Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Les sources des obligations

 | 
Stéphane Obellianne

Titre I. La persistance de la source substantielle classique : la liberté du débiteur

Chapitre II. Consécrations positives

Texte intégral

1119. Il existe plusieurs illustrations positives de la thèse classique. On les trouve dans les conséquences attachées à l’altération de la liberté. Différentes institutions entrent alors en jeu. Elles sont chacune à leur manière des illustrations de cette doctrine, garantissant l’idée de liberté de chacune des sources considérées.

2En amont comme en aval, différentes institutions jalonnent le processus de naissance de l’obligation. Elles entretiennent des liens très étroits avec la thèse classique. La naissance de l’obligation laisse apparaître aujourd’hui une consécration partielle de la thèse classique (Section 1) : encore présente dans le contrat à travers l’article 1108 du Code civil, elle a déserté le terrain délictuel. L’approche libérale réapparaît toutefois avec force au stade des faits exonératoires de responsabilité dans leurs manifestations principales (Section 2).

SECTION 1. LA NAISSANCE DE L’OBLIGATION

3120. La sauvegarde de la liberté au stade de la naissance de l’obligation est assurée de différentes manières. A ce titre un fossé sépare le contrat du délit. Le contrat est le lieu d’expression de la liberté. Aussi il est apparu nécessaire d’inscrire dans la loi elle-même des règles qui en garantissent la protection (§1). En revanche, le délit ne bénéficie pas des faveurs du législateur. La jurisprudence a donc pris le relais pour interpréter la loi en ce sens. L’absence de toute protection légale affectera donc la solution d’une grande précarité (§2).

§1. La liberté contractuelle

4121. Dans la doctrine classique, la liberté est consubstantielle à la notion de contrat. Plus qu’un simple caractère, elle définit la notion elle-même. Aussi les textes fondamentaux, largement redevables de l’approche classique, constituent le reflet de cette idée. Les silences témoignent les premiers de cette perspective générale. Aucune forme n’est posée comme condition à la validité des conventions, aucune liste limitative de contrat ne conditionne l’efficacité juridique de l’engagement. Mais bien plus encore, les textes eux-mêmes qui encadrent l’exercice de la volonté dans le contrat trouvent leur raison d’être dans la protection de la liberté du débiteur. Aux côtés de l’objet et de la cause qui renvoient à l’engagement contractuel lui-même, l’article 1108 du Code civil fixe des conditions destinées à s’assurer que son consentement a été donné librement.

  • 446 Art. 1108 C.C.
  • 447 P. Chauvel, Consentement, Rép. civ. Dalloz, juin 1995. L’auteur proposera cette interprétation tou (...)
  • 448 V. Marcadé, Explication théorique et pratique du code napoléon, tome IV, 6ème éd. 1866, n° 394, p. (...)
  • 449 Beudant évoquera une méprise évidente au sujet de la capacité de contracter : Cours de droit civil (...)
  • 450 Ch. Beudant, préc. n° 61 p. 43.
  • 451 Il s’agit de Yves Lequette, Grégoire Loiseau et Yves-Marie Serinet.

5122. Comme l’a relevé la doctrine en maintes occasions, c’est la personne du débiteur qui a concentré sur elle toute l’attention du codificateur. Alors que le contrat met en scène deux personnages aux intérêts opposés, le débiteur semble d’emblée profiter d’un traitement de faveur. Parmi les conditions exigées figurent : « Le consentement de la partie qui s’oblige ; Sa capacité de contracter »446. Au nom de quoi le législateur exprime-t-il toute sa sollicitude pour le débiteur en repoussant en dehors du cercle contractuel la personne du créancier, sinon par attachement à la thèse classique ? La doctrine a bien cherché à minimiser ce choix de présentation en le qualifiant de « maladresse »447, de défaut d’exactitude448. Il s’agit là d’une évidence449 : « l’autre est sous-entendu »450. Il n’en reste pas moins que quelle que soit l’origine, volontaire ou non, le résultat est là : la liberté du débiteur figure au premier plan comme justification rationnelle aux conditions techniques posées à la naissance de l’obligation. La rédaction de l’avant-projet de réforme est à cet égard significative : les auteurs451 chargés de sa formulation proposent de substituer le pluriel au singulier, rompant ainsi avec une longue tradition passive de présentation des sources. Le consentement de la partie contractante devient « Le consentement des parties contractantes » et « Sa capacité de contracter » est remplacée par « Leur capacité de contracter ». Largement souhaitable, cette modification est le meilleur témoignage de l’obédience passive actuelle de la théorie des sources.

6Deux voies différentes ont été empruntées par le législateur. La première consiste à s’intéresser à la personne elle-même, indépendamment du lien qui lie sa volonté à la matière du contrat. Les prescriptions légales envisageront la personne dans son aptitude à défendre ses intérêts. L’ensemble de ces règles forment le droit des incapacités (A). Mais le législateur ne s’est pas arrêté là. L’individu peut jouir de facultés intellectuelles suffisamment développées, sa libre adhésion au projet contractuel n’est pas nécessairement assurée pour autant. Il faut encore que sa volonté soit unie à celle du cocontractant par un lien qui garantisse le libre exercice de la volonté. C’est alors que jouera la théorie des vices du consentement (B).

A. L’aptitude contractuelle

  • 452 Pour le détail des règles applicables en ce domaine : F. Terré, D. Fenouillet, Les personnes. La f (...)

7123. La vérification de l’aptitude à contracter met en scène deux corps de règles. Certaines remplissent une fonction de protection permanente. Elles sont constitutives du droit des incapacités. Elles intéressent les mineurs non émancipés et les majeurs incapables, placés sous l’un des trois régimes de protection, tutelle, curatelle et sauvegarde de justice. D’autres ont vocation à s’appliquer de manière ponctuelle et régissent l’acte accompli sous l’empire d’un trouble mental452.

  • 453 Faisant application de l’article 495 du Code civil qui soumet les incapables majeurs au même régim (...)
  • 454 Article 501 C.C. : « en ouvrant la tutelle ou dans un jugement postérieur, le juge, sur l’avis du (...)
  • 455 Il s’agira concrètement des actes d’administration visés en l’article 456 du Code civil.
  • 456 Article 1305 C.C. : « La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé, (...)
  • 457 C.C .Articles 1306 et s.
  • 458 Article 491-2 al.2 : « Toutefois, les actes qu’il a passés et les engagements qu’il a contractés p (...)

8124. Le régime des incapacités instaure un système de nullité, sanctions applicables aux contrats qui ne constituent pas des actes de la vie courante453. L’article 502 du Code civil frappe d’une nullité facultative les actes passés postérieurement à l’ouverture de la tutelle, à l’exception des actes énumérés par le juge454, et l’article 503 les actes passés antérieurement si « la cause qui a déterminé l’ouverture de la tutelle existait notoirement ». Encourent également une nullité facultative les actes conclus par un mineur non émancipé que le tuteur aurait pu réaliser sans l’autorisation du conseil de famille455, les contrats conclus sous l’effet d’une mesure de sauvegarde de justice ou encore ceux conclus par le majeur en curatelle. Pour le mineur incapable, seuls les actes lésionnaires seront annulés par le juge456, à l’exception des contrats mis par la loi à l’abri de la nullité pour lésion457. La personne placée sous sauvegarde de justice pourra, sur le fondement de l’article 491-2 du Code civil458, obtenir l’annulation dès lors que l’opération sera lésionnaire ou excessive, c’est-à-dire manifestement inutile.

  • 459 Loi n° 68-5 du 3 janvier 1968.
  • 460 Sur l’origine de cette disposition et ses fondements : O. Simon, La nullité des actes juridiques p (...)
  • 461 Sur la question : F. Terré, D. Fenouillet, préc. n° 1205 p. 1205-6.
  • 462 L’idée sera défendue par Odile Simon : préc. p. 715. Toutefois, si l’auteur n’y voit pas l’applica (...)

9125. Depuis 1968459, une personne ayant conclu un contrat sous l’empire d’un trouble mental bénéficie également de règles protectrices, lors même qu’elle ne profiterait pas d’un régime de protection permanente. Inscrite à l’article 489 du Code civil, cette règle confère une portée générale à l’article 901 du Code civil460. Ce texte instaure une nullité de droit dont la mise en œuvre diffère selon qu’elle est exercée du vivant ou après la mort de la personne. Parce qu’elle prend en considération l’état mental de la personne au moment où elle a conclu l’acte et non pas un état stable sinon permanent, l’on a été porté à se demander si la règle ne prenait pas appui sur la théorie des vices du consentement461. Une réponse négative semble s’imposer dans la mesure où le législateur a voulu saisir l’absence de volonté et non pas un état de la volonté, caractérisé par un écart entre la volonté exprimée et la volonté interne462. Quel que soit le fondement que l’on lui attribue, cette disposition est de celles qui encadrent l’exercice de la faculté de contracter par les personnes privées de la totalité de leurs facultés.

  • 463 R. Savatier, Le risque, pour l’homme, de perdre l’esprit, et ses conséquences en droit civil, D. 1 (...)
  • 464 Préc. p. 116.
  • 465 F. Delbano, Les difficultés d’application des principes de nécessité et de subsidiarité des régime (...)
  • 466 C. Geffroy, La condition civile du malade mental et de l’inadapté, Librairie techniques 1974, p. 3 (...)
  • 467 G. Farjat, L’ordre public économique, LGDJ 1962, n° 123 p. 99. L’auteur applique cette idée à l’in (...)
  • 468 J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, LGDJ 1971, n° 86 p. 132.
  • 469 Préc. n° 69 p. 103.
  • 470 Pour une description détaillée de celles-ci : C. Geffroy, préc. p. 41 et s.
  • 471 Il est alors possible de parler d’enfermement juridique, substitut à l’enferment physique : J. Hau (...)

10126. En ce qu’elles limitent l’exercice de la faculté de contracter, ces règles ne semblent guère servir la perspective classique. Après un premier examen, elles apparaissent comme autant de limites à la liberté du débiteur. Par la mise en place d’un régime d’incapacité, l’intéressé « souffre dans sa liberté de consentir des actes juridiques. »463. Ainsi, « Entre la protection d’un homme et sa liberté », il existerait « un antagonisme véritable. »464. Il s’agirait d’une évidence : « l’organisation d’un régime d’incapacité juridique est par essence attentatoire à la liberté individuelle »465. Et si on a pu concéder que ces règles sont « à la fois soutien et soustraction de liberté »466, la métaphore carcérale n’est jamais loin. Pour la repousser totalement, il faut abandonner le « concept abstrait de la liberté »467 pour lui préférer la réalité concrète. Or, dans les faits, il n’y a de liberté qu’éclairée. La liberté suppose l’existence de la conscience et la liberté contractuelle un degré suffisant dans la conscience. En son absence, la personne jouit d’une simple possibilité d’action, impropre à caractériser la volonté contractuelle. Les règles d’ordre public sont au service de la liberté dès lors qu’elle ne font qu’entériner l’absence de liberté réelle : parce que « l’étude la plus sommaire détruit la vision simpliste du monde matériel base objective et neutre de l’action de la volonté où les limites seraient l’apanage du droit objectif »468, il faut considérer que « les restrictions à la liberté juridique classique peuvent être des progrès de la liberté en général en ce qu’elles amènent à tenir compte de contraintes de fait que le droit voulait ignorer. »469. Aussi les techniques de soutien de la volonté de l’incapable n’ont pas le monopole de la préservation de la liberté470. Le risque d’aliénation réside seulement dans la mauvaise appréciation de l’état de conscience471. L’alignement du droit sur le fait ne saurait constituer une forme d’entrave à la liberté. Au contraire il y a là formulée l’exigence selon laquelle la liberté doit présider à la formation du contrat.

  • 472 J. Stoufflet, Activité juridique du mineur non-émancipé, Mélanges Pierre Voirin, LGDJ 1966, p. 786

11127. Toutefois il faut observer que le système laisse parfois une part importante à des considérations relatives à l’engagement lui-même. L’engagement de la personne placée sous un régime de sauvegarde de justice, comme l’obligation du mineur, n’encourt la nullité qu’à la condition de ne présenter aucune utilité pour la personne protégée. Ainsi, l’individu quoique privé de toutes ses facultés, est apte à souscrire un engagement dès lors que celui-ci sert ses intérêts : au sujet du mineur il a été écrit que celui-ci « est seulement incapable de se léser. »472. L’exigence de liberté est remplacée par la nature de la contrepartie et l’intérêt qu’elle présente pour l’incapable. De la même manière, la notion d’acte de gestion courante renvoie à l’importance de l’acte juridique passé et non pas à l’état de conscience de la personne. Or, la qualification d’acte de gestion courante va déterminer sa validité. Dans l’ensemble de ces situations, l’absence de la pleine liberté n’est donc pas le fondement exclusif de la nullité de l’acte. Enfin, la filiation historique de la notion de trouble mental peut laisser penser que c’est l’acte qui est visé et non pas la personne. En effet, entérinant la jurisprudence, l’intervention du législateur a généralisé la solution consacrée en l’article 901 du Code civil qui visait spécialement les donations et testaments. Pour l’ensemble de ces raisons, l’interprétation proposée de ces règles subirait alors une atteinte considérable : la liberté serait remplacée par l’intérêt.

  • 473 Ph. Conte, B. Petit, Les incapacités, Le droit en plus 1992, n° 4 p. 9.

12Cette conclusion serait toutefois excessive. L’introduction de la notion d’intérêt ne renverse pas la perspective générale. Elle est au contraire le moyen par lequel le législateur se place au plus près de la réalité et saisit différents degrés dans la privation de liberté. En dépend « la Flexibilité du droit des incapacités »473. Le mineur et la personne placée sous sauvegarde de justice ont tous deux pour point commun de justifier d’un état de conscience légèrement amoindri. Aussi il y a lieu de penser que les actes passés ont été conclus en accord avec leur conscience dès lors qu’ils présentent pour eux un intérêt. De la même façon, les actes de gestion courante peuvent être accomplis avec un degré de conscience affaibli. Aussi un lien peut être établi entre le régime d’incapacité et l’acte conclu sans pour autant remettre en cause l’objectif assigné qui consiste à garantir la liberté dans l’engagement.

B. Les vices du consentement

  • 474 H. Capitant, De la cause des obligations, thèse Paris, 1923, n° 6 p. 15. L’auteur poursuit d’aille (...)
  • 475 P. Chauvel, Le vice du consentement, th. Paris 1981, n° 2082 p. 665 et s. Egalement : Erreur subst (...)
  • 476 R. Demogue, Traité des obligations en général, tome I, 1923, n° 26 bis p. 79.
  • 477 J. Ghestin, La notion d’erreur dans le droit positif actuel, LGDJ 1962, n° 229 p. 272-3.

13128. Exprimé par une personne capable, le consentement doit également avoir été donné dans des conditions telles que la liberté du débiteur a été préservée. A ce stade, le défaut de liberté peut provenir d’une absence d’adéquation entre la volonté et la matière du contrat. La théorie des vices du consentement a alors pour objet d’en rendre compte. Assurément d’autres concepts visés dans l’article 1108 du Code civil seront utilisés pour exercer un contrôle sur les conditions dans lesquelles sera conclu l’accord. La cause et l’objet du contrat sont élevés au rang de conditions essentielles et présentent comme point commun avec le consentement de contrôler les conditions dans lesquelles se réalise l’accord. Il reste que dans l’appréciation de leurs contours, nulle considération n’est portée à la volonté. Certes cette dernière n’est jamais très loin : Henry Capitant a pu affirmer que « la cause est comme le consentement d’ordre psychologique »474. L’affirmation se vérifie en ce que la cause et l’objet renvoient au contenu du contrat sur lequel s’exerce la volonté. Prenant appui sur cette idée, Monsieur Chauvel a vu dans le concept de cause le ferment d’unité de la théorie des vices du consentement475. Il n’en reste pas moins que la cause et l’objet invitent à s’intéresser aux prestations en tant que telles, indépendamment des circonstances dans lesquelles la volonté tend vers celles-ci. Aussi Demogue a-t-il exprimé l’idée selon laquelle « On peut cependant rapprocher la volonté et la capacité qui se réfère plutôt à des éléments psychologiques et l’objet et la cause qui sont des éléments extérieurs ou sociaux. »476. Le professeur Ghestin fera observer que dans le cadre de l’analyse de la cause ou de l’objet, la valeur et l’intérêt « ne doivent pas être considérés en fonction de la situation personnelle du demandeur en annulation (…) La réalité de la contrepartie fait l’objet d’une appréciation strictement objective et se déduit de la simple analyse de l’économie de la convention. »477. C’est donc à la théorie des vices qu’il revient de rendre compte de l’altération de la liberté du débiteur.

  • 478 M-A. Frison-Roche, Rapport de synthèse, L’échange des consentements (la remise en cause des princi (...)
  • 479 Préc. p. 154, n° 10.
  • 480 A.M. Demante, Programme du cours de droit civil français, tome II, 1835, n° 535 p. 264.
  • 481 CBM Toullier, Le droit civil français suivant l’ordre du code civil, tome VI, 1812, n° 35 p. 44.

