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Les sources des obligations

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Stéphane Obellianne

Introduction

Texte intégral

  • 2 Etymologiquement, le terme source provient du mot sourdre « surgere » qui signifie « s’élever, jai (...)
  • 3 L’étude de la source partage ainsi avec la religion une communauté d’intérêt pour les origines. Au (...)
  • 4 Sur la notion de justification en droit et ses liens avec le devenir du droit : J-M Trigeaud, Le d (...)
  • 5 Il n’est qu’à lire les définitions livrées par le Littré pour se convaincre de la richesse du mot. (...)
  • 6 En vue de saisir rationnellement la notion de source, les auteurs se sont depuis longtemps partagé (...)
  • 7 « Ce qui fonde, n’est-ce point tout ensemble ce qui se situe au début et à la fin, à la base comme (...)
  • 8 Cet attrait a lui-même plusieurs sources…La théorie des sources interroge la notion même de droit  (...)
  • 9 C’est en effet classique que de relever le divorce entre juristes et philosophes, techniciens du d (...)
  • 10 Rendu public le 22 septembre 2005, il fait de ce sujet un thème d’actualité brûlant.

11. Jaillissement2, origine3… Mais aussi explication, justification4 : d’une richesse évocatrice rare5, la source est accessible à l’intuition comme à la raison6. Conjuguée au passé mais porteuse d’un avenir7, aux résonances théoriques comme aux accents pratiques, elle habite en permanence l’esprit des juristes8. Déclinée sous diverses formes, son étude témoigne de l’intérêt qu’elle suscite. Réconciliant juristes et philosophes9, elle aurait une vertu apaisante. Dessinant son lit au fil du temps, elle nourrit depuis toujours les terres de la réflexion pour déferler sur les débats et projets contemporains les plus riches : l’avant-projet de réforme du droit des obligations témoigne de la profonde modernité de ce sujet classique10.

  • 11 Plus exactement, cette notion se prête à quatre approches différentes. La première consiste en une (...)
  • 12 Le nouveau testament, Evangile selon Saint-Luc, chapitre 10, versets 38 et 39.
  • 13 Ainsi que la doctrine l’a fait remarquer la notion de source ne figure pas dans le plan de la part (...)

22. Alors que les juristes ont longuement défini la notion de source du droit11, la source des obligations, à la manière de Marthe12, diaphane, s’efface derrière son emploi13. Propriété élevée au rang d’entité juridique, elle en a gardé les caractères : définie par ses effets ou manifestations, elle apparaît comme une notion fonctionnelle. De là son élégante discrétion, mise au service de l’appréhension technique du phénomène juridique. Mais aussi le mystère qui réside dans cette simple interrogation : qui est-elle ?

3Le silence comme première réponse ne surprendra pas : distinguer les sources selon leurs manifestations. A la définition préférer la classification. Œuvre de taxinomie, elle est familière à l’esprit du juriste. Fruit d’un postulat phénoménologique, elle ralliera praticiens et philosophes contemporains. Héritière de la tradition historique, elle est révérencieuse. Mais voilà : l’aveu d’un échec, pour noble qu’il soit, est rarement annonciateur de satisfaction future.

  • 14 Les circonstances de fait englobent, d’une part, les circonstances concrètes, sources directes de (...)
  • 15 Dans une vision large, la doctrine est également visée par le sujet, en tant qu’autorité influant (...)
  • 16 Par delà même le strict droit des obligations, c’est une question intéressante que celle du lien e (...)
  • 17 Raymond Saleilles y a vu le premier « la rançon du machinisme et de l’industrie moderne » : Les ac (...)
  • 18 Ainsi il a été fait observer que « Toute source du droit a un caractère social, elle est avant tou (...)
  • 19 Le doyen Gény fit apparaître le lien très fort qui existe entre l’interprétation et les sources à (...)
  • 20 Sur le thème : F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ 1957. (...)
  • 21 Sur la notion de principe en droit privé : P. Morvan, Le principe de droit privé, LGDJ 1997.
  • 22 L’aphorisme est naturellement emprunté à l’ouvrage de Georges Ripert : Les forces créatrices du dr (...)

4Si nombreux sont les facteurs générateurs d’une obligation qu’il semble impossible de tous les embrasser : des considérations philosophiques aux circonstances de fait14, des théories juridiques15 aux variables politiques16, économiques17 et sociales18, des procédés d’interprétation19 aux techniques de qualification20, les causes d’une obligation se fondent dans une alchimie complexe, mariage de principes21 et de règles, elles-mêmes générées par de multiples forces créatrices22… Un dilemme surgit alors : de la prudente narration des catégories connues, on pourra déplorer la description passive. De la découverte de terrains inexplorés, on regrettera l’inconfort.

  • 23 V. infra n° 24 et s.

5Aussi des développements préliminaires lui seront consacrés23 : la source perdra en vertu mystificatrice ce qu’elle gagnera en qualité opérationnelle. En parallèle à la classification traditionnelle, une décomposition des différents sens permettra d’en extraire les différents dégradés et d’appréhender le droit positif avec un œil nouveau.

  • 24 Jusqu’à être honorée d’un numéro des archives de philosophie du droit : L’obligation, archives 200 (...)
  • 25 Pour des développements plus conséquents : M. Collinet, Répétitions écrites de droit romain des ob (...)

63. De son côté, l’obligation a reçu les faveurs de la doctrine24. Etymologiquement, le mot est composé de deux termes : « ligatio », qui vise l’action de lier, et « ob », qui signifie « en vue de » et « autour »25. Mais cet intérêt n’a pas eu pour seule conséquence de l’élever au rang de notion technique et de la rendre familière au juriste. Cela lui a également valu d’être écartelée entre différentes conceptions. Il eût fallu ignorer la force des pesanteurs idéologiques pour attendre de la définition académique la suppression des clivages : bien qu’elle prenne la forme d’une vérité scientifique, la notion de lien de droit ne met nullement le concept à l’abri des éclaboussures. Quel est son objet ? Quelle est sa sanction ? A ces questions fondamentales, la doctrine n’apporte aucune réponse définitive. Tantôt guidée par une volonté simplificatrice, elle livrera une définition réductrice. Tantôt inspirée par une conception idéaliste, elle soufflera une définition irréaliste et peu soucieuse du régime applicable.

  • 26 Sur la question : A.E. Giffard, Droit romain et ancien droit français. Les obligations, Dalloz 197 (...)
  • 27 Cette approche est à mettre en rapport avec l’idée selon laquelle l’obligation fut d’abord conçue (...)

74. L’histoire de l’obligation atteste du caractère antédiluvien des questions posées26. C’est que l’examen des douze tables montre que la notion d’obligation considérée comme une chose incorporelle et unitaire n’existait pas. Ainsi fleurissait la diversité positive. Fidèle à une tradition pragmatique et réaliste, la théorie romaine des obligations - ou plus exactement les règles qui en tenaient lieu -plaçait en effet la chose au cœur du phénomène juridique. La nature des obligations variait alors selon la chose sur laquelle elle portait. Les choses qui sont la propriété de quelqu’un se distinguent des choses qui sont dues à autrui (res debitae), les personnes libres des individus dont le corps est engagé (corpus obnoxium)27. Aux origines du droit romain, l’obligation n’était donc pas le pilier à partir duquel s’édifiait la théorie juridique : elle ne pouvait donc prétendre à une approche unitaire.

  • 28 M. Villey, Les origines de la notion de droit subjectif, archives 1953.4.
  • 29 Instit. 3,13,pr., cité par A.E. Giffard, préc. p. 2.
  • 30 « Obligationum susbtantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut seruitutem nostram fa (...)

8A l’époque classique, une notion unitaire d’obligation vit le jour avec la lente naissance de la notion de droit subjectif28. Les Institutes de Justinien proposent une définition de l’obligation : « Obligatio est iuris uinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solendae rei, secundum nostrae ciuitatis iura »29 : « l’obligation est un lien de droit par lequel nous sommes astreints à la nécessité de payer une certaine chose, conformément aux droits de notre cité. ». Le digeste insiste quant à lui sur l’ancêtre de la distinction entre droits réels et droits personnels : « L’essence de l’obligation n’est pas de nous acquérir une chose ou une servitude, mais d’astreindre autrui vis-à-vis de nous à transférer quelque chose ou à faire ou à accomplir une prestation. »30. Se dessinent progressivement les contours de la notion qui comprend trois éléments constitutifs : deux sujets, un objet et une sanction judiciaire.

  • 31 Notamment l’importance attachée à la parole donnée et donc le principe du consensualisme.

9Les bases de l’obligation moderne sont jetées : les glossateurs et postglossateurs se feront le relais de cette conception et vont tenter de mettre les textes de Justinien en adéquation avec la pratique. Le droit canonique marquera certes une régression notable au xvième siècle auquel le droit laïque mettra fin : le droit français renouera avec les conceptions romaines. Les auteurs français, Dumoulin et Pothier principalement, vont édifier le droit des obligations à partir de l’architecture romaine tout en faisant certes certaines concessions au droit canonique31. L’obligation met donc en scène deux sujets, un objet et une sanction judiciaire : elle est le lien de droit en vertu duquel une personne est tenue de réaliser une prestation au profit d’une autre.

  • 32 De leur côté, les juristes, soumis à des contraintes techniques, font le plus souvent la distincti (...)
  • 33 Pour de plus amples développements sur la question et ses conséquences sur l’installation de la th (...)

10Mais si l’héritage romain présente l’obligation comme un lien de droit, la notion est parasitée par l’emploi que feront les théoriciens du droit : la notion est définie comme le devoir assorti de contrainte32. Le phénomène s’explique aisément : la question récurrente en philosophie du droit est celle du fondement de la norme. La coercition et son fondement l’emportent largement sur toute autre forme de considération. L’obligation n’est donc pas appréhendée en ce qu’elle lie un débiteur et un créancier mais en tant qu’elle assujettit un individu. Elle n’est plus un lien neutre entre deux agents mais un simple devoir : le sujet passif est mis en avant au détriment du sujet actif33.

  • 34 La réflexion sur l’obligatoriété est en effet consubstantielle au questionnement sur le droit lui- (...)

115. L’affirmation s’impose alors avec la force de l’évidence : la réflexion sur la notion d’obligation débouche sur l’exploration de vastes territoires qu’il est impossible d’ignorer totalement mais illusoire d’approfondir de manière exhaustive. A la manière d’un psittacisme, une explication vient alors immédiatement à l’esprit : c’est que l’obligation est au cœur du phénomène juridique. Elle reçoit donc par contrecoup les scories des affrontements doctrinaux relatifs à l’essence du droit. De surcroît, l’analyse de la notion charrie des questions juridiques transversales dont l’objet déborde largement l’étude de l’obligation. Aussi convient-il de résister aux courants qui entraînent l’interprète vers des problèmes aussi fondamentaux que le contenu de la notion de droit34 ou encore le rôle de la morale au sein du système juridique.

  • 35 Cette proposition s’inscrirait dans le mouvement général qui consiste à galvauder la notion de dro (...)
  • 36 Sur la notion : B. Beignier, L’honneur et le droit, thèse LGDJ 1991 ; Ph. Didier., Evolution de la (...)

126. Certes, il est des forces naturelles contre lesquelles il est vain d’opposer une résistance : les incertitudes qui affectent ces espaces de réflexion se déverseront inéluctablement vers l’obligation. Que l’on retire à la notion de droit l’idée de sanction et alors l’obligation envahira l’horizon35. Et l’on redéfinira conséquemment les liens qu’entretiennent le droit et la morale : sera posée une nouvelle fois la question de l’obligation naturelle36. Or, la notion d’obligation naturelle figure parmi les plus illustres gageures du droit positif en tant qu’elle prétend au titre d’obligation. Une même qualification se voit appliquer deux régimes différents : la sanction juridique et l’absence de sanction juridique. L’obligation naturelle ne sera donc envisagée qu’en tant que facteur participant à la naissance de l’obligation.

  • 37 Thèse préc., n° 282 p. 251. Pour Jean-Philippe Lévy, l’existence même de la notion d’obligation es (...)

13Les efforts fournis par la tradition juridique germanique tendent également à démontrer que l’obligation est nécessairement composée des deux éléments que sont le Schuld et l’Haftung. Les travaux approfondis sur la question attestent en effet que l’obligation est composée de deux éléments fondamentaux qui sont la satisfaction due par le débiteur, d’une part, et le pouvoir de maîtrise que le créancier exerce sur le débiteur d’autre part. Nooman M.K. Gomaa a consacré de très longs développements à la question qui firent la démonstration de ce que l’obligation est constituée de deux éléments qui sont le Schuld et l’Haftung37. Et si les partisans de l’analyse moniste ne considèrent pas la contrainte comme étant de l’essence de l’obligation, ils ne contestent pas pour autant qu’il s’agit d’une conséquence nécessaire.

