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Homo Civilis. Tome I et II

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Jean-François Niort

Première partie. 1804 : La naissance du "Code civil des Français"

Chapitre III. Les premières interprétations du Code Napoléon

Texte intégral

1On entend ici par premières interprétations aussi bien celles émises par les codificateurs eux-mêmes que celles émanant de leurs contemporains, y compris sous la Restauration, jusqu'à la monarchie de Juillet et même parfois au-delà. Le but n'est cependant pas de rendre compte de manière détaillée de toutes les premières interprétations du Code Napoléon, ce qui nécessiterait à soi seul une étude volumineuse, mais plutôt d'en présenter les plus essentielles. On présentera donc quelques « fragments » de l'histoire des premières interprétations juridiques, d'une part (section 1), politiques et idéologiques d'autre part (section 2) que ce texte a reçu.

Section 1 - Les interprétations juridiques

  • 1 En ce qui concerne les interprétations juridiques du Code par les auteurs du début du xixe siècle, (...)

2On distinguera ici, sans que la coupure soit aussi nette en réalité, les interprétations proprement techniques d'une part, et les interprétations du droit contenu dans le Code d'autre part1.

A. Les interprétations techniques

A.1 Les questions de procédure

3Parmi les quelques remarques qui s'imposent au regard des sentiments de la majorité des rédacteurs à propos de la nature et des modalités de la procédure de réalisation et d'adoption du Code civil, il faut rappeler en premier lieu à quel point Bonaparte va innover en faisant du gouvernement, et non plus de l'assemblée, l'organe principal de la discussion et de l'adoption du Code.

  • 2 Fenet, I, xxxvi s. Cf. aussi Halpérin, 1992.
  • 3 Rappelons que Portalis est à l'époque Commissaire du gouvernement près le Conseil des Prises, et q (...)
  • 4 Cf. supra, 1, p. 52. Bonaparte avait brisé l'opposition libérale et républicaine au Tribunat, resp (...)
  • 5 Il s'agissait, rappelons-le, de la division du Tribunat en section, puis, par l'arrêté du 18 germi (...)
  • 6 Le Conseil d'État, depuis la réforme de l'an X, déterminait en effet en assemblée générale les tex (...)

4Alors que jusque-là, en effet, c'étaient successivement la Convention et le Conseil des Cinq Cents qui avaient pris en charge le travail de codification2, ce dernier va de plus en plus échapper au contrôle parlementaire à partir de 1799. La Commission de rédaction, tout d'abord, est nommée par le Premier consul, et n'est composée que de magistrats ou de juristes spécialisés sans qu'aucun soit parlementaire3. Ensuite, c'est le Conseil d'État, en vertu d'ailleurs du rôle éminent qu'il a joué dans l'ensemble de la procédure législative et de la politique de l'époque napoléonienne, qui va tenir le premier rôle, à partir de la discussion du projet de l'an IX, et sous l'autorité et la surveillance serrée de Bonaparte et de Cambacérès. Cette prééminence se renforcera bien sûr considérablement au lendemain de la « purge » parlementaire de 1802 et des modifications de la procédure de codification qui la suivirent4. La docilité politique du Tribunat, associée à la nouvelle procédure5, conféraient en effet au Conseil d'État, donc au Gouvernement, la haute main sur le texte du Code6.

  • 7 Au sens où désormais le nombre d'orateurs est plus limité, qu'ils sont toujours favorables aux pro (...)
  • 8 Voir ainsi Thibaudeau lui-même dans ses Mémoires (Paris, 2e éd., 1913, p. 44).
  • 9 Voir par exemple la Motion d'ordre adoptée par le Conseil des Cinq-cents en l'an VII à l'ini­tiati (...)

5Il se trouve que cette technique législative a très bien fonctionné, comme en atteste notamment la table des matières du recueil Fenet, qui devient dès lors assez monotone7, et l'on ne s'étonne pas d'en trouver, qu'ils soient sincères ou intéressés, de nombreux apologues. Maints orateurs, y compris parlementaires, mettent effectivement l'accent sur les avantages d'une telle procédure, et sur les défauts de l'ancienne procédure, trop "parlementaire", donc trop longue, incertaine, souvent inutile8. Ce sentiment était d'ailleurs déjà exprimé sous le Directoire9.

  • 10 Cf. supra, 1, note p. 133.

6Un tel sentiment correspond à l'atmosphère générale, privilégiant le retour à l'ordre et à la consolidation de certains acquis de la Révolution, au détriment si nécessaire des libertés publiques. Les éloges du "sauveur" de la république et de la Révolution, du sauveur de la patrie tout entière - qui était menacée de dislocation totale jusque sous la fin du Directoire - éloges dont les codificateurs ne sont pas avares comme on l'a vu, répondent en ce sens à ceux qui concernent spécialement la dimension législatrice du Héros10. C'est donc le critère de l'efficacité et de l'efficience, du résultat, que l'on met en valeur, au détriment du respect d'un "débat démocratique", comme on dirait aujourd'hui.

7De plus, la prééminence du Gouvernement dans le processus de codification répond au grand retour des juristes professionnels, des spécialistes du droit dans l'élaboration de la législation, donc à une technicisation accrue du Code civil.

8Cependant, il faut nuancer de deux manières le constat de ce "déficit démocratique" dont aurait souffert le Code.

  • 11 Spécialement en ce qui concerne le Directoire, qui après la motion d'ordre de l'an VII, vit consid (...)
  • 12 Fenet, I, 327 s. Cf. supra, 1, p. 45.
  • 13 Fenet, I, lxj.
  • 14 Portalis, 1988, 24. Voir aussi dans Fenet, I, xcix, à propos du premier projet de Code de Cambacér (...)
  • 15 Rappelons qu'en tant que Second consul, il aura présidé la majorité des séances du Conseil d'État (...)
  • 16 Treilhard a participé aux travaux du Comité de législation de la Convention lors du premier projet (...)
  • 17 Il apparaît notamment aux côtés de Cambacérès dans le Comité de législation de la Convention qui a (...)
  • 18 Voir notamment Fenet, I, lix.

9Premièrement, il faut dire d'une part que les inconvénients de la procédure de codification suivie jusqu'au Consulat sont manifestes, quoique certes non dirimants11. D'autre part, bien des dispositions des premiers projets vont inspirer le texte définitif, et le changement d'esprit général et de politique législative que consacre le texte de 1804 par rapport à ses prédécesseurs révolutionnaires est par ailleurs déjà largement explicite dans le projet présenté par Jacqueminot en 179912, auquel d'ailleurs Tronchet avait éminemment participé13. Il n'y a donc pas grand chose de neuf dans le projet définitif, comme Portalis le reconnaît14. La présence et le rôle considérable joué dans le processus consulaire de codification par Cambacérès15, ainsi que, dans une moindre mesure, par Treilhard16 et Merlin de Douai - qui avait lui aussi participé d'assez près à des projets de Code antérieurs17 - atteste d'ailleurs de cette continuité. De plus, un fort sentiment de lassitude et d'impatience contribuait à faire accélérer le processus de codification18.

  • 19 Au « Quatre hommes-quatre mois » de la commission consulaire, répondait en effet une procédure plu (...)
  • 20 Voir notamment les Observations de la Cour de cassation et des Cours d'appel sur le projet de Code (...)

10Deuxièmement, le début de la procédure consulaire de codification a été marquée un large débat : les commissaires de l'an VIII ont certes rédigé leur texte de manière très rapide et discrète, apparemment beaucoup plus expéditive et restrictive sur le plan de « l'ouverture démocratique » que la dernière commission de rédaction par exemple19. Mais il faut se souvenir que le projet de l'an IX sera soumis pour avis à tous les tribunaux d'appel, ainsi qu'au Tribunal de cassation20, et que Portalis indique clairement qu'"aucun écrit public sur la matière n'a été négligé" par les rédacteurs, car

  • 21 Portalis, 1844, 91. Voir aussi la modestie exprimée par les principaux rédacteurs à la fin du Disc (...)

"On ne pouvait s'environner de trop de lumière. La vérité, surtout en matière de législation, est le bien de tous les hommes ! Chercher à la découvrir n'est pas un droit qui appartienne exclusivement aux fonction naires publics. Quand des particuliers instruits discutent de bonne foi un objet de législation, quand ils ne se proposent que d'offrir le tribut de leur connaissances à la patrie, il faut voir en eux des auxiliaires et non des ennemis"21.

  • 22 Outre les Observations des tribunaux citées plus haut, des publications du projet de l'an IX et de (...)
  • 23 Maleville lui-même publie en 1801 un opuscule hostile au divorce (Du Divorce et de la séparation d (...)

11Les codificateurs étaient donc relativement ouverts à un débat public, au moins au début du Consulat. Mais ce débat ne semble pas avoir été très significatif. Certes, les projets de Code ont sans doute été discutés au sein de l'Académie de législation et de l'Université de jurisprudence ; les revues juridiques renaissantes en ont été parfois l'écho ; les Pandectes françaises par exemple en assuraient la diffusion progressive. Les Travaux préparatoires étaient de plus assez largement publiés, de manière officielle ou privée22. Et il semble que les projets sur le mariage et surtout sur le divorce aient été les matières les plus discutées23.

  • 24 Portalis, 1844, 91.
  • 25 "Observations sur le Code civil", dans le Courrier de Londres du mardi 2 juin 1801. Sur Montlosier (...)
  • 26 Cf. Portalis, 1844, 63 s.
  • 27 Le texte de Portalis en question, Examen des observations proposées contre le projet de Code civil(...)

12"Malheureusement", constate cependant Portalis en l'an X - et sans doute avec raison -"après une grande Révolution, les hommes timides se taisent ; ils semblent craindre de laisser apercevoir leur existence. Les indifférents, qui sont toujours le plus grand nombre, demeurent étrangers à tout ce qui se passe". De plus, ce seront souvent des écrivains "aigris ou mécontents" qui prendront la plume, ce qui constitue pour Portalis "un inconvénient grave", car "leurs idées filtrent à travers les passions, et s'y teignent"24. Tel est le cas selon l'auteur pour Montlosier, contre-révolutionnaire notoire émigré en Angleterre, et qui avait fait paraître dans le Courier de Londres un article très critique sur le projet de l'an IX25, dont Portalis n'a guère de difficultés à stigmatiser l'incohérence26. Mais le fait qu'il ait pris la peine d'y répondre27 dénote un certain climat « démocratique » autour de la codification. Portalis fait d'ailleurs aussi écho, de manière positive cette fois, aux

  • 28 Portalis, 1844, 85. Voir notamment E. Garnier-Deschênes, Des observations sur le projet de Code ci (...)

"observations du citoyen Dufour, celles du citoyen Garnier-Deschênes, l'analyse critique qui a parue sans nom d'auteur, et quelques dissertations particulières dont il a été rendu compte dans les papiers publics"28.

  • 29 Cf. aussi infra, p. 216 s.

13D'autre part, l'importance du rôle du Conseil d'État et, au moins au début du processus de codification, du Tribunat, sans compter les interventions personnelles de Bonaparte, doivent conduire à nuancer l'impression que la codification est restée exclusivement entre les mains des juristes professionnels29.

  • 30 Voir par exemple à propos de la division du projet de l'an IX en projets de loi, et de la forme et (...)

14Enfin, il faudrait éviter l'idée selon laquelle vertu de son caractère très autoritaire et de la rigueur qu'il a conféré à la procédure de codification, Bonaparte ne laissa pas s'installer de réels débats contradictoires, au moins au sein du Conseil d'État. Les Travaux préparatoires attestent abondamment du contraire30.

15Dans ces conditions, on peut comprendre qu'on ait pu, jusqu'à aujourd'hui, interpréter le Code comme l'expression de la conscience nationale, a fortiori du fait des larges emprunts à l'ancien droit et au droit intermédiaire qu'il révèle, malgré le "coup d'État procédural" qui en a accéléré la confection, en 1802.

16Sur un plan plus technique, on peut signaler quelques informations relatives à la procédure de codification, sur lesquelles on reviendra dans les parties suivantes de cette étude, dans une perspective politique.

17Une des questions techniques les plus notoires que se sont posés les rédacteurs est celle de savoir de quelle manière il convenait de présenter les matières du Code civil aux votes parlementaires : vote par tranches, plus ou moins volumineuses, ou vote global ? Après réception des observations des tribunaux, Bonaparte réunit le Conseil d'État le 28 messidor an IX, qui arrêta que le projet de Code civil "serait divisé en autant de lois séparées que la matière pourrait en comporter", que les dispositions du Livre préliminaire feraient l'objet d'un projet spécial, et que ce travail serait fait immédiatement pour le Livre premier, Des personnes. Portalis, chargé de ce travail, présenta au nom de la section de législation du Conseil, le 4 thermidor suivant, neuf projets différents : Des personnes qui jouissent des droits civils, et de celles qui n'en jouissent pas ; Des actes de l'état civil ; Du domicile et de l'absence, Du mariage, Du divorce, De la paternité, de la filiation et de l'adoption ; De la puissance paternelle ; De la minorité, de la tutelle et de l'émancipation ; De la majorité et de l'interdiction. Tronchet approuva immédiatement cet ordre, conforme selon lui "à la marche naturelle des idées" ainsi qu'à l'ordre des matières du projet de l'an IX. Bonaparte réagit en disant que le critère principal de la qualité de cet ordre est que l'éventuel rejet ou la modification des lois postérieurement présentées ne réagisse pas sur les lois déjà adoptées, et n'en change pas la nature. Portalis et Tronchet rétorquent que ce risque n'est pas à craindre en l'espèce. Mais Bonaparte insiste et préconise plutôt une division beaucoup plus large, plus "simple et plus naturelle", au travers de trois grandes "masses" : l'état-civil ; les rapports conjugaux ; les rapports parentaux.

  • 31 Le projet spécial de Livre préliminaire avait en effet disparu et les quelques dispositions qui en (...)
  • 32 Fenet, I, lxviij s.

18Cambacérès, s'il fait encore état, au passage, de son aversion pour les articles d'un Code contenant des "définitions", vole cependant au secours de Portalis en affirmant que "la discussion deviendrait trop embarrassée si l'on se bornait à ne former du Livre premier que trois grandes divisions", et que mieux valait "ménager des points de repos pour soulager l'attention". Boulay intervient ensuite pour suggérer avec précaution, mais à l'inverse de l'orateur précédent, un éventuel projet de loi unique. La séance du 24 brumaire an X vit se poursuivre la discussion. Bonaparte, toujours à la recherche de simplicité et de clarté, y propose de réduire les dix projets31 à cinq. Outre celui comportant le titre préliminaire, baptisé dorénavant De la publication, des effets, et de l'application des lois en général, il s'agissait de : l'état des personnes (comprenant mariage, divorce, paternité, filiation et adoption, puissance paternelle, minorité, tutelle et émancipation, majorité et interdiction) ; actes de l'état-civil ; domicile ; absents. Maleville intervient immédiatement pour souligner combien, ainsi que l'avait dit Cambacérès précédemment, il est nécessaire de "laisser des moments de repos à l'esprit du lecteur et à l'attention du Corps-législatif", et défend la division proposée par la section de Législation, sauf à réunir éventuellement mariage et divorce d'une part, puissance paternelle et filiation d'autre part. Bonaparte semble céder, et ajourne la discussion. Il revient à la charge quatre jours plus tard, toujours épris de clarté, mais attaque d'un autre côté. Il s'arrête en effet sur la division finale du texte entier de Code, lorsqu'il sera présenté, en fin de processus, dans le cadre d'un seul projet de loi réunissant "en un seul corps" les diverses lois adoptées préalablement. Il fait alors décider que : la division en chapitres des différents projets de loi sera abandonnée ; qu'on y substituera une division par titres, et le cas échéant en sections ; que le tout sera divisé en articles avec série unique de numéros32. Ainsi la soif de clarté et de simplicité du Premier consul fut-elle au moins en partie comblée, avec l'assentiment général d'ailleurs.

  • 33 Fenet, VI, 230.
  • 34 Thibaudeau, 1913, 44.
  • 35 Cf. Roger Dutruch, Le Tribunat sous le Consulat et l'Empire, thèse Droit, Paris, 1921, p. 87.
  • 36 Démontrant encore une fois sa vision toute militaire des choses, Bonaparte avait dit, se rangeant (...)

19Mais le débat sur le mode de présentation des matières du Code aux votes parlementaires fut très vite relancé. Le Tribunat rendit en effet le 24 frimaire suivant (15 décembre 1801) son premier vote de rejet, en l'espèce sur le Titre préliminaire33. Face à ces difficultés parlementaires, la discussion rebondit au Conseil. Thibaudeau, "Convaincu qu'il était impossible de faire le Code civil avec le concours de deux corps délibérants aussi nombreux" proposa de réactiver la proposition de Bonaparte à l'effet de ne présenter les matières civiles qu'en "grandes masses, pour éviter les objections de détail"34. On proposa aussi de présenter le Code civil d'un seul bloc, comme pour la ratification d'un traité. La mesure parut dictatoriale35, et sans doute guère efficace, parce que le Tribunat venait de manifester sa mauvaise volonté lors de la ratification du traité de paix avec la Russie (le 16 vendémiaire an X). C'est sur l'insistance de Tronchet qu'on se résigna à ne pas modifier la procédure, en présentant les deux titres suivants en l'état36. Mais le rejet du titre sur la jouissance et la privation des droits le 11 nivôse an X intervint alors, et à partir de ce moment la colère de Bonaparte le fit délaisser la discussion du mode de présentation aux assemblées des matières du futur code au profit d'un objectif beaucoup plus expéditif, à savoir la purge parlementaire du 29 ventôse et la modification de la procédure d'adoption des lois en général (cf. supra). La première question avait ainsi été réglée de manière globale, et définitivement. Mais on retrouvera souvent, dans la suite de l'histoire du Code civil, l'opinion selon laquelle le Parlement n'est guère prédisposé par sa nature à la discussion et au vote d'un texte aussi important et complexe.

20Quelques mots encore au sujet des débats relatifs à la forme des procès-verbaux des discussions, procès-verbaux qui constitueront par la suite la base privilégiée de bien des interprétations de l'esprit du Code civil.

21Dans une perspective de transparence indéniablement « démocratique », mais aussi dans le but de fournir des éléments de réflexion aux juristes qui allaient avoir à appliquer le futur Code, le Gouvernement s'était solennellement engagé à faire imprimer et publier les procès-verbaux des discussions du Conseil d'État relatives au Code civil. Mais la question revint à l'ordre du jour le 24 brumaire an X, et Thibaudeau, constatant que les discussions au Conseil d'un projet de loi s'étalaient souvent sur plusieurs séances et rendaient ainsi difficile la tâche de compréhension du lecteur, suggéra d'abandonner la publication de ces procès-verbaux, au profit de celle d'un "exposé dans lequel les orateurs du gouvernement présenteraient les divers systèmes et les divers projets qui ont été proposés, et les raisons qui les ont fait rejeter, adopter ou modifier". Cambacérès répond que la publication telle quelle des procès-verbaux "a été trop solennellement annoncée, et est trop universellement attendue", pour qu'on y supplée. En outre, un "simple résumé" n'aurait pas les avantages du procès-verbal entier, "car il est impossible que les orateurs ne laissent rien échapper, et même la crainte de trop s'étendre leur ferait supprimer les détails dans une matière qui exigerait, au contraire, encore plus de développements". Roederer, appuyant Thibaudeau, propose alors de s'inspirer de la forme des procès-verbaux des conférences tenues sur les ordonnances de 1667 et de 1670, c'est-à-dire qu'on reconstitue la discussion en l'ordonnant de manière systématique, et que de plus on y "corrige" les éventuels écarts de style du Premier consul. Bonaparte n'est pourtant pas sensible à l'argument. Il pense au contraire que les conférences sur les ordonnances de Louis XIV

"étaient établies entre un petit nombre de personnes très versées dans la science du droit, et ne portaient que sur une matière unique. Les conférences du Conseil d'État, au contraire, portent sur toutes les matières qui règlent le droit civil ; elles n'ont pas lieu exclusivement entre des jurisconsultes. Il est donc inévitable qu'on y rencontre plus de choses vagues que dans les procès-verbaux dont parle M. Roederer, peut-être même trouverait-on des divagations et des frottements dans ces derniers, si on n'en avait sous les yeux le tableau purement historique ; mais, dans les procès-verbaux du Conseil d'État, ce n'est pas là un inconvénient. Que les jurisconsultes consommés revoient (sic) avec soin la rédaction de leurs opinions ; la réputation qu'ils ont justement acquise exige qu'ils ne laissent rien paraître qui ne soit digne d'eux ; mais ceux qui ne sont pas obligés de posséder la science des lois, ceux qui n'apportent dans la discussion qu'un esprit droit et l'intention de trouver le bien, doivent attacher moins d'importance à ce qu'ils ont dit".

22Tronchet, de même que Portalis, renchérit et ajoute qu'il peut même être utile "qu'on connaisse les objections moins solides qui ont pu être faites, et qu'on voie comment elles ont été écartées". Le Conseil adopte par conséquent ces vues, et décide le maintient de la forme initiale de rédaction des procès-verbaux. Ceux-ci sont donc publiés, et distribués au Sénat, au Tribunal de cassation et aux deux assemblées (sauf à partir de la réforme de la procédure législative de germinal an X, où le procès-verbal ne sera plus communiqué qu'à la section de législation du Tribunat).

  • 37 Fenet, I, lxxiv. Cf. supra, 1, notes 16 et 17.
  • 38 Voir en effet Maleville, 1805 ; Locré, 1805.

23Ainsi, sous la réserve selon laquelle chaque conseiller ayant pris part à la discussion pouvait aller prendre connaissance de la rédaction de son opinion et la faire discrétionnairement rectifier le cas échéant, les procès-verbaux furent le reflet fidèle et chronologique des discussions relatives au Code civil. Mises à part les corrections de pure forme qui se firent d'office (souvent à l'initiative de Locré lui-même), notamment lorsque le langage du Premier consul était trop « cru », les procès-verbaux constituent donc une source d'informations de premier ordre. Et c'est justement le mérite de P.-A. Fenet d'avoir réuni tous ces derniers "tels qu'ils existent et tels qu'ils ont été rédigés par le secrétaire général", fort opportunément complétés par "les observations du Premier consul", extraites des Mémoires de Thibaudeau, insérées en note37. Rappelons que Locré opta, dans son édition des procès verbaux, et de même que Maleville dans son Analyse raisonnée du Code civil38, pour la solution préconisée par Thibaudeau et Roederer. Cela en fait à notre avis des outils de travail d'un intérêt scientifique moindre, mais nous renseigne par contre de manière assez intéressante sur les opinions personnelles et l'idéologie de ces auteurs.

24Ainsi voit-on ici comment, notamment à travers la tirade de Bonaparte citée plus haut, on pourra s'appuyer sur les procès-verbaux pour démontrer le caractère « démocratique » de l'élaboration du Code, notamment par l'intervention de non spécialistes ainsi que par la "transparence" dont ses Travaux préparatoires firent l'objet. Remarquons également que l'on retrouve, dans les arguments plaidant en faveur de procès-verbaux intégraux, l'idée générale de l'imperfection et de la faillibilité humaines, ainsi que l'idée particulière selon laquelle les codificateurs devaient laisser derrière eux le plus de matériau possible pour l'interprétation juridique du Code, pour son exégèse et son application. On retrouve par conséquent, spécialement chez les juristes de culture romaniste tels que Portalis et Cambacérès, le slogan annoncé dès le projet de l'an IX : "Un Code ne peut tout prévoir"....

25Et cette philosophie juridique modeste va apparaître aussi à travers les interprétations du statut juridique du Code et de ses qualités techniques.

A.2 Le statut juridique du Code et ses qualités techniques, ou des limites de la codification

Lois anciennes et lois « périphériques »

26A la fin du processus de codification, lorsque tous les titres avaient été votés et qu'on s'apprêtait à les réunir en un seul projet de loi créant, selon l'expression proposée par Cambacérès, le Code civil des Français, le Conseil d'État en arriva à la question de la valeur et de la portée de cette loi vis-à-vis des lois de droit civil non contenues dans le futur Code. Cambacérès s'oppose ici à Maleville, qui propose d'insérer dans la loi formant le Code civil un article à l'effet que non seulement les dispositions législatives civiles contraires, mais aussi non contraires au texte du Code, seraient privées pour l'avenir de toute autorité légale :

  • 39 Séance du 17 ventôse an XII (Fenet, I, lxxx s.).

"Il est impossible que le Code civil contienne la solution de toutes les questions qui peuvent se présenter. Dès lors, on ne doit pas priver les tribunaux de l'avantage de puiser leurs décisions dans d'autres autorités"39.

27Après avoir lui-même proposé l'ajournement de la discussion, Cambacérès revient à la charge lors de la séance suivante :

"On ne peut se dissimuler qu'il est au-dessus de la prévoyance humaine, de tout embrasser dans les lois. C'est donc un avantage de ne pas ôter aux tribunaux le secours qu'ils peuvent trouver dans les lois anté rieures pour se fixer, lorsque le Code civil ne leur offrira point de lumières. Déjà même, au titre des services fonciers, du louage, des conventions en général, et dans quelques autres, on a été forcé de renvoyer aux lois anciennes, sur les développements et l'application de diverses dispositions du Code civil. A la vérité, les gens de loi seront forcés de faire des études plus étendues, mais c'est plutôt là un avantage qu'un inconvénient. La nouvelle loi sur l'enseignement le suppose, car elle oblige d'étudier le droit romain".

28Mais Bigot-Préameneu, le rapporteur du projet de loi formant le Code civil, en accord avec Maleville, se fait l'avocat des avantages de l'uniformité législative et juridique, en défendant par la même occasion le point de vue spontané du Tribunal de cassation, dont la fonction principale était précisément de réaliser cette uniformité. Si on laissait aux lois anciennes leur force, explique-t-il en effet, "il en résulterait des procès, même sur les cas prévus par le Code civil, dont les dispositions deviendraient moins décisives". Il ne faut en aucun cas "introduire devant le tribunal de cassation une grande diversité de principes et de jurisprudence". Si on laissait au droit romain la force qu'il avait dans les pays de droit écrit, ce tribunal "serait forcé de prononcer la cassation du jugement rendu par certains tribunaux, parce qu'ils auraient contrevenu au droit romain, qui faisait la loi dans leur ressort ; tandis que la même décision ne donnerait pas ouverture à la cassation, lorsqu'elle aurait été rendue par d'autres tribunaux auxquels le droit romain a toujours été étranger".

  • 40 Fenet, I, lxxxij s. Cf. supra, 1, note 497.

29Ce point de vue va l'emporter. Le souvenir de la confusion de l'ancien droit, mais surtout la nécessité de l'uniformité législative, induite par la Révolution et le droit public moderne - sans compter les ambitions centralisatrices du régime napoléonien - font céder Cambacérès, qui avalise la rédaction proposée, c'est-à-dire la perte de l'autorité législative pour les lois romaines non contraires au Code, mais avec cette réserve de taille : "pourvu (dans les cas douteux) qu'on ne refuse pas d'ailleurs aux juges la faculté de les prendre pour guide"40.

  • 41 Conseiller d'État chargé de toutes les affaires des Cultes depuis 1802, il venait d'être nommé sén (...)

30Portalis était resté absent de ces discussions, sans doute accaparé par ses nouvelles tâches41, offertes par le Premier Consul dont il bénéficiait dorénavant, après ses travaux sur le Code civil et sur le Concordat, de toute la confiance. Bonaparte va d'ailleurs lui offrir l'honneur, hommage insigne, de présenter l'exposé des motifs de la loi formant le Code civil devant le Corps-législatif, le 28 ventôse an XII. De par son origine aixoise, son amour pour le droit romain, ainsi que d'après la philosophie juridique qu'il avait présentée dans le Discours préliminaire, on pourrait s'attendre à ce qu'il ait manifesté quelque solidarité avec Cambacérès. Mais, sans doute pour des raisons tout autant sincères qu'intéressées, il plaide au contraire en faveur de la philosophie moderne républicaine. Commençant son discours par un tableau très sombre de l'ancien droit positif, il se fait l'apologue des juristes classiques qui ont tenté l'unification. Après les éloges d'usage à Bonaparte, il se transforme en républicain, et presque en jacobin, dévoilant un "esprit de système", qu'il avait pourtant si largement condamné :

  • 42 Fenet, I, xcij s.

"Que nos ennemis frémissent (...) en voyant toutes les parties de la République ne former qu'un seul tout ; en voyant plus de trente millions de Français, autrefois divisés par tant de préjugés et de coutumes différentes, consentir solennellement les mêmes sacrifices, et se lier par les mêmes lois ; en voyant enfin une grande nation, composée de tant d'hommes divers, n'avoir plus qu'un sentiment, qu'une pensée, marcher et se conduire comme si toute entière elle n'était qu'un seul homme". "L'ordre civil vient cimenter l'ordre politique : nous ne serons plus Pro vençaux, Bretons, Alsaciens, mais Français"42.

  • 43 Il disait à Sainte-Hélène qu'il avait rêvé "qu'il serait possible de réduire les lois à de simples (...)

31Cette idéologie n'est cependant pas toujours mise en application dans le Code lui-même, comme on va le rappeler plus bas à propos du rôle du juge et du caractère "transactionnel" du texte de 1804, au grand dam de Bonaparte43. Mais on sait que la pratique du Code accentuera par la suite cet unitarisme uniformiste affiché. Dans ces conditions, il est normal que nombre d'interprètes postérieurs se soient opposés à propos de la dimension uniformatrice du Code, les uns la regrettant, les autres la louant, d'autres encore, plus républicains, la trouvant insuffisante. C'est qu'en effet, au-delà des discours, le réalisme et la modestie des codificateurs transparaissaient abondamment par maints aspects.

  • 44 Cf. supra, 1, notes 452 et 456.
  • 45 Certes, la formulation finalement retenue, est beaucoup plus modeste que ne l'aurait voulu Portali (...)

32Outre ce qui a été dit plus haut, on peut relever en ce sens la victoire que le jusnaturalisme avait obtenu à travers l'article 4, à propos des rapports entre le Code et le juge. On a vu en effet qu'au grand dam des républicains et Idéologues du Tribunat44, d'ailleurs éliminés par la purge de 1802, on avait réservé au juge de grands pouvoirs d'interprétation et de décision, notamment par référence à l'équité45. Comme l'avait affirmé le tribun Faure en 1803, présentant l'exposé des motifs du Titre préliminaire et à propos de l'article 4 du futur Code :

  • 46 Fenet, VI, 387.

"Si la loi se tait, il faut juger encore, mais avec cette différence que, lorsqu'il s'agit d'une affaire civile, les juges doivent se déterminer par les règles de l'équité, qui constituent dans les maximes de droit naturel, de justice universelle, et de raison"46.

  • 47 Beignier, 1988, 94 s.
  • 48 Delvincourt, I, 1 s. ; III, 12. Voir aussi Toullier, I, 113 s : "quoique la loi soit muette, le ju (...)

33Encore une fois, la philosophie d'"un Code ne peut tout prévoir" l'avait emporté, et l'on sait que Portalis en était l'ardent défenseur. Ici, l'uniformisme légaliste républicain avait cédé le pas au jusnaturalisme réaliste des codificateurs. L'article 4 était d'ailleurs conçu par son promoteur comme un des mécanismes normaux d'adaptation du Code à l'évolution de la vie juridique. Mais il est certes clair, cependant, que l'application du Code au xixe siècle n'aurait pas rencontré l'adhésion de Portalis. Le « positivisme » exégétique y fut, on le sait, assez répandu, et cette vision du Code eut donc rétrospectivement tendance à en transformer l'esprit originel. Ainsi que la retrace Bernard Beignier47, l'évolution de l'interprétation de l'article 4 est en elle-même instructive à cet égard. Pour Delvincourt, un des premiers grands interprètes (au sens juridique) du Code, de même que pour Toullier et Duranton, la règle que doit suivre le juge dans les cas douteux où la loi semble muette est bien l'équité, conçue comme le retour à la loi naturelle48. Mais Demolombe, quand à lui, rejette cette référence à l'équité naturelle, retrouvant un point de vue minoritaire lors des Travaux préparatoires, mais qui sous son influence et celle de Troplong, Premier président de la Cour d'appel de Paris sous la monarchie de Juillet et Premier président de la Cour de cassation à partir de 1852, allait dorénavant s'imposer :

  • 49 C'est l'auteur qui souligne.
  • 50 Demolombe, 1869, 128 s. L'auteur place néanmoins encore l'"équité" au (dernier) rang des sources d (...)

"Il me semble au contraire que même en matière civile, si le demandeur n'invoque à l'appui de sa prétention qu'une pure règle de droit naturel, non sanctionnée même indirectement, même implicitement par la loi49, le juge ne devra pas lui accorder le bénéfice de ses conclusions. Est-ce à dire qu'il violera l'article 4, et qu'il refusera de juger ? non sans doute ; il jugera au contraire que la demande n'est pas fondée50.

  • 51 Voir les arrêts dans Jacques Boré, "Pourvoi en cassation", Répertoire civil, N° 1315. L'équité n'e (...)

34L'idée que tout le droit, toute solution juridique doit plus ou moins s'inspirer de la loi et donc du Code civil, était d'ailleurs destinée à triompher, du fait même des principes politiques et administratifs français en général, et plus spécifiquement de la structure et du rôle de la Cour de cassation, qui ne pouvait statuer en dehors d'un visa légal, qui avait dès 1803 refusé une motivation sur la base de l'équité, et avait déclaré en 1807 que celle-ci était une notion échappant à sa juridiction, relevant du pouvoir souverain d'interprétation des juges du fond mais ne pouvant en aucun cas fonder exclusivement la décision51.

  • 52 Une tradition encore plus stricte que celle de Demolombe, directement issue du légalisme révolutio (...)

35Il faut certes sans doute reconnaître que ce sont donc davantage les interprètes du Code que ses rédacteurs qui ont ainsi restreint le rôle du juge, accru celui de la loi et rigidifié le texte du Code, préparant d'ailleurs de loin son vieillissement, qui sera tant critiqué à la fin du xixe siècle et au tout début du xxe52. Mais remarquons qu'après tout, les deux tendances étaient déjà représentées dans les Travaux préparatoires et dans le texte même du Code, fournissant autant d'arguments aux opinants des deux camps.

36Poursuivons encore quelque peu dans la voie de la philosophie d'"Un Code ne peut tout prévoir", avant de passer à d'autres interprétations techniques.

Déjà une révision ?

  • 53 Cf. infra, p. 285 s.

37Bien avant les premières demandes de révision d'ensemble, qui apparaîtront d'ailleurs assez tôt au xixe siècle53, les rédacteurs s'étaient déjà posés la question, certes pour des raisons formelles.

38Bigot-Préameneu, lors de la séance du 17 ventôse an XII où il avait présenté le projet de loi formant le Code civil établi par la section de Législation du Conseil d'État, avait en effet reconnu qu'il devait être procédé, dans l'édition du Code entier, réunissant les lois déjà publiées, à la correction de "fautes purement typographiques, qui déparent les articles, et même en altèrent quelquefois le sens". Une révision générale des lois destinées à composer le Code pouvait alors apparaître opportune. La faillibilité humaine, sans que personne ne s'en étonne à l'époque, s'était donc déjà manifestée clairement. Convaincus de son existence, les rédacteurs en avaient encore une preuve. Et, inaugurant un sentiment qui sera dominant jusqu'à la fin du xixe siècle, ils vécurent la perspective des inconvénients d'une révision comme plus forte que le désir de perfection. Cambacérès, constatant que si l'on voulait apporter des changements de sens, il était nécessaire de les soumettre à la sanction du Corps-législatif, note en clôturant la discussion sur le sujet qu'

  • 54 Fenet, I, lxxx s.

