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Les sources des obligations

 | 
Stéphane Obellianne

Titre I. Justification en droit : les sources juridiques

Chapitre II. Les sources techniques

Texte intégral

1En plus d’offrir une vision renouvelée de la notion de source, la présentation développée de la notion de source technique (Section 1) apportera un éclairage nouveau sur une célèbre opposition doctrinale (Section 2).

SECTION 1. PRÉSENTATION DES SOURCES TECHNIQUES

  • 130 La définition proposée des notions des sources techniques diffère ainsi notablement de la notion de (...)

233. Les notions techniques présentent un point commun avec les sources formelles : elles constituent un instrument auquel le juge devra impérativement se référer pour donner naissance à l’obligation. Pour cette raison, elles constituent également une justification juridique offerte à la naissance de l’obligation. En outre, l’approche technique se prête également à une analyse générale et abstraite. Elle diffère toutefois des sources formelles pour une raison essentielle130.

  • 131 Sur ces différentes fonctions : Ph. Jestaz, Le droit, Dalloz, 4ème éd. 2002, p. 85 et s.
  • 132 Entendue comme la nature de la norme mais également l’expression syntaxique. Sur le plan de l’expre (...)

334. Les notions techniques dégagées par le juge sont les seules à replacer le phénomène juridique dans l’ordonnancement technique général : à la différence des sources formelles qui organisent les relations hiérarchiques entre fondements juridiques, les notions techniques organisent horizontalement les rapports entre les concepts. Tandis que la notion de source formelle organise les rapports entre les fondements juridiques et aménage leur vocation concurrente à régir une situation donnée, la notion de source technique propose les instruments conceptuels nécessaires à la compréhension du phénomène juridique. Elle a pour fonction essentielle de structurer et de rationaliser le phénomène juridique131. L’architecture technique désigne donc l’ensemble des notions utilisées par le juge pour donner naissance à l’obligation, indépendamment de la forme qu’elles revêtent132.

  • 133 Théodore Ivainer apporte un éclairage intéressant sur la fonction interprétative du juge dans son é (...)
  • 134 Il faut d’ailleurs préciser qu’en réalité le juge réalise nécessairement une intervention positive, (...)
  • 135 L’autonomie des sources techniques ne repose donc pas exclusivement sur la nécessité de préciser la (...)
  • 136 F. Gény, Science et technique, tome III, n° 199 p. 183. Il convient toutefois de préciser que pour (...)

4Les notions techniques peuvent être dégagées à l’issue d’une simple lecture ou d’une véritable interprétation constructive133. L’interprétation des sources formelles reçoit une large définition : loin de désigner la seule spécification des termes employés, elle vise l’appropriation par le juge de l’énoncé proposé, indépendamment du travail jurisprudentiel qu’elle sanctionne134. Que les notions dégagées prennent ou non la forme des termes mêmes contenus dans les sources formelles, l’ordre technique a donc une véritable autonomie fonctionnelle. La notion de source technique ne repose donc pas exclusivement sur l’idée qu’il convient de préciser le sens de la loi : elle se propose d’aborder le même phénomène sous un angle radicalement différent135. Les différents modes d’appropriation des sources formelles ne doivent pas masquer la généralité du phénomène : le doyen Gény a parfaitement mis en lumière que bien souvent « nos sources formelles absorberont les moyens qu’elles consacrent, en telle façon qu’on doive en détacher ceux-ci (formes, catégories, concepts, constructions, terminologie, présomptions, fictions, etc.) si l’on veut les apprécier dans toute leur pureté de procédés techniques sui generis » 136.

535. Si les notions de source technique et source formelle répondent à des objectifs radicalement différents, il n’en reste pas moins qu’une relation nécessaire unit l’expression des sources formelles au contenu des sources techniques. Les sources techniques sont sous l’étroite dépendance des sources formelles : quelle que soit la marge de manœuvre réelle du juge, il est tenu par l’énoncé des sources formelles. La différence de perspective ne saurait donc pas faire oublier le lien matériel qui affecte la relation entre les différents ordres. Et les oppositions jurisprudentielles n’apportent aucun démenti à cette affirmation, aussi célèbres soient-elles : l’infinie diversité des interprétations ne contredit en rien l’existence d’un lien de sujétion.

  • 137 P. Amselek, préc. p. 208. L’auteur ne distingue toutefois pas les deux étapes dans le raisonnement (...)
  • 138 Il n’est évidemment pas question de suggérer l’idée selon laquelle la proposition normative aurait (...)

