAM 2002, n° 223 p. 249 et s.

1318 Sur l’emploi du raisonnement in abstacto dans le cadre de l’application du critère de l’attente légitime : th. préc. n° 262 p. 273 et s.

1319 Ainsi que l’a fait observer Anne Denis-Fâtome, « La notion d’attente légitime renvoie à des solutions multiples parmi lesquelles il est possible de compter le mécanisme de l’apparence, soutien du contrat. », Apparence et contrat, LGDJ 2004, n° 854 p. 516.

1320 Nonobstant les considérations relatives à la sanction de la lésion.

1321 Un rapprochement peut être fait avec l’interprétation qui fut réalisée de la notion de préjudice légitime. Assurément la personne handicapée est légitime à recevoir le versement d’une somme d’argent. L’exigence juridique de légitimité n’est pas remplie pour autant : v. infra n° 476.

1322 C’est-à-dire tournée d’abord vers l’analyse du fondement avant celle des effets.

1323 Apparence et contrat, A. Denis-Fâtome, LGDJ 2004.

1324 L’auteur reconnaît ainsi que « le droit français n’a pas évolué au point de supprimer toute incidence de la volonté du débiteur sur la force contraignante de l’engagement. Il reste attaché à la nécessité d’une telle volonté pour caractériser l’existence d’un contrat. », préc. n° 850 p. 512-3.

1325 Préc. n° 853 p. 515.

1326 Préc. n° 855 p. 517.

1327 Si le plus souvent la volonté de s’engager se traduit par une volonté apparente, ce n’est évidemment pas toujours le cas : ce serait défendre la thèse insoutenable selon laquelle la volonté tacite n’est jamais la source d’un engagement. Or, les exemples sont nombreux : que l’on songe aux usages ou au règles conventionnelles. En matière commerciale particulièrement, les exemples sont légion.

1328 La croyance légitime, JCP 1982.I.3058, n° 113.

1329 Préc. n° 22 p. 21.

1330 Ce serait en effet une erreur que d’affirmer que la croyance légitime fait intervenir l’appréciation in concreto à l’inverse de la théorie de l’apparence. Si les éléments pris en considération sont plus nombreux, il n’en reste pas moins qu’ils opèrent en application de la même méthode : le pivot de référence reste une personne raisonnable.

1331 Sur la notion et ses liens avec la théorie de l’Estoppel : L’Estoppel et la protection de la confiance légitime, O. Moréteau, thèse Lyon 1990.

1332 Cette définition exacte est employée notamment par Horatia Muir Watt : Pour l’accueil de l’Estoppel en droit privé français, L’internationalisation du droit, Mélanges en l’honneur de Yvon Loussouarn, Dalloz 1994, p. 303. Et c’est bien la contradiction en elle-même qui est visée et non la fraude qui la sous-tend. Ainsi, la règle saisit des situations que l’adage nemo auditur ne permet pas de sanctionner. Sur les liens entretenus entre le principe de l’Estoppel et le principe nemo auditur : préc. p. 307.

1333 Préc., n° 141 p. 180 et s.

1334 Préc., n° 144 p. 182 et s.

1335 Préc. n° 148 p. 186.

1336 Selon Olivier Moréteau, une distinction doit toutefois être faite entre l’homme raisonnable et le bon père de famille : le premier n’aurait pas du second la rigidité. Le juge anglais aurait ainsi à sa disposition un instrument qui lui permet de s’adapter aux exigences du contexte. L’affirmation mérite toutefois d’être discutée. Il n’est pas certain qu’il faille voir dans le bon père de famille une « structure monolithique » : préc., n° 151 p. 189. Pour la recherche du comportement normal, le juge est obligé de raisonner à partir d’une personne raisonnable placée dans les mêmes conditions. La détermination du modèle abstrait suppose donc un effort minimum d’individualisation.

1337 Préc. n° 159 p. 195.

1338 Préc. n° 159 p. 195.

1339 Préc. n° 536 p. 534 et s. Ce sera le cas lorsque les parties entretiennent entre elles des relations d’affaires, notamment en présence de pourparlers : préc. n° 537 p. 534 et s.

1340 Préc. n° 547 p. 546.

1341 A tout le moins les concepts n’ont-ils pas été traduits de cette manière.

1342 Et la confiance légitime est elle-même à l’origine de l’attente légitime.

1343 Op. cit., n° 18 p. 29 et s.

1344 « Lorsque la déclaration de volonté est nulle en vertu du § 118 ou a été attaquée en vertu des §§ 119 et 120, le déclarant doit, si la déclaration devait être faite à un autre, à l’égard de celui-ci, et dans le cas contraire, à l’égard des tiers, réparer le préjudice par eux souffert en raison de ce fait qu’ils ont cru à la validité de la déclaration, mais jusqu’à concurrence seulement de l’intérêt que chacun avait à cette validité ».

1345 Et d’ailleurs derrière la manière d’envisager le droit lui-même. Ainsi les raisonnements juridiques anglais et américain sont articulés d’une toute autre manière que le raisonnement juridique français. A l’énoncé de règles générales et abstraites, ces droits substituent une manière particulariste et concrète de concevoir et de réaliser le droit. Sur la question : R. David, Les caractères originaux de la pensée juridique anglaise et américaine, dans Le droit comparé. Droits d’hier, droits de demain, economica 1982, p. 193.