  • 38 Cette question est très ancienne. Ainsi Pothier lui donna t-il de la valeur en affirmant « qu’un f (...)
  • 39 « l’objet de l’obligation est toujours un bien ou un service, une action, une abstention ou un tra (...)
  • 40 Ainsi pour Alain Bénabent, « l’obligation est un lien d’ordre patrimonial unissant les personnes j (...)
  • 41 J. Carbonnier Droit civil. Les biens. Les obligations, PUF 2004, n° 922 p. 1917.
  • 42 Droit civil. Les obligations, Défrénois, 2ème éd. 2005, n° 1 p. 1.
  • 43 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette. Droit civil. Les obligations, Dalloz, 9ème éd. 2005, n° 4 p. 3- (...)
  • 44 R-M Rampelberg, L’obligation romaine : perspective sur une évolution, archives 2000.51.

147. Avec une grande force s’est également posée la question de la dimension pécuniaire de l’obligation38. Pour de nombreux auteurs, parmi lesquels figure Nooman M.K. Gomaa39, l’obligation doit nécessairement revêtir ce caractère40. Or, il n’est qu’à observer l’existence de certains liens de droit pour contester l’affirmation : comment évaluer au plan pécuniaire l’obligation de fidélité ? Aussi ce n’est pas un hasard si le doyen Carbonnier précise que « dans sa notion la plus dépouillée, l’obligation apparaît comme un lien de droit existant spécialement entre deux personnes, en vertu duquel l’une doit faire quelque chose pour l’autre. »41. La même définition sera utilisée par les professeurs Malaurie, Aynès et Stoffel-Munck42. Dans la même ligne, les professeurs Terré, Simler et Lequette affirment de manière expresse qu’ « il y a des obligations extra-patrimoniales, dont l’objet n’est pas la satisfaction des intérêts économiques et pécuniaires du créancier. »43. Il s’agit bien d’un lien de droit entre deux sujets de droit sans considération pour la nature pécuniaire de l’obligation. Et l’analyse de la terminologie débouche sur la même conclusion : obligatio signifie vindiculum juris, le lien de droit considéré de part et d’autre44. Comment expliquer alors cette réticence de la doctrine ?

  • 45 Ce raisonnement se retrouve d’ailleurs dans l’œuvre des professeurs Flour et Aubert. En intégrant (...)
  • 46 C’est là le raisonnement tenu par Demogue pour qui « la limite des obligations doit s’établir non (...)
  • 47 M. Collinet, Répétitions écrites de droit romain des obligations, Les cours de droit, p. 17.
  • 48 « Ce qui distingue l’obligation de tout autre devoir juridiquement sanctionné, c’est le fait que l (...)
  • 49 Sur la question : M. Monier, Cours de Pandectes, DES Droit romain et histoire du droit, 19481949, (...)
  • 50 En ce sens : Ph. Jacques, Regards sur l’article 1135 du Code civil, Dalloz 2005, p. 15. L’auteur s (...)

15Deux explications viennent alors immédiatement à l’esprit. En premier lieu, une résistance terminologique s’oppose à l’emploi de la terminologie traditionnelle : le juriste est peu disposé à appliquer les qualificatifs de débiteur et de créancier à une relation extra-patrimoniale. Il y aurait quelque chose d’indécent à être débiteur d’une obligation non-pécuniaire. De surcroît, la notion de patrimoine joue en ce domaine un rôle répulsif important : par l’effet d’un syllogisme discret mais bien réel, son emploi a pour effet de jeter les liens extra-patrimoniaux hors de l’obligation. Le raisonnement est le suivant : l’obligation appartient au patrimoine et le patrimoine a par définition un caractère pécuniaire. L’obligation revêt donc nécessairement une dimension pécuniaire45. Mais c’est également la sanction de la violation d’une obligation qui a pu influencer la doctrine en ce sens : la confusion est alors entretenue entre l’obligation initiale et les conséquences de son inexécution46. De surcroît, le lien de droit est le plus souvent de nature pécuniaire. Aussi est-il tentant d’affubler l’obligation de ce caractère par excès de généralisation. Enfin, l’histoire de la notion d’obligation ne fait que renforcer cette affirmation : la notion n’a vu le jour que lorsque la nécessité s’en fit sentir47. Fidèles à leur tradition pratique, les juristes romains ont commencé à considérer l’obligation comme faisant partie des droits composant le patrimoine. Et les auteurs de droit romain d’insister sur le caractère patrimonial de l’obligation48. De surcroît, la patrimoine a été l’instrument de libération de la personne : la garantie d’exécution s’est déplacée de la personne physique au patrimoine49. Ce glissement a fortement contribué à nourrir la vision patrimoniale de l’obligation. Et s’il est évidemment faux de penser que la définition moderne doive nécessairement s’inscrire dans la définition héritée du droit romain, la logique de la continuité l’a parfois emporté50.

168. Si l’obligation a été honorée de longues études doctrinales, en revanche, appliquée à l’obligation, la notion de source a été délaissée par la doctrine. Prise en elle-même, la notion de source n’a pas recueilli les faveurs de la pensée juridique. C’est au travers de ses différentes manifestations que la notion de source est envisagée.

  • 51 Jean Macqueron fit ainsi observer que le rôle de Gaius consista dans la formalisation d’une doctri (...)

179. Au départ étaient seulement deux sources d’obligations : les obligations naissant des contrats, ex contractu, et de l’autre, les obligations qui naissent des délits, ex delicto. Résultat du travail des jurisconsultes ou des veteres51, cette summa divisio imprègne encore aujourd’hui naturellement la pensée juridique toute entière. Présentée comme la célèbre divisio de Gaius, elle est au fondement même de notre édifice intellectuel. L’opposition entre actes et faits juridiques en charpente la construction. Les Institutes ont donc marqué profondément la théorie des sources.

  • 52 La question se posa néanmoins de savoir si Gaïus plaçait à travers sa distinction bipartite la not (...)
  • 53 Préc. p. 33.
  • 54 Il s’agit d’abord des condictiones sine causa : Justinien signale aux Institutes des obligations t (...)

18Mais très vite apparurent les limites de la classification bipartite52 : des obligations naissent en dehors des contrats et des délits. Aussi très vite, les obligations naissant ex variis causarum figuris virent le jour. Une fois encore, la paternité en est attribuée à Gaius : la notion apparut dans les Res Cottidianae53. Définie de manière négative, cette catégorie regroupe l’ensemble des faits qui, quoique licites, ne constituent pas des conventions54.

  • 55 Jean Macqueron, Histoire des obligations. Le droit romain, préc. p. 33. Ou quasi-delicto : Jean-Ph (...)

19L’enrichissement de la communauté ne s’arrêta pas là : les obligations quasi ex maleficio s’ajoutèrent aux catégories précédentes.55 Ce type d’obligation désigne les obligations qui naissent par le fait illicite mais non intentionnel. Et puis enfin une dernière notion fut dégagée : l’obligation légale née des œuvres de Pothier. Cinq sources différentes se partagèrent alors les attentions de la doctrine.

  • 56 Rappelons-en le contenu exact : « Certains engagements se forment sans qu’il intervienne aucune co (...)
  • 57 Pour un exposé détaillé de celles-ci : v. infra n° 82 et s.

2010. Ce fut cette classification qui fut recueillie par les rédacteurs du Code civil : l’article 1370 du Code civil consacre les différentes sources des obligations56. Point d’ancrage à la théorie des sources, l’article a survécu malgré les nombreuses critiques qui furent faites à son encontre57.

  • 58 E. Acollas, Manuel de droit civil, Commentaire philosophique et critique du code napoléon, 2ème éd (...)
  • 59 La remarque a été faite depuis longtemps par les commentateurs du Code civil. Ainsi Marcadé le reg (...)

2111. Le choix de la présentation se caractérisa par une absence de rédaction cohérente que la doctrine ne manqua pas de dénoncer : « Inextricable chaos »58 dont le fameux Titre III du Livre III serait…La source. Rappelons-en les termes : « Des contrats ou des obligations conventionnelles en général ». En mettant sur un pied d’égalité le contrat et les obligations, les rédacteurs ont obscurci considérablement la matière. N’aurait-il pas été préférable que les rédacteurs se fondassent sur la distinction fondamentale entre source et régime pour la rédaction du Code civil ?59 Les conditions d’une parfaite distinction entre la source et l’obligation auraient été créées qui auraient facilité l’appréhension théorique de la source. La source eut été suffisamment isolée pour donner lieu à un effort accru de définition : l’absence de présentation structurée du Code civil a eu pour conséquence de détourner la doctrine et le législateur lui-même d’un effort de construction théorique.

22Au-delà du cadre textuel, la nature sibylline de l’article fondateur de la théorie des sources ne fit qu’alimenter les incertitudes. Aux allures d’exorde, l’article 1370 est de ceux, qui ont une finalité cognitive et non pas normative. Ayant pour objet l’énoncé ordonné des différentes sources d’obligations, il offre un tableau synoptique de la théorie actuelle des sources. Il fait se juxtaposer les engagements qui se forment sans convention des autres types d’engagements en procédant à l’énumération de ces derniers.

23Mais il réalise cet exercice en utilisant des termes obscurs qui peuvent laisser le lecteur dans l’expectative : l’autorité seule de la loi est opposée au fait personnel à celui qui se trouve obligé. Puis suit une énumération d’illustrations dont le caractère hétéroclite n’aura échappé à personne. Il en va ainsi de l’engagement des propriétaires voisins et ceux des tuteurs, qui constituent autant d’illustrations ponctuelles et précises. Définies comme des engagements qui naissent de la loi seule, ces hypothèses font s’interroger l’exégète. Et puis le lecteur de découvrir à leurs cotés des notions abstraites que sont les quasi-contrats, délits et quasi-délits. Envisagés au sein d’un premier chapitre, les quasi-contrats sont suivis par les délits et quasi-délits, auxquels est dédié un chapitre entier. Celui qui découvre ces quelques lignes reste donc sur un sentiment de désordre mêlé à de l’incompréhension : il semble avoir affaire à une famille qui, certes, repose sur une première division apparemment claire entre engagement conventionnel et non-conventionnel, mais qui regorge de notions remarquables par leur imprécision et leur caractère vague.

  • 60 En matière délictuelle, une attente avait été clairement formulée par Christophe Radé en ce sens à (...)
  • 61 Sur l’avant-projet de réforme : P. Catala, « Il est temps de rendre au Code civil son rôle de droi (...)
  • 62 Préc. p. 3. L’analyse des raisons profondes de cette entreprise de codification s’avère naturellem (...)
  • 63 Préc. p. 4.
  • 64 F. Terré, Inestimable Code civil, dans Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir, Dalloz 2004 (...)
  • 65 J. Carbonnier, Le Code civil 1804-2004. Livre du Bicentenaire, Dalloz Litec 2004, p. 17.
  • 66 Mises en évidence par la doctrine en matière contractuelle comme en matière délictuelle : J. Mestr (...)

2412. Aussi la doctrine appelle t-elle majoritairement de ses vœux une réforme profonde des sources des obligations60 : sous la direction de Pierre Catala, la doctrine la plus autorisée s’est regroupée pour proposer un nouveau cadre formel au droit des obligations. Regroupant trente quatre universitaires, l’avant-projet de réforme du droit des obligations61 s’est donné un objet précis : faire que le Code demeure « le recours naturel du juge confronté au silence des statuts particuliers et des conventions, le fonds commun de notre raison juridique. »62. Entre le code de rupture et le simple toilettage, l’avant-projet se propose d’élaborer un code « d’ajustement »63. L’« inestimable Code civil »64, lieu de mémoire s’il en est65, ne sera pas nié mais remanié. Sera ainsi offerte une consécration formelle de différentes règles positives en même temps que sera améliorée l’intelligibilité des règles applicables : le Livre troisième du Titre II du Code civil fait l’objet d’une nouvelle rédaction et est rebaptisé Des obligations. En raison de l’ampleur des travaux et de la difficulté de l’exercice66, l’entreprise constitue indiscutablement l’une des réformes les plus ambitieuses que le Code civil de 1804 aura jamais enregistrée.

  • 67 Elles sont constituées par deux articles demeurés célèbres et une thèse de Doctorat : M. Planiol, (...)

2513. Le lecteur pardonnera l’audace de celui qui se livre à l’étude d’un sujet tant rebattu. La prudence restera de mise tant les contributions sont remarquables. De surcroît, avant même que fut entreprise cette tâche herculéenne de recodification, l’entreprise de recherche a déjà été rondement menée, à travers des approches sectorielles ou globales67. Et la qualité intrinsèque de ces travaux comme l’autorité de leurs auteurs appellent également à la plus grande prudence.