6Dégagées à partir de l’interprétation des sources formelles, les notions techniques peuvent varier dans leur contenu. Mais elles sont également susceptibles d’affecter l’évolution du droit positif à travers la manière avec laquelle elles sont appliquées par le juge. Le juge pourra être plus ou moins exigeant pour caractériser les éléments constitutifs de la notion : « l’utilisation des instruments juridiques implique que l’utilisateur donne un sens aux signes syntaxiques dont est constituée la proposition. »137. De la formulation légale au cas d’espèce, la marge de manœuvre laissée au juge est donc double : elle réside à la fois dans le choix de nouveaux concepts et dans la manière d’en faire application au cas concret138. Tandis que la source formelle fait l’objet d’une interprétation, les notions techniques font l’objet d’une application.

  • 139 J. Dabin, Théorie générale du droit, préc. n° 81 p. 95.

7Il existe donc non pas une seule étape mais bien deux étapes qui font le lien entre la norme abstraite et la solution d’espèce : la première étape est générale. Elle consiste en l’appropriation par le juge des termes de la norme sous une forme abstraite : de l’analyse de l’article 1384, il dégage l’exigence de la garde de la chose et des différents éléments constitutifs qui la caractérisent. Il signe l’existence de l’interprétation juridique. La seconde est particulière : elle consiste en l’application au cas envisagé de la notion. La confrontation au réel n’interviendra qu’à l’occasion de cette étape. L’application diffère de l’interprétation en ce qu’il ne sera pas possible d’en dégager une règle générale : elle est toute entière tournée vers le cas d’espèce. Jean Dabin fit observer que « c’est l’application seule de la règle générale qui est individuelle. » 139. L’application n’a pas vocation à dépasser le strict cadre du litige tandis que l’interprétation rayonne au-delà du cas envisagé.

836. Fruit du travail d’interprétation judiciaire, la notion de source technique est affectée d’une grande imprécision. En vue d’asseoir leur solution, les juges exposent de multiples circonstances qui en justifient la teneur : à partir de quand peut-on parler de notion juridique autonome ? Qu’est-ce qui dans les motifs développés par les juges mériterait d’être élevé au rang de notion technique ? Et s’il n’existait qu’une différence de degré et non pas de nature entre la notion technique et les circonstances concrètes ? Il s’en suivrait que la qualification de concept technique serait affectée d’une grande part d’arbitraire. Il est donc nécessaire de rechercher un moyen de reconnaissance fiable.

  • 140 J. Vincent, S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27ème éd. 2003, n° 1517 p. 1075.

9La ligne de partage entre interprétation et application trouve une traduction parfaite dans le droit processuel. La nature du travail de vérification opéré par la cour de cassation varie en effet selon qu’on est en présence d’une notion technique ou non. Dès lors que la haute juridiction a élevé une notion au rang de notion technique, elle en sanctionne l’ignorance par la voie de la violation de la loi : ce premier cas d’ouverture à cassation consiste à tenir compte non seulement de la solution erronée d’un point de droit mais encore de la fausse interprétation d’un texte140. A l’inverse, la mauvaise application d’une notion technique ne peut être sanctionnée qu’indirectement à travers le défaut de base légale : inapte à remettre en cause l’appréciation souveraine des faits par le juge, la Cour de cassation peut néanmoins reprocher aux juges du fond de ne pas l’avoir mise en mesure de vérifier la qualification juridique donnée aux faits. Parmi les éléments de fait relevés par le juge dans ses motifs, les notions techniques sont donc parfaitement identifiables en ce qu’elles donnent prise à la cassation sur le fondement de la violation de la loi. Elles se distinguent donc clairement des circonstances de fait qui n’auraient pas le caractère de source technique.

  • 141 Aussi dans cette dernière fonction, l’analyse des sources techniques recoupe largement l’approche a (...)

1037. L’étude de l’ordre technique peut revêtir différentes formes qui répondent à deux objectifs différents. Les notions techniques peuvent d’abord être riches de précieux renseignements pour le juriste qui souhaiterait décrire les conditions de naissance des obligations : dans cette perspective, l’approche sera analytique. Elle consiste à présenter les concepts, expliquer les rapports qui les unissent et décrire la réalité qu’ils recouvrent. Bien qu’elle soit toute entière tournée vers l’agencement des différents concepts, cette approche ne pourra évidemment pas faire l’économie de l’étude de l’environnement réel141.

11L’approche des sources techniques peut également être réalisée dans l’objectif d’en ordonner les différentes composantes : le juriste s’intéressera alors aux sources techniques stricto sensu. Il faudra alors en appeler à l’esprit de synthèse : l’exercice consistera à regrouper les différentes circonstances possibles autour de quelques idées majeures qui en feront la substance. Les sources techniques seront alors envisagées comme la réunion d’éléments constitutifs articulés autour d’un noyau central qui en garantira l’unité. L’examen portera alors sur la capacité du concept à fédérer les différentes illustrations. L’intérêt de l’opération ne réside alors pas dans la connaissance exhaustive et précise des notions mises à contribution mais dans l’élection d’un régime idoine : l’autonomie conférée à une source rendra possible l’application de règles spécifiques qui organiseront la vie de l’obligation.

