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Les sources des obligations

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Stéphane Obellianne

Titre II. Explication en fait : les sources substantielles

Chapitre II. Les approches des sources substantielles

Texte intégral

1La doctrine s’est livrée à différentes approches des sources substantielles (Section 1). En raison des limites qu’elles présentent, il est nécessaire de proposer une nouvelle méthode (Section 2).

SECTION 1. LES DIFFÉRENTES APPROCHES DOCTRINALES

2La doctrine s’est toujours efforcée d’expliquer la naissance de l’obligation. Dans cette perspective, deux voies différentes ont été choisies selon l’objectif que s’était donné la doctrine. La première approche est essentiellement descriptive. Elle consiste en l’analyse descriptive des conditions de naissance de l’obligation (§1). La seconde prend la forme de théories abstraites qui se proposent de faire la synthèse du droit positif et d’en infléchir l’évolution (§2).

§1. Approche descriptive

351. En exposant les différentes applications possibles des notions, les auteurs se donnent précisément pour objectif de montrer de quelle manière les concepts sont reçus dans le réel. La méthode se justifie pleinement pour la simple raison que les notions juridiques ont pour vocation essentielle d’être appliquées concrètement. A mi-chemin entre la théorie et la pratique, il s’agit là de l’activité juridique par excellence : la doctrine est dans l’obligation de combiner les deux approches dans le même discours. La maîtrise du phénomène juridique suppose non seulement l’appréhension des concepts mais encore la connaissance des différentes applications concrètes qui en sont faites.

4L’exposé des conditions concrètes de naissance de l’obligation est réalisé à l’intérieur des notions techniques consacrées par le juge. Les concepts techniques constituent le support indispensable à partir duquel pourra se réaliser l’opération d’analyse. Les différentes applications concrètes de la notion de faute informeront le lecteur sur les circonstances réelles de naissance de la responsabilité du fait personnel, de même que l’examen des sources concrètes de l’obligation contractuelle permettra à l’interprète de se faire une représentation précise de la notion de volonté contractuelle. Les concepts dégagés par le juge dans ses décisions feront l’objet d’un éclairage précieux qui pourra témoigner de la diversité des déterminants réels de l’obligation.

5L’approche analytique autorisera l’accès à la meilleure connaissance possible du phénomène juridique : le droit positif sera étudié dans ses moindres contours. L’interprète pourra saisir l’ensemble des aspérités jurisprudentielles et offrir ainsi une vision exhaustive et précise du droit positif. Parfaitement adaptée à une approche descriptive, l’analyse sera l’instrument d’une étude détaillée des conditions de naissance de l’obligation. Elle est la meilleure approche que l’on puisse imaginer pour le juriste qui cherche à évaluer les conséquences juridiques d’un comportement ou d’une situation. Elle comporte toutefois d’importantes limites qui découlent de sa dimension analytique.

652. En premier lieu, elle rend impossible toute vision d’ensemble de la matière. La recherche de grandes lignes de force suppose en effet l’émergence de concepts génériques destinés à appréhender le droit positif de manière globale. Or, la méthode analytique se propose d’aborder les solutions positives pour elles-mêmes et non pas comme les éléments d’un ensemble dont il convient de dégager le sens. Privé de l’arsenal conceptuel nécessaire, l’analyste débouche sur une vision parcellaire du droit positif. Il profitera certes d’un éclairage efficace sur un point précis. En revanche, envisagé globalement, le droit positif sera pour lui une masse informe et hétérogène dépourvue de toute intelligibilité. Sa connaissance du phénomène en sera donc profondément affectée.

7Il en résulte que l’approche analytique des sources substantielles est essentiellement passive. Si elle peut conduire ponctuellement son auteur à faire des propositions, elle se prête mal à la diffusion d’idées fortes qui seraient de nature à faire basculer l’orientation générale du droit positif. La défense d’une vision nouvelle des sources suppose un panorama d’ensemble de la matière. Un projet construit d’infléchissement du droit positif s’inscrit dans une démarche qui dépasse la présentation ordonnée des hypothèses de naissance de l’obligation. Soucieux de faire évoluer le sens du droit positif, de nombreux auteurs ont développé une approche systémique des sources substantielles.

§2. Approche systémique

8Une présentation générale de l’approche systémique (A) constitue le préalable nécessaire à l’exposé des principales illustrations (B).

A. Présentation

  • 190 La richesse sémantique de ces notions a été mise en lumière à de nombreuses reprises. Ainsi, à tra (...)
  • 191 Sur le principe normatif : P. Morvan, thèse préc. n° 29 p. 36 et s. Spécialement : n° 44 p. 43. Da (...)
  • 192 Sur la question : C. Grzegorczyk, Evaluation critique du paradigme systémique dans la science du d (...)

953. Les approches systémiques des sources substantielles revêtent une forme radicalement différente de l’approche descriptive. Au lieu de prendre la forme d’un exposé analytique des conditions concrètes de naissance de l’obligation, elles se présentent comme un ensemble de théories juridiques. Elles peuvent être regroupées sous le vocable de fondement ou de principe190 des obligations, sous réserve de l’exclusion des définitions sociologiques ou normatives191. Parce qu’elles se donnent pour objet d’englober un grand nombre de situations possibles, les différentes approches synthétiques se caractérisent par leur généralité et leur abstraction. Aussi l’approche diffère-t-elle assez sensiblement du simple exposé des circonstances concrètes de naissance de l’obligation. Il n’en reste pas moins qu’à l’inverse d’une étude ayant pour objet l’habillage technique offert en justification par la jurisprudence, elle est une réflexion sur les conditions concrètes de naissance de l’obligation. Aussi elle présente de nombreux avantages que n’offre pas l’étude des sources juridiques en libérant l’entière richesse historique du concept de système192.

  • 193 Préc. p. 287.
  • 194 Préc. p. 282.
  • 195 La possibilité d’adjoindre une finalité caractérise le système-organisme : préc. p. 296.
  • 196 Préc. p. 292.

10L’approche systémique des sources substantielles consiste à mettre sur pied un système théorique qui épouse les circonvolutions du droit positif. A l’opposé d’une simple description des différentes conditions à la naissance de l’obligation, elle offre de précieux éclaircissements sur les grands courants qui traversent la matière : en tant que « système-synthèse »193, elle est une réponse au phénomène de « morcellement du savoir »194. Elle fournira un modèle théorique au sein duquel pourront venir se couler les différentes notions techniques. Ce faisant, elle révélera la finalité de l’ensemble des normes considérées195 et permettra d’imaginer les solutions positives : elle aura la qualité d’un « système-calcul »196. Aussi elle va rendre possible une réflexion sur les voies d’infléchissement du droit positif : tandis que l’approche analytique est essentiellement passive, l’étude systémique se donne également pour objet l’infléchissement du droit positif dans un but précis.

  • 197 E. Savaux, Théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, LGDJ 1997.
  • 198 Le mythe consiste ainsi pour l’auteur dans « la positivité de la théorie générale du contrat », pr (...)
  • 199 P. Amselek, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, LGDJ 1 (...)
  • 200 Préc. n° 31 p. 37.