14129. Les liens entre consentement et liberté sont complexes. D’un côté, distinct de la volonté, le consentement constitue une forme d’aliénation en ce qu’il est suppression volontaire de la liberté : « Il y a toujours de l’aliénation dans un consentement. »478. Mais d’un autre côté, le consentement constitue le prolongement de la volonté, « le fils de la volonté »479. Projection d’une inclination sur des éléments définis, il est alors l’expression de la liberté. Parfaitement compatibles, ces deux visions rappellent chacune à leur manière combien intense est le lien qui unit les deux. La première, en ce que la contrainte volontaire ne peut procéder que d’un libre exercice de la volonté pour être valable : l’abandon de la volonté ne saurait procéder que de l’usage de celle-ci. La seconde en ce que le consentement, prolongement de la volonté, doit présenter les mêmes caractères que l’objet dont il n’est que l’expression. Aussi que l’on se place du côté de l’abandon ou de l’expression de la liberté, il faut convenir que « le consentement ne peut être obligatoire s’il n’est pas libre. »480. En conséquence, il a été admis très tôt qu’« Il ne suffit pas pour la validité des conventions, que le consentement soit manifesté, qu’il soit réciproque et donné sur la même chose, in idem placitum ; il faut encore que le consentement soit donné avec réflexion et en connaissance de cause, librement, sans contrainte et sans surprise. »481.

  • 482 « Il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il (...)

15130. Les vices du consentement reposent donc sur trois piliers : l’erreur, la violence et le dol. L’exposé par la loi de ces différents vices révèle d’emblée un défaut de méthode : sont mis sur le même plan le vice stricto sensu, état psychologique caractérisé chez le débiteur -représenté ici par l’erreur - et le comportement qui en est à l’origine - le dol et la violence. Il y a d’ailleurs lieu de regretter l’absence de correction apportée sur ce point par les rédacteurs de l’avant-projet : l’article 1109482 est maintenu et déplacé en l’article 1111. Le bénéfice serait en effet important d’un nouvel ordonnancement qui distinguerait la cause et l’effet. Il serait souhaitable que les rédacteurs se saisissent de cette grande réforme pour en clarifier la présentation. Par-delà les imperfections théoriques qu’elle recèle, cette formulation nourrit en effet un débat sur le fait de savoir si le dol doit ou non avoir nécessairement provoqué une erreur. Or, précisément, à cette question une réponse positive est traditionnellement apportée qui devrait conduire naturellement à ce réaménagement : la crainte et l’erreur vicient seules le consentement.

  • 483 M.L. Larombière, Théorie et pratique des obligations, tome I, 1885, n° 4 p. 42.
  • 484 Le même raisonnement est applicable en matière de faits exonératoires de responsabilité où la seul (...)

16131. La crainte constitue le vice psychologique provoqué par la violence. A l’évidence, il serait totalement contraire à l’idée d’engagement volontaire d’accorder un effet obligatoire au contrat conclu sous l’empire d’une menace : le consentement « suppose en nous une plénitude de liberté et une faculté d’option incompatibles avec la violence qui les anéantit. »483. Certes, la simple possibilité de ne pas contracter subsiste sans doute. Au contrat la personne peut encore préférer la mise à l’exécution des menaces. Il serait toutefois totalement irréaliste d’y voir une forme de liberté. Celle-ci disparaît dès lors que la seule alternative au contrat est porteuse d’un danger484.

17132. Comme la violence, le dol vient sanctionner le comportement illégitime d’un tiers qui aura eu pour conséquence de provoquer la conclusion du contrat. Toutefois, il doit s’agir cette fois du comportement du créancier. Le dol paraît moins perméable à l’idée selon laquelle il est tenu compte de l’absence de liberté du débiteur. La réticence ou les manoeuvres dolosives n’évoquent pas l’idée de contrainte comme la violence. Cependant, si les modalités sont différentes, l’idée générale reste la même. C’est la liberté de l’engagement que cherche à garantir le législateur. En effet, il n’y a de liberté qu’éclairée et non orientée. Elle suppose en effet le choix entre plusieurs alternatives possibles. Or, ce dernier ne peut être effectué qu’à partir d’informations fiables et dans un climat propice à la réflexion. Aussi toute attitude qui aurait pour effet de maintenir le débiteur dans l’ignorance de circonstances déterminantes lui confère le droit d’obtenir l’annulation du contrat en application de cette idée.

18133. Deux mouvements parallèles dans le dol se conjuguent qui ont tous deux pour effet d’en accentuer l’intensité et contribuent ainsi au renforcement de l’approche classique. Le premier consiste à élargir la notion à tout comportement qui aurait pour conséquence d’altérer le consentement et pas seulement d’induire en erreur. Le second est relatif au comportement du cocontractant fautif et se propose d’étendre la notion de dol par l’utilisation du concept de bonne foi.

  • 485 M.Perrin, Le dol dans la formation des actes juridiques, thèse Paris, 1931, p. 85.
  • 486 J. Ghestin, th. précitée, n° 94 p. 112. Egalement : J. Ghestin, La réticence, le dol et l’erreur s (...)
  • 487 Y. Fabre, Essai sur la nature juridique du dol dans la formation des contrats, thèse toulouse, 194 (...)

19134. Sur le premier point, la doctrine majoritaire se propose en la matière d’identifier clairement l’impact du dol sur l’esprit en ayant recours au concept d’erreur. Il y aurait même là le moyen de reconnaître le dol parmi l’infinie variété des fautes auxquelles renvoie l’article 1382 du Code civil : « Ce qui donne un aspect particulier au dol et à la faute commis dans la formation des actes juridiques, c’est qu’ils ne sont pas la cause directe et immédiate du préjudice ; en effet, ils n’opèrent que par l’intermédiaire de l’erreur qu’ils créent dans l’esprit d’une personne. ».485 Cette thèse rassemble les auteurs autour de l’idée que l’erreur doit avoir été « provoquée »ou « exploitée »486 par le créancier. Le dol doit alors avoir non seulement pour effet mais encore pour objet de pousser à l’erreur487.

  • 488 Ses promoteurs considèrent que « c’est manifestement ajouter au texte » que d’exiger que le consen (...)
  • 489 A l’évidence, la bonne foi ne se limite pas à la seule obligation de ne pas tromper son cocontrata (...)

20A l’inverse un courant minoritaire milite plus radicalement en faveur de la séparation du concept de dol et d’erreur : l’attitude fautive n’a pas pour conséquence nécessaire l’inadéquation entre le jugement et la réalité. Les conséquences du dol dépassent l’erreur. Fruit d’une interprétation large des textes488, cette doctrine offre l’avantage de saisir un ensemble de situations d’abus caractérisés qui ne rentrent pas dans la définition traditionnelle du dol489 mais n’en constituent pas moins une forme d’atteinte à la liberté, à mi-chemin entre la contrainte et l’erreur.

  • 490 Sur la notion de dol, vice du contrat : P. Bonassies, th. préc., n° 29 p. 409et s.
  • 491 La nullité est « la conséquence logique et normale du manque objectif de l’un des éléments essenti (...)

21L’extension du dol a été défendue par Bonassies dans le but de soustraire le dol de la notion de vice du consentement et d’en faire un vice du contrat490. Dès lors que l’absence de bonne foi affecte directement le contrat, la nullité peut être prononcée alors même que le débiteur n’aurait pas été plongé dans l’erreur. Appliqué au contrat lui-même, le concept de bonne foi offre l’avantage de saisir une situation dans sa globalité et d’en apprécier l’économie491. L’absence d’erreur du débiteur n’est alors plus un obstacle au prononcé de la nullité.

  • 492 Cette expression recouvre deux réalités différentes. Dans une première acception, la fongibilité i (...)
  • 493 P. Chauvel, note sous Cass. civ. 1ère, 10 juillet 1995, D. 1997.20.
  • 494 La remarque a été faite par François Magnin : « Avec l’avènement du principe de l’autonomie de la (...)
  • 495 La Cour de cassation l’a clairement rejeté dans sa décision rendue par sa première Chambre civile (...)
  • 496 La décision de la Cour de cassation du 9 novembre 1971 mérite d’être relevée à ce titre : « Ne mod (...)
  • 497 J. Ghestin, thèse précitée, n° 96 p. 115.
  • 498 En ce domaine comme dans beaucoup d’autres, les régimes spéciaux sont venus combler les interstice (...)

22Dans le strict cadre de la théorie des vices du consentement, la thèse de la fongibilité des vices492 se propose de saisir les niches dans lesquelles peuvent se lover des formes d’atteintes hybrides à la liberté : le dol devient toute forme de « lésion du libre-arbitre »493. Aussi cette conception peut-elle se réclamer de la vision autonomiste du contrat494. Bien que défendue avec énergie par Yvon Loussouarn et Patrick Chauvel, elle n’a pas été retenue par les juges495. Seules des décisions isolées font exception496. L’hostilité de la jurisprudence se justifie selon le professeur Ghestin par la menace que fait planer cette doctrine sur la notion de dol elle-même, alors privée de toute armature technique propre à assurer sa pérennité497. Par ailleurs, par suite du développement du droit de la consommation, le législateur lui a retiré sa principale raison d’être en conférant un régime protecteur à une kyrielle de contrats en fonction des circonstances dans lesquelles ils ont été conclus498.

  • 499 La bonne foi serait ici utilisée comme un instrument qui permettrait de s’émanciper des conditions (...)
  • 500 Sur la question : La bonne foi, Travaux de l’association Henry capitant, Litec 1992. Notamment : P (...)

23135. L’élargissement de la notion de dol ne s’est par ailleurs pas réalisé exclusivement par considération pour les effets provoqués mais également le comportement visé. En ce qu’elle exerce une influence sur la liberté du débiteur, la prise en considération du comportement du cocontractant est redevable de la montée en puissance de la notion de bonne foi499. Notion juridique protéiforme ou simple qualificatif de comportement, la bonne foi est mère de nombreuses obligations différentes : dans la formation des contrats, elle donne naissance aux obligations d’information et de conseil500.

  • 501 Le dol, vice du consentement, aura la propriété de provoquer l’annulation de la convention. En rev (...)

24Ce développement des obligations précontractuelles peut avoir deux conséquences différentes selon que les arrêts sont rendus ou non sous le visa de l’article 1116 du Code civil. Dans l’hypothèse où la jurisprudence fait application de l’article 1116, la notion de dol se trouvera élargie à des situations où fait défaut toute volonté de tromper. Le juge s’engage alors dans une voie dangereuse qui pourrait avoir pour aboutissement l’éclatement de la notion de dol par réticence : plus qu’un simple élément constitutif, l’intention dolosive est au cœur de la notion de réticence dolosive. En son absence, plus rien ne permet de distinguer l’abstention légitime de la cause d’annulation. A l’inverse, dès lors que le juge s’émancipe du fondement légal, il abandonne à la notion nébuleuse de bonne foi l’appréhension des comportements du créancier qui viseraient à ôter une part de liberté au débiteur. Une distribution des rôles fondée sur les différences de nature des sanctions reste alors la seule solution pour laisser intacte toute sa raison d’être à la notion de dol501 : seul le dol, vice du consentement, peut provoquer l’annulation de la convention. La violation de l’obligation de bonne foi, quelle que soit sa traduction précise, aura pour unique conséquence l’application de l’article 1382 du Code civil.

  • 502 F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ 1956, n° 236 p. 220.
  • 503 J. Ghestin, La notion d’erreur dans le droit positif actuel, préc. n° 61 p. 62.
  • 504 Il a en effet été jugé que l’erreur ne doit pas nécessairement présenter un caractère inexcusable (...)
  • 505 L’expression est empruntée à Patrice Jourdain : « Le devoir de « se » renseigner », D. 1983.139.
  • 506 Le refus de l’annulation en l’absence d’erreur commune repose sur l’idée que le demandeur est faut (...)
  • 507 Cette idée est toutefois partagée par plusieurs auteurs. Ainsi Catherine Guelfucci-Thiberge voit d (...)

25136. Sanctionnée par la médiation du dol, l’erreur est également vice du consentement en elle-même. Ainsi que l’a mis en évidence le professeur Terré, « Logiquement, l’admission de l’erreur, comme vice du consentement, devrait conduire à admettre que toutes sortes d’erreurs, si bénignes soient-elles, vicient le consentement et entâchent de nullité l’obligation. »502. Toutefois l’impératif de sécurité juridique s’y oppose. Ainsi, « la nullité pour erreur ne peut avoir pour conséquence de faire passer à la charge du cocontractant un risque strictement personnel au demandeur en annulation »503. Aussi l’erreur obéit-elle à des conditions strictes. Le droit positif est traversé par l’idée que l’erreur doit être légitime, sauf à rendre illusoire toute rencontre des volontés504. Encore une fois, la solution est parfaitement conforme à l’axiome classique : par hypothèse, le débiteur jouissait d’une liberté totale qu’il aurait pu employer à s’informer. En ce sens, il existe un « devoir de se renseigner »505 auquel il n’a pas répondu. Il est donc parfaitement logique qu’il en assume seul les conséquences. Deux conditions techniques transcrivent donc cette idée : l’erreur doit être excusable et doit rentrer dans le champ contractuel506. S’il apparaît injustifié d’y voir un témoignage d’envahissement du droit de la responsabilité507, cette exigence traduit l’idée que seule l’absence de liberté peut fonder l’annulation.

  • 508 « le dol peut résulter du silence d’une partie, et que, d’autre part l’erreur provoquée par le dol (...)
  • 509 Cass. civ. 3ème, 21 février 2001, D. 2001.2072, note D. Mazeaud ; D. 2001. somm. comm. obs. L. Ayn (...)
  • 510 Et en l’absence d’une obligation de renseignement clairement identifiée qui eût pu laisser penser (...)
  • 511 C’est évidemment en considération de l’erreur que la solution est révolutionnaire. La conception l (...)

26137. Libre, le débiteur se verra privé du bénéfice de l’annulation. Toutefois la jurisprudence est traversée par un grand mouvement qui remet en cause cette idée. Le dol devient l’instrument par lequel le juge prononce l’annulation du contrat dans le cas d’une erreur qui n’obéirait pas aux conditions de l’article 1110 du Code civil. En germe dans la reconnaissance du dol par réticence, le processus a réellement débuté avec l’annulation du contrat sur le fondement de la réticence dolosive dès qu’une erreur sur les motifs en avait été la conséquence508. La première condition au prononcé de l’erreur se trouvait contournée. La même solution s’est désormais étendue à l’erreur inexcusable : le dol rend nécessairement excusable l’erreur provoquée509. En l’absence de toute manœuvre positive du créancier510, le débiteur peut donc voir annulé son engagement alors même que l’erreur commise serait inexcusable511. La portée de cette solution est immense dans la mesure où la réticence dolosive - à la différence du dol simple - repose au moins en partie sur l’idée que le débiteur est légitime à exiger la divulgation de certaines informations. Se dégage alors la proposition suivante : le débiteur est légitime à exiger des informations qu’il n’est pas légitime d’ignorer !

§2. La faute délictuelle

  • 512 Sur l’histoire de la notion de faute : O-C Descamps, Les origines de la responsabilité pour faute (...)
  • 513 M-C Lebreton, L’enfant et la responsabilité civile, thèse Rouen 1996, remise à jour 1999, n° 224 p (...)
  • 514 R-J Pothier, traité des obligations selon les règles tant du for de la conscience que du for extér (...)

27138. C’est au concept de faute que l’on songe en premier dès lors que l’on évoque l’adjectif classique512. Celle-ci renverrait nécessairement à l’idée de liberté. Elle en serait la consécration suprême. Or, le Code civil n’est guère prolixe sur les éléments constitutifs de la notion. A partir des développements qui précèdent, il est possible de se rallier à l’idée selon laquelle « la philosophie spiritualiste qui a inspiré le code civil implique que l’on doit pouvoir reprocher son acte à l’auteur d’un dommage. »513. La responsabilité est subjective ou elle n’est pas. Les écrits de Pothier constituent sans doute le meilleur témoignage en ce sens : « Il résulte de la définition que nous avons donné des délits et des quafi-délits, qu’il n’y a que les personnes qui ont l’usage de la raifon, qui en foient capables ; car celles qui ne le font pas, tels que les enfants et les infenfés, ne sont pas capables, ni de malignité, ni d’imprudence. C’est pourquoi fi un enfant ou un fou fait quelque chose qui caufe quelque tort à quelqu’un, il n’en résulte aucune obligation de la perfonne de cet enfant ou de ce fou. »514.

  • 515 CBM Toullier, Le droit civil suivant l’ordre du Code, tome XI, 1823, n° 230, p. 343 ; L. Larombièr (...)
  • 516 Ch. Demolombe, Cours de code napoléon, tome XXXI, 1882, n° 468, p. 404.
  • 517 « Est-ce à dire, comme certains l’ont fait, que cette originalité de l’article 1382 du code civil (...)
  • 518 G. cornu, Etude comparée de la responsabilité délictuelle en droit privé et droit public, th. Pari (...)
  • 519 Ch. Aubry et Ch. Rau, préc., n° 444 p. 747.
  • 520 R. Savatier, préc., n° 161 p. 207. L’évitabilité constituera le critère subjectif de la faute (voi (...)
  • 521 L. Josserand, préc. n° 455 p. 243. Esmein évoquera quant à lui « l’aptitude de l’individu à compre (...)

28S’il existe un principe rassembleur chez les auteurs anciens, c’est donc bien celui-là : la faute est subjective515. Elle implique la faculté de discernement. Il y a là un « principe élémentaire »516. Si on peut se poser la question de savoir si le fait doit ou non constituer un écart de conduite517, il paraît presque incongru de douter de l’exigence de l’élément subjectif. Selon le doyen Cornu, la faute comprend incontestablement les deux éléments dont les mots ne rendent compte que de manière malhabile : « A quoi sert d’insister sur le caractère objectif ou subjectif de la faute, si elle mêle l’un et l’autre ? »518. Aubry et Rau sont du même avis : « il faut que le fait soit imputable à son auteur, c’est-à-dire qu’il puisse être considéré comme le résultat d’une libre détermination de sa part. »519. Or, la liberté suppose la capacité, précise Savatier : « la faute ne suppose pas seulement la violation d’un devoir, mais aussi, chez l’agent, la possibilité de l’observer. »520. Josserand évoquera même la « capacité délictuelle »521. L’emprunt de la condition atteste incontestablement de l’influence du modèle contractuel. C’est là en matière délictuelle l’application du principe selon lequel la personne doit avoir consciemment concouru au fait générateur de l’obligation.

