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Les sources des obligations

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Stéphane Obellianne

Titre I. La persistance de la source substantielle classique : la liberté du débiteur

Chapitre I. Environnement théorique

Texte intégral

180. Comme il en va pour toute manifestation positive, l’approche classique repose sur un support théorique solidement ancré dans la conscience du juriste. Plusieurs acteurs du droit vont intervenir pour offrir à la jurisprudence les fondations sur lesquelles va s’édifier le système. Chacun apportera sa pierre à l’édifice pour défendre l’idée de liberté représentée par la personne du débiteur.

2L’approche classique est d’abord celle du législateur. Témoignage de quelques velléités d’ordonnancement, l’article 1370 offre un panorama des sources non-conventionnelles à partir duquel va naître et se développer la thèse classique. Résolument tourné vers le débiteur, il offre moins une description pointilleuse des sources qu’un principe général gouvernant la matière : l’obligation naît d’un usage défectueux ou volontaire de la liberté. Seules des dispositions spéciales peuvent en décider autrement. Par ailleurs, les circonstances économiques, sociales et culturelles constituent le meilleur témoin de l’obédience classique du législateur. Précieux outils offerts à l’interprète, elles attestent du bien-fondé d’une lecture classique de l’article 1370 du Code civil.

3Point d’ancrage du travail doctrinal, l’article 1370 va alors servir de caution à une doctrine résolument classique. Soucieuse de respecter l’idée de liberté inscrite dans les principes du droit naturel, elle s’efforcera de mettre à la disposition des acteurs du droit des définitions et théories adaptées à l’objectif poursuivi. Le sujet passif au rapport d’obligation sera mis en avant et avec lui l’impératif libéral. Elle offrira les instruments nécessaires au succès de la théorie et contribuera à son installation dans les esprits.

4Imprégnés des aspirations nouvelles à la liberté, les codificateurs n’ont donc pas attendu les existentialistes pour mettre en avant l’idée de liberté. Portée par l’article 1370 du Code civil, se dessine une perspective classique dans les textes législatifs (Section 1). Relayée par la doctrine, elle trouvera à sa disposition les concepts de base nécessaires à son développement (Section 2).

SECTION 1. LA PERSPECTIVE CLASSIQUE DU CODIFICATEUR

  • 248 C’est avec la plus grande énergie que Marcadé condamna le défaut de méthode qui caractérise le titr (...)

581. L’ordre, la cohérence, la clarté : voilà des qualités qui plaisent aux juristes. Et s’il est un domaine ou celles-ci doivent transparaître, c’est bien le droit des obligations. Or, que constate-t-on à la lecture du Code civil ? L’absence d’organisation logique, structure d’accueil à une présentation méthodique des sources248. D’où la nécessité dans laquelle se trouve l’interprète d’aller chercher un texte pilier sur lequel il puisse fonder son analyse. A l’abri des regards furtifs, l’article 1370 du Code civil s’offre alors comme un objet précieux aux yeux de l’interprète. Mais voilà : la discrétion n’abrite pas toujours un trésor. Ou alors un trésor d’imagination. Car c’est un véritable travail de décodage qu’impose la compréhension du texte (§1). A cet effet, le contexte historique sera d’un précieux secours. Un texte aussi fondamental mérite pour être bien compris d’être replacé dans son environnement de pensée : une brève analyse du contexte de pensée constituera un corollaire nécessaire (§2).

§1. Le texte

  • 249 « Il (le texte) aurait dû être mis en tête du titre III pour classer toutes les sources d’obligatio (...)
  • 250 On a ainsi fait remarquer à juste titre que sa rédaction suggère « qu’une convention peut interveni (...)
  • 251 C’est là le reproche le plus couramment formulé. La classification des codificateurs ignore ainsi l (...)
  • 252 Les notions ayant été portées sous le feu de la critique sont le quasi-délit et le quasi-contrat. A (...)
  • 253 Si l’équilibre harmonieux d’une classification suppose que tous les termes puissent être mis sur le (...)
  • 254 « Au point de vue pratique, qui est le sien, et abstraction faite des définitions mal venues des ar (...)
  • 255 Le dédain aurait pour objet les obligations délictuelles ou quasi-délictuelles : « Le dédain avec l (...)
  • 256 Jean Carbonnier résumera les diverses critiques qui ont pu être apportées à cette classification : (...)
  • 257 G. Ripert, J. Boulanger, Traité de droit civil d’après le Traité de Planiol, tome II, 4ème éd. LGDJ (...)

682. Véritable clé de voûte du système, cette disposition offre un panorama d’ensemble des sources. Or, que n’a-t-on pas dit à son endroit ? Mal située dans le Code249, incorrecte250, incomplète251, surabondante252, disharmonieuse253, destructrice254, dédaigneuse255 : les qualificatifs ne manquent pas qui pourraient souligner combien vaine est l’œuvre du législateur256. En quelques mots : « La classification légale n’a pas de valeur scientifique. Elle n’a jamais été acceptée que pour sa commodité. Elle ne correspond pas à la réalité et elle est à la fois insuffisante et compliquée. »257

  • 258 La rédaction de l’article 1101 est précisément la suivante : « Les obligations naissent d’actes ou (...)

783. Beaucoup de choses ont donc été écrites qui font douter de la possibilité de tirer un quelconque enseignement de ces quelques propositions. Ce n’est pas un hasard si dans l’avant-projet de réforme, le Professeur Gérard Cornu en propose le profond renouvellement. Seraient d’abord distinguées les obligations qui naissent d’évènements, actes ou faits juridiques, de celles qui naissent de l’autorité seule de la loi258. Mais dans l’attente d’une consécration de l’esprit doctrinal, ne faut-il pas chercher autre chose qu’une description scrupuleuse et ordonnée des différentes sources ? L’article 1370 ne fait-il pas partie de ces dispositions dont il est loisible de tirer une orientation générale plus qu’un enseignement au fond ? L’étude du texte en fera la démonstration.

  • 259 Le reproche a été notamment formulé par Bonnecase : préc. n° 5 p. 7. Certains auteurs avaient resse (...)
  • 260 M. Planiol, G. Ripert, Traité théorique et pratique de droit civil par Picard, tome III, 2ème éd. 1 (...)

884. L’étude d’un texte ne peut faire l’économie d’une analyse de sa localisation : sa place au sein du corpus législatif peut être riche de significations. Une fois de plus cet exercice sera réalisé en ce domaine dans le but de répondre à la question suivante : de la situation de l’article au sein du Code, peut-on déduire une prééminence offerte au débiteur ? Les premiers éléments de réponse ne laissent pas de surprendre. L’article 1370 entame le titre quatrième, lui-même situé au sein du livre III dont le titre est le suivant : « Des différentes manières dont on acquière la propriété ». Résolument tournée vers le sujet actif, cette disposition mettrait un terme à la discussion si elle n’était pas profondément défectueuse par ailleurs : n’a t-on pas fait remarquer qu’en visant la propriété elle excluait non seulement les autres droits réels mais encore les droits personnels ?259 Ce faisant, il est bien naturel qu’elle s’intéresse au bénéficiaire : droits sur des choses, c’est exclusivement par référence à sa personne que sont définis les droits réels. Et la découverte du concept « d’obligation passivement universelle »260, pur exercice de style, ne saurait apporter un tempérament à cette affirmation. Poursuivons néanmoins l’exercice pour envisager non plus le principe mais les modalités aux termes desquelles l’article 1370 prend sa place au sein du Livre III. Pourquoi ne pas l’avoir placé en tête du Livre III et inclus en exorde la présentation du contrat ? Y aurait-il une raison particulière pour s’interdire l’emploi d’une introduction générale ? Si elle existe, ne résiderait-elle pas dans l’équilibre entre les deux parties offert par le contrat, auquel répondrait alors la prééminence du débiteur dans les autres sources ? Il y aurait là une sérieuse pierre jetée dans le jardin de ceux qui refusent de voir dans l’article 1370 la primauté conférée au sujet passif. Mais poursuivons ce travail d’interprétation par l’étude du texte lui-même.

985. Que faut-il entendre par « fait personnel » ? De la réponse à cette question dépend l’idée que l’on se fera de la source. Il est certain qu’il traduit d’emblée une attention toute particulière pour le débiteur. C’est de son fait qu’il s’agit. Ce faisant, cette disposition semble avoir pour objet de protéger la liberté du débiteur. Sans fait personnel, nulle obligation. Mais encore faut-il s’enquérir du sens précis des mots. Le fait doit engager la personne, soit : mais il ne dit pas de quelle manière. Sur la nature du lien qui l’unit à l’élément actif, il ne dit mot : lien psychologique, simplement matériel ou symbolique. Dans cette dernière perspective, il n’est pas certain que le fait de l’enfant ne soit pas personnel aux parents. Envisagée de manière isolée, cette expression ne donne donc guère prise à l’interprétation.

  • 261 En guise d’illustration, M. Treilhard vise « Les engagemens des tuteurs, obligés en cette qualité, (...)
  • 262 Le texte est précisément rédigé de la manière suivante : « il s’agit, dans ce moment, des engagemen (...)
  • 263 La phrase totale est la suivante : « Ainsi, celui qui, volontairement et sans mandat, gère l’affair (...)
  • 264 Cette vision libérale du quasi-contrat apparaît également à travers le rapport de M. Bertrand-de-Gr (...)
  • 265 Combien d’actualité est d’ailleurs cette injonction : « Puisse cette charge de la responsabilité re (...)

10La lecture des travaux préparatoires du Code civil s’avère être alors d’un précieux secours. M. Treilhard insiste sur l’absence de pouvoir du débiteur pour les engagements qui résultent de la loi seule261 cependant qu’il rappelle de manière régulière l’importance de la liberté individuelle pour les autres : n’est-ce pas reconnaître l’importance de la volonté que de faire le parallèle entre la convention, « concours de volonté de toutes les parties intéressées », et « le fait d’une seule personne »262 ? N’est-ce pas adhérer à une vision libérale que de viser celui qui agit « volontairement »263 pour désigner le débiteur d’une obligation quasi-contratuelle ?264 Et d’exhorter les chefs de famille d’être « plus prudens et plus attentifs »265 ? L’affirmation paraît incontestable : dans l’esprit des rédacteurs, le fait personnel désigne le fait volontaire, expression d’une faculté d’agir sur son environnement.

  • 266 Il est d’ailleurs piquant d’observer que c’est sur cette question dépourvue de toute incidence prat (...)

1186. Un autre argument milite en faveur de la thèse de l’obédience classique de l’article 1370. Il s’appuie sur la distinction entre délit et quasi-délit et la priorité conférée au premier d’entre eux. Sans même rentrer dans l’observation détaillée des définitions qui sont données aux sources, il est possible d’affirmer sans heurter aucune doctrine266 que la différence entre les deux porte sur la personne du débiteur. Le délit suppose que la conséquence dommageable ait été voulue ou envisagée. En revanche, dans le quasi-délit, la volonté s’applique à l’acte lui-même et non pas à ses conséquences : l’intention n’est pas requise, il s’agit d’une simple faculté de discernement. C’est donc exclusivement en la personne du débiteur que se situe le pivot de la distinction.

  • 267 Sans doute s’agit-il là d’une contre -vérité historique : le quasi-délit n’est pas une excroissance (...)

1287. La personne du débiteur est par ce seul fait mise en première ligne. Mais il y a plus : si l’ordre de présentation des sources a un sens, c’est au délit que le codificateur a voulu donner la prééminence. Le constat est corroboré par la place de choix qui a toujours été conférée par la doctrine au délit, dont l’expression responsabilité délictuelle n’est qu’une manifestation parmi d’autres. Ou encore par la simple impression de lacune qu’évoque le terme préfixe quasi. Il y a derrière la dichotomie entre délit et quasi-délit un appui formidable à la thèse traditionnelle dès lors que l’on présente le premier comme la source centrale de la responsabilité civile. Réduit à l’état d’adventice, le quasi-délit n’est pas l’archétype des fondements de la responsabilité, c’est une pièce rapportée, ultime concession au sentiment d’équité267.

  • 268 La remarque a été faite par Colin et Capitant : « La classification française, ramenant à trois pri (...)

1388. Il est délicat sinon hasardeux de vouloir faire parler l’article 1370 du Code civil. Mais il n’en reste pas moins qu’il est possible de dégager avec certitude l’orientation générale du texte : clairement tourné vers la personne du débiteur, c’est à son comportement qu’il s’intéresse268. A celui qui en douterait, l’analyse du contexte apportera des éléments de conviction.

§2. Le contexte

  • 269 M. Morabito, Histoire constitutionnelle de la France (1789 – 1958), 6ème éd. Montchestien 2000, p.  (...)
  • 270 Préc. p. 137.
  • 271 Le sénatus-consulte de l’an X ira plus loin : en son article 75, il décide que « le gouvernement co (...)

1489. Nous sommes en 1804 en pleine tradition césarienne : c’est une conception autoritaire qui préside à la confection de la Constitution du 22 frimaire an VIII, elle-même complétée par deux sénatus-consultes renforçant le processus de personnalisation du pouvoir. La liberté politique est proclamée mais n’est pas consacrée : « La constitution de l’an VIII se caractérise paradoxalement par une conception large de la citoyenneté et une vision extrêmement restrictive des droits conférés par ce statut. »269. Paradoxe de l’histoire qui révèle « l’ambiguïté fondamentale du régime, qui utilise la démocratie en vue de fonder le pouvoir personnel »270. En attestent le processus d’installation du pouvoir comme les caractéristiques du régime. La Constitution n’est pas le fruit du travail des Assemblées constituantes mais l’œuvre de Sieyès. Par ailleurs, sera porté au plus bas le pouvoir des Chambres : dépourvues d’initiative, les deux assemblées législatives sont privées du droit d’amender les projets du gouvernement271. L’autodétermination populaire, garante des libertés politiques, n’est donc pas consacrée.

  • 272 F. Laurent, Principes de droit civil, tome I, 1869, n° 1 p. 8.
  • 273 Rousseau, Montesquieu, Locke viennent tout naturellement à l’esprit ; suivra Constant au début du d (...)
  • 274 Ainsi est restée longtemps sans consécration positive véritable la liberté d’expression consacrée e (...)
  • 275 La liberté d’association a été consacrée, en application des principes de la Déclaration, par le dé (...)

15« Napoléon n’accepta l’héritage de 89 que pour partie ; il répudia la liberté et s’empara de l’unité »272 : ce n’est donc pas un hasard si les libertés publiques ne seront consacrées que beaucoup plus tard ; et si elle figure au frontispice de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen comme dans l’esprit des philosophes contemporains273, l’idée libérale n’a pas réussi à s’installer dans les institutions. Ce n’est qu’à la fin du dix-neuvième siècle que l’on assiste à sa consécration administrative et politique. Liberté d’association, liberté de la presse ou encore liberté de défense et de représentation des intérêts collectifs sont restées à l’état de vœux pieux274 : il a fallu attendre de longues décennies avant que celles-ci ne soient reçues en fait275.

  • 276 Cette différence d’approche a conduit certains auteurs à considérer que les deux types de liberté n (...)
  • 277 Il s’agit principalement de Owen, Sismondi, Saint-Simon et Proudhon : sur la question, voir A. Béra (...)
  • 278 « au-delà de cette communauté de questionnement et de cette adhésion aux valeurs fondatrices du lib (...)
  • 279 Sur la distinction : préc. p. 54 et s.
  • 280 A. Smith, 1776.
  • 281 J-B Say, 1841.
  • 282 « On a également noté la réaction des derniers mercantilistes contre les abus de la réglementation. (...)
  • 283 Préc p. 177.
  • 284 Le droit naturel comme fondement au libéralisme se retrouve en l’œuvre de John Locke : c’est la pla (...)
  • 285 Parce que c’est l’individu qui constitue le sujet en recherche de plaisir, le lien entre philosophi (...)
  • 286 « On ne peut assez insister sur le fait que les libéraux classiques n’étaient pas partisans de l’Et (...)

1690. C’est un accueil bien différent au postulat libéral qui fut offert par le secteur économique276. En ce domaine, l’appel philosophique à la liberté a reçu un écho favorable. C’est la pensée économique libérale qui domine alors : si d’illustres auteurs, animés par des préoccupations diverses, ont marqué très tôt leur rejet de la doctrine classique277, c’est à celle-ci que la pensée économique est principalement dédiée. De Smith à Mill, soixante-dix ans s’écoulent pendant lesquels s’affirme la pensée libérale : déclinée sous diverses formes, elle rend difficile une appréhension unique278. Optimistes et pessimistes279 se distinguent pour l’enrichir tout en la complexifiant. A la suite de la Recherche sur la Nature et les causes de la richesse des nations280, paraît Des principes de l’économie politique et de l’impôt. Le courant sera relayé en France par Jean-Baptiste Say à travers son Traité d’économie politique281. La liberté est alors une valeur cardinale défendue par les économistes. Certes, le terrain avait déjà été préparé : déjà les physiocrates s’étaient faits les défenseurs de la liberté282. Mais c’était une liberté qui faisait une large place à l’intervention du souverain283. C’est aux classiques que l’on doit de l’avoir mise à l’honneur. Fondée sur une philosophie naturaliste284 ou sur la psychologie hédoniste285, la doctrine libérale est à la fois la source et l’aboutissement de l’idée de liberté. Et si dans ses manifestations modérées elle n’exclut pas le principe de l’intervention etatique286, elle vise néanmoins à réduire en matière économique le champ de l’obligation.

  • 287 Ainsi l’influence exercée par une conception néo-libérale sur le droit de la responsabilité a été m (...)

1791. Est-ce aussi valable pour l’obligation ? De l’effacement de l’obligatoire doit-on conclure au cantonnement de l’obligation lien de droit ? Si le lien de droit et l’impératif de comportement relèvent tous deux du domaine de la contrainte, le lien d’appartenance au même groupe implique t-il une identité de traitement ? Et si souvent un pont est dressé entre les deux disciplines287, la prudence semble militer en faveur d’une réponse négative : en quoi le postulat du non-interventionnisme commanderait-il une orientation classique du droit des obligations, sinon par le vague sentiment d’une adhésion commune à l’idée de liberté ? Plus généralement : en quoi les théories économiques dominantes autoriseraient-elles une interprétation des textes du Code civil ? Il existe en effet une différence fondamentale de perspective : l’objet comme les méthodes d’analyse divergent. L’économie politique pose la question de l’intervention de l’Etat. Ce sont en revanche les relations entre personnes privées qui sont au cœur du droit des obligations. Et cette différence d’objet justifie une différence d’approche. L’économie générale envisage les relations entre les agents de manière globale, comme éléments d’un tout. La discipline juridique vise au contraire à isoler les intervenants et les considère -fût-ce artificiellement -isolément. Il serait donc artificiel sinon dangereux d’établir un lien de parenté entre la doctrine économique libérale et la pensée classique du droit des obligations.

  • 288 Naturellement celle-ci sera de nature générale et abstraite pour l’économiste, particulière et conc (...)

18Il n’est toutefois pas possible d’en rester là : l’intuition recommande de pousser plus loin l’analyse. Certes l’objet et la méthode d’analyse sont différents. N’y a t-il pas pour autant entre les disciplines des points communs qui justifieraient des rapprochements ? Au-delà de l’intérêt commun pour les affaires de l’homme plongé dans la société, on trouve une communauté d’objet essentielle : l’un et l’autre mesurent la conséquence d’un comportement au plan social. Puis ils proposent des réponses adéquates. Deux étapes caractérisent donc leur travail : le constat et la proposition. Un constat certes global pour l’économiste et particulier pour le juriste. Et c’est après avoir évalué au regard de critères prédéterminés l’impact d’une impulsion, qu’il est possible d’offrir une réponse288. Si elles prennent des formes bigarrées, le processus est le même : dual et déductif.

  • 289 Dès lors que la première étape prend la forme d’une définition, les termes utilisés seront riches d (...)
  • 290 Ces différences tiennent évidemment à la différence de domaine : la liberté n’est pas déclinée de l (...)
  • 291 Figurent parmi ces valeurs transversales le concept d’individualisme. Le lien n’a pas manqué d’être (...)
  • 292 Traité de droit civil d’après le traité de Planiol, tome II, 4ème éd. LGDJ 1952, p. 7. Et le libéra (...)