1238. Le regroupement des conditions techniques à travers les différentes sources techniques doit naturellement s’opérer dans le respect de certaines règles logiques. Chacune des sources doit justifier d’une parfaite homogénéité. Il n’est pas une illustration qui puisse sortir du cadre défini par l’axe central sans nuire à l’unité de la catégorie. Aussi un facteur commun a minima doit être défini qui permette d’intégrer en son sein la totalité des illustrations. Celui-ci pourra prendre appui sur la personne du débiteur ou la personne du créancier, voire les deux à la fois : le contrat se définit de manière égale par référence aux deux acteurs en présence.

13En outre, l’opération de classification doit être de nature à faire ressortir au maximum les traits saillants de chacune des catégories. Il n’est nullement besoin d’opérer une distinction fondamentale entre deux phénomènes qui pourraient être regroupés autour de la même idée et qui pourraient par conséquent se voir appliquer le même régime. Pour ce faire, il faudra réfléchir aux circonstances qui doivent justifier une différence de régime et proposer un classement qui en tienne compte.

  • 142 Sur cette question, le doyen Gény affirmait ainsi que « plus l’abstraction se parfait et s’affine, (...)

14Enfin, il est nécessaire de choisir un nombre de catégories qui satisfasse tout à la fois les exigences de simplicité imposées par la théorie et les impératifs pratiques. Toute classification technique doit à la fois épouser les réalités sensibles et être facilement accessible à l’esprit. Il sera alors nécessaire d’arbitrer entre les vertus de l’analyse et de la synthèse. Tandis que la décomposition extrême autorisera l’application d’un régime sur mesure, elle aura pour inconvénient de rendre plus difficile l’appréhension de la classification. A l’inverse, le choix d’un seuil peu élevé dans la décomposition favorisera la compréhension tout en sacrifiant à la précision du régime applicable142.

  • 143 V. infra n° 82 

15Le recoupement des catégories doit naturellement être réalisé à partir du système existant. Or, il n’est pas un auteur qui ne se soit associé à la critique de l’article 1370 du Code civil143 : il est vrai que la classification qu’il propose présente aujourd’hui l’avantage d’être à la fois complexe et inadaptée… Il n’est pourtant pas possible d’ignorer l’ordonnancement des sources techniques tel qu’il est suggéré par les sources formelles. Fruit de l’évolution du droit positif, les sources techniques évoquées par l’article 1370 constituent le point de départ inéluctable de toute réflexion portant sur les sources des obligations. Il faudra toutefois naturellement y inclure la convention que le législateur n’évoque en l’article 1370 que pour mieux l’exclure de la classification. Ce travail conduira l’interprète à évaluer les capacités des sources ainsi dégagées à rendre compte du droit positif au regard des modifications concrètes qui jalonnent son évolution.

SECTION 2. LE DÉPASSEMENT DES OPPOSITIONS DOCTRINALES

1639. En plus des possibilités d’analyse offertes, l’autonomie de la notion de source technique est d’un apport précieux pour la compréhension des théories des sources des obligations. Elle est un instrument efficace qui permet de concilier les divergences doctrinales. D’illustres oppositions ont en effet jalonné l’histoire contemporaine du droit des obligations. Prenant appui sur la notion de contrat, elles ont fait s’affronter de grands noms sur la source de l’obligation : l’obligation contractuelle puise-t-elle sa source dans le contrat ou dans la loi ?

  • 144 M. Planiol, Classification des sources des obligations, RTDC 1904.226.
  • 145 Préc. p. 225.
  • 146 Préc. p. 233.

17Pour les défenseurs ardents de l’autonomie de la volonté, l’obligation contractuelle puise sa source exclusive dans l’accord de volonté. Ainsi, pour Marcel Planiol, « dans le contrat, c’est la volonté des parties qui forme l’obligation ; c’est elle qui est véritablement la cause créatrice, c’est elle qui en détermine l’objet, l’étendue et les modalités ; la loi n’intervient que pour sanctionner cet accord : en ouvrant aux parties l’action contractuelle, elle se borne à donner son visa à leur convention. »144. L’auteur fonde sa démonstration sur le postulat de la dualité des sources des obligations : « en réalité, il n’y a que deux sources d’obligations : l’accord de volonté entre le créancier et le débiteur, et la volonté toute-puissante de la loi qui impose une obligation à une personne, malgré elle et dans l’intérêt d’une autre. »145. S’opposent naturellement les obligations contractuelles et les obligations légales146. Pour les premières, la loi n’a qu’un rôle secondaire : le contrat est la source de l’obligation. Pour les secondes, la loi intervient de manière exclusive : elle est la source de l’obligation.