1154. Il ressort donc de l’étude de ces différentes fonctions qu’en aucune manière l’approche systémique des sources substantielles ne saurait être confondue avec l’étude des sources juridiques : aucune théorie, aussi élaborée soit-elle, ne peut être offerte en guise de fondement juridique. Si les fonctions du système sont multiples, il n’est investi d’aucune fonction normative. Dans le cadre de son étude consacrée à la théorie générale du contrat, le professeur Savaux a clairement démontré que la théorie ne saurait aucunement prétendre à la positivité197. Il stigmatisa ainsi la confusion opérée entre droit commun et théorie générale du contrat198. D’une manière plus générale, au sujet de ce qu’il qualifiait de modèles scientifiques, Paul Amselek affirmait qu’ils ne pouvaient faire office de « justification juridique » : « une norme scientifique n’est pas, en effet, une norme juridique et elle ne saurait pas plus me faire voir un acte juridiquement valable qu’elle pourrait me faire voir un acte juridiquement fautif. L’explication justifie logiquement un fait : elle ne le justifie pas juridiquement. »199. Dans la même veine, Patrick Morvan énonça que le « Droit n’est pas la science du droit »200.

  • 201 Ainsi nombreux sont les auteurs qui ont mis en évidence le lien entre le fondement et le critère t (...)

12Certes l’élaboration d’une théorie se donne pour objet ultime de déplacer les critères techniques dans le sens qu’elle jugera conforme au contenu des sources formelles : à de nombreuses reprises les auteurs ont fait observer qu’il existait un lien fort entre l’ordre technique et l’ordre substantiel. La littérature juridique regorge d’exemples qui font apparaître expressément201 ou non le lien nécessaire qui unit le fondement et les critères techniques. Il n’en reste pas moins que l’influence exercée sur le droit positif passe nécessairement par l’introduction subséquente de nouveaux critères techniques.

B. Illustrations

1355. Appliquées aux différentes sources techniques, les théories des sources des obligations sont très nombreuses et ont fait l’objet de longues présentations. Il n’est nullement ici question de brosser un tableau exhaustif de l’ensemble des théories développées pour expliquer la naissance de l’obligation. Aussi le lecteur nous pardonnera-t-il d’avoir élu certaines thèses au détriment d’autres : le choix ne traduit pas un défaut d’intérêt pour les nombreuses théories qui seront passées sous silence. Par ailleurs, ces développements auront pour simple objet d’offrir un tableau synoptique des théories et non pas d’en développer longuement la présentation. Loin d’y trouver un exposé complet des différents aspects des théories décrites, le lecteur y puisera seulement des réflexions générales.

14Devant la diversité des situations offertes par les différentes sources techniques, les auteurs ont proposé des théories parcellaires des sources des obligations. Naturellement le contrat et le délit ont prioritairement attiré l’attention de la doctrine. Seront ainsi envisagées successivement les théories des sources qui ont été développées en matière contractuelle (1) et en matière délictuelle (2).

1. Le contrat

15Seront tour à tour présentées la théorie de l’autonomie de la volonté (a), la confiance légitime (b) et l’utile et le juste (c).

a) L’autonomie de la volonté

1656. Le principe de l’autonomie de la volonté a pour origine première les travaux d’Emmanuel Kant. Dans la pensée de l’auteur, il est le pouvoir qu’a la conscience de se donner elle-même sa propre loi morale et de s’y soumettre. Aussi l’action morale ne peut être qu’autonome : elle puise sa source dans la conscience et non dans la contrainte extérieure. Elle consiste à aller chercher dans la conscience individuelle des lois universelles.

  • 202 J-H-P. Niboyet, La théorie de l’autonomie de la volonté, Académie de droit international, recueil (...)
  • 203 Préc. p. 9.

17Le principe a été reçu pour la première foi dans les sciences juridiques par le droit international privé : il y est défini comme « le pouvoir des parties de choisir la loi compétente en matière de contrats »202. Son émergence serait redevable des travaux de Dumoulin qui cherchait à fonder la valeur extra-territoriale des contrats, et en particulier, des contrats de mariage203. Aussi la théorie répondait-elle plus au besoin d’attacher des conséquences juridiques à des situations par-delà les frontières qu’au désir d’insister sur la valeur juridique de la volonté individuelle.

  • 204 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, PUF, Travaux et reche (...)
  • 205 Préc. p. 76.
  • 206 Préc. p. 78.
  • 207 Préc. p. 80.

18Le droit civil ne s’empara du principe qu’à la fin du dix-neuvième siècle alors qu’il imprégnait les esprits depuis la naissance du Code civil : en matière contractuelle, un principe rassembleur faisait de la volonté la source et la mesure exclusive de toutes les obligations. Véronique Ranouil observe qu’il n’est formulé pour la première fois qu’à travers les écrits de Worms, Beudant et Gény204. Cette absence s’expliquait selon l’auteur par l’aversion profonde pour la philosophie du droit205 et le culte du Code civil206 : aussi il était incongru de réfléchir sur la question du fondement en dehors de l’examen des sources juridiques. L’auteur apporte par ailleurs une autre explication capitale : l’hégémonie incontestée du principe207. Il n’était nul besoin pour les défenseurs du principe d’en exprimer le sens tant il était installé dans les esprits.

  • 208 Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, th. Dijon 1912. L’auteur distingue l’évol (...)
  • 209 Préc. p. 36.
  • 210 Préc. p. 145.
  • 211 Préc. p. 163.
  • 212 Préc. p. 146-7.

1957. Ce n’est donc pas un hasard si le principe fut contesté en même temps qu’il en fut proposé une présentation systémique. Emmanuel Gounot ne se contenta pas d’en présenter une vision d’ensemble et d’exposer les raisons de son empire208. Il s’employa également à en critiquer les fondements individualistes : « que la volonté de l’individu soit faite : voilà désormais la grande loi du droit »209, regrette-t-il. Aussi il propose de faire des concessions à l’idée de confiance légitime : après avoir observé que dans le cas des titres au porteur, « ce que sous le nom de contrat le droit protège et sanctionne, ce n’est pas une volonté, c’est la confiance légitime qu’une apparence de volonté a fait naître »210, l’auteur fait bon accueil à l’idée selon laquelle la mesure de l’obligation est définie par considération pour la confiance légitime211. Pour autant, il ne faut pas « supprimer tout rapport entre l’idée de contrat et celle de volonté »212. L’œuvre d’Emmanuel Gounot se caractérise donc à la fois par son réalisme et son extrême modération : si la volonté autonome n’est pas tout dans le contrat, elle n’en constitue pas moins un élément essentiel.

  • 213 Les auteurs n’hésitent pas à lui conférer la valeur d’un principe auquel il existe un certain nomb (...)
  • 214 Ainsi le professeur Ghestin affirme-t-il que « la théorie de l’autonomie de la volonté ne se survi (...)

20Si Emmanuel Gounot avait bien montré que la contestation du principe de l’autonomie de la volonté ne conduit pas nécessairement à refuser tout pouvoir à la volonté individuelle, la théorie de l’autonomie de la volonté est encore très présente dans les esprits. Elle résiste malgré les assauts que lui ont fait subir en de nombreuses occurrences la jurisprudence, l’évolution de la conception de l’Etat, les incertitudes philosophiques qui en constituent le sous-bassement théorique, ou encore la nécessité évidente de poser des limites à la liberté individuelle. La persistance de son succès s’explique par le désir légitime de la doctrine de préserver dans le contrat un espace de liberté ; elle se laisse séduire par la formulation traditionnelle tout en repensant le sens qu’il convient de lui conférer213. Quelle que soit la précision des développements y afférant, ils cultivent une ambiguïté certaine sur le contenu exact du principe214. L’expression autonomie de la volonté est trop marquée par son histoire et sa conception extrême pour qu’il soit possible de l’invoquer sans créer de regrettables interférences : il n’est pas certain que l’effort de redéfinition soit de nature à effacer l’influence de la théorie dans les esprits.

b) La confiance légitime
  • 215 E. Lévy, Les fondements du droit, Librairie Félix Alcan, 1933, p. 145.
  • 216 Préc. p. 145.
  • 217 E. Lévy, La confiance légitime, RTDC 1910.717.