19C’est au sein des démarches elles-mêmes, considérées abstraitement, que l’on va puiser la communauté d’approche. Identiques, elles feront appel aux mêmes contraintes. Or, parmi elles figure celle-ci : le constat, quelle que soit sa nature, est réalisé au regard de normes de référence, d’a priori idéologiques289. Et aussi différentes soient leurs traductions290, celles-ci restent identiques. L’idée de liberté, quoique déclinée de manière différente, reste l’idée de liberté. L’impératif de solidarité, quelque diverses soient ses manifestations, reste l’impératif de solidarité. Valeurs présentes à l’esprit de l’économiste comme du juriste, elles déterminent un constat et conditionnent une orientation291. Et l’axiome de départ sur lequel repose le constat va s’imprimer dans la solution proposée : la boucle sera bouclée. Derrière la diversité technique des objets et des approches se dissimule un même souffle. C’est lui qui pourra donner prise à l’analyse. En témoignent les développements de Ripert et de Boulanger : « Le libéralisme économique a fortifié la théorie de l’autonomie de la volonté en considérant que le libre-échange des produits et des services est le meilleur stimulant de la production et le plus juste procédé de la répartition. »292. Le lien entre l’économie et le droit est donc incontestable : il reste qu’entre les deux pouvaient se dresser des considérations religieuses, héritage du droit canon. Par leur caractère normatif, elles eussent pu se glisser entre le droit et l’économie.

  • 293 Il serait évidemment approximatif d’associer de manière systématique individualisme et libéralisme. (...)
  • 294 On sait qu’en droit des obligations particulièrement, les principes du droit romain ont prévalu sur (...)
  • 295 L’exemple topique est sans doute fourni par le respect de la parole donnée. Dans l’esprit des canon (...)
  • 296 Un usage orthodoxe du vocabulaire inciterait à employer le terme de personne.
  • 297 Où l’on voit que le terme individualisme, par son caractère amphibologique, recèle une grande diffi (...)
  • 298 On retrouve ici l’idée selon laquelle la personne est la fin suprême. Or, on a pu y voir l’essence (...)
  • 299 W. Weber, « Souverains et sujets : l’absolutisme et la génèse de l’individu », dans L’individu dans (...)
  • 300 préc. p. 35.
  • 301 « le salut éternel des âmes, qui est le but final de toute la religion, est une affaire individuell (...)
  • 302 L’idée du droit naturel peut même contribuer à rendre compatible l’idée d’une liberté - fût-elle il (...)

2092. Par leur vocation à connaître de toutes les affaires humaines, seules les considérations morales d’inspiration religieuse se dressaient contre les codificateurs. Alors très présentes dans les consciences, elles offraient un solide rempart contre l’individualisme293 : elles commandaient la réception de principes dont l’application concrète eut contrarié l’impératif libéral. Mais là non plus l’empêchement n’était pas insurmontable : on sait avec quelle parcimonie le code a consacré ces principes hérités du droit canon294. Et lorsqu’il a semblé les consacrer, c’est pour en déformer sensiblement la portée295. Par ailleurs, il ne faudrait pas nier le rôle qu’a pu jouer l’Eglise dans l’installation de l’individu296. Certes il ne s’agit alors pas de l’exaltation de l’individu et de ses prérogatives297 mais de la défense de sa dignité d’homme298 : « ce n’est en aucun cas diminuer l’importance historique de l’humanisme que de souligner la contribution de la religion chrétienne à l’individualisation. L’importance fondamentale et normative du christianisme dans l’individualisation est bien connue : l’individu se voit accorder une grande valeur en tant qu’imago Dei. »299. Dans la même veine, Waline écrit que « la religion chrétienne est essentiellement individualiste »300 : elle s’adresse finalement aux seules personnes et non aux collectivités, entités abstraites, joueraient-elles un rôle essentiel dans le développement de la personne301. Si les principes théologiques ont participé à atténuer la rigueur du dogme libéral, ils n’ont pas infléchi la perspective du Code civil302. C’est bien un instrument libéral que le juriste a mis entre les mains du système économique.

  • 303 R. Batiza, Les vraies sources du code civil français, Easen-Weinmann Center for Comparative law 198 (...)
  • 304 Préc. p. 62.
  • 305 Préc. p. 27.
  • 306 Préc. p. 38.
  • 307 Les références au droit naturel sont très nombreuses du premier projet de Code civil au dernier : q (...)
  • 308 J-E-M Portalis, « elles (les bonnes lois civiles) font partie de sa liberté », préc. p. 15.

2193. En attestent déjà les projets de Code civil : l’impératif libéral y apparaît souvent comme une exigence fondamentale. Il est formulé en exorde ou dans les articles eux-mêmes. Le deuxième projet de 1789, appelé projet Philippeaux, était précédé d’une introduction rédigée de la manière suivante : « Je me propose donc uniquement de tracer des maximes générales, qui aient le plus d’harmonie possible avec les lois primitives de la nature, avec la liberté, principe de bonheur public et individuel »303. Le deuxième projet Cambèrès du 23 fructidor de l’an II se terminait, quant à lui, par le rappel de l’importance attachée à la liberté : « nous graverons les nôtres (les lois) dans les cœurs, avec le burin de la liberté »304. Par ailleurs, c’est bien l’adjectif « librement » qui était usité pour fonder la force obligatoire des contrats dès la première version, le projet Olivier de 1789 : « toutes les conventions et obligations sont valables et exécutoires, si elles ont été passées librement entre personnes qui peuvent s’obliger. »305. De la même façon, le projet Durand Meillane de 1793 se propose-t-il d’inscrire dans le Code qu’ « Une obligation consentie librement est une obligation sacrée dans la république. »306. Et c’est enfin dans le discours préliminaire du Code civil que l’impératif de liberté est inscrit : prenant appui sur une conception jusnaturaliste du droit307, l’idée de liberté a profondément déterminé le travail des codificateurs jusqu’à la mouture finale308.

  • 309 Le droit civil ainsi que le droit des obligations ne sont pas réductibles à des questions d’ordre p (...)
  • 310 Les transformations générales du droit privé depuis le code napoléon, 1891, éd. 1999, p. 30. L’aute (...)
  • 311 Préc. p. 34.
  • 312 Préc. p. 34. L’auteur développera la description de la pensée classique par l’exposé des incidences (...)
  • 313 Le droit civil suivant l’ordre du code, tome XI, 1823, n° 120 p. 161.
  • 314 Manuel élémentaire de droit civil, tome I, 1884, p. 1.
  • 315 Il est tentant d’affirmer que l’attachement de l’auteur à la liberté n’est que le fruit de circonst (...)
  • 316 E. Acollas, Manuel de droit civil, tome II, 2ème éd. 1874, p. 731.
  • 317 Préc. p. 719.
  • 318 Préc p. 978.
  • 319 Il le fera en refusant de voir dans l’aliénation volontaire de la liberté une manifestation de cell (...)

2294. Dans la description qu’il brosse du système civiliste309, Duguit n’est pas passé à côté du constat : c’est bien la « liberté individuelle » qui figure alors au premier rang parmi les « éléments essentiels constitutifs du système civiliste »310. N’est- ce pas « le droit de liberté » qui constitue « le premier élément du système civiliste et en même temps le plus général »311 ? L’auteur n’hésite pas à en rappeler la conséquence : « la liberté est bien conçue comme un droit subjectif de l’homme vivant en société »312. C’est donc tout naturellement que le droit des obligations s’est vu assigner comme fonction de protéger la liberté. Véritable objectif confié par la doctrine à la technique des obligations, le principe de liberté figure au frontispice de nombreux ouvrages. Reflet des époques, le langage utilisé témoigne parfois d’un haut degré d’éréthisme dans la défense du principe. Un emprunt au vocabulaire théologique caractérise l’œuvre de Toullier qui évoquera « les principes les plus sacrés sur la liberté de l’homme »313. Dans un style plus sobre, c’est également une vision envahissante de la liberté que celle de Colmet de Santerre : « Le droit a précisément pour but de fixer la sphère d’activité de chaque liberté. »314. Son œuvre plus tardive montre combien l’impératif de liberté était fortement ancré dans les esprits et a traversé le dix-neuvième siècle. Mais la meilleure démonstration de l’attachement de la doctrine aux préceptes libéraux se rencontre dans l’œuvre d’Acollas : parce qu’il est impossible de qualifier l’auteur de classique, il offre la meilleure illustration du degré de pénétration de ces idées dans la doctrine. Et si son ambition est d’élever le droit civil au rang d’instrument politique315, ses développements n’en sont pas moins révélateurs : l’obligation y est présentée comme « une fonction de la liberté »316 et le contrat comme « le moyen de gagner sa liberté »317. Mieux : « chaque homme est une liberté » 318. L’auteur va en tirer des conséquences inattendues dépassant le cadre de la doctrine classique au point de la condamner319. A ce titre, il est impossible de le faire figurer dans le courant traditionnel : et quelle meilleure illustration de l’influence d’une doctrine que l’adhésion à ses prémices par un adversaire de renom ?

  • 320 Si le droit civil, comme le droit des obligations, dépasse le cadre patrimonial, il reste que les p (...)

2395. Le droit privé économique fit donc bon accueil au principe de liberté. Il canalisera les aspirations libérales. C’est bien celles-ci qui irriguent le droit civil320. L’atavisme politique et les barrières idéologiques n’y faisaient guère obstacle. C’est à l’idée de liberté que renvoie l’article 1370 du Code civil. Reflet de son époque et des aspirations de ses contemporains, le Code civil a été le berceau des conceptions qu’ils véhiculaient. C’est un environnement favorable aux thèses libérales qui constitua la terre d’accueil de la théorie des sources des obligations. Point d’arrivée de l’analyse, un bref regard des auteurs jeté sur le droit des obligations et le rôle qu’il doit tenir en constitue l’ultime illustration. Mais conférer une finalité à un corps de règle n’est pas tout : encore faut-il que la structure théorique de cet ensemble permette de servir l’objectif considéré. C’est là qu’intervient le travail doctrinal : par les outils conceptuels qu’elle mettra en œuvre, la pensée classique va se donner pour mission d’adapter la technique des obligations au but recherché.

SECTION 2. L’APPAREIL CONCEPTUEL CLASSIQUE DE LA DOCTRINE

2496. Si la thèse classique ne fait pas l’objet d’une formulation générale, elle est structurée par la doctrine. Par volonté de faveur pour la liberté s’est organisé un système de pensée qui place le débiteur au devant de la scène. Dans les contrats comme dans les délits, la recherche de la source substantielle de l’obligation est appréhendée sous l’angle de la personne engagée. C’est principalement en sa conduite que l’on va puiser la raison d’être de l’obligation. Aussi la doctrine a-t-elle découvert différents instruments à l’effet d’assurer la priorité du sujet passif.

25L’appareil conceptuel est composé des définitions et théories essentielles qui ordonnent la matière. Chacun des domaines du droit est composé de notions phares qui en conditionnent l’orientation et la finalité. Les mots constituent autant d’affleurements d’une pensée sous-jacente. Aux côtés de ces témoignages du degré d’imprégnation d’une doctrine, s’élèvent les théories elles-mêmes. Censées rendre compte des grandes lignes de force de la matière, elles aspirent à la généralité dans leur mission de justification du lien obligatoire. C’est donc la terminologie elle-même qui révèlera d’abord l’obédience classique de la doctrine (A), laquelle prendra corps dans les théories proposées pour justifier la naissance de l’obligation (B).

§1. La terminologie

  • 321 Il n’est pas question de suggérer ici que le droit aurait un langage qui lui serait propre, à l’abr (...)
  • 322 Sur la notion de définition : G. cornu, Les définitions dans la loi, préc. L’auteur en distingue de (...)
  • 323 Celle-ci constituerait le préalable à l’exercice de qualification : H. Motulsky, Principes d’une ré (...)

2697. C’est aujourd’hui une antienne : le juriste porte aux mots une attention toute particulière. A l’instar de toutes les disciplines constituées, le droit est jaloux de son langage321. Témoin l’importance attachée à l’exercice de définition322, et sa fille la qualification. De la même manière, une classification rigoureuse, nécessaire à l’intelligibilité du système juridique323, est-elle redevable d’un bon usage des mots. C’est donc toute l’architecture du droit qui repose sur un vocabulaire rigoureux. Et aucun contradicteur sérieux ne se hasarderait à contester l’importance attachée à celui-ci au sein des cénacles juridiques. Le langage est donc un instrument précieux entre les mains du juriste. Mais dans cette fonction cognitive et technique, il n’épuise pas son rôle. Le mot n’est pas simplement porteur de significations objectives : parce qu’il entretient avec la pensée des liens très étroits, il véhicule des doctrines.

  • 324 Philosophie et biologie se rejoignent sur ce point : « Il est impossible de ne pas supposer qu’entr (...)
  • 325 Le philosophe ira jusqu'à y voir un des critères de l’homme : « l’homme, seul de tous les animaux, (...)
  • 326 « C’est le son articulé, le mot, qui seul nous offre une existence où l’externe et l’interne sont s (...)
  • 327 Choryphé de la philosophie analytique, Ludwig Winttgenstein a exprimé l’idée qu’il n’y a pas de pen (...)

27La philosophie nous enseigne qu’il existe un lien étroit entre le langage et la pensée : celui-ci influe sur celle-là. Il en est même la condition324. A la suite d’une longue tradition inaugurée par Aristote325, phénoménologues326 et analystes327 se rejoignent pour mettre en évidence le rôle joué par ce vecteur indispensable de communication. Lui prêtant la vertu de rendre possible une parfaite appréhension du monde qui nous entoure, ils nous rappellent combien il en conditionne la maîtrise. La pensée entretient donc à l’évidence des liens très étroits avec le langage. L’univers du droit ferait-il exception ?

  • 328 G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien 2ème éd. 2000. Sur les différentes fonctions du lan (...)
  • 329 C. Degons, Analyse critique du concept de responsabilité contractuelle, th. dact. 2001, n° 394 p. 2 (...)
  • 330 G. Rouhette, Contribution critique à l’étude de la notion de contrat, th. Paris 1965, n° 5 p. 21. I (...)

28Les travaux du doyen Cornu mirent en évidence l’importance du langage et ses différentes fonctions dans l’univers du droit328. Discipline composée de concepts, le droit est perméable aux messages idéologiques véhiculés par le langage. Par un processus de lente imprégnation, ceux-ci pénètrent l’humus juridique. Puis cristallisés dans l’emploi d’un terme, ils s’affirment avec l’autorité de l’évidence. Les sciences juridiques ne sont donc en rien épargnées par le principe selon lequel « la terminologie prélude en principe à la reconnaissance d’un concept »329. Et si « le choix d’un principe de définition trahit souvent les options fondamentales de ceux qui la livrent »330, celles-ci nous sont souvent imposées par la force de l’habitude. Il en va de l’obligation comme des sources elles-mêmes.

A. L’obligation

  • 331 Des explications bigarrées peuvent en être données. Ainsi, la diversité des mesures de réparation c (...)
  • 332 C’est le régime de l’obligation auquel il est couramment fait appel pour opérer le clivage entre dé (...)
  • 333 L’idée a été caressée par Melle Douchy : « Si l’autonomie de la volonté a pu, semble-t-il, connaîtr (...)

2998. Comme le présent est riche en informations sur le passé, l’obligation porte la marque de sa source. Est-ce à dire que de l’étude de ses caractéristiques on peut remonter à la source ? Pas nécessairement. Le contenu même de l’obligation sera très pauvre en enseignements331. Paradoxalement ou non, ses modalités seront moins avares d’informations332. Mais ce sont là autant de caractéristiques concrètes sinon contingentes. C’est dans la structure fondamentale de l’obligation qu’il faudra chercher des informations sur l’essence même de la notion de source333. Ainsi la définition qui sera donnée de l’obligation mérite-t-elle toute notre attention.

  • 334 L’obligation, Archives 2000.

3099. La richesse philosophique de la notion d’obligation n’est plus à démontrer : les Archives de philosophie du droit ont consacré un numéro à la mise en évidence de ses virtualités334. Toutefois on pourrait légitimement penser qu’une fois arrêté le sens offert par le droit des obligations, toute difficulté s’évanouirait dans la détermination de ses contours exacts. L’exclusion de la dimension théorique aurait pour effet de dégager l’horizon. Or, il n’en est rien. Le choix de la définition offerte par la discipline n’épuise pas toutes les difficultés : la technicité de la matière et la précision qu’elle exige ne suffisent pas à dissiper les incertitudes terminologiques. Règne en ce domaine une tolérance surprenante pour les définitions dissidentes. C’est à la fois le principe et le degré de liberté qui étonnent : le principe, car le juriste, précis par nature, se satisfait mal des approximations. Le degré, car au-delà de quelques anicroches lexicaux, c’est une véritable dualité notionnelle qui s’installe. En recul aujourd’hui, elle n’en a pas moins irrigué profondément la pensée des juristes.

  • 335 J. Carbonnier, Droit civil. Les biens. Les obligations, PUF 2004, n° 922 p. 1917 ; F. Terré., P. Si (...)
  • 336 G. Marty et P. Raynaud, Droit civil. Les obligations, Tome I, Les sources, 2ème éd. 1988, n° 1 p. 1 (...)
  • 337 L’auteur définit l’obligation comme « un lien de droit » : Cours de droit civil, tome II, 1834, n°  (...)
  • 338 Dans la même veine, il évoquera « un lien », « une chaîne » : Principe de droit civil français, tom (...)
  • 339 « Le mot obligation a pour synonymes les mots dette et dette passive : il a pour corrélatifs les mo (...)
  • 340 « Ce qui donne à une convention le caractère et la force d’un contrat, c’est l’obligation qu’elle i (...)
  • 341 « Le corrélatif de l’expression obligation est l’expression créance désignant le droit qu’a le créa (...)
  • 342 Pour l’auteur, le droit de créance « implique l’idée correspondante d’une obligation », Propriété e (...)
  • 343 « tout droit subjectif a pour contrepartie des obligations d’autres hommes », M. Planiol, G. Ripert (...)
  • 344 Du sens général du mot obligation, l’auteur distingue le sens étroit qu’il tient pour synonyme de d (...)
  • 345 « L’obligation a pour corrélatif nécessaire un droit qui permet d’en exiger l’accomplissement ; il (...)
  • 346 C’est dans les titres que l’on découvre l’identité posée par les auteurs : « Livre III - Les droits (...)
  • 347 Traité élémentaire de droit civil, tome II, 10ème éd. LGDJ, 1926, n° 863. Ce sont les mêmes termes (...)
  • 348 L’emploi indifférencié de ces termes est très présent chez Savatier. C’est d’abord l’obligation qui (...)

31100. L’obligation est lien de droit : l’affirmation ne souffre pas la discussion. Le lien de droit335 le dispute au rapport juridique336. Mais loin d’être seulement les héritiers d’une longue tradition, les auteurs ont contribué activement au renouvellement de la définition. Car, au premier siècle de vie du Code civil, il était peu d’auteurs pour qualifier l’obligation de rapport juridique. Si certains parmi eux sont attachés à la neutralité de l’obligation, tels Delvincourt337 ou Laurent338, beaucoup voient en elle la sujétion imposée au débiteur. L’obligation est alors synonyme de dette : cette conception est celle d’Accolas339, Larombière340, Huc341 ou Bufnoir342. Et la doctrine postérieure de se faire le relais de cette formulation du lien obligatoire : à l’affirmation de Planiol343, Bonnecase344 ou Beudant345, répond le mode de présentation de Colin et Capitant346. Mais c’est encore l’expression de Planiol qui constitue la plus célèbre illustration de cette approche : la faute serait la « contravention à une obligation préexistante »347. Oublié le destinataire du lien, l’obligation se mue en simple impératif de comportement. S’installe alors la notion d’obligation en lieu et place du devoir348.

  • 349 D. Gutmann, dans « L’obligation déontologique : entre l’obligation morale et l’obligation juridique (...)
  • 350 M. Virally, La pensée juridique, LGDJ 1960, p. 66. Les développements qui suivent apportent la preu (...)
  • 351 N. M K Gomaa, Théorie des sources de l’obligation, LGDJ 1968, p. 11. Cet exemple est intéressant à (...)
  • 352 J. Carbonnier, préc. p. 1917.
  • 353 Précit. n° 922 p. 1917.
  • 354 La meilleure preuve en sont les développements consacrés par l’auteur dans la Théorie des obligatio (...)
  • 355 V. supra n° 100.
  • 356 F. Laurent, Principes de droit civil français, tome XV, 1875, n° 424 p. 477.
  • 357 Ch. Beudant, Cours de droit civil français par R. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnière, tome VIII, 2(...)
  • 358 Vocabulaire juridique association Henry Capitant, 6ème éd. 2004, v° Obligation.
  • 359 Op. cit. Obligation. Et c’est peut-être la même indétermination qui a conduit Jean-Pierre Scarano à (...)