"une révision générale aurait de graves inconvénients. On remettrait en question tout ce qui a été décidé : on en reviendrait à refaire le Code civil tout entier ; et, indépendamment du retard qu'entraînerait ce travail, il n'aurait d'autre effet que de substituer à des dispositions arrêtées après un mûr examen, des dispositions dont tout le mérite peut-être serait d'être nouvelles, et qui n'auraient pas plus que les dispositions réformées, reçu la sanction du temps et de l'expérience"54.

  • 55 Le xixe siècle manifestera en effet une réticence extrême à toucher au monument. Duvergier par exe (...)

39Paradoxalement, c'est le réalisme modeste des rédacteurs qui sera donc ici à l'origine de la timidité réformatrice et du conservatisme du xixe siècle à l'égard du Code55, malgré des défauts originaires indéniables et une inadaptation assez rapidement manifeste en certains domaines. Un sentiment que l'on retrouvera très souvent, et une réalité qu'on tentera à l'occasion de masquer, notamment au travers de l'interprétation sibylline de certains articles, conduisant finalement parfois à une plus grande ostensibilité de l'obsolescence du Code.

  • 56 Fenet, I, cxviij s. Portalis aurait lancé la formule en annonçant : "le Code civil, c'est l'arche (...)

40Lors du changement de nom du Code en 1807, et après les décrets impériaux créant les majorats, le problème d'une révision s'était posé de nouveau. Bigot-Préameneu, tout en reconnaissant que "ce serait méconnaître la faiblesse attachée à l'humanité" de supposer que ce Code "ne sera susceptible d'aucune amélioration" ; que "quelques explications" (rendues notamment sous la forme de décrets impériaux) devraient à l'avenir "en augmenter la clarté, en faciliter l'exécution" ; concluait néanmoins qu'"Il ne faudrait pas qu'on les regarde comme des motifs suffisants de promulguer de nouveau le Code" ; Code qui est "un ouvrage terminé", et qui constitue dorénavant "une espèce d'arche sainte pour laquelle nous donnerons aux peuples voisins l'exemple d'un respect religieux"56.

41On retrouve encore cette ambivalence entre réalisme modeste et philosophie du « Code ne pouvant tout prévoir » d'une part, l'intérêt de plus en plus accru de conserver l'oeuvre en l'état afin d'en prouver la qualité et d'en assurer l'autorité pour l'avenir d'autre part, à propos des définitions juridiques.

Le Code et les définition juridiques

42On sait que le texte de 1804 comporte un nombre assez important de définitions légales. Tel a en effet été le choix des rédacteurs, mais encore une fois un choix non unanime. En 1801, Cambacérès s'était fait le porte-parole d'une forte minorité en affirmant, spécialement à propos du contrat de mariage, auquel Bonaparte venait de faire référence, que

  • 57 Fenet, I, lxxj.

"les définitions contenues dans ces articles, et les définitions en général, ne doivent pas être placées dans les lois : tout ce qui est doctrine appartient à l'enseignement du droit et aux livres des jurisconsultes"57.

  • 58 Voir par exemple Lucas Bourgeret devant le Conseil des Cinq-cents en 1798 (Fenet, I, lvj).

43Ce point de vue était souvent partagé par les intervenants d'influence républicaine et légaliste, qui préféraient un style législatif plus dépouillé, et plus "positif", pour éviter tout risque de chicane judiciaire à propos des définitions codifiées58. Mais ici, les quatre membres de la Commission de rédaction font bloc, et obtiennent gain de cause sur le principe de conserver les définitions dans le Code. Les quatre commissaires se font les avocats du monde des praticiens et de ses exigences. S'opposant notamment en 1802 à Galli, Bérenger et Regnaud de Saint-Jean-d'Angély, ils constatent que

"dans un Code destiné à remplacer le droit écrit et les coutumes, on ne peut se dispenser de définir".

44Mais précisément, en praticiens chevronnés avertis des tendances naturelles de ce milieu, ils mettent aussitôt en lumière l'intérêt stratégique d'inclure les définitions dans le Code : en ne les abandonnant pas à la science du droit, en les consacrant de l'autorité légale, ils agissent en vue de conférer à terme au Code une autonomie intellectuelle vis-à-vis du droit et de la doctrine juridique antérieurs :

  • 59 Fenet, XII, 262-263. Cf. supra, 1, note 458 (p. 117).

"Les définitions de droit ne sont pas purement scientifiques, elles sont positives"59.

  • 60 Voir par exemple Proudhon (supra, note 52). Un de ses successeurs dans cette voie sera plus tard l (...)

45Ainsi, de cette manière, des codificateurs pourtant praticiens préparaient de loin, après une première période d'interprétation qui sera néanmoins très tournée vers l'ancien droit comme nous le verrons plus loin, l'ère du positivisme exégétique, faisant du Code l'unique source, l'unique fondement et l'unique horizon du droit civil60.

  • 61 Cf. supra, note 31 et 1, note 421. Maleville regrette toujours, en 1804, cette disparition "presqu (...)

46Néanmoins, s'ils obtiendront gain de cause à l'égard des définitions juridiques techniques, telles que la définition des principaux contrats, on sait que, pour les raisons ci-dessus évoquées, toutes les définitions à tendance "philosophiques", initialement contenues dans le projet de Livre préliminaire avec l'accord des quatre rédacteurs, auront disparues de la version définitive, c'est-à-dire le titre sur la publication, les effets et l'application des lois en général61. Sous la pression notamment des tribunaux, les articles traitant du droit naturel et du droit positif, fortement inspirés à la fois de Domat et de Montesquieu, seront relégués dans la "science" du droit. C'est une des raisons également pour lesquelles l'article 4 ne jouera pas au xixe siècle le rôle ouvert et régénératif auquel le destinait Portalis.

47Ainsi présenté sans philosophie juridique explicite, ou au moins officielle, le Code pourra d'autre part mieux par la suite revêtir ou être revêtu de multiples "esprits". Sa positivité et son laconisme sur ce sujet renforceront paradoxalement l'effet positiviste et autarcique de la prolixité en matière de définitions techniques à « usage interne » : apparaissant comme un système cohérent et assez hautement intégré mais acéphale, comme pour ainsi dire un "Tout sans tête", le Code pourra se prêter à maintes interprétations générales de son "esprit", qui pourront également se prévaloir de la cohérence du texte.

48Terminons précisément à propos du texte lui-même, en présentant quelques interprétations de son style législatif et de son plan, avant d'aborder le rôle de Bonaparte.

Le style et le plan du Code

  • 62 "Il est trop heureux qu'il y ait des recueils et une tradition suivie d'usages, de maximes et de r (...)
  • 63 Napoléon révèlera encore l'échec de ses "rêves" juridiques "géométriques" (cf. supra, note 43) dan (...)

49Que les nouvelles lois civiles soient claires et précises, cela était souhaité unanimement. Les avantages d'un tel style ne manquaient pas : extinction de nombreux procès inutiles ; attachement des citoyens à des règles qui leur étaient compréhensibles et donc au gouvernement qui les avait édictées ; ordre général de la société. De sérieuses nuances existaient cependant, comme on l'a vu, à l'égard du degré de clarté et de précision. On sait que Portalis défendait un point de vue selon lequel il était certes nécessaire de ne pas multiplier inutilement les lois, de veiller à leur clarté et à leur rationalité, mais qu'il était irréaliste "de penser qu'il pût exister un corps de lois qui eût d'avance pourvu à tous les cas possibles, et qui cependant fût à la portée du moindre citoyen". Défendant la nécessaire complexité minimale du droit, et donc la professionnalisation de ses interprètes, il rejetait d'un autre côté l'ambition légaliste républicaine en confiant pragmatiquement un large rôle d'interprétation et de complément du droit codifié aux juges et à la "tradition"62. Au vu du texte de 1804 et de l'ambiance générale des Travaux préparatoires, on a la nette impression que c'est ce point de vue qui l'a emporté63. Dans les discours cependant, spécialement dans ceux qui sont prononcés à l'extrême fin du processus de codification, on retrouve également présentes, au gré de l'inspiration et des sensibilités des orateurs, les deux idées selon lesquelles, d'une part, le droit nouveau est d'une complexité minimale inéluctable, d'autre part qu'il n'est pas pour autant inaccessible au citoyen moyen. Ainsi pour Jaubert en 1804,

  • 64 Fenet, I, cxvj. Voir aussi Bigot-Préameneu en 1807 in idem, cxxiij s. On a vu plus haut que Portal (...)

"Si, par la nature des choses, la science du droit ne peut être le patrimoine que de quelques classes de citoyens, tous, du moins, pourront voir par eux-mêmes dans le Code les règles qui sont les plus nécessaires dans l'usage de la vie. Aucun père de famille n'ignorera cette vérité consolante. Dans nos campagnes surtout, l'honnête, l'utile chef d'une ferme, aura d'autant plus de facilité pour se fixer sur ses droits et obligations, que le législateur a redoublé d'efforts pour présenter avec simplicité et précision tout ce qui intéresse les propriétés rurales"64.

50Autant de discours différents sur lesquels pourront s'appuyer ceux qui, plus tard, voudront voir le Code comme une oeuvre juridique "démocratique", ou au contraire obscure, aux mains des seuls juristes, pleine des vieilles traditions juridiques et de leurs défauts.

  • 65 Le plan tripartite des Institutes de Justinien (personnes, biens, actions) était en vogue dans le (...)
  • 66 Cf. Bigot-Préameneu, in Fenet, I, cxxvj.

51Le plan du Code participe de la même ambivalence. Inspiré du droit romain65, calqué sur les premiers projets de Cambacérès, il se veut néanmoins rationnel et facilitant pour les citoyens l'accès aux règles de droit66. Le leitmotiv en la matière est ici l'"ordre naturel" des choses : tous les rédacteurs en font le critère essentiel de la classification des lois. Au niveau des grandes classifications, le consensus est total :

  • 67 Jaubert, in Fenet, I, cxiij.

"La distinction née de la nature des choses sera conservée. Le Livre premier traite des personnes, le second, des biens, le troisième, des moyens d'acquérir, ce qui comprend les actions ; car les actions ne sont autre chose que le produit d'un droit acquis"67.

  • 68 Cf. supra, p. 215.
  • 69 Ainsi la section de Législation du Tribunat obtint-elle gain de cause en demandant de placer la lo (...)
  • 70 Lors du classement définitif des lois destinées à former le Code, dans la séance du Conseil d'Etat (...)
  • 71 Il suffit notamment de le comparer avec celui que propose Bentham dans ses Principes de législatio (...)
  • 72 Maleville, remarquant la disproportion entre les livres du Code, estime que la division adoptée "p (...)
  • 73 C'est particulièrement net en matière de propriété, comme on l'a vu plus haut (supra, 2, p. 172 s. (...)

52Au niveau de la répartition et du classement des matières au sein de ces trois grandes parties, les avis sont au contraire partagés, quoique se fondant tous sur la nature ou l'"essence" des choses. On a vu plus haut quelles étaient les ambitions simplificatrices de Bonaparte à propos du Livre premier68. Plusieurs autres propositions, somme toute assez mineures, se feront jour au cours des Travaux préparatoires, avec plus ou moins de succès69. Dans l'ensemble le consensus était grand sur ce sujet70. Le plan restait donc très traditionnel71. On a depuis reproché au Code le manque de logique ou de rationalité dans son plan, notamment en rattachant trop de matières au droit de propriété. C'est d'abord oublier la dimension pratique72, et surtout la dimension politique de ce choix, c'est-à-dire la rationalité politique et idéologique qu'il révèle73.

  • 74 Voir Bigot-Préameneu, reprenant de manière plus nuancée l'opinion très négative qu'avait formulée (...)
  • 75 Fenet, I, cxxviij.
  • 76 Cf. notamment la brochure de Savigny, Von Beruf unseres Zeit für Gesetzgebund und Rechtswissenshaf (...)

53L'empirisme réaliste des codificateurs ne les a, de plus, certes pas conduits à chercher à confectionner une oeuvre juridique « scientifiquement » parfaite. En général les derniers orateurs estiment le plan du Code excellent, mais surtout accessible au commun des mortels. Les principaux rédacteurs, en hommes de terrain, étaient plus sensibles au perfectionnement et à la modernisation du contenu du droit qu'au respect d'une rationalité absolue au niveau de sa présentation et de son classement74. On n'en estime pas moins que ce plan pourra servir de modèle à tout l'Empire, et même au-delà75. Le Code, comme on l'a vu, était un instrument essentiel de la politique de conquêtes napoléonienne. C'est peut-être l'hostilité manifeste de Savigny à ce régime qui le fera exagérer la rationalité des codes, en les qualifiants de pur produit du rationalisme abstrait de la philosophie des Lumières, hostiles par leur forme même à toute évolution du droit76.

54Mais quel est, à propos, l'interprétation du rôle de Bonaparte dans la confection du texte de 1804 qu'en ont donné les rédacteurs ?

Le rôle du Premier consul

  • 77 Cf. supra, 1, par ex. notes 340 et 511.
  • 78 Fenet, I, cvij s.

55Sur cette question qui fera couler beaucoup d'encre par la suite, parce qu'elle est effectivement très importante pour ceux qui chercheront à argumenter pour ou contre l'indissolubilité de Napoléon Bonaparte et du Code civil, l'opinion des rédacteurs est assez claire. Loué, encensé de mille manières pour son intervention providentielle77, le sauveur de la patrie n'est pas pour autant présenté comme le "père" du Code. Peut-être dans une sorte de réflexe corporatiste, et jouissant encore de la relative liberté de parole qui régnait sous le Consulat par rapport à l'Empire, les orateurs soulignent le fait que l'oeuvre est collective. Ainsi Jaubert présente-t-il Bonaparte comme le héros qui a su créer les conditions politiques et sociales et qui a donné l'impulsion nécessaires à l'achèvement du long processus de codification enclenché depuis 1791, mais indique immédiatement que, sans compter tous les efforts fournis sous l'Ancien régime (qu'il salue au passage) ; le Code était désiré "de toutes parts" depuis que les Français sont devenus "un seul Corps de nation" ; que pendant les dix ans qu'a duré le processus de codification, beaucoup de "riches matériaux" furent rassemblés ; que "quatre jurisconsultes célèbres" rédigèrent le projet de l'an IX ; que "toutes les lumières" furent ensuite appelées par le Gouvernement, y compris celle des tribunaux ; que la section de Législation du Conseil d'État y ajouta "le fruit de ses laborieuses et savantes méditations" ; que le Conseil en assemblée y apporta aussi son lot de qualités - le "chef auguste de l'État" éclairant certes ses discussions "par la profondeur de ses pensées" ; mais de plus, et enfin, qu'aucun membre du Tribunat "n'a pas concouru par ses réflexions et par ses conseils à augmenter le faisceau des lumières", alors que la sanction donnée par le Corps-législatif "garantit la sagesse" de l'oeuvre78.

  • 79 Souligné dans le texte.
  • 80 Fenet, I, lxxxij.
  • 81 Voir par exemple Fenet, I, cviij.
  • 82 Fenet, I, cxx s. Cf. supra, 1, p. 138 s.
  • 83 On racontait à l'époque que Bonaparte ne tirait ses quelques connaissances juridiques que de la le (...)

56C'est donc tout à fait logiquement, dans cette atmosphère sur ce point très « républicaine », et sans l'ombre d'une réticence apparente de la part de Bonaparte, que Bigot-Préameneu présente, dans la séance du 19 ventôse an XII, "le projet de loi sur la réunion des lois civiles en un seul corps de lois sous le titre de Code civil"79, et que sur l'intervention de Cambacérès, on modifie ce titre en Code civil des Français80. Le "génie" du Premier Consul, s'il est reconnu en matière politique et militaire81, ainsi que dans l'utilisation stratégique du Code82, ne s'étend pas au domaine juridique83. Et comme l'affirme, avec modestie, Portalis :

  • 84 Voir aussi l'hommage appuyé qu'il rend à Bonaparte pour avoir su ramener les conditions nécessaire (...)

"Ces lois [du Code] ne sont point l'ouvrage d'une volonté particulière : elles ont été formées avec le concours de toutes les volontés"84.

57De telles affirmations ne pourront que contenter ceux qui, plus tard, chercheront d'une part à faire du Code une oeuvre nationale, d'autre part et éventuellement à le distinguer de Bonaparte.

58On va revenir plus bas sur la déférence des rédacteurs à l'égard du passé et la mise en valeur de la dette intellectuelle qu'ils ont contractés à son endroit, qui est également importante vis-à-vis des interprétations futures.

59Mais disons encore quelques mots sur l'évolution de l'interprétation du rôle de Bonaparte, et de la vision que celui-ci avait donné de la qualité de ses collaborateurs.

60Le ton change en effet à partir de l'Empire. Présentant en 1807 le projet de loi conférant au Code le nom officiel de Code Napoléon, Bigot-Préameneu en résume les justifications : il est certes devenu nécessaire de procéder à plusieurs modifications terminologiques, dues à la création de l'Empire. A cette occasion, il fait remarquer le fait que s'agissant maintenant d'un empire, l'appellation Code civil des Français n'est plus adéquate ; que la seule reconnaissance de la patrie envers son sauveur devrait l'amener à le laisser "attacher son nom" au Code ; et enfin qu'il est de raison d'État de faire en sorte qu'une loi "destinée à être chaque jour et pendant des siècles, citées dans les tribunaux et dans toutes les transactions sociales, commande la soumission et le respect au nom de l'Empereur, et avec les formes du gouvernement actuel". Mais il faut un argument plus juridique : l'orateur indique alors que le changement de nom du Code représentera également

  • 85 Fenet, I, cxxix.

"un hommage rendu par la vérité à celui qui, dans le plan général comme dans ses principales dispositions, y a imprimé les traits impérissables de son génie prévoyant et créateur"85.

  • 86 Dès la parution de son Analyse raisonnée, l'auteur sent en effet le besoin de réparer "l'oubli qu' (...)
  • 87 Voir aussi Fenet, I, cxxviij, quand Bigot fait référence à "la sagesse des vues qu'il (l'Empereur) (...)
  • 88 Napoléon y dira qu'il était "très fort" dans le domaine du Code, à défaut des "régions extérieures (...)

61Ainsi naissait donc officiellement, et allait prospérer, malgré les précoces efforts de Maleville86, l'idée que Bonaparte avait été un des pères spirituels du Code, sinon son principal compositeur87. Bientôt, le Mémorial allait ancrer cette image dans nombre de consciences88.

  • 89 Curieusement, Bigot tente de convaincre les députés que sous l'appellation de Code Napoléon plutôt (...)
  • 90 Cf. supra, 1, note 525 et à l'époque du Centenaire, infra, II, 3, note 332 (p. 623). Rappelons que (...)

62Diverses interprétations pourront dans ces conditions être données de ce changement de nom, qui aura pu apparaître comme un véritable coup d'État à certains, du moins comme un immense manque de galanterie et d'honnêteté intellectuelle vis-à-vis des rédacteurs les plus importants tel Portalis, ou encore vis-à-vis de la République elle-même89, alors que d'autres estimeront justifiée cette nouvelle appellation. Ici, l'étude des Travaux préparatoires et des interventions personnelles du Premier consul dans les discussions techniques se révèlera une source de référence pour les divers opinants. Le degré et la valeur des interventions, et même jusqu'à leur nombre, resteront d'ailleurs longtemps sujet de controverse90.

  • 91 Toutes les fonctions et les titres que Portalis a successivement occupés ou portés, selon un degré (...)
  • 92 On cite à ce propos l'apostrophe que lui lança un jour de 1801 le Premier consul : "Eh bien, citoy (...)
  • 93 Très proche et tout dévoué à Bonaparte, artisan du 18 brumaire et du Consulat à vie, "manipulateur (...)
  • 94 Dans le Mémorial, Napoléon exprime sa satisfaction à l'égard du Conseil d'Etat tout entier (Las Ca (...)
  • 95 Thibaudeau, lors de la même occasion que ci-dessus (note 92), rapporte les jugements, prononcés pa (...)
  • 96 Ainsi Bigot-Préameneu par exemple s'est-il retrouvé dès 1802 à la présidence de la section de Légi (...)
  • 97 Il est clair par exemple que Regnaud n'a pas connu tous ces honneurs uniquement en raison de sa co (...)

63Mais quelle a été l'opinion de Bonaparte sur ses collaborateurs ? Rapidement, on peut rappeler la haute estime en laquelle il tenait Portalis, très proche de lui à cette époque, bientôt ministre des Cultes91. Quant à Tronchet, conseiller écouté et respecté, il délaissait volontiers les séances du Sénat pour venir siéger aux côtés de Portalis, à la grande satisfaction de Bonaparte92. Cambacérès jouissait de la même estime technique93. La lecture des Travaux préparatoires montre d'ailleurs à quel point Bonaparte respectait ses collaborateurs94. Cependant, les jugements portés sur certains d'entre eux, qui de toutes manières n'ont pas pris une grande part dans les discussions sur le Code civil, n'étaient pas toujours aussi positifs95. De manière générale, on peut estimer que, dans l'ensemble, Bonaparte aura été largement satisfait de ces collaborateurs au cours des Travaux préparatoires. Les honneurs et titres qu'obtinrent ou que n'obtinrent pas ces derniers après l'entrée en vigueur du Code pourraient sans doute aider à dresser un tableau des satisfecit du chef de l'État96, à moins que d'autres circonstances aient alors joué un rôle97.

B. Les interprétations du nouveau droit

  • 98 Cf. supra, note 62 par ex. Précisons que ce respect pour la "tradition" s'entend aussi évidemment (...)
  • 99 Cf. supra, p. 218 s.

64Pour la majorité des rédacteurs, il est clair qu'il faut oeuvrer dans la mesure du possible dans la continuité avec l'ancien droit. Cette conviction procède autant d'une analyse réaliste que d'un sentiment de respect envers le droit romain et celui de l'Ancien régime, bref à l'égard de la tradition, dont, on a vu plus haut, à plusieurs reprises, l'estime dans laquelle elle était généralement tenue98. Quant au réalisme, il s'exprime par le fait que les praticiens que sont la plupart des rédacteurs n'ont pas oublié les exigences et les intérêts de la cohérence du droit nouveau avec les principes antérieurs. Que cela soit au niveau de l'enseignement du droit, de sa pratique, de l'interprétation du Code civil, la continuité semble préférable à la rupture, ainsi qu'on a tenté de le montrer dans le chapitre précédent. Rappelons seulement le constat de Cambacérès rapporté plus haut, et selon lequel le Code, en tant qu'oeuvre nécessairement imparfaite, était déjà incomplet avant sa promulgation99.

  • 100 Portalis, 1988, 34.
  • 101 Troisième caractère transactionnel, qui s'exprime au travers du précédent, au sens par exemple où (...)
  • 102 Voir par exemple Portalis, 1988, 30.

65Cette recherche de continuité se manifeste particulièrement à travers la présentation du Code comme une oeuvre transactionnelle, et ce d'une triple manière : transaction entre ancien droit et droit issu de la Révolution ; transaction entre la tradition juridique des pays de coutume et celle des pays de droit écrit100 ; transaction aussi entre le systématisme législatif et le libéralisme juridique101, entraînant une tension permanente entre raison juridique et "habitudes" populaires, entre rationalité et « raisonnabilité »102. Sans oublier toutefois l'intérêt et la logique politiques qui président à ce triple caractère « transactionnel :».

  • 103 Fenet, I, cxij.
  • 104 Ibid., xcij s.

66Dans ce climat, l'idée que le Code ait pu constituer une révolution juridique semble totalement absente. Les rédacteurs ont soit consacré certains principes juridiques issus de la Révolution ; soit repris de vieilles institutions, se contentant dans les deux cas de corriger à l'occasion quelques dispositions. Présentant le Code en 1804, Jaubert parle des "améliorations" apportées au vieux droit des contrats par le Code, reconnaissant cependant que "c'est dans cette matière comme dans celle qui traite des choses que nous avons le plus emprunté de la sagesse des romains"103, avant de faire l'éloge de Montesquieu ; dans la même situation, Portalis retrace la longue évolution de l'ancien droit vers l'uniformité et la modernité, évolution que ne fait que couronner le Code civil104, en prenant bien soin de préciser encore une fois que l'

  • 105 Ibid., cij-ciij. Cf. supra, 1, p. 120 s.

"On a pas cherché, dans la nouvelle législation, à introduire des nouveautés dangereuses. On a conservé des lois anciennes tout ce qui pouvait se concilier avec l'ordre présent des choses ; on a pourvu à la publicité des mariages ; on a posé de sages règles pour le gouvernement des familles ; on a rétabli la magistrature des pères ; on a rappelé toutes les formes qui pouvaient garantir la soumission des enfants ; on a laissé une latitude convenable à la bienfaisance des testateurs ; on a développé tous les principes généraux des conventions, et ceux qui dérivent de la nature particulière de chaque contrat ; on a veillé sur le maintien des bonnes moeurs, sur la liberté raisonnable du commerce, et sur tous les objets qui peuvent intéresser la société civile"105.

67Même le caractère codifié du droit n'est pas considéré comme réellement nouveau. A juste titre d'ailleurs, puisque l'Ancien régime avait déjà connu des projets de code civil et que la Révolution en avait fourni quatre officiels, sans compter les projets privés et les codes prussiens.

  • 106 Cf. supra 1, note 452 pour Mailla-Garat, qui juge clairement l'article 4, sur les pouvoirs du juge (...)
  • 107 Cf. Edouard Guitton, "Chénier", dans le Dictionnaire napoléon, 1987, p. 415.

68On a vu de plus que pour les opposants au régime napoléonien, tels Mailla-Garat et Benjamin Constant, cette "transaction" est très nettement déséquilibrée en faveur de l'ancien droit106. Marie-Joseph Chénier, tribun, écrivain républicain et "fils spirituel des Lumières"107, avant son élimination comme les deux auteurs précédents en 1802, avait lui aussi affirmé son refus de l'orientation idéologique que révélaient les dispositions des projets de loi. Rappelons son apostrophe de 1801, au moment du rejet des premiers projets par le Tribunat :

  • 108 Rapporté par Albert Tissier, "Le Code civil et les classes ouvrières", Livre du centenaire, 1904, (...)

"Oui, nous aurons un Code, mais exempt des préjugés gothiques que la Révolution a renversés, mais fidèle aux principes que nos législateurs ont consacrés, mais digne de la Révolution française, digne de la raison nationale et des lumières contemporaines"108.

  • 109 Cf. supra, 1, note 335.
  • 110 Par le biais de l'article 7 de la loi formant le Code civil, qui prive d'autorité légale toute dis (...)
  • 111 Portalis, 1988, 30 (souligné par l'auteur).

69Des observateurs tout aussi progressistes, tel Bentham, sont du même avis109. Mais toute cette tendance moderniste et républicaine est minoritaire. Et elle le restera d'ailleurs longtemps dans l'interprétation postérieure du Code. Celle-ci va logiquement correspondre à l'image qu'en avaient donné les principaux rédacteurs : le couronnement d'une longue tradition ; une oeuvre qui, si elle tranche officiellement avec le passé110, ne peut cependant en aucun cas être comprise et appliquée sans ce dernier, et même, ne peut prétendre immédiatement à une véritable et durable autorité et légitimité que lorsqu'elle aura fait ses preuves. S'inspirant du mot de Portalis selon lequel "Les codes des peuples se font avec le temps ; mais, à proprement parler, on ne les fait pas"111, on pourrait dire que l'impression d'ensemble qui se dégage de l'époque des tout premiers commentaires ou applications du Code, époque qui dans une certaine mesure se poursuit jusqu'au milieu du xixe siècle, est que précisément le Code civil n'est pas encore réellement « fait ». Résultat d'une interprétation juridique particulière, il ne sera réellement accompli et n'aura estompé le passé que lorsque, d'une part, il aura absorbé, incorporé de ce dernier tout ce qui lui était nécessaire ; d'autre part lorsque la société pour laquelle il a été conçu sera définitivement constituée et stabilisée.

70Pour l'heure en tout cas, les références au passé seront légion dans les interprétations et les applications du Code sous l'Empire et la Restauration. La monarchie de Juillet accentuera par contre l'orientation positiviste et légaliste.

B.1 Sous l'Empire

71Le monde juridique resta largement méfiant à l'égard de la nouvelle législation civile, et chercha spontanément à en retrouver et en cultiver les racines anciennes. Comme l'indique Edmond Meynial,

  • 112 Meynial, 1904, 183.

"On aurait grand tort de croire qu'elle [la pratique] ait accueillie immédiatement et avec toutes ses suites logiques et doctrinales la nouvelle législation civile à laquelle le Code venait de la soumettre. Tout au contraire. C'est bien plutôt dans l'ancien droit qu'elle cherchait encore son guide. Tous ces hommes, élevés dans le culte et l'application du droit romain et de la coutume, ne surent pas immédiatement se plier aux nouveaux textes. Loin de chercher à les interpréter en eux-mêmes et pour eux-mêmes (...), ils préféraient souvent ne prendre du Code civil que ce qu'il contenait de conforme aux anciens usages. La nature des difficultés qui se présentaient à eux les poussait d'ailleurs fréquemment à céder à ce penchant. Il était rare, en effet, qu'elles n'eussent pas quelques points de contact avec notre ancien droit"112.

  • 113 Ainsi par exemple l'art. 674 du C.N. qui prescrivait au propriétaire désirant construire "près d'u (...)

72Il est certain que sur quelques principes nouveaux, clairs et fondamentaux, tels le divorce ou l'égalité successorale, la pratique ne pouvait guère tergiverser. Mais dès qu'une obscurité, qu'une difficulté, qu'un doute sur le sens d'une disposition du Code surgissait, le réflexe était de se tourner vers l'ancien droit. On a vu d'autre part que nombre de dispositions du Code s'inspirent explicitement de ce dernier, ce qui légitimait davantage le regard vers le passé113. De plus, comme Cambacérès l'indiquait plus haut, avant même la promulgation du texte de 1804, nombre de matières civiles échappaient déjà plus ou moins partiellement à la codification. Le penchant naturel des hommes de lois vers le passé n'avait alors ici plus aucune raison de se réprimer, d'autant plus que les rédacteurs avaient abondamment répété que leur Code ne pouvait prétendre à l'exhaustivité. Enfin, comme Portalis le mentionne, subsistait chez la plupart des juristes - surtout en province - le traditionnel préjugé conservateur,

  • 114 Fenet, I, xcvj.

"la superstitieuse incrédulité des jurisconsultes sur l'utilité de tout changement qui contrarie ce qu'ils ont laborieusement appris ou pratiqué pendant toute leur vie"114.

73Dès lors ne doit-on pas s'étonner de voir presque systématiquement indiqué dans les premiers commentaires du Code et dans les ouvrages juridiques parus à la fin du Consulat ou sous l'Empire l'existence et la valeur des "lois anciennes". Ainsi par exemple les Pandectes françaises présentent comme un tout, comme l'indique le sous-titre qui va suivre, le

  • 115 Pandectes françaises, Paris, 1803, page de couverture. Voir aussi dans le même sens H.-J. B. Dard, (...)

"Recueil complet de toutes les lois en vigueur, contenant les Codes civils, Criminel, de Commerce, Militaire, de Marine, Judiciaire, et les dispositions des autres lois, soit romaines soit coutumières, soit Édits, Ordonnances ou Déclarations, soit décrets, que ces Codes laissent subsister"115.

  • 116 Voir encore Gin, Analyse raisonnée du droit français par la comparaison des dispositions des lois (...)

74Le Code civil était donc souvent "conféré" avec l'ancien droit, afin d'en mieux présenter le sens, soit certes par contraste, soit par proximité, sinon identité d'inspiration et de solutions116. Le traité de Toullier, malgré son titre, centré uniquement sur le Code, est symptomatique à cet égard : les références directes aux Coutumes de Paris, d'Orléans, de Bretagne bien sûr, aux auteurs classiques tels Pothier, Domat, Wolf, Heineccius, et tous les grands auteurs romains y fourmillent. Maleville, de son côté, tient à rappeler l'existence des "anciennes lois" au regard de chaque article du Code, certes autant pour en expliquer le sens, en cas de continuité, que pour en interdire la dénaturation par un réflexe d'interprétation rétrospectif, en cas de rupture. Et, toujours selon l'auteur,

  • 117 Maleville, 1805, I, vij.

"Dans cette espèce de conférence, c'est surtout aux lois romaines que je me suis attaché, parce qu'elles embrassent toutes les parties de la législation ; que ce qu'il y a de mieux dans les Coutumes est puisé dans ces lois, et que c'est par le moyen de celle-ci que les bons commentateurs expliquent toujours les Coutumes"117.

  • 118 Né en 1762, Delvincourt bénéficiera d'un crédit et d'une influence juridiques très marqués sous l' (...)
  • 119 Cet ouvrage, effectivement rédigé sur le modèle des Institues de Justinien et régulièrement réédit (...)

75La méthode de l'ancien droit et la forme des grands textes de droit romain avaient également subsistés, aussi bien dans les écoles de droit que dans les ouvrages de doctrine. Ainsi Delvincourt, professeur sous l'Ancien régime à la Faculté de droit de Paris, puis professeur de Code civil à l'École de droit de Paris créée en 1804118, choisit comme titre pour la première publication de ses cahiers de cours, en 1808, les Institutes de droit civil français119. Ainsi que l'auteur le rapporte, son réflexe avait été de se tourner vers ce passé qu'il connaissait si bien, en l'absence de modèle nouveau :

  • 120 Cité par Charmont et Chausse, 1904, 146. Voir aussi dans le même genre Desquiron, L'esprit des Ins (...)

"Entré le premier dans la carrière, je ne pouvais consulter l'expérience"120.

  • 121 Delvincourt, I, 1 s. Voir aussi Toullier, I, 7 : "C'est la volonté de Dieu, promulguée par la droi (...)

76L'idéologie juridique jusnaturaliste et religieuse des premiers commentateurs, comme celle du Code civil, est également en accord avec celle des juristes classiques, ce qui légitimait encore plus leur proclamation en exergue de ces ouvrages, tel celui de Delvincourt : le droit y est présenté comme "l'art de la justice et de l'équité" ; les lois sont divisées, tel que Portalis l'avait fait dans son projet de Livre préliminaire, en lois naturelles et positives, les premières étant celles "que la raison éternelle, c'est-à-dire Dieu, a gravées dans tous les coeurs", et "Le recueil, la collection de ces lois forme ce qu'on appelle le droit naturel"121. Toullier rappelle par ailleurs au cours de son ouvrage que

  • 122 Toullier, VI, 5. Voir aussi I, 5 et s. Comp. avec Maleville en 1807 : "ces règles d'équité [tirées (...)

"Dès le principe, j'ai enseigné que les lois civiles, pour être justes, ne doivent être que le développement et la sanction de cette loi éternelle, qui est la même dans tous les temps, dans tous les lieux, et que Dieu a promulgué par la droite raison, (...) (et qu') il existe une alliance réelle et nécessaire entre le droit naturel et le droit civil"122.