  • 522 Cass. req. 14 mai 1866, S. 1866.237.
  • 523 Cass. req. 21 octobre 1901, S. 1902.I.32 ; D.P. 1901.I.524.
  • 524 On pense naturellement aux arrêts du 9 mai 1984 : Cass. Ass. plén., 9 mai 1984, bull. civ. n° 2 et (...)

29La jurisprudence se fit naturellement l’écho de cette doctrine. Dès 1866, la Cour de cassation veille à ce que les juges du fond caractérisent chez l’agent la faculté de discernement : « par l’emploi du mot faute, la loi suppose évidemment un fait dépendant de la volonté »522 ; par conséquent, « il n’y a pas de faute quand la volonté fait défaut. »523. Et c’est de manière constante que la jurisprudence renouvellera la solution jusqu’en 1984524 en posant deux conditions techniques à la naissance de l’obligation qui naît d’une faute : l’écart de conduite et la faculté de discernement. Et quelles qu’aient été les conditions concrètes de naissance de l’obligation, la source technique de l’obligation restait inchangée jusqu’à cette date.

  • 525 P. Esmein, La faute et sa place dans la responsabilité civile, RTDC 1949.481. Au sujet de la faute (...)
  • 526 Notamment : J-J Burst, La réforme du droit des incapables majeurs et ses conséquences sur le droit (...)
  • 527 Cass. civ., 18 décembre 1912, D.P. 1915.1.17, note L.S. ; S. 1914.1.149, note R. Morel.
  • 528 Patrice Jourdain a par ailleurs proposé une solution qui concilie faute objective et principe de l (...)
  • 529 L’article 4-1 du Code de précédure pénale est rédigé de la manière suivante : « L’absence de faute (...)
  • 530 « un fou (article 489-2 C. civ., issu de la loi du 3 janvier 1968) un enfant en bas-àge (depuis le (...)
  • 531 M. Planiol et G. Ripert, préc. n° 477 p. 643.

30139. Plusieurs justifications ont été apportées. On a fait remarquer que si les mots avaient un sens, alors la faute juridique devait constituer une faute au sens traditionnel. La phrase du professeur Esmein est restée dans les mémoires : « quand on vide les mots de leur sens usuel, on n'est pas compris et on n'est plus soi-même maître de sa pensée. »525. Il y aurait un intérêt évident à ce que le sens commun rencontre la signification juridique. Toutefois la polysémie et ses contraintes est chose courante pour le juriste, lequel ne s’aligne que rarement sur le sens commun pour conférer une signification à son langage. Une autre raison technique a été lancée qui consiste à défendre l’unité de la faute civile et pénale526, alors consacrée par la Cour de cassation527. Mais là encore le juriste doit être capable de manier différentes significations, et la jurisprudence de la Cour de cassation n’est pas immuable528 : en atteste l’avènement de la loi du 20 juillet 2000 qui mit clairement fin au principe d’unité529. C’est également une autre forme de diversité qui est condamnée par le professeur Le Tourneau : comment un enfant peut-il être capable sur le plan délictuel et incapable sur le terrain contractuel ?530 Une raison d’opportunité a aussi été mise en avant : la solution inverse aurait d’ailleurs pour effet d’émousser le sentiment de responsabilité. Selon Planiol et Ripert, on en viendrait à penser que « l’individu n’est pas maître de sa personne et libre, au moins dans une certaine mesure de choisir ses actes. On risque d’affaiblir en lui le sentiment de sa responsabilité, pour ne laisser subsister, comme ressort psychologique de la discipline sociale, que la crainte d’une condamnation. »531. A cela on pourrait répliquer que le sentiment général de crainte de faire mal ne sortirait que renforcé par un alourdissement de la responsabilité.

  • 532 J. Darbellay, Théorie générale de l’illicéité en droit civil et en droit pénal, th. Fribourg 1955, (...)
  • 533 J. Bosc, Essai sur les éléments constitutifs du délit civil, th. Paris 1901, p. 10. L’auteur utili (...)
  • 534 G. Pignarre, La responsabilité : débat autour d’une polysémie, dans La responsabilité civile à l’a (...)
  • 535 La remarque a déjà été faite dans le cadre plus étroit de la responsabilité délictuelle : « sa rép (...)
  • 536 Ph. Brun, La responsabilité civile à l’aube du xxième siècle, Rapport introductif, colloque préc.p (...)

31Le véritable étai de la faute subjective est ailleurs : il réside dans le succès de l’idée de liberté. Celle-ci n’intéresse pas exclusivement le droit des contrats. Elle a vocation à régir la naissance de toutes les obligations. Les conditions d’existence du préjudice peuvent être réunies, si la volonté de l’agent fait défaut, point d’obligation. Particulièrement significative à cet égard est la phrase de Darbellay : « la faute étant avant tout l’affaire d’un sujet, il est naturel qu’elle soit examinée par rapport à ce sujet. »532. L’idée laisse alors clairement apparaître la véritable explication : c’est au débiteur que l’on songe. Les conceptions de la faute qui n’obéiraient pas strictement à cette idée sont condamnées : « toute la notion de droit et de liberté proteste contre elles. »533. Au delà d’un simple témoignage de l’influence du contrat sur le délit, on y décèle le succès de l’idée de liberté. La faute subjective est l’éclatante démonstration du succès de la thèse classique. A travers elle, le lien entre responsabilité et liberté est scellé. Elle fait s’enraciner la première dans la seconde. Est respecté un principe qui ne vieillit pas : « L’idée de liberté se trouve à la racine de la responsabilité qui postule la capacité originaire d’initiative. La responsabilité suppose un auteur conscient. »534. A travers les contours de la faute, c’est donc la question du fondement général de l’obligation qui est posée535 et partant, celle des contours de la responsabilité. L’obligation puise-t-elle oui ou non sa source dans l’usage de la liberté ? La réponse de principe est alors positive et ce, malgré l’élargissement du champ de l’obligation : les responsabilités du fait des choses et du fait d’autrui ont longtemps été pensées comme des responsabilités adventices, « exceptions limitatives »536 impropres à faire basculer le principe.

  • 537 C. Lapoyade Deschamps, Les petits responsables, D. 1988.301.
  • 538 Ce fut le cas pour la responsabilité de l’infans : M-C Lebreton, L’enfant et la responsabilité civ (...)
  • 539 Sur la question, voir : M-C Lebreton, préc. n° 74 p. 93 et s.
  • 540 L’exemple développé par Madame Lebreton est d’ailleurs pour le moins significatif. Un mineur fut e (...)

32140. Mais cette unité de pensée dissimulait mal la déformation de la notion. La jurisprudence « refusait d’opérer la moindre extension, mais encore usait de pénibles détours pour engager la responsabilité de l’enfant…tout en maintenant le principe contraire ! »537. Ainsi un écart se forma entre la réalité juridique et la pratique : les juges virent une faculté de discernement là où manifestement, elle était totalement absente. Intacte sur le plan technique, la notion de faute laissait filtrer des obligations qui ne trouvaient pas leur source substantielle dans la faute traditionnelle. Ce phénomène s’expliquait d’évidence par le souci d’apporter une réparation aux victimes. Il s’inscrivait d’abord dans le cadre de la responsabilité du fait personnel538. Mais il en dépassa les limites pour permettre aussi le jeu de l’article 1384 alinéa 4 du Code civil : la faute de l’enfant exigée pour engager la responsabilité des parents a longtemps reçu une définition subjective539. Le seul moyen pour éviter la paralysie de la responsabilité parentale était alors là aussi de conférer une définition si étroite de l’absence de discernement qu’elle en ignorait la réalité concrète540.

  • 541 Loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables, J-O 4 janvier 1968, p. 114.
  • 542 Certains ont considéré que la question ne se posait pas : « Reconnaître la responsabilité des pers (...)
  • 543 Notamment, Cass. civ. 2ème, 19 avril 1976, Bull. civ. II, n° 110 p. 109 ; JCP 1976.II.18793, 2ème (...)
  • 544 Au regard du régime de l’obligation, il semble incontestable que c’est bien l’idée de responsabili (...)
  • 545 Le phénomène fut mis en lumière : cette solution serait « peu conforme à un souci de simplicité et (...)

33C’est une réponse ponctuelle qu’apporta alors le législateur par la loi du 3 janvier 1968541, inscrite en l’article 489-2 du Code civil. Les nécessités de la pratique ont conduit le juge à consacrer des définitions peu orthodoxes de l’état de démence ; qu’à cela ne tienne ! Décidons que l’état de démence ne fait pas obstacle au prononcé de la responsabilité civile. Et loin d’être supprimé, voilà le problème déplacé... Que décider pour l’infans ? Si une réponse rapide a été apportée pour le mineur dément, la question restait posée pour l’enfant privé de discernement542. La première réponse du juge consista à refuser de voir dans l’article du Code une règle propre à détrôner la faute subjective543 en dehors du cadre strict de la responsabilité du dément.544 L’article renferme une exception à la règle selon laquelle la faute est exigée pour engager la responsabilité de son auteur. La faute reste intacte. Et si désormais deux fautes coexistent545, la réponse de principe reste la même : l’usage défectueux de la liberté est le fondement de la responsabilité du fait personnel. En dépend la portée de la thèse classique.

  • 546 G. Rouhette, D’une faute à l’autre ?, Droits 1987.14.
  • 547 Ceux-ci exprimeront toutefois leur regret de voir opposée à l’enfant victime sa propre faute : F. (...)
  • 548 C’est là l’expression consacrée par les frères Mazeaud et le professeur Tunc : H. et L. Mazeaud, A (...)
  • 549 N. Dejean de la Bâtie, note sous Cass. Ass. plén. 9 mai 1984, JCP 1984.II.20255.
  • 550 C. Lapoyade Deschamps, Les petits responsables, D.1988.303.
  • 551 Ph. Le Tourneau, Des métamorphoses contemporaines et subreptices de la faute subjective, dans Les (...)
  • 552 A. Sériaux, Les obligations, PUF 2ème éd. 1998, n° 106 p. 375-376.

34141. On comprend alors aisément pourquoi les arrêts du 9 mai 1984 ont constitué un véritable coup de semonce, propre à libérer les passions. Tout l’enjeu de ces décisions est résumé par cette phrase de Rouhette : « la question est de savoir si l’on est fondé à qualifier toujours faute une réalité différente de celle qui s’exprimait antérieurement dans la notion de faute et qu’évoquait le terme faute, ou si l’évolution prétendue ne serait pas seulement corruption du langage résultant d’une emploi abusif du même terme pour désigner deux réalités différentes et signifier deux concepts distincts. »546. Accueillie avec bienveillance par les défenseurs de la faute objective547 ou « faute sociale »548 qui voyaient dans la solution ancienne une forme de « pharisianisme »549, elle provoqua des réactions passionnées chez les auteurs attachés au concept de liberté. Que n’a t-on pas écrit à son sujet ? D’abord, sur le plan pratique, la doctrine ne manqua pas de mettre en évidence l’effet boomerang de cette protection qui se retourne précisément contre celui qu’elle s’était donné pour objectif de protéger550. Mais c’est surtout ce que la solution permet d’induire sur le plan théorique qui provoqua les réactions les plus virulentes. Le coup porté au concept de responsabilité serait si fort que les fondements mêmes de notre civilisation s’en trouveraient ébranlés : « Liberté et responsabilité sont deux concepts complémentaires et indissociables, de même que conscience et responsabilité. Enlevez-en un que notre civilisation vacille. La responsabilité suppose la conscience et la liberté »551. Et c’est avec la même emphase que le professeur Sériaux vouera cette solution aux gémonies : « Même si elles émanent des plus hautes juridictions françaises, de telles décisions sont complètement aberrantes. (…) La justice naturelle exige que personne, nous disons bien personne, ne puisse se voir reprocher (si c’est bien là encore le sens du mot « faute »), un comportement dont il est incapable de prévoir les conséquences. ».552

  • 553 N. Dejean de la bâtie, Appréciation in abstracto et appréciation in concreto en droit civil frança (...)
  • 554 Il ne s’agit pas là d’une véritable concession à l’appréciation in abstracto - ou alors systématiq (...)
  • 555 D. Ollier, La responsabilité civile des père et mère, th. Grenoble 1960, n° 97 p. 98-99. L’auteur (...)
  • 556 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, préc. n° 731 p. 713.
  • 557 En revanche, il n’est pas possible de souscrire à l’idée du professeur Lambert-Faivre qui considèr (...)
  • 558 F. Chabas, note préc., p. 530.

35142. On a pu dire que cette solution était exigée par le recours à la méthode de l’appréciation in abstracto. Or, elle constitue en réalité bien plus qu’un simple revirement imposé pour des raisons de cohérence juridiques secondaires : le raisonnement in abstracto, instrument d’une approche objective et générale, est compatible avec l’approche traditionnelle. Vérifier que la personne a eu un comportement comparable à celui d’un homme moyen n’interdit pas de s’assurer qu’elle jouit de la capacité de discernement. Certes l’appréciation in concreto implique que l’on tire de toutes les circonstances, notamment psychologiques, les conséquences qui s’imposent : la personne a t-elle été fautive en son for intérieur ? Ce qui revient à comparer son comportement avec celui qu’elle aurait dû adopter elle-même. On peut donc affirmer que le raisonnement in concreto renvoie nécessairement à la faute considérée subjectivement. Mais le raisonnement in abstracto ne l’exclut pas pour autant. Le professeur Dejean de la Bâtie a montré de manière très convaincante que l’appréciation de l’imputabilité faisait intervenir des éléments abstraits553. D’abord en plaçant tous les individus doués de raison dans une égalité de conscience purement théorique. Ensuite en ignorant le fait passager obnubilatoire chez l’homme doué de raison. L’appréciation de l’imputabilité oblige donc par nature le juriste à faire des concessions au raisonnement in abstracto. Mais plus radicalement : rien n’interdit de limiter a priori les personnes éligibles à la responsabilité à une certaine catégorie. Cette limitation ne passe pas nécessairement par le recours au principe de l’appréciation in concreto. C’est alors seulement dans un second temps que l’exercice de comparaison est réalisé : c’est seulement à cette étape que l’on a recours à l’un ou l’autre des procédés. C’est alors que l’appréciation in abstracto produira ses effets : le modèle de référence ne sera plus la personne elle-même mais le bon père de famille placé dans les mêmes circonstances -plus largement une personne qui appartient à la même catégorie554 -Et il n’y a rien qui choque le bon sens à comparer le comportement d’une personne douée de raison avec celui d’un adulte ou d’un enfant moyen. On doit même y voir la condition d’une véritable comparaison : « Celle-ci (la conception subjective de la faute) repose en effet sur le postulat du libre-arbitre, selon lequel l’homme n’est pas déterminé mais libre et capable de volonté ; or, ce postulat n’a de sens qu’à l’égard de l’homme raisonnable, et l’alternative du déterminisme et du libre arbitre est dépourvue de signification à l’égard de l’être incapable de discernement. »555. François Terré, Philippe Simler et Yves Lequette sont du même avis : « la référence à un modèle abstrait se fonde sur la croyance au libre-arbitre, lequel est par hypothèse exclu lorsqu’il s’agit de l’infans ou du dément. »556. Loin d’être incompatible avec celle-ci, la faute subjective a donc partie liée avec l’appréciation in abstracto557. Ce n’est donc pas une raison de pure technique juridique qui imposait ce revirement. Les raisons en sont ailleurs : « Ce n’est pas affaire de déduction logique ou de raisonnement ; c’est une affaire de postulat et de politique juridique. »558.

  • 559 P. Jourdain, th. Préc. n° 161 p. 183 et s. Il qualifiera la liberté de faire de « spontanéité », p (...)
  • 560 L’auteur qualifiera cette liberté de « très imparfaite », préc. n° 162 p. 184.

36La meilleure preuve de l’enjeu de ce bouleversement nous est fournie par les travaux de Patrice Jourdain qui ont joué un rôle déterminant dans le revirement célèbre. Elle réside dans l’effort déployé par l’auteur pour nous convaincre de l’opportunité de la faute objective sans pour autant renier les fondements classiques de l’obligation. C’est que l’auteur avait sans doute le sentiment qu’il serait mieux écouté par les juges en présentant cette solution comme compatible avec ceux-ci. Vide de toute idée d’imputabilité, la faute doit être considérée objectivement. Mais l’auteur pense laisser intacte l’approche classique : c’est encore par référence à la liberté du débiteur qu’il fonde l’obligation. Pour ce faire, il propose de distinguer liberté de faire et liberté de vouloir559. Dépourvu de la volonté, l’agent ne jouissait pas moins d’une liberté de faire, dont la participation causale dans la réalisation du dommage reste encore la meilleure démonstration. C’est donc encore l’idée de liberté, fût-elle atténuée560, qui justifie la naissance de l’obligation. Le principe fondamental de la doctrine classique serait préservé.

  • 561 C’est de cette manière qu’il faut comprendre la proposition selon laquelle « la responsabilité jur (...)
  • 562 Entendue comme conscience psychologique et non pas morale. Sur la distinction : D. Laszlo-Fenouill (...)
  • 563 Trigeaud J-M, L’homme coupable. Critique d’une philosophie de la responsabilité, Phil. Droit-17 19 (...)