  • 147 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, tome I, 1923, p. 238.
  • 148 Préc. p. 228.
  • 149 Préc. p. 229.
  • 150 Préc. p. 245.
  • 151 Préc. p. 254.
  • 152 Louis Le Fur n’a certes pas manqué de relever qu’en ce qu’il refuse le postulat de l’existence d’un (...)

18La thèse opposée a été défendue par le doyen Duguit. Pour l’éminent constitutionnaliste, dans l’acte juridique, « la volonté ne crée pas la situation de droit ; c’est le droit objectif qui rattache des effets à la déclaration »147. De même que « Le vouloir humain, (…) ne peut avoir d’autre objet immédiat qu’un mouvement corporel du sujet »148, l’effet de droit n’est pas « objet immédiat du vouloir »149. A cet argument anthropologiste, l’auteur ajoutera une vision du phénomène juridique dominée par l’idée d’exécution et de contrainte : « Il ne faut pas perdre de vue que l’élément essentiel de toute situation juridique est l’ouverture d’une voie de droit, la possibilité de mettre en mouvement la contrainte sociale quand il y a une atteinte portée à cette situation. Or, on ne peut pas concevoir qu’une volonté individuelle puisse créer cette possibilité, puisse déclencher la contrainte sociale. Seul le droit objectif peut le faire ; la volonté individuelle y est impuissante. »150. Dans ces conditions, la volonté n’est que la « condition d’application de la loi »151 ; la source de l’obligation est la loi et d’une manière plus générale le droit objectif. La vision que l’auteur cultive de l’acte juridique s’inscrit parfaitement dans le cadre de sa doctrine, laquelle, en réaction aux doctrines individualistes152, place le droit objectif au premier plan et tend à dénier toute réalité aux droits subjectifs.

  • 153 J. Carbonnier, Droit civil. Les biens. Les obligations, PUF 2004, n° 931 p. 1945. Se rallièrent à c (...)

19Par-delà les divergences de vues qui peuvent opposer privatistes et publicistes, cette opposition doctrinale est largement révélatrice des zones d’ombres qui obscurcissent la question. Comment une question aussi fondamentale a-t-elle pu être le théatre où s’opposèrent des noms aussi prestigieux ? La question ne serait pas d’une importance aussi fondamentale si elle n’avait pas été prolongée dans la doctrine juridique contemporaine à travers de nombreux dégradés. Plusieurs doctrines différentes se déclinent autour du thème de la source de l’obligation contractuelle. Ainsi pour un courant mené par le doyen Carbonnier, la source de l’obligation doit être recherchée dans le libre exercice de la volonté malgré l’existence de règles restrictives de liberté. Les contraintes issues du droit objectif sont analysées comme autant de corrections à la marge du principe : « L’autonomie de la volonté n’en conserve pas moins, même aujourd’hui, valeur de principe. »153.

  • 154 J. Flour, J-L Aubert, E. Savaux, Les obligations. L’acte juridique, Armand Colin, 11ème éd. 2004, n (...)
  • 155 Préc. n° 128 p. 82.
  • 156 Elle reste en revanche pour l’auteur le critère du contrat : pour plus de détails sur la pensée de (...)
  • 157 J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, 3ème éd. LGDJ 1993, n° 8 p. 9. Les prof (...)
  • 158 Préc. n° 60 p. 41.

20De leur côté, les professeurs Flour, Aubert et Savaux ont une position plus nuancée : la volonté individuelle jouit d’une délégation de pouvoir : elle s’exerce d’une manière autonome dans le cadre délimité par la loi154. Le pouvoir reconnu à la volonté n’est pas « initial »155 mais autonome : l’acte de volonté reste le fondement de la force obligatoire du contrat. Dans le sens d’une plus grande place accordée à la loi, le professeur Ghestin défend l’idée selon laquelle la volonté individuelle n’est pas le fondement de la force obligatoire du contrat156 : la source de l’obligation contractuelle réside dans le droit objectif et les valeurs qu’il consacre. L’ensemble des effets de droit escomptés sont passés au filtre du droit objectif : « l’accord des volontés ne produit des effets de droit que parce que le droit objectif lui reconnaît un tel pouvoir et dans les limites définies par celui-ci. »157. Pour l’auteur, la délégation de pouvoir du droit objectif se traduit par l’absence de toute autonomie à la volonté individuelle158 : le droit objectif s’est totalement substitué à celle-ci pour fonder l’obligation.

  • 159 Certes l’appellation droit objectif renvoie au contenu de la norme elle-même sans considération pou (...)
  • 160 Ou même parfois substantielle. De la sorte, la confusion entre source technique et source formelle (...)