77Notons tout de même chez Toullier une présence moins forte du jusnaturalisme réaliste et sociologique des rédacteurs, au profit d'une vision abstraite et religieuse du droit naturel, ainsi qu'une tendance à favoriser la discussion doctrinale avec les romains et les grands jurisconsultes du passé au détriment d'une approche pratique des problèmes juridiques. Mais l'orientation pratique des rédacteurs allait se retrouver chez Merlin.

  • 123 Philippe-Antoine Merlin de Douai, avant ses activités révolutionnaires, fut avocat au Parlement de (...)
  • 124 Voir notamment en matière de notion de testament et d'aliénation consentie par l'héritier apparent (...)

78Le célèbre Merlin de Douai, dont l'influence juridique à cette époque est capitale, participera activement à ce mouvement d'interprétation du Code au regard du droit et de la tradition juridique d'Ancien régime123. Pénétré de respect vis-à-vis des jurisconsultes du passé, il s'inspire de leur exemple éditorial en rachetant les droits de Guyot sur le Répertoire universel et raisonné de Jurisprudence, auquel il avait d'ailleurs collaboré, et en recommence donc la publication à partir de 1807. Merlin, quoique apologue sans doute sincère du nouveau code, ne laisse d'en interpréter les dispositions ou les lacunes à la lumière du droit ancien124.

  • 125 Ainsi le breton Toullier souligne-t-il plusieurs fois le manque d'équité des lois romaines, trop s (...)

79On peut penser, au vu des biographies des deux hommes et de leurs interventions au cours des Travaux préparatoires, que les deux principaux rédacteurs du Code qu'ont sans doute été Portalis et Tronchet, décédés prématurément, auraient suivis la même tendance. Il y avait d'ailleurs un enjeu juridique de taille dans l'interprétation du Code suivant l'ancien droit, suivant qu'on était plutôt partisan du l'ancien droit romain, ou au contraire, tel Toullier, du droit coutumier125 : Portalis et Tronchet s'y seraient probablement engagés en sens opposé.

  • 126 Voir en ce sens Meynial, 1904, 183-184. Tel semble être le cas de Maleville, qui, pourtant, dès le (...)

80Néanmoins, ceux des auteurs qui écrivent sous l'Empire et qui ont directement participé aux Travaux préparatoires se montrent tout de même assez fidèles au Code, et ne cherchent pas à le déprécier par une interprétation tournée vers le passé. Celle-ci sera d'ailleurs le plus souvent centrée sur le texte du Code lui-même. En réalité, il semble que, fiers du texte de 1804, attachés au nouvel état politique et social que ce dernier consacrait, ils aient plutôt voulu le légitimer et l'implanter auprès du vaste monde des praticiens, certes justement au moyen de références constantes à l'Ancien droit126.

  • 127 "A peine le Code eut paru", dira Napoléon à Sainte-Hélène, "qu'il fut suivi presque aussitôt, et c (...)
  • 128 Voir notamment Crivelli, Observations sur le danger de l'interprétation des lois, Avignon, 1807 ; (...)
  • 129 Cf. supra, p. 221.
  • 130 Cf. supra, note 52.

81De plus, le peu de faveur que le régime accordait aux commentaires doctrinaux127, la dimension dogmatique et « postiviste » de l'enseignement du droit, la volonté politique de fonder un régime durable « auto-référencé :», les ouvrages zélés de certains juristes ardents défenseurs du régime et du Code, contribuaient à l'accentuation de cette tendance interprétative fondée sur le seul texte de 1804. Rappelons aussi que la tradition révolutionnaire et légaliste, partisane d'un faible pouvoir judiciaire d'interprétation comme nous l'avons vu plus haut, et dont plusieurs représentants, certes convertis politiquement au régime, peuplaient les écoles de droit, les tribunaux et les ordres d'avocats, ne pouvait également que faire aller dans ce sens128. Les premières décisions de la Cour de cassation s'en ressentiront129, et les ouvrages de Proudhon confèreront un grand prestige à ce genre d'interprétation130. Cette tendance positiviste et légaliste finira d'ailleurs par l'emporter, mais après toutefois la Restauration, qui va au contraire accentuer le traditionalisme juridique.

B.2 Sous la Restauration et la monarchie de Juillet

82Alors que la durée de l'Empire et le conservatisme du monde juridique n'avait pas encore permis l'implantation solide du nouveau code dans les usages, la Restauration produisit un profond renouvellement de personnel dans les institutions juridiques :

  • 131 Si l'épuration judiciaire, lors de la première Restauration, fut minime (Sauvigny, 1990, 77), le r (...)
  • 132 Meynial, 1904, 184. Il faut noter également que l'épuration de 1807-1808 avait déjà augmenté le no (...)

"On vit rentrer non seulement à la Cour de cassation, mais dans nos Cours d'Appel, bon nombre d'anciens émigrés, étrangers à tout ce qui s'était passé en France depuis vingt-cinq ans, et ne voyant dans notre Code civil que la consécration de cette oeuvre de spoliation qui les avait ruinés131. Les progrès des dernières années de l'Empire furent bien vite réduits. Ce fut la haute magistrature qui pris modèle sur cette tourbe d'anciens juges seigneuriaux, d'anciens procureurs d'officialités, dont la pratique fournissait encore bien des survivants. La difficulté redevint grande de faire goûter aux juges ce qui n'était appuyé que sur des autorités modernes. Il fallut les servir à leur gré, remonter de nouveau aux autorités de l'Ancien régime, citer le corpus de Justinien, de préférence au Code civil, ou justifier le Code civil par référence à l'ancienne coutume de Paris"132.

83Ainsi vit-on la Cour de cassation motiver de plus en plus souvent ses arrêts en visant en effet simultanément le Code et la Coutume de Paris ou le Corpus juris civilis. Ainsi que Dupin, témoin privilégié de son temps, l'indique,

  • 133 Dupin, I, xv. Cf. en ce sens J. Carbonnier, "En l'année 1817", Mélanges Pierre Raynaud, 1985, p. 8 (...)

"Sous la Restauration, la difficulté était de faire goûter aux juges de cette époque ce qui n'était appuyé que sur des autorités modernes. Il fallait les servir à leur goût et remonter aux autorités de l'Ancien régime : heureux quand on pouvait dire de tel ou tel article du Code qu'il n'était que la reproduction de l'ancienne coutume de Paris"133.

  • 134 Sans parler des grands commentaires du Code, voir notamment G. Amyot, Institutes et principes des (...)
  • 135 Ainsi le chancelier d'Aguesseau par exemple fait-il l'objet de multiples attentions : ses Œuvres c (...)
  • 136 Voir notamment, parmi les nombreux éloges dont il est l'objet, celui de Toullier : "Domat, l'ami d (...)
  • 137 On reconnaissait généralement à l'époque l'influence de ce jurisconsulte sur le Code, conformément (...)
  • 138 Not. sous la plume d'André Dupin, « lancé » par Cambacérès et Merlin (cf. supra, note 123), qui pu (...)
  • 139 Cf. not. le vieil ami de Portalis et ex-clychien Pastouret (cf. supra, 1, notes 126 et 268), qui p (...)
  • 140 Cf. not. Gaudemet, 1935, 30. Il est vrai qu'à partir de 1855 notamment, avec la fondation de la Re (...)
  • 141 Athanase Jourdan (1791-1835), n'aura eu qu'une courte carrière, mais elle sera fulgurante : élève (...)
  • 142 Henri Klimrath (1807-1837) soutient à Strasbourg en 1833 une thèse courte mais qui va connaître un (...)
  • 143 Jourdan a beaucoup contribué à développer le jusnaturalisme, dans un esprit spiritualiste de type (...)

84La littérature juridique se ressentira également de cette accentuation de tendance : les ouvrages "conférant" le droit nouveau et le droit ancien et traitant du premier dans le style et la méthode du second se multiplieront134. Par ailleurs, toute une littérature consacrée aux sources lointaines du Code va commencer à se développer135, notamment en direction de Domat136 et de Pothier137. Plus généralement, s'organise un mouvement accentué de promotion de droit romain138 et de l'histoire du droit139, bien avant le Second Empire, où l'on fixe habituellement la naissance des études juridiques historiques en France140. Jourdan141 et Klimrath142 seront à cet égard des personnages importants143.

85Peut-on dire pour autant que cette interprétation « réactionnaire » du Code civil en a dénaturé la lettre et l'esprit ? Sans doute que non, puisque ceux-ci sont déjà eux-mêmes proches de l'idéologie juridique de l'Ancien régime. Ce qui semble être advenu, c'est un renforcement des tendances traditionalistes du Code, déjà cultivées sous l'Empire, au détriment de ces tendances modernistes.

  • 144 Né en 1783, il sera professeur très réputé à la Faculté de droit de Paris de 1820 à 1856. Cf. supr (...)
  • 145 A l'instar du Code prussien de 1794, le Code civil autrichien de 1811 venait de permettre au juge (...)
  • 146 Il faut cependant noter chez Duranton la même orientation que chez Toullier vers une tendance à pr (...)
  • 147 Duranton, I, 9, note 2. Voir contra, chez Toullier, I, 2-3, qui veut réserver le terme de "lois" a (...)
  • 148 Cf. supra, p. 239. Voir encore Merlin, pour lequel le recours à l'équité est une obligation, Merli (...)
  • 149 Duranton, I, 11.
  • 150 Elle rendait en effet des décisions dans les deux sens, maintenant parfois des arrêts contraires à (...)
  • 151 Toullier, I, 121. Voir aussi Merlin, 1810, VI, 424 s., et l'article "Usage" dans son Répertoire un (...)
  • 152 Quoique reprochant aux Codes romains leur manque de clarté, Duranton rappelle que cette législatio (...)

86Au plan de l'idéologie juridique, la continuité avec l'Ancien régime est certaine. Duranton144, dont l'ouvrage majeur sur le Code civil paraît en 1825, et va bientôt éclipser celui de Delvincourt dont la dernière édition est publiée en 1824, est représentatif de cette génération d'interprètes du Code sous la Restauration : de même que Toullier et Delvincourt, il partage, en plein accord avec la pensée juridique européenne du moment145, la philosophie jusnaturaliste de Portalis, qui n'était déjà autre que celle de Domat et Pothier146. Les lois sont définies comme chez Montesquieu147. L'équité et le droit naturel, d'origine divine, sont reconnus, encouragés148. Duranton va même jusqu'à écrire qu'étant donné que le but des lois est la justice, et qu'"elles doivent être dictées par la raison et l'équité", si une loi est injuste, "elle a manqué sa vocation : c'est plutôt une anomalie qu'une loi". Certes, il faudra respecter cette loi en tant que bénéficiant de la "présomption de justice" qui s'y attache, "mais ce sera généralement un devoir d'en signaler avec bonne foi et modération les abus, pour la faire rapporter ou modifier"149. A cet égard, les trois auteurs, ainsi que Merlin, professent tous que la coutume est source directe de droit ; reconnaissent l'importance de la jurisprudence ; et enseignent que les lois, comme le disait d'Aguesseau, peuvent être abrogée par désuétude : Toullier justifie cette solution, suivie partiellement à l'époque par la Cour de cassation150, par référence au droit romain et "parce qu'elle est fondée en raison"151. Duranton ne cesse de référer au droit romain, y compris à titre d'argument d'autorité152. Quant à sa méthode d'interprétation,

  • 153 Charmont et Chausse, 1904, 148-149. Voir aussi Paul Pont, "Compte-rendu de la quatrième édition du (...)

"elle n'a pas été conçue a priori ; elle n'est exposé ni formulée nulle part. Elle est plutôt une habitude d'esprit, une tendance à concilier honnêtement le respect de la loi et le souci de la tradition, l'équité et les exigences de la pratique. (...) Ce qui mérite encore d'être noté, c'est son désir constant de ne pas séparer le passé du présent : il n'est pas historien mais il est traditionaliste"153.

  • 154 Voir notamment Arnaud, 1969, passim. Eugène Gaudemet note à propos de Merlin, qu'"à cet égard, il (...)

87En réalité, chez ces premiers interprètes du Code, la liberté d'interprétation juridique est perçue comme devant être très large. Merlin, Toullier, Delvincourt et Duranton ont un rapport aux textes qui s'apparente beaucoup avec celui qu'entretenait un Dumoulin avec la Coutume de Paris ou un Pothier avec le droit romain154.

  • 155 Beaucoup plus conséquent en la matière, et faisant également précéder l'étude du droit civil d'un (...)
  • 156 Rappelons que Merlin est avant tout un praticien, y compris au travers de ses ouvrages (cf. supra, (...)

88Cependant, chez Delvincourt et surtout chez Duranton, la partie générale introductive de leurs traités, à vocation philosophique, décroît considérablement, par rapport par exemple à l'ouvrage de Toullier155, alors qu'elle est absente chez Merlin156. La philosophie n'a certes jamais été largement traitée dans les ouvrages de droit d'Ancien régime, mais suffisamment pour justifier les solutions, surtout dans un environnement idéologique homogène.

  • 157 Comme l'a écrit Valette dans la revue Foelix, "M. Duranton a cru devoir, et nous l'en félicitons, (...)
  • 158 Ainsi que Duvergier l'indique lui-même dans une note sur l'opinion de Toullier, "La doctrine qui r (...)
  • 159 Cf. supra, note 150 et infra, note 163.
  • 160 Duvergier rapporte en note du Traité de Toullier la méfiance de Valette (cf. infra) à l'égard de l (...)
  • 161 Professeur à Grenoble, Frédéric Taulier (1806-1861) publie notamment une Théorie raisonnée du Code (...)
  • 162 Raymond Théodore Troplong (1795-1869), président de la cour d'appel de Paris sous la monarchie de (...)
  • 163 Doyen de la Faculté de droit de Paris après Delvincourt, il donnera de la méthode légaliste "les f (...)
  • 164 On connait son apostrophe célèbre : "Je ne connais pas le droit civil : je n'enseigne que le Code (...)
  • 165 Professeur à Paris, Frédéric Mourlon affirmait notamment que "Pour le jurisconsulte, pour l'avocat (...)
  • 166 Entré à 30 ans comme suppléant en 1835 à la Faculté de droit de Paris, dont il était alors le plus (...)
  • 167 "Ma devise", écrira ce dernier, "ma profession de foi, est aussi : les textes avant tout". "Les te (...)
  • 168 Légaliste tardif, mais radical, François Laurent (1810-1887) fut professeur à Gand. Il est l'auteu (...)

89Cependant, le légalisme qu'à légué la Révolution allait bientôt modifier ce climat, surtout à partir de la monarchie de Juillet. L'orientation de plus en plus pratique suivie par la doctrine, même jusnaturaliste, motivée certes par le souci de préciser et de développer le sens du texte de 1804, orientation que Duranton personnifie157, permettra plus facilement à la tendance positiviste adverse de montrer l'inutilité, voire le danger de la philosophie jusnaturaliste. Bientôt, en effet, on insistera sur le danger de laisser au juge de tels pouvoirs d'interprétation158, de laisser abroger les lois par désuétude159, de les interpréter par référence au passé où à une hypothétique équité160, ou de faire des coutumes une source directe du droit. Toute une génération de professeurs s'insurgera bientôt contre le jusnaturalisme, ou plutôt la méthode jusnaturaliste en droit : après les précurseurs Proudhon et Taulier161, ce sont les Troplong162, Blondeau163, Bugnet164, Mourlon165, Valette166, Demolombe167 puis Laurent168.

  • 169 Charles Aubry (1803-1883) et Charles Rau (1803-1877), sont auteurs d'un Cours de droit civil franç (...)
  • 170 Charles Salomon Zachariae (1769-1843), professeur de droit d'inspiration kantienne à Hedeilberg, p (...)
  • 171 Cette rupture épistémologique et méthodologique est considérable, car elle renforce formidablement (...)
  • 172 On peut définir le légalisme par la formule suivante : "le droit est tout entier dans la loi, tout (...)
  • 173 Ainsi Demolombe est né en 1804, Aubry et Rau en 1803, Valette en 1805, Taulier en 1806.

90Avec le pas supplémentaire, véritable révolution méthodologique, accompli par Aubry et Rau169, qui, à la suite de Zachariae170, rompent avec le plan du Code civil171, la vision positiviste, légaliste172, et dogmatique du droit civil et de son Code va donc s'imposer. La plupart de ces auteurs étaient d'ailleurs symptomatiquement nés avec le Code ou plus tard173.

  • 174 C'est sans doute Troplong, Premier président de la Cour d'Appel sous la monarchie de Juillet, apol (...)
  • 175 C'est encore le cas de Troplong par exemple (Charmont et Chausse, 1904, 152).
  • 176 En effet le légalisme dans l'interprétation du Code ne signifiait pas toujours le conservatisme po (...)

91On retrouvera cependant, au sein de cette doctrine légaliste aussi bien des conservateurs, réels partisans d'un statu quo du Code civil174, et souvent apologues de son caractère "transactionnel" avec l'ancien droit175, que des libéraux ou des républicains de progrès176.

  • 177 Ainsi a-t-on vu l'importance du rôle de la loi, "raison publique", et de son prestige pour les réd (...)

92Ainsi le Code changera d'esprit, sans pour autant que cette nouvelle idéologie juridique ne soit complètement étrangère aux Travaux préparatoires et aux idées des rédacteurs, bien au contraire : elle ne fera qu'en accentuer la présence177. Le « républicanisme » du Code, ou tout au moins sa modernité juridique, apparaîtront ainsi de manière plus nette et plus forte aux contemporains... Du moins jusqu'à ce que les républicains redécouvrent le "Code de la Convention" de 1792, qui était en quelque sorte mieux « harmonisé » dans ses dispositions avec le véritable régime républicain et dont le droit familial notamment manifestait une modernité surprenante.

  • 178 A. Valette, De la durée persistante du droit civil français depuis l'ancien droit jusqu'au Code ci (...)

93Entre-temps néanmoins, les deux premières générations d'interprètes auront eu le loisir de préciser le sens du texte de 1804, et d'en compléter les nombreuses lacunes, tout en s'inspirant de l'Ancien droit. Ainsi Valette pourra présenter en 1871 à l'Académie des sciences morales et politiques, un mémoire reconnaissant les liens étroits existants entre le Code et le droit romain et les coutumes, ainsi que plus globalement la continuité exceptionnelle entre l'ancien et le nouveau droit civil178.

  • 179 Cf. notamment Pigeau, Cours élémentaire sur le Code civil, 2 vol., 1818 ; Favard de Langlade, qui (...)
  • 180 Notamment avec Demolombe et Aubry et Rau.

94Arrêtons-nous pour l'heure à l'épanouissement de cette tendance légaliste, privilégiant l'explication du Code par lui-même, envisagé comme en tout cohérent179, et qui va donc dominer l'interprétation juridique à partir de la période précédant immédiatement le milieu du xixe siècle180. On reviendra sur l'évolution de la théorie juridique française dans la seconde partie, pour souligner les bouleversements qu'elle va connaître au tournant des xixe et xxe siècles.

  • 181 Notamment comme on l'a dit sous l'influence de Troplong (cf. infra, p. 286 s.).

95En ce qui concerne l'époque qui nous occupe ici, il faut terminer en rappelant que la nouvelle tendance légaliste va permettre, d'une part, une évolution du Code vers le rôle que lui avait assigné Napoléon, c'est-à-dire un horizon indépassable du droit et un rempart contre toute nostalgie du droit antérieur - y compris révolutionnaire ; d'autre part, et paradoxalement, de « libérer » le texte de 1804 de son idéologie jusnaturaliste et traditionaliste originelle, préparant le terrain pour une nouvelle interprétation, plus moderne et « démocratique », dans le sens que prendra ce mot sous la monarchie de Juillet, c'est-à-dire d'exaltation des principes de 1789181. Mais il s'agit là d'une interprétation plus politique et idéologique que proprement juridique.

96Avant de s'y attarder, il convient de dire quelques mots encore, en guise de transition, à propos du statut de la jurisprudence et de sa dimension politique.

  • 182 Surtout pour des raisons techniques d'ailleurs. Les recueils d'arrêts souffraient en effet déjà so (...)

97Même si les contemporains des premières décennies du Code civil conservent de l'Ancien régime - assez paradoxalement en apparence puisque la jurisprudence y était presque souveraine - une réticence certaine à l'égard des recueils d'arrêts182, le rôle de la jurisprudence y sera néanmoins considérable, contrairement à ce qu'on dit souvent.

  • 183 Cf. supra, 1, p. 115 s. et note suivante.
  • 184 Voir par exemple Maleville, qui concède que malgré toutes les "précautions" prises, en faisant sou (...)

98En accord d'ailleurs avec l'esprit du Code183, l'importance pratique du juge n'est en effet aucunement remise en question, et nombre d'ouvrages, dès l'Empire, font une place qualitativement - à défaut de pouvoir être encore quantitative - substantielle à la jurisprudence. Ce processus est normal, car alors que l'idée de l'imperfection naturelle d'un Code était répandue dans les esprits184, les premières décisions judiciaires d'application du corpus de l'an XII devaient être attendues avec impatience par les praticiens, particulièrement dans les nombreuses difficultés d'interprétation que le texte n'avait pas manqué de poser immédiatement. Maleville lui-même, dans son Analyse raisonnée de la discussion du Code civil, indique qu'il a pris bien soin de rapporter

  • 185 Maleville ajoute d'ailleurs à juste titre, en tant que membre de la Cour de cassation, qu"on doit (...)

"Les arrêts que la Cour de cassation a déjà rendus pour fixer le sens de divers articles du Code : on sait que ces arrêts font la partie essentielle de la jurisprudence"185.

  • 186 Voir aussi en effet, dans le sens d'une grande attention portée à la jurisprudence, A. Coffinieres (...)

99Et le souci de Maleville pour la jurisprudence n'est pas isolé186. Il est d'ailleurs en conformité avec le rôle éminent que les autres commissaires-rédacteurs ont assigné au magistrat dans la suppléance des lois.

  • 187 Bonnecase, 1924.
  • 188 Voir aussi récemment les mises au point de Philippe Rémy, "Éloge de l'Exégèse", Revue de la Recher (...)
  • 189 On a trop souvent tendance en effet à présenter la première génération d'interprètes comme partie (...)
  • 190 Cf. II, 1, section 3.

100Pour toutes ces raisons, on doit sérieusement nuancer le regard qui a été longtemps porté sur la première génération d'interprètes du Code. Notamment à la suite de la lecture qu'en avait proposée Julien Bonnecase, on a un peu vite qualifié cette période d'"École de l'exégèse"187 comme une période peu glorieuse pour le monde du droit, où les auteurs semblaient rivés au texte du Code, sans recul, sans esprit critique ni pratique. On pourra aisément se convaincre de l'exagération de cette analyse au regard de ce qu'on a rapporté plus haut188. Il faut en effet établir une distinction considérable entre la première génération et la seconde ou troisième générations d'interprètes du Code, car la rupture épistémologique et idéologique est comme on l'a vu manifeste189. Par là même, on pourra nuancer plus tard l'importance que certains grands juristes du tournant des xixe et xxe siècle ont désiré donner au renouvellement des méthodes et de l'idéologie juridiques190.

  • 191 Cf. not. supra, 1, p. 106 s. ; 132 s.
  • 192 Au sens ou le baron de la Brède assigne en effet au juge dans une République un rôle fort restrein (...)
  • 193 En effet on aurait pu s'étonner de l'affirmation précédente au regard des fréquents appels au civi (...)
  • 194 Ce qui n'exclut pas des divergences et des évolutions de pensée chez les principaux rédacteurs à p (...)
  • 195 Ainsi retrouve-t-on cette logique par le biais de l'article 4 du Code sur l'interprétation judicia (...)
  • 196 Cf. supra, 1, note 452.
  • 197 Maleville, 1805, I, 264. Voir en effet Montesquieu, 1979, I, 205-206 (il s'agit bien sûr de la mon (...)

101Mais quittons l'idéologie juridique pour revenir vers l'idéologie politique, toujours à propos du statut de la jurisprudence dans l'esprit du Code civil. On a vu plus haut à quel point les rédacteurs se réclament de Montesquieu191. Des opposants au régime, tel Mailla-Garat, soutenu discrètement par Roederer et Cambacérès, y faisaient cependant eux aussi référence, mais dans un sens républicain192. A contrario, c'est bien au Montesquieu théoricien de la monarchie que par conséquent les principaux rédacteurs semblent se rattacher, et notamment les quatre commissaires. Et en ce sens le Code civil est parfaitement en harmonie avec l'Empire, qui sera proclamé moins de deux mois après sa promulgation. Mais il s'agit néanmoins d'une monarchie "parlementaire" ou constitutionnelle193, non absolue ou despotique, dans laquelle la séparation des pouvoirs est garantie194. Certes soumis à la loi, perdant le contrôle de sa confection, les juges n'en conservent pas moins pour eux une sorte de monopole sur son interprétation195. Non seulement les commissaires ne reprennent pas la théorie et la pratique révolutionnaires du référé législatif196, mais Maleville, lui-même à la tête de la Chambre civile de la Cour de cassation sous l'Empire, se fera un devoir de rappeler au Conseil d'État, qui avait pris, sous l'impulsion de l'autocratisme de l'Empereur, l'habitude, à l'instar des anciens rescrits impériaux romains, de rendre fréquemment des avis sur des points de droit et influant sur le cours de la justice, que si cette pratique se poursuivait la nation ne croirait plus à l'indépendance de ses tribunaux. Ce serait alors un "grand malheur", puisque on perdrait par conséquent "l'opinion de la sûreté de son état et de ses propriétés, dont les tribunaux sont les gardiens naturels". Et l'auteur de citer le Livre VI de L'Esprit des lois, où Montesquieu montre que dans la "monarchie", le souverain ne doit pas être juge197... sous peine de tomber dans le "despotisme".

  • 198 En guise de réponse aux mises en garde de Maleville sur la séparation des pouvoirs, Napoléon estim (...)
  • 199 Digne successeur des Grotius, Puffendorf et des Wolf, Zachariae poursuit en effet la tradition du (...)
  • 200 Cf. supra, 1, not. p. 107. Le « jusnaturalisme » particulier des commissaires-rédacteurs pourrait (...)
  • 201 Cf. supra, 1, not. p. 92 s.

102Encore une fois se retrouve ici l'ambivalence de l'esprit du Code, naviguant entre un légalisme certain, de type républicain, accentué par l'autocratisme napoléonien, de type despotique198 et le positivisme de l'enseignement juridique sous l'Empire, et d'autre part un jusnaturalisme judiciariste, réaliste et corporatif. Rappelons à cet égard l'ambivalence du "jusnaturalisme" des rédacteurs et des premiers interprètes, où le haut degré d'abstraction des pandectistes, pour lesquels, tels Zachariae d'ailleurs199, le droit naturel était uniquement "rationnel", était fortement mitigé par un droit "naturel" issue d'une "nature des choses" envisagée de manière réaliste et « sociologique », à l'instar des jurisconsultes romains, de Machiavel et de Montesquieu200. Rappelons également que ce jusnaturalisme n'est guère subjectiviste, malgré les références à Locke, et que les appels tant à la "nature des choses" qu'au droit naturel "rationnel" jouent dans l'esprit du Code un rôle fortement limitateur de la philosophie individualiste et du subjectivisme juridiques modernes201.

  • 202 Voir cette continuité à propos du pouvoir des juges dans Toullier, I, 112, dont l'analyse développ (...)

103Dans ces conditions, la poursuite de la « monarchie » sous une forme encore plus traditionnelle, mais toujours constitutionnelle, sous la Restauration, ne pouvait que marquer une continuité juridique202, mais aussi politique, avec l'esprit du Code civil...

Section 2 - Les interprétations politiques et idéologiques

104Commençons par constater, et tenter d'expliquer globalement, l'extraordinaire réussite politique du Code Napoléon, qui traverse sans encombres les deux premiers régimes politiques qui suivent l'Empire, avant de continuer brillamment sa longue carrière sur cette lancée. L'absence d'inimitié générale à l'égard du Code sous la Restauration en particulier, est peut-être d'ailleurs, le phénomène le plus spectaculaire de son histoire politique (A). On regroupera ensuite quelques hypothèses explicatives sous différents thèmes : la propriété et la liberté contractuelle (B) ; la "paix des familles" (C) ; la statut de la religion (D) ; avant de conclure avec l'idée selon laquelle le Code et son esprit ne laissent pas de présenter une grande similitude avec l'esprit dominant du xixe siècle, y compris dans ses nuances et courants secondaires, ce qu'on mettra notamment en perspective avec l'esprit de Portalis et l'image de Napoléon.

A. Le succès politique du Code203

A.1 Sous la Restauration

La modération du roi

105Ainsi que Jacques Godechot conclut son ouvrage sur le sujet,

  • 204 Godechot, 1961, 409-410.

"la contre-révolution qui s'installe alors au pouvoir [en 1814] ne ressemble plus que de loin à la contre-révolution de 1804. Elle a dû faire siens bien des idées et des principes de la Révolution. Elle n'installera des régimes durables que dans la mesure où ces régimes auront accepté l'essentiel de l'oeuvre révolutionnaire. Mais lorsqu'elle voudra restaurer un absolutisme à peu près intégral, en Italie ou en Allemagne, elle n'aboutira à créer que des régimes éphémères qui seront rapidement emportés dans les premières décades du xixe siècle"204.

  • 205 Jacques Godechot remarque qu'ainsi, la proclamation de Colmar marque un pas en avant vers la Révol (...)
  • 206 Cf. infra, p. 331 s.

106Nonobstant en effet les factions les plus réactionnaires de la Réaction, cette continuité relative avec la France de 1789 se manifeste dès la proclamation de Colmar, où le futur Louis XVIII annonce une amnistie générale pour les Français ayant pris part à la Révolution, promet de maintenir tous les officiers et fonctionnaires dans leurs grades et fonctions, ainsi que les acquéreurs de biens nationaux dans leur propriété205. Le prétendant royal avait en effet progressivement modéré, sous le Consulat et l'Empire, son programme politique dans la perspective d'un retour au pouvoir - de plus en plus prévisible après 1813206.

  • 207 Le Nabour, 1992, 21.
  • 208 Dareste, 1879, 21 s., 37. En ce qui concerne le personnel politique, 84 anciens sénateurs de l'Emp (...)

107Autant par conviction, renforcée par son exil anglais, que par réalisme politique, Louis XVIII était décidé à accorder l'oubli du passé et la conciliation des intérêts, tout en acceptant l'idée de mettre en place des institutions libérales. La déclaration de Saint-Ouen, même s'il elle est rédigée de manière à préserver au maximum la liberté de manoeuvre du futur roi, donnait déjà des garanties au niveau du passé et des libertés publiques207. Le premier ministère, à défaut d'être homogène et efficace, fut explicitement constitué dans un but d'apaisement et de réconciliation nationale, avec notamment la présence de Talleyrand et de Montesquiou. Les directions générales des ministères furent occupées par des hommes de tous les partis, et le régime se montrera exceptionnellement bienveillant en matière d'épuration du personnel politique et administratif208. Celui qui était en place au retour du roi manifesta d'ailleurs un ralliement massif au nouveau régime.

108Quant à la Charte du 4 juin 1814, elle donnait satisfaction aux tenants des principes de la Révolution sur des points essentiels : gouvernement représentatif, liberté de consentement de l'impôt, liberté de presse, liberté individuelle, liberté des Cultes, égalité civile, signes manifestes de conciliation. Ainsi que l'avait déclaré toutes les constitutions depuis l'an III, les acquéreurs de biens nationaux voyaient leurs biens protégés et la vente irrévocable (art. 9). Plus : la dette publique était garantie, les pensions, grades et honneurs militaires conservés, "ainsi que l'ancienne et la nouvelle noblesse" et la Légion d'honneur. Enfin, et surtout, peut-être, l'article 68 maintenait le Code civil et les lois en vigueur - y compris les autres codes napoléoniens - non contraires à la Charte.

  • 209 Dareste, 1879, 31 s.
  • 210 Furet, 1988, II, 26.

109Et alors que la courte allocution que le Roi prononça lors de la promulgation revint encore sur le thème de la paix et de la réconciliation nationale209, on ne peut s'étonner de la survivance du Code, même si par lui c'était (presque) "toute l'oeuvre juridique, législative et administrative de la Révolution et de l'Empire" qui se trouvait consacrée210.

  • 211 Girard, 1985, 17. Cf. aussi Egret, 1950.
  • 212 Furet, 1988, II, 122.

110Néanmoins, la Charte ne représentait pas vraiment un progrès politique par rapport aux institutions de la première constitution française. Elle incarnait plutôt le projet constitutionnel des monarchiens que la réalisation pleine et entière de l'idéal politique de la Constituante211. La séparation des pouvoirs y est par exemple beaucoup moins nette, notamment du fait de l'inspiration anglaise, très en vogue à partir de la Restauration212. Le pouvoir législatif est partagé entre le Roi et les assemblées, dont une chambre haute héréditaire nommée par le Roi. Ce dernier seul "propose" les lois, les chambres n'ayant la faculté que de "supplier" le roi de proposer une loi (art.16-17). Les ministres peuvent être membres des chambres et ne sont pas responsables politiquement devant elles. Plutôt que de séparation, il faut donc parler de collaboration des pouvoirs, au profit ultime de l'Exécutif. La souveraineté populaire, ou même nationale, n'est pas reconnue, et la légitimité dynastique et de droit divin semble être par conséquent le seul fondement politique du texte.

  • 213 Dareste, 1879 ; Le Nabour, 1992, 91, 86 : comme le dit cet auteur, "ni Louis XVIII, ni Charles X n (...)

111Certes, malgré tout, les historiens s'accordent à reconnaître que la liberté politique et la liberté d'expression, qui avaient eu tant de mal à se déployer à l'époque révolutionnaire, seront globalement - mais paradoxalement, sous ce régime qui ne cachait pas son origine et sa légitimité d'Ancien régime - respectées sous la Restauration, et que le parlementarisme pourra enfin s'implanter durablement dans la vie politique et les institutions françaises213.

  • 214 Comme avait dit Marmont, la Charte "consacrait la Révolution sans l'amnistier", et maintenait le d (...)

112Mais l'ambivalence d'un texte constitutionnel à la recherche d'une difficile synthèse entre ancien et nouveau régime214 n'allait pas sans créer quelque ambiguïté sur la nature et les objectifs politiques et idéologiques du régime, ambiguïté renforcée par certaines décisions ou manifestations à forte résonance traditionaliste.

  • 215 Dareste, 1879, 19, 26-27. Cette dernière opération, certes motivée par un souci non exagéré de séc (...)

113En effet, malgré son « libéralisme » et son modernisme politiques (certes relatif), Louis XVIII restait attaché aux traditions et aux signes de légitimité royale traditionnels. Alors qu'il s'était attaché à maintenir scrupuleusement l'étiquette et les traditions de l'ancienne cour au château d'Hartwell, sa résidence d'exil, avant de poursuivre dans cette voie après sa rentrée en France, l'un de ses premiers soins une fois installé aux Tuileries fut de reconstituer la "maison du Roi" ainsi que celles des princes, conformément aux traditions de l'ancienne monarchie. Il composa notamment une maison militaire de quelques milliers de gentilshommes - les "Compagnies rouges" - et de "Gardes du corps", ce qui froissa bien des susceptibilités, spécialement dans l'ex-armée impériale215.