2158. L’approche alternative du contrat puise ses racines profondes dans une vision alternative de la société où l’individu céderait devant l’intérêt collectif. Elle prit naissance dans la doctrine d’Emmanuel Lévy qui se réclamait des idées socialistes. Dans la doctrine de l’auteur, la liberté cède totalement la place à la confiance : « Le contrat est la procédure de la confiance devenant procédure des échanges. »215. Au lieu de présenter le contrat comme mode privilégié d’expression de la liberté individuelle, Emmanuel Lévy affirme que « ce qui fait du contrat un instrument essentiel est l’échange social »216 : il le définit alors comme « le rapport de confiance légitime que crée l’activité (ou volonté) formulée ou non formulée »217.

  • 218 Préc. p. 60.
  • 219 Préc. p. 61.
  • 220 Préc. p. 61.

22Il s’ensuit alors un renversement total de perspective : si le contrat est avant tout confiance, l’obligation contractuelle puise sa source dans la confiance accordée. Elle ne trouve pas sa raison d’être dans la volonté du débiteur ou même son expression : « La déclaration est prouvée. Cela ne suffit pas, il faut qu’elle ait fait naître une croyance légitime. »218. Et l’auteur poursuit par l’évocation de la théorie des vices du consentement, de l’article 1135 et des règles d’ordre public219. Il cherchera à démontrer qu’il n’y a dans ces règles que l’application de l’idée selon laquelle la confiance légitime est source d’obligations : il évoquera « une condition qui les comprend toutes : que le créancier croie légitimement qu’il est créancier. »220.

  • 221 A l’occasion d’une réponse exprimée au sein du même ouvrage, Georges Ripert lui fera d’ailleurs le (...)

23L’auteur a ainsi été amené à apporter un nouveau fondement à l’obligation contractuelle. S’il n’ignore évidemment pas le débiteur en ce qu’il accorde la plus grande importance à sa déclaration de volonté, le système place le créancier au premier plan dans le rapport d’obligation : la substitution d’un fondement à un autre s’est accompagnée d’un renversement de perspective et d’un renforcement de la place accordée à l’autorité publique221. Le cœur du contrat ne se situe plus dans le libre exercice de la volonté du débiteur mais dans la confiance générée en la personne du créancier.

  • 222 G. Rouhette, Contribution critique à l’étude de la notion de contrat, thèse Paris 1965.
  • 223 Préc. p. 552.
  • 224 Préc. p. 555.
  • 225 Préc. p. 557.
  • 226 Préc. p. 558. Il est d’ailleurs significatif d’observer que l’auteur affirme que « l’ordre juridiq (...)

24L’œuvre de Lévy a été prolongée par le travail de Gorla qui proposa une vision systémique de la confiance légitime, source d’obligations contractuelles. Ses travaux servirent eux-mêmes de support à la réflexion de Georges Rouhette dans sa thèse consacrée à la notion de contrat222 : le thème de la confiance générée en la personne du cocontractant conduit l’auteur à placer le créancier au cœur du dispositif contractuel. Il entreprit ainsi de retirer tout fondement subjectif à l’effet obligatoire du contrat. Il ne se contente pas d’affirmer que le contenu du contrat est « largement détaché du contenu de l’accord »223. Il exprime l’idée selon laquelle « Pour être engagées par un contrat, il est inutile que les parties aient entendu contracter une obligation juridique ; celle-ci est attachée naturellement à certaines opérations typiquement juridiques ou dépend du jugement de la conscience sociale »224. Et l’auteur poursuit son entreprise d’objectivisation en concluant que le consentement n’est pas « l’expression d’une volonté » mais « l’expression des intérêts d’une personne juridique »225 : aussi « l’élément générateur de l’obligation contractuelle est de nature objective »226.

c) L’utile et le juste
  • 227 Préc. p. 12.
  • 228 Traité de droit civil. La formation du contrat, préc. n° 226 p. 203.

2559. Plus près de nous, le professeur Ghestin a proposé la substitution d’un nouveau fondement à l’obligation contractuelle. Tout en maintenant la volonté comme critère de reconnaissance du contrat, l’auteur propose un nouveau fondement à l’effet obligatoire du contrat : « Le fondement de la force obligatoire reconnue au contrat par le droit objectif se déduit de son utilité sociale et de sa conformité à la justice contractuelle. »227. L’autonomie de la volonté laisse la place à l’utile et au juste228.

  • 229 La notion de contrat, préc. p. 13.
  • 230 Préc. p. 10.

26A l’instar d’Emmanuel Gounot, le professeur Ghestin est animé par le souci de formuler une présentation du droit qui soit à la fois cohérente et conforme à la réalité du droit positif. Aussi il fut conduit comme son prédécesseur à remettre en question le principe de l’autonomie de la volonté sans pour autant nier l’importance de la volonté dans le contrat, à la différence de Georges Rouhette. Le contrat est alors un subtil compromis entre objectivisme et subjectivisme. Mais à la différence d’Emmanuel Gounot, Jacques Ghestin organise les rapports entre ces différentes influences. Pour ce faire, l’auteur établit une distinction fondamentale entre le critère du contrat et le fondement de l’obligation : tandis que la volonté demeure le critère du contrat229, le fondement de la force obligatoire réside dans l’utile et le juste230. Il s’ensuit alors naturellement que la volonté porte exclusivement sur le principe du contrat et non pas sur la totalité de son contenu.

2760. Cette présentation offre l’intérêt principal d’épouser les grandes lignes du droit positif. Au plan technique, la volonté contractuelle demeure le critère de l’obligation contractuelle. En outre, la thèse du professeur Ghestin semble proposer une explication satisfaisante au processus de forçage du contrat : la volonté du débiteur n’est plus la mesure de l’obligation.

2. Le délit

28Dans le cadre de l’étude des principales théories développées à son sujet, il convient d’aborder la faute (a), le risque (b) et la garantie (b).

a) La faute

2961. Au sein de la théorie des sources des obligations, la faute occupe une place pour le moins singulière. La faute est d’abord une condition technique à la naissance de l’obligation. Dégagée par le juge des sources formelles, elle reste aujourd’hui une condition de la responsabilité pour fait personnel. Toutefois le travail doctrinal a contribué très tôt à faire de la faute autre chose qu’une simple condition technique à la naissance de l’obligation. En maintes occasions, la faute est envisagée au titre des fondements de la responsabilité civile. Par les références morales auxquelles elle renvoie, elle a été élevée au rang de raison philosophique de l’obligation.

  • 231 Albert Rabut a fait la démonstration que la faute devait faire l’objet d’une approche pratique et (...)
  • 232 Cette perception de la faute semble trouver une justification dans l’idée selon laquelle « le véri (...)

30Le phénomène s’explique d’abord par la relation de voisinage qu’elle entretient avec la morale et la philosophie : la dimension axiologique de la faute lui a conféré une place singulière parmi les éléments déclencheurs de l’obligation. En dépit des efforts fournis par Albert Rabut pour installer la faute au rang des notions traditionnelles231, les interférences avec la règle morale ont alimenté l’idée fausse selon laquelle la faute serait saisie par l’intuition tandis que les autres notions juridiques pourraient faire l’objet d’une approche rationnelle232. En raison de sa proximité avec des valeurs dont la diffusion a été assurée par la morale et les pratiques collectives, la notion de faute a été dotée d’une juridicité inférieure qui a eu pour effet paradoxal s’il en est - de l’élever au rang de fondement de l’obligation. Alors que la notion de garde a été entendue d’un manière sèche et exclusivement technique, la faute a été honorée d’une approche synthétique et abstraite qui fit d’elle la source substantielle des obligations par excellence. En même temps qu’elle continue à être invoquée par le juge au même titre que les autres notions techniques, elle fait figure de principe fondamental expliquant la naissance de l’obligation.