26Mais parce que le droit est en perpétuel mouvement, l’idée que l’on s’en fait ne peut pas prétendre à la fixité. De surcroît, loin de constituer un frein, par l’idée d’achèvement qu’elles suggèrent, ces différentes œuvres doctrinales, gestations d’un droit positif futur ou simples travaux de recherche, constituent autant de repères solides sur lesquels il est possible de faire reposer une contribution modeste. En outre, sera abandonnée toute idée d’exhaustivité : en ce domaine, les pistes de réflexion sont si nombreuses qu’il serait vain de vouloir les embrasser toutes. Aussi, malgré l’intérêt que leur étude représente, le droit public ou le droit des personnes morales ne feront pas l’objet de développements spécifiques.

  • 68 Et il serait faux de penser que cette observation, aujourd’hui lieu commun, est nouvelle. Jean Bon (...)
  • 69 Sur ce thème : Le renouvellement des sources du droit des obligations, Association Henry Capitant, (...)
  • 70 François Terré a ainsi mis en évidence les différentes circonstances qui concourent à l’expansion (...)
  • 71 Sur l’essor de la législation spéciale depuis 1804 J-L Halpérin, Histoire du droit privé français (...)

2714. Comme il en va dans la plupart des domaines juridiques, le droit des obligations s’est profondément transformé68 et complexifié au fil du temps. Le nombre des catégories a gagné en importance. Mais la multiplicité des sources n’est pas le seul facteur qui joua en ce sens. La multiplicité des sources du droit des obligations lui-même joue un rôle déterminant69. Mais là n’est pas le seul phénomène qui caractérise l’évolution actuelle du droit des obligations. Les transformations de la société ont également secrété un panel d’applications possibles beaucoup plus large que par le passé70. L’évolution des technologies et au-delà des situations matérielles possibles n’a pu que contribuer à l’essor de la matière. Et les droits spéciaux d’interférer avec les sources des obligations et d’exercer une emprise sur leur évolution71.

  • 72 Sur les concepts de forces créatrices et forces subversives : préc.
  • 73 L’extension des obligations et le recoupement qui en résulte n’a pas provoqué chez tous les auteur (...)
  • 74 H. Batiffol, La « crise du contrat » et sa portée, dans H. Batiffol. Choix d’articles, LGDJ 1976, (...)
  • 75 L’adjectif a été utilisé par Denis Mazeaud : note sous Cass. Ch. mixte, 6 septembre 2002, D. 2002. (...)
  • 76 On a ainsi pu évoquer récemment la « concurrence » entre les sources : C. Caillé, Quelques aspects (...)

28Produit de forces créatrices ou subversives72, le constat s’impose de la dilatation73 voire de l’éclatement ou de la crise74 des sources, phénomène qui n’épargne pas plus le délit que le contrat ou le quasi-contrat. Les problèmes de frontière se posent avec une force accrue et font désespérer d’une lecture simple et convaincante du droit des obligations. Les sources sont devenues capricieuses75...C’est que chacun des enfants de la famille cherche à occuper le maximum de place possible76. Et concentrer ainsi sur lui l’attention de la doctrine.

  • 77 Louis Josserand est le père de ce terme demeuré célèbre : Le contrat forcé et le contrat légal, D. (...)

29Le forçage du contrat77 ou de la volonté, le mouvement d’extension de la responsabilité ou l’émergence de nouveaux quasi-contrats sont autant de phénomènes qui ont puissamment contribué à nourrir l’impression d’une grande indétermination. De même que la convention d’assistance bénévole ou l’obligation de sécurité interrogent la notion de contrat, le recul constant de l’illicéité, quelle que soit la forme qu’il revêt, pose la question du délit ; comme la disparition d’un transfert nécessaire de valeur doit conduire le juriste à repenser la notion de quasi-contrat. Tandis que la faute objective marque l’abandon de toute référence à un état de conscience, la notion de fait justificatif est pourvue d’un effet exonératoire ; alors que certaines décisions semblent ruiner l’analyse volontariste du contrat, d’autres témoignent de la volonté grandissante de protéger le consentement du débiteur. L’on croyait la notion de responsabilité contractuelle bien assise dans le droit positif, des décisions sont rendues qui font douter de son existence.

  • 78 L’expression a été placée par André Tunc en titre d’une contribution : archives 1977.31. L’auteur (...)

30Le constat s’impose aujourd’hui encore : le droit est « en miettes »78.

  • 79 Alain Sériaux releva ainsi le lien entre l’évolution de la responsabilité civile et la juridicisat (...)
  • 80 Le rapport entre droit et non-droit constitue l’un des thèmes chers à l’auteur. La première partie (...)

3115. En plus d’obscurcir la compréhension du droit et d’en rendre difficile l’appréhension théorique, cette réalité nourrit l’essor de la production d’obligations. L’obligation est devenue de plus en plus suggestible et naît de situations toujours plus nombreuses. La frontière entre droit et non-droit s’estompe79 et les préventions du doyen Carbonnier à l’encontre du panjurisme trouvent un écho dans l’univers de la pratique80 : l’espace réservé au non-droit se réduit au fur et à mesure que gagne l’extension de l’obligation. Et voilà justifiées les craintes de l’auteur de voir le droit submerger la vie en société et déborder de son lit.

  • 81 Sur ce thème est dédié un numéro entier des archives de philosophie du droit : L’américanisation d (...)
  • 82 Dont l’augmentation du taux de litigiosité ou processivité est la meilleure illustration : F. Terr (...)

3216. Le phénomène n’est pas accidentel : il est la conjugaison de plusieurs facteurs sociologiques. D’abord, la tentation est grande d’invoquer le phénomène d’américanisation du droit81. Les traditions d’Outre-Atlantique débarquent sur les plages françaises et viennent bousculer les traditions internes. Or, un phénomène est classiquement dénoncé qui est la judiciarisation des rapports de droit privé82. La multiplication des obligations entendues au sens de lien de droit, illustration particulière de l’obligation définie comme l’impératif de comportement - est imputable à la perméabilité du système juridique français. Des circonstances autrefois laissées en friche par le judiciaire sont désormais placées sous la bannière des juristes.

  • 83 Pour l’étude récente de différents systèmes : La responsabilité. Aspects nouveaux, Travaux de l’as (...)
  • 84 L’industrialisation, le développement de l’assurance ou encore le recul d’une certaine conception (...)
  • 85 Le terme est extrait de la revue Droits et culture de 1996 intitulé Métamorphoses de la responsabi (...)
  • 86 Ce qui revient à affirmer que « La responsabilité envers la personne » s’est substituée à la « res (...)
  • 87 Y. Lambert-Faivre, L’évolution de la responsabilité civile d’une dette de responsabilité à une cré (...)
  • 88 Ainsi le professeur François Terré explique-t-il que « Bien au-delà des diverses théories, sur les (...)
  • 89 La responsabilité provient de Respondere, lequel signifiait répondre de : M. Villey, Esquisse hist (...)
  • 90 Catherine Guelfucci-Thibierge défend ainsi la thèse selon laquelle le droit de la responsabilité p (...)

33L’évolution de la responsabilité a également joué un rôle majeur dans l’appréhension de l’obligation83. Elle n’est plus pensée comme la contrepartie de la liberté. Fruit de la conjugaison de différents phénomènes84, la responsabilité connait un essor qui retombe par contrecoup sur la notion de fondement : trop connues pour qu’il soit nécessaire d’y insister, ses métamorphoses85 bouleversent l’appréhension des sources. La responsabilité s’est déplacée du débiteur vers le créancier86 : elle est passée « d’une dette de responsabilité à une créance d’indemnisation »87. Et si François Terré en appelle à une vision dualiste88, le sujet actif l’emporte sur le débiteur de l’obligation au point que le Droit semble renouer avec la conception archaïque de la responsabilité89 cependant que d’autres auteurs souhaitent lui donner des fonctions nouvelles90.

  • 91 R. Ripert, Le déclin du droit. Etudes sur la législation contemporaine, LGDJ 1949, n° 169 p. 307. (...)

3417. La remarque a été faite par l’ensemble de la communauté des juristes, que ceux-ci s’en satisfassent ou s’en désolent. Mais ce qui frappe le plus, c’est encore la persistance du phénomène et le caractère antédiluvien des dénonciations qui en furent faites : « Le droit moderne ne regarde plus du côté de l’auteur de l’acte, mais du côté de la victime. »91. Combien actuelle apparaît aujourd’hui cette assertion du doyen Ripert ! Il n’est aujourd’hui pas un manuel de droit des obligations, une chronique ou un ouvrage général qui ne fasse allusion au phénomène de transformation de la responsabilité. La responsabilité a donc profondément changé de visage.

  • 92 Sur ce thème : Le solidarisme contractuel, sous la direction de Luc Grynbaum et Marc Nicod, econom (...)
  • 93 Sur ce thème : Le principe d’égalité et le droit civil des contrats, D. Berthiau, LGDJ 1999. L’aut (...)
  • 94 Parmi les nombreux écrits consacrés à ce thème, il est indispensable de citer les travaux de Jacqu (...)
  • 95 Sur l’équité : C. Albiges, De l’équité en droit privé, LGDJ 2000. Celle-ci serait affublée de deux (...)
  • 96 S. Gjidara, L’endettement et le droit privé, LGDJ 1999. Egalement sur la question : L. Grynbaum, L (...)

35Le droit gagne ainsi en amplitude ce qu’il perd en intensité : en même temps que se développe le terrain de l’obligatoire, sa force décline. Par l’effet d’abord des principes nouveaux que peuvent être le solidarisme92, l’égalité93, la justice contractuelle94, la proportionnalité ou l’équité95, le droit gagne en souplesse ce qu’il perd en prévisibilité et en effectivité. Le lien obligatoire se relâche en même temps qu’il s’étend. Et les règles spéciales, notamment en matière de surendettement des particuliers96 ou de procédures collectives, de renforcer le processus. La vision même de l’obligation s’en ressent qui n’est plus alors ressentie avec la même force et le même accent comminatoire. L’obligation s’est banalisée et a de sa dimension dissuasive.

  • 97 Le phénomène n’est pas nouveau : Henry Mazeaud le dénonçait déjà en 1935 en intitulant un de ses a (...)

3618. Au plan technique, le processus n’est pas anodin. Il vide de toute consistance les catégories en même temps qu’il pose de délicats problèmes de frontières. Il affecte l’homogénéité des concepts et fait disparaître l’exigence d’un fait personnel du débiteur, tel que visé par l’article 1370 du Code civil. Au delà des conséquences qui affectent chacune des notions considérées dans leur individualité propre, il constitue donc une véritable menace pour la cohérence de la théorie des sources97.

  • 98 Pour de plus amples développements sur cette question : v. infra n° 39 et s.

37Au désordre jurisprudentiel répond l’incertitude de la doctrine : les auteurs sont divisés à ce point que sont proposés des fondements différents sinon opposés à des phénomènes identiques. Ainsi la force obligatoire des contrats résidera pour les uns dans la loi, pour les autres dans la volonté des parties98. Comment un phénomène aussi connu des juristes peut-il amener les auteurs à apporter des réponses si différentes ? Il ne paraît pas superflu d’approfondir le thème des sources des obligations. L’enjeu est d’ailleurs considérable, tant sur le plan théorique que pratique.

  • 99 Ainsi on a pu écrire que « Les obligations et surtout les obligations contractuelles sont les part (...)
  • 100 Pour Jean Bonnecase, « le Droit de l’obligation a été érigé en mystique par les juristes. », préc. (...)

3819. Au plan théorique, l’intérêt du sujet est évident : en plus de l’exercice intellectuel que représente toute forme d’étude sur les sources des obligations99, voire de l’attrait « mystique »100 que peut faire naître le droit des obligations, vont pouvoir être dégagées les grandes lignes de force d’un domaine du droit privé. Celles-ci sont au nombre de deux.

39Le premier plonge ses racines dans le Code civil et fonde l’obligation sur la liberté du débiteur. A travers la conception classique les conditions de naissance de l’obligation font l’objet d’une définition stricte. La liberté délictuelle se traduit alors par l’existence d’une faute tandis que la liberté contractuelle trouve son expression dans le concept de volonté contractuelle. Largement dominante au dix-neuvième siècle, cette conception est encore représentée en droit positif. Toutefois elle fait un accueil mitigé au processus de gonflement du lien obligatoire et cantonne l’obligation dans de strictes limites. Comment expliquer l’évolution du contrat et de la responsabilité à partir de cette conception de la liberté ? Comment comprendre la naissance d’obligations contractuelles qui n’ont pas été voulues par le débiteur ou encore la naissance d’obligations de réparation en l’absence de faute ? La vision classique est donc une grille de lecture inadaptée pour de nombreuses solutions positives actuelles.