37La réalité est toute autre. La faute objective constitue une sérieuse brèche dans le système classique561. La distinction proposée par l’auteur prête le flanc à la critique. Certes il est intellectuellement possible de distinguer faculté de mouvement et liberté de choix, capacité physique et conscience. Mais pas pour en conclure qu’il existerait une simple faculté de mouvement qui puisse être élevée au rang de liberté. Il n’est pas une simple capacité de déplacement qui puisse fonder une liberté. Le concept de liberté purement physique est une aporie. La liberté prend pour support nécessaire la conscience562. Elle est « le pouvoir de se représenter cognitivement et de vouloir moralement un certain objet. »563. L’homme est irréductible à tous les autres êtres vivants. La liberté d’action chez l’homme n’est jamais que la traduction physique d’un processus intellectuel : elle suppose la faculté de discernement. Et même inversement : la liberté de choix infère une faculté d’action. L’homme n’est jamais qu’une conscience projetée dans le réel ; l’action est le prolongement naturel de la pensée. Ce n’est par ailleurs jamais l’usage de la pensée à lui seul qui est pris en compte par le droit mais bien l’action au sens large. La distinction entre liberté physique et liberté de vouloir est donc impropre à fonder une classification juridique. La remarque vaut pour le concept de faute comme pour la dichotomie entre le fait justificatif et la force majeure. Ce n’est donc pas seulement manifester l’adhésion à une doctrine matérialiste que de dissocier les deux en vue d’élire le concept de liberté de faire : c’est préférer une vue de l’esprit à la réalité des faits. De la même façon que la faute subjective servait l’approche traditionnelle, la consécration de la faute objective consacre donc l’abandon de la thèse classique au stade de la détermination de l’acte fautif.

38Est-elle pour autant totalement sacrifiée ? Contre toute attente, elle réapparaît par la suite en l’institution des faits exonératoires de responsabilité. Les faits justificatifs et la force majeure s’inscrivent en effet parfaitement dans le cadre de la thèse classique : c’est bien l’altération de la liberté de choix que ceux-ci viennent sanctionner.

SECTION 2. L’EXONÉRATION DE LA RESPONSABILITÉ

39Les faits exonératoires de responsabilité interviennent en amont pour faire obstacle à la naissance de l’obligation que les circonstances matérielles justifient. Ils trouvent leur fondement dans l’idée que la source de l’obligation réside dans la liberté du débiteur. Toutefois, en l’état actuel du droit, des différences expliquent l’existence de deux notions concurrentes. Selon une doctrine classiquement invoquée, celles-ci résideraient dans le caractère absolu ou objectif du cas de force majeure qui contrasterait avec la dimension relative ou subjective du fait justificatif. L’examen successif des deux notions dans leur rapport avec l’idée de liberté en démontrera l’inexactitude. Une définition du fait justificatif (§1) ouvrira ainsi la voie à une appréhension du cas de force majeure (§2).

§1. Le fait justificatif

  • 564 Préserver un sens à la notion implique de faire le départ entre celle-ci et la force majeure. Tout (...)

40143. Evènement extérieur à l’agent, le fait justificatif constitue une cause d’irresponsabilité. Aux côtés de la force majeure564, il sanctionne la réunion de circonstances étrangères à la volonté. Il est des comportements que l’on ne saurait exiger de quiconque. Et si le codificateur n’a songé qu’au droit pénal, le principe de l’unité des fautes comme le bon sens commandait la réception par le droit civil du principe. Aussi a-t-on jugé que l’acte illicite réalisé sous l’empire de ces pressions extérieures perdait son caractère illégitime.

  • 565 La remarque a été faite par Jean Pelissier : Fait justificatif et action civile, D. 1963.121. L’id (...)
  • 566 Pour la personne elle-même comme pour les autres.

41144. Le fait justificatif consiste à tenir compte d’une altération de la liberté propre à justifier la réalisation d’un dommage. A cela il peut être tentant de répliquer que le fait justificatif n’annihile pas la liberté et même préserve l’entière liberté du responsable565. Il lui était loisible de préférer l’option inverse : il a donc usé librement de sa faculté de choix. Ce serait se méprendre sur le sens qu’il est pratiquement concevable d’attribuer au mot liberté. De liberté absolue, il n’existe point. Celle-ci ne consiste jamais qu’en la préférence pour les conséquences d’un acte choisi parmi plusieurs alternatives possibles. La dichotomie entre liberté et suppression de celle-ci ne rend pas compte de la réalité ; ce n’est jamais qu’une différence de degrés qui en rend compte fidèlement. Si les faits justificatifs ne suppriment pas toutes les voies possibles, ils auront pour particularité d’éliminer toutes les occurrences dépourvues de conséquences dommageables566. Ce faisant, ils altèrent profondément la liberté.

  • 567 P. Jourdain, Faits justificatifs, Jurisclass. art. 1382 à 1386, fasc. 121-2, n° 1.
  • 568 Ce en quoi elle diffère par exemple de l’état de démence.

42L’idée semble se heurter à l’affirmation selon laquelle le fait justificatif constitue une cause « d’irresponsabilité objective »567. Selon la doctrine dominante, c’est le comportement lui-même considéré objectivement qui se trouve légitimé. La notion doit être appréhendée d’une manière objective. Or, s’il est vrai que la cause est extérieure à la personne et qu’elle revêt par conséquent une dimension objective568, il n’en reste pas moins que si le comportement de la personne est jugé légitime, c’est parce que les circonstances ont été de nature à influer sur son esprit. Par où l’on voit que la distinction entre liberté de faire et liberté de vouloir est inopérante. Il est donc possible d’y déceler une cause d’irresponsabilité subjective tout autant qu’objective. Une réalité envisagée sous l’angle objectif ne peut faire d’ailleurs l’objet d’aucune justification mais seulement une attitude, laquelle implique la personne dans sa globalité. Il n’y a donc aucun obstacle à considérer que les circonstances éligibles au rang de fait justificatif altèrent la liberté.

  • 569 Le fondement technique pourra être la garde. Le fait justificatif jouera alors évidemment pleineme (...)

43145. Les modalités d’élimination des possibles diffèrent selon les notions auxquelles on a à faire. Une première catégorie regroupe la légitime défense et l’état de nécessité que l’on qualifiera de faits justificatifs matériels. Dans les deux cas, la personne se voit ôter toutes les possibilités physiques d’opter pour une solution qui ne soit pas dommageable pour elle-même ou pour les autres. On ne saurait donc lui reprocher d’avoir déplacé le poids du dommage sur autrui dès lors que l’appréciation de son impact l’y autorisait. Le fait justificatif aura pour effet de légitimer un comportement substantiellement illicite569. Le commandement de l’autorité légitime ou l’ordre de la loi rendent compte d’une situation légèrement différente : l’agent avait encore la possibilité d’agir sans en subir les conséquences sur le plan matériel. Toutefois, il s’exposait à en supporter les conséquences juridiques dès lors que l’ordre n’était pas manifestement immoral ou illégal. Le même raisonnement est donc applicable.

44146. Jusqu’ici il était aisé de montrer en quoi le fait justificatif vient sanctionner une altération de la liberté. C’est à un comportement objectivement fautif qu’il rendra sa légitimité. Les cas envisagés en constituent autant d’illustrations positives. Restent toutefois la permission de la loi, l’acceptation des risques et le consentement de la victime. Ces notions sont traditionnellement présentées comme des faits justificatifs. Or, elles cadrent mal avec l’idée selon laquelle la liberté de l’intéressé s’est trouvée restreinte. Dans les différents cas de figure, celle-ci se trouve au contraire élargie de manière anormale, soit par l’effet de la loi, soit par la volonté de la victime elle-même. C’est qu’en réalité les circonstances ne justifient pas ici la réalisation d’un fait objectivement illicite. Ces notions s’arrêtent où commence la faute. Elles agissent en amont et excluent tout écart de conduite. Elles ne rentrent dans la catégorie de fait justificatif que par abus de langage. Il est une chose que d’apporter une justification à un comportement anormal - par hypothèse dommageable - C’en est une autre que de refuser de voir en ce fait un quelconque écart de conduite.

  • 570 J. Honorat, L’idée d’acceptation des risques dans la responsabilité civile, LGDJ 1969, p. 9. Plus (...)
  • 571 Les exemples abondent en jurisprudence : le juge va constater que le comportement du skieur a été (...)
  • 572 « … le skieur, comme le piéton, le cycliste ou l’automobiliste, subit les conséquences de sa propr (...)
  • 573 L’emploi du procédé est patent dans la décision de la deuxième Chambre de la Cour de cassation du (...)

45147. Si l’acceptation des risques cadre apparemment mal avec cette présentation des choses, c’est parce qu’il est douteux d’y voir un fait justificatif. L’acceptation des risques n’a pas pour effet de légitimer un comportement qui représente un écart de conduite mais de faire obstacle à la responsabilité du fait des choses. Ainsi que l’a montré Honorat « la personne qui prend un tel risque à sa charge renonce à se prévaloir des règles de la responsabilité de plein droit et doit, pour obtenir l’indemnisation du dommage dont elle sollicite la réparation, faire la preuve de la faute du défendeur. »570. La jurisprudence se fera l’écho de cette conception. D’abord implicitement : par le recours au concept d’acceptation des risques anormaux, elle manifeste son refus de faire jouer l’exonération dès lors que l’agent a adopté une conduite substantiellement fautive571. Explicitement ensuite : en privant d’effet l’acceptation dès lors qu’est reconnue une faute sur le plan technique572. La jurisprudence a posé les limites à l’effet exonératoire de l’acceptation des risques, ce qui amènera les juges à reconnaître l’existence d’une faute en vue de faire obstacle à l’exonération du responsable573. Et ces limites, loin d’être contingentes, sont liées à la nature même de l’acceptation des risques.

  • 574 A. Bénabent, obs. sous Cass. civ. 2ème, 16 juin 1976, JCP 1977.II.18585. Eric Agostini dressera le (...)

46En effet, l’acceptation ne peut légitimer la faute parce qu’elles s’excluent l’une l’autre : on déduit du comportement du responsable l’acceptation des risques de la victime. Or, cette circonstance à elle seule suffit à rapporter ou non l’existence d’une faute substantielle : « c’est toujours en recherchant le caractère fautif ou non du comportement de l’auteur que les arrêts se déterminent. »574. Là où commence la faute de l’agent s’arrête nécessairement l’acceptation : l’élément objectif de la faute, pas plus que l’élément subjectif, n’est constitué. Et si le débat technique a lieu sur le terrain de l’acceptation des risques, c’est parce que le demandeur va fonder sa demande de réparation sur fondement de l'article 1384 alinéa 1 par économie de moyens.

47Un exemple permettra de mieux s’en convaincre. Un match de rugby a lieu. Les joueurs se livrent à des comportements brutaux. Une blessure est à regretter qui n’a pas été provoquée par une chose, pas plus que par un geste intentionnel. L’agent n’est pas déclaré responsable parce que son comportement n’est pas fautif : il n’est pas constitutif d’une faute, pour un joueur de rugby moyen, de se livrer à ce type d’acte. La question n’est pas de savoir si dans l’abstrait ce comportement est anormal. Le recours à la notion d’usage fait ici la preuve de toute son utilité. Mais alors dira t-on, pourquoi ne pas étendre ce raisonnement à l’ensemble des faits justificatifs ? Pourquoi ne pas voir dans la légitime défense une réaction normale, conforme à celle qu’aurait adoptée le bon père de famille et donc exclusive de toute faute objective ? Pourquoi ne pas considérer qu’un comportement imposé par les nécessités est normal ? C’est que dans ces situations, il y a bien un écart de conduite qui peut faire l’objet d’une approche objective. Fût-il justifié par les circonstances, un coup porté à une personne n’est pas une conduite normale dès lors qu’il ne s’inscrit pas dans les usages. Or, il ne peut y avoir un usage de la légitime défense ou de l’état de nécessité. La notion même d’usage s’inscrit dans le déroulement normal des choses. La notion d’acceptation des risques ne relève donc pas de la catégorie des faits justificatifs : elle est impropre à justifier un comportement anormal. L’analyse du consentement de la victime et de la permission de la loi conduira à faire les mêmes observations.

  • 575 G. Viney, P. Jourdain, Les conditions, préc. n° 559 p. 495.
  • 576 Celui-ci peut être imposé pour faciliter la compréhension de la règle : déterminer si elle constit (...)

48148. Appliquée à l’ordre ou à la permission de la loi, la démonstration est aisée à réaliser. Comment un acte peut-il être à la fois illicite et autorisé par la loi ? C’est là une totale aporie. Certes l’acte peut être dommageable mais il ne sera pas illicite pour autant. Et en cas de contrariété avec une autre source de droit, il faudra alors se référer à la hiérarchie des normes : c’est là sa principale fonction que d’organiser les rapports entre normes de valeurs différentes. La seule chose possible est que la loi autorise des actes qui présentent des similitudes avec des comportements eux-mêmes jugés illicites. Mais il est juridiquement inexact de présenter ces règles comme des mesures dérogatoires qui justifieraient un acte primitivement illicite. La découverte d’une « autorisation exceptionnelle d’accomplir un acte, qui si elle n’existait pas, serait illicite »575 repose sur un illogisme. Et quelqu’ambigu que soit le procédé de présentation du législateur576, seules des circonstances différentes peuvent justifier un régime différent : le respect du principe d’égalité est à ce prix. Il est donc non seulement superflu mais encore inexact de dissimuler ces différences derrière le concept de fait justificatif.

  • 577 G. Viney, P. Jourdain, Les conditions, préc. n° 577 p. 524.
  • 578 L’opération pourra notamment recevoir la qualification de libéralité.

49149. Reste le consentement de la victime. La tâche semble ici plus délicate dans la mesure où le comportement abordé sous l’angle objectif est bien illicite. Elle est toutefois moins ambitieuse en ce que de l’aveu des auteurs eux-mêmes qui y voient un fait justificatif, « Le consentement de la victime n’est pas en soi un fait justificatif de portée générale mais il permet tout de même de refuser de reconnaître un caractère illicite aux atteintes volontairement portées à des droits ou à des intérêts dont le titulaire consentant avait la faculté de disposer. »577. En réalité, il faut distinguer deux hypothèses. Il peut s’agir d’un domaine où la personne avait la libre disposition de ses droits ; le comportement objectivement fautif ne sera alors pas caractérisé578. Si l’on sort de ce cadre, la faute sera constituée et le consentement n’aura aucun effet exonératoire.

50150. La cause est entendue : ces concepts cadrent mal avec la notion de fait justificatif. Celui-ci renvoie nécessairement à l’idée qu’un fait substantiellement illicite se trouve exonéré. Or, il n’est pas souhaitable de voir l’illicéité partout. Utiles pour la détermination du caractère anormal du comportement, ces dernières notions - acceptation des risques, consentement de la victime, ordre et permission de la loi - ne méritent pas d’être élevées au rang de justification. Ainsi défini, le fait justificatif renvoie en toute occurrence à l’idée d’altération de la liberté. La fonction juridique rejoint alors l’étymologie et la logique : c’est exclusivement l’atrophie de la liberté - et non son hypertrophie - qui peut justifier qu’un fait substantiellement répréhensible soit commis en toute légitimité.

51151. De ces développements, il est donc possible de conclure que la thèse classique fait une nouvelle apparition dans l’institution des faits justificatifs. Mais alors comment comprendre que la liberté soit exigée à ce stade et ignorée dans la définition même que l’on donne de la faute ? Pourquoi réintroduire une variable subjective là même où on l’a supprimée ? Et il y a pire : la suppression totale de la liberté de choix importe peu mais la simple altération de celle-ci est riche en conséquences ! Or, les raisons affichées qui commandent la consécration de la faute objective valent tout autant pour la suppression de l’effet exonératoire des faits justificatifs. L’impératif de réparation est le même. L’exigence d’objectivité est tout aussi présente.

52Mis en perspective avec la faute, le rôle tenu par la notion de fait justificatif ne peut donc que surprendre. Mais elle n’est pas la seule concession faite au système classique. Selon des modalités différentes, la notion de force majeure réintroduit elle aussi l’idée de liberté là où une conception objective de la faute l’a abandonnée.

§2. Le cas de force majeure

  • 579 Le critère de l’irrésistibilité - par ailleurs légèrement distinct de l’inévitabilité - est en eff (...)
  • 580 On ne rentrera pas dans la discussion qui porte sur le fait de savoir si l’insatisfaction constitu (...)

53152. L’indésirable est parfois inévitable579 pour l’homme moyen. La notion de cas de force majeure a alors pour mission de rendre compte de la situation dans laquelle un sujet s’est vu ôter sa liberté -ou une partie -et a provoqué un dommage ou laissé insatisfait son créancier580. Notion aux vertus salvatrices, elle est traditionnellement considérée comme une cause d’exonération. Elle permet de laisser au débiteur la charge des risques. En cela, elle est un instrument précieux laissé entre ses mains, quelque rigoureuses que soient les modalités d’appréciation de la notion.

  • 581 P.H. Antomattéi, Ouragan sur la force majeure, JCP 1996.I.3907.
  • 582 Cass. Ass. plén. 14 avril 2006 (deux arrêts), D. 2006.1577, note P. Jourdain ; JCP 2006.II.10087, (...)
  • 583 « Mais attendu qu’il n’y a lieu à aucun dommages-intérêts lorsque, par suite d’une force majeure o (...)
  • 584 « Mais attendu que si la faute de la victime n’exonère totalement le gardien qu’à la condition de (...)

54Aujourd’hui encore l’évènement doit donc être imprévisible et irrésistible pour être qualifié de cas de force majeure. L’appel lancé par le professeur Antonmattéi n’a pas été entendu581 : en sa formation la plus prestigieuse, la Cour de cassation a rendu le 14 avril 2006 deux décisions qui maintiennent l’irrésistibilité et l’imprévisibilité comme conditions de la force majeure582. En matière contractuelle583 comme extra-contractuelle584, la force majeure doit revêtir ces deux caractères pour être élevée au rang de cause exonératoire de responsabilité. La notion d’irrésistibilité n’est pas considérée comme la seule circonstance élevée au rang d’élément constitutif. Il s’ensuit que l’imprévisibilité est retenue comme un critère d’application et non pas un simple indice.