2140. L’absence de toute convergence de vue sur une question aussi importante pourrait semer le doute dans l’esprit de l’interprète : à cette question, il n’existerait pas de réponse scientifique. Pourtant, il demeure un moyen de concilier l’ensemble de ces propositions. Placées sous l’éclairage de la distinction entre la source formelle et la source technique, les différences d’opinions émises à ce sujet ne surprennent pas : à la multiplicité des réponses apportées fait écho la diversité des questions posées. Si les divergences sont parfois si saillantes entre les doctrines, c’est que les auteurs répondent à des questions différentes : pour les uns, la question de la source de l’obligation appelle une réponse dans l’ordre formel. La source de l’obligation réside alors dans la loi ou d’une manière plus générale dans le droit objectif159. Pour les autres, il convient d’apporter une réponse technique à la question posée160 : la source de l’obligation consiste alors dans l’accord de volonté.

  • 161 Tandis qu’elle cédera parfois la place à d’autres sources formelles en d’autres domaines.
  • 162 Alors même que l’analyse concrète des conditions de naissance de l’obligation laisse apparaître qu’ (...)

22Il n’existe aucune contradiction à affirmer que l’obligation contractuelle puise sa source dans la loi et dans l’accord des volontés : l’ordre formel et l’ordre technique se complètent pour fonder juridiquement l’obligation. Au plan formel, la loi fera office de fondement juridique à l’ensemble des obligations contractuelles161. Au plan technique, l’existence d’un accord de volonté est imposée en matière contractuelle162.

  • 163 Ainsi la plupart des règles qui ordonnent le droit des contrats peuvent être interprétées comme aut (...)

2341. Il serait toutefois excessif de nier les différences de philosophie qui irriguent la pensée des auteurs. Pour les uns, le contrat est un lieu où doit s’exprimer au maximum la liberté des individus. Pour les autres, il est un moyen d’échanges entre partenaires placés sous l’empire d’une règle commune qui satisfait leurs intérêts respectifs. Sur le plan de la politique juridique, les différences sont évidentes et les conséquences qui s’y attachent ne le sont pas moins : ces divergences de vue conduisent les auteurs à nourrir des différence de lecture des solutions solidement ancrées en droit positif163 et à formuler des propositions différentes. La place accordée à la liberté contractuelle variera selon la perspective choisie, le regard porté sur l’interventionnisme judiciaire ne sera pas le même, les mesures destinées à protéger la partie faible seront diversement accueillies. Toutefois, si les différentes politiques juridiques sont porteuses de solutions positives propres, leur diversité ne saurait avoir aucune répercussion sur la vision de la théorie juridique. Aussi il est possible d’affirmer que la loi est la source formelle des obligations contractuelles sans renier pour autant le postulat volontariste : l’article 1134 du Code civil situe la naissance de l’obligation dans l’ordre juridique aussi grande soit la place accordée à la liberté des parties. Inversement, on peut voir dans l’accord de volonté l’origine de la force obligatoire du contrat et abandonner à la loi le soin de fonder juridiquement l’obligation.

  • 164 La confusion entre les différents ordres de pensée a déjà été pointée par la doctrine. Ainsi Mauric (...)
  • 165 L’exigence d’un accord de volonté fait en effet l’objet d’une quasi-unanimité doctrinale.

24Les oppositions doctrinales trouvent ainsi leur explication dans le déplacement du débat de la politique juridique à la théorie juridique164. En vue d’exprimer leur attachement à une approche volontariste du contrat, les auteurs ont été amenés à insister sur la définition technique du contrat165 : il n’est pas de meilleure solution que d’invoquer la volonté contractuelle pour justifier une conception autonomiste du contrat. De même, pour légitimer les contraintes enserrant le processus contractuel, les partisans de la thèse inverse n’ont pas manqué de mettre l’accent sur la source formelle de l’obligation : le rappel de l’omniscience du droit objectif traduit la volonté de justifier toute forme d’ingérence.

2542. Exprimées sur le plan technique, les divergences doctrinales ne dissimulent donc qu’une différence de vue sur le plan philosophique et politique. Si elle est opportune en soi, cette variété de conceptions ne doit pas obscurcir la vision théorique du droit et en affecter la compréhension. Les sources formelles se situent sur un autre plan que les sources techniques et ne rentrent nullement en concurrence avec elles. Les secondes sont dégagées à partir de l’interprétation des premières : aussi il n’est pas possible de les mettre en situation d’opposition. Certes elles partagent la fonction de justification de la naissance de l’obligation et s’opposent en cela aux sources substantielles.