32D’une vivacité remarquable, cette vision pénètre encore très fortement la doctrine aujourd’hui : loin de se réduire à une simple curiosité historique, elle imprègne la pensée du juriste au point de resurgir sous diverses formes. Elle s’impose parfois sans ambages : que penser de cette obligation qui est, « l’envers théorique du droit d’autrui à exiger une prestation »349, l’« élément antagoniste et complémentaire du droit individuel »350 ou encore « un lien de sujétion, une limitation, une restriction »351 ? Plus discrète, elle se présente couramment comme alternative à la définition traditionnelle. Il n’est pas rare que celle-ci voisine avec celle-là. Témoignages de sa vitalité, des illustrations peuvent être trouvées dans les plus grands manuels de référence. Ainsi le doyen Carbonnier fait-il apparaître au sein de la même page les deux conceptions concurrentes : l’obligation est tout à la fois « face passive du droit personnel ou droit de créance »352 et « lien de droit »353. Utilisé avec adresse, ce vocabulaire constitue certes ici le meilleur gage de la maturité de la doctrine, à l’abri de ce type de confusion354. Mais à feindre d’ignorer le danger, ne risque-t-on pas d’alimenter des doutes ? Déjà chez Laurent comme chez Beudant s’étonne-t-on de découvrir un curieux phénomène de cohabitation entre les deux acceptions : si le premier semble adhérer à une conception neutre de l’obligation355, il affirme néanmoins que « l’obligation ne se conçoit pas sans un droit corrélatif »356. En introduction de son Cours de droit civil, le second jette les bases d’un système rigoureux où l’obligation peut être envisagée du côté du débiteur, du créancier comme dans son ensemble. Voilà définis la dette, le droit et l’obligation. Mais comment comprendre alors que l’obligation ait pour « corrélatif nécessaire un droit qui permet d’en exiger l’accomplissement » et qu’il n’y ait pas « d’obligation, légalement parlant, sans droit correspondant »357 ? Comment s’étonner dès lors que le vocabulaire juridique lui-même se soit fait le réceptacle de cette indétermination ? L’obligation y est présentée tour à tour comme « face passive du droit personnel »358 et « lien de droit »359. Le constat s’impose : aujourd’hui comme hier, l’obligation n’est pas exclusivement présentée sous le sceau de la neutralité. Et l’avant-projet de réforme du droit des obligations n’est malheureusement pas là pour éclaircir le sens qu’il convient de lui attribuer. Si, à l’inverse du codificateur de 1804, les rédacteurs ont réalisé un véritable effort de définition, l’obligation n’en a pas profité : seules les sources ont été honorées de développements spécifiques.

33101. Sous une forme plus ou moins larvée, le lien de droit supporte donc des attaques sévères. A tout le moins, sa situation de monopole est-elle fortement entamée. Or, de sa conception dépend toute l’architecture théorique du droit des obligations. C’est alors tout l’édifice lexical qui menace de s’effondrer. L’étude de la définition des sources pourra nous en convaincre.

B. Les sources

  • 360 La remarque est ancienne : les termes de délit et quasi-délit n’ont « été nulle part précisés par l (...)
  • 361 « Il (le mineur) n’est point restituable contre les obligations résultant de son délit ou quasi-dél (...)

34102. On ne s’en étonnera pas : mère de l’obligation, la source en a les caractères. Mais sans doute sait-elle mieux en dissimuler les aspérités derrière la diversité. La loi s’est d’abord mise au service de cette discrétion : en définissant le contrat et le quasi-contrat, le législateur a dispensé la doctrine de cet exercice périlleux et par là -même assuré la rigidité de la définition. Mais le législateur s’est arrêté là. Et de ce qui aurait pu être une formidable présentation explicative des sources et des éventuels rapports entre celles-ci, il n’a dessiné que l’ébauche. Car si les circonstances de la naissance d’une obligation délictuelle ne sont pas ignorées, le délit, lui, l’est bel et bien360. Certes l’article 1310 du Code civil361 semble indiquer que le délit consiste dans le fait du débiteur : il évoque le quasi-délit du mineur. Mais il s’agit là d’une disposition ponctuelle et lapidaire. Le législateur a laissé à d’autres le soin d’en déterminer les éléments constitutifs. Abandonnée entre les mains de la doctrine, l’entreprise de définition allait apporter son lot d’incertitudes.

  • 362 A s’en tenir à l’élément passif, le mot peut tour à tour désigner le fait intentionnel et le simple (...)
  • 363 On sait qu’il n’est nullement besoin que la personne elle-même soit impliquée pour être déclarée re (...)
  • 364 La doctrine oscille entre deux positions. Dans sa grande majorité, elle restreint l’illicite à la r (...)

35Ne faut-il pas poser des conditions à la diversité pour que celle-ci soit synonyme de richesse ? L’opulence terminologique est ici à son zénith : fait illicite -intentionnel ou non -fait dommageable, illicite se succèdent pour définir le concept. Et ils le font de manière désordonnée comme pour ruiner tout espoir scientifique. Car là encore, c’est dans l’indécision que l’on trouve la permanence : dépassant le cercle des découvreurs du Code civil, la diversité de formulations et sa ténacité ne laissent de surprendre. Le degré de volonté362 ou d’implication363 requis et le caractère illicite364 du comportement sont souvent source d’incertitudes. Mais de cette observation, nous ne tirons d’autre conclusion que l’impression de désordre qui s’en dégage.

36Il y a en effet plus grave : à l’aide d’un glissement furtif, le créancier s’est vu relégué au second plan et parfois même ignoré. Comme la forme détermine le fond, la présentation fait la définition : discrète, la référence au dommage va estomper le souvenir du créancier pour enfin le faire disparaître totalement. En personnage central, le débiteur est éclairé par tous les projecteurs. La définition du délit s’est coulée dans l’approche classique. C’est alors une monodie qui se joue.

  • 365 Vocabulaire juridique, Association Henry Capitant, 6ème éd. 2004, v° Délit. Cette définition est l’ (...)
  • 366 M.L Larombière, Théorie et pratique des obligations, tome VII, 1885, n° 2 p. 536. Dans la même lign (...)
  • 367 Laurent, Principes de droit civil, tome XX, 3ème éd. 1878, n° 384 p. 406. La confusion faite par l’ (...)
  • 368 Le délit prend alors la place du fait générateur : « Le droit civil envisage les délits comme faits (...)
  • 369 R. Demogue, Théorie des obligations en général, tome III, 1923, n° 221 p. 359. L’auteur poursuit en (...)
  • 370 A colin et H. Capitant, Traité de droit civil par L. Julliot de la Morandière, 1959, tome II, n° 10 (...)
  • 371 H.L. Mazeaud, A. Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle, tome I (...)

37103. S’il est encore justifié de parler de « fait dommageable illicite »365 pour qualifier le délit, c’est parce que cette définition intègre en elle-même l’idée de dommage, et non en raison de la priorité qu’elle semble conférer au fait générateur. Légère et imposée par les exigences de toute formulation, la prééminence conférée à l’un des acteurs est ici acceptable. Elle commencera toutefois à s’accentuer dès lors que la même idée sera formulée sous forme de phrase : un « acte illicite par lequel une personne cause sciemment et méchamment un dommage à autrui »366 renvoie à un comportement moins qu’à un ensemble de conditions parmi lesquelles on compte le dommage. Laurent affirmera que « le délit et le quasi-délit ont cela de commun qu’il en résulte un dommage ou un tort »367. Dans cette perspective, le dommage n’est plus présenté comme un élément constitutif du délit puisqu’une relation de cause à effet est établie entre les deux. La source de l’obligation et donc réductible au fait générateur368 alors même que le préjudice figure parmi les conditions posées à la naissance de l’obligation. C’est ainsi que Demogue a pu écrire que « le dommage qui est indispensable pour qu’il y ait réparation ne l’est pas pour qu’il y ait délit », « c’est ce qui explique qu’il y a déjà délit même si le dommage est seulement possible. »369. Il s’ensuit que « Pour qu’une personne soit tenue de réparer un dommage, il ne suffit pas qu’elle soit en cause, il faut encore que son fait constitue un délit ou un quasi-délit. »370. Rien ne permet d’en douter : « Chacun s’accorde à désigner par « délit » la faute intentionnelle, et par quasi-délit la faute non-intentionnelle. »371.

  • 372 L’illicéité, comportement contraire au droit, trouve sa pleine expression dans le comportement du d (...)
  • 373 L’observation peut être faite en positif comme en négatif. On peut d’abord déduire de la variabilit (...)
  • 374 Cette observation constituait évidemment déjà le principal étai à partir duquel Boris Stark a bâti (...)
  • 375 C’est d’une manière très pertinente que Patrice Jourdain en fit l’amer constat : « Pour la quasi-to (...)
  • 376 H. Lalou, Traité pratique de la responsabilité civile, 6ème éd. par P. Azard, 1962, n° 135 p. 185. (...)
  • 377 Evangile selon Saint-Luc, Chapitre XV, Versets 11 à 32.
  • 378 A. Colin et H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, par L. Julliot de la Morandière (...)
  • 379 Ch. Beudant, Cours de droit civil français, 2ème éd. par R. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnière, to (...)
  • 380 Précit. n° 1595 p. 216.
  • 381 « à la différence du fait générateur, qui varie dans sa forme et donne naissance à des régimes de r (...)

38Une fois posée, l’équivalence entre fait illicite372 et délit est riche en conséquences. La pièce se joue exclusivement autour du comportement du débiteur. Elément de différenciation des régimes373 comme fondement à l’obligation374, le débiteur s’impose au risque de faire oublier le créancier375. « Condition essentielle »376 de la responsabilité, le préjudice risque paradoxalement de passer au second plan. A la manière du « fils fidèle »377, il est toujours présent sans être mis en avant. A la différence qu’ici le risque d’abandon existe bel et bien. Non pas que le dommage disparaîtrait des conditions de la responsabilité civile : « cette première condition va de soi. »378. Mais il reste au second plan et est totalement extérieur à la notion de délit. Plus encore, puisqu’il s’agit d’un « leit-motiv »379 qui « caractérise la loi civile »380, il serait vain de faire appel à lui pour définir un régime381.

  • 382 Ceci pour deux raisons : d’abord la notion de délit ne figure plus au centre des développements. En (...)
  • 383 Ainsi Monsieur Bénabent sollicite-t-il le concept de responsabilité délictuelle, mais pour envisage (...)
  • 384 Dans la même veine, est sollicité le concept de responsabilité civile qui constitue la pierre angul (...)
  • 385 L’expression de fait générateur alors utilisée par ces auteurs pour désigner le fait du débiteur n’ (...)
  • 386 Cette désignation vise les conditions de la responsabilité civile : le fait dommageable comprend le (...)
  • 387 C’est là le concept auquel a recours Jean Carbonnier dans son ouvrage : n° 1116 p. 2257. Le sous-ti (...)
  • 388 Celui-ci présente comme unis par une relation d’identité les délits (et quasi-délit) et la responsa (...)

39104. La présentation doctrinale contemporaine est largement caractérisée par le phénomène suivant : au délit s’est substituée la responsabilité délictuelle. Signe des temps, ce recours au concept de responsabilité évite aux auteurs de se prononcer sur les éléments constitutifs du délit382. Par ailleurs subsiste le risque de l’exploitation d’une distinction qui conduirait à envisager successivement deux thèmes : les conditions de la responsabilité d’un côté, son objet383 ou sa mise en œuvre384 de l’autre. Le dommage figure alors dans la seconde catégorie, exclu des conditions. Le fait générateur385 occupe alors la place de premier choix. C’est seulement si l’on adhère à une présentation plus traditionnelle qu’il apparaît comme un simple élément constitutif du fait dommageable386ou de la responsabilité délictuelle ou civile387. C’est le plus souvent par prétérition que la rigueur dans la présentation retrouvera ses titres de noblesse : seul le manuel de M.M Terré, Simler et Lequette fait exception par la configuration claire qu’il offre388. Mais le silence peut-il effacer l’empreinte laissée par une longue tradition ?

  • 389 De surcroît, il fait l’objet d’une définition : « Est réparable tout préjudice certain consistant d (...)
  • 390 A noter que l’avant-projet de réforme pose la question même du maintien dans la terminologie juridi (...)

40105. Sur ce point, l’avant-projet de réforme des obligations propose une solution novatrice de nature à dissiper les doutes. La notion de délit n’apparaît pas et n’est pas définie de manière positive. Toutefois, la présentation générale de la responsabilité atteste de l’importance qui sera désormais attachée au dommage dans la pensée juridique. Le préjudice réparable apparaît en première place au titre des conditions de la responsabilité civile389. Certes, ce choix peut s’expliquer par la volonté de consacrer des développements communs aux responsabilités contractuelles et extracontractuelles : le projet débute par l’énoncé des conditions communes pour poursuivre par l’exposé des conditions propres à chacune des responsabilités. Par voie de conséquence, le préjudice est étudié en premier. Il n’en reste pas moins qu’une évolution sémantique pourrait ressortir de ce choix dans la présentation et affecter par contrecoup l’approche théorique de la notion de délit390.

  • 391 Il serait excessif de prétendre que l’intégralité de la doctrine donnait alors du délit cette défin (...)

41Si l’étude de l’avant-projet laisse sur un profond sentiment d’optimisme, il n’en reste pas moins que l’imprécision terminologique demeure sur les sources elles-mêmes. Devant l’inspiration de la doctrine pour présenter le délit comme le fait du débiteur et non pas la rencontre de deux parties391, on ne peut que constater que c’est autour de cette idée que se fait l’unité des sources des obligations dans l’approche classique. Le créancier ne participe plus de la définition même des sources : il est relégué au second plan. Et si, par l’effet de symétrie qu’il suggère, le contrat se présente comme un îlot de résistance à ce phénomène, il est impropre à redresser le mouvement. Des éléments constitutifs des sources des obligations, c’est l’élément passif qui domine.

42106. Inexactitudes terminologiques ou artifices de présentation ? Est-il possible qu’aux jeux de la polysémie les plus grands auteurs se soient laissés prendre ? Irrévérencieuse, l’hypothèse est également improbable. Tout au contraire la terminologie apparaît ici comme un outil précieux. Maniée avec la plus grande adresse, elle constitue le reflet d’une conception du droit des obligations au sein duquel prime le débiteur. Le doute serait-il encore présent à l’esprit qu’il ne résisterait pas à l’étude des théories justificatrices de la naissance de l’obligation.

§2. Les théories

  • 392 Exclue donc, une théorie des sources qui ferait la démonstration de la profonde unité des différent (...)
  • 393 L’explication est sans doute à rechercher dans l’absence d’incidence pratique directe de l’analyse. (...)
  • 394 Le pouvoir d’aliéner sa liberté ne constitue t-il pas le degré le plus élevé de celle-ci ?
  • 395 En ce que ce principe est lui-même l’application d’une idée plus large, on peut considérer qu’il po (...)

43107. Nombreuses sont les manifestations théoriques de l’adhésion à la thèse classique. Toutefois les défenseurs de la liberté n’ont pas jugé utile d’embrasser les théories existantes et de les fédérer sous la bannière d’une thèse unique392 : les liens entre l’objectif assigné au droit des obligations et l’appareil conceptuel n’ont été qu’insuffisamment mis en évidence. Est souvent restée dans l’ombre l’unité de la thèse classique : c’est dans l’usage que l’homme fera de sa liberté que l’on va puiser la justification à l’obligation393. Loin d’être une exception au principe, l’état d’obligé en constitue-t-il le prolongement naturel : là où l’on aurait pu se désoler de l’existence d’un tempérament au principe, on se félicitera d’y voir une application de celui-ci. L’usage volontaire ou défectueux de la liberté, c’est encore la liberté394. Ainsi la faute subjective et le principe de l’autonomie de la volonté395 se partagent les faveurs de la doctrine classique. Fondements du délit et du contrat, ils offrent l’illustration de la communauté de fondement de l’approche traditionnelle (A). A leurs cotés, subsistent la loi et le quasi-contrat, comme pour rappeler la complexité du réel. Différentes justifications seront alors offertes pour assurer la solidité de l’édifice (B).

A. Leur fondement commun

  • 396 Sur la question : v. supra n° 55 et s.

44108. Que d’écrits consacrés au fondement des obligations délictuelles et contractuelles ! Que d’énergie dépensée à la compréhension de leur origine, manifestations ou conséquences respectives. Aussi nous épargnerons-nous la tâche d’en rendre compte une seconde fois396. Plus modeste, l’objectif assigné n’en est pas moins essentiel. Fondatrice de la conception traditionnelle, l’unité profonde de la source doit faire l’objet d’une démonstration rigoureuse.

  • 397 A. Rabut, De la notion de faute en droit privé, LGDJ 1946, n° 139 p. 164. Quoique partiale, la rema (...)
  • 398 Pas pour tous les auteurs. Ainsi Jean Carbonnier s’est-il livré à une réflexion profonde sur l’orig (...)
  • 399 C’est parfois de manière explicite que l’idée a été formulée. Marcadé évoque ainsi le « libre usage (...)
  • 400 Jusqu’au 9 mai 1984 : Ass. Plen. 9 mai 1984, n° 3 et 4, Derguini et Lemaire et autres ; D. 1984.525 (...)
  • 401 « Quant au fondement philosophique de l’obligation dérivant du délit ou du quasi-délit, il consiste (...)
  • 402 Cette idée, malgré la fonction réparatrice de la responsabilité civile, n’a pas toujours été reçue (...)
  • 403 A été mise en lumière la question posée par la différence d’appréciation entre le principe de l’obl (...)

45109. En matière délictuelle, la faute subjective a longtemps été présentée comme le seul fondement possible à l’obligation : « Dans notre législation, la faute est la seule source générale de responsabilité »397, affirmait Rabut en 1946. Si cette situation de monopole apparaissait souvent comme le fruit de l’évidence398, c’est que la liberté était mise à l’honneur399. C’est bien évidemment chez le débiteur que l’on va exiger la faculté de choix dans l’action. Seul le concept de faute, alors riche d’éléments subjectifs comme objectifs400, était propre à remplir cette fonction. Des esprits fertiles ont bien fait remarquer que la liberté pouvait aussi être appréciée chez le créancier401. Mais alors il s’agit moins de l’illustration dans le préjudice d’une possibilité d’action révélée, que d’une liberté générale et permanente de faire ou de s’abstenir sans souffrir de désagréments. C’est donc bien chez le sujet passif que l’on va rechercher une utilisation défectueuse de la liberté : domine alors la notion de faute subjective. Et si la majorité des auteurs s’accordent pour refuser d’y voir la mesure de l’obligation402, elle en constitue dans l’opinion générale le principe403.

  • 404 Il est à noter ici la différence avec l’obligation délictuelle dont la mesure n’est pas à chercher (...)
  • 405 Sur celui-ci : v. supra n° 56 et s.
  • 406 M. Planiol ; Classification des sources des obligations, Revue crit.1904.224.
  • 407 J. Ghestin, archives 1981.39.
  • 408 Cette étape du raisonnement n’est pas jugée indispensable par tous les auteurs : ainsi Jaques Ghest (...)
  • 409 Il faut convenir que ces concepts visent bien l’absence de commune volonté. Seulement à y regarder (...)