1346 La leçon d’Apollinaire, préc.

1347 Certes, il existe des différences entre l’avènement de principes européens et l’importation d’un concept étranger au système juridique interne. En premier lieu, il ne s’agit pas de principes contraignants. Il n’en reste pas moins qu’ils acquièrent force obligatoire si les parties s’y réfèrent. Et, en ce cas, la question du sens se posera naturellement dans les mêmes termes que si les principes avaient été contraignants dès le départ. Par ailleurs, le contradicteur pourra également tenter de répliquer que l’objet est différent : il ne s’agit pas d’importer mais d’étendre. Mais là encore, l’argument n’est pas imparable : la question du sens et de la diversité des acceptions possibles se pose dans les mêmes termes. Il est en effet illusoire de penser que toute référence aux droits nationaux disparaît du seul fait de l’avènement d’un principe de droit européen.

1348 Art. 1101-1 al.1.

1349 Art. 1101-1 al.2.

1350 Art. 1102.

1351 Sur le sens du mot principe et les raisons qui ont poussé à son emploi : D. Tallon, Les principes pour le droit européen du contrat : quelles perspectives pour la pratique ?, Déf. 2000.683. Spécialement : n° 5. Sur la fonction dévolue aux universitaires et par conséquent la nature des principes : Ph. Rémy, Les concepts contractuels français à l’heure des principes du droit européen des contrats, Actes du colloque organisé les 30 et 31 janvier par l’Institut Charles Dumoulin de la Faculté Jean Monnet, Paris XI, Dalloz 2003, Ouverture, p. 8.

1352 Ainsi qu’en a fait la démonstration le professeur Lando, celle-ci ne saurait faire exclusivement l’objet d’une approche sectorielle : O. Lando, Principles of european contract law. A first step towards a european civil code ?, RDAI/IBLJ 1997, p. 196-7. Les règles y figurant ont vocation à être généralisées. Et la place du contrat de vente dans la théorie juridique n’explique pas tout : des règles relatives à la formation du contrat en général sont exposées qui peuvent être reprises en l’état. Dans le même sens : P. Rémy-Corlay, Plan d’action sur le droit européen des contrats : une réponse au plan d’action, PA, 4 septembre 2003, http://www.lextenso.com, p. 2. Pour une approche historique : F. Ferrari, Interprétation uniforme de la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale, RIDC 4-1996, p. 813.

1353 A cet égard, les divergences sont nombreuses car les solutions sont légion : les tenants des principes s’opposent aux défenseurs de la codification, les défenseurs de la codification romaniste aux partisans de la codification version common law, les promoteurs des normes exclusives à ceux qui préfèrent la préservation d’une dualité normative, les porte-drapeau de l’opting out aux vaillants combattants de l’opting in. Sur l’ensemble des solutions envisageables : V. Heuzé, A propos d’une « initiative européenne en matière de droit des contrats », JCP 2002.I.152, http://www.lexisnexis.com, p. 4 ; G. Gondolfi, Pour un code européen des contrats, RTDC 1992.707. Spécialement p. 723 et s. La commission européenne a également pris part au débat et a proposé trois pistes différentes : le cadre commun de référence, le recours aux clauses-types et la création d’un instrument optionnel. Sur ces propositions et les critiques qu’il est possible d’en faire : Ph. Malinvaud, Réponse hors-délai à la commission européenne : à propos d’un code européen des contrats, D. 2002.2542, http://www.dalloz.fr ; B. Fauvarque-Cosson, Droit européen des contrats : première réaction au plan d’action de la commission, D. 2003.1171, http://www.dalloz.fr. ; P. Rémy-Corlay, Plan d’action sur le droit européen des contrats : une réponse au plan d’action, préc. ; N. Charbit, L’esperanto du droit ? la rencontre du droit communautaire et du droit des contrats, PA, 26 novembre 2001, p. 8 ; PA 27 novembre 2001, p. 4., http://www.lextenso.com. ; le même article, quelque peu modifié, fut publié à la semaine juridique quelques semaines plus tard : JCP 2002.I.100. Dans l’ensemble, la doctrine fit bon accueil à l’idée d’un cadre commun qu’elle vit comme un retour du jus commune : N. Charbit, PA 27 novembre 2001, http://lextenso, p. 3 et 4. Toutefois, à juste titre, elle émit des réserves sur l’intérêt des clauses-types : B. Fauvarque-Cosson, préc., http://www.dalloz.fr p. 2 ; P. Rémy-Corlay, préc. http://www.lextenso.com., p. 2. Ces travaux constituent une avancée prodigieuse dans la mesure où ils inaugurent une approche globale. Jusqu’à présent, la Commission s’était contentée d’une approche sectorielle : N. Charbit, L’esperanto du droit ? La rencontre du droit communautaire et du droit des contrats, préc. http://www.lextenso.com, p. 3. Egalement : D. Blanc, J. Deroulez, La longue marche vers un droit enropéen des contrats, D. 2007.1615.

1354 Entre harmonisation et unification, le choix n’est pas aisé. Sur ces deux options : M. Delmas-Marty, Le phénomène de l’harmonisation. L’expérience contemporaine, L’harmonisation du droit des contrats en Europe, préc. p. 29 et s. Tandis que l’unification postule l’identité des solutions, la simple harmonisation renvoie à une relation de proximité.