  • 585 Les interrogations portant sur l’étendue de la force majeure se sont exprimées à l’occasion de l’é (...)
  • 586 C.B.M. Toullier, Le droit civil suivant l’ordre du code, tome XI, 1823, n° 202 p. 387.
  • 587 A l’impossible nul n’est tenu.
  • 588 L. Larombière, Théorie ou pratique des obligations ou commentaire des titres II et IV, livre III d (...)

55153. Les différences de conceptions possibles n’entament toutefois en rien l’obédience classique de la force majeure. Qu’il s’agisse d’une obligation contractuelle non remplie ou d’un dommage, la solution de principe du droit positif est alors la même : le sujet actif en supportera la charge. C’est avec la force de l’évidence que s’impose la solution. Si l’étendue du cas de force majeure a fait l’objet de longues discussions585, la fonction exonératrice de celui-ci n’est guère remise en cause : « On ne peut imputer à personne de n’avoir pas fait une chose qui n’était pas dans son pouvoir ; c’est un axiome de vérité éternelle. »586. Relayée par l’adage populaire587, la phrase de Toullier paraît inscrite dans le marbre. Certes le recours à la théorie de la résolution pour inexécution en matière contractuelle aura pour conséquence indirecte de faire peser sur le débiteur une partie des conséquences de l’impossibilité : en ce qu’il ne sera pas satisfait en tant que créancier, il supportera en partie les conséquences de la force majeure. Mais l’exclusion de toute responsabilité contractuelle a pour effet de laisser à la charge du créancier les dommages que l’inexécution initiale a pu lui causer. Comme en matière délictuelle, une moins-value est générée que l’on se refuse à faire peser sur la personne du débiteur. Or, « Il y a dans la vie tant de choses auxquelles il faut fatalement se résigner et se soumettre, comme à des évènements fortuits et des accidents de force majeure dont la responsabilité ne pèse sur personne »588. Le sujet n’était pas en mesure d’agir contre le cours des évènements. A la victime d’en supporter les conséquences. C’est toutefois oublier un paramètre que de s’arrêter à cette présentation des choses : la personne insatisfaite était-elle plus en mesure d’agir sur le cours des évènements ? Pourquoi considérer l’incapacité d’agir du débiteur et ignorer l’insatisfaction du créancier ? C’est qu’un choix de valeur est opéré : la liberté du débiteur est préférée à la protection du créancier.

  • 589 C’est d’ailleurs la solution préconisée par la loi en de nombreuses occurrences : v. infra n° 154. (...)
  • 590 Ainsi « le droit n’est pas neutre. Le juriste ne peut se dérober à l’obligation de prendre parti s (...)
  • 591 Le terme est emprunté aux auteurs précités.

56Comme limite à l’engagement, le cas de force majeure constitue donc le meilleur allié de la thèse classique. Répondra-t-on qu’il est inconcevable d’accepter par principe l’existence de l’obligation au-delà et alors on rapportera la preuve du degré avec lequel l’approche traditionnelle a imprégné les esprits. C’est bien un rapport entre deux personnes que celui-ci vient affecter ou constituer ; il eut été tout aussi envisageable d’en faire peser la charge sur le créancier589. De surcroît, exonérer le débiteur de toute obligation, ce n’est pas seulement laisser faire le libre cours des choses, c’est aussi procéder à un choix délibéré. Toute solution juridique n’est jamais que le fruit d’une délibération590 ; une consécration du droit par le fait qui en serait dépouillée ne serait qu’un mythe591. Une orientation a donc été prise : la valeur défendue est la liberté. Dès lors que celle-ci disparaît, l’obligation n’a plus lieu d’être : la source de l’obligation, telle que l’entend la thèse classique, n’est pas au rendez-vous.

  • 592 Préc. n° 290 et s. p. 207 et s.
  • 593 Préc. n° 331 et s. p. 231et s.
  • 594 Préc. n° 350 et s. p. 249 et s.
  • 595 Préc. n° 358 et s.p. 253 et s.
  • 596 Le professeur Antonmattéi confère au seul caractère d’imprévisibilité cette fonction. Or, la remar (...)

57154. Il existe toutefois une adaptation de l’effet libératoire, moyen d’atténuer la rigueur de l’application de cette approche. Celle-ci pourra consister en la simple suspension de l’exécution du contrat592 ou encore dans la réduction de l’exécution en cas de force majeure partielle dès lors que la convention est divisible593. L’éviction négociée594 ou encore l’instauration de régimes spéciaux595 seront également une réponse au caractère général de l’effet libératoire. La notion de force majeure a donc une fonction d’attribution des risques au créancier596. C’est là le principe. On eût été toutefois surpris de n’y rencontrer aucune exception. De différentes natures, elles offrent un tableau chamarré de la situation.

  • 597 On pense principalement à la garantie des vices cachés inscrite en les articles 1641 et s. du Code (...)
  • 598 La loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 dispose en son article 2 que « Les victimes, y compris les cond (...)
  • 599 P. Le Tourneau, L. Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz 2004, n° 8550 p. 133 (...)

58Les différentes consécrations légales qui ôtent au cas de force majeure sa fonction exonératrice constituent autant d’exceptions au principe de l’obédience classique du concept. Les garanties contractuelles légales597, la loi sur les accidents de la circulation598, les accidents nucléaires599 ont pour point commun d’écarter tout effet au cas de force majeure. S’impose alors le constat de l’influence pratique grandissante de l’exception : des faits aussi banals qu’un achat ou la conduite automobile sont écartés de l’empire de la force majeure. Il reste qu’il ne s’agit là que d’entorses au principe. Et aussi nombreuses en soient les applications, elles ne mettent pas en péril le principe.

59155. Des menaces plus sérieuses planent sur le principe de l’instrumentalisation classique de la force majeure. Au sein même de sa fonction d’exonération du débiteur, il est possible de déceler des atteintes sévères à l’approche classique : l’approche classique n’a en effet pas pour traduction nécessaire l’exonération du sujet. Ces brèches sont de deux ordres. La première concerne la matière délictuelle. Elle vient naturellement à l’esprit car elle consiste à conférer un rôle partiellement exonératoire au cas de force majeure. La seconde intéresse le contrat et se propose de modifier en profondeur l’assiette de la notion.

  • 600 « Attendu que seul un évènement constituant un cas de force majeure exonère le gardien de la chose (...)
  • 601 « L’insuffisance de la théorie de l’équivalence des conditions s’accuse, lorsque du domaine de la (...)
  • 602 « L’équité répugne à ce que la pluralité d’auteurs d’un dommage puisse représenter une gène pour l (...)
  • 603 La nécessité d’établir une hiérarchie entre deux éléments générateurs afin d’exclure toute partici (...)
  • 604 La démonstration en a été faite par Esmein dans un article célèbre : Le nez de Cléopâtre ou les af (...)
  • 605 19 juin 1951, Larmoricière, D. 1951.717, note G. Ripert, deux arrêts ; S. 1952.1.89, note R. Nerso (...)
  • 606 Cass. Civ. 2ème, 13 mars 1957, JCP 1957.10084 note P. Esmein ; D. 1958.73, note J. Radouant ; S. 1 (...)

60156. L’événement insurmontable a un effet exonératoire pour le tout. Le principe est désormais bien assis en jurisprudence600. Reposant sur la théorie de la causalité adéquate, elle-même adaptée au développement de la responsabilité objective601, il offre une solution compatible avec les règles de droit commun dont l’obligation in solidum n’est qu’une exception. Celle-ci ne concernerait que les codébiteurs et des raisons particulières justifient cette solution qui tiennent à la nécessité d’offrir une garantie à la victime602. La solution générale reste celle de l’affectation exclusive de l’acte qui a principalement causé le dommage à celui-ci, qu’il s’agisse d’une prédominance chronologique ou matérielle603. La notion de causalité physique est donc teintée d’imputabilité604 dès lors que l’on met en place une hiérarchie des éléments générateurs fondée sur une échelle qualitative. Mais la prise en compte exclusive de l’élément dominant cause du dommage n’a pas toujours prévalu. Il y eut des décisions pour affirmer que lorsque la force majeure n’a joué qu’un rôle partiel dans la réalisation du dommage, elle ne se voit reconnaître qu’une fonction partiellement exonératrice. Ainsi en a décidé le célèbre arrêt Larmoricière : « le dommage subi par les consorts Brossette ne procède pas exclusivement de causes étrangères au fait de la chose que les transports maritimes avaient sous leur garde ; que par suite, la cour d’appel a pu déduire de ces constatations que la réparation dudit dommage devait être mise pour 1/5ème à la charge des transports maritimes de l’Etat. »605. Ou encore en 1957, la décision Houillères du bassin du nord : « attendu, d’une part, que la force majeure exclut la responsabilité dérivant du dernier de ces textes , lorsque le fait dont il est demandé réparation est uniquement dû à cet évènement ; que d’autre part, lorsque celui qui invoque la force majeure a lui-même contribué soit à déterminer l’évènement, soit à en aggraver les conséquences, le juge est fondé à atténuer la responsabilité encourue et à réduire le chiffre des dommages-intérêts. »606.

  • 607 On notera la critique à portée générale du professeur Chabas : « Si l’on appliquait le postulat de (...)
  • 608 Cass. Com., 14 février 1973, D. 1973.662, note G. Viney ; JCP 1973.17451, obs. B. Stark ; RTDC 197 (...)
  • 609 On se souvient de la critique de Stark : « Comment concilier la responsabilité pour faute de l’aut (...)

61Plusieurs critiques ont été adressées à cette consécration de la causalité partielle607. On voit aisément quel danger cette politique juridique recèle pour les tenants de la conception traditionnelle : une obligation naît en l’absence même de toute liberté d’action. Et si l’intégralité du dommage n’est pas mise à la charge du débiteur, il reste que le principe supporte une attaque sévère. Toutefois le recours à la causalité partielle peut également à certaines conditions servir au contraire d’instrument d’introduction de la thèse classique dès lors que l’événement qualifié de cause étrangère ne présente pas les caractères de la force majeure608. Mais la rareté des décisions qui ont été rendues en ce sens et leur caractère fragile609 conduisent à limiter singulièrement la portée de l’affirmation. La causalité partielle et ses applications en matière de force majeure restent donc principalement une menace pour la thèse traditionnelle.

  • 610 Cass. Civ. 1ère, 10 février 1998, bull. I. n° 296 ; D.1998.539, note D. Mazeaud ; JCP 1998.II.1012 (...)
  • 611 D. Mazeaud, Défr., préc. p. 1053.

62157. Si l’on peut considérer que la causalité partielle appliquée à la force majeure constitue une relique d’un passé révolu, il est en revanche impossible de voir dans la décision du 10 février 1998610 une solution antédiluvienne. Porteur d’une solution abondamment commentée, l’arrêt n’étonne plus. Il est le meilleur témoignage du mouvement d’assouplissement des conditions du cas de force majeure. Une coiffeuse apprentie tombe malade et est contrainte à mettre fin prématurément à sa scolarité. Une clause du contrat imposait le paiement intégral des frais de scolarité même en cas de fait non-imputable à l’élève. Celle-ci argue du caractère abusif de la clause et de l’existence d’un cas de force majeure. Les juges font droit à sa demande et sont approuvés par la Cour de cassation. L’arrêt Société Saint-Louis propose une démarche nouvelle : « La maladie qui affectait l’élève l’empêchait certes d’être présent aux cours dispensés par l’établissement d’enseignement dans lequel il était inscrit, mais ne l’empêchait certainement pas d’exécuter son obligation. »611. Ce n’est donc pas le débiteur en tant qu’il est débiteur qui profite de la reconnaissance de la force majeure mais le débiteur en tant qu’il est créancier. Le caractère syllanagmatique du contrat oblige à renverser la perspective. C’est bien directement sur la possibilité de profiter ou non de la créance que porte la force majeure. Les conditions d’existence de la force majeure -et partant de l’obligation -s’apprécient à partir de la créance et non pas la dette. Le processus d’inversion dans l’utilisation de la notion est alors patent. Il faut toutefois garder à l’esprit que cette jurisprudence apparaît comme un cas d’espèce à partir duquel il serait dangereux de déduire des solutions générales. C’est pourquoi il convient de penser que la force majeure reste le meilleur allié de la thèse classique.

63158. Chassez la faute technique au stade de la responsabilité, l’idée libérale revient au galop au stade de l’exonération. Le recours à la notion constitue donc une nouvelle concession à la thèse traditionnelle : une marge de liberté, si ténue soit-elle, existe bien et c’est encore le créancier qui en fera les frais. Apparaît alors avec encore plus d’évidence le rôle tenu par la notion de force majeure : instrument entre les mains d’une politique juridique qui défend l’idée de liberté. Mise en perspective avec le droit de la faute, la solution ne laisse de surprendre : pourquoi protéger la liberté là même où on la sacrifie ? Derrière la contradiction se profile également un paradoxe : c’est une notion présentée comme objective qui se donne pour fonction de protéger la liberté, et c’est la faute, d’essence subjective, qui l’ignore. Distribution pour le moins hasardeuse des rôles…

CONCLUSION DU CHAPITRE II

64159. La thèse classique est donc aujourd’hui encore largement représentée en droit positif. Au stade de la naissance de l’obligation, plusieurs illustrations peuvent déjà être observées en matière contractuelle. La liberté contractuelle est en effet principalement garantie à travers les règles qui régissent les incapacités et les vices du consentement : destinées à s’assurer que le consentement a été donné en pleine connaissance de cause et librement, ces règles se complètent pour servir l’approche classique. Inversement, le droit des délits a cédé une partie importante de son obédience classique : la faute subjective a cédé la place à la faute objective et ainsi fait disparaître toute référence à la liberté du débiteur au stade de la naissance de l’obligation. Mais si la perspective classique est abandonnée au stade de la naissance de l’obligation, elle réapparaît à travers les règles qui organisent l’exonération de la responsabilité. Le fait justificatif a pour fonction de garantir que l’obligation est née dans des conditions propres à garantir le libre exercice de sa volonté par le débiteur. Dans le même sens, le cas de force majeure est un instrument mis au service de l’approche classique.

Notes

446 Art. 1108 C.C.

447 P. Chauvel, Consentement, Rép. civ. Dalloz, juin 1995. L’auteur proposera cette interprétation tout en émettant quelques doutes. En effet, il écrira : « Il y a là au moins une maladresse dans l’expression ».

448 V. Marcadé, Explication théorique et pratique du code napoléon, tome IV, 6ème éd. 1866, n° 394, p. 352. C’est avec la même sobriété que Théophile Huc critiquera cette formulation en approuvant les reproches qui lui ont été adressés : Commentaire théorique et pratique du code civil, tome VII, 1894, n° 11 p. 21.

449 Beudant évoquera une méprise évidente au sujet de la capacité de contracter : Cours de droit civil français par R. Beudant et P. Lerebours-Pigeonnière, tome VIII, 1936, n° 62 p. 44. Le terme a été employé par Laurent : « Il est d’évidence que le seul consentement du débiteur ne suffit point pour qu’il y ait une obligation, il faut aussi le concours de la volonté du créancier » : Principes de droit civil français, tome XV, 1875, n° 466 p. 538. Josserand fera la même remarque : « il est évident que le créancier doit, lui aussi, donner son consentement et qu’on exige de sa part une certaine capacité. » : Cours de droit civil positif français, tome II, 2ème éd. 1933, n° 39 p. 25.

450 Ch. Beudant, préc. n° 61 p. 43.

451 Il s’agit de Yves Lequette, Grégoire Loiseau et Yves-Marie Serinet.

452 Pour le détail des règles applicables en ce domaine : F. Terré, D. Fenouillet, Les personnes. La famille. Les incapacités, Dalloz, 7ème éd. 2005, n° 1204 p. 1205 et s.

453 Faisant application de l’article 495 du Code civil qui soumet les incapables majeurs au même régime que les mineurs, la Cour de cassation a étendu aux premiers la règle selon laquelle l’incapable peut accomplir seul les actes de la vie courante : Cass. civ. 1ère, 3 juin 1980, Bull., n° 172, p. 141 ; Gaz. Pal. 1981.1.172, Défr. 1981, art. 32599, n° 9, obs. Massip. Sur la notion d’actes de la vie courante et les différentes applications qui en sont faites : J.C Montanier, Les actes de la vie courante en matière d’incapacités, JCP 1982.I.3076.

454 Article 501 C.C. : « en ouvrant la tutelle ou dans un jugement postérieur, le juge, sur l’avis du médecin traitant, peut énumérer certains actes que la personne en tutelle aura la capacité de faire elle-même, soit seule, soit avec l’assistance du tuteur ou de la personne qui en tient lieu. »

455 Il s’agira concrètement des actes d’administration visés en l’article 456 du Code civil.

456 Article 1305 C.C. : « La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé, contre toutes sortes de conventions. ». Il convient de préciser que la lésion chez les mineurs est appréciée par rapport à l’utilité que présente l’acte pour celui-ci. Aussi la suppression de la réduction pour excès par la loi du 14 décembre 1964 au profit du mineur est sans conséquence. Il faut ajouter que le large pouvoir d’appréciation dont jouit le tribunal est de nature à permettre la meilleure protection des intérêts.

457 C.C .Articles 1306 et s.

458 Article 491-2 al.2 : « Toutefois, les actes qu’il a passés et les engagements qu’il a contractés pourront être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d’excès lors même qu’ils ne pourraient être annulés en vertu de l’article 489. ». Il faut préciser que l’alinéa 1 commence par rappeler le principe selon lequel ces personnes sont capables : « Le majeur placé sous la sauvegarde de justice conserve l’exercice de ses droits. ».