114Par ailleurs, lors de la promulgation de la Charte, on vit immédiatement s'opposer deux tendances interprétatives de celle-ci : d'un côté, les tenants des acquis de 1789, qui avaient insisté sur l'aspect "contractuel" de la Charte, en tant qu'accord entre le roi et la Nation, comme en 1789. D'un autre, les traditionalistes, s'ingéniant à présenter la Charte comme un acte réellement "octroyé" par le roi, seul titulaire de la souveraineté politique. Alors que l'allocution du roi lors de la promulgation se voulait modérée, celles de Dambray et de Beugnot furent nettement plus "maladroites" selon Dareste : le premier employa pour qualifier la Charte l'expression surannée d'"ordonnance de réformation". Il insista sur le retour du "gouvernement paternel", sur les fondements "inébranlables" de l'antique monarchie, sur la bonté du Roi qui avait concédé une charte constitutionnelle et avait voulu "agrandir son Conseil", avant de qualifier la Chambre des représentants d'"élite des notables" du royaume. Quant Beugnot, dont le zèle cherchait sans doute à contrebalancer la fraîcheur de son ralliement au roi, il lut le préambule de la Charte, qu'il avait semble-t-il composé "la nuit précédente" et qui, désirant "renouer la chaîne des temps", contenait le rappel des précédents historiques de Louis le Gros et de Philippe-Auguste, des lois de Louis XI, Henri II et Charles IX, ainsi que de Louis XIV. Ayant simplement "remplacé ses anciennes assemblées du Champ de mars et de Mai, et ses Chambres du Tiers-État", le roi, "par le libre exercice de l'autorité royale", accorde, "fait concession et octroi à nos sujets" de cet acte constitutionnel, dont les principes ont été autant cherchés dans "le caractère français" que "dans les monuments vénérables des siècles passés".

  • 216 Dareste, 1879, 35 s., et le texte du préambule et de la Charte reproduit dans Toullier, I, 17 s.

115Marquant discrètement leur désapprobation, les Chambres, qui votèrent immédiatement des adresses de remerciement au Roi, évitèrent de rappeler les termes d'"octroi" et de "concession"216. Débat de mots d'une immense importance politique et symbolique à l'égard de la véritable nature du régime.

  • 217 Alors que le Sénat et le Corps législatif s'attendait à pouvoir nommer eux-mêmes les commissaires (...)

116Louis XVIII lui-même, certes sans doute plus à la recherche d'une liberté politique personnelle que d'un pur respect de la philosophie politique d'Ancien régime, avait d'ailleurs donné des signes manifestes en ce sens217, et laissait s'exprimer les voix traditionalistes, ce qui donnait d'autant plus de poids à leurs interprétations réactionnaires de la Charte et du régime.

  • 218 "Cérémonies expiatoires en l'honneur de Louis XVI et de Marie-Antoinette, de Madame Elisabeth - la (...)
  • 219 Très hétérogène, le Gouvernement n'était en effet guère viable (Dareste, 1879, 39 ; Le Nabour, 199 (...)
  • 220 Lucas-Dubreton, 1960, passim.

117Ainsi, alors que l'opinion publique, qui avait pourtant accueilli les Bourbons sans enthousiasme particulier, mais sans doute avec soulagement la perspective du retour de l'ordre et de la paix, commençait à être agacée par l'arrogance de certains émigrés, et surtout par les manifestations de plus en plus ostensibles en l'honneur des martyrs de la Révolution218, alors que le cabinet manifestait clairement son manque d'unité politique219, que les "demi-soldes" se faisaient mal à la vie civile et aux diverses manifestations d'hostilité privée, publique et administrative dont ils étaient victimes, et que même les membres non licenciés de l'ex-armée impériale restaient pour la plupart maussades et objets de méfiance sinon de mépris de la part des nobles ou royalistes220, se mettaient progressivement en place les conditions du succès du retour de l'île d'Elbe.

  • 221 Notamment avec le duc de Richelieu et Descazes, le favori royal. Voir sur les deux hommes Le Nabou (...)
  • 222 On va y revenir plus bas.
  • 223 Furet, 1988, II, 54-56.

118Lors de la seconde Restauration, le Roi persévéra néanmoins dans une voie politique modérée. Son cabinet de 1815 est nettement orienté en ce sens221. Inquiet de la fureur réactionnaire des ultras, il n'hésite pas à dissoudre une chambre pourtant royaliste - certes à outrance : la fameuse chambre "introuvable"222. Le cabinet s'ouvrira encore, à la suite des élections postérieures, ayant ramené une chambre basse plus docile, jusqu'à inclure des hommes de centre droit tels Molé et Pasquier, de Serre, et aussi les Doctrinaires, tels Guizot et Royer-Collard, eux aussi partisans de la réconciliation nationale et d'une politique « raisonnablement » libérale. Ainsi, "à l'abri du vieux roi et de son favori, les monarchistes constitutionnels qui dominent le nouveau parlement font passer, contre les ultras, des lois favorables à la société moderne"223.

119Mais la période modérée ne durera que peu de temps. Après l'épisode court mais intense de la chambre introuvable (1815-1816), c'est le ministère Villèle qui, à la suite du choc provoqué par l'assassinat du duc de Berry (février 1820), reprendra, contre le voeu royal, une politique de réaction menaçante, poursuivie sous Charles X (1821-1828).

  • 224 Ibid., 47. Bien que conciliateur, le Gouvernement ne pourra en effet éviter "la confrontation des (...)
  • 225 Ponteil, 1949, 69.
  • 226 Selon le titre de l'ouvrage de Eric Le Nabour, Charles X, le dernier roi, Paris, Lattès, 1980.

120Finalement, malgré ses efforts, et contre ses intentions, qui étaient tout orientées, de même qu'un Bonaparte, vers la conservation de son pouvoir personnel, Louis XVIII, a fortiori à cause de cette ligne politique ambiguë, ne pourra empêcher d'apparaître comme le roi de la contre-révolution224. De plus, ironie de l'histoire, c'est par la voie parlementaire, utilisant les pouvoirs libéraux conférés par la Charte - Charte que par ailleurs ils critiquaient si fort, que les ultras s'imposèrent au pouvoir royal225, avant de trouver en lui un allié en la personne du "dernier roi"226.

121Mais avant de revenir sur le point de vue des ultras, il faut remarquer que la modération, l'ambiguïté de la politique royale sous la Restauration rendait encore plus solide l'intérêt qu'elle pouvait avoir au maintien en l'état du Code civil.

  • 227 Furet, 1988, 56, 59-60.

122On se souvient à quel point l'esprit et le contenu de ce dernier sont marqués au coin d'une volonté de réconciliation nationale au profit d'un pouvoir central et personnel. Il y a ici continuité flagrante entre l'Empire et la Restauration227.

  • 228 Voir en effet la préambule de la Charte, où la pairie est considérée comme "une institution vraime (...)

123Toutes les consciences qui se trouvaient dans la mouvance politique du roi, modérées mais sentimentalement attachées aux souvenirs de l'Ancien régime, ne pouvaient que se satisfaire d'un Code si discrètement révolutionnaire, dont les dispositions issues de la législation de la Révolution étaient si opportunément noyées dans la masse des emprunts à l'ancien droit. Bien plus : comment ne pas se féliciter d'un Code qui, à la différence de ses prédécesseurs révolutionnaires, était explicitement fondé sur le passé et la tradition, affichant une volonté claire de "transaction" entre l'ancienne et la nouvelle société, cherchant dans l'histoire et le passé plutôt que dans la philosophie abstraite des Lumières la raison des lois, privilégiant le réalisme conservateur au détriment du réformisme interventionniste et visionnaire des années précédentes, recherchant, à l'instar du régime napoléonien tout entier, et comme la Charte, les institutions les plus "nationales"228 ?

  • 229 Cf. supra, 1, p. 47 s. ;132 s.
  • 230 Fenet, I, cxxvj. Voir aussi Locré, 1805, x, présentant l'État napoléonien comme "une grande famill (...)

124De surcroît, il ne faut pas mésestimer l'importance qu'avait eu la période napoléonienne - multipliant les signes de légitimité traditionnelle229, sur l'interprétation du Code, comme on l'a vu dans la section précédente. On a également pu constater dans celle-ci que l'interprétation du Code civil en fonction de l'ancien droit s'était accentuée sous Louis XVIII et Charles X. N'y avait-il pas là, entre l'Empire et le régime de la Restauration, continuité progressive dans la réaction ? Louis XVIII n'incarnait-il pas la légitimité que Napoléon avait vainement, du fait de ses origines, cherché à obtenir, tout en tolérant la France de 1789 ? Le "gouvernement paternel" qu'évoquait Dambray plus haut, "la grande famille" que, selon le préambule de la Charte, Louis XVIII est "heureux" de retrouver, n'avaient-il pas été un des thèmes principaux de l'Empereur, qui aimait à se présenter comme le "père commun et le conservateur de toutes les familles" dont l'agrégation formait l'Empire230 ?

  • 231 On se souvient que la majorité des rédacteurs étaient hostiles, contre l'avis de Bonaparte, au mai (...)
  • 232 Rappelons à cet égard que le premier projet de Concordat, qui reconnaissait le catholicisme comme (...)
  • 233 Il faut relire à cet égard le discours de présentation du Concordat par Portalis en 1801 (Portalis (...)
  • 234 Cf. infra, p. 304.

125L'esprit traditionaliste et monarchisant de l'Empire, avec le Sénat, la noblesse impériale, l'hérédité du pouvoir et des majorats, l'affaiblissement du pouvoir législatif, le Conseil privé de l'Empereur, ainsi que celui des rédacteurs du Code, n'était-il pas simplement poursuivi - certes sous une légitimé dynastique différente, accentué, parfois même accompli comme dans le cas de l'abolition du divorce en 1816231, par la Restauration ? De même, le rétablissement du catholicisme comme religion d'État, avec le tempérament de la liberté des Cultes, pouvait aisément être perçu, dans l'esprit des rédacteurs et de leurs contemporains, non pas comme un bouleversement, ou même comme une réaction, mais plutôt comme la radicalisation d'une tendance fortement présente dans les Travaux préparatoires, accentuée sous l'Empire (sans que ce dernier puisse "franchir le pas" à cause de sa légitimité révolutionnaire)232, faisant du droit civil et de l'Église deux auxiliaires complémentaires du contrôle social233. L'alliance du trône et de l'autel ne fut d'ailleurs finalement pas rétablie sur des bases autres que celles du Concordat de 1801234.

  • 235 Il en était de même avec le Code pénal, qui avait si nettement tranché avec l'idéologie pénale de (...)
  • 236 La loi électorale du 5 février 1817 accordant le droit de vote à 90 000 citoyens et l'éligibilité (...)
  • 237 Notamment par le biais du fameux article 4 du Code civil faisant obligation au juge de "suppléer" (...)
  • 238 Etienne-Denis Pasquier (1767-1862), de noblesse de robe, fils d'un conseiller au Parlement de Pari (...)
  • 239 On retrouve nombre de ces hommes dans le parti des "Constitutionnels", "la droite du compromis, de (...)

126Tout porte à croire que le contenu et surtout l'esprit du Code civil apparaissait aux partisans de la politique royale comme fort opportunément compatibles avec l'esprit de cette politique235 : un Code qui distinguait fort à propos droits civils et droits politiques236, qui rétablissait si justement la "magistrature des pères", tout en maintenant l'égalité civile et la liberté contractuelle, sans tomber dans le légalisme en laissant au juge un peu du large pouvoir d'appréciation dont il jouissait sous l'Ancien régime237, tout en consacrant au profit du pouvoir de l'État la centralisation législative opérée par la Révolution. En tout cas, le parcours d'hommes comme Pasquier238, ou le comte de Serre, vétéran de l'armée de Condé, ancien magistrat sous l'Empire, et maintenant Garde des sceaux de Louis XVIII et ardent défenseur de son projet politique, c'est-à-dire l'enracinement de la monarchie de la Charte dans le droit et les moeurs de 1789 (mais pas dans ceux des années suivantes) témoigne de cette continuité239.

  • 240 La Cour de cassation et la Cour d'appel - de même que la Cour des comptes, le Chapitre et l'Archev (...)
  • 241 Toullier, I, 14 s. La Charte est néanmoins interprétée par cet esprit traditionaliste mais libéral (...)
  • 242 L'article 58 de la Charte disposant que "Les juges nommés par le Roi sont inamovibles", les magist (...)
  • 243 Cf. supra, notes 131-132.
  • 244 Louis XVIII usera en effet largement du pouvoir de créer des nobles (art.71 de la Charte) à l'égar (...)
  • 245 Cf. supra, 1, note 463. Inutile non plus de réinstaurer l'usage de la messe du Saint-Esprit par le (...)
  • 246 Comme sous l'Ancien régime, et sous l'Empire, l'avocature est encore en effet largement perçue sou (...)
  • 247 Ainsi par exemple un certain Bavoux, professeur de droit criminel à Paris, avait été suspendu en 1 (...)

127Le monde juridique, quant à lui, de plus en plus conservateur depuis le Consulat, amoureux de l'ordre et politiquement docile, se rallia d'ailleurs fort naturellement aux Bourbons240. Toullier poursuivit les éditions de son Cours de droit civil en faisant l'éloge - d'ailleurs sincère chez lui - du nouveau régime et de la Charte, à laquelle il consacrait toute une section de son Introduction241. L'épuration de la magistrature, à laquelle s'ajoutait la menace constante de révocation pour les magistrats restants242, ainsi que le renouvellement normal de génération243 et l'anoblissement progressif de la profession244, achevait d'ailleurs de mettre en conformité le monde du droit avec une vision du Code privilégiant ses topiques traditionnelles. On n'eut même pas besoin de faire reprendre aux institutions judiciaires leur ancienne appellation de "cour" - le régime impérial s'en était déjà chargé en modifiant le Code civil en conséquence - ni de rétablir l'ordre professionnel des avocats245, pas plus que le statut social habituel de cette profession246. L'enseignement juridique, déjà si conservateur et traditionaliste sous l'Empire, sera peu touché par les épurations, mais toujours maintenu sous surveillance247.

  • 248 Il avait de surcroît accepté un poste de ministre d'État sous les Cent-Jours.
  • 249 Cf. sa notice supra, note 123.
  • 250 Machelon, 1987, 1168.
  • 251 Merlin était selon Jean-Pierre Machelon "De caractère faible, naturellement porté à adhérer aux id (...)
  • 252 Réfugié en Belgique après son bannissement, il en est expulsé à la demande des Alliés. L'Angleterr (...)

128Et si Merlin fut dûment condamné comme régicide et relaps au bannissement perpétuel, c'était assurément plus à cause de son image politique de jacobin sanglant rallié à l'Empire248 que du fait de ses idées juridiques de procureur général près la Cour de cassation, rôle dans lequel il fit plus appel à ses souvenirs de juriste réputé de l'Ancien régime, spécialiste du droit des offices, qu'à ceux de rédacteur de la loi des suspects249. S'il était resté attaché à son premier personnage révolutionnaire, politiquement très modéré et partisan de la monarchie constitutionnelle250, au lieu de céder aux passions et à "l'ivresse" révolutionnaires - à "l'esprit révolutionnaire" aurait dit Portalis, qui devait lui aussi regretter le premier Merlin251 - son histoire « post-impériale » aurait peut-être été différente. Elle lui aurait sans doute évité, en tout cas, les tribulations des années 1815-1830252.

  • 253 Pour lequel Merlin reste "le plus grand des jurisconsultes modernes". D'après Toullier, Merlin n'e (...)
  • 254 Eugène Gaudemet rappelle que Merlin a pu, en 1786, développer la doctrine du plus pur absolutisme (...)

129Quoi qu'il en soit, ses interprétations du Code et ses qualités de juristes restèrent célébrées dans le monde du droit, jusqu'à l'époque de Laurent253. Le parcours de Merlin, à l'égard de l'étude qui nous occupe, est doublement significatif : d'un côté, il symbolise la continuité juridique entre l'ancien et le nouveau droit, une continuité exprimée par la synthèse réalisée par le Code dont il sera pendant dix ans l'un des principaux interprètes. Continuité et synthèse qui paraissent encore plus complètes lorsque le régime de Juillet, le rétablissant dans ses titres honorifiques, réalise enfin l'unité du personnage en tolérant ainsi implicitement l'ensemble de son parcours politique et juridique. D'un autre côté, il apparaît comme une des premières figurations des dangers modernes du juriste trop juriste, positiviste sans scrupules apparents254, dont les talents sont utilisés par les différents régimes pour se légaliser, de même que le Code, coupé de sa philosophie - renvoyée comme on l'a vu au grand dam de Portalis dans les manuels et les écoles sera utilisé et revendiqué par tous les régimes du xixe siècle.

130Sur ce point, les quatre principaux rédacteurs font d'ailleurs montre d'une plus grande rectitude morale, pour leur bonheur ou leur malheur, selon l'option choisie par chacun d'entre eux.

  • 255 Spécialement au moment des découvertes des conspirations des agents du roi, avec les arrestations (...)
  • 256 Cf. not. supra, 1, not. p. 46-47. Portalis restera - peut-être naïvement - jusqu'à sa mort convain (...)

131Portalis, s'il avait encore été en vie lors de la Restauration - rappelons qu'il décède en 1807, aurait assurément connu quelques difficultés avec le nouveau régime du fait de son soutien manifeste et zélé à l'Empire, et des sévères critiques qu'il avait adressées aux Bourbons255 après avoir pourtant soutenu leur cause jusqu'au Consulat. Son « image » politique, si intimement liée à celle de l'Empereur, à son Concordat, à son Code civil, à son catéchisme impérial, à la "Saint Napoléon" et à l'Empire héréditaire, son zèle politique pendant 3 ans au ministère des Cultes, lui auraient sans doute valu quelques ennuis et une élimination de la vie publique - qu'il aurait vraisemblablement souhaité lui-même. À moins que sous l'Empire autoritaire et déclinant - qu'il n'a pas connu, son zèle se soit refroidi sous l'effet conjugué, d'une part, du spectacle de la ruine par l'Empereur de tous les sages principes de gouvernement auxquels Portalis avait adhéré avec enthousiasme sous le Consulat, et qu'il avait clairement manifesté dans les Travaux préparatoires (paix civile et religieuse, réconciliation nationale, ordre social, développement du commerce plutôt que conquêtes militaires, prévention plutôt que répression, liberté minimale plutôt que retour aux méthodes jacobines en aucun cas justifiables256) ; et celui, d'autre part, de l'idée présente dans bien des esprits au moment des défaites de 1814 et de 1815 : c'est la personne de l'Empereur elle-même qui était devenue cause majeure de troubles et d'instabilité politiques internes et internationaux, instabilité qu'encore une fois Portalis exécrait plus que tout.

132Quoi qu'il en eût été du sort et de la situation de Portalis sous la Restauration, on ne peut s'empêcher de penser que l'homme était en réalité parfaitement en accord avec la politique royale sur le plan des idées juridiques et politiques : que ce soit au niveau de l'impératif d'apaisement et de réconciliation nationale, du statu quo vis-à-vis du Concordat et du rôle de soutien à l'État dont l'Église était débitrice, de l'acceptation des principes de 1789 avec le fort tempérament de la monarchie héréditaire et de la souveraineté partagée - à l'anglaise et selon les vues du baron de la Brède,s Portalis aurait pu faire une brillante carrière dans les années 1820.

  • 257 Pourtant propulsé très vite dans la haute fonction publique grâce à l'estime dont jouissait son pè (...)
  • 258 Rallié à la Restauration avec enthousiasme, fidèle royaliste après la seconde Restauration, ardent (...)
  • 259 Cf. supra, 2, p. 150. Portalis avait avoué lors des discussions au Conseil d'État que s'il avait e (...)

133Son fils, Joseph-Marie, opportunément disgracié par l'Empereur à cause de sa bienveillance envers Rome et de sa fidélité familiale257, donc lavé de tous soupçons de modernisme excessif ou de soutien à l'Empire, fit d'ailleurs lui-même sous la Restauration et la Monarchie de Juillet cette belle carrière258. Substituons en effet le nom de Louis XVIII à celui de Napoléon dans la théorie politique de Portalis et plus rien ne s'oppose à ce qu'il serve le premier. Plus : le rétablissement de la religion catholique comme religion d'État et l'abolition subséquente et logique du divorce aurait résolu le problème de conscience qui n'avait cessé d'agiter intimement l'avocat provençal depuis les Travaux préparatoires, partagé entre un souci tout aussi logique de maintien du divorce dans le Code conformément au droit public de l'époque du Consulat et un penchant personnel pour l'indissolubilité absolue du mariage259. En tant qu'inspirateur de premier ordre du Code civil, Portalis a finalement servi aussi bien que s'il l'avait voulu (ou pu) les desseins du Roi et de la politique de la Restauration.

  • 260 On se souvient qu'il s'opposa sous la Révolution aux sanctions contre les prêtres insermentés et é (...)
  • 261 Latreille et Rémond, 1962, 203 s. Cf. aussi supra, note 96 sur sa carrière politique sous l'Empire
  • 262 Après avoir encore manifesté sa fidélité à l'Empereur en devenant ministre d'État et pair de Franc (...)

134Bigot de Préameneu a connu quant à lui les désagréments dont Portalis aurait peut-être été victime s'il avait encore été en vie au moment de la Restauration : soutien tout aussi zélé que Portalis à l'Empire et à la personne de l'Empereur, successeur de l'avocat provençal au ministère des Cultes jusqu'en 1814 et comte d'Empire, il est renvoyé à la vie privée en 1815, ne conservant que son siège à l'Académie française. Pas d'exil : Bigot, issu d'ailleurs de la noblesse de robe, est toujours resté politiquement modéré, pour ne pas dire conservateur, longtemps partisan, comme Portalis, d'une monarchie légitime constitutionnelle, et n'est aucunement régicide, au contraire260. Mais sa fidélité à l'Empereur, ainsi que, malgré sa modération personnelle, sa présence au ministère lors de la crise avec Pie VII et de la dégradation des rapports entre Napoléon et l'Église à partir de 1809261, avait rendu son personnage trop compromis avec le régime napoléonien pour bénéficier d'une nouvelle carrière politique262. Pourtant, combien avait-il, lui aussi, de points communs, idéologiquement et politiquement, avec le programme politique du nouveau régime. Comme Portalis, il fait partie de ses hommes favorables à 1789 mais aussi au maintien de la monarchie, souvent politiquement anglophiles et plus ou moins "monarchiens", épris d'ordre et de paix, qui ont sans doute mal jugé (en tout cas sur le moyen terme) le chef en qui ils ont placé leur confiance, mais sont pourtant restés fidèles jusqu'au bout à l'Empire, et qui ont fini par être rejetés de ce fait par le régime suivant, pourtant si proche de leurs convictions personnelles. Mais Bigot, de même que Portalis s'il avait subi le même sort, aura au moins eu la consolation de voir le Code civil triompher, et de constater à quel point elle avait été faite en harmonie avec l'esprit général dominant du début du xixe siècle.

  • 263 Cf. sa notice supra, 1, note 280, et aussi supra, note 96 pour ses récompenses, sous l'Empire.
  • 264 Défense de la Constitution, par un ancien magistrat, Paris, 1814.
  • 265 Il meurt en 1824 (Fierro-Domenech, 1987-b).
  • 266 Maleville, 1801 (cf. supra, note 23).

135Maleville fut lui aussi fidèle, mais à ses premières convictions politiques : il ne cédera pas à l'enthousiasme pour le régime napoléonien, et restera - comme Tronchet - attaché à son idéal de monarchie légitime constitutionnelle, bien que comblé d'honneurs pour le travail accompli lors de la codification civile263. Il vote la déchéance de l'Empereur en avril 1814, est élevé à la pairie le 4 juin suivant, et publie un opuscule apologue de la Charte264. Après avoir refusé de reprendre un poste dans le gouvernement des Cent Jours, il retrouve son siège à la chambre haute au retour du roi et vote en faveur de la déportation lors du procès de Ney. En 1817, Louis XVIII le fait marquis et grand officier de la Légion d'honneur265. Voilà un rédacteur heureux : voyant se réaliser sous ses yeux l'idéal politique qu'il n'avait pas abandonné depuis le début de la Révolution ; recevant avec satisfaction l'abolition du divorce, contre lequel, on s'en souvient, il s'était publiquement battu lors des Travaux préparatoires266 ; partisan, en bon méridional, du rétablissement d'un paternalisme fort au sein de la famille, il ne pouvait qu'exulter. Joseph-Marie Portalis, dressant de lui un portrait qu'on croirait autobiographique tant les idées des quatre principaux rédacteurs du Code civil se rejoignaient, notait comme par avance sa promiscuité avec l'esprit du xixe siècle :

  • 267 Cité par Fierro-Domenech, 1987-b.

"Promoteur éclairé de la puissance paternelle et de la liberté de tester, il chercha en toute occasion à concourir par ses efforts au rétablissement de cette magistrature domestique, si favorable à la conservation des moeurs. Persuadé que les familles sont éléments de la société et que la bonne constitution de l'État dépend en grande partie de la bonne cons titution des familles, il repoussa de tous ses efforts le divorce et l'adoption"267.

  • 268 Cf. supra, notes 96-97.
  • 269 Rappelons que cet esprit fort et indépendant avait été au nombre des huit mille votants "non" lors (...)

136Tronchet offre un autre cas de figure : lui aussi constamment fidèle comme Maleville à son idéal de monarchie constitutionnelle, et qui n'a pas reçu sous l'Empire les honneurs et récompenses qu'une plus grande docilité politique lui auraient valu à la suite de l'immense travail accompli dans le Code et apprécié à juste titre par Napoléon268, qui s'est même très tôt rangé au rang des opposants, du moins des « tièdes », en refusant notamment de voter au Sénat le Consulat à vie en 1802269, n'a pas eu la chance de survivre à l'Empire pour voir son idéal politique se réaliser. Il aurait pourtant été assuré, lui aussi, comme Bigot, défenseur de Louis XVI, de jouir d'une haute place au sein de l'administration ou du personnel politique de la Restauration. Ses idées, aussi bien politiques que juridiques, auraient même sans doute parues fort « banales » (du moins aux yeux des libéraux et Doctrinaires) sous cette période. A n'en pas douter, il aurait soutenu le Roi et sa politique.

  • 270 Groupe d'intellectuels et de politiques qui, selon l'expression de François Furet, "cherchent à do (...)

137Même du côté des partisans du Roi les plus modernistes, c'est-à-dire essentiellement les Doctrinaires270, le Code ne pouvait apparaître que comme "providentiel".

  • 271 Cf. supra, 2, p. 174, 177-178.
  • 272 On se souvient en effet de la présence de toutes ces idées chez Portalis et nombre de rédacteurs ( (...)
  • 273 Furet, 1988, II, 59 s.

138Comment en effet un courant d'idées si favorable à la réconciliation nationale, à l'idée de terminer définitivement la Révolution en consacrant durablement 1789 dans le pays tout en s'appuyant sur les "classes moyennes" - pour lesquelles le Code avait été explicitement confectionné271, tout en constituant aussi un "gouvernement politique stable et libre", en "recommençant" 89 "sur des principes mieux assurés", tels que la substitution à l'individu naturel des Lumières de "l'autorité de la raison, qui est aussi celle de l'histoire", et conséquemment la substitution à la théorie de la société comme produit de la volonté humaine - le contrat social - de la théorie subordonnant celle-ci à "une nature de l'homme connaissable en raison et dévoilée par le cours de l'histoire", ce qui confère - encore comme chez Portalis - au gouvernement une importance nouvelle face à la société civile272 ; comment donc un tel courant d'idée pouvait-il se défier d'un Code qui par ailleurs répondait si bien à son désir de pallier l'atomisation sociale induite par le principe révolutionnaire d'une souveraineté politique fondée sur le consentement des individus contractants, de "reconstruire des pouvoirs sociaux qui, joints au morcellement de la souveraineté, soient des remparts des libertés publiques"273 ?

139Le premier de ces pouvoirs sociaux n'était-il pas situé dans la famille, que le Code avait rétablie sur des bases solides et hiérarchiques ; la garantie principale de la liberté individuelle ne résidait-elle pas, dans le champ du droit civil, dans la propriété telle que l'article 544 du Code l'avait consacré ? L'idée du vote et de la représentation politique comme fonction ne s'accordait-elle pas avec la séparation entre droits civils - universels - et droits politiques - réservés aux élites de la propriété et de l'éducation - opérée par le Code ? Mise à part l'ombre gênante du dictateur sanguinaire, bientôt effacée, notamment par le retour du Code à son appellation originelle, rien dans le texte de 1804 ne pouvait entraîner de graves préventions de la part des Doctrinaires à son égard. Le dictateur napoléonien n'avait-il pas lui-même d'une certaine manière voulu "recommencer" 89 sur ces mêmes bases, en cherchant à structurer le corps social par le Code et l'Église, à reconstituer dans la société des "corps intermédiaires" tels que la noblesse et la notabilité, sans toutefois se résoudre finalement à partager la souveraineté avec eux et à jouer la carte du libéralisme politique, mais en léguant à la postérité l'amorce du grand courant libéral et conservateur du xixe siècle ?

140Ainsi, que ce soit du côté du Roi lui-même, de ses partisans plutôt traditionalistes tels Dambray, ou plutôt modernistes, comme les Doctrinaires, rien n'était de nature à menacer la survie du Code civil. Le Code Napoléon est donc bien reçu par la Restauration, à la différence de celui qui lui a donné son nom, parce qu'il réalise sur le plan juridique une synthèse très proche de celle qu'a réalisée la Restauration, entre traditionalisme et modernisme, ancien droit et principes de 1789 - que le régime chartiste n'a pas rejeté, et qui ont même, sur le plan du parlementarisme et des libertés publiques, mieux survécus que sous l'Empire. Rappelons à cet égard la méfiance des rédacteurs à l'idée de souveraineté populaire, que la Restauration n'a pas plus retenue.

141La vision de la Restauration sur le Code civil paraît donc ainsi très proche de l'esprit de la majorité de ses rédacteurs, ou en tout cas des commissaires. Un fait est en tout cas avéré : c'est que le régime nouveau n'a pas eu peur du Code.

142Après avoir reconnu dans la Proclamation du 15 février 1814 que le nouveau Code ne renfermait "en grande partie, que les anciennes ordonnances et coutumes du royaume", Louis XVIII, dans son ordonnance du 17 juillet 1816, ne modifie du texte de 1804 que "Les dénominations, expressions et formules qui rappellent les divers gouvernement antérieurs à notre retour dans le royaume".

  • 274 Fenet, I, cxxxiv s. Cf. l'édition officielle du "Code civil" - la dernière - publiée dans le Bulle (...)

143Il charge de plus son Chancelier de réaliser une publication officielle des codes napoléoniens, dans laquelle "la substance et la rédaction de tous les articles actuellement en vigueur demeurera textuellement la même". Les lois modificatrices ne seront indiquées qu'en "note ou en marge", et leur texte sera renvoyé en fin d'ouvrage. L'idée même de Code est également reprise, trahissant la "modernité" du régime de 1815 : le Roi n'entend pas en effet que la France soit "replongée dans le chaos où elle se trouvait avant 1789"274.

144La nouvelle édition, préparée en moins de six semaines, recevra immédiatement l'aval du Roi, "qui en prescrit de suite l'insertion au Bulletin des lois". Symptomatiquement, le titre original de "Code civil" (sans toutefois que l'appellation complète - Code civil des Français - sans doute considérée comme trop chargée de démocratisme républicain, soit reprise) réapparaît en 1816, comme si, en voulant effacer la mémoire de Napoléon, la Restauration retrouvait la vérité historique de la confection du Code, et sans doute la réalité de sa nature d'oeuvre nationale, puisque bien qu'oeuvre consulaire, il continuera à régir la société presque sans aucun changements jusqu'à la fin du xixe siècle.

  • 275 Fenet, I, cxxxvj s. Cf. aussi Fenet, 1826.

145En effet, même la société et le régime de la Restauration, qui sont pourtant les plus réactionnaires du siècle pour la France, ne manifesteront pas de rupture avec le Code, et encore moins avec son véritable esprit. Onze ans après l'ordonnance royale de 1816, et un an après avoir publié son Pothier, analysé dans ses rapports avec le Code civil, avec la plus grande facilité de recherches, notamment auprès de l'Archiviste du royaume, P.-A. Fenet allait livrer au public son Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, sans craindre de présenter l'ordre d'exposition de ces derniers qu'il avait choisi, c'est-à-dire, à la différence de Locré et de Maleville, l'ordre chronologique, en l'absence duquel, affirme-t-il, "l'esprit dont le législateur était animé aurait disparu"275.

146Mais il en allait, apparemment, tout autrement du côté des ultras... Fer de lance de la Réaction, c'est bien eux qui constituaient la menace la plus conséquente à l'égard du Code, ou au moins à l'égard de son intégrité.

La fureur des ultras

  • 276 Antoine Debidour, Histoire des rapports de l'Église et de l'État en France de 1789 à 1870 (Paris, (...)
  • 277 Dareste, 1879, 124.
  • 278 Spécialement dans le midi de la France, traditionnellement royaliste, et que Napoléon avait d'aill (...)
  • 279 Debidour, 1977, 339. Pour des détails sur la Terreur blanche, voir notamment Lucas-Dubreton, 1960.
  • 280 Girard, 1985, 21.
  • 281 Dareste, 1879, 116.
  • 282 Ibid., 145.
  • 283 Chateaubriand a immortalisée l'expression, qu'employait Louis XVIII lui-même, dans De la monarchie (...)
  • 284 Le Nabour, 1992, 59. Assez curieusement d'ailleurs, car "Bien que 35% de nobles de l'Ancien régime (...)

147La seconde Restauration devait provoquer à l'égard de la Révolution et de l'Empire une explosion de haine "bien autrement plus violente que la réaction de 1814"276. Comme en réponse à la nouvelle fièvre jacobine qu'avaient connu les Cent Jours277, ce qu'on a appelé la "Terreur blanche" va s'abattre sur la France après le second retour de Louis XVIII278. Les royalistes se livrèrent à de nombreuses exactions, tant à l'égard des partisans de l'Empire que de ceux de la Révolution, y compris les simples acquéreurs de biens nationaux, souvent "dénoncés à la vindicte publique" par les évêques notamment279. En moins de six mois, le climat politique s'était en effet littéralement retourné. Par une ironie de l'histoire, le corps électoral, qui avait - certes au prix d'une abstention massive des notables - envoyé à la Chambre basse une majorité libérale en mai 1815, une chambre hostile à l'Empereur, mais plus encore aux Bourbons, une chambre "presque républicaine"280, pratiquant avec intensité et impertinence (de même que la presse) les libertés reconnues par l'Acte additionnel281, et qui s'était solennellement, à l'instigation de Lafayette et de Lanjuinais, "ralliée au vieux drapeau de 1789, celui de la Liberté, de l'égalité et de l'ordre public" en juin 1815282, ce même corps électoral envoie en août suivant une majorité "ultra-royaliste" de 350 députés sur 381 siéger sur les mêmes bancs. Chambre "introuvable"283, curieusement "plus royaliste que le Roi"284 :

  • 285 Evelyne Lever, Louis XVIII, Paris, Fayard, 1988, p. 433. Voir dans le même sens Furet, 1988, II, 4 (...)