Notes

130 La définition proposée des notions des sources techniques diffère ainsi notablement de la notion de technique juridique qui tend à englober l’ensemble des procédés par lesquels le droit se réalise en tant que science. Ainsi pour le doyen Gény, la technique juridique représente « dans l’ensemble du droit positif, la forme opposée à la matière, et que cette forme reste essentiellement une construction, largement artificielle du donné, œuvre d’action plus que d’intelligence, où la volonté du juriste se puisse mouvoir librement, dirigée seulement par le but prédéterminé de l’organisation juridique qui suggère les moyens de sa propre réalisation. », Science et technique en droit privé positif, Sirey 1921, tome III, n° 183 p. 23. L’auteur ne manqua pas de relever les différentes définitions qui ont pu en être données : préc. n° 180 p. 6 et s. Sur l’étude de la technique juridique par le doyen Gény : F. Terré, En relisant Gény, archives 1961.125. Spéc. p. 138.

131 Sur ces différentes fonctions : Ph. Jestaz, Le droit, Dalloz, 4ème éd. 2002, p. 85 et s.

132 Entendue comme la nature de la norme mais également l’expression syntaxique. Sur le plan de l’expression choisie, elles pourront être issues du langage commun ou au contraire être réservées à l’usage des juristes. Il n’est toutefois pas possible de suivre Jean-Louis Bergel dans la distinction qu’il propose. L’auteur distingue ainsi les « concepts primaires » des « concepts réflexifs » : Méthodologie juridique, PUF 2001, p. 51. Tandis que les premiers désignent des réalités extra-juridiques, les seconds « sont représentatifs de règles et d’institutions juridiques ». L’auteur donne comme exemple de concepts primaires la mort et la naissance et comme exemples de concepts réflexifs, l’acte juridique, le contrat. Or, il apparaît avec évidence que les concepts que l’auteur qualifie de réflexifs renvoient également à une réalité, tandis que les concepts primaires peuvent ramener à un ensemble de règles juridiques : le contrat n’est-il pas concrètement accord de volonté et la mort n’est-elle pas porteuse d’effets juridiques ? L’auteur ne tardera d’ailleurs pas à nuancer ses propos : « Mais tous les concepts juridiques sont des concepts abstraits, même si leur degré d’abstraction varie selon leur degré de généralité ou de différenciation », préc. p. 51.

133 Théodore Ivainer apporte un éclairage intéressant sur la fonction interprétative du juge dans son étude consacrée à l’interprétation du fait : T. Ivainer, L’interprétation des faits en droit, LGDJ 1988. L’auteur s’emploie ainsi à démontrer le rôle créateur du juge dans l’élaboration des notions techniques : « le juge a une vocation dépassant de beaucoup celle d’un simple vérificateur puisque, dans une large mesure, il se trouve être lui-même créateur de systèmes conceptuels aptes à faire face aux défaillances du législateur ou à l’inaptitude de son système normatif à répondre aux exigences impérieuses de la réalité, telle que dévoilée au cours de la réalisation du droit, s’interposant entre le concept légal et les faits. En tant qu’interprète du droit, le juge peut forger des qualificateurs en décidant de les investir ou non, dans le système conceptuel légal applicable » : préc. n° 172 p. 160. En présence d’une situation donnée, le juge donne même naissance à des « préqualificateurs » qui feront la connexion entre les qualificateurs initiaux et les faits de l’espèce. Au départ destinés à combler « le vide logique qui sépare la singularité des faits de la cause et la généralité des termes de la norme qu’on décide de leur appliquer » ces derniers pourront à leur tour être élevés au rang de notions juridiques autonomes : « ce rouage catégorisant peut atteindre l’objectivité et acquérir le statut de norme générale applicable à l’ensemble des situations comparables. » : n° 191 p. 172-173. L’auteur pointe ainsi le rôle créateur du juge dans l’élaboration des concepts techniques. Si pour lui, le juge part du fait pour remonter à la règle, le phénomène renvoie parfaitement à la notion de source technique et à la fonction interprétative du juge : entre les notions générales, telles qu’énoncées par la source formelle, et l’application au cas d’espèce, il peut être donné naissance à des concepts intermédiaires qui seront à leur tour élevés au rang de source technique. Le terme d’interprétation constructive ne doit donc pas être entendu ici au sens où l’employait Yann Paclot dans le cadre de l’étude de l’interprétation du fait. L’auteur la désignait alors comme la capacité pour le juge de construire le contenu contractuel : Y. Paclot, Recherche sur l’interprétation juridique, thèse Paris 1988, n° 299 p. 279 et s.