46110. De la même manière, une définition dualiste du contrat n’interdit pas aux partisans de la thèse classique de voir dans la volonté exclusive du débiteur la mesure de l’obligation. Si la volonté du créancier joue son rôle au stade de la naissance de l’obligation, revient en réalité au seul débiteur la faculté de déterminer la portée de son engagement404. La démonstration peut aisément en être faite. Expression positive de cette conception, l’injustement nommé principe d’autonomie de la volonté405 confère certes aux deux parties la définition des contours de l’obligation. Ce faisant, il semble assurer une parfaite distribution des rôles. Mais allons voir de plus près. La volonté des deux parties est posée comme condition à la naissance de l’obligation. Au-delà de la commune volonté, nulle obligation qui tienne. En d’autres termes, en cas d’incertitude sur l’intensité de l’engagement, la volonté du débiteur prime l’attente du créancier, aussi légitime soit-elle : « Quand l’obligation naît d’un contrat, c’est la volonté de celui qui s’oblige qui joue le rôle prépondérant ; l’obligation n’existe que dans la mesure où il l’a consentie et acceptée. »406. Il existerait une double limite à l’engagement de celui-ci : non seulement l’attente du créancier mais encore sa volonté propre. La marge d’incertitude, dont l’expérience jurisprudentielle nous convainc toujours plus de l’existence -si regrettable soit-elle -est mise au bénéfice du débiteur. Ce qui amène le professeur Ghestin à penser que « Cette conception dominante repose sur cette idée que le contrat tirerait sa force obligatoire de la volonté des parties, et plus précisément de la volonté du débiteur. »407. Et si l’on considère que sa mesure est inséparable de son principe408, c’est alors en la personne du débiteur et elle seule qu’il faudra chercher la source de l’obligation. Réduite à l’état de réceptacle, la volonté du créancier ne joue aucun rôle dans la définition de l’obligation. Comment le pourrait-elle sans mettre en péril la liberté du débiteur ? Sur ce terreau pourront s’épanouir les concepts de forçage du contrat et forçage de la volonté, avec le succès que l’on connaît409. Conjuguant la volition au singulier, ces notions sont destinées à rendre compte des solutions dissidentes : celles qui donnent naissance à l’obligation en l’absence de volonté caractérisée du débiteur.

  • 410 Ce courant doctrinal est largement représenté. Parmi ses défenseurs les plus récents on trouve : P. (...)
  • 411 Les plus ardents défenseurs de cette conception sont les auteurs suivants : Ph. Rémy, « La responsa (...)

47111. L’approche de la responsabilité contractuelle offre la même perspective : il s’agit de rattacher l’obligation au fait du débiteur. Deux voies opposées sont alors classiquement empruntées. Une première consiste à promouvoir la notion de faute contractuelle, en la rattachant ou non à sa soeur délictuelle : elle est la source de l’obligation410. Insistant sur la cause de l’inexécution, elle doit composer avec l’existence des obligations de résultat. La faute se situe alors en amont ou offre des caractéristiques particulières. La seconde consiste à aller chercher en amont la source : ce n’est pas dans l’inexécution que celle-ci se situe mais dans l’engagement initial411. Elle est à rechercher dans la volonté du débiteur. Si les deux thèses s’opposent au sein d’un débat animé, elles se rejoignent en ce qu’elles vont puiser l’origine de l’obligation en la personne du débiteur. Véritables renvois à la conception traditionnelle du contrat et du délit, elles offrent chacune une parfaite illustration de l’approche classique.

  • 412 Sauf à opter pour la conception la plus étroite du délit : la faute intentionnelle. Or, l’intention (...)
  • 413 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, th. Dijon 1912, p. 70.
  • 414 R. Demogue, Théorie des obligations en général, tome III, 1923, n° 277 p. 462.
  • 415 La proposition n’est valable qu’à la condition de poser une équivalence entre délit et faute intent (...)
  • 416 C’est par le recours aux concepts de suites sociales et matérielles que l’auteur fait le départ ent (...)

48112. C’est donc autour de l’idée de liberté que peut se faire l’unité de l’approche classique. Mais déjà une première objection ne manquera pas d’être formulée. Elle portera sur la mise en œuvre de la volonté, pendant technique au concept de liberté. Qui ne voit alors l’erreur portée en germe dans cet effort de synthèse ? Si de volonté il est question, l’objet de celle-ci n’est-elle pas d’une nature si différente qu’il faille renoncer à une présentation unitaire ? Peut-on mettre en parallèle conséquences juridiques et conséquences matérielles ? Par ailleurs, dans un cas la volonté s’applique aux conséquences et dans l’autre elle caractérise l’acte dommageable lui-même et non pas ses suites412. Pour cette raison, lorsque Gounot défend l’idée selon laquelle la faute subjective est une conséquence de l’autonomie de la volonté, il fait fausse route413. Et si dans la même veine Demogue y voit « sur le terrain extra-contractuel l’application de l’idée d’autonomie de la volonté »414, c’est parce qu’il opte pour une conception stricte du délit415 et tient pour secondaire la différence de nature des volontés416.

  • 417 C’est à cette volonté que fait allusion Josserand lorsqu’il affirme que « la volonté est à la base (...)
  • 418 Il n’est pas en effet ici question de trancher la question des différences de nature des volontés : (...)

49Mais l’entreprise n’est pas impossible. Elle passe par le recours à une vision épurée de la volonté417, détachée de son objet418. Avec pour seule fonction de caractériser la liberté, elle sera mise au service de ce concept fédérateur, quelles que soient ses modalités de mise en œuvre. Si toute tentative de rapprochement s’est faite au prix fort, c’est donc parce que les auteurs se sont dispensés de dégager une catégorie générique assez large pour accueillir les deux théories. Applications différentes de la même idée, elles sont unies par un lien de parenté en ligne collatérale et non directe.

50Enfin, dira-t-on, si les auteurs se sont refusés à présenter les choses d’une manière si générale, c’est que les situations sont trop diverses pour pouvoir faire l’objet d’une analyse rassemblée. Et d’esprit commun à ces deux catégories de sources chacune si vaste, il n’existe point. Leur existence même n’en apporte-t-elle pas la démonstration ? Et si des raisons théoriques ne s’y opposent pas, comment comprendre que cohabitent sous le même toit le voleur et le partenaire, le fautif et le cocontractant ? La liberté est-elle si tolérante qu’elle est prête à réunir sous son égide tous ces personnages ? Ce serait oublier qu’au sein même de chacune des sources on trouve des états d’esprit ou situations radicalement différents. Mais surtout le juriste a non seulement pour mission de rendre compte de la diversité des situations mais également de la dépasser, dès lors que l’intérêt s’en fait sentir et que l’existence d’une idée fédératrice le permet. Et si en l’espèce, derrière les mêmes principes se profilent des réalités fort différentes, la cohérence demeure. Et dans le cas de l’agression physique comme de l’achat d’une baguette de pain, c’est toujours la faculté d’agir librement qui est prise en compte.

51113. Mais, regrettera t-on, le monde est imparfait : peuplé d’exceptions, reflets de la complexité de l’humanité, il n’offre guère prise à une présentation unicolore. Ainsi, quoique jugulées, naissent des obligations dissidentes : fruit de pures nécessités pratiques, elles échappent à l’exigence de principe. Loin de sanctionner un usage de la liberté, elles s’imposent au débiteur. Qu’à cela ne tienne ! Un cadre précis et rassurant d’évolution permettra tout à la fois leur inévitable reconnaissance et la limitation de leurs effets. Rendues compatibles avec les fondements de la doctrine classique, elles feront la preuve de la vocation de l’approche classique à rendre compte de toutes les obligations.

B. Leur vocation universelle

52114. Deux sources d’obligations constituent une pierre dans le jardin des auteurs classiques : la loi et le quasi-contrat. Dans les deux cas, l’obligation n’est pas recherchée. Elle semble être imposée par le système juridique malgré les personnes elles-mêmes. Il a donc fallu trouver une explication au phénomène qui soit compatible avec les fondamentaux de la thèse traditionnelle. L’exercice est aisé en matière d’obligations légales. Il est en revanche plus délicat pour les obligations quasi-contractuelles.

  • 419 N’a t-on pas évoqué à leur sujet « une sorte de résidu dans lequel on laisse pêle-mêle toutes celle (...)
  • 420 L’idée a été exprimée par Planiol : « Quant à la raison qui sert de cause juridique à toutes ces ob (...)

53115. Obligation de fidélité, obligations de voisinages, obligation de répétition et autre obligation du géré sont là pour rappeler à chacun sa condition. La diversité des situations visées ne permet aucun doute : multiples sont les situations dans lesquelles on peut être obligé contre sa liberté. Et ce serait un véritable défi au bon sens que de tenter de tirer de cette liste – non exhaustive par ailleurs – une orientation générale419. Certes le législateur a bien été animé par la volonté d’organiser au mieux la vie des personnes dès lors que la nécessité s’en faisait sentir. Ce faisant, il a cherché à éviter au maximum la réalisation de dommages. Mais c’est bien là la seule logique d’ensemble qu’il est possible de dégager420. L’effet de contraste avec le délit est alors total en ce que celui-ci exige la réalisation d’un dommage et la présence d’un fait générateur, notions autour desquelles il est possible de rechercher une unité. Une telle dérogation au principe mérite que l’on s’attarde sur la justification : c’est elle qui sera porteuse d’unité.

  • 421 CC art. 1370 al.2.
  • 422 Tome XIII, p. 469

54Celle-ci nous est donnée par le législateur, dispensant la doctrine de tout effort de persuasion : elle consiste précisément en l’emploi du mot loi. Fort de la confusion savamment entretenue entre les différentes sources, le codificateur lui-même a apporté au phénomène une justification formelle. N’évoque t-il pas lui-même « l’autorité seule de la loi »421 ? Si les personnes sont obligées, c’est que la loi en a décidé ainsi. Du pouvoir législatif découle la possibilité de faire naître une obligation, comme de la volonté personnelle ou de l’illicéité d’un acte conscient. Où l’on voit que l’imprécision entretenue sur la nature de la justification, juridique ou substantielle, offre de merveilleuses perspectives : la légitimité et l’unité sont rendues à ces obligations, la crédibilité est conférée au système dans son ensemble. Ce qui pouvait apparaître comme un obstacle insurmontable, porteur de toutes les inquiétudes, reste symboliquement respectueux de la doctrine classique : la loi, n’est-ce pas la volonté populaire ? Au Fénet, Bertrand-de-Greuille évoque les engagements qui « appartiennent plus particulièrement à la volonté de la loi »422.

  • 423 CC art.1371.

55116. L’hypothèse de l’obligation légale ne constitue alors pas un obstacle majeur pour les tenants de la thèse classique. Beaucoup plus délicat sera le problème posé par le quasi-contrat. A contrecoeur, les auteurs du Code civil n’ont-ils pas précisé que de ce fait purement volontaire de l’homme, il résultera « quelquefois un engagement réciproque des deux parties »423. Il existerait donc des obligations qui ne seraient pas filles de la liberté employée, pas plus que de la loi ? Devant l’embarras suscité, les auteurs iront parfois chercher la solution en dehors même du système juridique. Mais c’est encore le plus souvent au sein même de la grille d’analyse proposée par la doctrine classique elle-même que résidera la solution.

  • 424 L’équité limite son champ d’action aux situations où domine l’idée d’équilibre objectif - quelles q (...)
  • 425 Certains auteurs n’ont pas attendu la consécration jurisprudentielle de la notion d’enrichissement (...)
  • 426 Car on a sans doute insuffisamment exprimé l’idée selon laquelle le recours à l’équité ou à l’idée (...)
  • 427 Parmi les premiers à avoir mis en exergue les limites de l’analyse classique, Gounot a ainsi donné (...)
  • 428 En témoignent les développements consacrés par l’auteur dans son ouvrage de référence : La règle mo (...)

56Quand l’architecture théorique s’accommode mal d’une solution positive et que les circonstances renvoient à l’idée d’équilibre424, le juriste a couramment recours à un procédé pour le moins singulier d’explication : il présente l’équité comme fondement à la solution425. Là où s’arrêtent les fondements juridiques, demeure le recours salvateur à cette notion connue. Quelle autre institution mieux que l’enrichissement sans cause a été l’occasion pour la doctrine de marquer les limites de la justification formelle ?426 Et ce serait faux de croire que cette idée est l’instrument exclusif des opposants à la thèse classique427 : dès lors qu’elle trouve appui sur des considérations morales, elle devient accessible à ses partisans. Car celle-ci aurait la vertu d’offrir une justification supérieure à la solution, originellement extérieure au système juridique bien qu’intégrée à celui-ci. Aussi Ripert propose-t-il l’équité comme fondement à l’obligation quasi - contractuelle428, mais il s’agit bien là d’un héritage de la morale.

  • 429 V. supra n° 39 et s.
  • 430 M. Planiol, Classification des sources des obligations, Revue crit. 1904.225.

57Une autre possibilité s’offre à l’interprète qui ne tardera pas à y recourir. Plutôt que d’aller puiser la source en dehors de l’espace juridique, il fera le processus inverse. Pour aller jusqu’au coeur de celui-ci : une fois encore, la dichotomie traditionnelle sera sollicitée. Sera mis en œuvre le clivage traditionnel entre loi et volonté, produit de la confusion entre sources substantielles et sources formelles429. Instrument d’une présentation synthétique des sources, il a de la simplicité l’élégance. Mais il ne procède pas moins d’un postulat : la liberté ne saurait être contrariée, sauf par la loi. Marcel Planiol affirme ainsi qu’« il n’y a que deux sources d’obligations : l’accord de volonté entre le créancier et le débiteur, et la volonté toute - puissante de la loi qui impose une obligation à une personne, malgré elle et dans l’intérêt d’une autre. »430. De là deux voies sont ouvertes.

  • 431 A la suite de Du Courroy qu’il n’omet pas de citer, Demolombe rappelle que « le jurisconsulte romai (...)
  • 432 C’est la thèse de Rouhette : Contribution critique à l’analyse de la notion de contrat, th. Paris 1 (...)

58La première : relever la parenté d’effets qui unit les quasi-contrats aux contrats. La naissance du concept n’est-elle pas imputable à l’éclatement du contrat, autrefois défini par ses conséquences juridiques ? Mais ce n’est pas exclusivement un argument historique qui commande cette analyse431 : à la proximité terminologique s’ajoute l’évolution postérieure de la notion de contrat, si souvent soulignée. L’affaiblissement du principe de l’autonomie de la volonté a en effet conduit une partie de la doctrine à abandonner la volonté comme critère du contrat pour lui préférer notamment la cause432. Ce faisant, elle a opéré un glissement : le lien d’obligation est défini par sa structure et non par sa source. Car envisagée traditionnellement sous un angle dynamique comme condition à l’obligation, la cause peut aussi faire l’objet d’une approche statique, à l’inverse de la volonté contractuelle. Ce seraient les effets du contrat et non pas les circonstances qui accompagnent sa naissance qui seraient aptes à le définir. Une seule et même notion est alors propre à englober les deux concepts.

  • 433 L’auteur présente l’obligation des tuteurs pour constater qu’elle est fondée « sur la même cause qu (...)
  • 434 C’est non sans une certaine nostalgie que l’auteur nous expose qu’en droit romain « l’obligation pa (...)
  • 435 « Il n’y a donc, en réalité, que deux sources générales d’obligations, les contrats et la loi », M. (...)
  • 436 préc. p. 225 et s.
  • 437 H. Vizioz, La notion de quasi - contrat, th. Dijon 1912, n° 71 p. 299.
  • 438 Préc. n° 71 p. 299. Il est à noter que si l’auteur adhère dans un premier temps à une classificatio (...)
  • 439 Alors que les auteurs placent l’équité comme fondement à l’obligation née d’un enrichissement sans (...)

59La seconde : l’obligation quasi-contractuelle n’est rien d’autre qu’une obligation légale. Et pour une bonne raison : la volonté y est absente. L’idée est caressée par Duranton433 et Demolombe434. Développée avec force par Larombière435, elle a été remise à l’honneur par Planiol436. Témoignage ultime de sa fortune, dans sa contestation du concept, Vizioz utilise la même dichotomie : « Si l’on veut accepter le quasi-contrat, il faut admettre un fait volontaire sinon comme source, tout au moins comme condition de l’obligation. Or, l’obligation de l’enrichi naît sans un fait volontaire de sa part. »437 C’est donc une « obligation purement légale »438. Et la création prétorienne de l’enrichissement sans cause n’est pas un obstacle au raisonnement pour qui accepte le principe d’une distribution des rôles entre équité et loi : c’est cette voie qui sera suivie par Colin et Capitant439.

  • 440 M. Planiol, préc. p. 229. Vizioz proposera la même idée en une forme - quasi ? - identique : « le f (...)
  • 441 M. Planiol, préc. p. 229.
  • 442 L’attaque est donc menée sur deux fronts : l’utilisation de la classification duale d’une part et l (...)

60Une dernière solution offrira l’avantage d’être compatible avec l’existence de l’enrichissement sans cause. Considéré isolément, c’est le comportement du débiteur qui fera l’objet d’une qualification particulière. Conséquence directe de l’idée selon laquelle « le fait générateur d’une obligation doit se produire en la personne de celui qui est tenu »440, c’est en la personne de l’enrichi que l’on va chercher la source de l’obligation. Et celle-ci consiste en l’illicéité de son comportement : ne pas rendre, n’est-ce pas déjà enfreindre une règle de civilité ?441 Derrière une apparence d’autonomie, on reconnaît là une institution connue : le délit. Egalement tenu par Planiol, ce raisonnement témoigne de l’énergie avec laquelle ce dernier a combattu la notion442.

  • 443 On n’ignore pas que d’autres justifications ont été apportées. Mais elles cadrent mal avec la théor (...)
  • 444 L. Josserand, Cours de droit civil positif français, 2ème éd. 1933, n° 10 p. 6.

61Réductible à l’équité, à la loi ou au contrat, la notion de quasi-contrat fait la preuve de son inanité443. Victime des plus sévères assauts de la doctrine, parfois redondants, sa singularité est réduite à sa plus stricte expression. C’est à ce prix qu’est assurée la cohérence du système classique. Ainsi disparu ce « monstre légendaire »444, volonté individuelle et volonté populaire se partagent l’horizon. La liberté est sauve.

  • 445 Mieux : dès lors qu’une différence notable existe entre deux faits générateurs, jugés étrangers l’u (...)

62117. Cet effort doctrinal pour gommer les aspérités offre l’avantage de la simplicité et de la cohérence. La liberté du débiteur est la seule source de l’obligation. De surcroît, il n’existe pas d’écart entre sources techniques et sources substantielles445. Une coïncidence troublante les unit. La faute d’un côté, la volonté contractuelle de l’autre, jouent chacune un double rôle. Il ne saurait y avoir d’écart entre le concept juridique et la réalité concrète. Par sa solidité et sa rigueur ce système rassure. Mais aussi par la condition de l’homme qu’il propose : l’idée que l’homme est capable d’infléchir son destin n’est-elle pas séduisante ? On ne sera donc pas étonné d’en trouver de nombreuses traces, dans le passé comme dans le présent.

CONCLUSION DU CHAPITRE I

63118. L’article 1370 du Code civil révèle un positionnement classique du législateur. Son analyse invite à voir dans cette fameuse disposition l’expression du choix d’une approche libérale. Pour les codificateurs et les auteurs anciens, l’obligation puise sa source dans la liberté du débiteur. Le texte même de l’article propose une approche libérale des sources des obligations en plaçant la notion de fait personnel au cœur de la théorie. Et le contexte se fait le reflet de cette philosophie : largement dominé par les thèses libérales, le contexte économique va constituer le moule dans lequel va naturellement se couler l’approche classique. Des fondations intellectuelles seront naturellement construites qui consisteront en l’utilisation d’une terminologie de nature à conforter l’approche classique. Les notions de source et d’obligation feront alors l’objet d’une définition passive. Par ailleurs, un édifice sera constitué qui aura pour objet de fonder théoriquement la naissance de l’obligation : les constructions classiques ont toutes un fondement commun qui réside dans l’expression de la liberté du débiteur.

Notes

248 C’est avec la plus grande énergie que Marcadé condamna le défaut de méthode qui caractérise le titre III du Livre III : « rien n’est plus vicieux que la méthode suivie par les rédacteurs du code dans la matière à laquelle nous arrivons. Ou, plutôt, on va voir qu’il y a ici absence de toute méthode. », Explication théorique et pratique du code napoléon, tome IV, 6ème éd. 1866, n° 376, p. 340.

249 « Il (le texte) aurait dû être mis en tête du titre III pour classer toutes les sources d’obligations. », R. Demogue, préc. n° 17 p. 43. L’adossement du délit au contrat eût ainsi permis d’éviter de présenter « la théorie générale de l’obligation comme faisant corps avec l’une des sources de l’obligation, le contrat. », J. Bonnecase, Précis de droit civil, tome II, 1934, n° 9 p. 13. Et ce d’autant que la répartition de l’espace n’est pas correctement assurée au sein du Code : si l’exclusion de la convention peut laisser penser que les développements qui précèdent lui sont entièrement consacrés, la réalité est toute autre. L’article 1310 du Code civil traite de la capacité délictuelle : J. Bonnecase, préc. n° 8 p. 13.