40Le second courant sera qualifié d’approche moderne. A l’opposé de l’approche classique, il abandonne toute idée de justification par considération pour la personne du débiteur : la source substantielle de l’obligation réside en la protection du créancier. L’obligation a pour objet de répondre à ses attentes et non plus de sanctionner la liberté du débiteur. En parfaite adéquation avec l’évolution actuelle des sources, l’approche moderne irrigue chacune des catégories existantes. Le droit positif s’est donc déplacé de la personne du débiteur vers celle du créancier : l’approche moderne a gagné en amplitude en même temps que décline l’approche classique.

41Le droit positif se prête donc à une présentation duale : à la liberté du débiteur s’oppose la protection du créancier. Par-delà les différentes catégories existantes, il existe deux courants qui justifient une présentation groupée. La détermination positive des sources des obligations sera donc réalisée à partir de cette dichotomie.

4220. Par ailleurs, l’entreprise de classification va dépasser le strict cadre de la détermination positive des sources des obligations. Une nouvelle classification sera proposée qui reposera sur une nouvelle approche de la notion de liberté et de la protection.

43La liberté du débiteur sera redéfinie comme la faculté d’agir sans contrainte : la notion de liberté sera élargie à des hypothèses que l’approche classique laissait sans réponse. De surcroît, elle sera appréhendée de manière duale et non plus par référence exclusive à la personne du débiteur : la situation générée auprès du créancier fera partie intégrante de la définition des sources des obligations. La dualité du rapport d’obligation ressortira alors des développements.

44De la même manière, sera proposée une classification qui rende compte de l’exigence de protection. L’approche libérale fera alors l’objet d’un dépassement. De nouvelles catégories seront dégagées qui auront pour fonction de redéfinir les contours de la protection. Ces différents concepts vont offrir des réponses aux exigences modernes tout en les cantonnant dans un espace précis. Au désordre actuel des sources répondra un système ordonné qui garantira la sécurité juridique.

  • 101 Il est en effet souhaitable qu’une classification assume une fonction théorique et pas seulement p (...)
  • 102 Ainsi que le fit observer Henry Mazeaud, « toute classification a des conséquences pratiques incal (...)
  • 103 Ainsi a pu être relevée la contrariété d’objectifs et présentés comme contradictoires les deux imp (...)
  • 104 A. Colin et H. Capitant, Traité de droit civil par L. Julliot de la Morandière, 1959, tome II, n°  (...)
  • 105 J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, LGDJ 1971, n° 17 p. 23.
  • 106 Selon Jean Bellissent, « La distinction des obligations de moyens et de résultat, à ses origines, (...)

4521. En même temps qu’elle devra assurer homogénéité et cohérence à chacune de ses composantes101, la nouvelle classification devra rendre compte des réalités de la pratique102. Entre considérations abstraites et contingences concrètes, la notion même de classification est partagée103 : elle doit correspondre à « des différences pratiques sensibles pour la conduite des individus »104 mais n’est pas pour autant dépourvue de toute utilité au plan théorique : ainsi le professeur Jean Hauser a-t-il souligné l’utilité d’une classification au plan théorique105. Le divorce entre le fait et le droit, que d’aucuns dénoncent à travers la montée en puissance de la casuistique, contribuerait à nourrir un profond sentiment d’incertitude sur la méthode à employer. Or, il en va de la survie même de la classification fondée sur les sources, que certains jugent déjà aujourd’hui obsolète106.

  • 107 C. Lazarus, Les actes juridiques extra-patrimoniaux. Une catégorie juridique nouvelle, thèse Paris (...)
  • 108 La doctrine ancienne présenta ainsi volontiers le contrat comme « la source la plus ordinaire des (...)
  • 109 Une classification unitaire n’aurait aucun sens en pratique. Elle pourrait pourtant théoriquement (...)

46De surcroît, une fois la méthode désignée, il restera encore à dégager des seuils dans l’analyse et la synthèse. Ainsi que cela fut relevé, deux écueils doivent être évités qui résident dans la complexité ou la simplicité excessive107. Une classification peut être analytique : elle a alors pour objet de rentrer dans le détail des différences et d’affiner la présentation. Elle peut au contraire être synthétique : elle a alors pour ambition d’être simple et facilement accessible. Dans la première hypothèse, elle comportera plusieurs composants qui feront alors la part belle à la notion d’obligation contractuelle108. Dans la seconde, la classification sera duale109.

  • 110 C’est bien autour de la définition de l’obligation et de sa composante l’Haftung que l’auteur érig (...)

47A la vérité, le choix d’une classification sera directement fonction de la notion de source qui sera choisie. C’est bien la notion de source qui déterminera la méthode de classification : objet de la classification, elle en influencera naturellement les caractères. Cette recherche nécessitera donc d’être bien équipée sur le plan conceptuel. C’est à partir d’un approfondissement de la notion de source que ce travail s’opérera en profondeur. Tandis que Nooman M.K. Gomaa a élu l’obligation pour mener à bien ses travaux110, c’est la notion de source qui sera ici analysée pour que naisse une nouvelle classification.

48Au-delà des différentes illustrations connues, une exploration sera menée autour de la notion. Seule une étude isolée de la notion pourra avoir pour effet bénéfique de proposer une nouvelle lecture du droit positif, et partant, une classification originale. Une partie préliminaire sera donc consacrée à l’étude de la notion. Différents sens seront dégagés qui offriront les outils d’une nouvelle lecture du droit positif. La notion de source substantielle sera isolée et conditionnera l’efficacité d’une analyse en profondeur du droit positif.

  • 111 Il existe en effet un lien nécessaire entre la source, parfois qualifiée de fondement, et le critè (...)
  • 112 La dénonciation du phénomène est classique. Mais elle est surtout ancienne : Ripert s’y livrait dé (...)

4922. Dans l’ordre pratique, le sujet doit conduire à examiner à quelles conditions naissent les obligations111. Cet enjeu reste fondamental malgré la montée en puissance du mouvement général de fragmentation112 du droit et son évolution permanente et désordonnée. La nouvelle approche de la source sera alors l’instrument d’une description renouvelée du droit positif. Chaque solution positive sera analysée à l’aune des concepts dégagés.

50Mais au-delà du simple examen du droit positif, il devra conduire à formuler des propositions positives sur l’ensemble des thèmes abordés. Sera ainsi redéfini le rôle tenu par chaque notion dans le processus de naissance de l’obligation. Quels sont les éléments constitutifs de l’acte juridique ? A partir de quel seuil l’attente du créancier doit-elle être satisfaite ? Quelles doivent être les limites posées à l’extension du quasi-contrat ? A quelles conditions doit naître l’obligation de réparation des dommages ? Telles sont les principales questions pratiques auxquelles il faudra tenter d’apporter des réponses.

51Cette étude ne s’étendra toutefois pas au régime de l’obligation et restera cantonnée strictement au domaine des sources. Ne seront pas abordées les questions relatives à la vie de l’obligation, quoiqu’elles puissent présenter un lien avec la naissance de celle-ci. Nul n’ignore que l’obligation obéira à des règles de prescription différentes selon qu’elle aura une origine délictuelle ou contractuelle. De la même manière, les règles seront différentes en matière de mise en demeure, de preuve ou encore de mise en œuvre des normes de droit international privé. Malgré l’intérêt que ces questions peuvent présenter, l’ampleur de la tâche commande de les laisser en dehors de l’étude.

5223. L’apport de ce cette contribution se limitera ainsi à la proposition d’une classification des sources, elle-même fruit d’une réflexion approfondie sur la notion de source. Elle s’articulera autour de trois étapes. La première consistera en l’étude théorique de la notion de source à laquelle sera dédiée une partie préliminaire. La détermination positive des sources sera alors rendue possible : elle trouvera sa place au sein d’une première partie. Pourra alors seulement s’opérer le réaménagement de la discipline : ce sera le temps de la redistribution des sources. Elle fera l’objet de la seconde partie.

Notes

2 Etymologiquement, le terme source provient du mot sourdre « surgere » qui signifie « s’élever, jaillir » : Dictionnaire étymologique de la langue française par O. Bloch et W. Wartburg, 7ème éd. 1986, v. source.

3 L’étude de la source partage ainsi avec la religion une communauté d’intérêt pour les origines. Aussi ne faut-il pas s’étonner de sa présence dans les prières ou textes sacrés. Voir notamment : psaume 35, verset 10, « En toi est la source de vie, par ta lumière nous voyons la lumière ». Ou encore : évangile selon Saint-Luc, Chapitre IV, verset 14 : « mais qui boira de l’eau que je lui donnerai n’aura plus jamais soif ; l’eau que je lui donnerai deviendra en lui source d’eau jaillissant en vie éternelle ».

4 Sur la notion de justification en droit et ses liens avec le devenir du droit : J-M Trigeaud, Le droit ou l’éternel retour, Mélanges François Terré, Dalloz PUF juriscl. 1999, p. 79.

5 Il n’est qu’à lire les définitions livrées par le Littré pour se convaincre de la richesse du mot. Pas moins de douze acceptions sont retenues : P-E Littré, Dictionnaire de la langue française, éd. du Cap, Monte-Carlo 1979, tome IV, v. source.

6 En vue de saisir rationnellement la notion de source, les auteurs se sont depuis longtemps partagés entre la notion de cause et celle de principe ou fait générateur. Pour l’emploi du terme de cause : T. Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, 1894, tome VII, n° 65 p. 94. Egalement : R. Savatier, Traité de la responsabilité civile, Tome I, 1939, n° 333 p. 451. Ou encore : E. Acollas, Manuel de droit civil. Commentaire théorique et pratique du Code napoléon, 2ème éd. 1874, tome II, p. 725 ; Ch. Beudant, Cours de droit civil positif français, par R. Beudant et P. Lerebourg-Pigeonnière, 2ème éd. 1936, tome VIII, n° 194 p. 134. Le terme sera parfois accompagné d’adjectifs qui souligneront sa vertu créatrice. Théophile Huc évoquera par la suite la notion de « cause productrice » : préc. n° 87 p. 127. La notion de « cause efficiente » ressortira des développements du professeur Duranton : Cours de droit civil français suivant le Code civil, tome X, 1834, n° 18 p. 11. Elle sera également la notion élue par le professeur Demogue : Traité des obligations en général, tome II, 1923, n° 744 p. 535. Sera aussi utilisée la notion de « cause juridique » : B. Stark, Essai d’une théorie générale de la responsabilité civile considérée en ses deux fonctions de garantie et de peine privée, thèse Paris 1947, p. 335. De son côté, le fait sera préféré par les professeurs Mazeaud et Chabas : « La source de l’obligation est le fait qui lui donne naissance. », Leçons de droit civil, H.L. Mazeaud, J. Mazeaud, F.C. Chabas, Obligations. Théorie générale, Montchrestien, 9ème éd. 1998, n° 45 p. 44. Plus précisément le fait générateur sera également usité : « On désigne par le terme : Source de l’obligation les faits générateurs de l’obligation. », J. Bonnecase, Précis de droit civil, 1934, tome II, n° 166 p. 192. Dans cette conception, la source est clairement réduite à l’élément et à la dimension technique de l’obligation. L’utilisation de la notion de « principe actif et générateur » ne sera pas dotée de cet inconvénient : E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, thèse Dijon 1912, p. 123.

7 « Ce qui fonde, n’est-ce point tout ensemble ce qui se situe au début et à la fin, à la base comme au sommet ? », s’interroge le professeur Sériaux en introduction d’une contribution récente : Quels fondements ?, dans La responsabilité civile à l’aube du xxième siècle. Bilan prospectif, Colloque organisé par l’Université de droit et d’économie de Savoie, Resp. civ. et ass. 2001, hors-série, p. 58.

8 Cet attrait a lui-même plusieurs sources…La théorie des sources interroge la notion même de droit : « La problème des sources est, on l’a dit maintes fois, un des plus importants de la théorie juridique. Suivant la solution qu’on lui donne, l’orientation du droit peut être profondément différente. Mais cette solution est elle-même intimement liée à la conception qu’on se fait du droit en général », H. Lévy-Bruhl, Esquisse d’une théorie des sources du droit, L’année sociologique 1951, p. 3. Mais l’ensemble des considérations pratiques et théoriques n’épuise pas à elles seules sa force d’attractivité. Il y a sans doute chez le juriste un sentiment qui ressemblerait à un infini respect pour la notion. Emmanuel Gounot lui rendra ainsi hommage, certes en invoquant la notion de fondement et non pas celle de source : pour l’auteur, la recherche du fondement s’explique « par la plus haute estime de la science juridique. », E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, thèse Dijon 1912, p. 123. Il y a ainsi « un « petit sourcier » qui sommeille en tout juriste. », M. Lehot, Propositions pour une rénovation de la théorie générale des sources du droit, RRJ 2003-4.2335.