1355 Sur la portée symbolique de la codification auropéenne : M. Van Hoecke, L’idéologie d’un code civil européen, Mélanges Jacques Vanderlinden, Bruylant 2004, p. 490. Ce n’est pas un hasard si les propos les plus virulents de la doctrine récente ont été tenus à ce sujet. Pour un exemple édifiant : P. Legrand, La leçon d’Apollinaire, dans L’harmonisation du droit des contrats en europe, préc. : p. 37 et s. Si la confrontation a pris cette ampleur, ce n’est pas tant en raison des méthodes employées que du caractère sensible du sujet traité. En ce domaine, la prise de position serait la traduction du clivage traditionnel entre progressisme et conservatisme. L’opposition entre les idées se cristallise alors autour de thèmes aussi chers que les notions de traditions ou de civilisation : spécialement, p. 49 et s. De surcroît, ces questions sont de celles qui engagent l’avenir. La doctrine rivalise alors d’arguments pour se voir reconnaître la qualité de progressiste et se dispute l’avenir du droit. Enfin, paradoxalement, la brutalité de l’affrontement est renforcée par le consensualisme affiché par les auteurs sur le principe du rapprochement entre les ordres juridiques. Les arguments de raison s’effacent derrière les réactions passionnelles. A quoi l’on pourrait rajouter que l’aspiration unitaire est d’abord une utopie et qu’à ce titre, elle est subversion : C. Prieto, Un Code civil européen : de l’utopie à la prospective juridique, PA, 7 mai 2004, p. 19, www.Lextenso.com, n° 5 p. 3. Toutefois, l’utopie accompagne toute évolution et le principe d’une évolution semble acquis. Ainsi que l’a fait observer le professeur Lequette, le choix doit en réalité s’opérer entre la révision nationale et la codification européenne : D’une célébration à l’autre 1904-2004, dans 1804-2004. Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir, Dalloz 2004, p. 27.

1356 Par la méthode qu’elle utilise et l’esprit qui l’anime, il est en effet possible d’y voir une résurgence du jus commune. Sur la question : Le droit privé commun européen, RIDC 1-1995, p. 7. Le droit privé commun européen dépasse largement le cadre de la stricte mission unificatrice. Il désigne les points de convergence entre les différents droits nationaux, les points de rencontre. Plus précisément, sur le droit des contrats : J. Basedow Un droit commun des contrats pour le marché européen, RIDC 1-1998. L’auteur y exprime son plus profond scepticisme à l’égard de la thèse selon laquelle le jus commune serait retrouvé à travers cette approche. Selon lui, les conditions ne sont pas remplies, et particulièrement, l’existence d’un moyen linguistique neutre : préc. p. 9.

1357 Cette vertu des principes européens a ainsi été mise en exergue par le professeur Denis Tallon qui y voit à juste titre une source d’inspiration pour les législateurs nationaux : Vers un droit européen du contrat ?, Mélanges André Colomber, Litec 1993, p. 491.

1358 Dès leur première mouture, les principes du droit européen firent une place particulière à l’idée de croyance légitime, certes modeste. Le concept transparaît à travers les principes généraux exposés dans le premier tome des principes consacrés à l’exécution, l’inexécution et ses suites. L’article 1.108 est dédié à l’exposé du caractère raisonnable : « Doit être tenu pour raisonnable aux termes des présents Principes ce que des personnes de bonne foi placées dans la même situation que les parties regarderaient comme tel. On a égard en particulier à la nature et au but du contrat, aux circonstances de l’espèce et aux usages et pratiques des professions ou branches d’activité concernées. ». En ce qu’elle s’applique notamment à la détermination du contenu obligatoire, cette disposition est riche en enseignements sur les principes qui régissent la naissance du lien. Or, l’intention des rédacteurs a été manifestement de conférer une ampleur considérable à la croyance légitime. Le texte évoque ainsi « des personnes de bonne foi placées dans la même situation que les parties regarderaient comme tel. ». A l’aide d’une approche analytique des termes employés, la démonstration peut en être aisément faite. L’expression « regarder comme tel » fait indiscutablement référence à la croyance que nourrissait le créancier. Contrairement à ce qu’une lecture hâtive pourrait laisser penser, il n’y a plus qu’un simple renvoi à la notion d’attente. Il est nécessaire que le fait du débiteur puisse être interprété comme l’expression d’une volonté de s’engager : de l’emploi de ces termes, il est possible de conclure que l’attente doive puiser à la source de la croyance. En outre, la proposition contient également des informations relatives à la qualité de cette croyance. Y figure la notion de « personnes de bonne foi placées dans la même situation » : de manière tout aussi évidente, la thèse défendue est ici consacrée par les principes. A travers cette expression générique, le bon père de famille fait ici son apparition ainsi que l’instrument de sa consécration, l’appréciation in abstracto. Et si les rédacteurs n’avaient pas à l’esprit cette figure typique du droit français, ils n’étaient pas moins animés par la volonté d’organiser la réception de l’idée qu’il consacre à sa manière. S’il convient d’éviter d’interpréter les principes à l’aune des théories du droit interne, il serait en l’espèce fallacieux d’interdire tout rapprochement entre les deux. Les termes usités attestent indiscutablement de la volonté d’y intégrer les bons pères de famille et autres reasonnable men.

1359 Il faut par ailleurs préciser que les termes raisonnable et déraisonnable ont été employés à de très nombreuses reprises au sein des principes. Au point qu’il est tentant d’y voir un usage déraisonnable de cette idée… Bertrand-Fages remarque ainsi que le terme est employé 54 fois au total : 46 fois sous sa forme positive et 8 fois sous sa forme négative : commentaire sous l’article 1 :302, dans Regards croisés sur les Principes du droit européen du contrat et sur le droit français, sous la direction de C. Prieto, PUAM 2003, p. 127. Si le constat de la fréquence avec laquelle est utilisé le terme est imparable, en revanche, il n’est pas justifié de s’en émouvoir et d’y voir notamment une source d’insécurité juridique à l’instar de l’auteur : préc. p. 128. Appréciée exclusivement en la personne du débiteur, la notion de volonté contractuelle n’est pas plus apte à garantir la sécurité juridique.