250 On a ainsi fait remarquer à juste titre que sa rédaction suggère « qu’une convention peut intervenir de la part d’une seule personne, soit de l’une, soit de l’autre. », Ch. Demolombe, Cours de Code napoléon, 1882, n° 10 p. 11. Ou encore : R. Demogue, préc. n° 17 p. 43. Plus près de nous : C. Larroumet, Droit civil. Les obligations, tome III, 5ème éd. 2003, note n° 3, n° 42 p. 36.

251 C’est là le reproche le plus couramment formulé. La classification des codificateurs ignore ainsi les engagements de dernière volonté, comme les obligations naturelles : Ch. Beudant, Cours de droit civil français par R. Beudant et P. Lerebourd-Pigeonnière, tome VIII, 2ème éd., 1936, n° 13 p. 7. De la même manière elle méconnaît l’enrichissement sans cause et la volonté unilatérale, L. Josserand, Cours de droit civil positif français, 2ème éd. 1933, n° 10 p. 6. Ou encore : l’abus de droit, lequel a une « existence juridique autonome », G. Baudry-Lacantinerie, Traité pratique et théorique du Code civil, supplément par J. Bonnecase, tome III, 1926, n° 236 p. 466-7. Le reproche d’incomplétude ne porte pas seulement sur les catégories. On a aussi mis en exergue l'omission du « fait personnel à celui envers lequel on est obligé », M-L. Larombière, Théorie et pratique des obligations, tome VII, 1885, n° 2 p. 39. Ou encore : Ch. Demolombe, préc.n° 10 p. 12. Plus proches de nous, MM. Flour, Aubert et Savaux regretteront l’absence de l’acte juridique et donc l’exclusion de la volonté unilatérale : Les obligations. L’acte juridique, Armand Colin, 11ème éd. 2004, n° 55 p. 32. Ainsi que Philippe Malinvaud : Droit des obligations, Litec, 9ème éd. 2005, n° 23 p. 11. L’auteur juge toutefois le grief de « mineur », préc. n° 12 p. 8.

252 Les notions ayant été portées sous le feu de la critique sont le quasi-délit et le quasi-contrat. Ainsi, « l’existence ou l’absence de l’intention de causer le dommage, fondement de la distinction du délit et du quasi-délit, n’est aujourd’hui qu’un élément d’importance secondaire, qui n’a pas sa place dans une classification générale des sources des obligations. », M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, 2ème éd. par Esmein, tome VI, 1952, n° 7 p. 7. Plus récemment Flour et Aubert faisaient le même constat : préc. n° 57 p. 35. La contestation de la notion de quasi-contrat a également pour conséquence nécessaire la critique de la classification elle-même : A. Colin et H. Capitant par L. Julliot de la Morandière, Cours élémentaire de droit civil, tome II, 10ème éd. 1948, n° 10 p. 7 et s. Parce que cette appréciation succède ici à la présentation du contenu de l’article 1370, il est possible d’y voir une réserve portée à l’encontre de la classification elle-même. Voir également : L. Josserand, Cours de droit civil positif français, 2ème éd. 1933, n° 10 p. 5-6 ; J. Flour et J-L. Aubert, préc. n° 58 p. 35. Planiol et Ripert préciseront d’ailleurs que « celui dont l’affaire a été gérée par autrui est obligé sans avoir rien fait », comme l’est le débiteur d’une obligation légale : préc. n° 7 p. 8. Plus récemment : B Stark, H. Roland et L. Boyer, Obligations. Responsabilité délictuelle, 9ème éd. 1998/9, n° 3 p. 3 et 4.

253 Si l’équilibre harmonieux d’une classification suppose que tous les termes puissent être mis sur le même plan alors la classification du Code encourt ce grave reproche : « la loi ne doit pas être mise sur le même pied que le délit, car elle est la source suprême de l’obligation, la loi étant mise en mouvement par l’acte juridique et le fait juridique. », J. Bonnecase, préc. n° 7 p. 11. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette ont désormais pris le relais pour dénoncer le phénomène : Droit civil. Les obligations, Dalloz, 9ème éd. 2005, n° 15 p. 24.

254 « Au point de vue pratique, qui est le sien, et abstraction faite des définitions mal venues des articles 1370 et 1371, le Code civil présente une division des matières très acceptable », M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, tome VI, 2ème éd. par Esmein, n° 7 p. 8.

255 Le dédain aurait pour objet les obligations délictuelles ou quasi-délictuelles : « Le dédain avec lequel les rédacteurs du code civil ont traité les sources prétendûment secondaires des obligations n’est plus justifié de nos jours », L. Josserand, Cours de droit civil positif français, 2ème éd. 1933, n° 10 p. 5.

256 Jean Carbonnier résumera les diverses critiques qui ont pu être apportées à cette classification : « la loi traitée en fourre-tout, alors qu’elle est la source suprême du droit ; le quasi-délit séparé du délit alors que le régime en est (à peu près) le même ; la fermeture aux sources nouvelles, telles que volonté unilatérale, enrichissement sans cause, responsabilité sans faute (fondée sur le risque). », J. Carbonnier, Théorie des obligations, PUF, 1963, n° 88 p. 64. Marty et Raynaud consacreront également des développements substantiels à la présentation neutre et exhaustive de tous les reproches encourus : Droit civil. Les obligations, tome I, 1988, n° 17 p. 15 et s.

257 G. Ripert, J. Boulanger, Traité de droit civil d’après le Traité de Planiol, tome II, 4ème éd. LGDJ, 1952, n° 24 p. 10.

258 La rédaction de l’article 1101 est précisément la suivante : « Les obligations naissent d’actes ou de faits juridiques.
Certaines obligations naissent également de l’autorité seule de la loi, comme les obligations de voisinage et les charges publiques dont il est traité dans les matières qui les concernent. 
».

259 Le reproche a été notamment formulé par Bonnecase : préc. n° 5 p. 7. Certains auteurs avaient ressenti très tôt la nécessité d’anticiper la critique : ainsi Demante précise t-il que « Parmi les manières d’acquérir et de transmettre la propriété des biens, le code range les obligations, non en ce sens que la nature même de l’obligation consiste dans la transmission de propriété, mais en ce sens, que cette transmission est un des effets que l’obligation produit ou peut produire, médiatement ou immédiatement. », Cours de droit civil français, 2ème éd., tome II, 1835, n° 516 p. 256.

260 M. Planiol, G. Ripert, Traité théorique et pratique de droit civil par Picard, tome III, 2ème éd. 1942, n° 38 p. 42.

261 En guise d’illustration, M. Treilhard vise « Les engagemens des tuteurs, obligés en cette qualité, quoiqu’il n’ait pas été en leur pouvoir de la refuser ; les engagemens des voisins, obligés entre eux à raison de leur seule position et sans aucun acte de leur volonté particulière, sont dans la première classe (les obligations qui résultent de la seule autorité de la loi). Ces obligations et les autres de la même nature prennent leur racine dans les besoins de la société. », La législation civile, commerciale et criminelle ou commentaire et complément des Codes français par M. le baron Locré, tome XIII, Paris 1828, p. 28.

262 Le texte est précisément rédigé de la manière suivante : « il s’agit, dans ce moment, des engagemens qui se forment par le fait d’une seule personne. Un projet de loi vous fut présenté, il y a peu de jours, sur les engagemens qui résultent des volontés de toutes les parties intéressées : ici nous ne comptons que des engagemens qui naissent d’un fait, et sans qu’il intervienne aucune convention. », préc. p. 28-29.

263 La phrase totale est la suivante : « Ainsi, celui qui, volontairement et sans mandat, gère l’affaire d’autrui, s’oblige par ce seul fait à continuer sa gestion jusqu’à ce que l’affaire soit terminée », préc. p. 29.

264 Cette vision libérale du quasi-contrat apparaît également à travers le rapport de M. Bertrand-de-Greuille au Fénet : « il (le projet de loi) ne voit de quasi-contrat que là où l’homme est uniquement mû par sa propre volonté. », tome XIII, p. 470

265 Combien d’actualité est d’ailleurs cette injonction : « Puisse cette charge de la responsabilité rendre les chefs de famille plus prudents et plus attentifs ! Puisse-t-elle faire sentir aux instituteurs toute l’importance de leur mission ! Et puissent les pères surtout se pénétrer fortement de l’étendue et de la sainteté de leurs devoirs. La vie que nos enfants tiennent de nous, n’est plus un bienfait, si nous ne les formons pas à la vertu, et si nous n’en faisons pas de bons citoyens ». Ou quand le passé s’adresse au présent…

266 Il est d’ailleurs piquant d’observer que c’est sur cette question dépourvue de toute incidence pratique - à tout le moins directe - que l’accord s’est fait le plus facilement entre les auteurs.

267 Sans doute s’agit-il là d’une contre -vérité historique : le quasi-délit n’est pas une excroissance du délit, mais la conséquence de sa séparation en deux blocs. Il s’agissait alors de répondre à un souci de présentation. Le goût pour la symétrie, chère aux juristes, l’a emporté sur les impératifs de la logique

268 La remarque a été faite par Colin et Capitant : « La classification française, ramenant à trois principales les sources des obligations : le contrat, le délit et l’enrichissement sans cause a un fondement, en principe, individualiste. Elle aboutit à décider qu’un individu ne devient débiteur d’un autre que s’il s’est engagé volontairement envers lui. », préc. n° 11 p. 9.

269 M. Morabito, Histoire constitutionnelle de la France (1789 – 1958), 6ème éd. Montchestien 2000, p. 141.

270 Préc. p. 137.

271 Le sénatus-consulte de l’an X ira plus loin : en son article 75, il décide que « le gouvernement convoque, ajourne et proroge le Corps législatif ». L’infériorité du pouvoir parlementaire est alors à son paroxysme.

272 F. Laurent, Principes de droit civil, tome I, 1869, n° 1 p. 8.

273 Rousseau, Montesquieu, Locke viennent tout naturellement à l’esprit ; suivra Constant au début du dix-neuvième siècle. Ainsi le contrat social lui-même postule l’idée de liberté : la société politique y puise sa légitimité. Après une courte introduction, l’ouvrage de Rousseau ne s’ouvre-t-il pas sur cette phrase désormais célèbre : « L’homme est né libre, et partout il est dans les fers. », Du contrat social, éd. par P. Burgelin, flammarion, 1992, p. 29. C’est aussi au cœur de l’œuvre de Montesquieu que l’on rencontre développé le thème de l’impératif de liberté : De l’esprit des lois, tome I, éd. de G. Truc, 1961. Après avoir défini le concept comme « le droit de faire tout ce que les lois permettent » (p. 163), il voit dans celui-ci la raison d’être de la séparation des pouvoirs : « Il n’y a point encore de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice. » (p. 164). Et c’est en filigrane que la liberté est présentée par l’auteur comme un enjeu : voir p. 21, p. 337. Dans la même veine, Locke témoignera d’un intérêt particulier pour le thème de la liberté : sur la question, voir James Tully, Locke. Droit naturel et propriété, PUF 1982. Enfin, Benjamin Constant, à travers ses différents écrits, sera un des plus grands défenseurs de l’idée de liberté, déclinée sous ses différentes formes : voir E-F Callot, La pensée libérale au xix siècle, l’Hermès, 1987, p. 8 et s. ; Benjamin Constant et la génèse du libéralisme moderne, S. Holmes, PUF, 1984. Et il serait naturellement mal venu d’occulter la pensée d’Emmanuel Kant qui ancre sa philosophie dans les idées de raison et de liberté. Sur la philosophie d’Emmanuel Kant et ses liens avec l’idée de liberté : C. Duflo, Kant : La raison du droit, éd. Michalon. Le bien commun, 1999. Selon l’auteur, pour Emmanuel Kant, « Ce qui définit l’essence même du droit ainsi que sa finalité », c’est « son lien exclusif avec la liberté humaine. », préc. p. 30.

274 Ainsi est restée longtemps sans consécration positive véritable la liberté d’expression consacrée en l’article 11 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen qui prescrit que « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi. ».

275 La liberté d’association a été consacrée, en application des principes de la Déclaration, par le décret des 13 et 14 novembre 1790 qui disposait que « les citoyens ont les droits de s’assembler et de former entre eux des sociétés libres. ». Elle fut très vite remise en cause : sur la question, E. Alfandari, La liberté d’association, dans Libertés et droits fondamentaux, sous la direction de M. Cabrillac, M-A Frison-Roche, T. Revet, Dalloz, 11ème éd. 2005, n° 513 p. 402. Ce n’est que par la loi du 29 juillet 1881 qu’est instauré le régime répressif, seul garant de la liberté d’expression : P. Wachsmann, La liberté d’expression, préc. n° 419 p. 300.

276 Cette différence d’approche a conduit certains auteurs à considérer que les deux types de liberté ne pouvaient pas être mises sur le même plan : E. Alfandari, préc. n° 469 p. 355.

277 Il s’agit principalement de Owen, Sismondi, Saint-Simon et Proudhon : sur la question, voir A. Béraud et G. Faccarello, Nouvelle histoire de la pensée économique, tome II, éd. La découverte, 2000, p. 12 et s.

278 « au-delà de cette communauté de questionnement et de cette adhésion aux valeurs fondatrices du libéralisme, il semble difficile de mettre au jour une véritable unité de pensée », E. Combe, Précis d’économie, PUF 1996, p. 53.

279 Sur la distinction : préc. p. 54 et s.

280 A. Smith, 1776.

281 J-B Say, 1841.

282 « On a également noté la réaction des derniers mercantilistes contre les abus de la réglementation. Les Physiocrates vont beaucoup plus loin ; ils demandent ouvertement la liberté, estimant qu’elle est le meilleur moyen de permettre l’établissement de l’ordre voulu par Dieu ; ordre naturel très différent, comme il sera montré, de l’ordre providentiel de Saint-Thomas. Les Physiocrates repoussent donc l’intervention de l’Etat demandée par les mercantilistes. Le Principe doit réaliser une organisation qui est une création du pouvoir ; pour Quesnay et ses disciples, il s’agit de reconnaître les règles de l’ordre naturel et de s’y conformer. », A. Barrère, Histoire de la pensée et de l’analyse économique (des origines à 1870), tome I, éd. Cujas 1994, p. 171. La liberté est défendue pour lutter contre les abus de la réglementation. Elle sera aussi mise au service de la protection de la propriété : préc. p. 176.

283 Préc p. 177.

284 Le droit naturel comme fondement au libéralisme se retrouve en l’œuvre de John Locke : c’est la place offerte au droit naturel de propriété qui déterminera son orientation dans son Deuxième traité du gouvernement civil de 1690. En attestent les développements consacrés sur l’auteur par James Tully : « La liberté naturelle se définit par l’aptitude de l’homme à agir, dans l’état de nature, sans que soit requis le consentement d’autrui ; elle s’exerce dans le cadre de la loi naturelle, sans que le genre humain ne soit menacé de tomber dans l’état de guerre hobbesien, et sans que soit lésée la liberté d’autrui. », Locke. Droit naturel et propriété, PUF 1982, p. 183. Voir également : A. Laurent, Les grands courants du libéralisme, Armand Colin 1998, p. 10. et s. Beaucoup plus tard, Les néo-libéraux auront aussi recours au jusnaturalisme afin d’étayer leur œuvre, qu’il s’agisse des partisans de l’individualisme radical, secondaire ou de l’objectivisme : V. Vincent, Les conceptions néo-libérales du droit, th. Paris 2000, p. 163 et s. Ce n’est pas le moindre des paradoxes des jusnaturalistes que d’avoir constitué le terrain d’épanouissement de doctrines économiques et sociales divergentes. On sait en effet que la doctrine du droit naturel peut être mise au soutien d’une intervention accrue des pouvoirs publics dès lors que celui-ci se donne pour mission de la consacrer.

285 Parce que c’est l’individu qui constitue le sujet en recherche de plaisir, le lien entre philosophie libérale et individualisme n’a pas manqué d’être mis en évidence : « En matière économique, c’est bien l’individu qui constitue le fondement du libéralisme. », P. Le Guérinel, Individualisme et crise des institutions, PUF 2000, p. 24.

286 « On ne peut assez insister sur le fait que les libéraux classiques n’étaient pas partisans de l’Etat minimum. La quantité souhaitable d’intervention publique ne pouvait, d’après eux, être déterminée, qu’en examinant un par un les différents problèmes qui se posaient et les différents types d’intervention publique qui étaient proposés. », F. Vergera, Introduction aux fondements philosophiques du libéralisme, éd. La découverte 1992, p. 19. Ainsi « il n’est donc pas interdit de considérer que l’antagonisme entre l’individu et l’Etat est une déviation du libéralisme, non son essence. », G. Burdeau, Le libéralisme, éd. Seuil 1979, p. 46. En effet, « Il faut replacer l’idée libérale dans son cadre philosophique initial, dans l’atmosphère d’optimisme que dégageait la croyance en la puissance du droit naturel chez les gouvernants et en la vertu de la raison de l’homme. », préc. p. 46.

287 Ainsi l’influence exercée par une conception néo-libérale sur le droit de la responsabilité a été mise en évidence. Voir notamment : V. Vincent, Les conceptions néo-libérales du droit, th. Paris 2000, p. 62 et s. Ou encore la conception libérale sur les principes qui gouvernent le droit des contrats : M. Waline, L’individualisme et le droit, th. Paris 1945, p. 174 et s.

288 Naturellement celle-ci sera de nature générale et abstraite pour l’économiste, particulière et concrète pour le juriste.

289 Dès lors que la première étape prend la forme d’une définition, les termes utilisés seront riches d’informations sur son auteur : « le choix d’un principe de définition trahit souvent les options fondamentales de ceux qui la livrent », E. Savaux, Théorie générale du contrat : mythe ou réalité ?, LGDJ 1997, n° 5 p. 21.

290 Ces différences tiennent évidemment à la différence de domaine : la liberté n’est pas déclinée de la même façon en politique qu’en économie.

291 Figurent parmi ces valeurs transversales le concept d’individualisme. Le lien n’a pas manqué d’être établi entre cette notion et la pensée économique libérale d’une part et la doctrine de l’autonomie de la volonté d’autre part : M. Waline, L’individualisme et le droit, th. Paris 1945, p. 19 et s. et p. 169 et s.

292 Traité de droit civil d’après le traité de Planiol, tome II, 4ème éd. LGDJ 1952, p. 7. Et le libéralisme n’a pas seulement pour fille l’autonomie de la volonté mais aussi une conception subjective de la responsabilité délictuelle.

293 Il serait évidemment approximatif d’associer de manière systématique individualisme et libéralisme. La difficulté tient toutefois principalement à la multiplicité de sens que peuvent revêtir chacun de ces termes. Sur le thème de l’individualisme : M. Waline, L’individualisme et le droit, th. Paris 1945 ; L. Dumont, Essais sur l’individualisme, Seuil 1983 ; P. Le Guérinel, Individualisme et crise des institutions, préc. ; L. Jaune, La liberté et la loi, Fayard 2000. ; Coleman J. (direc.), L’individu dans la théorie politique et dans la pratique, PUF 1996.

294 On sait qu’en droit des obligations particulièrement, les principes du droit romain ont prévalu sur l’héritage canonique. Il ne faudrait toutefois pas nier les difficultés extrêmes d’évaluation des différentes influences : « ces deux prétendants à l’universalisme » ont entretenu des « rapports complexes », A. Lefebvre-Teillard , Le droit canonique et la formation des grands principes du droit privé français, dans Die Bedeutung des kanonischen Rechts fûr die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien, 1995, p. 9. L’auteur nous explique que ces deux courants se sont nourris mutuellement l’un l’autre : il est par conséquent très délicat d’établir un tableau généalogique rigoureux des différentes règles.

295 L’exemple topique est sans doute fourni par le respect de la parole donnée. Dans l’esprit des canonistes, la volonté, pour conférer force obligatoire à l’engagement, devait revêtir certaines caractéristiques dont la théorie des vices du consentement est inapte à rendre compte à elle seule : « La volonté qui doit être sa source n’est pas envisagée au Moyen-Age comme elle le sera plus tard, comme une volition abstraite. Elle ne peut être que le résultat d’une délibération rationnelle dépendante du libre arbitre de l’homme. », A. Lefebvre-Teillard, préc. p. 17. Et plus loin : « Il n’y a pas de volonté lorsque le consentement est vicié par l’erreur, le dol et la violence : les canonistes ont intégré de bonne heure le legs du droit romain en la matière. Mais ils ont été plus loin dans l’analyse du consentement. La raison en effet suppose que la volonté ait une cause et qu’elle n’aboutisse pas à une chose déraisonnable. De là une admission très large, en lien avec les notions d’équité et de juste prix, de la lésion, ou encore de ce que l’on appellera la théorie de l’imprévision. », préc. p. 17.