"Nobles ou fils de classes montantes, ces hommes venus de tous les départements du royaume étaient mus par le zèle des néophytes. Animés d'un militantisme royaliste extrême, récemment exacerbé par les Cent Jours, ils s'affirmèrent d'emblée comme des justiciers rêvant d'une grandiose épuration. Nostalgiques de l'Ancien Régime, ils se déclaraient hostiles à la Charte qui limitait la prérogative royale et s'estimaient investis d'une mission, celle de rappeler la rigueur à un roi qui avait accepté de transiger avec les principes révolutionnaires puisqu'il gouvernait selon un texte constitutionnel"285.

  • 286 Lanjuinais s'étonna en effet que le Gouvernement acquiesce à "quelque chose comme une réédition de (...)

148Après avoir obtenu le renvoi de Fouché et de Talleyrand, la Chambre cherche à légaliser la Terreur blanche, notamment par le vote d'une loi suspendant la liberté individuelle et d'une autre rétablissant les cours prévôtales, ce qui fera comparer par Lanjuinais cette "Terreur" à celle de 1793286.

  • 287 Ponteil, 1949, 25.
  • 288 Furet, II, 45.

149Plus généralement, le programme de la Chambre introuvable est en effet inquiétant, et à première vue fait craindre pour l'intégrité, sinon l'existence même du Code civil. Il s'agit non moins en effet pour les ultras, conduits par des chefs "hier encore obscurs", tels que Villèle, ancien officier de marine, appartenant à la petite noblesse de province, Corbières, avocat rennais, et l'angevin La Bourdonnaye287, que de "tout simplement déraciner enfin la Révolution française"288.

150Élimination des hommes, par la loi sur la proscription des régicides, votée contre la promesse royale de réconciliation et d'amnistie, et qui toucha des individus ayant participé aux Travaux préparatoires du Code civil comme Cambacérès, Merlin de Douai, Berlier, Thibaudeau, Regnaud de Saint-Jean d'Angély, Réal, Boulay de la Meurthe ; mais aussi réforme des institutions : comme l'indiquait le député de Pontet dans son discours du 13 février 1816, il fallait

  • 289 Dareste, 1879, 219 s.

"ramener la France à l'amour de la monarchie, rattacher à la monarchie toutes les communes en les faisant participer à ses bienfaits, réviser toutes les lois pour les mettre en harmonie avec les institutions"289.

  • 290 Ibid., 222. Cf. infra note 298.
  • 291 Spécialement sous l'égide de la "petite église" (italiques de l'auteur), "côterie intransigeante e (...)

151Des "institutions" comprises dans un sens beaucoup plus traditionnel que selon Louis XVIII et la Charte. Retrouver l'ancienne France, rendre de l'importance politique et sociale à la noblesse, reconstituer le clergé comme corps en lui rendant des moyens d'action exorbitants, tels étaient les principaux buts. En ce qui concerne le dernier, soulignons que s'opérait simultanément un mouvement religieux prononcé, et que la Restauration avait remis en honneur les pèlerinages et les "missions" évangélisatrices. Des associations diverses, dont l'une est resté célébrée sous le nom de Congrégation, s'étaient formées dans l'espoir de ramener la France au catholicisme290. Voici, selon Antoine Debidour, quel était en 1814 le programme politique "hautement avoué du parti qui prit, à cette époque, la direction du clergé français"291 :

  • 292 Ibid., 326-327.

"Abolir le Concordat de 1801, et surtout les Articles organiques ; par suite, réduire au minimum, par rapport à l'Église, le contrôle et la surveillance de l'État ; rétablir, autant que possible, entre les deux puissances, les rapports qui les avaient unis avant 1789 ; reconstituer les anciens diocèses, ou au moins la plus grande partie d'entre eux ; permettre au clergé de redevenir une corporation, c'est-à-dire un État dans l'État ; lui refaire une fortune propre et indépendante par une dotation en biens-fonds, ou en rentes perpétuelles ; ouvrir la porte toute grande aux ordres religieux d'hommes et de femmes et leur laisser la faculté non seulement de posséder, mais encore d'accroître indéfiniment leurs biens par les dons et legs des fidèles ; détruire l'université, c'est-à-dire l'État enseignant, ou, si ce n'était pas possible, la soumettre à l'Église, et donner au clergé pleine liberté d'ouvrir des écoles de tout ordre ; rendre officiellement au catholicisme sa situation de religion exclusive, ou, tout au moins, avantagée ; la mettre rigoureusement à l'abri des attaques de la presse ; donner force de loi à ces préceptes ; tant pour le dogme que pour la discipline ; restituer à l'Église la tenue des registres de l'état-civil, rayer de nos codes tout ce qu'elle avait désapprouvé, abolir, par conséquent, le divorce ; faire du mariage religieux une obligation et exiger qu'il précédât le mariage civil ; enfin, rétablir les anciennes juridictions ecclésiastiques et relever encore le prestige du clergé en lui assurant quelques bons privilèges judiciaires (toujours comme sous l'Ancien régime)"292.

152Le théoricien des ultras, à la Chambre basse, puis à la Chambre haute à partir de 1823, est Louis de Bonald. "Vérité des ultras, quand Chateaubriand n'en est que la littérature", selon François Furet, le vicomte de Bonald est celui dont la pensée est la plus influente dans le camp de la réaction à cette époque. Ses idées ne présageaient également rien de bon pour le Code civil. Après des débuts politiques finalement assez modérés en 1789, c'est la constitution civile du clergé qui "jette ce fils des hautes terres catholiques de l'Aveyron dans l'opposition radicale à la Révolution" :

  • 293 Furet, 1988, II, 67 s. Sur ses idées, voir notamment Bonald, 1796, repris dans les tomes XII à XV (...)

"Bonald va construire, d'abord dans l'émigration, ensuite dans l'exil intérieur de l'Empire, enfin comme inspirateur des ultras, une justification posthume de l'Ancien régime, fondée sur un système théologico-politique de l'ordre naturel. (...). La philosophie de Bonald, en effet, ne conçoit le social qu'organisé en corps hiérarchiquement liés en rapports de dépendance ; elle récuse l'individualisme moderne, les Droits de l'homme, l'égalité civile"293.

  • 294 On se souvient qu'il avait publié un opuscule stigmatisant le divorce en 1801 (cf. supra, note 23)
  • 295 Dareste, 1879, 223.
  • 296 Latreille et Rémond, 1962, 240-241.
  • 297 Cf. Louis de Bonald, De la famille agricole, de la famille industrielle et du droit d'aînesse, Par (...)

153Ennemi déclaré de la France moderne, Bonald lui fait la guerre avec la Chambre introuvable. C'est d'ailleurs de Bonald qui, réitérant - cette fois avec succès - un vieux projet294, va proposer l'abolition du divorce, adoptée le 15 mars 1816295. C'est toujours lui qui va tenter - vainement cette fois - de faire revenir l'état-civil au clergé296 et de faire renaître le droit d'aînesse297.

  • 298 Ponteil, 1949, 96. Association laïque de piété et de charité, fondée en 1801, influente tout au lo (...)

154Si la dissolution de la chambre par Louis XVIII, qui provoquera sa rupture avec Chateaubriand, et le déclin définitif de la confiance des ultras envers le frère de Louis XVI, met provisoirement fin à l'application du programme politique de ces derniers pour revenir à la politique de modération décrite plus haut, le ministère Villèle et l'avènement de Charles X en 1824 remettent ce programme à l'ordre du jour. Villèle gouvernera en effet la France pendant 7 ans "sous l'influence grandissante de la Congrégation"298.

  • 299 Furet, 1988, II, 71-73.
  • 300 Ponteil, 1949, 80 s.

155Quant au "dernier roi", il est depuis longtemps le principal soutien des ultras. Nombre de ceux-ci s'étaient en effet ralliés à la personne de "Monsieur" dès avant le règne de Louis XVIII. Le nouveau souverain, "davantage fait pour la chasse que pour la guerre, et pour les dames que pour les idées", plus volage et moins amoureux du pouvoir que son frère, n'a "qu'un goût modéré pour la Charte, cette innovation. A travers lui, la monarchie française, au lieu d'épouser son temps, retourne à ses rêveries". La cérémonie du sacre, en mai 1825, bien que ne revenant pas entièrement aux canons de l'Ancien régime, "reste marquée d'un traditionalisme d'autant plus extraordinaire que le goût de l'époque y ajoute comme un pittoresque médiéval" : oint de l'huile sainte, le roi toucha même quelques écrouelles299. Sous son règne, la réaction va redoubler d'intensité300.

  • 301 Les ultras rêvaient de rétablir le droit d'aînesse, et par là d'abolir l'égalité civile née de la (...)
  • 302 "La personne seule de Napoléon a disparu. son esprit demeure. Il a fait des nobles, il a fait des (...)
  • 303 Par la loi du "double vote" de juillet 1820, fondée sur la propriété et faisant voter deux fois le (...)

156Cependant, il ressort du programme, des actions et des succès politiques et législatifs du parti de la Réaction que le Code civil n'a pas, semble-til, été visé en tant que tel. Car au-delà de la violence et de la radicalité des discours, et même des quelques projets menaçants, tels celui visant à reconstituer le droit d'aînesse301, le parti ultra n'a pu lui aussi éviter la modernité. Comme l'avait reconnu de Maistre dès 1816 à propos de l'oeuvre de Napoléon302, la « nature des choses » - comme auraient dit les rédacteurs, confinait à l'utopie tout espoir de retour pur et simple au passé traditionnel : sauf peut-être dans l'esprit de ceux qui avaient été absents du sol de France durant cette période, et qui avaient vécu l'exil en cultivant à l'excès des souvenirs jusqu'à s'aveugler sur la marche du temps, une mémoire nationale de plus d'un quart de siècle ne pouvait s'effacer. Mis à part le divorce, d'ailleurs voté à la "presque unanimité" de la Chambre, ni le retour du mariage et de l'état-civil aux mains du clergé, ni la rupture de l'égalité civile malgré l'accentuation de l'inégalité politique303 - n'ont été accomplis.

  • 304 Ponteil, 1949, 83 s. De Sauvigny, 1990, 371 s.

157Ainsi, au-delà de quelques lois de circonstances, comme celle sur le sacrilège ou celle du "milliard des émigrés"304, les structures fondamentales du pays n'ont pas été inquiétées. De même qu'ils n'ont pas cherché à abattre le Code, les ultras ne chercheront pas non plus à

  • 305 Furet, 1988, II, 70-71.

"démanteler l'État administratif centralisé qu'ils ont hérité de Napoléon. Bien que partisans des pouvoirs locaux, qui consacrent la prépondérance du château sur le village, ils ne touchent pas à la toute-puissance du préfet ; ils ont beau se dire en faveur de droits électoraux étendus à un plus grand nombre de Français, de façon à noyer par les suffrages populaires les votes de la classe moyenne, ils n'essaient pas d'émanciper la commune ou le département de la tutelle de l'administration en leur donnant une représentation élue. Au contraire, la voie qu'ils choisissent - où qu'ils empruntent sans la choisir, tant elle s'impose malgré eux - n'appartient pas à leur tradition : investir l'État central pour diriger les affaires du pays"305.

  • 306 Latreille et Rémond, 1962, 232 s. Elle passe néanmoins sous le contôle de l'Eglise, la Grande maît (...)
  • 307 Notant que l'on avait finalement décidé de faire prêter au roi serment à la "Charte constitutionne (...)

158Le Concordat de 1801 subsistera, de même que l'Université, pourtant condamnée en 1814 par le Roi lui-même en tant que système "attentatoire aux droits de la puissance paternelle"306. Même lors du sacre, l'ultraroyalisme avait dû faire des concessions à l'air du temps, comme le remarquait triomphalement Guizot307.

  • 308 De l'aveu même de ses chefs, l'extrême droite était une "collection d'individualités animées d'un (...)
  • 309 Alors que le gallicanisme gardait des champions tenaces parmi les réactionnaires - sans compter le (...)
  • 310 Le comte de Montlosier, le même qui avait critiqué le projet de Code civil en 1801, s'opposait far (...)

159De plus, le parti de la Réaction restera divisé. Outre l'absence de son organisation en parti politique véritable308, absence d'ailleurs commune à l'ensemble de l'échiquier politique de l'époque, les clivages idéologiques seront sensibles : tensions entre gallicans et ultramontains309, entre pro-cléricaux et anti-cléricaux310 notamment, nuisant à l'efficacité de l'action.

  • 311 "Les hommes de ce temps (...) croyaient reconnaître dans la forte affirmation de l'autorité patern (...)
  • 312 Cf. supra, note 23. Maleville fait d'ailleurs triomphalement réimprimer en 1816 sous le titre Exam (...)
  • 313 Une ordonnance du 25 août 1817 décide d'ailleurs que nul se serait plus appelé à la Chambre des pa (...)

160Mais le Code et son esprit avait des raisons supplémentaires de ne pas être inquiétés. Malgré son individualisme psychologique et « méthodologique », la politique du Code est familialiste et hiérarchique. Le divorce dorénavant aboli, l'autorité des pères et maris restaurée, la femme renvoyée à son statut traditionnel, les enfants naturels maintenus en dehors de la famille légitime, le droit familial était plus qu'acceptable sans doute aux yeux de nombre d'ultras, surtout en regard des projets révolutionnaires311. D'un même élan, malgré leurs différences idéologiques, Maleville et de Bonald, on l'a vu, avaient publié la même année des opuscules réclamant l'abolition du divorce312... On s'était bien gardé d'autre part d'abolir les majorats, qui préservaient les patrimoines nobiliaires313.

  • 314 Furet, 1988, II, 72, 66.

161Plus généralement, la présence importante dans le Code de règles, de formules, de maximes juridiques tirées des ouvrages d'Ancien régime, spécialement de ceux de Pothier ; mais aussi l'esprit même de la philosophie législative des principaux rédacteurs - tous hommes de l'Ancien régime, certes réformateurs ; ces références à D'Aguesseau, Lamoignon, Montesquieu, à l'histoire, à la "tradition", ne pouvaient guère effrayer la plupart des ultras, "férus d'histoire et à l'affût de tout ce qui a l'allure d'une tradition"314, en quête effrénée de liens avec le passé. De même, la réfutation par Portalis des idées de "Jean-Jacques", de l'individualisme subjectiviste moderne, du contractualisme et de la souveraineté populaire ne pouvaient guère heurter les consciences ultras.

  • 315 Cf. supra, p. 243 s.
  • 316 Furet, 1988, II, 66.
  • 317 Article 57 de la Charte.
  • 318 Cf. supra, note 244.
  • 319 Cf. supra, p. 241.

162De plus, comme on l'a dit, l'autonomie interne du corpus et son absence de philosophie officielle permettaient facilement le glissement de son interprétation dans un sens plus passéiste315, ce qui suffisait sans doute à satisfaire bien des passions, et en tout cas à sauver les apparences. Si en réalité "la pente des ultras est moins de reconstruire le passé de la nation que de s'y tailler une part privilégiée au nom des souvenirs particuliers qui les lient à la monarchie"316, alors peut-on comprendre que, finalement, le Code soit resté debout, au prix de la prise de contrôle de son interprétation et de son application, spécialement dans le cadre de ce corps de la magistrature, qui manifestera tant de conservatisme au xixe siècle et sous la Restauration. Rendant la justice "au nom du Roi"317, roi qui l'avait d'ailleurs souvent anobli318 ; visant ses arrêts conjointement par le Code et la Coutume de Paris319 ; rassuré de trouver dans le texte du Code, en accord avec l'esprit des principaux rédacteurs, le niveau de technicité qui le rendait socialement indispensable, le poste de magistrat devait même être particulièrement consolateur pour l'ultra - mal à l'aise avec l'« air du temps », et en quête d'une activité qui l'insèrerait socialement, lui confèrerait prestige, autorité, influence, sans l'obliger pour autant à renier son passé - qui avait la chance d'y être nommé.

163Pourtant, en marge du Pouvoir, dans l'opposition à laquelle ils se trouvaient réduits, les libéraux élaboraient simultanément une toute autre vision du Code civil.

Les « libéraux » et le culte de la Révolution

  • 320 Ponteil, 1949, 56.

164Le "parti libéral" n'est pas un groupe homogène sous la Restauration. Il rassemble tous les ennemis de la monarchie traditionnelle : il ne veut "ni Bourbons, ni clergé dominant, ni drapeau blanc"320. Mais hors de cette ligne politique commune, on y trouve tout un continuum d'opinions politiques, des monarchistes constitutionnels aux ex-jacobins en passant par des républicains ex-girondins, et bien sûr de nombreux bonapartistes. Quelle pouvait être l'image du Code civil dans les rangs cette mouvance politique et idéologique ?

  • 321 Lucas-Dubreton, 1960, passim.
  • 322 Cf. supra, p. 137 s., et infra, p. 331s.
  • 323 Articles 88 s. C. N.
  • 324 Planiol, 1908, 33. Cf. Fenet, VIII, 26 s., et Toullier, I, 226 s.

165A l'égard des Bonapartistes, qui se recrutent essentiellement dans les rang de l'ex-armée impériale et dont les contingents serviront souvent de "main d'oeuvre" dans les complots politiques et tentatives d'insurrection organisés ou contrôlés par l'opposition parlementaire et ses chefs - les Lafayette, Manuel, et autres Voyer d'Argenson321 - notons immédiatement qu'ils tiennent le Code civil en grande estime. C'est d'abord une oeuvre de Napoléon, à laquelle il a de surcroît donné son nom, et à ce titre elle mérite le respect, d'autant plus qu'il s'agit d'une oeuvre sur la valeur de laquelle l'Empereur a insisté dans sa propagande de Sainte-Hélène322. Plus particulièrement, c'est un texte d'ailleurs bienveillant à l'égard des militaires, dont Bonaparte avait personnellement sauvegardé les intérêts : il y fit en effet introduire une réglementation assez détaillée sur l'état-civil de ces derniers323 qui ne figurait pas dans le projet de l'an IX, et qui, si elle aurait été sans doute plus appropriée dans une loi spéciale sur l'administration de l'armée, ne révélait pas moins les sentiments paternels qu'éprouvait le Général corse envers ses soldats, sentiments auxquels la lacune législative existant à l'époque sur cette matière et le réalisme opportuniste de Bonaparte avaient fournis là une occasion de s'exprimer324. A cette occasion, le Premier consul avait d'ailleurs lancé une de ces formules destinées à passer à la postérité et à cultiver la "légende" dorée. S'élevant contre les difficultés juridiques réservées aux militaires décédant en terre étrangère, l'homme de Brumaire s'exclama :

  • 325 Cité par Las Cases, 1968, 254, et Toullier, I, 230 (procès-verbal de la séance du Conseil d'État d (...)

"Le militaire n'est jamais chez l'étranger, lorsqu'il est sous le drapeau ; car là où est le drapeau, là est la France"325.

  • 326 Maintenant notamment en quelque sorte le droit d'aubaine (art. 726 et 912 C. N. Cf. Fenet, VII, 69 (...)
  • 327 Art. 9 s. C. N. Cf. Las Cases, 1968, 254.
  • 328 On reviendra plus bas sur les rapports entre le Code et l'image de Napoléon (infra, conclusion, p. (...)

166Enfin, le caractère officiellement présenté comme "national" de l'oeuvre de 1804, dans laquelle d'ailleurs le droit des étrangers avait été corrigé dans un sens restrictif et protectionniste par le Premier consul326, alors qu'il faisait simultanément - et fort opportunément, considérations militaires obligeant - étendre les possibilités de devenir Français327, ne pouvait que séduire les bonapartistes dont la fibre nationaliste et le patriotisme avait été si exacerbé par la Restauration. Avec le maintien du Code civil sous celle-ci, preuve était d'ailleurs faite de la qualité des oeuvres de l'Empereur, et entretenu d'autant l'espoir de son retour328.

  • 329 Lucas-Dubreton, 1960, 133.
  • 330 Cf. II, 3, section II.
  • 331 Lucas-Dubreton, 1960, 133 s., 271 s., Cf. infra, p. 337 s.

167Parmi ceux qu'on appelle aussi à l'époque les "libéraux" il faut citer les républicains. Très minoritaires, leur idéal n'est guère à l'ordre du jour. Il y a loin de Louis XVIII au rétablissement d'une république. Même la très progressiste chambre élue en mars 1815 ne parlait que de monarchie constitutionnelle, et son projet de constitution était plus proche de 1791 que des années suivantes. L'espoir ne semblait pouvoir se conjuguer qu'à très long terme329. Et lorsqu'il s'épanouira, c'est bien plutôt l'image des projets de code de la Convention qui inspirera les consciences330. De plus, pour l'heure, certains républicains conservaient assurément des réticences, pour ne pas dire de la défiance à l'égard de l'Empire, même si nombre d'entre eux s'étaient enthousiasmés lors des Cent Jours. Cependant, sous la Restauration, plusieurs républicains rejoindront les rangs bonapartistes, et, oubliant le vrai Napoléon au profit de jeune Bonaparte, contribueront à en faire un étendard de la Révolution et de la liberté, spécialement en 1830 et sous la monarchie de Juillet331.

  • 332 Furet, 1988, II, 49 s. ; Girard, 1985, 36 s.
  • 333 Après Waterloo, Lebrun avait d'ailleurs proposé la remise en vigueur de la Constitution de 1791, m (...)

168Quant aux "libéraux" au sens le plus strict, vaste mouvance politique mais surtout intellectuelle qu'on retrouve tant du côté du Gouvernement (essentiellement les Doctrinaires, dont nous avons parlé plus haut) que dans l'opposition parlementaire, de Constant à Lafayette, ce qui frappe immédiatement, c'est ici l'assimilation du Code avec l'héritage de 1789. Qu'ils soient plutôt partisans de la voie politique conservatrice des monarchiens, des Bourbons et de la Charte de 1814, comme de Staël, Chateaubriand332 et le jeune Guizot, ou plus « modernistes », attachés aux institutions de 1791333, comme Lafayette, les libéraux incluent spontanément le Code civil dans les « acquis » de la période 1789-1791, même s'il est en réalité l'oeuvre d'un dictateur antilibéral, accomplie plus de dix ans après. Ainsi que l'écrit Tissot en 1819 :

  • 334 Compte-rendu des Réflexions de Burke sur la Révolution française, dans la Minerve du 20 juin 1819. (...)

"La justice de paix, la simplification des procédures, l'abolition des coutumes, l'unité de code criminel et de code civil, la nouvelle division du territoire, le jury, l'égalité des droits, la création de tant de propriétés nouvelles qui ont multipliées le nombre des citoyens, sont des bienfaits qui restent à jamais dans la mémoire des amis de la liberté, et des leçons pour tous les peuples"334.

  • 335 Furet, 1988, II, 83 s. ; Harpaz, 1968, 234 ; Girard, 1985, 72 s. Cet auteur cite notamment Rémusat (...)

169De même que la véritable Révolution française - inévitable produit de l'histoire et de l'action émancipatrice du Tiers-État, est réduite, par les historiens libéraux du moment (Thiers, Guizot, Thierry, Mignet), à la Révolution bourgeoise de 1789 - contre celles de 1792 et de 1793, déviations accidentelles et malheureuses335 ; de même le Code est identifié à cette « vraie » et raisonnable Révolution, en tant que sa principale manifestation et consécration juridiques.

  • 336 Cf. François Guizot, Des moyens de gouvernement et d'opposition dans l'état actuel de la France, P (...)

170Tous les orateurs, même Doctrinaires, qui s'opposent en 1826 au projet de loi sur le droit successoral, révèlent par là que le Code civil est bien considéré comme partie intégrante du bloc révolutionnaire minimal, cette "France de la Révolution", société née de l'égalité civile selon le mot de Guizot336, qui constitue le dénominateur commun de l'ensemble du continuum libéral. C'est le duc de Broglie qui, prenant la parole à la suite des Molé, Pasquier, Roy, Barante, Descazes, Siméon, Cornudet, pour défendre l'intégrité du Code contre cette loi qualifiée d'"antisociale" par la presse libérale, illustre le mieux cette idée :

  • 337 Cité par De Sauvigny, 1990, 387.

"Cette loi n'est pas une loi, mais une déclaration de principes... un manifeste contre l'état actuel de la société... Le droit de primogéniture, c'est le fondement de l'inégalité des conditions, c'est le privilège pur, absolu, sans déguisement ni compensation... C'est l'inégalité des conditions pour elle-même... Ce qui se prépare ici, c'est une révolution sociale et politique, une révolution contre la révolution qui s'est faite en France il y a quarante ans"337.

171D'ailleurs, au-delà des nuances au sein de la mouvance libérale au sujet des institutions politiques adéquates, qu'on prêche ou non le compromis avec les Bourbons, qu'on demande une nouvelle Constitution ou qu'on se contente de la Charte de 1814, ce sont les droits civils qu'il importe avant tout de garantir.

  • 338 Furet, 1988, II, 86.

172Benjamin Constant est celui qui, après Sieyès, souligne le plus cet impératif. Son parcours politique révèle un homme relativement indifférent aux régimes et aux institutions, applaudissant le 18 Fructidor, préparant le 18 Brumaire, maudissant et servant tout à tour les Cent Jours, méprisant les Bourbons tout en souhaitant l'extension des libertés promises par la Charte338, mais pourtant fidèle à ses idées :

  • 339 Cinquième des Lettres sur les Cent-Jours, parue en octobre 1819 dans la Minerve, citée par Girard, (...)

"J'ai toujours cru, et cette croyance a fait la règle de ma conduite, qu'en fait de gouvernement, il faut partir du point où l'on est ; que la liberté est possible sous toutes ses formes, qu'elle est le but, et les formes sont les moyens ; qu'il y a des droits individuels, des droits sacrés, des garanties indispensables que l'on doit placer sous la république comme sous la monarchie, sans lesquels la monarchie et la république sont également intolérables, et avec lesquels l'une et l'autre sont également bonnes. En conséquence, ce n'est jamais contre la forme que j'ai disputé ; il n'y en a aucune que je proscrive, aucune que j'exige exclusivement"339.

  • 340 Cf. supra, 1, not. p. 134, et note 518.

173Ainsi était d'ailleurs conçu le Code civil, dans l'esprit de ses rédacteurs, et dans celui de Bonaparte : comme une oeuvre éternelle, survivant aux constitutions, faite pour s'adapter aux circonstances politiques et survivre aux révolutions340.

  • 341 Benjamin Constant, De la liberté des anciens comparée à celle des modernes, Paris, 1819.
  • 342 Cf. Toullier, 1846, I, 177 s. Rappelons que cette distinction englobe même dans les "droits politi (...)

174Dans sa fameuse distinction entre liberté des anciens et liberté des modernes341, Constant fait donc l'apologie de la liberté civile, celle dont doit jouir chaque citoyen de vaquer à ses affaires personnelles dans un climat politique « dépolitisé » pour ainsi dire, un climat de sûreté, d'ordre et de respect pour la propriété, ainsi que de libéralisme économique. Cette dissociation entre droits civils et droits politiques se retrouve d'ailleurs comme on l'a dit, au frontiscipe du Code Napoléon (art. 7 et 8), ainsi que dans son esprit, ce que les premières interprétations juridiques n'ont pas manqué de souligner, telle celle du libéral Toullier342.

175Certes, l'assimilation du Code à un symbole "libéral" n'était pas chose allant de soi : tout le souvenir de Napoléon s'y opposait. S'il était concevable de présenter l'esprit d'égalité du Code en présence de ce souvenir, car le régime napoléonien ne l'avait pas détruit, malgré ses velléités aristocratiques et familialistes, il devenait plus difficile de la présenter comme une oeuvre libérale, du moins sur le plan des libertés publiques.

176D'où le glissement – presque proprement historique - du Code vers 1789, comme une tentative pour effacer d'un coup les 13 années qui séparent la Constitution de 1791 prescrivant qu'il sera fait un "Code de lois civiles communes à tous le royaume" du texte de 1804, et pour replacer le Code civil, promoteur de la liberté civile, dans un contexte politiquement libéral.

  • 343 Si Jean-Marie de Norvins dans son Tableau de la Révolution française paru dans la Minerve en 1819, (...)
  • 344 Cf. supra 1, notes 119 et 494.

177La liberté politique était en effet, de l'aveu même des libéraux, absente du régime sous lequel le Code fut rédigé343. Constant en avait connu lui-même les conséquences lors de son élimination du Tribunat. De plus l'Empire lui apparaît à maints égards comme anachronique, pour ne pas dire archaïque et barbare, avec ses guerres de conquêtes, son despotisme, sa tentative grossière de légitimation monarchique. Il avait d'ailleurs combattu - et obtenu le rejet - des projets de loi devant constituer le futur Code lors des premières sessions parlementaires du Consulat, au nom des principes républicains ou libéraux, et contre les vieilles traditions et l'esprit monarchique que ceux-ci contenaient, mais qui finirent malgré tout par l'emporter344.

  • 345 Girard, 1985, 18.
  • 346 Selon l'expression de Chénier à propos du Code en 1801 (cf. supra, p. 234).

178Cependant, d'une part, face à l'ampleur de la réaction politique du moment, ces projets de loi devenaient presque anodins... Stratégiquement, de surcroît, il était préférable de se contenter du résultat obtenu en 1804, où 1789 était bon gré mal gré et grosso modo reconnu dans la sphère civile, et de le défendre en bloc, d'en faire une arme puissante de contestation, plutôt que de se livrer à des querelles intestines, ou à des projets de toutes manières assez conjecturels, pour savoir ce qui restait à perfectionner dans le corpus de 1804. De même qu'il fallait se contenter de la Charte malgré son "décor gothique"345, et plutôt tenter de déployer ses virtualités modernes, notamment en en défendant l'interprétation "contractualiste" ; de même fallait-il oublier les "préjugés gothiques"346 qui présidèrent à la confection du Code, afin, en le sauvant tout entier, de sauver par là les acquis de la Révolution qu'il contenait.

  • 347 Norvins, montrant dans son étude précitée les progrès du despotisme sous le Consulat, étroitement (...)
  • 348 En cherchant à justifier sa conduite politique sous les Cent-Jours, Constant, même s'il affirme n' (...)

179D'autre part, si Napoléon était difficilement récupérable pour un libéral orthodoxe, Bonaparte était encore utilisable : un Bonaparte malgré tout fils de la Révolution et grand législateur347, « réapparu » pour ainsi dire en 1815 avec l'Acte additionnel, et bientôt avec le Mémorial348.

  • 349 En écho aux affirmations de Portalis et d'autres rédacteurs en faveur de « l'autonomie de la socié (...)
  • 350 Cf. supra, 2, sur la propriété dans le Code civil, et infra, B.

180D'ailleurs, l'esprit libéral n'était pas si absent de la période de rédac tion que les apparences ou le poids de l'histoire impériale ne pouvaient le laisser croire à l'époque. Qu'on se souvienne du programme de Portalis dans le Discours préliminaire : comme Constant, il souligne l'inefficacité des politiques despotiques ou oppressives et la nécessité d'attacher la majorité du pays aux institutions349, il appelle à la paix, au développement du commerce, des lumières et de la civilisation, il prône l'ordre, la sûreté et la liberté civile, la réconciliation nationale, tout en réservant la vie politique à la propriété aisée350.

181Un programme qui caractérisera bientôt la monarchie de Juillet, régime sous lequel l'interprétation libérale du Code deviendra d'ailleurs l'interprétation officielle.

A.2 Sous la monarchie de Juillet351

  • 351 On s'est ici principalement inspiré, sauf indication contraire, de Girard, 1985, et de Furet, 1988 (...)

182Le régime de 1830, en effet, ne symbolise-t-il pas enfin l'accomplissement des promesses et du programme politique de 1789, l'entrée définitive - et historiquement inéluctable pour les libéraux de l'époque - dans la modernité, l'avènement d'une monarchie parlementaire fondée non plus sur un archaïque droit divin et sur des usages surannés mais sur une légitimité démocratique et nationale conférant à un "roi-citoyen" la première magistrature du pays ?

183Certes, mais avec combien de réticences, de réserves, de timidité politiques. Les élites de Juillet ont conservé en effet de leurs prédécesseurs, depuis Thermidor, la peur des classes populaires, des sans-culottes qui ont fait déraper la Révolution vers la gauche et la Terreur, d'autant plus que les troubles de 1830-31 ont curieusement rappelé ceux de 1793 aux contemporains, alors que les clubs parisiens dénonçaient (encore) la Révolution trahie, que la rue exigeait le sacrifice des ministres de Charles X et que l'anticléricalisme s'exacerbait.

  • 352 Le texte est bien sûr réécrit (Charte du 14 août 1830, votée par les chambres avant l'élection de (...)

184Pour les Doctrinaires, qui triomphent en accédant au Pouvoir, il s'agit en effet de stopper l'histoire à la phase la plus « bourgeoise » de la Révolution, en "recommençant" 89 sur de nouveaux principes politiques : réviser simplement la Charte de 1814352 plutôt que d'ouvrir la voie à des surenchères constitutionnelles ; développer un Orléanisme de la "résistance" face au parti du "mouvement" (les divers progressistes, républicains ou réformateurs plus audacieux) ; conserver l'égalité civile sans l'égalitarisme jacobin ; et enfin consolider le gouvernement représentatif et le parlementarisme sans consacrer la souveraineté du peuple, qui entraîne la démocratie ou la république, régime pour lequel, comme le disait déjà Napoléon, les Français ne sont pas prêts.

185Louis-Philippe jouant en quelque sorte le rôle historique du prince d'Orange, l'Histoire, dont la synthèse nationale est dorénavant accomplie comme le symbolise le retour du drapeau tricolore, doit maintenant s'"immobiliser".

  • 353 79 préfets sont démis, 24 conseillers d'État sur 34 éliminés, et surtout, pour ce qui nous occupe (...)
  • 354 Cf. les analyses détaillées de Pierre Rosanvallon, Le moment Guizot, Paris, Gallimard, 1985. Voir (...)
  • 355 Une loi de 1831 élargit en effet le corps électoral en abaissant le cens de 300 à 200 francs (et c (...)

186L'ordre devient en effet la priorité première du Gouvernement, à partir du ministère Périer (mars 1831). Il s'agit, ensuite, de consolider le nouveau régime : conserver l'État centralisé, le rendre docile au moyen d'une épuration politique sans précédent353 ; redonner à la religion le statut secondaire mais utile qu'elle avait sous l'Empire, c'est-à-dire celui d'auxiliaire indispensable de l'ordre social et de la morale ; s'appuyer explicitement sur la "classe moyenne", en se présentant même comme le régime des intérêts particuliers354, au moyen du principe du vote-fonction contre celui du vote-droit, et d'une loi électorale qui fait passer le pouvoir des mains de l'aristocratie à celles des bourgeois355.

  • 356 Courageux et indépendant, à l'image des vieux parlementaires d'Ancien régime, il avait commencé so (...)
  • 357 Ibid., xvi, xii.

187Dans ces conditions, le Code civil ne peut qu'être associé à la Révolution de 89 (et pas celle, encore une fois, des années suivantes), vers laquelle il s'était d'ailleurs lui-même retourné. Duvergier, dans sa préface au traité de Toullier, peut présenter le Code comme ayant été par bonheur rédigé dans le court espace de temps où "la réaction" contre la période républicaine "était sage et mesurée", c'est-à-dire revenait aux principes de 1789, qui ne doivent d'ailleurs pas, comme l'expérience de la Terreur l'a montré, être entendus "dans un sens trop absolu, celui de l'égalité surtout". Il peut aussi, en rappelant les démêlés de l'auteur avec le régime impérial356, présenter Toullier, "l'homme que l'opinion publique considère comme le plus grand jurisconsulte de notre époque", comme "une tradition vivante du patriotisme de 1789"357.