1360 As provided in article 2 :101(1) (a) a contract is only concluded if the parties to it indicate an intention to be legally bound. Parties often make preliminary statements which precede the conclusion of a contract but which do not indicate any intention to be morally or legally bound at that stage.”, Principles of European Contract Law, O. Lando H. Beale, Kluwzer Law International, p. 143.

1361 Sometimes the person who makes a statement intends only to be morally but not legally bound. Depending on the words used and the circumstances, letters of intent and letters of comfort may be regarded as statements which are morally binding only.”, préc. p. 143.

1362 “ Article 2 :102 lays down a general principle on the effects of a party’s statement or other conduct. They are to be determined as they reasonably appear to the other party. If the party’s true intention is actually understood by the other party, the former is bound. The way in which it expressed its intention does not matter. This is in accordance with the rule of interpretation provided in article 5 :101(1) that the common intention of the parties prevails even if the departs from the litteral meaning of the word used. In other cases the contract is to be interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give it to in the circumstances, see article 5 :101”, préc. p. 144.

1363 M. Lamoureux, commentaire sous article 2.102, Regards croisés sur les Principes du droit européen du contrat et sur le droit français, préc. p. 162 et s.

1364 Préc. p. 167.

1365 Sur la notion de bonne foi et l’importance qu’y attachent les principes du droit européen des contrats : H. Lemaire, A. Maurin, Droit français et principes du droit européen du contrat, PA, 7 mai 2004, http://www.lextenso.com, p. 2. La bonne foi y est évidemment conçue à la fois comme l’ignorance des vices et une norme objective de comportement. En ce cas, les auteurs font observer à juste titre que la bonne foi est conçue comme un devoir général d’ordre public. L’article 1 : 201 dispose en effet que « les parties ne peuvent exclure ce devoir ni le limiter ». Sous cette forme, il apparaît à plusieurs reprises dans les principes : au stade de la négociation (article 2 :301), de la formation du contrat (article 4 :107, 4 :109), de l’interprétation du contrat (article 6 :102), ou encore des effets du contrat (article 6 :111 : par la négative, il est question de la mauvaise foi dans les négociations imposées en cas de changements de circonstances). Le phénomène n’est d’ailleurs pas sans inquiéter les juristes anglais qui voient dans le concept mou une menace pour la sécurité juridique : H. Beale, La commission Lando : le point de vue d’un « common-law lawer », dans L’harmonisation du droit des contrats en Europe, sous la direction de C. Jamin et D. Mazeaud, economica 2001, p. 127.

1366 Denis Mazeaud oppose ainsi la règle comportementale à la règle d’interprétation : Regards positifs et prospectifs sur le nouveau monde contractuel, PA, 7 mai 2004, http://www.lextenso.-com, p. 9.

1367 G. Khairallah, Le raisonnable en droit privé français, RTDC 1984.449. Ainsi, pour l’auteur, la caractéristique « réside dans le fait que l’on postule l’existence d’un modèle de référence, et la fonction du raisonnable est de permettre un jugement sur la correspondance à ce modèle du sujet ou de l’objet considéré. » : préc. p. 449. Le raisonnable de conformité s’oppose au raisonnable de modulation : préc. p. 446.

1368 Dans un autre sens, la bonne foi peut également caractériser la norme de comportement.

1369 Article 5 :102 « Pour interpréter le contrat on a égard en particulier (g) aux exigences de la bonne foi ».

1370 Article 1 alinéa 2.

1371 La promesse révoquée prématurément n’oblige son auteur qu’à verser « une juste indemnité à ceux qui ont été induits en bonne foi par cette même promesse à effectuer des frais, à moins cependant qu’il ne prouve que le succès espéré n’aurait pas été obtenu. », article 23 alinéa 2. En cet article, les principes considèrent donc que la promesse adressée au public et reçue, quelle que soit sa qualité, ne saurait être élevée au rang d’acte juridique.

1372 Article 24.

1373 Et l’article poursuit de la manière suivante : « compte tenu de la nature de l’affaire ou de la coutume, ainsi que de la vitesse des moyens de communication auxquels on a recouru. », article 15 alinéa 3 (b).

1374 « Le retard avec lequel l’offre parvient au destinataire, s’il est imputable à l’auteur de l’offre, proroge raisonnablement le délai au terme duquel intervient l’exécution. », article 15 alinéa 4.

1375 « Une offre est irrévocable dès lors que son auteur s’est obligé expressément à la maintenir ferme pour un certain laps de temps, ou si, sur la base de précédents rapports intervenus entre les parties, des tractations, des contenus des clauses ou de la coutume, on peut raisonnablement la réputer telle. (…) », article 17 alinéa 1. Sur ce point, la rédaction est très proche de celle retenue par la commission Lando qui exprime le principe selon lequel la révocation est sans effet « si son destinataire était raisonnablement fondé à la croire irrévocable et s’il a agi sur la foi de l’offre. », article 2 : 202 (3) (c).

1376 D. Mazeaud, Regards positifs et prospectifs sur « Le nouveau monde contractuel », http://www.lextenso.com., préc. p. 9

1377 D. Mazeaud, A propos du droit virtuel des contrats : réflexions sur les Principes d’Unidroit et de la commission Lando, Mélanges Michel Cabrillac, Dalloz Litec 1999, p. 210.

1378 Sur la question : D. Mazeaud, A propos du droit virtuel des contrats : réflexions sur les Principes d’Unidroit et de la commission Lando, préc. p. 205 ; M. Fontaine, Du droit « mou »…Impératif ?, Etudes Barthélémy Mercadal, éd. F. Lefebvre 2002, p. 159.