9 C’est en effet classique que de relever le divorce entre juristes et philosophes, techniciens du droit et adeptes de la réflexion abstraite. Edouardo Silva-Romero évoquera ainsi « L’indifférence » des juristes envers les philosophes et inversement : Wittengstein et la philosophie du droit, PUF 2002, n° 54 p. 66. Dans le même sens, Jean-Marc Trigeaud affirmera que « la pensée du droit par le droit est bornée à la pensée des conditions du droit. » Et plus loin : « Les approches techniques, théoriques ou de sciences humaines de la responsabilité » (…) « n’abordent pas pour autant le problème authentiquement philosophique qui est celui de la détermination d’une essence et d’une valeur ou d’une justification profonde. », L’homme coupable. Critique d’une philosophie de la responsabilité, Bibliothèque de philosophie comparée. Philosophie du droit, éd. Bière, p. 91-92. A cet égard, l’analyse de la notion de source peut être l’occasion d’un rapprochement entre les deux disciplines. Afin de trouver une définition de la source par les philosophes, il faut toutefois se tourner vers le terme de cause : Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Lalande PUF, 12ème éd. 1976. Sur la question des liens entre la philosophie et les juristes : F. Terré, Les juristes et la philosophie du droit, archives 1988.7. L’auteur démontre que la judiciarisation des rapports sociaux rend toujours plus nécessaire l’interrogation du droit par la philosophie. Désacralisé mais omniprésent, le droit doit être questionné quant à ses fondements. La « prolifération des lois » a ainsi « renouvelé la réflexion sur la rationalité du droit », de même que « l’évolution du phénomène judiciaire », préc. p. 9.

10 Rendu public le 22 septembre 2005, il fait de ce sujet un thème d’actualité brûlant.

11 Plus exactement, cette notion se prête à quatre approches différentes. La première consiste en une étude purement juridique. Elle est celle qui est contenue dans tous les manuels d’introduction au droit et qui vise à enseigner aux étudiants les bases du fonctionnement du système juridique. La seconde est purement philosophique : elle consiste à s’interroger sur les fondements de l’ordre juridique et à y puiser une source de réflexions et de problématiques purement abstraites. Entendue largement, cette méthode fait naturellement intervenir la morale, appréhendée comme fondement ultime de l’ensemble des obligations. Enfin, une troisième approche est celle proposée par la théorie générale du droit : le droit positif est alors le substrat à partir duquel sera entreprise une réflexion sur le droit. La rencontre d’une méthode philosophique et d’un matériau juridique confère alors à l’entreprise un intérêt particulier : elle a de la méthode philosophique la hauteur de vue et de l’approche juridique le réalisme et la connaissance des réalités concrètes. Enfin, la quatrième est historique : elle invite le juriste à s’interroger sur le processus au terme du duquel il a été donné naissance à la règle de droit. C’est alors qu’interviennent l’histoire, circonstances passées, ou les considérations économiques, sociales et culturelles actuelles présentes. L’étude fait alors se combiner sources historiques et sources communément qualifiées de matérielles. Le numéro des archives de philosophie du droit Les sources du droit paru en 1982 est ainsi le meilleur témoin de cette diversité : tandis que plusieurs articles sont dédiés à l’étude d’un courant de philosophie du droit, ( tels la communication de Gabrielle Dufour-Kowlska, Philosophie du fondement et fondement du droit, p. 191 ou encore La théorie des sources du Droit dans l’Ecole du Droit historique, A. Dufour, p. 85 - A noter que cet article ne saurait être confondu avec une réflexion sur les origines historiques du droit. Il s’agit bien évidemment de l’exposé de la doctrine des fondements du droit de Savigny, qui fonde le droit sur la volonté commune du peuple et non pas sur une conception législative ou etatiste du droit -), d’autres relèvent d’une approche qui est celle de la théorie générale du droit, tel l’article de Paul Amselek, Brèves réflexions sur la notion de « source du droit », p. 251.). D’autres distinctions que cette approche quadripartite ont toutefois été proposées. Ainsi Paul Amselek fait-il le départ entre les origines historiques du droit et les différents contenus normatifs en vigueur, parmi lesquels il distingue sources matérielles, sources formelles et raison : préc. p. 252. Cette approche prête toutefois le flanc à la critique en ce qu’elle postule que les circonstances matérielles puissent être fondues dans la notion de contenu normatif. Or, ces circonstances en sont bien l’origine et non pas une illustration. Pour des définitions développées de la notion de source du droit : Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit sous la direction de A-J Arnaud, LGDJ 2ème éd. 1993, v. sources du droit ; Dictionnaire de la culture juridique sous la direction de D. Alland et S. Rials, Lamy PUF 2003, v. sources du droit. Sur la richesse du mot, également : Ph. Jestaz, Source délicieuse (remarques en cascades sur les sources du droit), RTDC 1993.73 ; J. Vanderlinden, Contribution en forme de mascaret à une théorie des sources du droit au départ d’une source délicieuse, RTDC 1995.69.

12 Le nouveau testament, Evangile selon Saint-Luc, chapitre 10, versets 38 et 39.

13 Ainsi que la doctrine l’a fait remarquer la notion de source ne figure pas dans le plan de la partie du Code civil consacrée aux obligations : E. Savaux, Théorie du contrat : mythe ou réalité ?, LGDJ 1997, n° 13 p. 27. Aussi les conditions d’une approche polysémique sont-elles réunies. Le meilleur témoignage de cette différence d’approche nous est fourni par la lecture du célèbre Vocabulaire Juridique rédigé sous la direction du professeur Gérard Cornu, PUF, 5ème éd. 2004. Le lecteur est en effet plongé dans un embarras profond : pour la source du droit, pas moins de quatre définitions sont proposées qui renvoient à des réalités profondément différentes - L’amplitude de la notion n’est d’ailleurs pas sans surprendre et provoquer un certain sentiment d’inquiétude. Sont d’abord envisagées les sources matérielles « ensemble des données morales, économiques, sociales, politiques, etc., qui suscite l’évolution du Droit », puis les sources formelles définies comme le « moule officiel qui préside positivement à l’élaboration, à l’énoncé et à l’adoption d’une règle de droit ». Suit l’ensemble des « éléments ou agents, contribuant à la germination du Droit » et enfin les « Documents dans lesquels sont consignées les sources formelles. » -En revanche, appliquée à la notion d’obligation, la définition varie et devient « tout élément générateur de droit subjectif et d’engagement », « vertu créatrice propre des actes et des faits juridiques ». La définition est donc remarquable par sa concision et sa dimension exclusivement fonctionnelle. Elle tranche avec la définition de la notion de source de droit, qui elle, atteste d’une puissant effort d’analyse et de décomposition.

14 Les circonstances de fait englobent, d’une part, les circonstances concrètes, sources directes de l’obligation et d’autre part, l’ensemble des pratiques, qui par l’effet de sédimentations successives, viennent alimenter le nombre des usages. Pour une étude récente sur la question : P. Deumier, Le droit spontané, economica 2002. Plus spécialement, sur les liens entre l’obligation et l’habitude, appliqués aux relations de travail : préc. n° 69 p. 67.

15 Dans une vision large, la doctrine est également visée par le sujet, en tant qu’autorité influant sur les sources, elles-mêmes déterminant les conditions de naissance de l’obligation. A supposer naturellement que la doctrine soit encore dotée d’un pouvoir d’influence sur l’évolution du droit : pour une vision pessimiste du rôle joué par la doctrine sur l’évolution du droit et les explications qu’il en donne : J-D Bredin, Remarques sur la doctrine, Mélanges offert à Pierre Hébraud, Université des sciences sociales de Toulouse, 1981, p. 112.

16 Par delà même le strict droit des obligations, c’est une question intéressante que celle du lien entre politique et droit civil. Aujourd’hui il est dans l’esprit commun que de supposer l’existence d’un lien nécessaire entre les deux. Le droit civil serait l’instrument de la politique. Mais cette idée n’a pas toujours été une évidence : ainsi Georges Ripert dénonçait-il cette subordination du juridique au pouvoir politique, caractéristique de l’esprit démocratique (et non pas exactement de la démocratie) : c’est là la problématique majeure de son célèbre ouvrage Le régime démocratique et le droit civil moderne, 2ème éd. LGDJ 1948. Spécialement : n° 2 p. 4 et s. L’auteur relève ainsi que la démocratie est sans cesse dans l’attente d’un droit nouveau : n° 9 p. 16 et s. Et d’en dénoncer certaines conséquences regrettables, notamment la facilité avec laquelle le parlement peut faire disparaître en quelques heures une règle dont l’écoulement du temps avait démontré l’utilité : préc. n° 14 p. 25. Sur le lien entre logique et politique dans l’élaboration du droit de la responsabilité : A. Tunc, Logique et politique dans l’élaboration du droit, spécialement en matière de responsabilité civile, Mélanges Jean Dabin, éd. Bruylant 1963, p. 317. D’inspiration différente, l’article dénonce l’opposition souvent relevée entre logique et politique juridique.

17 Raymond Saleilles y a vu le premier « la rançon du machinisme et de l’industrie moderne » : Les accidents de travail et la responsabilité civile, (essai d’une théorie objective de la responsabilité délictuelle), Paris 1897, p. 6. Egalement, sur le même thème : R. Saleilles, Le risque professionnel dans le Code civil, communication à la société d’économie sociale, Séance du 14 février 1898. Les considérations économiques peuvent même s’immiscer dans la décision par l’introduction dans la notion de justice contractuelle : « Si tel était le cas et bien que ses promoteurs s’en défendent, il est permis de penser que la règle juridique, impersonnelle et abstraite, s’effacerait au profit de la décision judiciaire, casuistique, contingente et concrète : en un mot le passage de la règle de droit à une décision de type économique », D. Cohen, La bonne foi contractuelle : éclipse et renaissance, dans Le Code civil. Un passé. Un présent. Un avenir, Université Panthéon Assas, Dalloz 2004, n° 41 p. 536.

18 Ainsi il a été fait observer que « Toute source du droit a un caractère social, elle est avant tout un fait social », M. Mircea Djuvara, Quelques considérations sur la nature des sources et sur la formation du droit positif, Etudes Henry Capitant, Librairie Edouard Duchemin, 1977, p. 219. De manière plus analytique, il a été expliqué que « les sources formelles admettent elles-mêmes des sources, elles les dissimulent comme l’apparence dissimule la réalité et aussi la révèle. », P. Ameselek, Brèves réflexions sur la notion de « sources du droit », archives 1982.202. Dans le même sens Paul Roubier affirma que « les sources formelles, si elles ont été adoptées par les pouvoirs publics, remontent toujours à une origine antérieure, elles furent auparavant des sources non-formelles », P. Roubier, L’ordre juridique et la théorie des sources du droit, Etudes Georges Ripert, éd. R. Pichon et P. Durand-Auzias 1950, tome I, p. 9. Et ce n’est pas d’ailleurs prendre parti sur la mission du droit et considérer qu’il doit ou non enregistrer les faits sociaux. Sur ces questions, voir les deux thèses opposées : C. Atias, D. Linotte, Le mythe de l’adaptation du droit au fait, rec. D. 1977.251. Les auteurs s’élèvent contre les excès du positivisme juridique : « Gardienne de l’ordre juridique, la Cour de cassation a aussi pour mission d’interpréter le droit en conformité avec les réalités sociales. », G. Canivet, La Cour de cassation et la doctrine : effets d’optique, Mélanges Jean-Luc Aubert, Propos sur les obligations et quelques autres thèmes fondamentaux du droit, Dalloz 2005, p. 383.