459 Loi n° 68-5 du 3 janvier 1968.

460 Sur l’origine de cette disposition et ses fondements : O. Simon, La nullité des actes juridiques pour trouble mental, RTDC 1974.707.

461 Sur la question : F. Terré, D. Fenouillet, préc. n° 1205 p. 1205-6.

462 L’idée sera défendue par Odile Simon : préc. p. 715. Toutefois, si l’auteur n’y voit pas l’application des vices du consentement tels qu’on les connaît aujourd’hui, elle y voit un facteur d’élargissement de ceux-ci : « le trouble mental élargit en effet la catégorie des vices du consentement. Ceux-ci sont légalement définis, dès qu’un de leurs caractères fait défaut, il n’y a point de vice, quoique la volonté de l’auteur de l’acte ait pu être altérée. Si dans cette hypothèse, celui-là avait ses facultés intellectuelles amoindries, ces vices vont être retenus », préc. p. 727. Il reste que ce n’est pas en tant que vice du consentement que le trouble mental joue son rôle en ce qu’il n’est pas tenu compte de la prestation et du lien entre la volonté et celle-ci. Toutefois, il aura certes pour conséquence indirecte l’annulation d’un acte qui n’aurait pas pu être annulé sur le fondement des vices du consentement dans lequel la libre volonté de l’auteur fait défaut.

463 R. Savatier, Le risque, pour l’homme, de perdre l’esprit, et ses conséquences en droit civil, D. 1968.111. L’auteur y voit là l’explication de ce que le code napoléon avait fixé des règles très strictes à la mise en place d’un régime de protection : préc. p. 109.

464 Préc. p. 116.

465 F. Delbano, Les difficultés d’application des principes de nécessité et de subsidiarité des régimes de protection des majeurs, D. 199.408.

466 C. Geffroy, La condition civile du malade mental et de l’inadapté, Librairie techniques 1974, p. 39.

467 G. Farjat, L’ordre public économique, LGDJ 1962, n° 123 p. 99. L’auteur applique cette idée à l’intervention de la norme dans le domaine économique, et plus spécialement en présence d’acteur de forces inégales. Toutefois, par son ampleur, elle dépasse le strict cadre de l’étude impartie à l’auteur.

468 J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, LGDJ 1971, n° 86 p. 132.

469 Préc. n° 69 p. 103.

470 Pour une description détaillée de celles-ci : C. Geffroy, préc. p. 41 et s.

471 Il est alors possible de parler d’enfermement juridique, substitut à l’enferment physique : J. Hauser, Réflexion sur la protection de la personne de l’incapable, Mélanges Pierre Raynaud, Dalloz 1985, p. 233.

472 J. Stoufflet, Activité juridique du mineur non-émancipé, Mélanges Pierre Voirin, LGDJ 1966, p. 786.

473 Ph. Conte, B. Petit, Les incapacités, Le droit en plus 1992, n° 4 p. 9.

474 H. Capitant, De la cause des obligations, thèse Paris, 1923, n° 6 p. 15. L’auteur poursuit d’ailleurs ses développements par un tempérament : « (…) mais elle établit un rapport entre la volonté et un fait extérieur, étranger à celle-ci, que le débiteur a en vue, et par là, elle n’est pas purement subjective ; elle prend un caractère objectif. », préc. n° 6 p. 15.

475 P. Chauvel, Le vice du consentement, th. Paris 1981, n° 2082 p. 665 et s. Egalement : Erreur substantielle, cause et équilibre des prestations dans les contrats syllanagmatiques, Droits 1990.93.

476 R. Demogue, Traité des obligations en général, tome I, 1923, n° 26 bis p. 79.

477 J. Ghestin, La notion d’erreur dans le droit positif actuel, LGDJ 1962, n° 229 p. 272-3.

478 M-A. Frison-Roche, Rapport de synthèse, L’échange des consentements (la remise en cause des principes civils par le droit des affaires), colloque de Deauville des 17 et 18 juin 1995, RJcom 1995, n° 2 p. 151.

479 Préc. p. 154, n° 10.

480 A.M. Demante, Programme du cours de droit civil français, tome II, 1835, n° 535 p. 264.

481 CBM Toullier, Le droit civil français suivant l’ordre du code civil, tome VI, 1812, n° 35 p. 44.

482 « Il n’y a point de consentement valable, si le consentement n’a été donné que par erreur, ou s’il a été extorqué par violence ou surpris par dol »

483 M.L. Larombière, Théorie et pratique des obligations, tome I, 1885, n° 4 p. 42.

484 Le même raisonnement est applicable en matière de faits exonératoires de responsabilité où la seule alternative qui subsiste serait néfaste pour la personne : v. infra n° 144 et s.

485 M.Perrin, Le dol dans la formation des actes juridiques, thèse Paris, 1931, p. 85.

486 J. Ghestin, th. précitée, n° 94 p. 112. Egalement : J. Ghestin, La réticence, le dol et l’erreur sur les qualités substantielles, D. 1971.247, n° 15.

487 Y. Fabre, Essai sur la nature juridique du dol dans la formation des contrats, thèse toulouse, 1941. Selon l’auteur, « L’intention a dans la notion de dol, une place prépondérante. », préc. n° 25 p. 33. Aussi elle n’hésitera pas à l’élever au rang d’élément constitutif aux côtés de l’élément matériel : préc. n° 25 p. 33 et s. Dans le même sens : P. Bonassies, Le dol dans la conclusion des contrats, th. Lille, 1955, p. 450 et s.

488 Ses promoteurs considèrent que « c’est manifestement ajouter au texte » que d’exiger que le consentement ait été vicié par erreur : Y. Loussouarn, note sous CA Colmar, 30 janvier 1970, JCP 1971.II.16609. Seul le caractère déterminant du dol apparaît à la lecture de l’article 1116 du Code civil.

489 A l’évidence, la bonne foi ne se limite pas à la seule obligation de ne pas tromper son cocontratant : P. Bonassies, Le dol dans la conclusion des contrats, thèse Lille, 1955, n° 4 p. 449.

490 Sur la notion de dol, vice du contrat : P. Bonassies, th. préc., n° 29 p. 409et s.

491 La nullité est « la conséquence logique et normale du manque objectif de l’un des éléments essentiels de la convention : la bonne foi. », préc. n° 29 p. 411.

492 Cette expression recouvre deux réalités différentes. Dans une première acception, la fongibilité intéresse les relations entre le dol et l’erreur. Elle renvoie alors simplement à des considérations processuelles et autorise le juge à tenir compte de l’erreur mise en évidence à l’occasion d’une action fondée sur le dol, comme ce fut le cas dans la décision de la Cour de cassation en date du 5 novembre 1900, D. 1901.1.71 : « les termes généraux de ces conclusions visaient l’erreur sur la substance de la chose vendue, aussi bien que l’erreur résultant du dol qu’avaient expressément retenue les premiers juges, ces deux moyens n’étant l’un et l’autre que le développement de la même demande en nullité ». C’est cette acception de la fongibilité qui a été choisie par les rédacteurs de l’avant-projet en l’article 1115 alinéa 3 : « Les actions fondées sur un vice du consentement procèdent d’une seule et même cause qui les rend fongibles. ». Pour qui douterait du sens qu’il convient de donner à cette assertion, il convient de se reporter aux commentaires des rédacteurs, Yves Lequette, Grégoire Loiseau et Yves-Marie Serinet. Par l’emploi de ce terme, ils visent l’existence de « passerelles procédurales » qu’autorise la « proximité des voies de droit », préc. p. 21. Partant du constat qu’une même idée peut se dissimuler derrière deux vices différents, une deuxième définition va quant à elle plus loin et se propose de rechercher l’unité de la notion de vice du consentement et d’appliquer les textes en application de l’idée ainsi dégagée. L’idée de contrainte sera alors extraite et permettra au juge d’appréhender des situations nouvelles : P. Chauvel, th. préc.

493 P. Chauvel, note sous Cass. civ. 1ère, 10 juillet 1995, D. 1997.20.

494 La remarque a été faite par François Magnin : « Avec l’avènement du principe de l’autonomie de la volonté, notamment, on aurait dû, semble t-il, assister au développement de la notion de vice du consentement ; ce principe entraîne en effet comme corollaire la protection de la volonté individuelle et il aurait été logique en conséquence de tenir compte de toute altération susceptible de déterminer le consentement. », Réflexions critiques sur une extension possible de la notion de dol dans la formation des actes juridiques. L’abus de situation, JCP 1976.I.2780, n° 14.

495 La Cour de cassation l’a clairement rejeté dans sa décision rendue par sa première Chambre civile le 10 juillet 1995 : « Attendu que pour décider que cet acte était nul pour dol, l’arrêt attaqué (…) a retenu l’existence de pression et de violence morale exercée par M. Dupois en raison du scandale qu’il provoquait dans l’entreprise et de l’autorité qui s’attachait à ses fonctions de représentant de la société ELEVEN – Attendu qu’en se déterminant ainsi, sans constater de la part de M. Dubois, représentant de la société ELEVEN, des manœuvres destinées à provoquer une erreur de nature à vicier le consentement de M. Ducasse, la cour d’appel n’a pas caractérisé le dol et a ainsi violé le texte susvisé », D. 1997.20, note P. Chauvel. II est à noter que le principe est également appliqué par les juges du fond qui ne semblent pas dans l’ensemble faire acte de résistance : « n’est pas constitutif d’un dol la seule insistance manifestée par une partie pour convaincre l’autre d’acheter un bien, alors qu’il n’y a pas de manœuvre significative puisqu’ aucune des justifications produites à l’appui de l’annulation de la vente d’un véhicule n’évoquent un artifice, une fraude ou une tromperie », D. 1993. somm. comm. 234.

496 La décision de la Cour de cassation du 9 novembre 1971 mérite d’être relevée à ce titre : « Ne modifient pas les termes du litige les juges du fond qui, pour accueillir la demande d’annulation pour erreur, de la renonciation par un propriétaire à toute indemnité éventuelle d’expropriation, souscrite comme condition de la délivrance du permis de construire, retiennent, par une appréciation souveraine des éléments de la cause, que le demandeur n'avait pas donné un consentement valable. », Cass. civ. 3ème, 9 novembre 1971, Bull. n° 541 p. 387, D. 1972, somm. comm. 37 ; RTDC 1972.390, obs. Loussouarn. Les juges du fond ne sont pas non plus restés insensibles aux sirènes de la fongibilité : « Attendu que le code n’a pas défini le dol mais seulement ses effets, qu’il vise « des manœuvres » sans spécifier leur consistance ; que tous les agissements malhonnêtes tendant à surprendre une personne en vue de lui faire souscrire un engagement, qu’elle n’aurait pas pris si on n’avait pas usé de la sorte envers elle, peuvent être qualifiées de manoeuvres dolosives » , CA Colmar, 30 janvier 1970, D. 1970.297, note E. Alfandari ; JCP 1970.II.16609, obs. Y.Loussouarn.

497 J. Ghestin, thèse précitée, n° 96 p. 115.

498 En ce domaine comme dans beaucoup d’autres, les régimes spéciaux sont venus combler les interstices laissés vacants par le droit commun. Le législateur a ainsi jugé que les possibilités d’atteinte à la liberté que constituent ces pratiques justifient l’existence de prérogatives exceptionnelles laissées entre les mains du consommateur. En soi, le phénomène est certes regrettable en ce qu’il participe du processus de complexification et d’éclatement du droit. Rappelons à cet égard que l’objectif du groupe de travail dirigé par le professeur Catala est notamment de redonner force au droit commun : pour reprendre les termes du professeur lui-même, il est temps de « rendre au code civil son rôle de droit commun des contrats », JCP 2005.I.170. Toutefois, ce résultat ne saurait être obtenu à n’importe quel prix : parfaitement légitime, ce souci ne doit pas conduire à consacrer des solutions de principe manifestement excessives.

499 La bonne foi serait ici utilisée comme un instrument qui permettrait de s’émanciper des conditions techniques posées par la loi et pas seulement une notion qui renseignerait sur l’esprit des textes et leur conférerait un fondement théorique. Cette conception de la bonne foi a été vivement critiquée par le professeur Ghestin : « La bonne foi, en effet, n’est pas une notion juridique. (…) Elle ne peut arriver à la vie juridique qu’au travers des mécanismes techniques qui constituent à la fois ses moyens d’action et ses limites. », La réticence, le dol et l’erreur sur les qualités substantielles, D. 1971.247.

500 Sur la question : La bonne foi, Travaux de l’association Henry capitant, Litec 1992. Notamment : P. Van Ommeslaghe, Rapport général, n° 6 p. 29 et s. En distinguant selon les différents pays envisagés, l’auteur ajoute l’obligation de confidentialité et l’obligation de loyauté : n° 15 et s. p. 40 et s.

501 Le dol, vice du consentement, aura la propriété de provoquer l’annulation de la convention. En revanche, la violation de l’obligation d’information ou de renseignement rendra responsable le créancier sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Il a également été proposé d’intégrer l’obligation d’information dans le champ contractuel et de retenir en conséquence la responsabilité contractuelle du cocontractant : M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats, Essai d’une théorie, LGDJ 1992, n° 643.

502 F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ 1956, n° 236 p. 220.

503 J. Ghestin, La notion d’erreur dans le droit positif actuel, préc. n° 61 p. 62.

504 Il a en effet été jugé que l’erreur ne doit pas nécessairement présenter un caractère inexcusable dès lors qu’elle est constitutive d’une erreur obstacle : « Si le caractère inexcusable de l’erreur peut faire obstacle à l’annulation, il est sans intérêt en l’espèce d’apprécier le comportement du mandataire des demandeurs, dès lors qu’il y a eu , en réalité, non pas vice, mais absence totale de consentement entraînant la nullité absolue de l’acte » : TGI Paris, 26 juin 1979, D. 1980.IR.263, obs. J. Ghestin. L’erreur portait en l’espèce sur la désignation de l’objet de la prestation. Une confusion dans la numérotation des lots en était à l’origine.

505 L’expression est empruntée à Patrice Jourdain : « Le devoir de « se » renseigner », D. 1983.139.

506 Le refus de l’annulation en l’absence d’erreur commune repose sur l’idée que le demandeur est fautif d’avoir laissé son cocontractant dans l’ignorance du caractère essentiel de la caractéristique : « l’erreur est tenue pour inexcusable lorsque, par la faute du demandeur, l’autre partie a ignoré l’importance décisive attribuée par la victime de l’erreur à la qualité défaillante. », J. Ghestin, thèse préc., n° 147 p. 178.

507 Cette idée est toutefois partagée par plusieurs auteurs. Ainsi Catherine Guelfucci-Thiberge voit dans ces conditions l’empreinte du droit de la responsabilité qu’elle regrette par ailleurs : Nullité, restitutions et responsabilité, LGDJ 1992, n° 428 p. 255 et s. Selon l’auteur une distribution claire des rôles doit être opérée qui conduit à conférer une autonomie complète aux trois notions qu’elle se propose d’étudier. Dans cette perspective, tout emprunt aux règles du droit de la responsabilité dans le cadre de l’annulation du contrat est à proscrire. Denis Mazeaud partage la même vision, dans le constat comme dans la solution proposée : note sous Cass. civ. 3ème, 21 février 2001, D. 2001.2702. L’idée selon laquelle l’erreur inexcusable comme l’erreur commune renvoie aux règles de la responsabilité est toutefois sujette à la critique : certes une faute consiste bien dans le manquement à l’obligation de s’informer et un lien de causalité existe entre le dol et l’erreur provoquée. Sur l’existence du lien de causalité : M. Perrin, Le dol dans la formation des actes juridiques, thèse Paris, 1931, p. 86 et s. Mais tant que l’annulation n’est pas prononcée, aucun dommage n’est causé. Cette règle a donc pour but d’éviter la réalisation d’un dommage, elle ne s’inscrit pas dans le cadre traditionnel du droit de la responsabilité pour autant. Elle se rapproche beaucoup plus des obligations dites « légales », lesquelles ont également pour objet d’éviter la réalisation d’un dommage et non pas d’organiser sa réparation.

508 « le dol peut résulter du silence d’une partie, et que, d’autre part l’erreur provoquée par le dol, peut être prise en considération, même lorsqu’elle ne porte pas sur la substance de la chose » : Cass. civ. 1ère, 13 février 1967, Bull. n° 58 p. 43. Apparaît ainsi clairement la volonté chez les juges de faire jouer les deux règles de manière cumulative. La même solution a également été consacrée par la troisième Chambre quelques années plus tard : « Attendu que le dol peut être constitué par le silence d’une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s’il avait été connu de lui, l’aurait empêché de contracter ; que, dès lors qu’elle a déterminé le consentement du cocontractant, l’erreur provoquée par le dol peut être prise en considération, même si elle ne porte pas sur la substance de la chose qui fait l’objet du contrat » : Cass. civ. 3ème, 2 octobre 1974, Bull. n° 330 p. 251 ; D. 1974.IR.252 ; GA, n° 150.

509 Cass. civ. 3ème, 21 février 2001, D. 2001.2072, note D. Mazeaud ; D. 2001. somm. comm. obs. L. Aynès, 3236; JCP 2002.II.10027, note C. Jamin; JCP 2001.I.330, obs. A. Constantin ; Déf. 2001.703, obs. Libchaber ; RTDC 2001.352, obs. J. Mestre, B. Fages. Selon les commentateurs à la revue trimestrielle, si un lien nécessaire ne saurait être établi entre la réticence dolosive et l’erreur pour rendre toujours celle-ci excusable, il est en revanche tout à fait concevable de faire cohabiter réticence dolosive et erreur inexcusable : la légèreté de l’un peut se conjuguer avec la malhonnêteté de l’autre. Dans ce cas, la préférence doit être donnée au débiteur.