  • 358 Lucas-Dubreton, 1960, 133, 154, 160, 170 s.
  • 359 Louis-Philippe joue sur l'image et la légende de Napoléon, qui finalement lui aussi apparaît comme (...)
  • 360 Adolphe Thiers, Histoire du Consulat et de l'Empire, Paris, 1845-1862, t.III, p. 344 et 345 ; t.IV (...)
  • 361 Cf. infra. L'alinéa 3 de l'article 896 du Code Napoléon est en effet abrogé par une loi du 13 mai (...)

188Mais le Code peut même dorénavant être replacé dans son contexte historique véritable, depuis que 1830 s'est accompli au nom de "Vive Napoléon et la liberté !"358 et que le régime, Thiers et Louis-Philippe en tête, cherche à se concilier le bonapartisme359. Thiers qui, dans son Histoire du Consulat et de l'Empire, n'hésite pas à écarter dédaigneusement les critiques formulées contre les premiers titres du Code par les libéraux de 1802 et à présenter le Code comme "Le Code du monde civilisé moderne", qui réalise la législation que requiert une "société devenue démocratique"360. Afin d'affiner ce caractère, il faudra cependant abroger les majorats (que la Restauration avait conservé avec satisfaction), rendant ainsi au Code, contre Napoléon peut-être mais avec Bonaparte, sa véritable dimension "démocratique"361.

  • 362 Cf. supra, 2, note 329 et p. 202.

189On est d'ailleurs plus à l'aise, maintenant que le triomphe de la "France de la Révolution" est assuré, pour chercher à « ajuster » le Code aux intérêts des classes d'affaires, moins bien pris en considération que ceux des classes rurales (propriétaires) en 1804, du fait du contexte socio-économique, mais aussi du fait de l'esprit même du Code, méfiant envers l'aristocratie d'argent362.

  • 363 Notamment la révision du Code pénal (28 avril 1832), demandée notamment par Rossi depuis 1829 (cf. (...)
  • 364 Notamment la révision de la loi sur les faillites dans un sens beaucoup plus doux (loi du 28 mai 1 (...)
  • 365 Duvergier, in Toullier, I, ii.
  • 366 Pellegrino Rossi, avocat, économiste et homme politique italien, émigre en 1815 à la suite de sa p (...)
  • 367 Guizot, 1985, 316. Rossi avait aussi publié un Traité de droit pénal (Rossi, 1829), et bien qu'il (...)
  • 368 P. Rossi, Observations sur le droit civil français considéré dans ses rapports avec l'état économi (...)
  • 369 Notamment à l'égard de la communauté conjugale, de l'inaliénabilité de la dot mobilière, des pouvo (...)

190Sous l'effet de la liberté politique et de l'activité économique, les lois se multiplient363 ; l'historicisme ambiant justifie théoriquement - là en accord d'ailleurs avec l'esprit du Code - la volonté pratique des intérêts industriels d'améliorer leur condition juridique364. On commence alors çà et là à souligner le souci exagérément "superstitieux" avec lequel est maintenue la forme originelle du Code365. Rossi366, premier titulaire de la chaire de droit constitutionnel que Guizot avait créée pour lui en 1834367, mène l'attaque368. Celle-ci est centrée sur les contradictions ou les obsolescences apparues dans certains articles à cause du développement de la richesse mobilière369.

191Tout aussi explicitement que le gouvernement Guizot s'appuie sur les classes aisées, et oubliant l'importance sociologique des classes rurales importance que le cens électoral et le petit groupe de banquiers et d'industriels au pouvoir rendait certes peut-être moins nette à certaines élites parisiennes sous la monarchie de Juillet, Rossi constate que le Code, s'il a été la traduction de la révolution politique et sociale qui venait de s'opérer, n'a pu prendre la mesure de la révolution économique qui ne faisait que se préparer à son époque, et qui exige dorénavant un « recentrage » du Code en faveur des hommes qui en sont les acteurs et les principaux bénéficiaires.

  • 370 Il faudra par exemple attendre 1854 pour avoir la loi souhaitée sur la contrainte par corps et 186 (...)
  • 371 Rappelons que Rossi ne remettait aucunement le Code lui-même en question, considérant au contraire (...)
  • 372 Notamment la modification de l'art. 164 (empêchements familiaux au mariage) par la loi du 16 avril (...)

192Mais cette tentative de révision échouera370, comme toutes les autres à l'égard du Code civil jusqu'à nos jours, à la différence de celles qui ont plusieurs fois touché le code de commerce et le code pénal371. A part quelques lois d'importance mineure372, le monument conservera son intégrité et continuera à régenter l'ensemble du droit civil. C'est qu'au-delà de ses lacunes, et sans compter les difficultés techniques et plus encore les incertitudes politiques d'une révision générale, le Code représentait somme toute une si belle synthèse de l'esprit dominant au xixe siècle qu'il valait mieux s'en contenter.

  • 373 Troplong, autodidacte, n'avait pas fait ses études de droit et n'était pas licencié (cf. supra, no (...)
  • 374 Rappelons qu'il présidera la Cour d'appel de Paris puis sera nommé à la Cour de cassation sous le (...)
  • 375 Voir notamment son Mémoire lu à l'Académie des sciences morales et politiques, en 1848 et en 1850, (...)

193Troplong, lui aussi d'ailleurs, comme Rossi, quelque peu « dilettante »373 - mais encore plus illustre et influent374 - n'aura de cesse de célébrer le Code comme expression de la "démocratie" achevée, démocratie définitive et suffisante parce qu'elle proclame l'égalité devant la loi375.

  • 376 Cf. supra, note 360.
  • 377 Demolombe, IX, 455.
  • 378 Portalis (Frédéric), 1844, ii-iii, vi-vii, x-xi. On va revenir plus bas sur ce personnage importan (...)

194Ses invocations ne sont pas isolées : comme Thiers376, Demolombe377, Frédéric Portalis378, Mignet fait l'éloge du "gouvernement consulaire", qui a su "Reconstruire une société nouvelle sur un vaste plan et sous le niveau de l'égalité civile". Cette tâche était réservée au "pays fécond qui, après avoir produit des philosophes pour provoquer les innovations, des réformateurs pour les accomplir, des soldats pour les défendre, avait des jurisconsultes pour les régulariser", conclut l'historien en soulignant à ce propos le rôle de Portalis et Tronchet, mais remontant jusqu'à Cujas et Dumoulin, avec une place privilégiée pour Domat et Pothier.

195Mignet écrira aussi trois ans plus tard, revenant sur le rôle des deux éminents juristes de la Commission de rédaction, "doués de l'esprit philosophique" et "aptes au grand art de faire les lois", que

  • 379 Cf. respectivement Mignet, 1841, 470 ; et 1844, 30. Dans la version de 1841 de cet éloge, le Code (...)

"L'ordre civil sortit du chaos de la Révolution par la volonté créatrice du Premier consul et les travaux des grands jurisconsultes qu'il s'est donné pour coopérateurs. (...) [Ainsi] se forma ce magnifique Code civil, si fortement conçu, si simplement divisé, si clairement écrit, qui déterminant avec tant de libéralité et de sagesse l'état des personnes, avec tant de sûreté la nature et la disposition des biens, avec tant d'équité les obligations des contrats ; qui, soumis aux observations des tribunaux, perfectionné par les plus brillantes discussions, éclairé par les lumières naturelles d'un homme de génie, est devenu la Charte impérissable des droits civils, servant de règle à la France et de modèle au monde"379.

  • 380 La vogue que connaît à nouveau ce terme sous un régime qui s'en méfiait tant est peut-être due au (...)
  • 381 Lucas-Dubreton, 1960, 134 et 141, montre comment ce terme de "démocratie", dès la Restauration, no (...)
  • 382 Furet, 1988, II, 166.
  • 383 Cf. par ex. les discours de Ortolan et de Rossi lors du concours des prix annuels à la faculté de (...)

196Voilà donc le Code devenu « démocratique », à une époque où l'on recommence effectivement à utiliser le terme de démocratie380 - dans une acception néanmoins très "89" et non républicaine381 - devant une classe politique constituée majoritairement d'hommes de lois382 et auto-glorifiée par de tels éloges383.

197En effet tant en matière de propriété et de liberté contractuelle, de droit de la famille, de rapports avec la religion, le Code et son esprit restaient l'objet d'un large consensus, même si la fulgurante république du milieu du siècle avait laissé entrevoir quelques lézardes qui ne deviendraient toutefois béantes qu'à l'extrême fin du siècle, après le second "épisode" napoléonien et le rétablissement définitif de la République.

  • 384 Selon l'expression de Charles Giraud, Précis de l'ancien droit coutumier français, 2e éd., Paris, (...)

198Un succès politique si prégnant qu'on pourra qualifier le Code, face à la succession des régimes politiques au xixe siècle, de "véritable constitution politique de la France"384.

B. La propriété et la liberté contractuelle

  • 385 Cf. supra, 2, section I, B sur la liberté contractuelle et la justification de l'article 1134 (p. (...)

199On a pu abondamment constater à quel point ces deux institutions n'étaient consacrées qu'avec circonspection par les rédacteurs et le pouvoir Napoléonien. Convaincus de leur efficacité technique, sans doute aussi, en majorité, de leur légitimité théorique, les codificateurs manifesteront surtout une volonté de les faire travailler au profit du Pouvoir et de la société. Le pessimisme anthropologique de l'esprit du Code s'accommodait mal, en dehors des discours de circonstances, d'une politique juridique sincèrement libérale : on a pu constater par exemple que la consécration de la force du lien juridique créé par le contrat (art.1134) était moins motivée par un scrupule libéral à l'égard de la volonté humaine - qui n'est pas non plus célébrée dans la philosophie politique d'après Thermidor - que par la conviction que seule la force du droit peut la soutenir efficacement, et souvent la forcer contre elle-même à tenir ses engagements, avec en toile de fond la vieille idée janséniste selon laquelle le droit n'existe que pour servir de béquille et de palliatif à la déficience et à la débilité morale chez l'homme depuis la Chute385.

  • 386 Cf. ibid., A, p. 177 s.
  • 387 Cf. ibid., p. 179.

200Les rédacteurs auront d'autre part, toujours fort peu libéralement, volontiers admis le caractère "social" du droit successoral, donc modifiable par l'État, dès lors qu'ils auront saisi l'importance pour le régime de la lutte contre la grande propriété terrienne386. Il s'agissait d'encourager la propriété, mais la petite et moyenne propriété seulement. Pourtant, en bonne logique libérale, le droit de disposer de sa propriété aurait dû rester absolu, donc libre. De même, si l'article 544 affirme que "la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue", c'est pour rajouter aussitôt "pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois et règlements", ce qui enlève en réalité toute garantie juridique véritable au droit de propriété387. Dans l'optique napoléonienne, cette restriction considérable, flottant comme une épée de Damoclès au-dessus des propriétaires, était bien sûr plus orientée vers la propriété d'Ancien régime que vers la "France de la Révolution", l'ensemble des classes moyennes, largement enrichies par les biens nationaux et les confiscation des biens nobles.

  • 388 Girard, 1985, 59.

201La continuité de la protection constitutionnelle spéciale et explicite des biens nationaux, depuis la constitution de l'an III jusqu'à la Charte de 1814, en passant par la Constitution de l'an VIII et l'Acte additionnel, trahit le souci politique de se concilier "les intérêts nés de la Révolution"388. Mais l'enracinement de cette "France" nouvelle exigeait précisément que le droit civil laisse les mains libres au Pouvoir pour modeler la propriété dans le sens révolutionnaire.

202Par conséquent, la véritable garantie de la propriété se situe donc, y compris dans l'esprit des rédacteurs, non pas dans les formules illusoires de l'article 544, mais dans le champ politique. Comme on l'a récemment rappelé,

  • 389 Anne-Marie Patault, Introduction historique au droit des biens, Paris, Puf, Droit fondamental, 198 (...)

"c'est le système politique tout entier qui est le garant du respect de la propriété par l'État"389.

203Treilhard, s'adressant aux législateurs, soulignait que

  • 390 Fenet, XI, 41.

"Votre sagesse est un garant que [la "volonté nationale", donc la loi] n'admet de modification [à la propriété] que pour des motifs d'une haute considération"390.

204Portalis est encore plus explicite : la protection de la propriété est assurée par le jeu même des institutions politiques puisque ce sont les propriétaires qui élisent les députés :

  • 391 Ibid., 133.

"les hommes dont les possessions garantissent la fidélité sont appelés désormais à choisir ceux dont les lumières, la sagesse et le zèle doivent garantir les délibérations"391.

  • 392 Cette idée est reprise des Monarchiens dans l'esprit de la Constitution de l'an III, tranchant ave (...)

205On retrouve cette logique, au niveau constitutionnel, dans l'institution de la Chambre haute, sous les traits du Sénat en l'an VIII et bientôt sous ceux de la pairie, qui veillera d'autant mieux sur la conservation de l'ordre établi que ses membres seront précisément ceux qui auront le plus d'intérêts à cette conservation392. Comme le dira Constant dans une perspective libérale, il faut trouver un "pouvoir neutre ou préservateur", personnifié soit par une Chambre haute soit par le roi (à condition que le gouvernement en soit indépendant),

  • 393 Cité par Girard, 1985, 43.

"composé d'hommes qui, n'étant pas des gouvernants, aient le même intérêt que les gouvernés à la liberté du peuple, et qui, néanmoins, jouis sant de certaines prérogatives résultant de la forme du gouvernement et indépendante du peuple, aient le même intérêt que les gouvernants à la stabilité du gouvernement, base de leur existence politique"393.

  • 394 Cf. spécialement la démonstration de Florin Aftalion, L'économie de la Révolution française, Paris (...)

206On peut d'ailleurs dire que l'idée selon laquelle la propriété est au fondement de l'ordre social et politique moderne, quelque soit la forme qu'on veuille lui faire prendre, est présente d'un bout à l'autre de la Révolution, y compris chez les jacobins, pour lesquels la propriété, s'il la voulaient frugale et parcellaire, n'en constituait pas moins la meilleure assise de l'égalité et de la liberté394.

  • 395 La protection des apparences joue un rôle considérable dans le Code. En matière de propriété fonci (...)

207En réalité, l'idée que la propriété est signe nécessaire, ou au moins apparent, ce qui suffit parfois395, des lumières, des compétences et de l'indépendance de l'électeur, dominera la scène politique française jusqu'à la IIIe république, sauf lors des deux « épisodes » démocratiques de 1793 et 1848. Même le régime de l'an VIII et celui de 1852, bien que n'exigeant aucune propriété pour la qualité d'électeur, n'ont que les apparences de la démocratie, à cause du jeu du système du vote indirect et des listes de notabilités communales, départementales et nationales, sur lesquelles le Sénat choisit le personnel politique, pour le premier, et celui de la "candidature officielle" pour le second.

  • 396 Le cens électoral donne en 1791 un pays légal de 60 000 électeurs, de 30 000 en l'an III, de 90 00 (...)

208Comme dans l'esprit du Code civil, le "cens électoral" sera donc indissociablement lié, durant toute cette période, à la propriété : le "pays légal" au pays patrimonial. Certes, on fera varier l'assiette, au gré des idéologies ou intérêts politiques du moment396 ; mais le principe restera intangible. La propriété restera liée à l'idée de liberté, en tant que bases de la citoyenneté véritable, comme chez Daunou, Tracy, de Staël, Constant, Guizot et tant d'autres. Qui n'est pas propriétaire, ne peut vivre libre, ni acquérir le sens des responsabilités ; et ne peut donc être apte à exercer le pouvoir dans un régime libéral, précisément chargé de préserver cette liberté :

  • 397 Cité par Girard, 1985, 44-45.

"la propriété seule rend les hommes capables de l'exercice des droits politiques... Quiconque n'a pas en revenu territorial la somme suffisante pour exister pendant l'année, sans être tenu pour autrui, n'est pas entiè rement propriétaire"397.

209Certes, il ne s'agit pas, dans l'esprit de Constant, de fermer définitivement l'accès de la propriété aux classes inférieures, mais simplement d'attendre que l'élévation générale des conditions leur permette progressivement l'accès à la maturité politique.

210Sans quoi, comme le régime napoléonien l'a mis en pratique, le suffrage universel donnerait poids aux revendications égalitaristes et condamnerait la liberté au profit de l'égalité médiocre et du despotisme, ou, comme en république démocratique, par le biais de l'impôt par exemple et de la redistribution, permettrait aux pauvres d'utiliser une voie irrégulière et illégitime pour accéder à la propriété sans passer par le travail et l'effort personnels.

  • 398 "Tout salaire attaché aux fonctions représentatives en devient bientôt l'objet principal", disait (...)
  • 399 "Il est dangereux d'abandonner l'intérêt des citoyens à la fidélité d'un employé qui souvent est s (...)
  • 400 Comme le dit le juriste Proudhon notamment, "le fonctionnaire public le plus éloigné de la corrupt (...)

211Mais la théorie libérale, en bonne logique, et révélant un pessimisme anthropologique réaliste que n'auraient pas renié les rédacteurs du Code civil, ajoute que les fonctions politiques doivent par conséquent être gratuites, au moins pour les parlementaires398, et même jusqu'aux simples fonctionnaires, dont la fortune personnelle garantira l'intégrité morale. L'idée, présente déjà chez Diderot et les physiocrates, se retrouve dans les Travaux préparatoires399, et dans la théorie juridique du xixe siècle400.

  • 401 Contrairement au Code civil en effet, la Révolution célèbre et consacre toutes les formes de propr (...)
  • 402 Cf. supra, 2, p. 167 s. La continuité avec l'ancien droit est ici flagrante, comme en matière de s (...)
  • 403 Rappelons le mot de Treilhard, qui ne pouvait ignorer les formidables succès de la spéculation mob (...)
  • 404 Cf. ibid., p. 201.
  • 405 Cependant, le mode de fonctionnement de la la propriété mobilière lui confèrera - bon gré mal gré (...)

212Notons d'autre part que si la propriété est célébrée sous toutes ses formes par la Révolution401, c'est plutôt la propriété terrienne qui fait l'objet des soins des rédacteurs du Code, encore que la multiplicité des règlements techniques dont elle est entourée manifeste aussi une certaine méfiance à son égard, et en tout cas un désir, peu libéral, de faire marcher toutes ces propriétés dans un sens éminemment favorable au Pouvoir. On sent ici une forte inspiration "ruraliste", confirmée dans les Travaux préparatoires402, qui contraste avec une paradoxale grande liberté laissé à une propriété mobilière, malgré un certain mépris, une méfiance403 ou un désintéressement des rédacteurs à son égard - désintéressement qui explique peut-être, conjugué avec la conviction pragmatique que cette liberté est très « rentable » pour l'État, l'octroi de cette liberté404. Suivant la vieille maxime res mobilis, res vilis, la propriété mobilière, lorsqu'elle entrera en concurrence avec la propriété foncière, sera nettement désavantagée405. Dans ce mélange de réglementation serrée et de prestige social, la propriété foncière révélait aussi les velléités moralisantes et réactionnaires du régime, lorgnant vers les structures conservatrices d'ancien régime, mais sans pouvoir y faire revenir leurs anciens titulaires ni restaurer leurs anciens pouvoirs.

  • 406 Cf. supra, note 52. Il s'agit ici de son Traité du domaine de la propriété, 3 vol., Dijon, 1839.

213Car la propriété est aussi signe de vertu sociale et morale pour les rédacteurs, comme elle le sera avec encore plus d'intensité pour leurs successeurs : le juriste Proudhon406, apologue de la propriété aussi véhément qu'en sera critique son homonyme célèbre, répond par avance au pamphlet retentissant de ce dernier, en affirmant que

  • 407 Cité par Patault, 1989, 234.

"La propriété, au moins, est l'indice probable de la vertu"407.

  • 408 Ibid., 235. Louis Bergeron, 1987, rappelle qu'en effet sous l'Empire "la propriété, retenue comme (...)
  • 409 Jean-Pierre Poisson, "Le notaire, témoin et agent des transformations économiques. L'exemple de l' (...)

214Vertu et prestige social : au recensement de 1810, le quart des 600 contribuables les plus imposés par département se contenteront d'indiquer, comme seule profession, "propriétaire"408. Cinquante-trois ans plus tard, sous le Second Empire, la continuité s'exprime au travers des actes notariés, qui révèlent que parmi les professions les plus souvent indiquées, celle de "propriétaire" vient en tête409.

215Mais la relative faiblesse de la protection juridique dont jouit la propriété dans le Code n'allait pas sans inquiéter les élites, une fois la "France de la Révolution" solidement installée au pouvoir, ayant éliminé le péril de droite : très tôt en effet, des menaces semblaient poindre de la gauche, stimulées par la misère des classes laborieuses. Souvenir de la Terreur, essor du républicanisme, et surtout du socialisme à tendance collectiviste, du phalanstère de Fourier à la lettre aux conservateurs de Comte, en passant par la fameuse apostrophe de Proudhon "la propriété c'est le vol" : toute une tendance contestataire et réformiste, sinon révolutionnaire, et qui en appelait volontiers à l'État et à la loi comme instrument de changement social, va se développer dans les 30 dernières années de la première moitié du xixe siècle, jusqu'à s'affirmer bruyamment dans la rue mais surtout sur les bancs de l'assemblée en 1848.

  • 410 Le Garde des sceaux Abrial affirme en l'an XI que "c'est parmi les principaux propriétaires, parmi (...)
  • 411 246 magistrats sont en effet écartés à l'occasion du changement de régime, beaucoup plus d'ailleur (...)
  • 412 Barthes, homologue d'Abrial en 1818, dira en effet : "Il faut le dire, ce n'est pas dans les perso (...)
  • 413 Article 8 (cité par Patault, 1989, 232).

216On va par conséquent, dans les rang conservateurs et libéraux, qui se confondent et se rejoignent si souvent au xixe siècle, tenter de mieux protéger juridiquement la propriété. Alors que celle-ci était déjà le critère officiellement souhaité pour participer aux jurys criminels depuis le régime napoléonien410, on veillera aussi à ce que les magistrats, dont le corps a été considérablement renouvelé en 1830411, soient propriétaires412, et une loi du 9 septembre 1835 érigera en crime "toute attaque contre la propriété"413, fermant encore une fois le cercle de l'autoprotection.

  • 414 Il s'agit surtout en l'espèce des quasi-contrats (art. 1371 s.).
  • 415 Troplong considérait cet article et plus généralement toute possibilité juridique pour le législat (...)
  • 416 Ainsi par exemple l'art. 1135 (Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais (...)

217Mais c'est jusqu'au Code qu'on voudra même modifier, notamment comme on l'a vu dans un sens favorable à la propriété mobilière. Troplong vitupérera bruyamment par ailleurs contre l'article 1370, qui consacre la loi au rang des sources des obligations, lui permettant de former des engagements "sans qu'il intervienne aucune convention"414, donc au mépris de la liberté contractuelle et de la volonté des individus415. C'est en réalité contre l'esprit du Code, mettant le libéralisme sous surveillance rapprochée, qu'on en avait. Partout en effet, dans le texte de 1804, comme autant de mécanismes de sécurité contre la liberté, se dévoilent des dispositions restrictives de la volonté416.

  • 417 La commission de révision des lois instituée sous la Restauration afin de veiller à l'harmonisatio (...)
  • 418 Demolombe, pourtant assez « positiviste », et pratique dans l'ensemble de son traité, et en généra (...)
  • 419 Outre les arguments de type religieux (caractère "sacré" du Code civil, "Arche sainte de la Nation (...)
  • 420 "Tout citoyen doit ses services à la patrie et au maintien de la liberté, de l'égalité et de la pr (...)
  • 421 On se souvient que la propriété n'est plus dans la Déclaration de l'an III qu'un droit de l'homme (...)
  • 422 Benjamin Constant considère en effet la propriété comme une pure convention sociale, de surcroît e (...)
  • 423 Une des solutions théoriques légitimantes retenues par les libéraux s'inspire d'ailleurs de l'espr (...)

218D'un autre côté, toucher au Code, c'était déclencher un processus peut-être incontrôlable, jugé dangereux, difficile, et peu au goût de l'"immobilisme" politique d'un Guizot par exemple, ni du désir d'ordre - même s'il restait précisément perfectible sur le plan du droit civil - de ses contemporains417. Finalement, une autre manière de garantir la propriété sera précisément de relier le caractère intangible et "sacré" du Code à celui de la propriété418 et de la liberté contractuelle, et de marteler sur tous les tons et de toutes les manières cette vérité419, à l'école, à l'église, dans les ouvrages d'histoire, de droit, afin d'en imprégner les esprits, ainsi qu'avait déjà tenté de le faire le régime de l'an III420. D'autant plus que la "socialisation" de la propriété par celui-ci421, ainsi que la théorie de certains libéraux, tel Constant422, n'offraient que trop peu d'arguments "métaphysiques" ou au moins « métasociaux » au soutien de la propriété423.

  • 424 Toullier, II, 29 (avec références à Bynkershoeck, Blakstone, et Lord Kames). L'auteur reprend les (...)

219Toullier, à une époque où les menaces "socialistes" contre le libéralisme juridique et la propriété individuelle ne sont pas encore significatives, exprime encore fidèlement le point de vue des principaux rédacteurs du Code, c'est-à-dire la vision de la propriété certes comme éventuellement légitime au regard du droit naturel, mais avant tout création sociale, puisque précisément liée à la civilisation424.

  • 425 Alors que ses successeurs, eux aussi pourtant traitant de la propriété dans une optique pratique, (...)

220Sans se livrer à aucun moment à un panégyrique de la propriété425, il reconnaît très spontanément que si certes celle-ci, après la sûreté et la liberté, est "le troisième des droits absolus de l'homme", elle est soumise à de considérables restrictions, imposées par la loi et l'intérêt général :

  • 426 Toullier, I, 177. Voir aussi tout le développement et les applications juridiques de cette "relati (...)

"Ainsi, ce droit absolu dans son origine, prend dans la société un caractère relatif. Il y subit des modifications presque infinies, qui le ren dent tellement compliqué, que la plupart des contestations qui naissent entre les hommes ont la propriété pour objet"426.

  • 427 On a justement insisté sur l'inquiétude chronique exagérée qui agite les élites bourgeoises de cet (...)
  • 428 Ainsi les Proudhon, Troplong, Demolombe, rivaliseront de louanges à l'égard de la propriété et de (...)
  • 429 Voir par exemple l'attitude de Demolombe, notamment à l'égard de l'article 4 et de l'équité (cf. s (...)
  • 430 Ainsi Demolombe insiste-t-il (et il est un des premiers à le faire, avec Aubry et Rau) sur le cara (...)
  • 431 Toute la théorie dominante (politique et juridique) à partir de la seconde moitié du xixe siècle r (...)
  • 432 Ainsi Demolombe, IX, 454, pour la propriété (cf. not. supra, note 418).
  • 433 Ainsi en matière d'urbanisme, conformément à la politique napoléonienne (cf. supra, 2, note 230), (...)
  • 434 La Révolution s'avérait à cet égard bénéfique puisqu'elle avait réduit le rôle du juge à celui d'i (...)
  • 435 Sans compter le fait que moins il y aura de loi, moins la seconde partie de l'article 544 sera en (...)
  • 436 On verra notamment se développer ainsi la technique de l'interprétation extensive - mais contrôlée (...)

221Toullier est donc encore très proche de l'esprit du Code. Mais bientôt, les manuels juridiques seront bien moins modestes, et l'intensité, sinon l'outrance des dithyrambes trahira l'anxiété de la classe dominante427 vis-à-vis des menaces qu'elle voit poindre à l'égard des institutions politiques et juridiques qui garantissent sa domination428. Le monde juridique jouera d'ailleurs un rôle essentiel dans la protection des institutions libérales. La doctrine abandonnera progressivement le jusnaturalisme classique des rédacteurs pour se ranger derrière un légalisme positiviste opportun429, et une interprétation immobiliste ou littéraliste430 du texte (sauf parfois à se rebeller et à refuser d'appliquer la lettre de celui-ci quant l'inspiration d'Ancien régime est trop manifeste et incontournable431), ou tout au moins renvoyant à la jurisprudence le soin de procéder aux changements indispensables. Le mouvement interprétatif était d'ailleurs parfois inversé quand l'esprit du Code était jugé trop "dangereux", par exemple la vision de la propriété comme création sociale, et on s'empressait alors de revenir au jusnaturalisme432. La jurisprudence, elle aussi au départ assez proche de l'idéologie juridique du Code433, invoquera tout aussi opportunément sa soumission « congénitale » à la loi434, pour pratiquer et justifier une interprétation libérale, conservatrice et positiviste du Code, sauf à procéder, avec l'aval tacite des juristes, et du personnel politique, au coup par coup, lentement, et avec la pondération qui sied aux magistrats, propriétaires de surcroît, - et qui fait si souvent défaut dans les assemblées parlementaires435, évitant ainsi toute dérive révolutionnaire, à quelques ajustements entre le droit et la réalité ou les exigences sociales436.

222Ainsi, l'intangibilité du monument et de son texte au xixe siècle constituait une garantie contre toute modification du régime de la propriété, et toute atteinte à la liberté contractuelle. C'est notamment en ce sens que le Code peut être présenté comme la "véritable constitution" de la France.

223D'où l'intérêt de lier aussi l'idée de propriété à celle de vertu, de moralité, comme on l'a vu. On procèdera d'ailleurs de la même manière pour le droit familial du Code.

C. La "paix des familles" et le Code Napoléon

  • 437 Voir encore à propos de Napoléon, les métaphores familiales qu'il continue de développer dans le M (...)
  • 438 Cf. not. supra, 1, not. p. 92 s.
  • 439 Cf. supra, 2, p. 151 et Las Cases, 1968, 254-255.
  • 440 "Bien que royalistes et catholiques", les préfets sont en effet "loin d'approuver les missionnaire (...)
  • 441 Cf. supra, 1, not. p. 135.

224On a surabondamment décrit plus haut le retour à une moralité familiale traditionnelle dans l'esprit du Code. On a vu également que la Restauration avait très majoritairement poursuivi, et même accompli cette politique en matière de divorce. On retrouve d'ailleurs dans les deux cas la référence à un modèle familial et patriarcal de gouvernement437, impliquant l'idée d'inégalité438. Un tel modèle, faisant explicitement reposer la stabilité de l'État sur celle de la famille, ne pouvait que conférer à la protection de celle-ci une importance fondamentale. C'est d'ailleurs paradoxalement au nom de la "paix des familles" que Bonaparte avait obtenu la conservation du divorce par le Code439. C'est au nom du même principe que les préfets s'opposent aux missions sous la Restauration440. L'idée est ici que les rapports privés ont une dimension éminemment politique, et qu'agir sur eux peut transformer l'État. Portalis l'avait bien analysé à l'égard de la législation familiale jacobine, dont les buts politiques étaient clairs441.

225La réaction qu'inaugure Thermidor vers le modèle familial traditionnel et que consacre dans le droit civil le Code de 1804 ne sont d'ailleurs que l'expression - certes en sens opposé - de cette révélation de la fonction politique du droit privé par la Révolution. Déjà, en effet, le Directoire avait remis à l'honneur le respect de la famille traditionnelle, et lié, comme Portalis, les vertus publiques aux vertus privées :

  • 442 Portalis, 1988, 63. Cf. supra, 1, p. 43 s. pour le Directoire.

"Les vertus privées peuvent seules garantir les vertus publiques ; et c'est par la petite patrie, qui est la famille, que l'on s'attache à la grande : ce sont les bons pères, les bons fils qui font les bons citoyens"442.

  • 443 Portalis, 1844, première de couverture.
  • 444 Frédéric Portalis stigmatise tout autant que son grand-père la législation révolutionnaire, qui te (...)

226Le choix de ces mots comme exergue à l'édition des œuvres de Portalis par son petit-fils en 1844443 est révélateur de cette continuité idéologique. La réédition des idées de Portalis à cette époque permet de mieux saisir encore leur proximité avec celles du moment444. Il s'agit dans les deux cas de lier religion, morale et droit, comme l'indique Frédéric Portalis :

  • 445 Dans la plupart des prétoires, jusqu'au début du xxe siècle, l'usage sera en effet de faire trôner (...)
  • 446 Portalis, Frédéric, 1844, xliii-xliv (voir respectivement art. 212, 371, 953 et 1046, 601, 1992, 1 (...)

"Consacrant l'étroite alliance de l'ordre moral et de l'ordre civil, la loi (du Code) prescrit aux époux la fidélité, aux enfants la piété filiale, aux donataires, aux héritiers et aux légataires la reconnaissance, aux usufruitiers, le bon et équitable usage de la chose d'autrui, aux mandataires, la vigilance et l'exactitude ; à tous, dans leurs conventions, l'honnêteté, la sincérité, la bonne foi, l'équité, les respect pour l'ordre public et les bonnes moeurs ; en abandonnant aux lumières et à la conscience des magistrats l'appréciation des présomptions qui ne sont point établies par la loi, et la décision des faits litigieux, à l'affirmation des parties, sous la foi du serment445, elle joint au rappel de l'ordre moral, le rappel à l'ordre religieux"446.

  • 447 Portalis, 1988, 78. Cf. supra, 1, p. 119-120.
  • 448 Paradigmatiquement, Portalis termine son ouvrage philosophique sur ces mots (Portalis, 1834, II, 4 (...)
  • 449 De Bonald notamment, pour lequel les moeurs sont primordiaux.
  • 450 Voir par exemple chez Guizot dans Furet, 1988, II, 179. Voir aussi chez Destutt de Tracy qui souti (...)

227Ainsi le droit venait au secours de la morale et des moeurs, qui selon les rédacteurs constituent le "véritable ciment" de l'ordre social, et peuvent "suppléer" les lois447. Le jansénisme juridique de Portalis et des rédacteurs les avait conduit à penser qu'une bonne législation permettait de remédier à la corruption des moeurs. Par contre, toujours d'après Portalis, si la "corruption" s'est déclarée dans la morale et dans la législation, "alors le mal est incurable", et la ruine de la nation est proche448. On retrouve cette idée au xixe siècle tant du côté des théocrates449 que de celui des libéraux450.

  • 451 Cf. supra, 1, p. 122.

228Mais, d'une part, chez ces derniers comme pour les rédacteurs du Code, il y a un écart nécessaire entre droit et morale : par leur fonction première, disait en effet Portalis, mais aussi parce qu'elles ne peuvent pénétrer la conscience, et parce que toute oppression sur celle-ci est inopérante à long terme, "les lois s'occupent plus du bien politique que du bien moral"451.

  • 452 Cf. supra, 1, p. 76. Voir aussi Portalis expliquant dans le Discours préliminaire qu'"Avec la majo (...)
  • 453 Voir notamment Jean Tulard, "Écoles", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-j), p. 640, et supra, la d (...)

229Le droit à lui seul est donc insuffisant à conserver la morale. La famille elle-même peut alors, si les lois l'y poussent, prendre le relais des lois et constituer un milieu moral éduquant les individus. Il suffit d'ailleurs que cette moralité soit extérieure. Car si, comme disait Maleville, "bien souvent l'apparence de la vertu à l'effet de la vertu même", cette apparence "fera contracter aux enfants les heureuses habitudes qui forment les moeurs et assurent la paix des familles"452. C'est sans doute une des raisons pour les quelles l'enseignement élémentaire public sera si peu encouragé sous Napoléon et sous les régimes suivants453.