31L’élévation de la faute aura pour vertu de lui conférer valeur justificative : à la différence de l’approche analytique, la formulation abstraite et générale des sources substantielles se prête à la défense d’une théorie des sources des obligations. Les auteurs peuvent ainsi glisser subrepticement de la description à la proposition. La faute n’est plus seulement un concept technique qui renvoie dans la réalité à un ensemble de circonstances concrètes. Elle est une idée qui s’offre en justification à la naissance de l’obligation. Les défenseurs de la faute avaient d’ailleurs toute latitude pour entretenir la confusion car le concept réunissait sur sa tête la notion technique et la source substantielle de l’obligation. Si elle n’est pas une notion plus vague ou diffuse que les autres, la faute a ceci de particulier qu’elle est invoquée de deux manières différentes. Parmi les fondements substantiels de l’obligation, elle est la seule qui justifie d’une existence technique autonome. L’idée apparaît avec évidence lorsque l’on songe que les promoteurs de la théorie du risque ne se seraient pas avisés de faire reposer techniquement la naissance de l’obligation sur le risque sans passer par le détour de nouvelles conditions techniques, fruits d’une interprétation renouvelée des sources formelles.

b) Le risque

3262. Devant l’évolution des conditions de vie et le développement de l’industrie qui caractérisaient la fin du vingtième siècle, la faute témoigna vite de son incapacité à épouser les situations de fait. Alors que se développait considérablement le machinisme, elle était devenue insuffisante pour assurer la réparation de dommages de plus en plus nombreux. Les ouvriers étaient victimes de préjudices corporels sans qu’il fût possible d’en assurer la réparation. Il fallut donc développer une théorie qui satisfasse le besoin élémentaire de justice qu’inspiraient les circonstances.

  • 233 De la responsabilité du fait des choses inanimées, Paris, 1897.
  • 234 Les accidents de travail et la responsabilité civile, Paris, 1897 ; Le risque professionnel dans l (...)
  • 235 Entendue ici comme la possibilité de prévoir les conséquences juridiques éventuelles de ses actes.
  • 236 Il est d’ailleurs significatif que la doctrine passe souvent sous silence cet élément. Or, il fait (...)

33C’est dans ce contexte que fut systématisée la théorie du risque par Josserand233 et Saleilles234. Les auteurs exprimèrent l’idée selon laquelle celui qui tire profit du risque généré doit également en supporter la charge. Ils se proposent de sélectionner les faits à l’aide d’un nouveau critère relatif à la personne du débiteur. Bien qu’il ne soit pas fautif, le bénéficiaire de l’activité dommageable doit supporter la charge de l’indemnité de réparation. En contrepartie, pour que soit garantie la sécurité juridique235, la réparation sera forfaitaire236.

3463. Une fois encore, il ne faudrait pas négliger l’importance de l’attitude qui consiste à aller chercher en dehors du cadre technique un fondement à l’obligation. Tandis que la faute fondement de l’obligation n’était guère que la sœur jumelle de la faute-concept technique, les auteurs invoquent l’existence d’une idée dépourvue de toute inscription positive. Si la notion de garde a principalement reçu les faveurs de la théorie du risque, il n’existe aucune synonymie entre les deux notions qui puisse maintenir en l’état la confusion entre condition technique et fondement substantiel : le risque n’est pas la garde. Aussi en mettant au jour la théorie du risque, les auteurs ont-ils pour la première fois proposé une théorie des sources substantielles qui acquière une véritable autonomie par rapport aux concepts techniques. Pour ce faire, ils puisèrent dans une idée étrangère à l’ordre technique le fondement de la responsabilité : à partir d’une idée centrale, la théorie des risques se présente comme un système qui permet d’embrasser un grand nombre de situations différentes et de sélectionner les situations concrètes qui donneront naissance à l’obligation. Si elle prend corps à travers une formulation générale et abstraite qui dépasse le stricte cadre technique, elle ne se donne pas moins pour objectif d’influer sur les circonstances concrètes de naissance de l’obligation.

  • 237 B. Stark, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile envisagée en ses deux fonctions (...)
  • 238 En ce sens : R. Demogue, Traité des obligations en général, tome III, 1923, n° 275 p. 458.
  • 239 Ainsi la doctrine est fondée à affirmer que « ce vocable ne fournit en lui-même aucun critère géné (...)
  • 240 Elle découragerait l’activité économique : E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, Sirey 19 (...)
  • 241 G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4ème éd. LGDJ, 1949, p. 210.

3564. Nombreuses furent les critiques qui furent adressées à la théorie du risque. Ses adversaires lui firent d’abord le reproche d’être trop générale sinon « envahissante »237 : il n’est pas en effet de comportement qui ne soit générateur d’un risque238. Sur le plan de la méthode la théorie des risques ne remplit pas la fonction traditionnelle d’une théorie des sources qui consiste notamment en une véritable sélection des faits239. De surcroît, sur le plan pratique, elle risque de provoquer l’inertie par la charge potentielle qu’elle fait peser sur les différents acteurs, notamment en matière économique240 et galvauder l’idée de responsabilité241.

c) La garantie
  • 242 Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en ses deux fonctions de garan (...)
  • 243 Préc. p. 37.
  • 244 Cette nouvelle vision fera des émules. Ainsi pour le professeur Puech, le dommage constitue pareil (...)
  • 245 Préc. p. 43-44.

3665. La théorie de la garantie doit son existence à Boris Stark. L’auteur s’offrit de renouveler totalement le cadre théorique qui permet la compréhension de la responsabilité civile. Dans sa thèse de Doctorat242, il se propose de renouveler la manière de penser la matière. La responsabilité civile a pour fonction principale la réparation des dommages causés : la source de l’obligation réside donc en la personne de la victime. Il faut donc cesser d’ « envisager le problème du fondement de la responsabilité du seul point de vue de l’auteur du dommage »243. Articulé jusqu’alors autour de la personne de l’auteur du dommage, le droit de la réparation doit désormais s’agencer autour de la victime. Il faut alors déplacer le fondement de l’obligation du débiteur au créancier244. Aux notions de risque ou de faute sera préférée la notion de garantie : « La théorie de la garantie, au contraire, justifie l’obligation d’indemniser la victime par l’idée de violation de ses droits. »245.

37Dans l’esprit, cette proposition constitue un renouvellement total dans la manière d’appréhender la responsabilité, qu’elle soit de nature délictuelle ou contractuelle : la source substantielle de l’obligation quitte le terrain du débiteur pour rejoindre explicitement le domaine du créancier. Sur le plan technique, cette modification de l’analyse accompagnera naturellement la diminution de la fonction sélective du fait dommageable. Elle présentera comme avantage considérable d’épouser l’évolution du droit et d’expliquer la montée en puissance de l’exigence réparatrice.