19 Le doyen Gény fit apparaître le lien très fort qui existe entre l’interprétation et les sources à travers son ouvrage demeuré célèbre : Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, LGDJ 1919. Et la remarque vaut qu’il s’agisse d’ailleurs des techniques ou des écoles d’interprétation. Sur la notion d’interprétation : Y. Paclot, Recherche sur l’interprétation juridique, thèse Paris, 1974. L’auteur y distingue l’interprétation du droit de l’interprétation du fait (p. 223 et s.). Egalement sur le même thème : F. Ost et M. Van de Kerchove, Interprétation, archives 1990.165. L’auteur préfère quant à lui mettre en lumière la distinction entre l’interprétation-activité et l’interprétation-produit : préc. p. 169. Pour ce qui est de l’interprétation activité, à laquelle il est fait couramment référence, il est possible de les distinguer selon les auteurs, les objets, les directives d’interprétation et les résultats de l’interprétation : préc. p. 170 et s. Pour une perspective philosophique et le lien entre la pensée de Derrida fondée sur la déconstruction et les interprétations : M. Rosenfeld, Les interprétations justes, trad. G. Warland, La pensée juridique, Bruyland LGDJ, 2000. Sur l’interprétation appliquée aux contrats : M-H Maleville, L’interprétation des contrats, dix ans après, Etudes offertes à Barthélemy Mercadal, éd. F. Lefevre 2002, p. 189. Pour un exposé substantiel sur les écoles d’interprétation : D. Bureau, Les regards doctrinaux sur le Code civil, dans Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir, Dalloz 2004, p. 171.

20 Sur le thème : F. Terré, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ 1957. Egalement du même auteur : Volonté et qualification, archives 1957.99.

21 Sur la notion de principe en droit privé : P. Morvan, Le principe de droit privé, LGDJ 1997.

22 L’aphorisme est naturellement emprunté à l’ouvrage de Georges Ripert : Les forces créatrices du droit, LGDJ 1955. L’auteur les définit comme l’ensemble des « forces qui peuvent imposer une règle de nature juridique. », préc. n° 30 p. 84. Il distingue ainsi ces forces ou causes des motifs qui ont présidé à l’adoption de la loi. Tandis que les motifs constituent l’ensemble des circonstances qui permettent de remédier à un état de fait, les causes ou forces créatrices opèrent en amont et constituent le terreau sur lequel vont se développer certaines attentes sociales. Les forces créatrices sont ainsi d’une autre nature que les « motifs accidentels qui ont motivé la loi. », préc. n° 30 p. 84.

23 V. infra n° 24 et s.

24 Jusqu’à être honorée d’un numéro des archives de philosophie du droit : L’obligation, archives 2000. Pour de plus amples développements sur la notion d’obligation et ses conséquences sur l’appréhension des sources elles-mêmes : v. infra n° 99 et s. A noter que l’obligation elle-même a fait l’objet de classification, à l’instar des sources. Voir notamment : H. Mazeaud, Essai de classification des obligations : Obligations contractuelles et extra-contractuelles : « obligations déterminées » et « obligation générale de prudence et de diligence », RTDC 1936.1. Mais il n’est toutefois qu’à lire le titre pour s’apercevoir que la classification des obligations n’est jamais très loin de la classification des sources… Dès lors naturellement qu’elle sort d’une étude sur la nature ou l’objet des obligations.

25 Pour des développements plus conséquents : M. Collinet, Répétitions écrites de droit romain des obligations, Les cours de droit, 1933-1934, p. 14. Voir également : Renout et Meillet, Dictionnaire étymologique de la langue latine, Paris 1950, v° ligare ; G. Pieri, Obligation, archives1990.223.

26 Sur la question : A.E. Giffard, Droit romain et ancien droit français. Les obligations, Dalloz 1976 ; J. Macqueron, Histoire des obligations. Le droit romain, Aix-en-provence, 1971 ; M. Monier, Cours de Pandectes, DES Droit romain et histoire du droit 1948-1949, Les cours de droit. A noter que le verbe obligare a précédé l’emploi du terme obligatio. Il signifiait envelopper, réunir ou attacher ensemble : Obligation, G. Pierri, archives 1990.

27 Cette approche est à mettre en rapport avec l’idée selon laquelle l’obligation fut d’abord conçue comme l’assujettissement physique d’une personne à une autre : archives 1990.221. La situation était donc très proche de celle d’un gage. L’emprunteur n’est pas obligé par sa dette mais lié pour être contraint de la payer.

28 M. Villey, Les origines de la notion de droit subjectif, archives 1953.4.

29 Instit. 3,13,pr., cité par A.E. Giffard, préc. p. 2.

30 « Obligationum susbtantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut seruitutem nostram faciat, sed ut alium nobis astringat ad dandum aliquid uel faciendum uel praestandum. », Paul, 44,7,3, pr., cité par A.E. Giffard, préc. p. 2.

31 Notamment l’importance attachée à la parole donnée et donc le principe du consensualisme.

32 De leur côté, les juristes, soumis à des contraintes techniques, font le plus souvent la distinction entre le devoir et l’obligation. Ainsi dès le début du xixème siècle, Demante s’exprime de la manière suivante : « L’obligation, du reste, qu’il ne faut pas confondre avec le simple devoir, consiste dans l’engagement particulier d’une personne envers une autre. », A-M Demante, Programme du cours de droit civil français, Paris 1835, tome II, n° 516 p. 256. Dans le même sens : V. Marcadé, Explication théorique et pratique du Code civil, 7ème éd. 1885, tome V, n° 1383 p. 282. Il en résulte donc que « L’obligation implique un devoir et un droit, un débiteur et un créancier ». Mais aussi que « le devoir n’est pas toujours une obligation », R. Sacco, A la recherche de l’origine de l’obligation, archives 2000.33. Le professeur Jean Carbonnier n’écrira pas autre chose : « Dans toute obligation, il y a un devoir ; mais tout devoir n’est pas une obligation. », Théorie des obligations, PUF 1963, n° 85 p. 52-3.

33 Pour de plus amples développements sur la question et ses conséquences sur l’installation de la théorie classique des sources : v. infra n° 99 et s.

34 La réflexion sur l’obligatoriété est en effet consubstantielle au questionnement sur le droit lui-même : F. Terré, Définir le droit ?, RRJ 1983.374 spéc. : p. 377.

35 Cette proposition s’inscrirait dans le mouvement général qui consiste à galvauder la notion de droit : la notion de droit souple ou droit mou, l’hypothèse de différents degrés dans la normativité, viennent jeter un trouble important sur la notion de juridicité, et partant celle d’obligation. Un divorce existerait alors entre la source et la règle. Le droit se situerait au-delà de la règle de droit. Sur la question : M. Lehot, Propositions pour une rénovation de la théorie générale des sources du droit, préc. n° 8 p. 2343. Plus spécialement, sur la dimension coercitive du rapport d’obligation : A-S Dupré-Dallemagne, La force contraignante du rapport d’obligation, PUAM 2004. L’auteur y défend la thèse selon laquelle la force contraignante est susceptible de degrés. L’obligation naturelle y est définie comme une obligation : préc. n° 10 p. 27. Egalement : n° 449 p. 339.

36 Sur la notion : B. Beignier, L’honneur et le droit, thèse LGDJ 1991 ; Ph. Didier., Evolution de la notion de lien naturel dans la jurisprudence romaine classique, thèse Paris 1967 ; J-J Dupeyroux, Contribution à la théorie générale de l’acte à titre gratuit, thèse Toulouse 1955, n° 317 et s. ; J. Flour, La notion d’obligation naturelle et son rôle en droit civil, Travaux de l’association Henry Capitant, 1952, p. 813 ; M. Gobert, Essai sur le rôle de l’obligation naturelle, Sirey 1957 ; D. Laszlo-Fenouillet, La conscience, LGDJ 1993 ; G. Ripert, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ 4ème éd. 1949, n° 186 et s. ; J. Savatier, Des effets et des sanctions du devoir moral en droit positif français et devant la jurisprudence, thèse Poitiers 1916. Egalement : N. Molfessis, L’obligation naturelle devant la Cour de cassation, D. 1997.85 ; M. Planiol, L’assimilation progressive de l’obligation naturelle et du devoir moral, Rev. crit. 1913.152 ; H. Perreau., Les obligations de conscience devant les tribunaux, RTDC 1913.503.

37 Thèse préc., n° 282 p. 251. Pour Jean-Philippe Lévy, l’existence même de la notion d’obligation est redevable de cette approche dualiste : Cours d’histoire du droit privé. Les obligations, Les cours de droit, 1968, p. 11. Il fit ainsi observer que Brinz, en 1874, fut le premier auteur à en systématiser ainsi la présentation. Et il vit dans cette œuvre doctrinale la naissance du concept. Sur ces deux composantes, également : M. Monier, Cours de Pandectes, DES Droit romain et histoire du droit, préc.p. 10 et s.

38 Cette question est très ancienne. Ainsi Pothier lui donna t-il de la valeur en affirmant « qu’un fait, pour être la matière d’une obligation civile, doit être un fait auquel celui envers qui elle eft contractée, ait un intérêt appréciable à prix d’argent… », R-J Pothier, Traité des obligations selon les règles tant du for de la conscience que du for extérieur, éd. 1774, n° 140 p. 157-8 ; éd. 1805, p. 94, éd. 1921, p. 120-1.

39 « l’objet de l’obligation est toujours un bien ou un service, une action, une abstention ou un transfert. Cet objet doit être de nature pécuniaire, c’est-à-dire économiquement appréciable. », Théorie des sources des obligations, LGDJ 1968, n° 281 p. 249.

40 Ainsi pour Alain Bénabent, « l’obligation est un lien d’ordre patrimonial unissant les personnes juridiques entre elles. », A. Bénabent, Droit civil. Les obligations, Montchrestien, 9ème éd. 2003, n° 1 p. 1. Dans le même sens, pour Philippe Malinvaud, « l’obligation a un caractère patrimonial en ce sens qu’elle est évaluable en argent, qu’elle a une valeur et qu’à ce titre, elle constitue un élément, actif ou passif, du patrimoine du créancier et du débiteur », Ph. Malinvaud, Droit des obligations, Litec, 9ème éd. 2005, n° 10 p. 4. Dans le même sens, pour Jacques Flour, Jean-Luc Aubert et Eric Savaux « C’est parmi les droits patrimoniaux, tels que l’on vient de les caractériser, que se situent les obligations », J. Flour, J-L Aubert, E. Savaux, Les obligations. 1. L’acte juridique, Armand Colin 11ème éd. 2004, n° 2 p. 1.

41 J. Carbonnier Droit civil. Les biens. Les obligations, PUF 2004, n° 922 p. 1917.

42 Droit civil. Les obligations, Défrénois, 2ème éd. 2005, n° 1 p. 1.

43 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette. Droit civil. Les obligations, Dalloz, 9ème éd. 2005, n° 4 p. 3-4.

44 R-M Rampelberg, L’obligation romaine : perspective sur une évolution, archives 2000.51.

45 Ce raisonnement se retrouve d’ailleurs dans l’œuvre des professeurs Flour et Aubert. En intégrant l’obligation au sein des droits patrimoniaux, ils lui confèrent une dimension pécuniaire : « C’est parmi les droits patrimoniaux, tels que l’on vient de les caractériser, que se situent les obligations. », préc. n° 2 p. 2. Egalement : Ph. Malinvaud, préc. n° 1 p. 1.

46 C’est là le raisonnement tenu par Demogue pour qui « la limite des obligations doit s’établir non par leur objet, mais en appréciant dans chaque cas les sanctions que comportent un devoir juridique. L’obligation alimentaire est une obligation, car elle en comporte les sanctions ordinaires. Le devoir de fidélité ne serait pas une obligation s’il n’avait comme sanction que la possibilité d’obtenir le divorce. », Traité des obligations en général, 1923, tome I, n° 5 p. 10. Jean Carbonnier, de son côté, reconnaît que « Derrière chaque obligation (cf art. 1142), chaque bien, et même chaque personne (que l’on songe à l’éventualité des accidents corporels), le droit aperçoit d’avance des dommages-intérêts qui pourront les représenter chaque jour, et les dommages-intérêts, ce sont des sommes d’argent », Théorie des obligations, PUF 1963, n° 5 p. 15. Et l’auteur poursuit : « Le droit personnel apparaît donc comme un certain assujettissement de la personne à la personne. Il faut comprendre, cependant, que, derrière la personne, c’est le patrimoine qui est assujetti : non seulement lorsque la prestation à fournir est de quelque objet patrimonial, mais même lorsqu’elle porte sur une activité personnelle, car, en cas d’inexécution, c’est toujours, en définitive, une somme d’argent qui sera due. », préc. n° 13 p. 41. Mais l’auteur ne se laisse toutefois pas abuser par la confusion entre obligation et sanction de l’obligation. Il confesse ainsi que l’obligation n’a pas nécessairement un caractère patrimonial : préc. n° 5 p. 15.