1379 En Préambule, il est précisé que les Principes « peuvent s’appliquer lorsque les parties acceptent que leur contrat soit régi par les « Principes généraux du droit », la « lex mercatoria » ou autre formule similaire. ». De là naît une double interrogation : la première puise évidemment sa source dans l’emploi du verbe « peuvent ». Faut-il en conclure que le juge ou l’arbitre pourrait librement choisir d’en faire application ou pas ? D’emblée, ce terme semble ruiner une lecture maximaliste de cette proposition : C. Larroumet, La valeur des Principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international, JCP 1997.4011. Mais, le terme n’aurait pas été employé qu’il conviendrait encore de s’interroger sur la force juridique des principes qui n’auraient pas été expressément visés par le contrat : c’est qu’en choisissant de soumettre leur contrat à la Lex mercatoria, les parties auraient délibérément fait le choix de les soumettre aux principes. Certes, la Lex mercatoria peut s’appliquer en l’absence de désignation conventionnelle : regroupant l’ensemble des usages contractuels internationaux, elle est source de droit à part entière. Aussi, lorsque l’on fait fi du verbe pouvoir, l’on est tenté d’imaginer que les Principes pourront être appliqués en l’absence de tout choix délibéré, fût-ce en faveur de la Lex mercatoria. Mais il n’est pas certain que ce soit là le sens qu’il faille dégager des principes. Il est précisément indiqué que les parties doivent avoir accepté que leur contrat soit régi par celle-ci (et les principes généraux). Tout repose alors sur l’interprétation qu’il convient de faire de cette proposition : faut-il qu’elles aient positivement indiqué qu’elles entendaient soumettre leur contrat à ce corps de règles ou au contraire suffit-il qu’elles aient passé un contrat international, lequel ferait présumer - irréfragablement, simplement ? - la volonté de se soumettre à la Lex mercatoria ? Dans le sens de la première interprétation : C. Larroumet, préc. n° 13. Dans une perspective différente, il serait tentant d’opter pour l’opting out : les parties seraient soumises aux usages internationaux et donc aux principes, sauf exclusion expresse. Mais alors, c’est poser la question de la force juridique des usages : il n’est pas certain que la volonté individuelle puisse aller à l’encontre de ceux-ci. A tout le moins serait-il nécessaire de faire un tri entre les différents usages. En définitive, répondre à la question de la force juridique autonome des principes n’est pas une mince affaire. Sans doute cette difficulté est-elle la conséquence de la volonté des rédacteurs de ne pas imposer les principes tout en leur offrant le meilleur rayonnement possible. Les caractères optionnels, supplétifs et acceptés se mêlent ainsi pour en favoriser l’épanouissement. Reste une certitude : il est bien spécifié que ce n’est pas la seule application de la Lex mercatoria qui peut justifier la force obligatoire des principes mais le fait que les parties ont accepté que leur contrat soit régi par celle-ci.

1380 Se pose naturellement la question de la validité d’une référence partielle. A cet égard, aucune des deux solutions envisageables n’est pleinement satisfaisante. En répondant par l’affirmative, les principes créent les conditions d’un dépeçage du contrat par les parties - tout en cultivant une incertitude sur l’étendue des exceptions : certaines propositions ont en effet un caractère impératif - Mais la solution contraire aurait pu se voir reprocher son incongruité. Il est bien singulier d’affecter un caractère impératif à un ensemble de propositions contenues dans une norme optionnelle : C. Larroumet, La valeur des principes d’Unidroit applicables aux contrats du commerce international, JCP 1997.I.4011, n° 13 ; J. Huet, Les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux Principes d’Unidroit : une nouvelle Lex Mercatoria ?, PA 10 novembre 1995, p. 8. Spécialement : p. 9.

1381 Il convient de limiter quelque peu la portée de l’affirmation : à partir d’un certain seuil, les références répétées finiront par constituer un usage : J-P Béraudo, Les principes d’Unidroit relatifs au droit du commerce international, JCP 1995.I.3842, n° 27.

1382 La doctrine en fit le constat : B. Fauvarque-Cosson, Les contrats du commerce international : une approche nouvelle : les principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, RIDC 2-1998, p. 464. Spécialement : p. 466. L’auteur reconnaîtra toutefois dans la suite de ses développements qu’il est très difficile d’en évaluer l’application effective : p. 488.

1383 Article 1.8 : le caractère raisonnable s’applique ici à l’applicabilité d’un usage : « 2) Elles sont liées par tout usage qui, dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats dans la branche commerciale considérée, à moins que son application ne soit déraisonnable. ». Cette disposition est certes ici d’un intérêt limité : le caractère raisonnable ne s’applique pas à l’attente du créancier. Toutefois, elle atteste de l’imprégnation des esprits par le critère de l’appréciation in abstracto, et partant, du rejet d’adhésion totale à la thèse classique ou moderne.

1384 Article 2.4 : « l’offre ne peut être révoquée (…) b) si le destinataire était raisonnablement fondé à croire que l’offre était irrévocable et s’il a agi en conséquence. ». Egalement, article 2.12 : « Si un écrit qui se veut confirmation d’un contrat tout en contenant des éléments complémentaires ou différents, est expédié dans un délai raisonnable après sa conclusion, ces éléments font partie du contrat, à moins qu’ils n’en altèrent la substance ou que le destinataire, sans retard indu, n’exprime son désaccord sur ces éléments. »

1385 Article 5.7 : « La notion de prix raisonnable apparaît dans les trois premiers alinéas : le prix raisonnable sera substitué à l’absence de prix (que l’absence de fixation du prix soit imputable à un tiers ou non : alinéa 3) ou au prix manifestement déraisonnable. ». Egalement article 5.8 : « chacune des parties peut résilier un contrat à durée indéterminée en notifiant un préavis d’une durée raisonnable. ».