134 Il faut d’ailleurs préciser qu’en réalité le juge réalise nécessairement une intervention positive, ne serait-ce qu’en élevant certains termes au rang de notions techniques au détriment d’autres. L’exemple de la faute est à cet égard significatif : en choisissant de l’élire comme notion technique, le juge fut naturellement conduit à décliner les propositions de Saleilles et Josserand de n’y voir qu’une tournure de phrase destinée à rappeler l’exigence de causalité. Ainsi que l’explique Gabriel Marty, il est possible de considérer que l’ensemble des notions sont définies ou non par le législateur : La distinction du fait et du droit, Sirey 1929, n° 112 p. 194 et s. Il n’existe pas un ensemble de termes qui fassent l’objet d’une description précise et d’autres pas. Chacun des mots employés par le législateur peut faire l’objet de plusieurs appréhensions différentes par les juges.

135 L’autonomie des sources techniques ne repose donc pas exclusivement sur la nécessité de préciser la loi. Sur l’impératif besoin de mettre au jour des concepts spécificateurs : J. Dabin, Théorie générale du droit, Dalloz 1969, n° 250 p. 285.

136 F. Gény, Science et technique, tome III, n° 199 p. 183. Il convient toutefois de préciser que pour le doyen Gény, la loi figure au rang des instruments techniques : préc. n° 183 p. 22 ; n° 199 p. 84. Il reste que la thèse générale de l’auteur n’enlève rien à la portée de l’affirmation. Sur le plan pratique il est possible de vérifier que les notions techniques se voient dotées des mêmes effets sur le plan de la qualification, qu’elles soient ou non directement visées par la loi. Ainsi Gabriel Marty fit observer qu’« il n’y a pas lieu de distinguer suivant qu’il s’agit de notions directement visées et nommées par loi, ou de notions qui sont rattachées ou incorporées, par voie d’interprétation constructive des tribunaux. Il est évident par exemple que la notion de chose dangereuse, dégagée par la cour de cassation pour limiter le domaine d’application de la présomption de faute dont elle reconnaît l’existence dans l’article 1384 alinéa 1er du code civil, soulève au point de vue de la qualification les mêmes problèmes que la notion de faute visée par l’article 1382 du même code. », thèse préc. n° 115 p. 207.

137 P. Amselek, préc. p. 208. L’auteur ne distingue toutefois pas les deux étapes dans le raisonnement juridique. Il part de la proposition normative pour déboucher directement sur l’application positive.

138 Il n’est évidemment pas question de suggérer l’idée selon laquelle la proposition normative aurait un sens qui se cacherait derrière sa forme, excès contre lequel Paul Amselek met en garde : préc. p. 208. Il s’agit simplement de faire le départ entre la proposition normative et l’interprétation jurisprudentielle dominante.

139 J. Dabin, Théorie générale du droit, préc. n° 81 p. 95.

140 J. Vincent, S. Guinchard, Procédure civile, Dalloz, 27ème éd. 2003, n° 1517 p. 1075.

141 Aussi dans cette dernière fonction, l’analyse des sources techniques recoupe largement l’approche analytique des sources substantielles. La seule différence demeure dans l’objectif ultime que se fixe le chercheur : dans le premier cas, il vise à ordonner les concepts et dans le second, il tend à obtenir la meilleure vision possible de la réalité qu’ils désignent. Tandis que la qualification juridique est une fin en soi dans l’étude des sources techniques, elle n’est qu’un instrument dans l’approche analytique des sources substantielles.

142 Sur cette question, le doyen Gény affirmait ainsi que « plus l’abstraction se parfait et s’affine, combinée avec la généralisation qui l’accentue et l’étend, moins nous sommes assurés des résultats objectifs que ces opérations offrent à notre esprit. Leur valeur de connaissance varie en raison inverse de leur contact avec la réalité. », Science et technique, tome I, n° 45 p. 132.

143 V. infra n° 82 

144 M. Planiol, Classification des sources des obligations, RTDC 1904.226.

145 Préc. p. 225.

146 Préc. p. 233.

147 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, tome I, 1923, p. 238.

148 Préc. p. 228.

149 Préc. p. 229.

150 Préc. p. 245.

151 Préc. p. 254.

152 Louis Le Fur n’a certes pas manqué de relever qu’en ce qu’il refuse le postulat de l’existence d’une nature des choses, l’auteur ne se départit pas totalement d’un raisonnement qui place l’individu au premier plan : « son prétendu droit objectif est bel et bien une création humaine, puisqu’il émane de la masse des individus. De sorte qu’il tombe précisément dans l’erreur commise par les théoriciens individualistes qu’il critique si vigoureusement » : Le fondement du droit dans la doctrine de Léon Duguit, archives 1932.205.