510 Et en l’absence d’une obligation de renseignement clairement identifiée qui eût pu laisser penser que le débiteur était légitime à obtenir l’information. C’est là la thèse défendue par Yves Boyer : « le caractère excusable de l’erreur se trouvera suffisamment établi par cela seul que le défendeur en nullité était tenu d’une obligation de renseignement. » : Y. Boyer, L’obligation de renseignement dans les contrats, PUAM 1978, n° 283 p. 389.

511 C’est évidemment en considération de l’erreur que la solution est révolutionnaire. La conception large du dol, comme manquement à l’obligation générale de bonne foi, n’est pas consacrée pour autant : C. Jamin, note préc. p. 349.

512 Sur l’histoire de la notion de faute : O-C Descamps, Les origines de la responsabilité pour faute personnelle dans le code civil de 1804, LGDJ 2005.

513 M-C Lebreton, L’enfant et la responsabilité civile, thèse Rouen 1996, remise à jour 1999, n° 224 p. 266. Ce n’est toutefois pas l’avis de tous les auteurs. Ainsi Jean Bellissent voit-il dans l’oeuvre du législateur la volonté de consacrer la faute objective : th. préc. n° 213 et s. p. 123. C’est qu’il tire des conclusions pour le moins hâtives du recours au principe de l’appréciation in abstracto qu’il estime incompatible avec la faute subjective.

514 R-J Pothier, traité des obligations selon les règles tant du for de la conscience que du for extérieur, éd. 1774, n° 118 p. 137 ; éd. 1805, n° 118 p. 82 ; éd. 1821, n° 118 p. 106.

515 CBM Toullier, Le droit civil suivant l’ordre du Code, tome XI, 1823, n° 230, p. 343 ; L. Larombière, Théorie et pratique des obligations, 1885, n° 3 p. 537. ; Ch. Aubry et Ch. Rau, Cours de droit civil d’après la méthode de Zacharie, tome IV, 1871, n° 444 p. 747 ; F. Laurent, Principes de droit civil, tome XX, 3ème éd. 1878, n° 388 p. 410 ; R. Demogue, Théorie des obligations en général, tome III, 1923, n° 242 p. 408 ; L. Josserand, Cours de droit civil positif français, tome II, 2ème éd. 1933, n° 455 p. 243 ; E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, 1937 p. 309 ; R. Savatier, Traité de la responsabilité civile en droit français, tome I, 1939, n° 4 p. 5 et n° 161 p. 207 ; .M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français par Esmein, tome VI, 1952, n° 477 p. 643 ; Ch. Beudant, Cours de droit civil français par R. Beudant et P. Lerebourg-pigeonnière, tome IX bis, 2ème éd. 1952, n° 1395 p. 28 et n° 1407, p. 39 ; A. Colin et H. Capitant, Traité de droit civil par L. Julliot de la Morandière, tome II, 1959, n° 1092 p. 616.

516 Ch. Demolombe, Cours de code napoléon, tome XXXI, 1882, n° 468, p. 404.

517 « Est-ce à dire, comme certains l’ont fait, que cette originalité de l’article 1382 du code civil tient au fait que le texte se contente, pour engager la responsabilité délictuelle d’une personne, de la seule existence, chez elle, d’un état d’esprit coupable par rapport à l’acte dommageable objectif accompli par elle, sans qu’il soit nécessaire que cet acte soit répréhensible, illicite, en lui-même ? », J. Déliyannis, La notion d’acte illicite considéré en sa qualité d’élément de la faute délictuelle, LGDJ 1951, n° 4 p. 4 -5.

518 G. cornu, Etude comparée de la responsabilité délictuelle en droit privé et droit public, th. Paris 1949, p. 216.

519 Ch. Aubry et Ch. Rau, préc., n° 444 p. 747.

520 R. Savatier, préc., n° 161 p. 207. L’évitabilité constituera le critère subjectif de la faute (voir également : n° 174 p. 219) et permettra ainsi de faire le départ avec le cas de force majeure : préc. n° 185 p. 230. L’idée est également partagée par Stark : « La vraie faute doit être définie comme étant une manière d’agir qui aurait pu et dû être évitée. », Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en ses deux fonctions de garantie et de peine privée, th. Paris 1947, p. 161. Voir également p. 354. Deliyannis évoquera les capacités de prévoir les conséquences dommageables de l’acte : « Ces dernières, notamment, doivent avoir été voulues ou prévues, ou tout au moins prévisibles. » : préc. n° 188 p. 258.

521 L. Josserand, préc. n° 455 p. 243. Esmein évoquera quant à lui « l’aptitude de l’individu à comprendre les impératifs sociaux et à se maîtriser. », La faute et sa place dans la responsabilité civile, RTDC 1949.484.

522 Cass. req. 14 mai 1866, S. 1866.237.

523 Cass. req. 21 octobre 1901, S. 1902.I.32 ; D.P. 1901.I.524.

524 On pense naturellement aux arrêts du 9 mai 1984 : Cass. Ass. plén., 9 mai 1984, bull. civ. n° 2 et 3, arrêts Derguini, Lemaire et autres, D. 1984.525, concl. J. Cabannes, note F. Chabas ; JCP 1984.II.20256, note P. Jourdain ; RTDC 1984.508 ; GA, n° 186.

525 P. Esmein, La faute et sa place dans la responsabilité civile, RTDC 1949.481. Au sujet de la faute objective, on invoquera par la suite « la subversion du vocabulaire, qui instaure un décalage croissant entre la langue des juristes et le langage commun », Flour Y., Faute et responsabilité civile : déclin ou renaissance ?, Droits 1987.37.

526 Notamment : J-J Burst, La réforme du droit des incapables majeurs et ses conséquences sur le droit de la responsabilité civile extra-contractuel, JCP 1970.2307, n° 41.

527 Cass. civ., 18 décembre 1912, D.P. 1915.1.17, note L.S. ; S. 1914.1.149, note R. Morel.

528 Patrice Jourdain a par ailleurs proposé une solution qui concilie faute objective et principe de l’unité des fautes civile et pénale : il consiste à extraire de la faute l’élément d’imputabilité. C’est là l’apport majeur de sa thèse : Recherche sur la notion d’imputabilité en matière de responsabilités civile et pénale, th. Paris 1982.

529 L’article 4-1 du Code de précédure pénale est rédigé de la manière suivante : « L’absence de faute non-intentionnelle au sens de l’art. 121-3 du code pénal ne fait pas obstacle à l’exercice d’une action devant les juridictions civiles afin d’obtenir la réparation d’un dommage sur le fondement de l’art. 1383 du code civil si l’existence de la faute civile prévue par cet article est établie ou en application de l’art. L. 452-1 du code de la sécurité sociale si l’existence de la faute inexcusable prévue par cet article est établie. », loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000.

530 « un fou (article 489-2 C. civ., issu de la loi du 3 janvier 1968) un enfant en bas-àge (depuis les arrêts de l’Assemblée plénière du 9 mai 1984) seraient capables de commettre des fautes, donc d’engager leur responsabilité, alors qu’ils ne peuvent pas contracter valablement ! », Ph. Le Tourneau, Des métamorphoses contemporaines et subreptices de la faute subjective, dans Les métamorphoses de la responsabilité, sixième journée Savatier, Poitiers 15 et 16 mai 1997, PUF 1997, p. 23.

531 M. Planiol et G. Ripert, préc. n° 477 p. 643.

532 J. Darbellay, Théorie générale de l’illicéité en droit civil et en droit pénal, th. Fribourg 1955, n° 33 p. 77.

533 J. Bosc, Essai sur les éléments constitutifs du délit civil, th. Paris 1901, p. 10. L’auteur utilise le pluriel car il fait également allusion à l’interprétation opposée qui a été donnée au mot faute : la notion dépourvue de tout élément objectif. La faute serait un simple acte conscient dommageable.

534 G. Pignarre, La responsabilité : débat autour d’une polysémie, dans La responsabilité civile à l’aube du xxième siècle, colloque organisé par la faculté de droit et d’économie de Savoie, 7 et 8 décembre 2000, Resp. civ. et ass., juin 2001, n° -bis, p. 11, n° 5.

535 La remarque a déjà été faite dans le cadre plus étroit de la responsabilité délictuelle : « sa réponse (à la question de la responsabilité de l’infans) est toujours étroitement liée aux caractéristiques fondamentales du droit de la responsabilité. », F. Warembourg-Auque, Irresponsabilité ou responsabilité civile de l’infans », RTDC 1982.330, n° 1.

536 Ph. Brun, La responsabilité civile à l’aube du xxième siècle, Rapport introductif, colloque préc.p. 6, n° 21.

537 C. Lapoyade Deschamps, Les petits responsables, D. 1988.301.

538 Ce fut le cas pour la responsabilité de l’infans : M-C Lebreton, L’enfant et la responsabilité civile, th. Rouen, 1996, remise à jour 1999, n° 227 p. 269 et s. Voir également : X. Blanc-Jouvan, La responsabilité de l’infans, RTDC 1957.44, n° 13. Mais la même remarque a été faite pour les adultes privés de discernement : G. Viney, La réparation des dommages causés sous l’empire d’un état d’inconscience, JCP 1985.3189, n° 4 ; J-J Burst, La réforme du droit des incapables majeurs et ses conséquences sur le droit de la responsabilité civile extra-contractuelle, JCP 1970.2307, n° 13.

539 Sur la question, voir : M-C Lebreton, préc. n° 74 p. 93 et s.

540 L’exemple développé par Madame Lebreton est d’ailleurs pour le moins significatif. Un mineur fut exonéré sur le plan pénal en raison de son état de démence et fut déclaré civilement responsable : th. préc. n° 76 p. 95.

541 Loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables, J-O 4 janvier 1968, p. 114.

542 Certains ont considéré que la question ne se posait pas : « Reconnaître la responsabilité des personnes privées de raison conduit nécessairement à soustraire du fondement traditionnel de la responsabilité civile l’un de ses éléments, l’imputabilité. », J-J Burst, préc. n° 32.

543 Notamment, Cass. civ. 2ème, 19 avril 1976, Bull. civ. II, n° 110 p. 109 ; JCP 1976.II.18793, 2ème esp. , note N. Dejan de la Bâtie, G. Durry, obs. RTDC 1977.130. Sur la question : F.Warembourg-Auque, préc. n° 8 p. 335 ; G. Viney, La réparation des dommages causés sous l’empire d’un état d’inconscience : un transfert nécessaire de la responsabilité vers l’assurance, JCP 1985.3189, n° 7. Il serait néanmoins faux d’affirmer que la révolution législative a été ignorée par les juges : ils n’ont pas hésité à appliquer l’article 489-2 aux enfants mineurs. Sur la question : J-F Barbiéri, Inconscience et responsabilité dans la jurisprudence civile : l’incidence de l’article 489-2 du code civil après une décennie, JCP 1982.I.3057, spéc. n° 11.

544 Au regard du régime de l’obligation, il semble incontestable que c’est bien l’idée de responsabilité qui gouverne la naissance de l’obligation pour le dément : l’absence de pouvoir de modération accordé au juge en atteste. Sur la question, voir : F. Warembourg-Auque, Irresponsabilité ou responsabilité civile de l’ « infans, », RTDC 1982.333, n° 4.

545 Le phénomène fut mis en lumière : cette solution serait « peu conforme à un souci de simplicité et de logique juridique. » J-F Barbiéri, préc. n° 31. L’auteur n’en conclut pas pour autant que le revirement est souhaitable.

546 G. Rouhette, D’une faute à l’autre ?, Droits 1987.14.

547 Ceux-ci exprimeront toutefois leur regret de voir opposée à l’enfant victime sa propre faute : F. Chabas, note sous Cass. Ass. Plen. 9 mai 1984, D. 1984.534 ; P. Jourdain, note sous les mêmes arrêts, JCP 1984.II.20256.

548 C’est là l’expression consacrée par les frères Mazeaud et le professeur Tunc : H. et L. Mazeaud, A. Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle, tome I, 6ème éd. 1965, n° 417 p. 488.

549 N. Dejean de la Bâtie, note sous Cass. Ass. plén. 9 mai 1984, JCP 1984.II.20255.

550 C. Lapoyade Deschamps, Les petits responsables, D.1988.303.

551 Ph. Le Tourneau, Des métamorphoses contemporaines et subreptices de la faute subjective, dans Les métamorphoses de la responsabilité, Colloque préc. p. 21.

552 A. Sériaux, Les obligations, PUF 2ème éd. 1998, n° 106 p. 375-376.

553 N. Dejean de la bâtie, Appréciation in abstracto et appréciation in concreto en droit civil français, LGDJ 1965, n° 114 p. 100 et s.

554 Il ne s’agit pas là d’une véritable concession à l’appréciation in abstracto - ou alors systématique et donc insignifiante - dans la mesure où l’on ignore les circonstances internes à la personne.

555 D. Ollier, La responsabilité civile des père et mère, th. Grenoble 1960, n° 97 p. 98-99. L’auteur est en effet de l’avis que « l’appréciation in abstracto (…) a été présentée non comme une concession à des nécessités pratiques, mais comme procédant directement de considérations morales qui se recommandent pour leur élévation, et sont à la base de la conception subjective de la faute. », préc. n °97 p. 98.

556 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, préc. n° 731 p. 713.

557 En revanche, il n’est pas possible de souscrire à l’idée du professeur Lambert-Faivre qui considère que la consécration de la faute subjective revient à apprécier le comportement de l’enfant « par rapport au paradigme du bonus pater familias adulte », Y. Lambert-Faivre, L’éthique de la responsabilité, RTDC 1998. 6. Le comportement de l’enfant privé de discernement peut en effet être comparé à celui d’un autre enfant d’un âge approchant.

558 F. Chabas, note préc., p. 530.

559 P. Jourdain, th. Préc. n° 161 p. 183 et s. Il qualifiera la liberté de faire de « spontanéité », préc. n° 160 p. 182 ou encore « liberté de l’instinct s’exprimant sans entrave », préc. n° 162 p. 184.

560 L’auteur qualifiera cette liberté de « très imparfaite », préc. n° 162 p. 184.

561 C’est de cette manière qu’il faut comprendre la proposition selon laquelle « la responsabilité juridique qui reposerait sur une faute « objective », ne serait qu’une responsabilité objective, cachée sous le masque d’une parole vaine et menteuse. », G. Marton, Les fondements de la responsabilité civile, th. Paris 1937, n° 48 p. 116. Cette réfllexion est partagée par Clothilde Garre pour qui la faute objective appartient à la famille des responsabilités sans faute en raison de l’absence de toute dimension normative : Recherches sur la cohérence de la reponsabilité délictuelle. L’influence des fondements de la responsabilité sur la réparation, Dalloz 2005, n° 164 p. 125.

562 Entendue comme conscience psychologique et non pas morale. Sur la distinction : D. Laszlo-Fenouillet, La conscience, LGDJ 1993, n° 1 p. 1.

563 Trigeaud J-M, L’homme coupable. Critique d’une philosophie de la responsabilité, Phil. Droit-17 1999, p. 93. L’auteur évoque la liberté qui peut fonder la responsabilité juridique. Le sujet libre ne peut selon l’auteur s’envisager que dans cette perspective.

564 Préserver un sens à la notion implique de faire le départ entre celle-ci et la force majeure. Toutefois tous les auteurs ne voient pas là une condition d’existence de la notion : G. Dingome, Le fait justificatif en matière de responsabilité civile, th. Paris 1986, n° 63 p. 67 et s. L’auteur présentera ainsi les cas où il pourra prendre la forme de la force majeure. On s’étonne alors : si d’autonomie elle n’a point, quelle est alors l’utilité de la notion ? Et si l’auteur prétend qu’en certaines occurrences la notion affirme son indépendance par rapport à la force majeure (préc. n° 93 p. 107), il n’élira pas un critère fiable permettant de faire le départ entre les deux notions. Il passera en revue les différentes responsabilités - civile et pénale, de plein droit ou pour faute, contractuelle ou délictuelle - pour en arriver à une conclusion chamarrée : préc. n° 129 p. 137 et s. Et l’ambiguïté des développements ne fait que gagner en importance lorsque l’auteur écrit que si « le fait justificatif peut être considéré comme une variété de force majeure, certaines de ses applications conservent cependant toute leur autonomie. », préc. n° 102 p. 119. C’est par la suite que sera abordée la question de la distinction entre faits justificatifs et force majeure. Les extensions concurrentes des deux notions obligent en effet à une redistribution des rôles respectifs.

565 La remarque a été faite par Jean Pelissier : Fait justificatif et action civile, D. 1963.121. L’idée était également partagée par Jean-Yves Chevalier : L’état de nécessité, Mélanges Pierre Bouzat, éd. A. Pédone 1980, p. 123. L’auteur compare l’état de nécessité à la contrainte morale pour conclure que le fondement de ce fait justificatif se trouve ailleurs car « la contrainte morale supprime toute liberté de décision ; celle-ci est intacte en situation de nécessité. », p. 123.