47 M. Collinet, Répétitions écrites de droit romain des obligations, Les cours de droit, p. 17.

48 « Ce qui distingue l’obligation de tout autre devoir juridiquement sanctionné, c’est le fait que le comportement exigé du débiteur constitue pour le créancier un avantage de caractère patrimonial. Envisagé du côté actif, l’obligation prend dans notre langage moderne le nom de « créance » : les créances figurent dans le patrimoine du créancier : ce sont des biens. », J. Macqueron, Histoire des obligations, Le droit romain, Aix-en-provence 1971, p. 5. L’impact de la notion de patrimoine apparaît alors de manière évidente : à l’instar de la notion de bien, elle a pour effet nécessaire de restreindre l’approche de la notion. A noter toutefois que l’auteur a pu définir les obligations comme des « « choses incorporelles » qui peuvent figurer dans le patrimoine », p. 1. L’absence de restriction pourrait ici laisser penser que l’auteur adhère à une conception élargie de la notion. Néanmoins l’explication réside probablement dans le caractère introductif du propos. Dans le même sens, pour le professeur Giffard, « L’objet de l’obligation, c’est en définitive une prestation, au sens économique du mot, une res au sens large en latin) ayant en principe un intérêt pécuniaire. » : A.E. Giffard, Droit romain et ancien droit français. Les obligations, 4ème éd. Dalloz 1976, p. 3. Dans le même sens : J-P Lévy, Cours d’histoire du droit privé. Les obligations, Les cours de droit, 1968, p. 11.

49 Sur la question : M. Monier, Cours de Pandectes, DES Droit romain et histoire du droit, 19481949, Les cours de droit, p. 6.

50 En ce sens : Ph. Jacques, Regards sur l’article 1135 du Code civil, Dalloz 2005, p. 15. L’auteur s’exprime certes sur un sujet distinct mais développa la même idée. Pour l’auteur, « on ne sache pas que les textes, la logique juridique ou le sens de l’histoire commandent de revenir aux contrats sanctionnés par des actions de droit strict du très vieux droit romain », n° 8 p. 15. Bruno Oppetit développera naturellement la même idée à travers son article demeuré célèbre : « Les tendances régressives dans l’évolution du droit contemporain », Mélanges Dominique Holleaux, Litec 1990, p. 317.

51 Jean Macqueron fit ainsi observer que le rôle de Gaius consista dans la formalisation d’une doctrine nouvelle : Histoire des obligations. Le droit romain, Aix-en-provence 1971, p. 29.

52 La question se posa néanmoins de savoir si Gaïus plaçait à travers sa distinction bipartite la notion de quasi-contrat en épousant une conception large de la notion. La doctrine romaniste est en effet partagée sur la question. Sur l’opposition doctrinale : J. Macqueron, préc. p. 30 et s. L’auteur exprime ses plus vives réserves à l’encontre de la thèse selon laquelle Gaïus aurait consacré une conception large du contrat, propre à y faire figurer le quasi-contrat. Il y voit la simple manifestation d’un oubli de l’auteur.

53 Préc. p. 33.

54 Il s’agit d’abord des condictiones sine causa : Justinien signale aux Institutes des obligations telles que celles nées de la gestion d’affaires, celles nées de la tutelle, les obligations nées de l’indivision, la créance de restitution produite par le paiement de l’indû ou encore la dette des legs mise à la charge de l’héritier. Sur la question : F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, Dalloz 2003, p. 647. La classification est la suivante : aux actions conditionnes sine causa (préc. p. 648), s’ajoutent les obligations nées de la gestion d’affaires (préc. p. 662), les obligations résultant de la propriété ou de la détention (préc. p. 666) et les obligations résultant des liens de parenté et de patronat (préc. p. 675).

55 Jean Macqueron, Histoire des obligations. Le droit romain, préc. p. 33. Ou quasi-delicto : Jean-Philippe Lévy, Cours d’histoire du droit privé. Les obligations, préc. p. 16.

56 Rappelons-en le contenu exact : « Certains engagements se forment sans qu’il intervienne aucune convention, ni de la part de celui qui s’oblige, ni de la part de celui envers lequel il est obligé. Les uns résultent de l’autorité seule de la loi ; les autres naissent d’un fait personnel à celui qui se trouve obligé. Les premiers sont les engagements formés involontairement, tels que ceux entre propriétaires voisins, ou ceux des tuteurs et des autres administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est déférée. Les engagements qui naissent d’un fait personnel à celui qui se trouve obligé, résultent ou des quasi-contrats, ou des délits ou quasi-délits ; ils font la matière du présent titre. »

57 Pour un exposé détaillé de celles-ci : v. infra n° 82 et s.

58 E. Acollas, Manuel de droit civil, Commentaire philosophique et critique du code napoléon, 2ème éd. 1874, tome II, p. 732.

59 La remarque a été faite depuis longtemps par les commentateurs du Code civil. Ainsi Marcadé le regrettait-il en 1866 et défendait la distinction entre obligation et contrat : V. Marcadé, Explication théorique et pratique du Code napoléon, 6ème éd. 1866, tome IV, n° 377 et 378 p. 341. Et plus loin : n° 460 p. 393. Laurent le mit également en exergue. Au sujet de ce même titre du Code civil, il s’étonna : « N’est-ce pas confondre le contrat avec l’obligation ? », F. Laurent, Principes de droit civil français, 1875 tome XV, n° 423 p. 476.

60 En matière délictuelle, une attente avait été clairement formulée par Christophe Radé en ce sens à travers son Plaidoyer en faveur d’une réforme de la responsabilité civile : C. Radé, D. 2003.2247. De même peut-on lire des incitations fortes en ce sens à travers les études de Pauline Rémy-Corlay et Fabrice Leduc : P. Rémy-Corlay, Le contrat hors du Code, PA, 7 septembre 2005, p. 4 ; F. Leduc, Le droit de la responsabilité civile hors le Code civil, PA 6 juillet 2005, p. 3. A noter que d’éminents auteurs se sont clairement prononcés en défaveur d’une reforme. Ainsi Alain Sériaux considère-t-il que la réforme est inopportune sur les plans technique et scientifique : Vanitas vanitatum. De l’inanité d’une refonte du Livre III du Titre III du Code civil, RDC 2004.1187.

61 Sur l’avant-projet de réforme : P. Catala, « Il est temps de rendre au Code civil son rôle de droit commun des contrats. », JCP 2005.I.170. Il est aujourd’hui disponible sur le réseau. A chaque fois qu’il fera l’objet d’une citation, ce document et sa pagination serviront de référence.

62 Préc. p. 3. L’analyse des raisons profondes de cette entreprise de codification s’avère naturellement beaucoup plus délicate. Pour des développements détaillés consacrés à cette question : Ph. Rémy, Réviser le titre III du Livre troisième du Code civil ?, RDC 2004.1169. Ainsi que le fait observer l’auteur, les forces sociales et l’évolution des mentalités collectives n’y ont guère contribué. Deux raisons principales sont mises en évidence. Une raison scientifique : il est possible d’y voir une œuvre de construction intellectuelle de remise en ordre. Mais intervient également une raison que l’on pourrait qualifier de politique : il s’agit de faire sonner la voix de la France dans le concert européen.

63 Préc. p. 4.

64 F. Terré, Inestimable Code civil, dans Le Code civil. Un passé, un présent, un avenir, Dalloz 2004, p. 899.

65 J. Carbonnier, Le Code civil 1804-2004. Livre du Bicentenaire, Dalloz Litec 2004, p. 17.

66 Mises en évidence par la doctrine en matière contractuelle comme en matière délictuelle : J. Mestre, Les difficultés de la recodification pour la théorie générale du contrat, Le Code civil 1804-2004. Livre du Bicentenaire, Dalloz Litec 2004, p. 231 ; G. Viney, Les difficultés de la recodification du droit de la responsabilité civile, préc. p. 255.

67 Elles sont constituées par deux articles demeurés célèbres et une thèse de Doctorat : M. Planiol, Classification des sources des obligations, Revue crit., 1904.225 ; R. Demogue, De la classification des sources des obligations, Scritti giuridici a giampierto chironi, 1915.195 ; N. M.K. Gomaa, Théorie des sources des obligations, LGDJ 1968.

68 Et il serait faux de penser que cette observation, aujourd’hui lieu commun, est nouvelle. Jean Bonne case le faisait déjà remarquer en 1934 : « Il n’est certainement pas de domaine du droit civil qui ait subi depuis la fin du xixème siècle, plus de transformations que celui constitué par les sources de l’obligation. », Précis de droit civil, 1934, tome II, n° 167 p. 192.

69 Sur ce thème : Le renouvellement des sources du droit des obligations, Association Henry Capitant, LGDJ 1996.

70 François Terré a ainsi mis en évidence les différentes circonstances qui concourent à l’expansion du procédé contractuel : Le contrat à la fin du xxème siècle, Revue des sciences morales et politiques, 1995.299. Parmi celles-ci : le développement économique, l’augmentation du nombre des opérateurs contractuels, la volonté grandissante de maîtriser l’avenir, l’expansion du concept contractuel et le recul de limites traditionnelles relatives à la validité.

71 Sur l’essor de la législation spéciale depuis 1804 J-L Halpérin, Histoire du droit privé français depuis 1804, PUF 2001, n° 266 p. 243 et s. Pour un exposé sur les relations actuelles entre droit commun et droits spéciaux : D. Mazeaud, L’imbrication du droit commun et des droits spéciaux, dans Forces subversives et forces créatrices en droit des obligations, sous la direction de G. Pignarre, Dalloz 2005, p. 73 et s.

72 Sur les concepts de forces créatrices et forces subversives : préc.

73 L’extension des obligations et le recoupement qui en résulte n’a pas provoqué chez tous les auteurs un sentiment de rejet ou d’exaspération : ainsi pour Demogue, « S’il est utile de distinguer les sources des obligations, nous ne croyons pas devoir admettre entre elles une cloison étanche. », Traité des obligations en général, 1923, tome I, n° 17 bis p. 49.

74 H. Batiffol, La « crise du contrat » et sa portée, dans H. Batiffol. Choix d’articles, LGDJ 1976, p. 393.

75 L’adjectif a été utilisé par Denis Mazeaud : note sous Cass. Ch. mixte, 6 septembre 2002, D. 2002.2963.

76 On a ainsi pu évoquer récemment la « concurrence » entre les sources : C. Caillé, Quelques aspects modernes de la concurrence entre l’acte juridique et le fait juridique, dans Mélanges Jean-Luc Aubert, Dalloz 2005, p. 55.

77 Louis Josserand est le père de ce terme demeuré célèbre : Le contrat forcé et le contrat légal, D. 1940.1.

78 L’expression a été placée par André Tunc en titre d’une contribution : archives 1977.31. L’auteur y défendait la nécessité d’un droit de la circulation. Mais le constat n’en est pas moins plus large qui désigne l’état de désordre du droit, lequel a malheureusement survécu à l’avènement de la loi de 1985.

79 Alain Sériaux releva ainsi le lien entre l’évolution de la responsabilité civile et la juridicisation progressive de la vie sociale : Quels fondements ?, préc. p. 59.

80 Le rapport entre droit et non-droit constitue l’un des thèmes chers à l’auteur. La première partie du Flexible droit est articulé autour de cette problématique : Flexible droit, LGDJ 10ème éd. 2001, p. 9 et s.

81 Sur ce thème est dédié un numéro entier des archives de philosophie du droit : L’américanisation du droit, Dalloz 2001. Pour Jean-Claude Magendie, si la procédure civile atteste de certaines évolutions, la « frénésie procédurière » des Etats-Unis n’a certes pas encore atteint la France, L’américanisation du droit ou la création d’un mythe, archives préc., p. 15. Et de préciser qu’il ne faut pas confondre américanisation du droit et influence américaine sur la mondialisation du droit : L’américanisation du droit – Mythes ou réalités, archives préc. 22.

82 Dont l’augmentation du taux de litigiosité ou processivité est la meilleure illustration : F. Terré, Esquisse d’une sociologie des procès, archives 1995.267.

83 Pour l’étude récente de différents systèmes : La responsabilité. Aspects nouveaux, Travaux de l’association Henry Capitant, LGDJ 1999.

84 L’industrialisation, le développement de l’assurance ou encore le recul d’une certaine conception de l’individualisme : H. Batiffol, Préface à la responsabilité, archives 1977.2 ; F. Terré, Propos sur la responsabilité civile, archives 1977.37 ; G. Viney, De la responsabilité personnelle à la répartition des risques, archives 1977.5 ; Les difficultés de la recodification du droit de la responsabilité civile, dans Le Code civil 1804-2004, Livre du Bicentenaire, Dalloz Litec 2004, p. 255. Mais, il est également possible d’invoquer la montée en puissance du droit subjectif : S. Cotta, Absolutisation du droit subjectif et disparition de la responsabilité, archives 1977.23.