1386 Le Chapitre 5 est intitulé « CONTENU ». L’article 5.2 a été baptisé « (Obligations implicites) ».

1387 Contrairement aux principes européens (article 6 : 102), l’article relatif aux obligations implicites semble ainsi indiquer que les deux notions partagent des fonctions différentes. En réalité, il en va tout autrement : les rédacteurs ont entendu se prémunir contre une mauvaise interprétation du texte. Plutôt que de laisser planer un doute sur leurs intentions, ils ont préféré faire emploi d’une redondance.

1388 Sur l’article 1135 du Code civil et les différentes lectures auxquelles il peut se prêter : Ph. Jacques, Regards sur l’article 1135 du Code civil, Dalloz 2005. L’auteur fait la démonstration que les obligations complétives, auxquelles donne naissance l’article 1135 du Code civil, ne sont pas couvertes par la volonté de contracter : préc. 204 p. 415 et s. Mais ce faisant, l’auteur raisonne implicitement par rapport à la volonté du débiteur lorsqu’il affirme que « la convention qui lie les parties est toujours juridiquement complète, quoique leur accord de volonté, lui, ne le soit pas, n’ayant pas besoin de l’être », préc. n° 228 p. 461.

1389 Avant d’évoquer la bonne foi et ce qui est raisonnable, les Principes annoncent que « Les obligations implicites découlent : a) de la nature et du but du contrat ; b) des pratiques établies entre les parties et des usages ».

1390 V. infra n° 386 et s.

1391 Nous n’ignorons certes pas que certains auteurs voient dans l’engagement d’honneur un engagement juridique auquel il manque simplement l’action : v. infra n° 389. Pour la contestation de cette thèse : v. infra n° 389.

1392 Conf. supra n° 326.

1393 Quasi-engagement et engagement en droit privé. Recherches sur les sources de l’obligation, Défr. 2007.

1394 Préc. n° 200 p. 97.

1395 Conf. supra n° 251.

1396 Préc. n° 103 p. 51 et s.

1397 Préc. n° 277 p. 125. Situé entre l’engagement de négocier et le contrat de travail lui-même, il s’agissait précisément d’un engagement de contracter.

1398 Préc. n° 279 p. 127.

1399 Préc. n° 281 p. 128.

1400 H. Aubry, L’influence du droit communautaire sur le droit français des contrats, PUAM 2002.

1401 Th. préc. n° 15 p. 43 et s.

1402 Il en va ainsi notamment de la directive du 8 juin 2000 relative à certains aspects des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique : en application de cette directive, la publicité (nommée communication commerciale) doit être clairement identifiée comme telle : th. préc. n° 48 p. 75. Ou encore des directives qui prescrivent une information contractuelle exhaustive, telles que la directive du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance ou encore la directive du 13 juin 1990 concernant la vente de voyages, vacances et circuits à forfait : th. préc. n° 49 p. 78.

1403 Th préc. n° 129 p. 157 et s.

1404 Il s’agit de l’article 6.1 de la directive communautaire et de l’article L 134-5 linéa 3 du code de commerce.

1405 Conf. infra n° 364 et s.

1406 H. Aubry, L’influence du droit communautaire sur le droit français des contrats, PUAM 2002. Spéc : n° 237 p. 258 et s.

1407 Préc. n° 230 p. 253 et s.

1408 Préc. n° 233 p. 255 et s.

1409 Préc. p. 261.

1410 Préc. n° 241 p. 262 et s.

1411 Sur celui-ci, voir supra n° 201 et s.

1412 Préc. n° 255 p. 268 et s.

1413 Préc. p. 273

1414 Sur ces conceptions, conf supra n° 56 et s.

1415 Pour une présentation plus développées : voir supra n° 39 et s.

1416 V. supra n° 218 et s.

1417 Ce n’est d’ailleurs pas un hasard si dans son célèbre ouvrage consacré à la question, Alfred Rieg traite de manière unitaire les règles générales à tous les actes juridiques en droit allemand, tandis qu’il est conduit à scinder son exposé en deux blocs indépendants lorsqu’il se livre au même exercice pour le droit français : Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, LGDJ 1961. Pour la présentation unitaire réservée au droit allemand, voir n° 56 p. 61 et s. ; la présentation du droit français : n° 64 p. 67 et s. Pour l’engagement unilatéral : n° 67 p. 68 et s. ; les contrats : n° 71 p. 72 et s.

1418 Voir également : F. Ferrand, Droit privé allemand, Dalloz 1997, n° 183 p. 214 et s. L’auteur commence ses développements par de longs passages consacrés à l’étude de la déclaration de volonté ou Willenserklärung. Son étude précède celle d’acte juridique stricto sensu ou Rechtsgeschäfte : préc. n° 193 p. 224 et s.

1419 Préc. n° 50 p. 56.

1420 Alfred Rieg cite « la confection et la révocation d’un testament, la déréliction et l’occupation, l’acceptation d’une succession. », préc. n° 51 p. 57.

1421 Préc. n° 58 p. 63.

1422 Article 2 :107.

1423 L’existence du consentement, dans Les concepts contractuels français à l’heure des principes du droit européen des contrats sous la direction de Pauline Rémy-Corlay et Dominique Fenouillet, Dalloz 2003, p. 33.