566 Pour la personne elle-même comme pour les autres.

567 P. Jourdain, Faits justificatifs, Jurisclass. art. 1382 à 1386, fasc. 121-2, n° 1.

568 Ce en quoi elle diffère par exemple de l’état de démence.

569 Le fondement technique pourra être la garde. Le fait justificatif jouera alors évidemment pleinement son effet exonératoire. Mais l’observation des faits comme le raisonnement conduit à penser que le fait générateur revêtira nécessairement les contours de la faute, fût-il commis par l’intermédiaire d’une chose. Une attitude réactive conduit nécessairement à l’utilisation anormale de la chose. En l’absence de celle-ci, l’acte de légitime défense ou le fait rendu nécessaire ne sont pas même constitués. L’idée se vérifie à la lecture des arrêts qui ont retenu l’effet exonératoire de la légitime défense alors qu’était invoqué l’article 1384 al. 1 du Code civil. La chose était évidemment à chaque fois utilisée comme un instrument en vue de réaliser l’acte à l’origine du dommage : Cass. civ. 2ème, 22 avril 1992, D. 1992.353, note J-F Burgelin ; Paris, 11ème Ch. app. corr., 9 octobre 1978, CA Douai, 4ème Ch. app. corr. 15 juin 1977, note P. Bouzat ; Trib. civ. Strasbourg, 10 mars 1953, JCP 53 ou 54.7855, note G. Alexandre. L’article 1382 du Code civil eût pu tout aussi bien être invoqué. C’était d’ailleurs le cas dans l’arrêt de la deuxième Chambre civile du 22 avril 1992 ou encore dans le jugement du Tribunal civil de Strasbourg où l’action était là engagée subsidiairement sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Il s’agissait à chaque fois d’armes à feu (dont un « pistolet d’alarme » pour la première affaire).

570 J. Honorat, L’idée d’acceptation des risques dans la responsabilité civile, LGDJ 1969, p. 9. Plus loin l’auteur exprimera la même idée : « si l’acceptation des risques par la victime peut supprimer la responsabilité de l’article 1384 al.1er C.C., elle doit pouvoir de même transformer une obligation de résultat en obligation de moyens. », n° 103 p. 141. L’auteur fera par la suite le parallèle entre acceptation des risques et obligation de moyens, ce qui renvoie à la même idée : « si l’obligation de moyens est celle dont l’accomplissement n’est pas a priori certain, elle implique de par sa nature même l’acceptation de certains risques. », préc. n° 122 p. 159.

571 Les exemples abondent en jurisprudence : le juge va constater que le comportement du skieur a été anormal, rappellera que « chacun doit se montrer prudent et prendre toutes les précautions selon les usages. », et refusera en conséquence de faire jouer l’acceptation des risques : TGI Seine, 20 octobre 1961, Gaz. Pal. 1962.1.170 ; A. Tunc, obs. RTDC 1962.319. Encore plus évocatrice est la décision de cassation du 21 février 1979 : la Cour d’appel avait refusé de caractériser l’acceptation des risques. Le demandeur cherche à exciper « qu’en énonçant que les règles du jeu avaient été transgressées la Cour d’appel aurait implicitement mais nécessairement fait application de l’article 1382 du Code civil », Cass. civ. 2ème, 21 février 1979, Bull. II, n° 58 p. 44 ; D. IR.1979.346 ; RTDC 1979.800, n° 5, obs. G. Durry. Ce raisonnement n’est d’ailleurs pas sans rappeler l’abus de droit rampant en matière fiscale : il est de la même façon reproché au juge de ne pas exposer son véritable raisonnement. Le juge se livrera au même exercice en matière d’épreuves équestres. En soulignant le caractère aléatoire et imprévisible du comportement de l’animal, il caresse l’idée selon laquelle l’écuyer n’a pas commis de faute : Cass. civ. 2ème, 16 juin 1976, JCP 1977.II.18585, obs. A. Bénabent. Mieux : il constate que le concurrent qui « s’est fait prendre la main par sa jument lors d’un faux départ, avait eu une réaction appropriée aux circonstances », pour conclure qu’il s’agissait là d’un risque normal : Cass. civ. 2ème, 10 avril 1991, Bull. II, n° 121 p. 65. Les footballeurs suivront le même régime : les risques ont été acceptés dès lors que le geste « était une maladresse qui ne révélait aucune agressivité ou malveillance » et « qu’aucun manquement aux règles du sport et à la loyauté de la pratique n’a été commis », Cass. civ. 2ème, 16 novembre 2000, Bull. II, n° 151 p. 108. Ou encore en « l’absence de toute faute à l’encontre des règles ou de l’esprit du jeu », Cass. civ. 2ème, 13 janvier 2005, Bull. n° 9 p. 8. L’existence d’une acceptation est placée sous la dépendance directe du caractère normal du risque, et partant, de l’existence d’une faute.

572 « … le skieur, comme le piéton, le cycliste ou l’automobiliste, subit les conséquences de sa propre témérité, mais ne manifeste pas l’intention d’exonérer les tiers des suites de leur faute », CA Grenoble, Ch. corr. 9 mars 1962, JCP 1962.II.12697, 1ère esp. , obs. W. Rabinovitch. En affirmant que l’acceptation des risques doit revêtir un caractère fautif pour pouvoir exonérer le responsable lui-même auteur d’une faute, la Cour de cassation a consacré la même idée : Cass. civ. 1ère, 4 mars 1980, Bull. n° 77 p. 64 ; RTDC obs. G. Durry. Plus récemment, la Cour de cassation par la voie de sa deuxième Chambre semble affirmer qu’il est impossible de faire jouer l’acceptation des risques dès lors qu’est invoqué l’article 1382 du Code civil : Cass. civ. 2ème, 19 mars 1997, D. 1999 somm. comm.88, obs. J. Mouly.

573 L’emploi du procédé est patent dans la décision de la deuxième Chambre de la Cour de cassation du 18 mai 2000 : Bull. II, n° 85 p. 59 ; JCP 2000.IV.2185. Un grimpeur escaladait des rochers en forêt de Fontainebleau. Il est tombé et a entraîné la chute d’un deuxième grimpeur. La Cour de cassation décide que le seul fait de provoquer la chute d’un autre grimpeur constitue une faute. Cette confusion entre le dommage et le fait générateur s’explique de deux manières. D’abord par le refus de considérer le corps comme une chose. Mais là on sait que la cour suprême n’a pas hésité à recourir à ce type d’artifice en certaines occurrences. Ainsi une dame sortie de sa voiture a été considérée comme un chose au motif qu’elle constituait un ensemble avec la voiture : Cass. civ. 2ème, 2 mai 1968, Gaz. Pal. 14 août 1968, RTDC 1968.721, obs. G. Durry. Il est à remarquer qu’en ce cas aucune forme d’attache ne permet de justifier la solution. C’est donc également le souci d’apporter une réparation certaine à la victime qui explique cette solution : retenir la responsabilité de plein droit, c’était s’exposer à ce que soit reconnue l’acceptation des risques, alors dépourvue d’effet en présence d’une faute.

574 A. Bénabent, obs. sous Cass. civ. 2ème, 16 juin 1976, JCP 1977.II.18585. Eric Agostini dressera le même constat : « S’agissant d’abord de la responsabilité du fait personnel, lorsqu’on invoque l’acceptation des risques, l’indemnisation est exclue, non pas à cause de l’attitude de la victime, mais seulement à raison du fait que le défendeur n’a pas commis de faute civile. », obs. sous Cass. civ. 2ème, 5 juin 1985, JCP 1987.20744. L’observation a également été faite par Jérôme Gardach : note sous Cass. civ. 2ème, 8 mars 1995, JCP 1995.22499. L’auteur précisera que la Cour de cassation, « consciente des pièges de son raisonnement », « réajuste le raisonnement en déplaçant la frontière du normal et de l’anormal sur le terrain de la gravité du dommage. », préc. En effet, dans l’absolu, un comportement anormal n’appelle pas nécessairement un risque anormal et réciproquement. Seulement, dans les cas visés, dans la mesure où l’agent avait bien la responsabilité de la prise en charge de l’activité, le seul fait de faire courir un risque anormal est en soi fautif.

575 G. Viney, P. Jourdain, Les conditions, préc. n° 559 p. 495.

576 Celui-ci peut être imposé pour faciliter la compréhension de la règle : déterminer si elle constitue ou non une exception à une autre permettra d’en mesurer la portée.

577 G. Viney, P. Jourdain, Les conditions, préc. n° 577 p. 524.

578 L’opération pourra notamment recevoir la qualification de libéralité.

579 Le critère de l’irrésistibilité - par ailleurs légèrement distinct de l’inévitabilité - est en effet au cœur de la notion de force majeure : P.H. Antonmattéi, Contribution à l’étude de la force majeure, LGDJ 1992, n° 77 p. 58 et s. C’est également la thèse de Patrice Jourdain : Recherche sur la notion d’imputabilité en matière civile et pénale, th. Paris 1982, n° 530 p. 559 et s.

580 On ne rentrera pas dans la discussion qui porte sur le fait de savoir si l’insatisfaction constitue ou non en elle-même un dommage.

581 P.H. Antomattéi, Ouragan sur la force majeure, JCP 1996.I.3907.

582 Cass. Ass. plén. 14 avril 2006 (deux arrêts), D. 2006.1577, note P. Jourdain ; JCP 2006.II.10087, note P. Grosser ; Egalement sur ces arrêts : D. Noguéro, La maladie du débiteur en cas de force majeure, D. 2006.1566 ; L. Bloch, Force majeure : le calme après l’ouragan ?, Resp. civ. et ass. 2006, chron. n° 8.

583 « Mais attendu qu’il n’y a lieu à aucun dommages-intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit ; qu’il en est ainsi lorsque le débiteur a été empêché d’exécuter par la maladie, dès lors que cet évènement, présentant un caractère imprévisible lors de la conclusion du contrat et irrésistible dans son exécution, est constitutif d’un cas de force majeure », Cass. Ass. plén. n° 02-11168.

584 « Mais attendu que si la faute de la victime n’exonère totalement le gardien qu’à la condition de présenter les caractères d’un évènement de force majeure, cette exigence est satisfaite lorsque cette faute présente, lors de l’accident, un caractère imprévisible et irrésistible », Cass. Ass. plén., n° 04-18902.

585 Les interrogations portant sur l’étendue de la force majeure se sont exprimées à l’occasion de l’étude de ses éléments constitutifs. Toutefois, plus que d’une discussion portant sur le domaine qu’il fallait reconnaître à la notion, l’issue dépendait d’un débat sur le rôle que devaient tenir les standards juridiques et des liens qu’ils entretiennent entre eux : P.H. Antonmattéi, préc. n° 55 et s. p. 43 et s.

586 C.B.M. Toullier, Le droit civil suivant l’ordre du code, tome XI, 1823, n° 202 p. 387.

587 A l’impossible nul n’est tenu.

588 L. Larombière, Théorie ou pratique des obligations ou commentaire des titres II et IV, livre III du code civil, tome VII, 1885, n° 21 p. 554.

589 C’est d’ailleurs la solution préconisée par la loi en de nombreuses occurrences : v. infra n° 154. Solution à laquelle il est d’ailleurs possible de faire exception par le recours à des clauses de non-garantie en matière contractuelle, dès lors que l’on ne rentre pas dans le cadre du droit de la consommation : sur la question, voir Philippe Delebecque, Les clauses allégeant les obligations dans les contrats, th. Aix, 1981.

590 Ainsi « le droit n’est pas neutre. Le juriste ne peut se dérober à l’obligation de prendre parti sur le fait qui a provoqué ou provoque l’intervention de la loi ; il ne peut se dispenser de choisir parmi les buts dont la réalisation peut être poursuivie. Le jugement de valeur est une étape décisive de la réflexion juridique. », C. Atias et D. Linotte, Le mythe de l’adaptation du droit au fait, D. 1977.251.

591 Le terme est emprunté aux auteurs précités.

592 Préc. n° 290 et s. p. 207 et s.

593 Préc. n° 331 et s. p. 231et s.

594 Préc. n° 350 et s. p. 249 et s.

595 Préc. n° 358 et s.p. 253 et s.

596 Le professeur Antonmattéi confère au seul caractère d’imprévisibilité cette fonction. Or, la remarque est valable pour l’ensemble des critères - ou la seule inévitabilité si l’on considère, à l’instar de l’auteur, que l’imprévisibilité est utilisée comme indice de l’inévitabilité. N’est-ce pas en effet la reconnaissance de la force majeure elle-même qui aura pour conséquence de faire supporter au créancier la charge du risque ?

597 On pense principalement à la garantie des vices cachés inscrite en les articles 1641 et s. du Code civil.

598 La loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 dispose en son article 2 que « Les victimes, y compris les conducteurs, ne peuvent se voir opposer la force majeure ou le fait d’un tiers par le conducteur ou le gardien d’un véhicule mentionné à l’article 1er ».

599 P. Le Tourneau, L. Cadiet, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz 2004, n° 8550 p. 1330 et s.

600 « Attendu que seul un évènement constituant un cas de force majeure exonère le gardien de la chose instrument du dommage de la responsabilité par lui encourue par application de l’article 1384 al.1er du code civil, que, dès lors, le comportement de la victime, s’il n’a pas été pour le gardien imprévisible et irrésistible ne peut l’en exonérer, même partiellement», 15 novembre 1984, bull. II, n° 169, p. 119.

601 « L’insuffisance de la théorie de l’équivalence des conditions s’accuse, lorsque du domaine de la responsabilité subjective, on passe dans celui de la responsabilité objective », G. Marty, La relation de cause à effet comme condition de la responsabilité civile, RTDC 1939.704.

602 « L’équité répugne à ce que la pluralité d’auteurs d’un dommage puisse représenter une gène pour la victime lorsque l’un des participants est inconnu, insolvable, ou tout simplement ne peut être valablement poursuivi. », F. Chabas, Bilan de quelques années de jurisprudence en matière causale, D. 1970.114.

603 La nécessité d’établir une hiérarchie entre deux éléments générateurs afin d’exclure toute participation causale à l’un des deux peut trouver son origine dans deux cas de figure bien différenciés : il peut tout d’abord s’agir d’une inégalité chronologique. L’événement se situe si loin dans les causes antérieures du dommage qu’il est artificiel de considérer qu’il a été doté d’un pouvoir générateur dont il faille tenir compte. Mais on peut aussi être en présence d’une inégalité qualitative : les deux ont contribué à causer le dommage simultanément mais de manière inégale. C’est ce qui a été jugé dans l’arrêt Larmoricière. Les deux sont par ailleurs intimement liés : que l’on décide qu’un facteur a joué un rôle prédominant sur le plan qualitatif et alors on sera amené à considérer qu’il constitue le dernier élément déclencheur du dommage. De surcroît, la situation inverse sera encore plus fréquente. Radouant a ainsi mis en évidence les différents liens qui pouvaient exister entre la faute et la force majeure : Du cas fortuit et de la force majeure, th. Paris 1920, p. 184 et s.

604 La démonstration en a été faite par Esmein dans un article célèbre : Le nez de Cléopâtre ou les affres de la causalité, D. 1964.205. L’auteur y condamne en filigrane la confusion entretenue entre causalité matérielle et imputabilité. Il y voit notamment le terrain favorable à l’obligation in solidum, préc. n° 14 p. 209.

605 19 juin 1951, Larmoricière, D. 1951.717, note G. Ripert, deux arrêts ; S. 1952.1.89, note R. Nerson ; RTDC 1951.515, obs. H. Mazeaud ; JCP 1951.6426, note E. Becqué. Il faut préciser que si l’attendu ne fait référence qu’à la cause étrangère, c’est bien l’existence d’un cas de force majeure qui a été relevée par les juges du fond.

606 Cass. Civ. 2ème, 13 mars 1957, JCP 1957.10084 note P. Esmein ; D. 1958.73, note J. Radouant ; S. 1958.77.

607 On notera la critique à portée générale du professeur Chabas : « Si l’on appliquait le postulat des causes partielles, il fallait le faire partout. Alors l’art. 1382 disparaissait : dès lors que le fait de l’homme n’était pas seul cause du dommage, la réparation était diminuée. », Bilan de quelques années de jurisprudence en matière de rôle causal, D. 1970.118. Ou encore Noël Dejean de la Bâtie : « Il n’y a pas en présence d’un effet donné une masse de causalité à répartir entre les diverses causes. Il y a autant de relations de causalité distinctes qu’il y a de causes immédiates d’un fait, et aucune de ces relations ne nuit aux autres. », obs. sous Cass. Civ. 2ème, 17 décembre 1963, JCP 1965.II.14075. De manière aussi pertinente, Becqué formulera une critique qui concerne exclusivement le cas de force majeure : « du moment que celle-ci (la chose) a été un simple instrument du dommage, elle ne peut pas en avoir été en même temps la cause génératrice. », obs. préc. sous Cass. Com., 19 juin 1951, JCP 1951.6426. Il sera suivi par Stark : « Une impossibilité absolue, mais seulement partielle d’éviter le dommage sollicite un effort d’imagination juridique que beaucoup d’auteurs - auxquels nous nous rallions - n’arrivent pas à faire. », La pluralité des causes de dommage et la responsabilité civile, JCP 1970.2339, n° 90.

608 Cass. Com., 14 février 1973, D. 1973.662, note G. Viney ; JCP 1973.17451, obs. B. Stark ; RTDC 1973.578, G. Durry. Il est à noter que la décision n’est pas restée sans écho. Certaines cour d’appel ont été séduites par ce raisonnement : voir CA Chambéry, 24 novembre 1980, JCP 1982.19777, note J-C Detharre. Sur le sujet : G.Viney, P. Jourdain, Les conditions, préc. n° 394, p. 231.

609 On se souvient de la critique de Stark : « Comment concilier la responsabilité pour faute de l’auteur du dommage, l’absence de force majeure et son exonération partielle ? », préc. JCP 1973.17451.

610 Cass. Civ. 1ère, 10 février 1998, bull. I. n° 296 ; D.1998.539, note D. Mazeaud ; JCP 1998.II.10124, note G. Paisant ; Défr. 1998.1051 ; CCC 1998.10, n° 70, note L. Leveneur ; RTDC 1998.689, obs. P. Jourdain.

611 D. Mazeaud, Défr., préc. p. 1053.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Acheter

Volume papier

Chargement

Unavailable