85 Le terme est extrait de la revue Droits et culture de 1996 intitulé Métamorphoses de la responsabilité, L’Harmattan 1996. Il sera également mis à contribution lors du célèbre colloque tenu à la faculté de droit de Poitiers les 15 et 16 mai 1997 : Les métamorphoses de la responsabilité, Sixième journée René Savatier, PUF 1997.

86 Ce qui revient à affirmer que « La responsabilité envers la personne » s’est substituée à la « responsabilité de la personne » : J-C Monnier, Personne humaine et responsabilité civile, Droits et cultures 1996, préc. p. 59.

87 Y. Lambert-Faivre, L’évolution de la responsabilité civile d’une dette de responsabilité à une créance d’indemnisation, RTDC 1987.1.

88 Ainsi le professeur François Terré explique-t-il que « Bien au-delà des diverses théories, sur lesquelles il serait vain de revenir, on s’aperçoit qu’il n’y a pas plus de raison de se placer du côté de l’un que du côté de l’autre, du point de vue du responsable ou de celui de la victime, et que la difficulté consiste, dans un contexte d’accident - rapport au moins bilatéral - à se placer tout à la fois des deux côtés. Il y a, en ce sens, un dualisme inhérent à tout débat sur la responsabilité, y compris lorsqu’il s’agit de la responsabilité civile. », Propos sur la responsabilité civile, préc. p. 43. Dans le même sens, Yvonne Lambert-Faivre affirme que « La responsabilité civile a deux pôles », L’Ethique de la responsabilité, RTDC 1998.3.

89 La responsabilité provient de Respondere, lequel signifiait répondre de : M. Villey, Esquisse historique sur le mot responsable, archives 1977.46. Aussi à l’origine, la responsabilité ne renvoyait pas à une analyse du comportement du débiteur : préc. p. 48. Egalement : Y-P Thomas, Acte, agent, société. Sur l’homme coupable dans la pensée juridique romaine, archives 1977.63. L’auteur insiste sur le fait que l’accent est mis sur le résultat plutôt que sur le processus de son accomplissement : préc. p. 67. Sur l’apparition et l’évolution du concept de responsabilité : J. Henriot, Note sur la date et le sens de l’apparition du mot « responsabilité », archives 1977.59 ; J-L Gazzaniga, Les métamorphoses historiques de la responsabilité, dans Les métamorphoses de la responsabilité, préc. p. 3 ; G. Viney, La responsabilité, archives 1990.275. G. Pignarre, La responsabilité : débat autour d’une polysémie, dans La responsabilité civile à l’aube du xxième siècle. Bilan prospectif, colloque organisé par la faculté de droit et d’économie de l’Université de Savoie et le barreau de l’Ordre des avocats de Chambéry Les 7 et 8 décembre 2000, Resp. civ. et ass. 2001, hors-série, p. 10 et s.

90 Catherine Guelfucci-Thibierge défend ainsi la thèse selon laquelle le droit de la responsabilité peut être investi d’une fonction préventive : Libre propos sur l’évolution du droit de la responsabilité (Vers un élargissement de la fonction de la responsabilité civile ?), RTDC 1999.561 ; Avenir de la responsabilité, responsabilité de l’avenir, D.2004.577. Sur le même thème : M. Boutonnet, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ 2005.

91 R. Ripert, Le déclin du droit. Etudes sur la législation contemporaine, LGDJ 1949, n° 169 p. 307. De son côté, René Savatier stigmatisait en 1963 « La dépersonnalisation » de la responsabilité civile : Personnalité et dépersonnalisation de la responsabilité civile, Mélanges M. Laborde-Lacoste, éd. Bière 1963, p. 321.

92 Sur ce thème : Le solidarisme contractuel, sous la direction de Luc Grynbaum et Marc Nicod, economica 2004. Egalement : Jamin C., Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, dans Etudes Jacques Ghestin, LGDJ 2001, p. 441.

93 Sur ce thème : Le principe d’égalité et le droit civil des contrats, D. Berthiau, LGDJ 1999. L’auteur fait ainsi apparaître le lien entre l’équivalence (n° 300 p. 167 et s.) et l’équité, de même que les liens entre équité et égalité : préc. n° 497 p. 261 et s.

94 Parmi les nombreux écrits consacrés à ce thème, il est indispensable de citer les travaux de Jacques Ghestin, tant leur influence a été grande sur l’évolution du droit : L’utile et le juste dans les contrats, D. 1982.1. ; J. Ghestin, La justice contractuelle selon la tradition catholique, Mélanges Yves Guyon, Dalloz 2003, p. 415 et s. L’auteur y met en évidence l’influence du catholicisme sur la justice commutative. L’auteur distingue ainsi la justice-fidélité, la justice-amour et la justice-répartition, préc. p. 418 et s. Sur l’influence de Saint Thomas d’Aquin : p. 424 et s.

95 Sur l’équité : C. Albiges, De l’équité en droit privé, LGDJ 2000. Celle-ci serait affublée de deux fonctions : la fonction correctrice (préc. n° 253. p. 167 et s.) et la fonction supplétive (n° 402 p. 267 et s.). Ph. Jacques, Regards sur l’article 1135 du Code civil, Dalloz 2005. L’auteur distingue l’équité qui n’est pas source normative et l’équité, appel à la raison du juge, préc. n° 29 p. 64. Dans son second sens, le recours à l’équité fonde une méthode de raisonnement par analogie : préc., n° 319 p. 659.

96 S. Gjidara, L’endettement et le droit privé, LGDJ 1999. Egalement sur la question : L. Grynbaum, Le contrat contingent. L’adaptation du contrat par le juge sur habilitation du législateur, LGDJ 2004, n° 254 p. 179 et s. A travers l’étude de son influence sur la théorie générale, l’auteur consacre des développements au traitement du surendettement de l’entreprise et des particuliers.

97 Le phénomène n’est pas nouveau : Henry Mazeaud le dénonçait déjà en 1935 en intitulant un de ses articles « L’absorption » des règles juridiques par le principe de responsabilité civile, D. 1935.5. Toutefois, il n’a fait que s’accentuer depuis lors.

98 Pour de plus amples développements sur cette question : v. infra n° 39 et s.

99 Ainsi on a pu écrire que « Les obligations et surtout les obligations contractuelles sont les parties du droit où les principes de la raison pure s’appliquent le plus librement. », Belime, Philosophie du droit ou cours d’introduction à l’étude du droit, 1848, tome II, p. 394 cité par J. Bonnecase, Précis de droit civil, 1934, tome II, n° 15 p. 22.

100 Pour Jean Bonnecase, « le Droit de l’obligation a été érigé en mystique par les juristes. », préc. n° 18 bis p. 30.

101 Il est en effet souhaitable qu’une classification assume une fonction théorique et pas seulement pratique. Elle a en effet pour mission d’assurer une bonne compréhension du droit positif. Certains auteurs se montreront assez critiques à l’égard de cette affirmation : il en est ainsi de Gilles Rouhette pour qui « La distinction traduirait une vérité d’expérience plutôt qu’une nécessité logique, et, malgré ses prétentions apparentes (amnis enimen obligatio), elle n’aurait aucune vocation à l’exhaustivité », G. Rouhette, Contribution critique à l’étude de la notion de contrat, Paris 1955, p. 237.

102 Ainsi que le fit observer Henry Mazeaud, « toute classification a des conséquences pratiques incalculables », Essai de classification des obligations, RTDC 1936.2. Aussi elle ne saurait reposer sur la distinction entre les différentes lois applicables : R. Brugeilles, Recherche d’une base scientifique pour la classification des droits et des obligations, Paris L. Larose, L. Tenin 1910 (extrait de la revue trimestrielle de droit civil), p. 2. Egalement sur la notion de classification : P. Esmein, Remarques sur de nouvelles classifications des obligations, Etudes Henry Capitant, E. Duchemin 1977, p. 235 ; F. Hage-Chahine, Essai d’une nouvelle classification des droits privés, RTDC 1982.705.

103 Ainsi a pu être relevée la contrariété d’objectifs et présentés comme contradictoires les deux impératifs que sont « la cohérence de l’architecture du Code civil et l’utilité pratique de sa consultation », R. Encinas de Munagorri, L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, LGDJ 1996, n° 177 p. 166. Cette problématique de l’opposition entre théorie et pratique n’est pas nouvelle en droit des obligations et dépasse largement la question de la classification ou de la présentation des sources. Déjà Demogue observait que « la logique s’arrête devant les besoins de la vie en société » : Traité des obligations en général, 1923, tome I, n° 661 p. 375. De même que Laurent qui observa que « la vie réelle ne procède pas de la logique, c’est une suite de transactions qui ont pour objet de concilier des intérêts opposés. », F. Laurent, Principes de droit civil, 1875, tome XV, n° 417 p. 470.

104 A. Colin et H. Capitant, Traité de droit civil par L. Julliot de la Morandière, 1959, tome II, n° 1252 p. 714.

105 J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, LGDJ 1971, n° 17 p. 23.

106 Selon Jean Bellissent, « La distinction des obligations de moyens et de résultat, à ses origines, est conçue pour transcender la classification fondée sur les sources. », Contribution à l’analyse de la distinction entre les obligations de moyens et les obligations de résultat, LGDJ 2001, n° 51 p. 39.

107 C. Lazarus, Les actes juridiques extra-patrimoniaux. Une catégorie juridique nouvelle, thèse Paris XI 2005, n° 2 p. 11. L’auteur fait observer qu’un nombre excessif de catégories a pour effet de rendre le classement inutilisable et qu’à l’inverse, un nombre insuffisant de catégories donne naissance à un droit impropre à rendre compte des réalités de la pratique.

108 La doctrine ancienne présenta ainsi volontiers le contrat comme « la source la plus ordinaire des obligations », T. Huc, Commentaire théorique et pratique du Code civil, 1894, tome VII, n° 3 p. 9. Il fut également défini comme la source « la plus habituelle » des obligations, R. Beudant et P. Lerebourg-Pigonnière, Cours de droit civil français, 2ème éd. 1953, tome IX, n° 9 p. 5 Egalement pour Demante, la convention est « le principe le plus ordinaire de leur formation », A.M. Demante, Programme du cours de droit civil français, Paris 1835, tome II, n° 517 p. 257 ( L’auteur faisait ici plus précisément référence à la notion de convention). Laurent ira plus loin encore en affirmant que « la définition de l’obligation ne reçoit son entière application qu’aux obligations qui naissent d’un contrat. », F. Laurent, Principes de droit civil français, 1875, tome XV, n° 424 p. 478.

109 Une classification unitaire n’aurait aucun sens en pratique. Elle pourrait pourtant théoriquement trouver application en matière d’acte et de fait juridique : ainsi que l’a fait observer le professeur François Terré, « L’acte juridique n’est d’ailleurs qu’une forme de fait juridique suffisamment isolé. Mais il est aussi fait juridique. », L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, LGDJ 1956, n° 208 p. 194.

110 C’est bien autour de la définition de l’obligation et de sa composante l’Haftung que l’auteur érige sa théorie des sources : pour l’auteur « la règle juridique créé, abstraitement, les deux éléments de l’obligation. Le fait juridique crée le devoir juridique, la Schuld. Le jugement créé l’engagement, la « Haftung » », thèse préc., n° 319, p. 279. Ce faisant, l’auteur cultive la confusion entre la force obligatoire et la force exécutoire : par-delà la question de savoir si le jugement est déclaratif ou constitutif, il est évident que l’obligation n’a pas besoin de l’intervention du juge pour exister. Elle existe indépendamment de celui-ci, nonobstant le fait qu’elle puisse être remodelée par ce dernier. L’intervention du juge pour modifier les contours de l’obligation est accidentelle. Et quoiqu’il ne faille pas négliger son importance ou postuler qu’elle est forcément néfaste, elle ne suffit pas à cultiver la confusion entre force obligatoire et force exécutoire.

111 Il existe en effet un lien nécessaire entre la source, parfois qualifiée de fondement, et le critère de naissance de l’obligation. La découverte du fondement est l’étape nécessaire pour dégager le critère : B. Goldman, La détermination du gardien responsable du fait des choses inanimées, thèse Paris 1946, n° 86 p. 146.

112 La dénonciation du phénomène est classique. Mais elle est surtout ancienne : Ripert s’y livrait déjà dans son ouvrage Le régime démocratique et le droit civil moderne, préc. n° 10 p. 17. Il en trouvait l’explication dans la volonté pour une démocratie de trouver un droit nouveau sans pour autant heurter trop lourdement les règles existantes. Se multiplient alors les législations d’exception : préc. n° 10 p. 17. Quoiqu’ils prenaient déjà appui sur des considérations réelles, ces propos étaient visionnaires tant ils trouvent aujourd’hui un écho dans la pratique.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2009

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