1424 Préc. p. 34.

1425 R Worms, De la déclaration unilatérale considérée comme source d’obligations, thèse Paris, 1891, p. 175.

1426 V. supra n° 224.

1427 V. infra n° 382 et s.

1428 V. supra n° 219 et s.

1429 A été ainsi faite la démonstration selon laquelle le sentiment d’accomplir un devoir de conscience ne se situe pas derrière chaque décision, loin s’en faut : D. Laszlo-Fenouillet, La conscience, LGDJ 1993, n° 157 p. 192 et s

1430 V. infra n° 177 et s.

1431 Le parallèle peut ainsi être fait avec la qualification du préjudice légitime : la légitimité caractérise aussi bien le versement à l’assisté d’une somme compensatrice que l’attribution aux personnes handicapées d’une rémunération qui leur permette de vivre décemment. Si la réponse est systématiquement positive, c’est qu’elle est tout simplement mal posée : elle ignore délibérément toute référence à un quelconque fondement juridique.

1432 V. supra n° 190.

1433 Et alors le dommage démontre l’inexécution de l’obligation - qui consiste naturellement en une obligation de résultat - L’obligation de réparation n’est alors rien d’autre que le résultat de la mise en œuvre de la responsabilité contractuelle. Le raisonnement repose toutefois sur des bases erronées : l’identification entre l’obligation de sécurité et l’obligation née de la convention d’assistance est abusive. Alors que la première s’analyse en un engagement à garantir la sécurité, la seconde consiste en « l’obligation pour l’assisté de réparer les conséquences des dommages corporels subis par celui auquel il est fait appel », A. Tunc, note sous Cass. civ. 2ème, 27 mai 1959, RTDC 1963.328. Le débiteur s’engage à réparer le dommage éventuel et non pas à garantir la sécurité. Quoique son analyse n’en fut pas approfondie, cette absence d’identité a pu être relevée de manière implicite : Sophie Hocquet-Berg la qualifiera d’obligation « proche de l’obligation de sécurité », Remarques sur la prétendue convention d’assistance, Gaz. Pal.1996.1.37.

1434 Le professeur Viney est de cet avis : « l’objet principal du contrat étant le service promis, la sécurité ne peut être qu’une obligation accessoire. », Responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle : la responsabilité encourue par le bénéficiaire d’un service bénévole pour le dommage corporel subi à l’occasion de ce service, préc. p. 550. L’analyse est peu convaincante : l’objet du contrat pour l’assistant prend la forme de l’aide apportée. Or, c’est bien l’assisté qui est tenu de l’obligation de réparation. Le professeur Jourdain y verra d’ailleurs une raison pour distinguer cette obligation de l’obligation de sécurité traditionnelle en relevant qu’elle « profite ici au débiteur de la prestation d’assistance. », note sous Cass. civ. 1ère, 27 janvier 1993, RTDC 1993.586. En revanche, il serait possible - bien qu’hasardeux - d’invoquer l’existence pour l’assisté d’une obligation de ne pas faire obstacle à la contribution de l’assistant. L’obligation de coopération ferait ainsi son entrée dans un contrat fictif. C’est la raison pour laquelle il semble préférable d’y voir une obligation principale. L’interprétation inverse conduit d’ailleurs à introduire une « fiction dans la fiction » : Ph. Rémy, note sous Cass. civ. 1ère, 17 décembre 1996, Rev. gén. ass. 1997.237.

1435 Il faut certes relever que sur le plan de la structure, le contrat fut préféré à l’engagement unilatéral de volonté. Sur ce point, le choix est regrettable. Mais il n’est d’aucune influence sur l’analyse de la valeur juridique de l’engagement. Dans les deux hypothèses, le juge en appelle à la notion d’acte juridique et confère ainsi une valeur juridique à l’engagement. Aussi cette décision peut-elle être mise à l’actif de la thèse défendue : pour ce qui est de l’intensité juridique conférée à l’engagement, elle en respecte scrupuleusement les axiomes.

1436 CJCE, 6ème Chambre, 11 juillet 2002, JCP 2003.II.10055, note H. Claret.

1437 Ainsi que le fait observer Eric Savaux, l’analyse approfondie des termes du message interdit d’y voir l’expression d’une volonté déclarée de remettre le lot : note sous Cass. Civ. 2ème, 26 octobre 2000, Défr. 2001.693.

1438 Denis Mazeaud semble pourtant avoir choisi cette voie lorsqu’il commente l’arrêt de la première Chambre civile du 12 juin 2001 : D. 2002. somm. comm. 1316. Pour l’auteur, la reconnaissance de l’existence d’un contrat postule le rejet de la conception libérale et l’adhésion nécessaire à la thèse objectiviste.

1439 Cass. Civ. 2ème, JCP 1998.II.156, note G. Garducci ; D. 1999. somm. comm. 109.

1440 Préc.

1441 La démonstration est imparable : de ce que l’offre a été faite dans son intérêt exclusif, il n’est pas légitime de voir dans son silence une acceptation. De surcroît, l’acceptation ne saurait être confondue avec la réclamation du lot, laquelle consiste en une demande d’exécution : D. Fenouillet, note sous Cass. civ. 1ère, 18 mars 2003, RDC 2003.82.

1442 Cass. civ., 1ère 28 mars et 28 juin 1995, D. 1996.180, note J-L Mouralis. L’arrêt affirmait simplement que « c’est par une interprétation souveraine et rendue nécessaire non seulement de l’attestation mais aussi de sa lettre d’accompagnement que la cour d’appel a retenu, de la part de la Sté Inter-Selection, l’engagement de payer à M. Nahmad le prix en espèces représenté par la somme de 150 000 F révélée au grattage et correspondant au numéro certifié gagnant qui lui avait été attribué ».