38Même si elle dépasse le strict cadre de la responsabilité délictuelle, la théorie de la garantie se propose d’appréhender exclusivement la question de la responsabilité. Elle est incapable d’expliquer de manière générale la naissance de l’obligation. Aussi si elle contribue à élargir la perspective offerte par les tenants de la théorie des risques, elle n’a pas vocation à expliquer le droit positif en dehors de la responsabilité. Au même titre que les autres doctrines développées, elle couvre une partie délimitée du champ des obligations. En conséquence, elle ne constitue pas plus un modèle à partir duquel il sera possible de construire une théorie des sources. Aussi en raison des limites qui caractérisent l’ensemble des théories proposées, il est nécessaire de proposer un renouvellement de l’approche des sources substantielles.

SECTION 2. LE RENOUVELLEMENT DE L’APPROCHE

39Indépendamment de l’intérêt que présentent les différentes doctrines des sources substantielles, il est indispensable de dégager des instruments qui embrassent l’ensemble du domaine considéré. Pour être pleinement exploitables, les sources substantielles doivent respecter un certain nombre de caractéristiques (§1). Une fois celles-ci mises en évidence, il sera possible d’en proposer une expression positive (§2).

§1. Les caractères des sources substantielles

40Les concepts dégagés doivent à la fois prémunir l’interprète contre toute forme de partialité (A) et d’incomplètude (B).

A. L’impartialité des sources

41L’impartialité des sources doit conduire à s’interroger sur la nature de l’examen (1) et sur le champ de l’analyse (2).

1. Impartialité et nature de l’examen

  • 246 Ainsi le professeur Savaux affirme-t-il que « la découverte d’un fondement n’est jamais neutre » :(...)

4266. Ainsi que l’a parfaitement exposé le professeur Savaux dans sa thèse de doctorat, la défense des théories des sources des obligations se heurte à un obstacle fondamental : elle est à la fois la fin ultime vers laquelle tendent les propositions et l’instrument d’analyse du droit positif. Les différentes théories des sources substantielles se présentent indifféremment comme un moyen de compréhension du droit positif et d’infléchissement de celui-ci246. Seule la théorie des risques faisait exception pour la simple raison qu’elle n’était pas encore consacrée lorsqu’elle a été formulée. Il n’en reste pas moins qu’aujourd’hui, à l’instar des autres théories des sources, elle est invoquée comme principe explicatif et moyen d’évolution.

  • 247 Préc.n° 5 p. 21.

43Comme l’explique le professeur Savaux au sujet des contrats, il en résulte que la perception du droit positif est faussée par la représentation que l’on s’en fait a priori. Il n’est pas possible de penser objectivement le droit positif à travers le prisme de la garantie ou la théorie de l’autonomie de la volonté : « le choix d’un principe de définition trahit souvent les options fondamentales de ceux qui la livrent »247. La vision du phénomène juridique est en effet sous l’étroite dépendance du postulat choisi. L’exercice d’analyse et de proposition peut alors prendre une forme totalement saugrenue : il s’agira de vérifier que le droit positif satisfait aux conditions qui ont été dégagées par l’observation… du droit positif. Certes pratiquement les auteurs seront partagés entre l’approbation des solutions respectueuses du postulat et la condamnation des solutions qui n’y répondent pas. Il n’est pas de thèse sérieuse qui se contente d’enregistrer les solutions positives. Ils iront chercher dans les premières la matière suffisante pour étayer leur thèse et dans les secondes un terrain d’investigations et de propositions. Il n’en reste pas moins qu’il faudrait être particulièrement crédule pour penser que l’analyse du droit en vigueur ne sera pas influencée par l’axiome de départ.

4467. Pour la défense d’une théorie des sources exempte de tout reproche, il est par conséquent indispensable d’assurer une parfaite distinction entre l’évaluation et la proposition. Aussi il est nécessaire de distinguer les instruments d’approche de la thèse défendue. En d’autres termes, la thèse ne doit pas être inclue dans les instruments d’appréhension du droit positif. Si ceux-ci en conditionnent la formulation et en assurent la meilleure diffusion possible, ils ne doivent pas receler en eux-mêmes l’orientation générale des travaux. Les idées utilisées en tant que source substantielle doivent donc répondre à une exigence d’impartialité. Elles seront les meilleurs instruments possibles d’analyse et de critique du droit positif. C’est seulement dans un second temps qu’il faudra en aménager les rapports dans l’objectif de défendre une opinion originale.

2. Impartialité et champ de l’analyse

4568. La violation du principe d’impartialité peut également trouver sa source dans une mauvaise délimitation du champ de l’étude. Il serait en effet totalement arbitraire d’exclure l’une ou l’autre des parties dans la description des sources substantielles. Il n’est pas possible de se satisfaire d’un exposé des conditions concrètes de naissance de l’obligation en la personne du débiteur : les causes efficientes des obligations ne se limitent pas aux conditions passives posées à la naissance de l’obligation et il n’est pas plus concevable d’envisager la question à travers le seul prisme de la personne du créancier.

46L’impératif d’impartialité s’exprime à travers la possibilité même de la description. Il s’ensuit que les instruments choisis doivent rendre possible l’appréhension de la totalité des causes efficientes, qu’elles soient relatives à la personne du débiteur ou à la personne du créancier. Il faudra donc veiller à ce qu’ils caractérisent les deux parties au rapport obligatoire. Au surplus, les concepts utilisés doivent être d’une nature propre à préserver une égale considération pour chacune des parties. Aussi ils ne doivent pas contenir en eux-mêmes l’existence d’un a priori de faveur pour l’une ou l’autre.

B. L’amplitude des sources

47Afin de justifier de l’amplitude nécessaire à la réalisation de l’étude, le choix d’une approche synthétique (1) doit se doubler d’un essai de dépassement des catégories (2).

1. Le choix d’une approche synthétique

4869. Devant les limites que présente l’approche analytique des sources substantielles, il convient d’opter pour une appréhension synthétique des sources : l’analyse interdit l’accès à une vision d’ensemble du domaine envisagé. En outre, si elle garantit une parfaite neutralité dans la description, elle interdit la formulation d’une théorie des sources.

49Les concepts dégagés doivent donc justifier d’un degré de généralité important. Ils seront en nombre réduit. Ils conféreront ainsi une vision d’ensemble de la matière. De surcroît, leur généralité offrira l’avantage d’assurer à l’étude une grande simplicité. L’esprit ne sera pas abandonné dans les méandres d’un écheveau notionnel à l’architecture complexe.

50Le recours à des concepts généraux ne dispensera évidemment pas de l’observation des conditions concrètes de naissance de l’obligation. Le choix d’une démarche synthétique et globale ne traduit pas un défaut d’intérêt pour le droit positif mais témoigne exclusivement du souci d’en aménager la meilleure présentation possible. Elle constitue un degré supérieur dans l’approche qui rendra possible un travail méthodique et global.

2. Le dépassement des catégories

5170. La méthode d’approche des sources substantielles doit également répondre à une exigence de dépassement des catégories. Il serait regrettable que la théorie proposée laisse de côté une source technique ou une autre : en l’absence de toute distinction tenant à la nature de la source, une théorie des sources doit être capable d’intégrer en son sein la totalité des hypothèses envisagées. Aussi il faut dégager des concepts qui soient de nature à dépasser les clivages traditionnels. Dès lors qu’on se refuse à trouver dans l’obligation le facteur d’unité de la théorie des sources comme l’y invitait N.M.K. Gomaa, il convient d’opter pour une approche transversale de la matière. Il sera possible d’envisager la totalité des sources techniques des obligations.