296 Un usage orthodoxe du vocabulaire inciterait à employer le terme de personne.

297 Où l’on voit que le terme individualisme, par son caractère amphibologique, recèle une grande difficulté d’appréhension. Sur la difficulté d’apporter une définition au mot : M. Waline, préc. p. 8 et s. Voir également : A. Renaut, Le contractualisme comme philosophie politique, dans Histoire de la philosophie politique, tome II, Calmann-Lévy 1999, p. 317-8. L’auteur distingue deux traductions différentes en matière politique de l’individualisme : le mouvement d’égalisation des conditions d’une part et la promotion de l’idée contractualiste d’autre part.

298 On retrouve ici l’idée selon laquelle la personne est la fin suprême. Or, on a pu y voir l’essence de la doctrine libérale : « Il n’est pas, dans la doctrine libérale, par ailleurs si bigarrée, de principe plus net et plus stable que celui qui érige l’homme en fin suprême. », G. Burdeau, préc. p. 90.

299 W. Weber, « Souverains et sujets : l’absolutisme et la génèse de l’individu », dans L’individu dans la théorie politique et pratique, préc. p. 225.

300 préc. p. 35.

301 « le salut éternel des âmes, qui est le but final de toute la religion, est une affaire individuelle. Qui sera sauvé ou damné ? Les âmes et elles seules. Et seuls les individus ont des âmes, à l’ exclusion des collectivités », M. Waline, préc. p. 35. Et plus loin : « donc, si attachée que soit l’Eglise à défendre une institution telle, par exemple, que la famille, celle-ci ne constitue jamais à ses yeux une fin en soi. La famille est défendue, elle est exaltée même, mais seulement comme un moyen d’aider au salut de ses membres, des individus qui la composent. », p. 36. L’intérêt individuel n’est donc pas sacrifié à l’intérêt collectif ; celui-ci se donne au contraire pour mission de le protéger. Le départ se ferait ainsi plutôt entre la liberté des anciens et celle des modernes : les premiers « admettaient, comme compatible avec cette liberté collective, l’assujettissement complet de l’individu à l’autorité de l’ensemble. », B. Constant, De la liberté des anciens comparée à celle des modernes, dans Ecrits politiques, éd. Gallimard 1997, p. 594. Désormais l’affirmation de la collectivité -et donc son autonomie -est pensée comme une condition d’exercice des libertés individuelles : « l’indépendance de cette collectivité, est pour chacun de ses membres, condition de certaines libertés concrètes, authentiques. », R. Aron, Essai sur les libertés, Calmann-Lévy 1965, p. 88.

302 L’idée du droit naturel peut même contribuer à rendre compatible l’idée d’une liberté - fût-elle illimitée - et l’adhésion au postulat religieux dès lors que « Le droit à la liberté est inscrit dans une perspective téléologique, où la fin est inscrite dans la nature de l’homme, mais où le fait de suivre sa nature ne prend sens que par rapport à son origine divine », V. Vincent, préc. p. 200.

303 R. Batiza, Les vraies sources du code civil français, Easen-Weinmann Center for Comparative law 1982, p. 30.

304 Préc. p. 62.

305 Préc. p. 27.

306 Préc. p. 38.

307 Les références au droit naturel sont très nombreuses du premier projet de Code civil au dernier : quand Olivier évoque les « lois romaines »« les plus conformes à la raison naturelle » (préc. p. 22), Philippeaux s’appuie sur les « lois primitives de la nature » (préc. p. 30), Durand-Mallaine voyait en la nature « le seul oracle » (préc. p. 44) qu’il ait interrogé et proposait de la faire apparaître comme fondement de la réparation des dommages (préc. p. 38). Il en est de même des trois projets Cambèrès : du premier (p. 47), au dernier (p. 76) en passant par le deuxième où le juriste évoque « le code de la nature » (p. 62). C’est donc tout naturellement que Portalis, dans son discours préliminaire écrira que « Les lois ne sont pas des purs actes de puissance ; ce sont des actes de sagesse, de justice, et de raison. », J-E-M Portalis, Discours préliminaire du 1er projet de Code civil, éd. Confluences 1999, p. 16.

308 J-E-M Portalis, « elles (les bonnes lois civiles) font partie de sa liberté », préc. p. 15.

309 Le droit civil ainsi que le droit des obligations ne sont pas réductibles à des questions d’ordre patrimonial. Mais par la place qu’elles occupent au sein de celui-ci, il est possible de mettre en évidence l’influence exercée par l’économie sur le droit civil.

310 Les transformations générales du droit privé depuis le code napoléon, 1891, éd. 1999, p. 30. L’auteur va jusqu'à placer la liberté individuelle en haut de la hiérarchie des valeurs fondatrices du droit civil. Voir également p. 16-17.

311 Préc. p. 34.

312 Préc. p. 34. L’auteur développera la description de la pensée classique par l’exposé des incidences pratiques : « L’homme a le droit de développer librement son activité physique, intellectuelle et morale. L’Etat, le législateur, ne peut rien faire qui porte atteinte à ce droit ; il peut et il doit cependant faire des lois réglant l’exercice de la liberté physique, de la liberté de pensée, mais seulement dans la mesure où cela est nécessaire pour sauvegarder la liberté de tous. », préc. p. 35. On reconnaîtra ici les arguments des pourfendeurs de la théorie du risque, exprimés sous la forme positive. Plus traditionnellement, seront mis en évidence les inconvénients de la conception moderne de la responsabilité civile, laquelle provoquerait l’inertie.

313 Le droit civil suivant l’ordre du code, tome XI, 1823, n° 120 p. 161.

314 Manuel élémentaire de droit civil, tome I, 1884, p. 1.

315 Il est tentant d’affirmer que l’attachement de l’auteur à la liberté n’est que le fruit de circonstances politiques contingentes. Rappel de l’idée selon laquelle il existe un lien entre l’histoire constitutionnelle et le droit des obligations, la remarque n’enlèverait aucune force au propos.

316 E. Acollas, Manuel de droit civil, tome II, 2ème éd. 1874, p. 731.

317 Préc. p. 719.

318 Préc p. 978.

319 Il le fera en refusant de voir dans l’aliénation volontaire de la liberté une manifestation de celle-ci : le consentement lui-même ne peut « emporter aliénation d’une parcelle de la liberté humaine, car il emporterait par là même aliénation de la personnalité, c’est-à-dire qu’il emporterait avec lui son principe. », préc. p. 747. La liberté serait frappée d’une indisponibilité d’ordre public : on ne pourrait l’aliéner, même par un commun accord. Ce qui aurait alors la conséquence suivante : « lorsque l’obligé n’a pas le droit de se démettre purement et simplement de son obligation, il doit toujours avoir la faculté de s’en délier avec une somme d’argent ; autrement, l’obligation cesserait d’être compatible avec la liberté. ». C’est à cette seule condition qu’il n’y a « nulle incompatibilité entre l’obligation et la liberté de l’obligé », préc. p. 725. Ce faisant, il revisite la notion d’obligation en la dépouillant au moins partiellement de son caractère obligatoire.

320 Si le droit civil, comme le droit des obligations, dépasse le cadre patrimonial, il reste que les préoccupations économiques imprègnent largement la pensée civiliste.

321 Il n’est pas question de suggérer ici que le droit aurait un langage qui lui serait propre, à l’abri de toute interférence avec le sens commun. Sur cette question : G. cornu, Les définitions dans la loi, Mélanges Jean Vincent, Dalloz 1981, p. 77. Spéc. p. 79. Egalement : Le langage du droit et le langage juridique. Les critères de leur discernement, Z. Ziembinsky, archives 1974.25 ; H. Ph. Visser’t Hooft, La philosophie du langage ordinaire et le droit, archives 1974.19.

322 Sur la notion de définition : G. cornu, Les définitions dans la loi, préc. L’auteur en distingue deux catégories fondamentales : la définition réelle, qui a pour objet immédiat les choses mêmes, et la définition terminologique, qui prent pour point de départ un mot. Afin de souligner l’importance de la définition en droit, on a même pu dire des définitions légales qu’elles constituent en elles-mêmes des règles de droit : M.L. Larombière, Théorie et pratique des obligations, tome I, 1885, n° 1 p. 2. La proposition est toutefois abusive : la règle ne peut être que le fruit de la mise en relation de plusieurs termes. Et si chacun des termes mérite une définition précise, l’ensemble n’est pas réductible à la somme de tous les termes. Ce serait ignorer les liens logiques qui existent entre eux.

323 Celle-ci constituerait le préalable à l’exercice de qualification : H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, th. Paris 1948, n° 22 p. 24. Plus probablement s’agit-il de la même opération à laquelle ont aurait conféré des fonctions différentes. Ainsi la classification est-elle réalisée pour servir une appréhension globale de la matière dans une perspective abstraite et statique. La qualification, quant à elle, serait réalisée en vue de l’élection d’un régime, dans une optique concrète et dynamique. La qualification serait ainsi la classification mise en mouvement.

324 Philosophie et biologie se rejoignent sur ce point : « Il est impossible de ne pas supposer qu’entre l’évolution privilégiée du système nerveux central de l’homme et celle de la performance unique qui le caractérise, il n’y ait pas eu un couplage très étroit, qui aurait fait du langage non seulement le produit, mais l’une des conditions initiales de cette évolution. » J. Monod, le Hasard et la Nécessité, éd. du Seuil 1970, p. 267. Sous la plume du philosophe, la même idée est exprimée sous un angle moins technique : « les idées générales ne peuvent s’introduire dans l’esprit qu’à l’aide des mots, et l’entendement ne les saisit que par des propositions. », J-J Rousseau, Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes, éd. Garnier-Flammarion 1971, p. 191. Dans la même veine, Merleau-Ponty considère que la parole donne corps à la pensée : « Si la parole présupposait la pensée, si parler c’était d’abord se joindre à l’objet par une intention de connaissance ou par une représentation, on ne comprendrait pas pourquoi la pensée tend vers l’expression comme vers son achèvement, pourquoi l’objet le plus familier nous paraît indéterminé tant que nous n’en avons pas retrouvé le nom, pourquoi le sujet pensant est dans une sorte d’ignorance de ses pensées tant qu’il ne les a pas formulées pour soi ou même dites et écrites, comme le montre l’exemple de tant d’écrivains qui commencent un livre sans savoir au juste ce qu’il y mettront. » Phénoménologie de la perception, éd. Gallimard 1983, p. 206.

325 Le philosophe ira jusqu'à y voir un des critères de l’homme : « l’homme, seul de tous les animaux, possède la parole. », Aristote, La politique, I, 2, 1253 a 7-39, trad. J. Tricot, Vrin 1982, p. 29. Naturellement cette idée est mise au service de la démonstration selon laquelle l’homme est « un animal politique. », préc. p. 29.

326 « C’est le son articulé, le mot, qui seul nous offre une existence où l’externe et l’interne sont si intimement unis. Par conséquent, vouloir penser sans les mots, c’est une tentative insensée. » F. Hegel, Philosophie de l’esprit, traduction de A. Vera, éd. Germer Baillère 1897, n° 463 p. 914. Gadamer fera quant à lui appel à l’étymologie : le logos désigne aussi bien la raison que le langage : H.G. Gadamer, Mensch une sprache, in Kleine Schriften I, trad. J. Schouwey, Philosophie Hermenautik, Tübigen 1976, p. 93.

327 Choryphé de la philosophie analytique, Ludwig Winttgenstein a exprimé l’idée qu’il n’y a pas de pensée cohérente qui ne puisse faire l’objet d’une expression : « Ce dont on ne peut parler, il faut le taire. », Tractatus logico-philosophicus, trad. P. Klossowski, Gallimard 1961, n° 7 p. 177. Si la phrase conclusive sonne comme une condamnation brutale de la métaphysique, elle n’en souligne pas moins l’importance du rôle du langage.

328 G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien 2ème éd. 2000. Sur les différentes fonctions du langage en particulier : n° 6 p. 29 et s. Pour une étude détaillée sur les liens entre les termes utilisés et le sens qu’il convient de leur donner : Rapport de synthèse dans La découverte du sens en droit, Franz Steiner Verlag Stuttgart, 1992, p. 81 et s. ; L’art du droit en quête de sagesse, PUF 1998, p. 275 et s. Egalement : F. Terré, La découverte du sens par la rhétorique, préc. p. 17 et s. L’auteur démontre que la découverte du sens dépasse le champ de la seule rationalité.

329 C. Degons, Analyse critique du concept de responsabilité contractuelle, th. dact. 2001, n° 394 p. 286-7.

330 G. Rouhette, Contribution critique à l’étude de la notion de contrat, th. Paris 1965, n° 5 p. 21. Il est à remarquer qu’à ce jeu l’interprète peut aussi devenir la victime de sa propre entreprise et de chercheur devenir objet d’analyse : « on ne répétera jamais assez que si l’on extrait d’un corpus des indices non pertinents ou statistiquement non représentatifs, et si on les combine par des interprétations discutables, on n’aura construit qu’une pseudo-structure du corpus, plus représentative de l’idéologie du chercheur que de celle de l’objet juridique étudié », G. Mounin, dans « La linguistique comme science auxiliaire dans les disciplines juridiques », archives 1974.16.

331 Des explications bigarrées peuvent en être données. Ainsi, la diversité des mesures de réparation contribue- t-elle à gommer les frontières : l’exécution d’une obligation de faire n’est pas l’apanage de l’obligation contractuelle. Il faut toutefois convenir que rares sont les décisions condamnant à une réparation en nature : « C’est qu’en effet, des raisons d’ordre matériel et juridique peuvent rendre impossible l’équivalence qualitative exigée de la réparation en nature, c’est-à-dire l’identité entre l’avantage alloué et l’avantage perdu. », M.E. Roujou de Boubée, Essai sur la notion de réparation, 1974, p. 278. Dans un tout autre ordre d’idées, le succès de la distinction entre obligations de moyens et obligations de résultat est également au service du dépassement des catégories : le contrat n’a plus le monopole de l’obligation de résultat et le délit de l’obligation de moyens. Ainsi s’expliquerait que « La distinction des obligations de moyens et de résultat, à ses origines, est conçue pour transcender la classification fondée sur les sources », J. Bellissent, Contribution à la distinction des obligations de moyens et des obligations de résultat, LGDJ 2001, n° 49 p. 37. La fortune de cette classification alternative serait le fruit de l’incapacité de la dichotomie traditionnelle à informer sur le contenu même de l’obligation. Le constat vaut donc tout autant pour l’intensité des obligations que pour leur nature.

332 C’est le régime de l’obligation auquel il est couramment fait appel pour opérer le clivage entre délit et contrat : c’est une fois née que l’obligation sera riche en information sur sa source.

333 L’idée a été caressée par Melle Douchy : « Si l’autonomie de la volonté a pu, semble-t-il, connaître une telle hégémonie, la raison n’en est-elle pas dans l’acception modifiée du concept d’obligation. C’est ainsi que le mot obligation employé pour désigner la chose due, a été appliqué à la relation dont elle est l’objet, puis à l’action de celui qui doit la chose et enfin au fait même d’être tenu, l’assujettissement. », La notion de quasi-contrat en droit positif français, éd. economica 1997, n° 88 p. 199. Le constat se limite toutefois au rapport contractuel. Ensuite, il n’est pas certain que la désignation de la chose due ait constitué une étape déterminante dans le processus : elle aurait en effet tout aussi bien pu provoquer le glissement inverse. La prestation à laquelle est tenu le débiteur ne dessine-t-elle pas exactement les contours du droit du créancier ?

334 L’obligation, Archives 2000.

335 J. Carbonnier, Droit civil. Les biens. Les obligations, PUF 2004, n° 922 p. 1917 ; F. Terré., P. Simler., Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Dalloz, 9ème éd. 2005, n° 2 p. 1 ; Ph. Malaury, L. Aynès et Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Défrénois, 2ème éd. 2005, n° 1 p. 1 ; J. Flour, J-L Aubert et E. Savaux, Les obligations 1. L’acte juridique, Armand Colin, 11ème éd. 2004, n° 2 p. 2 ; H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil. Obligation, 9ème éd. 1998, vol I, p. 1 ; A. Sériaux, Droit des obligations, PUF, 2ème éd. 1998, n° 1 p. 13 ; A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, 9ème éd. 2003, n° 2 p. 2 ; M. Fabre-Magnan, Les obligations, PUF 2004, n° 1 p. 1 ; E. Jeuland, Droit des obligations, Montchrestien 2ème éd. 2001, p. 10. Les professeurs Ghestin, Billiau et Loiseau insistent expressément sur la différence entre la dette et l’obligation : Le régime des créances et des dettes, LGDJ 2005, n° 1 p. 1.

336 G. Marty et P. Raynaud, Droit civil. Les obligations, Tome I, Les sources, 2ème éd. 1988, n° 1 p. 1 ; Ph Malinvaud, Droit des obligations, 7ème éd. Litec, 2001, n° 3 p. 4. Il est à remarquer que l’expression évocatrice de « double face » a également été utilisée : « L’obligation a donc une double face : passive, la dette, et active, la créance. », B. Stark, H. Roland, L. Boyer, Obligations. Responsabilité délictuelle, 5ème éd. Litec 1996, n° 1 p. 1.

337 L’auteur définit l’obligation comme « un lien de droit » : Cours de droit civil, tome II, 1834, n° 1107, p. 116

338 Dans la même veine, il évoquera « un lien », « une chaîne » : Principe de droit civil français, tome XV, 1875, n° 424, p. 477

339 « Le mot obligation a pour synonymes les mots dette et dette passive : il a pour corrélatifs les mots créance, droit personnel, dette active. » Accolas E., Manuel de droit civil, tome II, 2ème éd. 1874, p. 737.

340 « Ce qui donne à une convention le caractère et la force d’un contrat, c’est l’obligation qu’elle impose d’un côté et le droit qu’elle confère de l’autre : obligation et droit, termes corrélatifs, idées inséparables, inconcevables l’une indépendamment de l’autre », M.L. Larombière, Théorie et pratique des obligations, tome I, 1885, n° 3 p. 3.

341 « Le corrélatif de l’expression obligation est l’expression créance désignant le droit qu’a le créancier d’exiger la charge dont nous venons de parler, charge dont l’exécution porte la nom de paiement », T. Huc, Commentaire théorique et pratique de Code civil, tome VII, 1894, n° 1 p. 6

342 Pour l’auteur, le droit de créance « implique l’idée correspondante d’une obligation », Propriété et contrat, LGDJ 2005 (réédition de l’ouvrage édité par ses élèves en 1924), p. 289 (p. 446).

343 « tout droit subjectif a pour contrepartie des obligations d’autres hommes », M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français par Esmein, tome VI, 2ème éd. 1952, n° 1 p. 1

344 Du sens général du mot obligation, l’auteur distingue le sens étroit qu’il tient pour synonyme de dette : voir son Précis de droit civil, tome II, 1934, n° 1 p. 3.

345 « L’obligation a pour corrélatif nécessaire un droit qui permet d’en exiger l’accomplissement ; il n’y a pas d’obligation, légalement parlant, sans droit correspondant » Ch. Beudant, Cours de droit civil français par R. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnière, tome VII, 2ème éd. 1936, n° 3 p. 2.

346 C’est dans les titres que l’on découvre l’identité posée par les auteurs : « Livre III - Les droits personnels - Créances et obligations - Première partie : source des créances et obligations », A. Colin et H. Capitant, Traité de droit civil par L. Julliot de la Morandière, tome II, 1959, p. 577. Une autre manifestation de cette équivalence peut être trouvée au sein des développements eux-mêmes par le rôle conféré expressément à l’obligation : « tout le droit en son entier, peut être considéré comme reposant sur cette idée que les individus ne doivent pas manquer aux obligations qui leur sont imposées. », n° 1252 p. 714. C’est bien une présentation purement passive de l’obligation qui domine dans la pensée des auteurs.

347 Traité élémentaire de droit civil, tome II, 10ème éd. LGDJ, 1926, n° 863. Ce sont les mêmes termes qui apparaissent dans Traité de droit civil d’après le Traité de Planiol par G. Ripert et J. Boulanger, tome II, 1957, n° 899 p. 332 et n° 930 p. 347. L’auteur utilisera aussi l’expression de « transformation en argent d’une obligation légale préexistante, qui a été inexécutée ou violée. », Classification des sources des obligations, Rev. crit. 1904.231. Cette idée est partagée par Rabut : « la faute suppose la violation d’une obligation antérieure », A. Rabut, De la notion de faute en droit privé, LGDJ 1949, p. 26.