230Ainsi, comme pour la propriété, le droit familial est un des garants de la conservation sociale. C'est la raison pour laquelle les interprètes du Code l'ont longtemps rangé en réalité dans le droit public, tel Demolombe :

  • 454 Voir sur ce point les affirmations des rédacteurs dans le même sens (supra, 2, p. 142 s. ; et 1, p (...)
  • 455 Demolombe, I, 15-16. Cette qualification de "droit public" sera ensuite remplacée par la distincti (...)

"Ainsi, par exemple, les titres du livre Ier du Code Napoléon, relatifs à l'organisation et au gouvernement des familles, règlent sans doute les relations des particuliers entre eux, du mari et de la femme, du père et des enfants, etc. Il n'est pas là question de la constitution, des pouvoirs publics ; sous ce point de vue, il est vrai de dire que les lois sur la puissance maritale et sur la puissance paternelle font partie du droit privé ; et c'est le Code Napoléon, en effet, c'est-à-dire le Code des droits privés, qui en détermine les règles. Et, pourtant, croyez-vous que le mari pourrait renoncer à la puissance maritale, ou le père à la puissance paternelle ? Croyez-vous qu'un citoyen pourrait se déclarer, à son gré, enfant légitime ou naturel, majeur ou mineur, ou interdit, capable ou incapable de faire tel ou tel acte, un testament par exemple ou une donation entre vifs ? non sans doute ; et pourquoi ? parce qu'il s'agit, dans tout ceci, bien plus encore que d'une loi politique, d'une loi d'organisation sociale ! parce que la société c'est la famille, la réunion de toutes les familles454 ; parce qu'il n'y aurait que confusion et anarchie, sans cette distribution souveraine, que le législateur fait à chacun de sa position, et, si je puis dire, de son rôle social et juridique ; parce que, dès lors, toutes ces lois sur le mariage, sur la famille, sur l'état et la capacité des personnes, intéressent au plus haut degré la constitution même de la société, et font, sous ce rapport, essentiellement partie du droit public, de ce droit auquel les parties ne peuvent déroger"455.

231Ainsi se révèle encore tout à fait pertinent, mais ici à un autre point de vue, le jugement de Charles Giraud faisant du Code civil la "véritable constitution politique de la France".

232D'autre part, il existe un moyen aussi efficace que la structure familiale pour conserver la morale, c'est de faire intervenir la religion, y compris par le droit interposé.

D. Le Code civil et la religion

  • 456 Cf. supra, 1, p. 48 s.

233On ne reviendra pas sur la politique religieuse de Bonaparte, déjà abordée456, sauf à en rappeler quelques topiques : l'asservissement à l'État et le rôle social de l'Église, qui justifie précisément cet asservissement.

234Le Concordat, et surtout les Articles organiques, suffisent amplement à mettre en lumière le premier point. Ainsi que l'a résumé Adrien Dansette,

  • 457 Dansette, 1965, 145-146 (voir toute son analyse sur la question).

"La plupart de leurs dispositions se ramènent à trois idées : accroître le pouvoir de l'évêque sur le curé, accroître le pouvoir de l'État sur les évêques, contrôler le pouvoir du pape sur le clergé français. (...) Pour mettre l'église au service de l'État, il fallait qu'elle ne redevînt pas trop puissante. Elle ne serait plus un corps ayant une vie propre (...) ; elle deviendrait une administration d'État comme les autres, pourvue d'une hiérarchie centralisée à travers laquelle l'autorité du gouvernement circulerait sans entrave, avec des évêques moins riches et moins prestigieux que leurs prédécesseurs, soumis au ministre des Cultes, et des curés la plupart révocables, aux ordres de leurs évêques, les uns et les autres fonctionnaires au service de la chose publique au même titre que des professeurs ou des préposés aux douanes"457.

  • 458 Ibid., 152. Cf. supra, 1, note 109 in fine.

235On demande de plus une soumission active au gouvernement, par une légitimation religieuse constante : catéchisme impérial, apologies de circonstances, quasi-déification de Napoléon458...

  • 459 "Il y a un rapport, Messieurs", écrit Fouché aux évêques, "entre mes fonctions et les vôtres ; not (...)
  • 460 Ainsi Portalis écrit en 1807 que "Les citoyens qui s'éloignaient des églises par incrédulité comme (...)
  • 461 Dareste, 1879, 127.

236Mais la finalité ultime de cette soumission active et passive est d'aider le régime à assurer le contrôle social. Contrôler l'Église, c'est pour ainsi dire doubler les effectifs de la police459 ; rétablir le prestige de la religion, c'est obliger les individus à y souscrire, au moins extérieurement460. En retour, le régime donne des signes favorables au maintien de ce prestige, tels le rétablissement du calendrier grégorien, la favorisation du dimanche comme jour chômé et religieux, le sacre, la Saint Napoléon, ou encore, in extremis, Napoléon jurant le respect de l'Acte additionnel sur l'Évangile461.

237Portalis avait amplement développé les desseins du régime dans son exposé des motifs de la loi sur le Concordat et les Articles organiques, posant d'emblée la question de savoir "si la religion en général est nécessaire aux nations ou si même elle est nécessaire aux hommes" :

  • 462 Portalis, 1848, 23-24. Cf. Leduc, 1990, 246 s.

"Pourquoi existe-t-il des magistrats ? Pourquoi existe-t-il des lois ? Pourquoi ces lois annoncent-elles des peines et des récompenses ? C'est que les hommes ne suivent pas uniquement leur raison ; c'est qu'il sont naturellement disposés à espérer et à craindre, et que les instituteurs des nations ont cru devoir mettre cette disposition à profit pour les conduire au bonheur et à la vertu. Comment donc la religion qui fait de si grandes promesses et de si grandes menaces, ne serait-elle pas utile à la société ? Les lois et la morale ne sauraient suffire. Les lois ne règlent que certaines actions ; le religion les embrasse toutes. Les lois n'arrêtent que le bras ; le religion règle le coeur. Les lois ne sont relatives qu'au citoyen ; la religion s'empare de l'homme. Quant à la morale, que serait-elle si elle demeurait reléguée dans la haute région des sciences, et si les institutions religieuses ne l'en faisaient pas descendre pour la rendre sensible au peuple. La morale sans préceptes positifs laisserait la raison sans règle ; la morale sans dogmes religieux ne serait qu'une justice sans tribunaux".
"Quand nous parlons de la force des lois, savons-nous bien quel est le principe de cette force ? Il réside moins dans la bonté des lois que dans la puissance. (...) En conséquence, une morale religieuse, qui se résout en commandements formels, a nécessairement une force qu'aucune morale purement philosophique ne saurait avoir. La multitude est plus frappée de ce qu'on lui ordonne que de ce qu'on lui prouve"462.

238On se souviendra de l'identité de réalisme, de pessimisme anthropologique et d'abandon des idéaux des Lumières que l'on retrouve dans le Code civil et son esprit. En parfait accord avec son ministre des Cultes, Bonaparte résume sa politique plus laconiquement, comme à son habitude, en ces termes explicites :

  • 463 Bonaparte, cité par Dansette, 1965, 127.

"Nulle société ne peut subsister sans morale, il n'y pas de bonne morale sans religion, il n'y a donc que la religion pour donner à l'État un appui ferme et solide"463.

239Mais on sait néanmoins que sous le régime napoléonien, nombre d'élites, notamment parmi les ex-girondins et les ex-jacobins, sans compter les généraux et les Idéologues, se montreront hostiles à tout retour de la religion, tel Roederer.

  • 464 Dansette, 1965, 154 s., 184.
  • 465 Même s'il reste beaucoup de sceptiques parmi le personnel politique de la Restauration, les élites (...)
  • 466 Cf. not. supra, 1, notes 110-111.
  • 467 Un grand vent de spiritualisme balaie en effet la scène intellectuelle. Alors que les quelques sur (...)

240Sous la Restauration, la politique religieuse jusqu'alors provoquée devient beaucoup plus spontanée. Le retour des émigrés - dont beaucoup, à l'instar de Chateaubriand, sont devenus sincères catholiques dans ou par l'exil464 ; la légitimité traditionnelle de la royauté retrouvée, le rétablissement du catholicisme comme religion d'État et par conséquent la foi officiellement obligatoire des élites politiques465 - tranchant avec la tiédeur, sinon la défiance ouverte d'une partie de celle du régime précédent466 ; la renaissance du spiritualisme chez les élites intellectuelles, y compris libérales467, la vague de ferveur religieuse de la jeunesse romantique (Hugo, Lamartine), rejoignant les convictions de la vieille école théocratique : tout concourt à faire finalement triompher la politique religieuse du Consulat résumée par Bonaparte ci-dessus.

  • 468 Laspougeas, 1987, 454 s. ; Dansette, 1965, 147, 151, 160. Portalis manifestera d'ailleurs des sign (...)
  • 469 Tulard, 1987-j. ; Laspougeas, 1987, 453 et s. ; Langlois, 1987.
  • 470 Cf. en ce sens Dansette, 1965, 158-159.
  • 471 La souverain pontife avait en effet rompu ses relations diplomatiques avec le prétendant royal apr (...)

241Et à bien des égards, il y a en effet continuité, certes dans un sens radicalisant, entre l'Empire et la réaction religieuse de la Restauration : le premier, bien que par pur intérêt, n'avait-il pas finalement contribué à la réédification de l'édifice religieux, notamment par l'intermédiaire de ses ministres des Cultes, Portalis et Bigot de Préameneu, en l'espèce et de surcroît sincères catholiques468 ? N'avait-il pas favorisé la formation d'un "parti catholique" à l'intérieur pour faire pendant au jacobinisme et conforter l'ordre social ? N'avait-il pas laissé l'Église réinvestir l'enseignement, et toute la société469 ? D'ailleurs, ce faisant, et malgré ses ambitions de fusion nationale, le régime napoléonien ne contribuera-t-il pas à maintenir face à face les deux France ?470. Plus : il facilitera par avance la Restauration, surtout par la crise avec le pape à partir de 1811, liguant la France catholique contre lui, effaçant du même coup le « lâchage » du comte de Provence par Pie VII471, se créant une image de martyrisateur de la religion après en avoir pourtant été le restaurateur.

242La Restauration ne fait que faire pencher plus nettement la balance du côté de la France religieuse, du moins en apparence. Restaurée comme religion d'État, l'Église retrouve un prestige autonome. Le départ de Fouché symbolise la défaite de la France anticatholique. La religion réinstaurée se fait tour à tour provocante, arrogante, agressive, triomphante. Le parti catholique de l'intérieur, qui avait, sous la direction de Fontanes, avec Chateaubriand, Royer-Collard, Frayssinous, tenté de réhabiliter la religion sous l'Empire, est du côté des vainqueurs. Sans compter les théocrates, qui auront, sous la Chambre introuvable et le ministère Villèle, le vent en poupe.

  • 472 Cf. l'analyse de Latreille et Rémond, 1962, 250.
  • 473 Latreille, 1950, 248.
  • 474 Dansette, 1965, 190.

243Cependant, l'Église ne retrouve pas pour autant sous la Restauration le rôle de premier ordre qu'elle jouait sous l'Ancien régime. Les revendications de la "petite église" ont pour la plupart été rejetées, et l'État n'a pas renié sa politique de gallicanisme et d'instrumentalisation de la religion472. Les dithyrambes du clergé en faveur du pouvoir politique se poursuivent473, même si son titulaire a changé et si ceux-ci sont en général plus sincères. Le gallicanisme domine. Mais si l'épiscopat est gallican dans le sens ecclésiastique du mot, en faisant notamment enseigner comme sous l'Empire les Articles de 1682 dans les diocèses, le Gouvernement est gallican dans le sens royal, étatique du mot : "il entend réglementer et contrôler les manifestation de la vie religieuse et il trouve légitime que le prêtre administre la conscience des peuples moyennant rétribution"474.

  • 475 C'est lui qui développe l'argument juridique selon lequel le Concordat de 1817, supprimant les Art (...)
  • 476 (On se contentera plus tard d'augmenter le nombre des diocèses) : cf. Dansette, 1965, 194 s. ; Dar (...)

244Signe extraordinaire de continuité, le propre fils de Portalis, certes pieux mais "nourri depuis le berceau des pures traditions du gallicanisme parlementaire", est désigné par le Roi pour négocier un nouveau Concordat après l'échec du projet de 1817, échec auquel il a contribué475. Secondé par Blacas, il saura convaincre le Saint-siège que malgré l'appui reçu de la part de l'épiscopat national, "la Restauration, jalouse de son autorité religieuse, était décidée à garder sa maîtrise sur l'Église de France" : finalement, ni le Concordat de 1801, ni les Articles organiques ne seront abandonnés476.

  • 477 Latreille et Rémond, 1962, 253.
  • 478 Furet, 1988, II, 134.

245C'est la victoire des conservateurs gallicans, des libéraux et des Doctrinaires ; la réconciliation, ou même la fusion de la France de la Révolution et de celle de l'Ancien régime. Finalement, c'est cette voie moyenne, directement héritée du Consulat, qui va l'emporter au xixe siècle, après l'épisode ultra au cours duquel le Concordat sera interprété dans un sens très favorable à l'Église477. La monarchie de Juillet consacre le Consulat et l'appliquera dans son esprit originel478. Joseph-Marie Portalis continue à symboliser cette continuité : devenu vice-président de la Chambre des pairs, il n'hésitera pas à affirmer que

  • 479 Cité par Dansette, 1965, 190.

"Le traitement des ministres du Culte a pour objet... de mettre l'État mieux à portée d'exercer le droit de surveillance qui lui appartient sur les matières religieuses... Le salaire public qu'ils reçoivent constitue un contrat synallagmatique entre la société religieuse et la société politique au moyen duquel cette dernière promet sa tutelle et l'autre sa soumission"479.

246Quelques dizaines d'années auparavant, Joseph-Marie tenait déjà le même discours au service du contrôle des consciences - certes d'un autre point de vue, celui de la censure publique, dans son premier rapport en tant que directeur de l'Imprimerie impériale :

  • 480 Cité par Alfred Fierro-Domenech, "Édition", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-d), p. 642. Cf. supr (...)

"L'Université impériale, ou le corps enseignant, la Direction générale de l'Imprimerie, ou la censure, et le ministère des Cultes forment un ensemble complet (...) par lequel Votre Majesté s'est remise en possession de cette souveraineté sur les esprits et les moeurs que les législateurs anciens avaient si précieusement maintenue et que, dans les siècles malheureux, les ignorants dominateurs des nations avaient laissés échapper"480.

  • 481 Furet, 1988, II, 134.

247Un retour raisonné et « raisonnable » à la pratique religieuse, orienté vers la conservation sociale et le maintien de l'ordre public, comme le souhaitait Portalis : voilà semble-t-il la philosophie qu'adopteront les élites politiques sous la monarchie de Juillet. La loi scolaire de 1833 maintiendra les deux systèmes d'enseignement, mais imposera des conditions identiques pour l'accès au professorat. Et surtout, si elle consacre la volonté de libérer les jeunes de la tutelle archaïque de l'Église, en développant les lumières, comme Portalis le souhaitait aussi d'ailleurs, l'éducation "n'est pas pour autant antireligieuse : elle doit au contraire inculquer ce minimum de religion indispensable à la morale et à la vie en société"481.

  • 482 Harpaz, 1968, 250 s. Cf. cependant supra, 1, note 101, et infra, note 486.
  • 483 Dansette, 1965, 194.
  • 484 Il cumule en effet, sous la monarchie de Juillet, les fonctions de représentant de la philosophie (...)
  • 485 Furet, II, 184. Cf. sur Cousin infra, p. 320 s., et infra, II, 3, section 2, E, à propos du kantis (...)

248La bourgeoisie voltairienne se redécouvre en effet depuis la Restauration482 une morale plus fervente, se souvient progressivement que chez Voltaire la religion est le complément de l'ordre social, et se satisfait crûment de cette vérité utile ; on en vient à penser que la tradition révolutionnaire est beaucoup plus dangereuse que l'exaltation religieuse, surtout lorsque cette dernière se contente de prêcher la soumission au pouvoir temporel, quel qu'il soit483. Chez d'autres élites, depuis Necker et de Staël jusqu'à Tocqueville et Guizot, la foi chrétienne, plus sincère, est un complément nécessaire de la modernité politique. A la suite de Royer-Collard, Victor Cousin, tout-puissant dans l'Université484, prêche également le respect pour la religion485.

249Mais dans tous les cas, la religion est plus chrétienne que catholique, plus spiritualiste que théologique, plus moralisatrice que ritualiste ou même confessionnelle, et plus puritaine que liturgique.

  • 486 Pour cet historien, en effet, l'immense majorité du peuple, sous le Directoire, "est fatiguée des (...)
  • 487 Cf. Déclaration des droits et devoirs de l'an III, art 2 des devoirs : "Tous les devoirs de l'homm (...)
  • 488 Portalis, 1834, II, 54-55.

250Andrien Dansette avait souligné cette aspiration chez la plus grande partie des Français à la fin de la Révolution486 ; les Thermidoriens, y compris les Idéologues, dans le cadre de leurs invocations moralisantes, avaient eux aussi repris une vieille maxime antique et chrétienne, certes en la laïcisant : Ne fais pas à autrui ce que tu ne voudrais pas qu'on te fasse487. Portalis la reprendra en la rechristianisant sous le Consulat et l'Empire488. Les conservateurs, les libéraux, même les républicains progressistes, se rallieront au même mot d'ordre, certes entendu dans des optiques et des conséquences différentes : dans tous les cas c'est la moralisation des mœurs par la famille, l'éducation, par le droit et par la religion, qui est recherchée.

  • 489 Cf. supra, note 418.
  • 490 Cf. supra, note 258. Il le fera jusqu'en 1852, quittant alors la magistrature avec le titre de Pre (...)

251Le monde juridique appuiera ce support mutuel entre religion, morale et droit. Toullier symbolise la continuité avec l'esprit du Consulat ; même Demolombe, pourtant peu porté aux considérations métaphysiques ou philosophiques, fait découler le droit de propriété directement de Dieu489 ; alors que Fédéric Portalis, au moment où son père Joseph-Marie préside la Cour de cassation490, rappelle lui aussi, à travers un parallèle entre le Code et la Bible, qu'en "appliquant l'esprit de méthode à la législation", et surtout en permettant l'unité et l'uniformité législatives, la codification optimise les lois et donc la morale religieuse :

  • 491 Portalis (Frédéric), 1844, iii.

"La confiance des citoyens dans les institutions s'augmente par l'application à tous d'une justice égale, comme celle de Dieu"491.

252Mais l'auteur regrette que le Livre préliminaire du projet de l'an IX n'ait pas été conservé, ce "frontispice grave et religieux", empreint "d'une haute philosophie spiritualiste qui donne à nos codes une physionomie propre et qu'il était si utile de proclamer après le long et fatal triomphe du système étroit et égoïste de l'utilité". Livre préliminaire qu'il était d'autant plus nécessaire de placer en tête de la législation nouvelle,

  • 492 Ibid., ix.

"que les idées de morale et de justice avaient été profondément ébranlées dans les coeurs, (...) et qu'il importait de montrer aux populations que les principes sacrés de la morale et de la justice avaient une autorité souveraine indépendante des révolutions"492.

  • 493 Ibid., xlvi s. Cf. Portalis, 1771.
  • 494 Cf. not. supra, 1, notes 108 et 286.
  • 495 Il rappelle, après avoir fait l'apologie du Concordat, les conseils du "sage prélat" à Jacques III (...)

253Il faut rappeler au public, selon l'auteur, à quel point Jean-Etienne-Marie Portalis fut un des pères du Code civil, lui insufflant, contrairement aux apparences, une philosophie religieuse. Ainsi l'admission du divorce, la théorie du mariage civil, l'esprit général de tolérance religieuse, loin de constituer la manifestation d'un mépris ou d'une indifférence à l'égard de la religion, révèlent au contraire une doctrine "fondée sur la religion elle-même", que Portalis avait déjà brillamment développée dans sa consultation sur la validité du mariage des protestants en 1771493. On se souvient en effet que Portalis prônait la liberté de conscience religieuse et l'inefficacité des politiques répressives en la matière494. Toullier, qui rattache cette philosophie à l'héritage de Fénelon495, la revendique d'ailleurs après avoir rendu hommage à Bonaparte pour le rétablissement de "la religion et du culte" :

  • 496 Toullier, I, 176. L'auteur cite notamment un arrêt de la Cour de cassation de 1818 cassant un juge (...)

"Il n'est pas raisonnable de commander à l'homme ce qu'il ne croit pas (...). Il ne faut pas chercher à contraindre l'homme dans sa croyance ; il faut l'éclairer, le convaincre, le persuader. Les menaces, la force, les violences, sont également inutiles et injustes. La loi peut défendre la publicité d'un culte qui troublerait l'ordre public, mais elle ne peut commander à l'homme un culte contraire aux idées qu'il s'est formé de Dieu et de ses attributs ; elle peut seulement, elle doit commander à tous les citoyens de respecter les religions et les cultes autorisés dans l'État, et de ne pas troubler les particuliers dans la manière d'honorer Dieu"496.

  • 497 Portalis (Frédéric), 1844, xlvi.

254Frédéric Portalis s'attache donc à dissiper le paradoxe que certains pourraient soulever à la vue d'un Portalis développant la théorie du mariage comme indépendant de la cérémonie religieuse tout en épousant par ailleurs une "philosophie religieuse" : c'est par le retour au droit naturel que s'estompe la contradiction497.

  • 498 Cf. par exemple Portalis, 1834, II, 65-66. Voir aussi ces belles phrases (p. 83) : "Un être intell (...)
  • 499 Portalis (Frédéric), 1844, iv. Les Portalis rejoignaient la thèse de Pufendorf : "Les règles du dr (...)

255Par la fiction d'un droit naturel rationnel exprimant les commandements divins, tout le domaine de la Révélation est certes renvoyée au for intérieur et à la liberté de conscience, mais le juriste-philosophe s'arroge la liberté et la compétence de découvrir, s'inspirant de la tradition, le contenu de cette morale universelle déjà obligatoire pour la conscience car édictée par la divinité, et qui devient légitimement sanctionnable par les lois civiles, s'impose donc aux "êtres intelligents et libres" comme Portalis aimait à le dire498, puisqu'elle est vraie et rationnellement - presque scientifiquement - découverte499 :

  • 500 Portalis (Frédéric), 1844, iv-v. Cette idée fait écho à ce que professe Duranton à l'époque : "ce (...)

"Nul ne peut prétendre ignorer ses obligations morales, parce que la loi naturelle est cette lumière intérieure qui éclaire la conscience de tout homme venant en ce monde ; de là, et par assimilation, est sorti cet adage, salutaire fondement de l'ordre public, que nul n'est censé ignorer la loi ; mais si l'on veut le maintenir, et ne pas mettre la fiction légale en opposition avec le fait, il faut veiller à la composition des lois"500.

256Mais le motif principal de la liberté religieuse, du point de vue de l'État, avait été clairement affirmé dès 1771 par Portalis :

  • 501 Portalis, 1988, 215.

"La religion est la base la plus sûre de la bonne foi, de la fidélité, de la vertu. Elle parle au coeur, tandis que les lois humaines ne parlent qu'à l'esprit. Lorsque l'autorité ne peut régler les actions, la religion lie les consciences. Il est donc important que les hommes en ait une, quoiqu'ils n'aient pas tous celle que Dieu a donné. La religion, même fausse, pourvu qu'elle s'accorde avec la morale, est le meilleur garant que les hommes puissent avoir de la probité des hommes"501.

257Toullier reprend d'ailleurs à son compte toute la théorie de Portalis et l'esprit du Code sur les rapports entre droit, morale et religion, à une époque ou le renouveau des convictions et de la ferveur religieuses vont lui donner une vigueur et une « vérité » nouvelles, jusqu'à constituer le socle de la pensée dominante du xixe siècle, renouant par là "la chaîne du temps" - comme le désirait la Charte de 1814, avec les siècles passés :

  • 502 Le droit naturel est défini comme tel : "C'est la volonté de Dieu, promulguée par la droite raison (...)
  • 503 Toullier poursuit en citant le Livre 24 de l'Esprit des lois.
  • 504 Toullier, I, 6-7.

"Un supérieur peut seul donner des règles de conduites obligatoires à un être intelligent et libre. Pour compléter la définition de la loi, il faut donc dire qu'elle est une règle de conduite prescrite par un supérieur légitime. Le premier supérieur de l'homme est Dieu. C'est ici l'un des dogmes fondamentaux de la morale et de la société civile, un de ces dogmes dont l'importance a été sentie par tous les législateurs, tant anciens que modernes, et par tous les vrais philosophes. C'est de la divinité que Cicéron fait dériver les lois. La paix et l'ordre des sociétés ne trouverait point une garantie suffisante dans les principes de la législation humaine, si ces principes n'étaient protégés par l'influence salutaire de la religion. Les lois civiles seraient seules insuffisantes pour régler la conduite de l'homme, si leur action n'était aidée, dirigée et suppléée par la religion ; comme aussi la morale et la religion seraient presque toujours impuissantes pour assurer la paix de la société, sans le secours des lois civiles. Les lois n'ont point d'empire sur les consciences ; leur grand objet est la paix plutôt que la vertu. Le droit civil garde donc, et doit garder le silence sur le plus grand nombre de nos actions. La morale et le droit naturel502 suppléent alors aux lois civiles, en nous enseignant que tout ce que la loi civile tolère n'est pas honnête, en nous ordonnant de diriger nos actions conformément à ces maximes dictées par la saine raison, et qui sont gravées dans nos coeurs :
Ne fais pas à autrui ce que tu ne veux pas qu'on te fasse à toi-même ; fais à ton prochain tout ce que tu désires pour toi ; que le bonheur du plus grand nombre soit la loi suprême.
Mais tous les hommes ne savent pas obéir à leur raison, tous ne savent pas écouter, encore moins suivre la voix secrète de leur consciences. Et dans les actions mêmes prescrites par la loi civile, il en est un nombre infini dont on peut dérober la connaissance aux hommes, et qui ne peuvent conséquemment être réprimées par l'autorité du magistrat chargé de faire observer la loi. C'est alors que la religion vient prêter son secours favorable à la société, en enseignant aux hommes que rien n'est caché aux yeux de l'être souverainement intelligent ; que l'âme est immortelle et que l'homme ne périt pas tout entier ; qu'il existe une autre vie où les bons seront récompensés, et les méchants punis ; en un mot, qu'il est un vengeur des crimes les plus secrets. La religion offre donc des secours à l'homme faible, des consolations aux malheureux, elle épouvante le méchant par la vue des crimes qui l'attendent, elle fait de tous les hommes un peuple de frères.
Quand il serait possible de comprimer le peuple par l'action des lois civiles, quand il serait inutile que les sujet eussent une religion, il ne le serait pas que les princes en eussent (...)503.
Le droit naturel et la religion suffiraient seuls pour conduire les hommes, si tous les hommes étaient vraiment religieux de coeur et d'esprit, mais il n'est pas besoin d'avoir beaucoup étudié les hommes en société pour voir que la plupart sont entraînés par leurs passions, indépendamment de leur croyance et de ce que la raison leur prescrit. S'ils ne rencontraient pas d'autres obstacles à leur cupidité et à leurs passions désordonnées, ils porteraient le trouble dans la société et finiraient par la dissoudre et la renverser. L'action de la loi civile vient enchaîner alors ces animaux féroces, et ne pouvant les forcer à être vertueux, elle les force du moins à vivre en citoyens paisibles, à respecter les droits de leurs semblables et l'ordre public, sous peine de voir tourner contre eux toutes les forces de la société entière, dirigées par l'autorité publique.
Ainsi la loi civile renforce la religion et la morale, supplée à leur insuffisance, les fait respecter, et force même d'observer leurs préceptes les plus essentiels. D'un autre côté, la religion et la morale suppléent au silence de la loi civile dans les cas qu'elle n'a pas réglés. Il y a donc une alliance réelle et nécessaire, entre la loi civile, la morale et la religion, et c'est de leur accord que dépend la bonté des institutions d'un État, la paix de la société, et le bonheur de chacun de ses membres en particulier"504.

  • 505 Duranton par exemple rappelle qu'"Avant que l'homme se fût donné des lois, et qu'il eût par elles (...)

258A l'instar de Toullier, certes plus ou moins brillamment et explicitement, et malgré leur divergences philosophiques et juridiques, des jusnaturalistes aux positivistes, la quasi-totalité des grands juristes de la plus grande partie du xixe siècle affirmera sa foi religieuse et la légitimité de l'alliance du droit et de la religion505.

259Napoléon rêvait, à Sainte-Hélène, du rôle social qu'il aurait voulu faire jouer aux curés. Plus instruits, voyant s'ajouter à leurs cours de théologie des cours de médecine, d'agriculture et de droit, les hommes de religion auraient été plus éclairés, et partant "moins portés à abuser de leur ministère" :

"Par là, le dogme et la controverse, qui ne sont que le cheval de bataille et les armes du sot et du fanatique, fussent insensiblement devenus plus rares dans la chaire ; il ne serait plus guère demeuré que la pure morale, toujours belle, toujours éloquente, toujours persuasive, toujours écoutée ; et comme on aime d'ordinaire à parler de ce qu'on sait, ces ministres d'une religion toute de charité, eussent de préférence entretenu les paysans de leur culture, de leur travaux, de leur champs ; ils eussent pu donner de bons conseils contre la chicane, et de bons avis aux malades : tous y eussent gagné. Alors les pasteurs eussent vraiment été une providence pour leurs ouailles, et comme ont leur eu composé un très bel état, ils auraient joui d'une grande considération : ils se seraient fort respectés eux-mêmes, et l'eussent été de tous. Ils n'auraient pas eu le pouvoir de la seigneurie féodale ; mais ils en auraient eu, sans danger, toute l'influence. Un curé eût été le juge de paix naturel, le vrai chef moral qui eût dirigé, conduit la population sans danger, parce qu'il était lui-même dépendant du gouvernement qui le nommait et le salariait" (Las Cases, 1968, 574).

260Le rêve de Napoléon, une fois les hommes de religion mieux instruits grâce au renouveau de l'Église française et de l'enseignement religieux ; grâce au Concordat, aux hommes du Code civil, Bigot, Portalis ; puis son fils, et par les lois de 1833 et de 1850 ; cette « fusion » pratique du droit, de la religion et de la morale s'est peut-être finalement réalisée en France, si l'on en croit le constat - certes défavorable - d'Edgar Quinet en 1865 :

  • 506 Edgar Quinet, La Révolution (1865), préf. C. Lefort, Paris, Belin, 1987, p. 766. Voir aussi ces pa (...)

"On se figura, en 1792, que l'on dépossédait le clergé de son influence sociale en lui ôtant les registres de l'état-civil. Rien de plus illusoire. (...) Le prêtre, qui consacre la naissance, le mariage, la mort, sera toujours le maître de la vie humaine, qu'il tient par les deux bouts. Ce n'est point par un artifice de légiste qu'une nation échappe aux conditions qu'entraînent en réalité ses croyances. Tant que celles-ci ne sont pas renouvelées elles se jouent des moyens évasifs ; elles continuent à être le foyer, le centre de gravité d'un peuple (...). Le laïque a beau tenir le grand registre ouvert de l'état-civil, le prêtre tient les âmes, il y grave l'avenir"506.

  • 507 On ne développera pas la suite de l'histoire politique du Code et de ses interprétations après 184 (...)

261Quinet, républicain de progrès, se plaint de cet état. Il oublie d'ailleurs d'incriminer le Concordat, ainsi que la politique du Consulat, qui rompent ouvertement avec les ambitions républicaines et éducatrices de la Révolution et des Idéologues, en rendant aux Français leur religion "nationale". Il est probable au contraire que Napoléon, peu enclin à la démocratie, et Portalis, avant tout partisan du respect de la stabilité sociale, s'en soient satisfaits, sacrifiant au besoin un peu plus de contrôle d'État à condition d'obtenir un peu plus de contrôle social par cette "cause seconde" qu'est l'Église. En tout cas, bien des libéraux de la "résistance" et du "mouvement" ; bien des conservateurs, de la Restauration au Parti de l'Ordre, ainsi que le neveu de l'Empereur lui-même, s'en sont arrangés507.

EN GUISE DE CONCLUSION...

262On tentera ici en effet non pas de conclure, mais plutôt de reformuler d'une autre manière les informations et hypothèses présentées plus haut, dans une optique unique - la préfiguration exceptionnelle par l'esprit du Code de l'idéologie dominante, à la fois libérale, individualiste et conservatrice, du xixe siècle - mais en trois temps : après des considérations générales, on envisagera quelques topiques des idées de Portalis, avant de terminer sur une perspective « napoléonienne ».

1. Le Code et l'esprit du xixe siècle

  • 508 On a déjà évoqué ce point supra, 1, section 1.

263Il est frappant de constater combien le Code exprime et symbolise la fin d'un nombre important de « projets » des Lumières, tels que l'éducation nationale et publique, l'accession à la raison critique et à l'autonomie morale, à la citoyenneté universelle, tout en radicalisant certains des thèmes qui étaient déjà présents dès 1789 ou au cours de la période révolutionnaire : l'ordre social et la conservation sociale508 ; le nationalisme ou patriotisme.

  • 509 L'orgueil national et le patriotisme seront en effet piqué au vif par l'humiliation de la défaite (...)
  • 510 Furet, 1988, II, passim.

264Quant aux seconds, on a déjà rappelé le « nationalisme » de la politique de Bonaparte et de Napoléon, cette "fusion" des individus dans une même appartenance quasi-familiale, sur laquelle on reviendra également plus bas. Avatar de la période jacobine, consacré par le régime napoléonien, ce nationalisme, loin de s'éteindre par la suite, va être stimulé sous la Restauration509 avant de s'épanouir dans les régimes suivants510, et de dominer longtemps la scène idéologique française. C'est dans la bourgeoisie libérale, républicaine, et dans les rangs du peuple qu'il s'exprimera le plus. Hephraïm Harpaz par exemple rappelle que sous la Restauration,

  • 511 Harpaz, 1968, 250.

"La bourgeoisie issue de la Révolution et de l'Empire est extrêmement sensible à la gloire militaire de la France. C'est une véritable avalanche d'écrits militaires qui ne le cèdent qu'à la prolifération de publications politiques et politico-historiques"511.

  • 512 Cf. supra, passim, et spécialement l'exorde de Portalis en 1804 sur la puissance que va donner la (...)
  • 513 Cf. par ex. Martin, 1987, 131 et 137, et cf. supra à propos du droit d'aubaine (note 326).

265Le Code civil participe hautement de ce nationalisme, dans son esprit512 et dans nombre de ses dispositions, comme Xavier Martin l'a justement rappelé513.

  • 514 Cf. supra, 1, section 1, B.

266Mais ce qu'il exprime le plus, ainsi qu'on l'a dit plus haut, c'est la volonté d'ordre et de conservation des élites politiques et sociales, au détriment de la liberté514. Ainsi que l'annonçait programmatiquement Portalis en 1799 :

  • 515 Portalis, 1834, II, 281.

"Conservation et tranquillité, voilà, de l'avis des meilleurs philosophes, ce que tout État doit à ses membres"515.