52Il convient d’exclure tout facteur de regroupement qui soit spécifique à l’une des sources techniques. La théorie des risques ne nous sera pas d’un plus précieux secours que l’autonomie de la volonté, la théorie de la garantie que l’utile et le juste. Au surplus, il serait inutile de vouloir élargir de manière artificielle le champ d’une théorie des sources : chaque théorie a été pensée en fonction d’objectifs propres qui en conditionnent l’efficacité. Aussi il faut abandonner l’idée d’extraire des théories existantes le modèle qui pourra être mis à contribution. A cette condition, il sera possible d’élever les concepts choisis au rang de source substantielle des obligations.

§2. L’expression des sources substantielles

53La recherche du respect des critères conduit à mettre au jour des concepts (A) qui seront placés au service de l’étude de différentes manières (B).

A. La mise au jour des concepts

5471. La procédure d’élection des concepts a pour objet de dégager des concepts qui satisfassent trois contraintes : la généralité, la neutralité et la transversalité. Le respect des ces paramètres va conditionner le succès des concepts choisis. Il reste toutefois à déterminer à l’aide de quelle méthode il sera possible de dégager des concepts qui répondent à ces trois exigences à la fois.

55Deux voies radicalement différentes peuvent être suivies. La première consiste à emprunter la méthode aléatoire. Elle consisterait à saisir de manière intuitive des concepts qui répondent aux exigences. L’exercice peut apparaître redoutable tant sont nombreuses les différentes causes efficientes des obligations. Aussi il semble indispensable d’aborder la question à l’aide d’une méthode rigoureuse. Dans cette perspective, il est souhaitable d’aller chercher l’idée principale qui se profile derrière la diversité des caractères dégagés. A partir de cette qualité fédératrice, il sera possible de dégager rapidement des concepts qui rassemblent ces différents caractères.

5672. Au delà de leur variété certaine, il apparaît que les qualités énoncées peuvent être subsumées sous l’idée d’invariabilité. A travers la généralité, l’invariabilité s’exprime par opposition à la variété des concepts qui seraient issus d’une approche particulariste. Dans l’exigence de neutralité, elle prend corps dans la constance de l’évaluation. Enfin, l’idée d’invariabilité traverse l’exigence de transversalité sous la forme de l’attention égale portée à chacune des catégories.

57L’approche synthétique des sources substantielles devra donc être conduite à l’aide de concepts qui décrivent de manière invariable les processus de naissance de l’obligation. Ces concepts sont donc en relation étroite avec les notions qui définissent le lien obligatoire.

58Dès lors que l’on extrait le contenu obligatoire, il ne reste plus que la présence du débiteur et du créancier pour caractériser de manière nécessaire le lien d’obligation : par hypothèse, il n’est pas de lien juridique qui ne mette en présence le débiteur et le créancier. Il sera donc profitable de rechercher les concepts invariants dans la nature de la relation qui unit les agents à la naissance de l’obligation. Il faudra donc élire un instrument d’évaluation du degré d’implication personnelle des parties liées au rapport obligatoire. Pour la simple raison que l’obligation met invariablement en présence un débiteur et un créancier, la méthode pourrait satisfaire les exigences précédemment décrites.

5973. Considéré sous l’angle passif, il apparaît alors que les conditions concrètes de naissance peuvent être appréciées à travers le prisme de la liberté dont jouit le débiteur. Il conviendra de déterminer si les conditions réelles de naissance de l’obligation attestent ou non d’un haut degré d’investissement du débiteur dans le processus de naissance du lien obligatoire. Lorsqu’il envisagera la situation de manière active, l’interprète évaluera à quelle hauteur la protection du créancier a joué un rôle dans la naissance de l’obligation. Dans le processus complexe de naissance de l’obligation, la liberté du débiteur fait nécessairement face à la protection du créancier.

60Ces deux concepts renvoient à des conceptions différentes des sources des obligations. Selon la perspective choisie, les conditions concrètes de naissance de l’obligation seront radicalement différentes. Que l’on privilégie la liberté et alors, il ne sera donné naissance à l’obligation qu’à de strictes conditions. A l’inverse, la préférence pour la protection du créancier aura pour conséquence d’élargir les conditions de naissance du lien obligatoire. Le recours à ces concepts généraux autorise l’appréhension des conditions concrètes des causes efficientes sans sacrifier aux exigences requises.

61Assurément, l’exigence de généralité est remplie par le recours à l’opposition entre la liberté et la protection. A l’opposé d’une approche analytique des sources substantielles, elle propose une méthode synthétique et abstraite. En outre, à la différence des théories classiques des sources des obligations, il est impossible de lui adresser le reproche d’impartialité. S’ils ne sont pas dépourvus de toute dimension axiologique, les concepts sont en eux-mêmes exclusifs de toute proposition positive qui aurait pour effet d’infléchir inévitablement l’interprétation des faits : l’opposition entre la liberté du créancier et la protection du débiteur n’augure pas à elle seule de l’orientation générale qu’il convient d’imprimer au droit positif. Enfin, les concepts dégagés autorisent une appréhension générale des sources techniques sans distinction selon les catégories : l’ensemble des sources peut être étudié au regard de l’opposition mise en lumière. La liberté ou la protection peuvent être reçues à des degrés différents selon les sources considérées ou même totalement ignorées. Il n’en reste pas moins qu’elles garantissent un total dépassement des clivages traditionnels. Elles offriront les instruments adéquats pour l’analyse et la proposition.

B. L’utilisation des concepts

62Ainsi formulés, les concepts dégagés se verront attribuer une double fonction. Ils seront mis au service de l’analyse (1) comme de la proposition (2).

1. L’analyse

6374. Les sources substantielles constituent la formulation théorique et systématisée des conditions réelles de naissance de l’obligation. Elles vont constituer les instruments nécessaires pour analyser le droit positif dans sa dimension concrète et offrir à l’interprète les instruments nécessaires pour apprécier la réalité derrière les concepts techniques mis à contribution. Le désordre actuel des sources des obligations provient en effet de l’extrême diversité avec laquelle sont appliquées les notions techniques. Chacune des sources techniques est mise au service de conceptions radicalement différentes sinon antinomiques. Aussi, par le dépassement des catégories techniques qu’elles proposent, les sources substantielles vont permettre une analyse en profondeur du droit positif qui permettra d’en dégager les grands courants et d’en ordonner une présentation réaliste. A la classification traditionnelle entre les sources techniques, il conviendra dans un premier temps de substituer une classification fondée sur l’observation des sources substantielles.

64Par l’utilisation des concepts dégagés, la notion de source substantielle permettra de mettre en évidence l’absence de cohérence apparente entre les différentes solutions techniques. Il est des hypothèses dans lesquelles les conditions techniques renvoient pour les unes, à la liberté du débiteur, pour les autres, à la protection du créancier, sans qu’il soit possible de les concilier, alors qu’elles régissent le même domaine. L’interprète reste alors sur un sentiment d’incompréhension : alors qu’il s’assure que le gardien était doté d’un réel pouvoir sur la chose, concession partielle à l’idée de liberté, le juge retient la responsabilité du gardien privé de ses facultés mentales. En même temps que s’élargit la responsabilité des parents au point de supprimer toute référence à leur comportement, le cas de force majeure continue à remplir son office.

65En outre, au-delà de la stigmatisation des contradictions apparentes, le recours à la notion de source substantielle permettra d’aller saisir les différentes applications concrètes des mêmes notions techniques. Un seul et même concept peut être mis au service d’idées opposées : derrière la constatation de l’existence du consentement se profilent de multiples réalités. Tantôt les circonstances révéleront l’expression de la volonté contractuelle, tantôt les faits permettront d’en douter sérieusement. A la liberté du débiteur sera préférée l’attente du créancier. Parfois la notion de maîtrise sur la chose conduira les juges à préférer le gardien de la structure au gardien du comportement pour supporter le poids du dommage. Parfois ce sera l’inverse.