348 L’emploi indifférencié de ces termes est très présent chez Savatier. C’est d’abord l’obligation qui prend la place du devoir : le « devoir légal » y est présenté comme le synonyme de « l’obligation » : Traité de la responsabilité civile en droit français, tome I, 1939, n° 6 p. 8. Mais c’est aussi l’inverse : « Ces devoirs dérivent d’un contrat, c’est-à-dire d’un accord de volontés créateur d’obligations. », préc. n° 109 p. 140. Où l’on voit que par effet retour, la pensée révélée par le langage a des répercussions sur la terminologie employée.

349 D. Gutmann, dans « L’obligation déontologique : entre l’obligation morale et l’obligation juridique » archives 2000.118.

350 M. Virally, La pensée juridique, LGDJ 1960, p. 66. Les développements qui suivent apportent la preuve que l’auteur n’évoque pas seulement l’impératif de comportement, mais bien l’obligation en son sens technique : il évoquera tour à tour la prescription (préc. p. 72) et la volonté en tant qu’élément générateur de l’obligation (préc. p. 73)

351 N. M K Gomaa, Théorie des sources de l’obligation, LGDJ 1968, p. 11. Cet exemple est intéressant à un double titre : d’abord par l’intérêt tout particulier porté par l’auteur à la notion. Mais également parce qu’il s’agit là d’un ouvrage purement juridique, et non pas marqué par l’influence de la philosophie. Car celle-ci serait de nature à fausser la définition : « si les manuels modernes de droit civil français s’inspirent unanimement de la définition romaine pour définir l’obligation comme un lien entre deux sujets, l’ensemble des théoriciens du droit use du terme pour désigner toute sorte de devoir assorti de contrainte, signe du caractère extensif de la notion », G. Pieri, Obligation, archives 1990.220.

352 J. Carbonnier, préc. p. 1917.

353 Précit. n° 922 p. 1917.

354 La meilleure preuve en sont les développements consacrés par l’auteur dans la Théorie des obligations, PUF 1963 : si au paragraphe 84 de la page 49, il est question de « face passive du droit personnel ou droit de créance », l’auteur se hâte de préciser qu’il existe une notion « plus dépouillée ». Sans doute par cette expression souhaite t-il signifier qu’elle est débarassée du sens que lui affuble l’utilisation commune du mot.

355 V. supra n° 100.

356 F. Laurent, Principes de droit civil français, tome XV, 1875, n° 424 p. 477.

357 Ch. Beudant, Cours de droit civil français par R. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnière, tome VIII, 2ème éd. 1936, n° 72 p. 52.

358 Vocabulaire juridique association Henry Capitant, 6ème éd. 2004, v° Obligation.

359 Op. cit. Obligation. Et c’est peut-être la même indétermination qui a conduit Jean-Pierre Scarano à ne définir l’obligation qu’en fonction des adjectifs qui lui sont accolés : Dictionnaire de droit des obligations, ellipses 1999, p. 149 et s.

360 La remarque est ancienne : les termes de délit et quasi-délit n’ont « été nulle part précisés par la loi », R. Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilité civile, Paris 1897, p. 65. Nous apportons toutefois des réserves lorsque l’auteur poursuit en affirmant que « c’est une affaire de pure convention d’en fournir la définition », préc. p. 65. Si toute définition contient une part d’arbitraire, le choix qui sera fait n’est pas sans conséquence.

361 « Il (le mineur) n’est point restituable contre les obligations résultant de son délit ou quasi-délit. »

362 A s’en tenir à l’élément passif, le mot peut tour à tour désigner le fait intentionnel et le simple fait personnel. Il existe à ce sujet comme un accord implicite de la doctrine pour qualifier de délit stricto sensu la première catégorie, ce qui laisse un intérêt, certes mineur, à la notion de quasi-délit. Mais alors l’écart est patent entre le délit et le fait personnel source de responsabilité civile. C’est pourtant l’attitude de la doctrine dans sa majorité, sans doute soucieuse de respecter le souhait de présentation des codificateurs. En ce sens : J. Carbonnier, préc. n° 1142 p. 2301 ; F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, préc., n° 15 p. 23 ; G. Marty et P. Raynaud, préc., n° 444 p. 491 ; Ph. Malaurie, L. Aynès, préc., n° 9 p. 6 ; B. Stark, H. Roland, L. Boyer, préc. n° 15 p. 15 ; H. et L. Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, préc. n° 45 p. 44.

363 On sait qu’il n’est nullement besoin que la personne elle-même soit impliquée pour être déclarée responsable : or, on parle bien de responsabilité délictuelle. Et si le délictuel n’a pas une amplitude plus large que le délit, alors on doit en conclure que ce dernier dépasse largement le cadre de la responsabilité du fait personnel.

364 La doctrine oscille entre deux positions. Dans sa grande majorité, elle restreint l’illicite à la responsabilité du fait personnel : il est l’élément objectif de la faute. Mais parfois le souci d’aligner l’illicéité sur la responsabilité délictuelle a conduit à l’élargissement du concept. Celle-ci résiderait alors simplement dans la « relation causale prohibée », M. Puech, L’illicéité dans la responsabilité civile extra-contractuelle, LGDJ 1973, p. 111. L’auteur a entendu donner une si grande force à l’idée qu’il l’a exprimée sous forme de titre : « L’illicéité, réalisation d’une relation causale prohibée », p. 111.

365 Vocabulaire juridique, Association Henry Capitant, 6ème éd. 2004, v° Délit. Cette définition est l’héritière d’une longue tradition. Ainsi Demolombe, Cours de Code napoléon, tome XI, 1882, n° 454 p. 392. Demolombe ira d’ailleurs jusqu’à affirmer que le « dommage causé » constitue le « caractère essentiel du délit civil », préc. n° 454 p. 393. L’emploi de ces termes a donc pour l’auteur la propriété d’inclure dans la notion de délit celle de dommage. Dans la même veine, Marcadé décrit-il le délit comme un fait « répréhensible et dommageable » : V. Marcadé, Explication théorique et pratique du code civil, tome V, 7ème éd. 1885, n° 1381 p. 279. Porteur de la même signification, le fait « nuisible et illicite » est préféré par E-L.A. Colmet de Santerre : Manuel élémentaire de droit civil, 1885, tome II, p. 310. C’est enfin le « fait illicite préjudiciable à autrui » qui recueillera les faveurs de Bonnecase : Précis de droit civil, tome II, 1934, n° 7 p. 12.

366 M.L Larombière, Théorie et pratique des obligations, tome VII, 1885, n° 2 p. 536. Dans la même ligne on a parlé d’ « acte illicite par lequel une personne lèse sciemment et méchamment les droits d’autrui. » : Ch. Aubry et Ch. Rau., Cours de droit civil, tome IV, 1871, n° 443 p. 745. Là encore c’est une formule qui puise son origine dans les débuts de la vie du Code civil : ainsi Duranton évoquait-il déjà ces « faits illicites par lesquels une personne nuit volontairement à autrui », Cours de droit civil français suivant le code civil, tome X, 1834, n° 28 p. 17.

367 Laurent, Principes de droit civil, tome XX, 3ème éd. 1878, n° 384 p. 406. La confusion faite par l’auteur est encore mise en évidence dans la formulation même d’un de ses titres : « Quand la faute cesse-t-elle d’être un quasi-délit ? », n° 484 p. 515.

368 Le délit prend alors la place du fait générateur : « Le droit civil envisage les délits comme faits générateurs des dommages, pour assurer la réparation de ceux-ci et parfois pour les prévenir. », M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français par Esmein, tome VI, 1952, n° 485 p. 657. Egalement significative de la propension du délit à tenir le rôle de fait générateur, la notion « d’éléments générateurs de responsabilité » prend sa place dans le discours : A. Rabut, De la notion de faute en droit privé, LGDJ 1946, p. 13. L’auteur ne manquera pas d’évoquer par la suite la faute comme « seule source générale de responsabilité. », n° 139 p. 164. L’exclusivité conférée au fait générateur pour caractériser la notion de délit domine également l’œuvre de Nooman M.K. Gomaa. Il s’agit selon l’auteur d’une conduite condamnée par la société parce qu’elle est « fautive et illicite », Théorie des sources des obligations, LGDJ 1968, n° 97 p. 109. Il faut préciser que c’est le comportement du débiteur qui concentre l’attention du lecteur dans ces développements. Et la définition stricte qu’il donne du contrat n’est pas sans rappeler l’approche classique, préc. n° 10 p. 27 et s. Il y a donc une profonde unité dans l’œuvre, garante de la cohérence du système.

369 R. Demogue, Théorie des obligations en général, tome III, 1923, n° 221 p. 359. L’auteur poursuit en invoquant le « délit sans dommage », lequel « donnerait déjà droit à la légitime défense », n° 222 p. 359. En écho de cette affirmation, il pose une relation d’identité entre « acte illicite » et « délit », n° 222 p. 360. L’hypothèse du délit sans dommage avait déjà fait l’objet d’une formulation par Delvincourt : le délit y est défini comme « un fait illicite, commis avec l’intention de nuire, et qui peut préjudicier à autrui », Cours de Code civil, tome III, 1819, p. 217.

370 A colin et H. Capitant, Traité de droit civil par L. Julliot de la Morandière, 1959, tome II, n° 1040 p. 580.

371 H.L. Mazeaud, A. Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle, tome I, 6ème éd. 1965, n° 405 p. 479.

372 L’illicéité, comportement contraire au droit, trouve sa pleine expression dans le comportement du débiteur. Aussi ne nous étonnons pas qu’elle soit définie par référence exclusive à celui-ci : « Ce n’est pas à proprement parler, le résultat dommageable qui est interdit. C’est la transgression fautive de la norme de civilité. » J. Darbellay, Théorie générale de l’illicéité en droit civil et en droit pénal, th. Fribourg 1955. L’auteur en conclut donc que « L’illicéité, ce n’est pas la violation du droit (subjectif), (…) c’est la transgression de la norme de protection du droit » n° 74 p. 169. C’est la même idée qu’il exprime dès lors qu’il affirme qu’il faut lier « l’illicéité à la violation d’une norme de comportement et non à l’atteinte d’un droit subjectif », n° 78 p. 177. Certes Marc Puech s’est élevé contre une présentation de l’illicéité qui consisterait à ne l’envisager que sous la qualification de fait générateur du dommage : « il serait arbitraire de rechercher la substance de l’illicéité du seul point de vue de l’agent », préc. p. 23. Celle-ci aurait deux caractères : « transgression d’un impératif conditionnel » et « lésion d’un droit subjectif », préc. p. 24.

373 L’observation peut être faite en positif comme en négatif. On peut d’abord déduire de la variabilité du fait générateur sa capacité de différenciation. Ainsi celui-ci étant un « élément variable, plus malaisé à saisir », « c’est par lui que les différents régimes de responsabilité civile se séparent les uns des autres » : J. Carbonnier, préc. n° 1116 p. 2259. Exprimant de manière encore plus explicite la philosophie du système, Colin et Capitant, soulignent que les différentes catégories de sources « sont justifiées si elles correspondent à des différences pratiques sensibles pour la conduite des individus », Traité de droit civil par L. Julliot de la Morandière, tome II, 1959, n° 1252 p. 714. Est-il utile de préciser que par individu l’auteur vise le débiteur ? Inversement, le dommage serait un « élément identique dans tous les régimes de responsabilité », A. Bénabent, préc. L’auteur poursuit en précisant sa pensée : « le dommage est très lié au but même que poursuit la victime qui est précisément la réparation de ce dommage. », n° 539 p. 360. C’est précisément cette identité parfaite entre la réparation et la fonction de la responsabilité civile qui inspire Eugène Gaudemet quand il évoque le dommage : « C’est l’élément primordial. Il ne peut être question de responsabilité s’il n’y a pas eu de dommage, puisque la responsabilité civile a un but de réparation et d’indemnité. », Théorie générale des obligations, 1937, p. 305. Ainsi, participant de la définition même de la responsabilité civile, le dommage ne permettrait d’opérer aucune classification ou plus exactement il épuiserait son rôle de critère de classement dans la définition même de la responsabilité.

374 Cette observation constituait évidemment déjà le principal étai à partir duquel Boris Stark a bâti sa théorie et la fortune qu’elle a connue n’est sans doute pas étrangère à la pertinence du constat : il évoque ainsi la position erronée de la doctrine qui « consiste à envisager le problème du fondement de la responsabilité du seul point de vue de l’auteur du dommage. », Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en ses deux fonctions de garantie et de peine privée, th. Paris 1947, p. 37. Placée en exorde de son œuvre magistrale, on mesure quel rôle a joué cette observation dans le déroulement de la pensée de l’auteur. Déjà Saleilles se proposait-il de mettre le débiteur au second plan mais uniquement sur le plan technique : philosophiquement il restait attaché à l’idée selon laquelle il fallait justifier la naissance de l’obligation par référence au débiteur. Et l’effort qu’il déploya en ce sens malgré l’absence de traduction technique témoigne de l’importance qu’il attachait à ce principe. C’est le subjectivisme qui est remis en cause et non pas le principe de la détermination passive de l’obligation. Dans son esprit, le délit reste le fait du débiteur : « Toute cette individualisation subjective de l’idée de faute est aujourd’hui supprimée. Le délit ou le quasi-délit, c’est un fait que les tribunaux jugent objectivement anormal. », Le risque professionnel dans le Code civil, Communication à la société d’économie sociale, Séance du 14 février 1998, p. 45.

375 C’est d’une manière très pertinente que Patrice Jourdain en fit l’amer constat : « Pour la quasi-totalité des jurisconsultes, c’est la faute, ou tout au moins le fait de l’agent, générateur de responsabilité, dans les cas de responsabilité sans faute (pour les auteurs qui les admettent) - qui constitue le fondement de la responsabilité. Mettant ainsi l’accent sur le responsable ou l’auteur du dommage, ils oublient le préjudice, qui joue pourtant un rôle déterminant dans la mise en œuvre de la responsabilité, aussi bien en matière civile qu’en matière pénale. », Jourdain P., Recherches sur l’imputabilité en matière de responsabilités civile et pénale, tome I, th. Paris 1982, n° 185 bis p. 208.

376 H. Lalou, Traité pratique de la responsabilité civile, 6ème éd. par P. Azard, 1962, n° 135 p. 185. Le professeur Carbonnier utilise quant à lui l’expression de « constantes » de la responsabilité pour qualifier le dommage comme le lien de causalité : préc. n° 1121 p. 2269 ; Théorie des obligations, PUF 1963, n° 169 p. 331. Il emploie également l’expression de « première condition de la responsabilité civile » pour qualifier le dommage, Théorie générale des obligations, PUF 1963, n° 171 p. 337.

377 Evangile selon Saint-Luc, Chapitre XV, Versets 11 à 32.

378 A. Colin et H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, par L. Julliot de la Morandière, tome II, 1948, n° 297 p. 212. La réunion des deux éléments serait ainsi le seul élément qui ferait l’unanimité au sein de la doctrine. Et c’est bien compréhensible : La responsabilité civile « suppose essentiellement d’un côté la victime d’un dommage et de l’autre une personne tenue de le réparer. », H. Lalou., préc. n° 1 p. 1.

379 Ch. Beudant, Cours de droit civil français, 2ème éd. par R. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnière, tome IX bis, 1952, n° 1595 p. 216.

380 Précit. n° 1595 p. 216.

381 « à la différence du fait générateur, qui varie dans sa forme et donne naissance à des régimes de responsabilité différents, le préjudice est en effet une exigence à la fois générale et uniforme. », P. Jourdain, Le préjudice et la jurisprudence, dans La responsabilité civile à l’aube du xxième siècle, colloque organisé par la faculté de droit et d’économie de Savoie, Resp. civ. et ass., juin 2001, n° 6 bis, p. 45.

382 Ceci pour deux raisons : d’abord la notion de délit ne figure plus au centre des développements. Ensuite, la responsabilité civile renvoie nécessairement à l’ensemble de ses conditions : le fait générateur, le dommage et le lien de causalité. Il faut toutefois préciser que la présentation groupée des sources placée en exorde de chaque ouvrage met l’accent sur la personne du débiteur. Mais ici l’objectif est de distinguer la simple faute de la faute intentionnelle.

383 Ainsi Monsieur Bénabent sollicite-t-il le concept de responsabilité délictuelle, mais pour envisager successivement les différents faits générateurs et extraire de ces conditions le dommage. Celui-ci figure ici au titre de l’objet de la responsabilité civile : n° 670 p. 449 et s. En tant qu’elle supprime le dommage des conditions de la responsabilité, cette présentation semble accréditer la thèse classique. En revanche, parce qu’elle fait du dommage le cœur de la responsabilité, elle peut également être mise à l’actif de la thèse moderne.

384 Dans la même veine, est sollicité le concept de responsabilité civile qui constitue la pierre angulaire de l’oeuvre de MM Flour, Aubert et Savaux : et là non plus, ils n’y font pas figurer le préjudice au titre des conditions, lesquelles renvoient exclusivement aux faits générateurs, préc. n° 96 p. 95 et s. Le dommage est envisagé dans le cadre de la mise en œuvre de la responsabilité civile : n° 362 p. 385 et s. L’ouvrage du professeur Sériaux est organisé de la même manière. Le préjudice est exclu des conditions de la responsabilité pour être étudié au titre de sa mise en œuvre : A. Sériaux, Droit des obligations, PUF 2ème éd. 1998, n° 128 p. 456 et s. La remarque est valable également pour le manuel des professeurs Malaury, Aynès et Stoffel-Munck : préc., n° 220 p. 113 et s.

385 L’expression de fait générateur alors utilisée par ces auteurs pour désigner le fait du débiteur n’est pas neutre : par l’activité créatrice qu’elle évoque, elle suggère fortement que la source de la responsabilité civile se situe en sa personne. Le dommage aurait tout autant vocation à figurer parmi les faits générateurs. Symptomatique à cet égard est l’utilisation du terme fait générateur pour désigner la source dans son ensemble : voir par exemple, Essai de classification des obligations, H. Mazeaud, RTDC 1936.14, n° 16.

386 Cette désignation vise les conditions de la responsabilité civile : le fait dommageable comprend le dommage, le fait générateur et le lien de causalité. Parmi les auteurs qui ont choisi cette formule, on peut noter : MM Marty G. et Raynaud P., préc. n° 444 p. 491 ; MM F. Terré., Ph.Simler et Y.Lequette., préc. n° 696 p. 686.

387 C’est là le concept auquel a recours Jean Carbonnier dans son ouvrage : n° 1116 p. 2257. Le sous-titre I s’intitule « Conditions de la responsabilité civile ». On ne manquera toutefois pas de noter que le titre I pourrait se revendiquer de l’approche exactement inverse : « Le dommage causé à autrui comme source d’obligation », p. 2253. Mais c’est sans doute moins l’adhésion à la thèse opposée que l’évolution de la responsabilité civile qui a contraint l’auteur à cette présentation. Il reste que l’organisation d’un manuel, traduction de la pensée, constitue la terre d’accueil d’une orientation jurisprudentielle et qu’à ce titre, elle offre une manifestation d’approbation ou de rejet, elle-même fondée sur une doctrine. L’ouvrage du professeur Malinvaud, quant à lui, fait référence à la notion de conditions pour asseoir une présentation pragmatique de la matière. Sont mêlées au sein de la même section les conditions et la preuve de la responsabilité civile : n° 538 p. 341 et s. Il est en revanche d’autres ouvrages où ce type de présentation est le reflet des affinités doctrinales des auteurs. C’est le cas des professeurs Stark, Roland et Boyer qui iront jusqu’à consacrer un volume entier à l’étude de la responsabilité délictuelle en plaçant chacune de ses composantes sur un pied d’égalité : B. Stark, H. Roland et L. Boyer, Les obligations. responsabilité délictuelle, 5ème éd. Litec 1996, n° 95 p. 51 et s. C’est enfin dans l’œuvre de Mlle Viney et Monsieur Jourdain que cette démarche reçoit une dernière consécration. Un volume entier est consacré à celles-ci : Traité de droit civil. Conditions de la responsabilité civile, 2ème éd. LGDJ 1998. Faisant l’objet d’une étude isolée, les trois éléments constitutifs sont envisagés tour à tour. Une particularité est à noter chez ces différents auteurs : la priorité conférée au dommage…

388 Celui-ci présente comme unis par une relation d’identité les délits (et quasi-délit) et la responsabilité civile. Le sous-titre II s’intitule en effet de la manière suivante : « Les délits et les quasi-délits. La responsabilité civile. », op. cit. p. 663.