1443 Notamment : D. Ammar, Essai sur le rôle de l’engagement d’honneur, thèse Paris 1990 ; B. Beignier, L’honneur et le droit, LGDJ 1995. Egalement : B. Oppetit, L’engagement d’honneur, D. 1979.107 ; E-H Perreau, Courtoisie, complaisance et usages non-obligatoires devant la jurisprudence, RTDC 1914.481.

1444 Sur ce thème, notamment : Flexible droit, LGDJ 10ème éd. 2001, p. 25 et s.

1445 Préc. p. 202 et s. Il convient toutefois de préciser que Monsieur Ammar ne s’est pas cantonné à l’étude de l’engagement d’honneur, tel que défini précédemment, et qu’il qualifie « d’engagement d’honneur élisif ». A côté de celui-ci, l’auteur a pu également caractériser l’existence de l’engagement d’honneur-dignité qui, à l’inverse du premier, est investi d’une fonction coercitive : préc. p. 32 et s. Il n’en reste pas moins que la première définition fait l’objet d’une approche particulièrement restrictive en raison de l’application d’un critère pour le moins imprécis : l’intérêt que le système juridique porte aux situations. Aussi selon l’auteur, « la possibilité de l’engagement d’honneur élisif est subordonnée à la condition que l’ordre juridique s’intéresse lui-même aux situations que l’engagement d’honneur élisif prend pour objet », préc. p. 202.

1446 Et non pas la perte du droit lui-même : préc. p. 272.

1447 Préc. p. 303 et s.

1448 Et l’existence d’une obligation naturelle n’y change rien : en effet, il ne faut pas confondre l’engagement d’honneur avec l’engagement unilatéral, auquel l’obligation naturelle confère toute sa puissance juridique.

1449 Sur le plan de la qualification, il est même possible de douter qu’il soit possible de les distinguer si facilement. Il n’est qu’à lire l’auteur lui-même : « bien plus que sa gratuité, ce qui caractérise l’acte de complaisance c’est le fait qu’il est peu sérieux. Son caractère passager et voulu sans conséquences graves ou durables pour la personne ou le patrimoine de son débiteur, en est le trait essentiel », préc. p. 205. Or, qu’est-ce que ne pas vouloir « des conséquences graves ou durables pour la personne ou le patrimoine de son débiteur », sinon ne pas souhaiter s’engager sur le terrain juridique ? La frontière entre l’engagement d’honneur élisif et l’engagement moral s’avère alors particulièrement indécise.

1450 Op. cit. p. 533.

1451 « Fonder l’obligation naturelle sur l’opinio juris personnelle de celui qui l’exécute volontairement a surtout le mérite de dissocier l’obligation naturelle de l’obligation civile. Une telle analyse peut permettre de passer outre la fiction peu crédible de l’obligation « avortée » et surtout de mieux dissocier la nouvelle obligation naturelle de l’ancienne obligation civile « dégénérée » dans le cas de la disparition de cette dernière, le plus souvent par prescription », préc. p. 539.

1452 Préc. p. 548.

1453 L’auteur évoque le caractère impératif de l’obligation naturelle qu’il qualifiera « d’honneur et de conscience », préc. p. 532.

1454 Op. cit. p. 300 et s.

1455 Op. cit.108.

1456 Aussi il est excessif d’affirmer que « les amis n’éprouvent qu’indifférence à l’égard du droit », J. Bedoura, L’amitié et le droit civil, thèse Tours 1976, p. 9.

1457 V. supra n° 215.

1458 Le succès actuel et l’importance conférée au principe du non-cumul s’expliquent aisément. Le principe s’est développé à une époque où les entorses au principe de l’effet relatif étaient beaucoup moins nombreuses qu’aujourd’hui. L’absence de tout cumul était alors le moyen de garantir la prévisibilité des solutions. L’option devait être limitée alors à un nombre d’hypothèses réduites. Notamment la violation d’une norme de droit pénal et le dol ou la faute lourde : A Brun, Rapports et Domaines des responsabilités Contractuelle et Délictuelle, Sirey 1931, n° 205 p. 229 et s. Toutefois, une catégorie résiduelle résistait dont les contours n’étaient pas clairement définis et qui visait l’hypothèse d’une faute qui se rattachait directement à l’exercice d’une profession : préc. n° 229 bis p. 255. Le principe de non-cumul revêtait entre les parties au contrat un rôle fondamental. Ainsi il a été le meilleur soutien possible que l’on pouvait imaginer à l’obligation de sécurité. Sur la question notamment : préc. n° 184 p. 204 et s.

1459 Philippe Jacques défend ainsi la thèse selon laquelle les Les naturalia, obligations complétives extérieures à l’accord de volonté, sont « inscrits dans la structure typique à laquelle cet accord correspond », thèse préc., n° 223 p. 450 et 451. Et plus loin : « L’existence de types de contrat – quand elle se vérifie – détermine la manière de compléter ainsi que les moyens d’y parvenir. Supposons un accord de volontés qui correspond, pour l’essentiel, à une convention déjà modélisée, dont le contenu est ainsi préétabli par le droit objectif en considération des moyens admissibles pour atteindre une finalité intelligible, rationnelle, donc juridiquement protégée en tant que telle. Alors l’article 1135 permet de retrouver à partir de ce simple accord, tous les effets attachés au type de convention qui lui correspond. », préc. n° 156 p. 756.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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