66La notion de source substantielle va donc conditionner la présentation méthodique du droit positif autour des conditions concrètes de naissance de l’obligation. Elles vont permettre une nouvelle lecture du droit positif fondée sur le degré de prise en considération respective de la liberté du débiteur et de la protection du créancier. Il sera offert à l’interprète un instrument d’évaluation des causes efficientes de l’obligation qui se prête à une approche neutre, globale et ordonnée. Aussi l’étude amènera à distinguer naturellement les hypothèses ou prévaut la liberté du débiteur de celles qui conduisent à servir la protection du créancier.

67L’étude des sources substantielles laisse apparaître deux philosophies opposées des sources des obligations : la thèse classique et la thèse moderne. Tandis que la première trouve dans la liberté du débiteur la source substantielle de l’obligation, la seconde privilégie la protection du créancier. Dans la première hypothèse, il n’est donné vie à l’obligation qu’à de strictes conditions : l’obligation est analysée comme la contrepartie à l’exercice de la liberté. La seconde conception conduit au contraire à voir dans l’obligation un instrument de protection de l’attente du débiteur. Se multiplieront en conséquence les hypothèses dans lesquelles il sera donné naissance au lien obligatoire. Derrière la façade technique, il conviendra donc de mettre en exergue l’opposition entre les sources substantielles à travers l’étude successive des illustrations de la thèse classique et de la thèse moderne. Une fois l’exercice réalisé, il sera possible de formuler une théorie positive des sources des obligations.

2. La proposition

6875. Telles qu’elles sont formulées, les sources substantielles se donnent pour objet premier de rendre fidèlement compte du droit positif. En l’état elles se prêtent mal à la défense d’une théorie des sources : l’opposition entre la liberté et la protection ne suggère aucune ligne directrice majeure. Elle ne contient en elle-même aucune théorie de nature à infléchir l’évolution du droit positif.

69La formulation d’une présentation nouvelle des sources est en effet subordonnée à des choix de valeurs. A la neutralité de l’analyse, il faudra préférer l’élection d’un système idéologique. Or, il serait regrettable que celui-ci se réalise par l’abandon des concepts auxquels il a été donné naissance. Mis à contribution pour l’analyse du droit positif, ils constituent l’échafaudage à partir duquel il est possible de travailler. Aussi il convient d’en pérenniser l’usage à travers une nouvelle utilisation : la formulation d’une théorie des sources résidera alors dans l’aménagement des rapports entre la liberté du débiteur et la protection du créancier.

70L’exercice prendra la forme inverse de l’étude inaugurée en première partie. Alors que l’analyse conduisait à partir de l’observation du droit positif pour en dégager les grandes orientations, la méthode consistera ici à organiser une nouvelle distribution des sources substantielles. Sous la forme de propositions seront redessinés les rapports entre les sources substantielles. A travers cette entreprise, deux objectifs seront poursuivis : à la formulation de solutions positives s’ajoutera la recherche d’une totale adéquation entre l’ordre technique et l’ordre substantiel.

Notes

190 La richesse sémantique de ces notions a été mise en lumière à de nombreuses reprises. Ainsi, à travers l’étude qu’il fit de la notion de principe, le professeur Oppetit fit clairement apparaître la polysémie du mot : « ceux qui désignent de véritables règles de droit positif, ceux qui sont invoqués à l’appui d’un effort de représentation systématique du droit positif en ses grandes tendances et enfin ceux qui sont des exigences morales exprimant certaines valeurs que le droit positif ne saurait ignorer », Les principes généraux dans la jurisprudence de cassation, entretiens de Nanterre des 17 et 18 mars 1989, Cah. dr. ent. 1989, n° 5 p. 4. La définition qui nous intéresse est évidemment ici le deuxième sens relevé par l’auteur. De la même manière, Laurence Fin-Langer mit ainsi en évidence les différences entre le principe descriptif et le principe normatif : L’équilibre contractuel, LGDJ 2002, n° 565 p. 405 et n° 657 p. 471 et s. Pour une vue d’ensemble sur la notion de principe (principalement le principe normatif) : P. Morvan, Le principe de droit privé, LGDJ 1997. L’étude de la notion de fondement laisse apparaître la même diversité de significations. Sur la question, notamment : G. Marton, Les fondements de la responsabilité civile, thèse 1937. L’auteur le définit comme la raison pour laquelle le législateur a été conduit à instituer la responsabilité : préc. n° 62 p. 68. Il est par ailleurs révélateur d’observer que Laurence Fin-Langer y consacre également des développements. De la même manière, elle fait apparaître que le terme vise à la fois un dogme doctrinal et la norme supérieure : préc. n° 35 p. 41. Catherine Guelfucci-Thieberge apportera également une contribution importante à l’étude du fondement sous l’angle processuel. Elle expliquera que le fondement d’une action peut être entendu de trois manières distinctes : « ce peut être la règle de droit, soit un ensemble de faits ou encore un ensemble de faits juridiquement qualifiés », Nullité, restitutions et responsabilité, LGDJ 1992, n° 685 p. 397. Présentées de manière dynamique, on retrouve parfaitement les différentes définitions des sources : respectivement l’auteur envisage les sources formelles, substantielles et techniques.

191 Sur le principe normatif : P. Morvan, thèse préc. n° 29 p. 36 et s. Spécialement : n° 44 p. 43. Dans le cadre de son étude, l’auteur définit le principe comme une norme, à l’exclusion de tous les autres sens, principe d’interprétation, principe de morale ou de déontologie.

192 Sur la question : C. Grzegorczyk, Evaluation critique du paradigme systémique dans la science du droit, archives 1986.31. L’auteur présente les différents systèmes - synthèse, calcul et organisme - comme des systèmes alternatifs. Ils renvoient en effet à des courants historiques et philosophiques différents. Toutefois, la notion actuelle de système est riche de l’ensemble de ces significations.

193 Préc. p. 287.

194 Préc. p. 282.

195 La possibilité d’adjoindre une finalité caractérise le système-organisme : préc. p. 296.

196 Préc. p. 292.

197 E. Savaux, Théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, LGDJ 1997.

198 Le mythe consiste ainsi pour l’auteur dans « la positivité de la théorie générale du contrat », préc. p. 17.

199 P. Amselek, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, LGDJ 1964, p. 132.

200 Préc. n° 31 p. 37.

201 Ainsi nombreux sont les auteurs qui ont mis en évidence le lien entre le fondement et le critère technique. Il en est ainsi de Vizioz lorsqu’il s’intéressa à la notion de quasi-contrat et qu’il lança l’idée selon laquelle le fondement « une fois découvert, rejaillit sur le contenu de la notion », La notion de quasi-contrat, H. Vizioz, thèse Bordeaux, 1912. André Besson affirmait déjà en 1927 que « Pour avoir une base solide, le criterium d’application de la notion de garde doit être tiré de son fondement », La notion de garde dans la responsabilité du fait des choses, thèse Paris 1927, p. 60. Dans la même veine, le professeur Flour ressentit avec acuité la nécessité de déterminer le fondement de la règle pour en fixer la portée : « on ne peut décider que le critère qui fixe la portée de la règle se dissocie, à un certain degré, du fondement sur lequel elle repose » : J. Flour, Les rapports de commettant à préposé dans l’article 1384 du code civil, thèse Paris 1933, p. 357. A sa suite, Berthold Goldman expliquera que la découverte du fondement constitue une étape nécessaire à la détermination du critère : La détermination du gardien responsable du fait des choses inanimées, thèse Paris 1946, n° 86 p. 146.