153 J. Carbonnier, Droit civil. Les biens. Les obligations, PUF 2004, n° 931 p. 1945. Se rallièrent à cette conception de nombreux auteurs. Notamment les professeurs Malaurie, Aynès et Stoffel-Munck pour qui « on doit maintenir le principe, tout en soulignant que la puissance de la volonté n’est pas absolue : elle se heurte aux réalités qui lui sont extérieures, et aux nécessités de l’organisation sociale » : Droit civil. Les obligations, Défrénois, 2ème éd. 2005, n° 748 p. 358. Le professeur Bénabent prendra la même position : Les obligations, Montchrestien, 9ème éd. 2003, n° 27 p. 20. Dans le cadre de l’étude de l’autonomie de la volonté, le professeur Chabas qualifiera les exceptions à la liberté de contracter comme autant d’exceptions : Leçons de droit civil, HL Mazeaud, J. Mazeaud, F. Chabas, Obligations. Théorie générale, 9ème éd. 1998 par F. Chabas, n° 127 p. 116.

154 J. Flour, J-L Aubert, E. Savaux, Les obligations. L’acte juridique, Armand Colin, 11ème éd. 2004, n° 120 p. 82. De la même façon, pour le professeur Malinvaud, « la volonté demeure le fondement du contrat, à ceci près qu’elle n’est pas souveraine mais contrôlée » : Droit des obligations, Litec, 9ème éd. 2005, n° 67 p. 46.

155 Préc. n° 128 p. 82.

156 Elle reste en revanche pour l’auteur le critère du contrat : pour plus de détails sur la pensée de l’auteur, voir infra n° 59 et s.

157 J. Ghestin, Traité de droit civil. La formation du contrat, 3ème éd. LGDJ 1993, n° 8 p. 9. Les professeur Roland, Boyer et Stark iront dans le même sens : « Somme toute, ce qui a causé le déclin de l’autonomie de la volonté, c’est, d’une part, la méconnaissance de la règle élémentaire selon laquelle la loi, donc l’Etat, se trouve à l’origine de tous nos droits subjectifs, y compris celui de contracter dans un contexte socio-économique permettant aux forts d’exploiter les faibles, enfin, et surtout, la nécessité d’une économie planifiée. » : Obligations. Contrat, Litec, 5ème éd. 1995, n° 35 p. 12.

158 Préc. n° 60 p. 41.

159 Certes l’appellation droit objectif renvoie au contenu de la norme elle-même sans considération pour leur ordonnancement dans l’ordre juridique. Il n’en reste pas moins qu’elle présente l’avantage d’englober l’ensemble des normes juridiques.

160 Ou même parfois substantielle. De la sorte, la confusion entre source technique et source formelle se double d’une confusion entre source formelle et source substantielle.

161 Tandis qu’elle cédera parfois la place à d’autres sources formelles en d’autres domaines.

162 Alors même que l’analyse concrète des conditions de naissance de l’obligation laisse apparaître qu’il n’en est pas ainsi. Mais le juge ne se départit pas pour autant de la justification technique traditionnelle.

163 Ainsi la plupart des règles qui ordonnent le droit des contrats peuvent être interprétées comme autant d’illustrations des deux conceptions. Ainsi à titre d’exemple, l’exigence de la capacité juridique cadre parfaitement avec la conception qui met l’accent sur l’origine volontariste de l’obligation : l’incapable est celui qui serait inapte à faire un acte de volition dont il mesure l’exacte portée. Mais cette règle épouse également parfaitement la conception opposée : elle est alors interprétée comme la démonstration de la légitimité du droit objectif à subordonner l’effet obligatoire de la volonté à certaines conditions. Sur cette conception : L. Duguit, préc. n° 30 p. 240. Certaines solutions positives semblent toutefois s’expliquer plus aisément par une doctrine sans pour autant contredire les fondamentaux de la thèse opposée. Ainsi la théorie des vices du consentement trouve aisément grâce auprès des volontaristes tandis que la théorie de la représentation fait l’objet d’une lecture séduisante à travers la thèse du doyen Duguit : dès lors que l’on supprime à la volonté tout effet créateur, il est plus facile d’accepter la dissociation entre la personne qui exprime la volonté et celle qui en profite. Sur la question M. Réglade, Théorie générale du droit dans l’œuvre de Léon Duguit, archives 1932.67.

164 La confusion entre les différents ordres de pensée a déjà été pointée par la doctrine. Ainsi Maurice Hauriou a-t-il pu regretter que la conception philosophique de Rousseau ait été transposée dans le domaine du droit. La vision philosophique de la loi, considérée comme l’expression de la volonté générale, allait conduire les juristes à personnifier l’Etat et lui prêter ainsi des qualités qu’il n’a pas : Aux sources du droit, Librairie Bloud et Gay 1933, p. 91.

165 L’exigence d’un accord de volonté fait en effet l’objet d’une quasi-unanimité doctrinale.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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