389 De surcroît, il fait l’objet d’une définition : « Est réparable tout préjudice certain consistant dans la lésion d’un intérêt licite, patrimonial ou extra-patrimonial, individuel ou collectif ».

390 A noter que l’avant-projet de réforme pose la question même du maintien dans la terminologie juridique de la notion de délit.

391 Il serait excessif de prétendre que l’intégralité de la doctrine donnait alors du délit cette définition. Ainsi il faut par exemple citer Josserand qui rendait au concept sa dualité en précisant qu’ « il faut qu’un dommage ait été causé, sinon il peut bien y avoir faute, mais il n’y a pas délit ou quasi-délit », Cours de droit civil positif français, 2ème éd. 1933, n° 439 p. 233.

392 Exclue donc, une théorie des sources qui ferait la démonstration de la profonde unité des différents confluents autour du débiteur. C’est autour de la notion d’obligation et du rôle conféré au juge dans sa naissance que s’est organisée l’unité de la théorie des sources de Nooman MK Gomaa. Elle se trouverait dans l’inexistence de l’obligation au sens plein du terme en l’absence d’intervention judiciaire, ce en quoi l’auteur nous semble confondre force obligatoire et force exécutoire : « Avant le jugement, il y a un rapport juridique qui ne peut être réalisé que volontairement. Le créancier ne dispose pas de la possibilité du recours à la force publique pour l’obtention de la prestation due. Après le jugement, l’obtention de la prestation due ou son équivalence, avec l’aide de la force publique, est possible. Donc le jugement est nécessaire à l’existence même de l’obligation. », Théorie des sources des obligations, LGDJ 1968, n° 321 p. 285.

393 L’explication est sans doute à rechercher dans l’absence d’incidence pratique directe de l’analyse. Aussi on ne s’étonnera pas de rencontrer l’idée au sein de développements d’essence théorique : « L’économie libérale cristallisée dans les dispositions du code civil de 1804 -en particulier aux articles 1134 sur l’autonomie contractuelle, et 1382 sur la responsabilité pour faute - considère l’obligation comme le fruit de la volonté. En chacune des sources classiques du droit des obligations, en effet, le juriste libéral se plaît à souligner la part volontaire qui engage le sujet dans le lien juridique. », X. Dijon, Droit naturel, tome I, PUF 1998, p. 381.

394 Le pouvoir d’aliéner sa liberté ne constitue t-il pas le degré le plus élevé de celle-ci ?

395 En ce que ce principe est lui-même l’application d’une idée plus large, on peut considérer qu’il porte à son actif une justification -à supposer évidemment l’axiome de départ vérifié - Dans cette perspective, manque sa cible la critique adressée par Gounot. Celui-ci lui reproche en effet de n’apporter aucune justification à son actif : « Il se suffit à lui-même. Loin d’exiger une justification, c’est lui qui sert à justifier les autres principes du droit. Il est l’alpha et l’omega de la philosophie juridique. », Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, th. Dijon 1912, p. 29. A un certain degré doit prendre fin l’oeuvre justificatrice : n’a-t-on pas fait remarquer qu’ « une justification ne se justifie pas ; la chaîne serait sans fin. », V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, Mémoire DES Paris II, PUF 1977, p. 29.

396 Sur la question : v. supra n° 55 et s.

397 A. Rabut, De la notion de faute en droit privé, LGDJ 1946, n° 139 p. 164. Quoique partiale, la remarque de l’auteur était alors largement partagée. On notera qu’il tient pour équivalents source et faute : seul importe le sujet passif au rapport d’obligation.

398 Pas pour tous les auteurs. Ainsi Jean Carbonnier s’est-il livré à une réflexion profonde sur l’origine de l’intérêt porté à la faute et de la place qui lui fut accordée en conséquence : Théorie générale des obligations, PUF 1963, n° 173 p. 345. Loin d’entamer la force de notre propos, cette idée peut au contraire la renforcer : la liberté n’est-elle pas une notion philosophique par excellence ?

399 C’est parfois de manière explicite que l’idée a été formulée. Marcadé évoque ainsi le « libre usage de la volonté » : Explication théorique et pratique du code civil, tome V, 7ème éd. 1885, n° 1383 p. 281. Et c’est « la libre détermination » qui sera préférée par Aubry et Rau : Cours de droit civil, tome IV, 1871, n° 444 p. 747. Dans la même veine on a pu dire du rattachement de la responsabilité civile à la faute que « ce principe conditionne la liberté humaine tout en la protégeant. », H. Lalou, Traité pratique de la responsabilité civile, 6ème éd. par P. Azard 1962, n° 132 p. 83. Ou encore : « La responsabilité suppose la liberté », A. Sériaux, Droit des obligations, 2ème éd. PUF 1998, p. 357.

400 Jusqu’au 9 mai 1984 : Ass. Plen. 9 mai 1984, n° 3 et 4, Derguini et Lemaire et autres ; D. 1984.525, concl. J. Cabannes, note F. Chabas, JCP 1984.II.20256, note P. Jourdain ; RTDC 1984.508, GA n° 186.

401 « Quant au fondement philosophique de l’obligation dérivant du délit ou du quasi-délit, il consiste, comme il a été indiqué plus haut, dans le préjudice causé à la liberté d’autrui », E. Acollas, Manuel de droit civil, tome II, 2ème éd. 1874, p. 978. Cette approche constitue déjà une profonde mutation dans le raisonnement : on se place du côté du créancier. Elle connaîtra une première consécration dans la notion d’illicéité objective pour enfin nourrir la théorie de la garantie.

402 Cette idée, malgré la fonction réparatrice de la responsabilité civile, n’a pas toujours été reçue comme le fruit de l’évidence. Et certains auteurs n’ont pas jugé nécessaire de passer par le détour de la réparation du préjudice moral pour préconiser l’alignement de la réparation sur la faute. Ainsi Larombière évoque-t-il les circonstances qui peuvent autoriser les juges à « modérer les dommages et intérêts » : « la nature du fait, le degré de la faute, le caractère de la négligence ou de l’imprudence, la fraude de l’intention ou l’absence de tout dessein de nuire, telles sont du côté de celui auquel un délit ou un quasi-délit est imputé les circonstances principales qui sont abandonnées à leur appréciation. », Théorie et pratique des obligations, tome VII, 1885, n° 29 p. 560. Et sur un mode encore plus explicite : « les dommages intérêts auxquels il est condamné doivent être proportionnés à l’étendue de la faute », F. Laurent, Principes de droit civil, tome XX, 3ème éd. 1878, n° 491 p. 522. Et pour ceux qui n’y verraient guère plus qu’une référence à la théorie de la causalité adéquate, l’auteur précise plus loin sa pensée : « La réparation à laquelle l’auteur du fait dommageable est condamné est une peine civile ; or, toute peine doit être proportionnée à la gravité de la faute », préc. n° 530 p. 573-4. Ou encore : « l’étendue de la responsabilité dépend de l’étendue du dommage causé par l’auteur du fait dommageable », préc. n° 614 p. 663.

403 A été mise en lumière la question posée par la différence d’appréciation entre le principe de l’obligation, fondée sur le débiteur et la mesure de celle-ci, reposant sur le créancier : « Quand on vérifie ainsi ce qu’il y a de délictuel dans la responsabilité civile, on rencontre (pourtant) une objection grave : la réparation n’est pas adéquate à la faute mais au dommage. », G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ 4ème éd. 1949, n° 131 p. 242.

404 Il est à noter ici la différence avec l’obligation délictuelle dont la mesure n’est pas à chercher du côté du débiteur mais bien du créancier.

405 Sur celui-ci : v. supra n° 56 et s.

406 M. Planiol ; Classification des sources des obligations, Revue crit.1904.224.

407 J. Ghestin, archives 1981.39.

408 Cette étape du raisonnement n’est pas jugée indispensable par tous les auteurs : ainsi Jaques Ghestin considère-t-il qu’ « il n’y a pas (non plus) d’inconvénient sérieux à tenir pour contractuelle toute obligation née d’un accord de volontés, même si celui-ci n’en a pas déterminé le contenu. », dans La notion de contrat, Droits 1990.14.

409 Il faut convenir que ces concepts visent bien l’absence de commune volonté. Seulement à y regarder de plus près, il apparaît que la volonté du créancier, elle, ne fait pas toujours défaut.

410 Ce courant doctrinal est largement représenté. Parmi ses défenseurs les plus récents on trouve : P. Jourdain, Réflexions sur la notion de responsabilité contractuelle, dans Les métamorphoses de la responsabilité, sixième journée René Savatier, Poitiers, 15 et 16 mai 1997, PUF 1997, p. 65 ; E. Savaux, La fin de la responsabilité contractuelle ?, RTDC 1999.1 ; ou encore : C. Degonse, Approche critique du concept de responsabilité contractuelle, th. Paris XI 2001 ; G. Viney, La responsabilité contractuelle en question, Mélanges Jacques Ghestin, p. 921.

411 Les plus ardents défenseurs de cette conception sont les auteurs suivants : Ph. Rémy, « La responsabilité contractuelle » : histoire d’un faux concept, RTDC 1997.323 ; D. Tallon, L’inexécution du contrat : pour une autre présentation, RTDC 1994.223 ; Pourquoi parler de faute contractuelle ? Mélanges Gérard Cornu, PUF 1994, p. 429. Plus récemment : J. Bellissent, Contribution à l’analyse de la distinction des obligations de moyens et de résultat, LGDJ 2001.

412 Sauf à opter pour la conception la plus étroite du délit : la faute intentionnelle. Or, l’intention dolosive n’a jamais été posée comme condition nécessaire à la responsabilité civile.

413 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, th. Dijon 1912, p. 70.

414 R. Demogue, Théorie des obligations en général, tome III, 1923, n° 277 p. 462.

415 La proposition n’est valable qu’à la condition de poser une équivalence entre délit et faute intentionnelle, ce que ne manque pas de faire l’auteur : « On n’est responsable que si on a prévu au moins implicitement le résultat. », préc. n° 277 p. 462. Ou encore : « on ne sera obligé que si on a pu le vouloir d’une façon au moins implicite par une imprudence ou négligence commise en connaissance de cause. », préc. n° 302 p. 501. L’embarras de l’auteur est patent : si on peut exprimer une idée de manière implicite, que peut signifier en revanche prévoir ou vouloir implicitement ?

416 C’est par le recours aux concepts de suites sociales et matérielles que l’auteur fait le départ entre les deux objets de la volonté : « du point de vue contractuel, on exige la conscience des suites sociales de l’acte, au point de vue délictuel on exige simplement la conscience des suites matérielles laquelle se rencontre beaucoup plus facilement. », préc. n° 312 p. 519.

417 C’est à cette volonté que fait allusion Josserand lorsqu’il affirme que « la volonté est à la base de toutes les obligations non légales, fussent-elles d’origine délictuelle ou quasi-délictuelle. » : Cours de droit civil français, 2ème éd. 1933, n° 457 p. 244. L’auteur eut cette phrase à l’occasion du traitement de la capacité de discernement des infans.

418 Il n’est pas en effet ici question de trancher la question des différences de nature des volontés : elle impliquerait de se prononcer sur la notion de volonté contractuelle, laquelle exige à elle seule des développements substantiels.

419 N’a t-on pas évoqué à leur sujet « une sorte de résidu dans lequel on laisse pêle-mêle toutes celles qui n’ont pas pu trouver place dans les autres catégories. », M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, tome VI, 2ème éd. 1952 par Esmein, n° 12 p. 15. Ainsi ces « faits dont il s’agit sont divers et n’obéissent pas à des conditions générales, pouvant faire l’objet d’une théorie systématique comme les contrats ou les délits civils. », Colin et Capitant, tome II, 1959, n° 552 p. 304. Toutefois la diversité n’est pas l’apanage des obligations légales. Aussi est-il légitime de se demander si la diversité constitue un obstacle à l’étude groupée de ces sources : « Peut-on toutefois prétendre que la multiplicité des hypothèses où se trouve ce genre d’engagement et la variété de l’ordre des rapports qu’il concerne constitue un obstacle à l’étude ramassée de cette source d’obligation ? Nous ne le pensons pas. Le contrat n’est-il pas lui-même à la fois dans le régime de la propriété, celui de la famille et autres ? » M.L. Douchy, La notion de quasi-contrat en droit positif français, éd. economica 1997, n° 90 p. 205.

420 L’idée a été exprimée par Planiol : « Quant à la raison qui sert de cause juridique à toutes ces obligations, on peut la découvrir par un procédé très simple : qu’on supprime par la pensée une obligation ainsi imposée par la loi à une personne ; immédiatement, on verra apparaître pour une autre personne, un danger plus ou moins considérable, le risque d’une lésion future plus ou moins proche, alors que, pour supprimer ce risque, il suffit d’imposer à quelqu’un un sacrifice moindre, et souvent nul », Classification des sources des obligations, Revue crit.1904.230.

421 CC art. 1370 al.2.

422 Tome XIII, p. 469

423 CC art.1371.

424 L’équité limite son champ d’action aux situations où domine l’idée d’équilibre objectif - quelles que soient les difficultés qu’appellent sa détermination - Ainsi il est possible de la distinguer de l’idée du juste, concept juridiquement inutilisable s’il en est. Ainsi serait vaine la critique de Vizioz qui reproche au concept sa propension à fonder toutes les solutions juridiques : « l’équité est le fondement de tout moyen juridique ; c’est la cause finale de toutes les obligations. », La notion de quasi - contrat, th. Dijon 1912, n° 69 p. 282. De la sorte, une certaine aptitude à rendre compte de solutions juridiques serait conférée au concept d’équité. Sur la question, voir notamment : C. Albiges, De l’équité en droit privé, LGDJ 2000. Egalement : Ph. Jacques, Regards sur l’article 1135 du Code civil, Dalloz 2005. Spéc. : n° 316 p. 652 et s.

425 Certains auteurs n’ont pas attendu la consécration jurisprudentielle de la notion d’enrichissement sans cause : ainsi Duranton disait-il des quasi-contrats que « Les obligations qui naissent de ces faits sont fondées sur l’équité », Cours de droit civil français suivant le code civil, tome X, 1834, n° 23 p. 13. Mais c’était pour préciser que celle-ci a été reçue par la loi, préc. n° 23 p. 13.

426 Car on a sans doute insuffisamment exprimé l’idée selon laquelle le recours à l’équité ou à l’idée de justice en général - dès lors qu’il n’est pas encadré comme en droit international privé - consiste à offrir comme fondement une justification substantielle et non pas formelle. Il reste que l’installation croissante du concept au sein du système juridique tend à lui offrir une grande légitimité sinon à l’élever au rang de source formelle de droit.

427 Parmi les premiers à avoir mis en exergue les limites de l’analyse classique, Gounot a ainsi donné comme fondement au quasi-contrat « l’équité », « le juste objectif », Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, th. Dijon 1912.

428 En témoignent les développements consacrés par l’auteur dans son ouvrage de référence : La règle morale dans les obligations civiles, 4ème éd. LGDJ 1949, n° 136 p. 250. L’auteur n’est pas isolé dans cette attitude : A. Colin et H. Capitant par L. Julliot de la Morandière, Cours élémentaire de droit civil, tome II, 10ème éd. 1948, n° 409 p. 428.

429 V. supra n° 39 et s.

430 M. Planiol, Classification des sources des obligations, Revue crit. 1904.225.

431 A la suite de Du Courroy qu’il n’omet pas de citer, Demolombe rappelle que « le jurisconsulte romain en exprimant que certaines personnes pouvaient, indépendamment de tout contrat ou de tout délit, se trouver obligées, quasi ex contractu ou quasi ex delicto, n’entendait pas assigner à ces obligations leur cause et leur origine. Ce qu’il exprimait seulement, c’est que ces personnes se trouvaient, par suite de ces variae causarum figurae, obligées de la même manière qu’elles auraient été obligées, si elles avaient fait un contrat, quasi ex contractu obligarentur ; ou de la même manière que si elles avaient commis un délit, quasi ex delicto vel maleficio obligarentur », Ch. Demolombe Cours de code napoléon, tome XXXI, 1882, n° 5 p. 6.

432 C’est la thèse de Rouhette : Contribution critique à l’analyse de la notion de contrat, th. Paris 1956.

433 L’auteur présente l’obligation des tuteurs pour constater qu’elle est fondée « sur la même cause que celle du majeur dont les affaires ont été administrées en son absence par un ami, sans mandat », A. Duranton, Cours de droit civil français suivant le code civil, tome X, 1834, n° 27 p. 15.

434 C’est non sans une certaine nostalgie que l’auteur nous expose qu’en droit romain « l’obligation par laquelle une personne pouvait se trouver tenue envers une autre, quasi ex contractu, n’impliquait pas la nécessité d’un fait quelconque de sa part, volontaire ou involontaire. L’obligation dérivait, quasi ex contractu, de l’autorité de la loi, proprio quodam jure, qui la consacrait par des raisons d’équité. », Ch. Demolombe, Cours de code napoléon, tome XXXI, 1882, n° 5 p. 7.

435 « Il n’y a donc, en réalité, que deux sources générales d’obligations, les contrats et la loi », M.L. Larombière, Théorie et pratique des obligations, 1885, tome VII, n° 2 p. 391. Et l’auteur de développer sa pensée : « Il n’y a ainsi, à vrai dire, que deux sources générales d’obligations, les contrats et la loi ; et cette dernière source en comprend elle-même quatre sources particulières, ce qui fait au total cinq, savoir : les contrats, la loi, les quasi-contrats, les délits et les quasi-délits. », préc. n° 3 p. 392.

436 préc. p. 225 et s.

437 H. Vizioz, La notion de quasi - contrat, th. Dijon 1912, n° 71 p. 299.

438 Préc. n° 71 p. 299. Il est à noter que si l’auteur adhère dans un premier temps à une classification bipartite des fondements, il l’oubliera vite au profit d’une classification détaillée : préc. n° 80 p. 336.

439 Alors que les auteurs placent l’équité comme fondement à l’obligation née d’un enrichissement sans cause (v. supra n° 116), ils invoquent la loi pour servir de support à l’obligation de l’accipiens : « l’obligation de l’accipiens ne peut avoir qu’une source : la loi », préc. n° 10 p. 8. Et d’en tirer la conséquence qui s’impose alors : « Mais, dans notre droit actuel, cette notion d’actions quasi - contractuelles n’a plus aucun intérêt, aucune utilité. » préc. n° 10 p. 8.

440 M. Planiol, préc. p. 229. Vizioz proposera la même idée en une forme - quasi ? - identique : « le fait générateur d’une obligation doit se produire en la personne de l’obligé », préc. n° 79 p. 326.

441 M. Planiol, préc. p. 229.

442 L’attaque est donc menée sur deux fronts : l’utilisation de la classification duale d’une part et l’analyse du comportement de l’enrichi d’autre part. Mais dans les deux cas, un seul objectif anime l’auteur et confère unité à son œuvre : seule la volonté, parlementaire ou individuelle, peut justifier la naissance de l’obligation.

443 On n’ignore pas que d’autres justifications ont été apportées. Mais elles cadrent mal avec la théorie classique : ainsi, comme il existe le risque créé, on a proposé la théorie du profit créé. Pour un exposé des différents fondements proposés : J. Maury, Essai sur le rôle de la notion d’équivalence en droit civil français, tome II, 1920, p. 413 et s.

444 L. Josserand, Cours de droit civil positif français, 2ème éd. 1933, n° 10 p. 6.

445 Mieux : dès lors qu’une différence notable existe entre deux faits générateurs, jugés étrangers l’un à l’autre, elle est enregistrée par le droit. La technique juridique donne alors naissance à un concept parfaitement conforme à la source substantielle envisagée, car mis en place à ce seul effet. Reste alors à la classification d’en tenir compte. Ainsi peut être comprise l’existence même du quasi-délit : rendue nécessaire par le souci de distinguer entre deux sources substantielles assez différentes pour ne pas être confondues dans la même masse, elle illustre parfaitement l’identité entre sources techniques et sources substantielles à travers la notion d’intention malveillante.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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