202 J-H-P. Niboyet, La théorie de l’autonomie de la volonté, Académie de droit international, recueil des cours, 1928, p. 5. L’auteur poursuit d’ailleurs en affirmant que ce droit leur est refusé partout ailleurs, ce qui atteste de son hostilité à l’égard du principe. La lecture des développements suivants feront ainsi apparaître que si l’auteur considère qu’il existe une liberté des conventions, il n’existe pas d’autonomie de la volonté en matière de contrats : préc. p. 31.

203 Préc. p. 9.

204 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, PUF, Travaux et recherches de l’université de droit, d’économie et de sciences sociales de Paris, 1980, p. 84 et s.

205 Préc. p. 76.

206 Préc. p. 78.

207 Préc. p. 80.

208 Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, th. Dijon 1912. L’auteur distingue l’évolution des idées politiques, le développement du commerce et le succès de certaines conceptions philosophiques, telles que les doctrines de Rousseau et de Kant : préc. p. 45. Par ailleurs il y vit également une réaction contre l’ordre catholique. Devant l’absence de loi providentielle, les hommes sont tentés de chercher en eux-mêmes la source exclusive de leurs droits et obligations : « les individus humains sont conçus comme des être absolus, autonomes, qu’aucune volonté supérieure ne commande », p. 34.

209 Préc. p. 36.

210 Préc. p. 145.

211 Préc. p. 163.

212 Préc. p. 146-7.

213 Les auteurs n’hésitent pas à lui conférer la valeur d’un principe auquel il existe un certain nombre d’exceptions. C’est le cas de la présentation du doyen Carbonnier : Droit civil. Les biens. Les obligations, PUF 2004, n° 931 p. 1945. Pourtant, le procédé est dangereux dans la mesure où l’emploi du terme autonome prête alors à discussion : la volonté est autonome ou elle ne l’est pas. Il serait sans doute plus adapté de proscrire l’emploi de l’expression tout en rappelant l’importance de l’élément volonté au sein du contrat.

214 Ainsi le professeur Ghestin affirme-t-il que « la théorie de l’autonomie de la volonté ne se survit plus aujourd’hui qu’en raison d’une ambiguïté », La notion de contrat, Droits 1990.11. Egalement du même auteur : Traité de droit civil. La formation du contrat, LGDJ 1993, n° 186 p. 167.

215 E. Lévy, Les fondements du droit, Librairie Félix Alcan, 1933, p. 145.

216 Préc. p. 145.

217 E. Lévy, La confiance légitime, RTDC 1910.717.

218 Préc. p. 60.

219 Préc. p. 61.

220 Préc. p. 61.

221 A l’occasion d’une réponse exprimée au sein du même ouvrage, Georges Ripert lui fera d’ailleurs le reproche d’avoir affirmé que la détermination de la légitimité s’opérait par l’autorité publique et d’avoir ainsi détruit « l’éminente souveraineté du droit individuel », préc. p. 111.

222 G. Rouhette, Contribution critique à l’étude de la notion de contrat, thèse Paris 1965.

223 Préc. p. 552.

224 Préc. p. 555.

225 Préc. p. 557.

226 Préc. p. 558. Il est d’ailleurs significatif d’observer que l’auteur affirme que « l’ordre juridique n’est affecté que par une réalité également juridique », préc. p. 558. Pour Georges Rouhette, l’évaluation de l’intérêt, en ce qu’il évoque une situation objective, présenterait des garanties que n’offre pas l’expression de la volonté quant à la possibilité d’être appréciée par le système juridique. A la différence de la volonté humaine, elle comporterait une dimension juridique. La remarque est pour le moins sujette à la critique : le juriste est libre d’attacher des conséquences à ce que bon lui semble. Et s’il est bien hasardeux de vouloir attacher des conséquences à la volonté interne, il est en revanche possible de prendre en considération l’expression de la volonté.

227 Préc. p. 12.

228 Traité de droit civil. La formation du contrat, préc. n° 226 p. 203.

229 La notion de contrat, préc. p. 13.

230 Préc. p. 10.

231 Albert Rabut a fait la démonstration que la faute devait faire l’objet d’une approche pratique et non pas philosophique : De la notion de faute en droit privé, LGDJ 1946. Selon l’auteur, l’obligation dont la violation caractérise l’existence d’une faute est déterminée par « l’observation concrète des usages dans des circonstances de temps et de lieu très précisées ; elle n’est pas le résultat de considérations philosophiques et abstraites, elle est dictée par la pratique », préc. p. 111.

232 Cette perception de la faute semble trouver une justification dans l’idée selon laquelle « le véritable « objet » de l’expérience axiologique est la sensation », C. Grzegorczyk, La théorie générale des valeurs et le droit, LGDJ 1982, p. 197. La remarque n’intéresse évidemment pas la faute définie comme le manquement à une norme identifiée. Sur les notions de faute écart de conduite et de faute manquement à une norme : P. Amselek, th. préc., p. 118 et s.

233 De la responsabilité du fait des choses inanimées, Paris, 1897.

234 Les accidents de travail et la responsabilité civile, Paris, 1897 ; Le risque professionnel dans le Code civil, Communication à la société d’économie sociale, séance du 14 février 1898, p. 635 ; Les accidents de travail et la responsabilité civile, Paris, 1897.

235 Entendue ici comme la possibilité de prévoir les conséquences juridiques éventuelles de ses actes.

236 Il est d’ailleurs significatif que la doctrine passe souvent sous silence cet élément. Or, il fait pourtant partie intégrante de la thèse des auteurs : Le risque professionnel dans le Code civil, préc. p. 647. L’auteur précisera d’ailleurs que « ce qui décourage l’initiative, ce n’est pas de payer les risques, mais c’est l’incertitude sur le prix à payer », préc. p. 647.

237 B. Stark, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile envisagée en ses deux fonctions de garantie et de peine privée, thèse Paris 1947, p. 210.

238 En ce sens : R. Demogue, Traité des obligations en général, tome III, 1923, n° 275 p. 458.

239 Ainsi la doctrine est fondée à affirmer que « ce vocable ne fournit en lui-même aucun critère général de responsabilité. », Ch. Aubry et Ch. Rau, Droit civil français. Responsabilité délictuelle, tome VI-2, 8ème éd. Librairies techniques, n° 4 p. 7.

240 Elle découragerait l’activité économique : E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, Sirey 1937, p. 312. Dans le même sens : C. Beudant, Cours de droit civil français par R. Beudant et P. Lerebours-Piegonnière, 2ème éd. 1952, tome XI bis, n° 1380 p. 11 et. L’intérêt social en serait affecté : A. Colin et H. Capitant, Traité de droit civil par L. Julliot de la Morandière, tome II, 1959, n° 1060 p. 595.

241 G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, 4ème éd. LGDJ, 1949, p. 210.

242 Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en ses deux fonctions de garantie et de peine privée, thèse Paris, 1947.

243 Préc. p. 37.

244 Cette nouvelle vision fera des émules. Ainsi pour le professeur Puech, le dommage constitue pareillement le fondement de toute responsabilité : L’illicéité dans la responsabilité civile extra-contractuelle, LGDJ 1973. Notamment, n° 62 p. 71.

245 Préc. p. 43-44.

246 Ainsi le professeur Savaux affirme-t-il que « la découverte d’un fondement n’est jamais neutre » : préc. n° 174 p. 139.

247 Préc.n° 5 p. 21.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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