  • 516 Furet, 1988, II, 180-181 ; Girard, 1985, 127.
  • 517 Il rappelle, notamment dans sa Lettre sur la situation intérieure de la France, comment l'amour de (...)

267On peut dire que même s'ils ont réinstauré plus de liberté politique, et sans doute économique, que sous l'Empire, les deux régimes qui ont suivi ce dernier ont conservé au plus haut point cette priorité de l'ordre, ce goût de la politique d'autorité516. Tocqueville, en en soulignant l'exagération, a d'ailleurs bien vu que cette priorité était finalement partagée par la grande majorité de la nation, dont les gouvernants n'étaient que le reflet517.

268Chez les élites politiques et intellectuelles, cette attitude se révèle fondée sur une considération constante depuis Thermidor : la peur des soulèvements populaires et des revendications égalitaristes.

  • 518 Cf. supra, 1, p. 61 s.
  • 519 Girard, 1985, 37.
  • 520 Constant compare aussi la Terreur rouge de 1793 avec la Terreur blanche, en utilisant le même qual (...)
  • 521 Voir notamment Demolombe, IX, 449 s. ; Portalis (Frédéric), 1844, par ex. xxvi.
  • 522 Furet, 1988, II, 129-131.
  • 523 "Le gouvernement (...) ne présente à la nation que de sombres images ; il ne l'entretient que des (...)
  • 524 Voir notamment la description que donne Guizot des débuts de son ministère dans ses Mémoires pour (...)

269C'est ici que les analyses de Xavier Martin prennent un tour encore plus intéressant : ayant montré le renversement idéologique opéré par la Terreur et ses influences sur la rédaction du Code518, on pourrait aussi s'y référer, en effet, pour éclairer ce mouvement de pensée général au xixe siècle et défavorable à l'égard du peuple. L'assimilation que faisait Boissy d'Anglas en 1795 (et que poursuit l'esprit du Code) entre la Terreur, comprise comme le règne des sans-culottes, et l'état de nature, finalement révélé comme anarchique et barbare, sera reprise par nombre d'auteurs, tels de Staël519, Constant520, y compris dans le monde juridique521. La hantise de l'agitation populaire, du réveil de la rue, du retour des clubs, des sections populaires, des communes, de l'épanouissement des principes républicains et démocratiques de 1793-1794, et plus encore des théories socialistes, marquera spécialement la transition de 1830522, et, comme l'exprime avec ironie Tocqueville523, influencera tout l'esprit de la monarchie de Juillet524.

  • 525 Alors que sous l'Empire la condition économique de l'ouvrier n'était somme toute pas si mauvaise, (...)

270Et plutôt que de prévenir le mal, c'est-à-dire la prolétarisation grandissante525, par des réformes nécessaires, comme l'y invitera Comte en 1855 dans son Appel aux conservateurs, la bourgeoisie se crispera sur la doctrine un peu courte de l'"Enrichissez-vous" et sur un autoritarisme politique pragmatique.

  • 526 Cf. supra, 2, not. p. 197, 203 s.
  • 527 Voir en effet notamment à propos de la valeur juridique du témoignage du salarié (cf. supra, 2, p. (...)

271Il est inutile de rappeler en détail la défiance que manifestent les rédacteurs du Code - ainsi que ceux du Code pénal de 1810 - à l'égard de ces "classes laborieuses, classes dangereuses"526, sauf à noter encore une fois qu'elle est allée jusqu'à entamer dès 1804 - avant que les majorats ne le « distordent » dans l'autre sens à partir de 1806, le sacro-saint principe d'égalité juridique527.

  • 528 Cf. supra, p. 288 s.

272Il y a donc bien une certaine "conscience de classe" dominante depuis Thermidor, dont une des principales expressions est l'attachement au rôle prééminent de la propriété, à sa fonction éducatrice, émancipatrice, civilisante, et surtout conservatrice du social528. Comme l'indique François Furet,

  • 529 Furet, 1988, II, 147. Cf. aussi supra, 2, p. 197 sur la notion de "classe" sociale et son utilisat (...)

"La répression du complot babouviste inaugure la longue histoire des paniques de la bourgeoisie française en face des classes pauvres ; le fantôme de la Terreur rôde désormais autour de n'importe quelle revendication populaire, et fait un épouvantail de l'idée démocratique ; la conscience de classe est un leg de la Révolution avant d'être un produit du développement industriel"529.

  • 530 Cf. supra, not. p. 172 et 289.
  • 531 Le parcours de Mathieu-Louis Molé (1781-1855) est significatif : issu d'une des plus illustres fam (...)

273Cette conscience de classe ne sera pas que théorique. Elle aura au moins une assise matérielle solide et solidarisante : les biens nationaux, dont la protection est constitutionnellement garantie sans discontinuité depuis l'an III, et à laquelle l'esprit du Code et ses dispositions réservent un traitement de faveur exceptionnel530. Cette réalité économique et socio-politique d'une classe d'enrichis devenue puissante, incontournable même, aussi bigarrée qu'elle soit par ailleurs (paysans propriétaires, bourgeois des campagnes et de la grande industrie, professions libérales) cherchant successivement à consacrer ses acquis face au retour menaçant des anciennes classes dominantes (Restauration), et à le préserver à l'encontre des revendications démocratiques des classes inférieures (monarchie de Juillet), spécialement grâce à des institutions telle que le Code civil, est admirablement bien exprimée par un de ses acteurs, le comte Molé531, en 1815 :

  • 532 Cité par Girard, 1985, 59. Molé est ici en accord avec la relative indifférence de Constant (cf. s (...)

"La nation ne tient tant aux institutions libérales que pour protéger et défendre les intérêts que la Révolution a créés ; elle s'en passait sous Bonaparte parce qu'elle ne craignait rien pour ses intérêts ; elle les exige sous un Bourbon parce qu'elle croit ses intérêts incessamment menacés. Rassurez-la et le problème est résolu. Mais ne perdez jamais de vue que les nouveaux intérêts et les hommes nouveaux disposent seuls de la force et de l'habileté en France... Il faut les avoir pour soi ou périr"532.

  • 533 L'œuvre intellectuelle des Doctrinaires, ainsi que celle des historiens libéraux comme Thiers, Thi (...)
  • 534 Louis Blanc, Histoire de dix ans (1830-1840), 5 vol., Paris, 13e éd. 1883. Cf. aussi son Histoire (...)

274Dans ces conditions, affichée avec cette franchise presque naïve, ou encore, ailleurs, plus subtilement assimilée à la volonté de la nation toute entière sous le slogan générique de "France de la Révolution" par les Doctrinaires533, il n'est pas étonnant que cette « volonté de puissance » égoïste de la classe enrichie ait été rapidement dénoncée, y compris par des auteurs issus de ses rangs, tel Louis Blanc. Définissant finalement la "bourgeoisie" selon un critère économique, c'est-à-dire la propriété des "instruments de travail", mais soulignant surtout son rôle politique, Blanc contribuera à dessiner l'image, qu'autorisait déjà le constat de Molé rapporté plus haut, d'une classe tirant les ficelles de l'histoire de France, chassant Napoléon en 1814 et 1815, détrônant Charles X, installant Louis-Philippe et luttant au sein du Parlement pour accroître encore son influence politique sur l'État534. D'ailleurs, pour Blanc, comme le rappelle François Furet,

  • 535 Furet, 1988, II, 196 s.

"cette attitude mine ainsi constamment le principe d'autorité, essentiel à toute société, au profit de ce qu'elle appelle la liberté, qui est son masque et son levier pour exploiter le peuple et dominer le marché. La thèse centrale des Doctrinaires est retournée contre eux, la classe moyenne est bien dominante, le gouvernement représentatif en place, mais ils n'as surent que le règne des intérêts"535.

  • 536 Voir notamment Portalis, 1834, II, 283-284 ; et reprenant la même idée à propos de la propriété, D (...)
  • 537 Voir par ex. pour Constant, Girard, 1985, 44 s. ; et aussi Demolombe, IX, 454-455 ; et Mignet, 184 (...)

275Mais même sans adopter l'interprétation blanquiste (et bientôt marxiste) de la Révolution et de l'histoire de France, il reste frappant que la même politique d'autorité ait été en réalité suivie aussi bien dans un régime « officiellement » autoritaire, comme l'a été l'Empire, que sous un régime dit "libéral", et que dans les deux cas le Code civil ait été tout aussi loué, encensé, et instrumentalisé au profit du pouvoir. Dans les deux cas en effet, on insiste sur les bienfaits de l'uniformité législative ; sur l'unification nationale réalisée par le Code, sur la liberté civile qu'il consacre, présentée comme une conquête de la Révolution mais aussi comme indépendante de la liberté politique, et enfin sur l'égalité juridique. Ce dernier principe, quoiqu'exalté en 1804 comme en 1844, est cependant perçu dans une optique très modérée et « libérale » : étant hors de portée de toute puissance humaine de résorber les inégalités naturelles entre les hommes, sous peine de nier la liberté, la propriété et la justice (eux aussi "droits naturels" de l'homme), il est heureux que l'égalité de droit laisse la place à l'expression des talents, des compétences et du labeur personnels, tout en constituant un puissant moyen d'émulation. Il est d'autre part utile pour l'ordre et la stabilité qu'une certaine inégalité subsiste dans la société, car l'égalitarisme, ramenant comme sous les jacobins à l'état de nature, ne conduit qu'à la licence et l'anarchie536. Mais finalement, dit-on, le progrès technique et l'activité économique, ainsi que les saines dispositions successorales égalitaires du Code, aideront à absorber les « laissés-pour-compte » dans la classe moyenne537.

276Une des expressions de cette conscience bourgeoise libérale et conservatrice sera la continuité, et la solidarité des conservateurs entre eux, ou plutôt du conservatisme et de la modération comme garantie de longévité politique : des parcours comme ceux de Molé, Pasquier, puis Guizot, Thiers, et aussi Portalis fils, Troplong, non seulement traversant brillamment plusieurs régimes, mais de plus bénéficiant d'une ascension constante de leur carrière politique, répondent à ceux des hommes de la Révolution qui avaient eux aussi, par leur modération, tel Tronchet et Maleville, ou leur opportunisme politique, tels Cambacérès, Treilhard et Merlin de Douai, se rangeant toujours du côté du plus fort, traversé les dix années fatidiques pour décrocher finalement d'immenses honneurs sous le régime napoléonien. Au-delà des étiquettes politiques, des idéologies personnelles, ces qualités politiques sont éminemment appréciées du pouvoir en place, quel qu'il soit, depuis le Consulat.

  • 538 Napoléon, cherchant à dissiper le grief d'avoir employé des émigrés dans son gouvernement, résumai (...)
  • 539 Voir à ce propos le jugement porté par Tocqueville sur Molé, Thiers, Guizot et les Doctrinaires au (...)

277On peut en effet dire que c'est précisément, et peut-être paradoxalement - la politique de "fusion nationale" de Bonaparte qui a officiellement rompu avec l'esprit de la Révolution, qui semblait accorder la prééminence à l'intégrité idéologique et au respect d'un programme politicophilosophique individualiste et émancipateur, au profit d'une sorte de « pragmatisme de gouvernement »538, occupé à conserver et à durer (que ce soit au profit ultime d'une famille comme les Bonaparte ou d'une élite politicofinancière comme sous la monarchie de Juillet), inaugurant par là une avenue qu'emprunteront à sa suite les Descazes, Molé, Thiers, Guizot et autre Casimir Périer539. Ce pragmatisme de gouvernement se réduira en effet bien souvent à l'esprit de conservation, réunissant à chaque fois et assurant la victoire des partisans de la "résistance" sur ceux du "mouvement", conservant 1789 en faisant tout pour éviter l'épanouissement de ses virtualités.

278On assistera même à une sorte de vaste réconciliation nationale (de classe ?) avec le rappel des bannis de la Restauration en 1830, tels Cambacérès (qui rentre d'ailleurs en réalité dès 1818) et Merlin, pourtant plutôt conservateurs mais trop compromis avec l'Empire ou la Révolution, et qui pourront ainsi venir grossir les rangs, au sein de cette synthèse apparemment définitive entre la Révolution, l'Empire et la monarchie, de la "France de la Révolution" désormais triomphante.

  • 540 Mignet, 1841, 470. Cependant, Jean-Louis Halpérin a montré qu'il existait une certaine continuité (...)

279Cambacérès et Merlin qui, à leur manière, symbolisent bien l'enrégimentement des juristes par le pouvoir, se servant de leurs compétences techniques au gré de ses intérêts, ainsi qu'on aura finalement fait pour le Code lui-même, « libéré » de toute philosophie juridique et politique originelle et explicite par l'abandon de son Livre préliminaire et la sobriété de sa rédaction. Sans intégrité morale ou philosophique solide, opportunistes, versatiles et faibles de caractère, mais très compétents, et plein de ressources juridiques, Cambacérès et Merlin, partis d'une situation honorable sous l'Ancien régime, sont emportés en effet jusqu'au sommet du flux révolutionnaire, avant d'accompagner la Réaction sous le Directoire puis sous l'Empire, "régularisant" la Révolution comme disait Mignet plus haut540. Mais de manière plus positive à leur égard, et révélant dès lors une certaine constance idéologique, on pourrait plutôt dire que c'est leur amour de l'ordre et leur volonté de ne pas rétroagir en deçà de 1789 qui les ont conduits à servir des régimes forts différents.

280Venons-en à d'autres parallèles entre l'esprit du Code et celui des régimes suivants, à travers les idées de Portalis.

2. Portalis et l'esprit du xixe siècle

281Le parcours et les idées de Portalis expriment à maints égards les valeurs dominantes du siècle dont il contribué à établir les deux principaux piliers : le Code civil et le Concordat.

282Homme de l'Ancien régime, il est réformiste, combat les préjugés, est favorable à la liberté individuelle, notamment religieuse, et appartient pleinement aux Lumières à cet égard. Catholique, mais gallican, partisan de l'alliance entre le trône et l'autel, au profit néanmoins du premier, janséniste prévenu contre la puissance des passions humaines et amoureux de l'ordre, il est comme un « pont », une sorte de synthèse entre le xviie, le xviiie et le xixe siècles.

  • 541 Il s'attaquait en effet à Rousseau dans la fougue de ses dix-sept ans, et lui reprochait un peu ra (...)
  • 542 "Le sentiment que l'homme a de ses facultés, (...) est donc le véritable principe qui avive les pr (...)
  • 543 Portalis, 1834, II, 82 s. Voir notamment la réfutation de la morale kantienne et fichtéenne : la p (...)
  • 544 "Le ministère de la raison (ne) se borne (qu') à vérifier et à recueillir les affections honnêtes (...)

283Sur le plan intellectuel, il poursuit la rupture entamée par Rousseau avec les Lumières, en radicalisant le pré-romantisme et le pré-historicisme du philosophe genèvois, même s'il s'est livré dans sa jeunesse à une critique de l'Emile541 : stigmatisant les "matérialistes" athées de la dernière génération des Lumières, celle qui vit encore au travers des Idéologues quant Portalis devient ministre des Cultes, il démontre l'existence de Dieu, en fait découler la morale et le droit naturel, place la morale et la vertu, après Rousseau et avant Germaine de Staël, dans la sincérité du sentiment intérieur542, ou de la "conscience", qui n'est que "la représentation et l'image" de la sagesse divine, source de nos "affections naturelles"543, que la raison doit certes diriger et régulariser544.

  • 545 Portalis, 1834, II, 79.
  • 546 Cf. aussi infra, note 569, à propos de sa politique au ministère des Cultes.

284Réconciliant raison et sentiment, Dieu et la société, il se fait l'apologue de la Vertu comme désintéressement sincère et chaleureux, comme "amour" en action : "l'homme moral n'est qu'amour"545. Ce qui ne l'empêche pas, en tant que codificateur, de recourir aux arsenaux juridiques répressifs, face aux individus trop marqués par le péché, et avec lesquels, après les tentatives de conciliation par le biais de l'appel à leur intérêt personnel, l'autorité et la pure force constituent le seul recours546.

285Mais Portalis réfute aussi, comme on l'a vu, l'"esprit de système" qui tend à tout réduire "à une idée prédominante, à un principe général" - sous les traits, selon lui, de l'amour-propre comme La Rochefoucault ; de l'intérêt physique et sensuel comme Épicure, La Mettrie et Helvétius ; de la sympathie, comme Smith, ou même de la bienveillance ou de la justice, comme Ferguson et Buttler - en tant que quête intellectuelle vaine et dangereuse, "abus de l'esprit philosophique". En effet,

  • 547 Ibid., 59 s., 64.

"l'homme est un être trop complexe pour qu'on puisse, d'un seul regard, embrasser tous ses rapports et les rendre par une seule expression"547.

  • 548 Cf. De Staël, 1968, et not. Martin, 1990, qui met bien en lumière les clivages intellectuels oppos (...)
  • 549 Maine de Biran (1766-1824) qui passera du Cercle d'Auteil des Idéologues au spiritualisme sous l'E (...)
  • 550 Cf. supra, 1, notes 137, 138 et 141.
  • 551 Ouvrage qui rappelons-le aura un impact immense, et qui réinstaurera, sous la belle plume de Chate (...)

286Or, on sait à quel point les dernières années de l'Empire voient renaître en France la philosophie du sentiment, dont l'avocat le plus fervent sera à cette époque Germaine de Staël548. La conversion de nombre d'esprits issus de la philosophie des Lumières au spiritualisme, tel Maine de Biran549, accentue cette tendance, renforcée par le développement du parti néo-chrétien de Fontanes et Royer-Collard550, appuyé par l'éclatante démonstration du Génie du christianisme en 1802551.

  • 552 Cf. Portalis, 1834, II, 66. Portalis et Cousin développent une pensée proche, conciliant tradition (...)

287Quant à Victor Cousin, véritable maître à penser de tout le siècle, il créera bientôt l'"éclectisme éclairé", sorte de synthèse constructive (après le siècle des destructions qu'ont été selon lui les Lumières) entre toutes les écoles, leur empruntant ce qu'elles sont de "vrai" et négligeant ce qu'elle ont de "faux" ; sorte de conciliation pragmatique et anti-systématique entre raison et spiritualité, morale et intérêt personnel, justice et charité, individu et société, et fondée sur l'observation psychologique, comme chez Portalis552.

  • 553 Comme Cousin (de manière encore plus caricaturale dans la deuxième période intellectuelle de ce de (...)
  • 554 Cf. Victor Cousin, Du Vrai, du Beau, du Bien, Paris, 1854 (édition de ses cours à la Sorbonne sous (...)

288Ce dernier partage également avec Cousin les critères du vrai et du faux : la défense des idées saines, nobles, généreuses, qui ne portent pas atteinte à la religion et à l'ordre social553, et qui s'appuient sur les axiomes éternels du "Vrai, du Beau, du Bien"554.

  • 555 Chez qui la conviction religieuse, quasiment toujours présente et affirmée, se présentait égalemen (...)
  • 556 Cf. supra, C.

289Le catholicisme jansénisant et gallican de Portalis, éclairé, épuré, libéral, philosophique et réaliste à la fois, tout orienté vers la morale plus que vers la théologie, n'est pas celui des théocrates : il rejoint plutôt la religion éclairée et réformée de Madame de Staël, le spiritualisme conservateur de Cousin, le jansénisme de Royer-Collard et le protestantisme puritain de Guizot. En ce sens, Portalis annonce le siècle. Un siècle qui conciliera, certes avec de grande différences d'approches et de théories, si souvent religion et raison, société et spiritualité, ordre et liberté, jusqu'à Comte et au socialisme chrétien d'un Leroux, d'un Buchez ou d'un Blanc, en passant par les républicains de progrès tels Quinet et Michelet, et l'ensemble des juristes555. Mais tous auront cependant principalement en vue la morale, les moeurs, perçus, à l'instar de Portalis, comme le levier social fondamental, le point d'archimède de la société, l'horizon d'action privilégié de l'éducation, du droit et de la religion556.

  • 557 Régime certes souhaitable, mais "fait plutôt pour des anges que pour des hommes", la démocratie, c (...)

290Cette quête de moralité est inséparable de celle de l'ordre. Portalis, un des premiers, bien avant Comte, rompt avec la philosophie politique et juridique du xviiie siècle sans rompre avec la modernité : pas de retour à l'Ancien régime, aux privilèges ; acceptation du « moment » 1789, comme une réforme libérale et égalitaire nécessaire ; mais tentative pour lui substituer un autre fondement que les abstractions dangereuses du droit naturel moderne subjectif, de la souveraineté populaire et des prétentions à la démocratie557, sources premières du dérapage sanglant de la Révolution.

  • 558 Comparer à cet égard l'interprétation similairement conservatrice des principes révolutionnaires d (...)
  • 559 Seulement au sens des "causes secondes" cependant : "Dieu n'est la source de toute puissance que c (...)
  • 560 L'état de nature, dont la version contractualiste et abstraite est rejetée par l'auteur, signifie (...)
  • 561 Mais à la référence au Traité du Gouvernement civil s'ajoute celle faite par l'auteur à Cicéron et (...)
  • 562 Portalis, 1834, II, 238 s.
  • 563 Voir en effet la même définition de la civilisation chez Guizot, 1985, 61 s., marquée comme chez R (...)

291Portalis rejoint Comte et Guizot dans la dénonciation de l'anarchie latente véhiculée par cette philosophie558. Il reformule, à la fin du Directoire, la théorie de la souveraineté, lorgnant aussi bien vers l'Angleterre que vers les classiques romains : "la souveraineté est de droit divin, comme la société"559 ; "le gouvernement", et non pas les citoyens réunis en corps, "est la forme extérieure, régulière, sous laquelle cette souveraineté s'exerce", gouvernement qui, en mettant fin à l'anarchie primitive, "civilise" les sociétés560 en associant l'intérêt collectif de l'association politique et le respect du droit naturel individuel de conservation, envisagé dans une perspective lockéenne561. Assurant conjointement progrès social et progrès individuel, la souveraineté, au travers de l'action du gouvernement, doit exprimer la marche de la civilisation562. On est frappé de la concordance de vues avec Guizot, sur ce point563, comme sur les autres.

  • 564 "L'esprit révolutionnaire, cet empoisonneur des plus belles espérances", disait Guizot (cité par G (...)

292Le Doctrinaire et le ministre des Cultes, en effet, n'auront par ailleurs de cesse de distinguer la Révolution de "l'esprit révolutionnaire"564, que Portalis définissait, notamment en référence à la politique jacobine, comme

  • 565 Portalis, 1988, 23 (cf. l'ensemble de la citation supra, 1, p. 135). Voir plus généralement Portal (...)

"le désir exalté de sacrifier violement tous les droits à un but politique, et de ne plus admettre d'autre considération que celle d'un mystérieux intérêt d'État"565.

293Même si Guizot n'a pas vécu la Terreur, il en paraît aussi effrayé que Portalis. Voilà peut-être d'ailleurs comment peut s'expliquer le choix (ou la résignation) de ces deux hommes en faveur d'une politique autoritaire, immobiliste, machiavélienne, qui flirte avec "tous les petits moyens du pouvoir flatteries, argent, faveurs, places" malgré leur libéralisme et leur puritanisme moral sincères. Ainsi que l'écrit François Furet à propos de Guizot,

  • 566 Furet, 1988, II, 179. Ce même jugement pourrait sous réserve de quelques nuances être appliqué à P (...)

"Pour expliquer sa politique à courte vue, contradictoire avec son idée puritaine de la moralité sans avoir l'excuse de l'intelligence politique, il existe une autre raison que le dogmatisme intellectuel. C'est, encore et toujours, la Révolution française qui nous en offre le secret. Guizot aime 1789 comme la grande date de l'émancipation sociale de sa classe, préparée par les siècles d'autorité monarchique au service de la nation. Mais il déteste l'interminable cortège de désordres politiques auxquels cette fameuse année ouvre la voie et qui constitue, à proprement parler, la Révolution française. Les journées de Juillet 1830, pendant lesquelles il est resté très en arrière de la main, et plus encore les années d'insurrection sporadiques qui ont suivi, ont renforcé ce sentiment. Par contraste, il est devenu presque obsédé par la nécessité de fixer enfin les institutions françaises, au lieu de les modifier sans cesse. Dans ce pays de culture révolutionnaire ou contre-révolutionnaire qui a perdu le sens des lois et du Droit, au point que l'État est devenu le centre des projets les plus déraisonnables - comme de rétablir l'Ancien Régime ou d'abolir la propriété, restaurer l'ordre signifie pour lui mettre un terme à ce qu'il appelle le dérèglement des esprits par la stabilité. Mais ce dérèglement, c'est la tradition révolutionnaire elle-même, ou, si l'on préfère, l'imagination politique de la nation : cet historien-ministre, qui veut lui mettre la bride par voie d'autorité, n'en comprend pas la force, parce qu'il y est étranger"566.

294Restaurer l'Autorité. Tel était déjà le but fondamental, sinon peut-être unique, du Code civil, dans l'esprit de Portalis.

  • 567 Cf. not. supra, 1, p. 118.

295Restaurer l'autorité du Droit, en revenant aux sages maximes d'un droit naturel aussi classique que moderne, et assurément religieux et conservateur ; restaurer l'autorité de la loi, en usant à bon escient de cet instrument de pouvoir, c'est-à-dire ni trop ni pas assez567, en lui rendant sa dignité par la majesté d'un Code civil ; restaurer l'autorité de l'Église, afin, par la morale « coactive » qu'elle déploie, de stabiliser et de purifier les moeurs ; restaurer l'autorité de l'État, par tous ces moyens, ainsi que par les institutions de droit civil traditionnelles : primauté du père de famille, stabilité du mariage, discrimination de la famille illégitime, respect en tous domaines de "l'ordre public et des bonnes moeurs".

296La restauration de l'ordre et la continuation du progrès de la civilisation dépendent éminemment du rétablissement de l'Autorité, ce qui ne veut pas dire cependant du despotisme et de l'arbitraire : Portalis, fidèle à l'esprit des Lumières, souhaite une maîtrise progressive de l'individu sur lui-même, jusqu'à réaliser concrètement "l'être intelligent et libre" que Dieu l'invite à devenir, au moyen des lumières, de la civilisation et de la moralisation.

  • 568 Portalis, 1834, II, 264-265.
  • 569 Cf. supra, 1, section 1, B, sur le « libéralisme des causes secondes ». Tout le ministère de Porta (...)

297Certes, en effet, le but de Portalis reste le bonheur social et individuel. Mais, comme chez Pascal, même en cas d'injustice flagrante, celui-ci ne peut jamais être atteint par la révolution ou l'insurrection568. D'un autre côté, cependant, l'intensité des passions humaines ne permet au pouvoir qu'une politique prudente, modérée, attentive à tout débordement, n'utilisant la force, toujours génératrice de troubles éventuellement révolutionnaires, qu'avec circonspection, et toujours après la persuasion569.

  • 570 Cf. not. supra, p. 310, et 1, section 1 sur le Concordat (p. 49 s.).
  • 571 Cf. par ex. Rossi, dans son discours lors du concours annuel de la Faculté de droit de Paris en 18 (...)

298La meilleure voie est de gouverner en utilisant les "causes secondes" : le Concordat et les prêtres570, le Code civil et le père de famille, le magistrat, le notable, l'école et même l'Université571. Ainsi, l'autorité de l'État ne devient pas insupportable, et sa puissance ne s'épuise pas en cherchant un utopique et illégitime - contrôle direct total sur les individus.

  • 572 Portalis, 1834, II, 274.
  • 573 Ainsi Portalis, malgré les discours et actes officiels (notamment le décret de Messidor an XII), é (...)
  • 574 Portalis, 1834, II, 270.
  • 575 Tracy et Constant développent également cette idée, opposant un réalisme socio-politique et instit (...)
  • 576 Voir encore par exemple l'attitude d'un Molé, ou d'un Guizot, refusant la réforme électorale au no (...)

299Une autre cause seconde majeure réside dans un "libéralisme" autant sincère qu'utilitaire : face au fait irréductible de la nature humaine et de sa faiblesse, de ses penchants fondamentaux ; face aux "rapports nécessaires" des lois naturelles ; face à "l'invincible nature"572, il vaut toujours mieux accompagner en cherchant à diriger plutôt que réprimer573, préférer le réalisme conservateur à l'abstraction novatrice, les lois "assorties" à la "position locale" et au "caractère moral" des habitants574 aux lois idéales ou souhaitables575, bref un libéralisme de type anglais ou montesquien, à la fois moderne et classique, libéral et conservateur, et qui préfigure bien - malgré les nuances induites par le changement des circonstances et les appréciations personnelles de la "nature des choses" - celui du xixe siècle, spécialement celui de la monarchie de Juillet576.

  • 577 Frédéric Portalis fait référence à Vico, comme Augustin Thierry et Jules Michelet à l'époque.
  • 578 Portalis (Frédéric), 1844, i s. Cf. supra, 1, notes 500 et s. pour son aïeul.
  • 579 "La communauté de lois et de langage resserre intimement les liens de la nationalité, elle accoutu (...)

300Frédéric Portalis se chargera, en 1844, dans sa longue préface historique à l'édition des Discours, rapports et travaux inédits de son grand-père sur le Code civil, de rappeler l'actualité de la pensée de ce dernier, en pleine monarchie de Juillet. Pensée qu'il s'approprie et revendique d'ailleurs pour lui-même, épousant toutes les principales topiques idéologiques du moment au sein du courant dominant : les Portalis, à l'instar de tous les historiens libéraux de l'époque, célèbrent conjointement, en effet, l'histoire577 nationale, décrivent "la marche du progrès humain", chaque race ramassant l'une après l'autre "le flambeau sacré de la civilisation" qu'elle "rallume" et "fait luire d'une clarté nouvelle" ; ils suivent pas à pas le progrès des connaissances juridiques, du désir précoce d'uniformité et de codification chez les grands jurisconsultes du passé, progrès et désir liés à l'homogénéisation nationale578 ; ils font de la Révolution l'aboutissement et la victoire définitive de l'unité, de l'uniformité législative et de l'égalité civile ; Frédéric Portalis insiste sur le "patriotisme" des rédacteurs du Code, qui ont consolidé "la principale et plus profonde conquête de la Révolution, celle de l'unité nationale", confortant par là le rôle prééminent de la France dans la marche vers la civilisation579.

  • 580 Frédéric Portalis, comme les rédacteurs, met en lumière l'intérêt social de la codification, c'est (...)

301Bref, comme Guizot, les Portalis montrent le progrès constant de la France vers l'ordre et la liberté580. Frédéric Portalis insiste même, quant à lui, comme l'avaient fait Thiers, Guizot, Thierry et Mignet, sur le rôle historique du tiers état, auteur principal de la Révolution et du principe d'égalité, donc de la démocratie, auteur également de la codification civile, et représentant naturel de la "nation". Tout en rappelant néanmoins que "le voeu d'une législation civile uniforme fut un de ceux qui furent le plus solennellement et le plus généralement exprimés dans les cahiers des trois ordres", le petit-fils du ministre des Cultes rappelle que :

  • 581 Déjà développée par Portalis, cette idée est générale à l'époque et depuis la Restauration dans le (...)
  • 582 Portalis (Frédéric), 1844, xiii-xiv. Cf. supra, note 533.

"Profondément ulcéré des dédains et des exclusions auxquels l'avait condamné la vieille hiérarchie sociale, pendant une longue suite de générations ; fier de son émancipation soudaine, confiant dans sa force, son habileté et ses lumières, imbu des doctrines d'égalité et d'indépendance promulguées par la philosophie moderne, le tiers état fut mis en possession du pouvoir par la violence autant que par le droit. L'esprit naturel d'opposition et d'indépendance du clergé, la dédaigneuse paresse et la générosité présomptueuse ou irréfléchie de la noblesse, l'attachement aveugle de ces deux ordres à des privilèges qui étaient devenus des effets sans causes, avait préparé et précipité l'avènement de la classe moyenne581. Son premier soin dut être de renverser toutes les barrières qui s'étaient si longuement opposées à son élévation, et de rendre désormais impraticable et impossible tout retour aux institutions fondées sur l'inégalité et le privilège, dont elle dispersait les derniers débris"582.

  • 583 Comme son aïeul, et sans doute avec raison, Frédéric Portalis disculpe Cambacérès, présenté comme (...)

302Mais immédiatement, comme chez Guizot, les passions réveillées et attisées par les bouleversements politiques se mettent à dominer, et à entraîner les plus violents excès, et particulièrement les "abus du pouvoir populaire". Frédéric Portalis se montre en effet d'une hostilité décidée à l'égard de la majeure partie de la Révolution, utilisant l'image de l'état de nature anarchique et horrible provoqué par la Terreur et la politique montagnarde et sans-culotte - rappelant à quel point les premiers projets de code furent animés d'une volonté de "décomposition sociale"583, et marquant du même coup les limites (et le caractère "bourgeois" ?) d'une Révolution raisonnable, libérale et morale :

  • 584 Sur ce sujet brûlant, Frédéric Portalis, comme son aïeul et les rédacteurs, légitime les restricti (...)
  • 585 Ibid., xix s.

"Il fallait aux démagogues régnant à cette époque (1793) l'égalité à tout prix, l'égalité poussée à l'extrême, l'égalité sans limites et sans mesure : elle procédait par assimilation, son niveau était un joug absolu sous lequel elle courbait et rangeait sur la même ligne l'incapacité et le génie, la vertu et la débauche, l'inceste et la fidélité conjugale. De la loi morale, il n'en était tenu aucun compte, tout devait être viager et déterminé d'avance par la loi républicaine ; c'était à elle qu'il appartenait de régler les aspirations de la conscience du citoyen comme la disposition de ses biens584. (...) Ce qui lui importait par-dessus tout, c'était le nivellement des fortunes. (...) Non seulement l'autorité, mais la révérence paternelle était abolie (...). La famille était sans direction ni gouvernement, la femme ne trouvait dans le mariage nul appui sur sa faiblesse, seulement une liberté illimité qu'aucune barrière ne séparait de la licence"585.

303Ainsi donc se découvre la « législation-type :» d'un état de nature, anarchique, violent, laissant libre cours aux passions :

  • 586 Ibid., xxi.

"Situation mortelle pour les sciences, les lettres, les arts, qui ont besoin avant tout de stabilité et de repos, et, par conséquent, contraire à tout progrès social et individuel"586.

  • 587 L'auteur stigmatise en effet ce principe comme son grand-père et les Doctrinaires, et vise spécial (...)

304Législation également profondément illégitime, car méprisant "les trois conditions indispensables de toute société civile, la liberté individuelle, la famille, la propriété. Législation d'ailleurs fondée sur un "délire métaphysique" et inspirée des "principes vagues et destructeurs de toute obligation morale proclamés par la philosophie du dix-huitième siècle et les publicistes de 1789", au premier rang desquels la souveraineté populaire587 :

  • 588 Portalis (Frédéric), 1844, xxv.

"Pouvaient-ils comprendre une telle obligation, ces rêveurs fanatiques du sein duquel sortirent plus tard les communistes de Babeuf, qui marchaient ouvertement à la destruction du principe même de toute propriété ?"588.

  • 589 ibid., xxx-xliv.

305La suite des évènements, jusqu'à la codification de 1804, est dès lors présentée par Frédéric Portalis comme le "progrès du droit", la lente remontée vers la civilisation, vers le respect pour la "morale universelle", vers "les principes immuables sur lesquels la société repose", à travers le projet de code du Directoire, la réorganisation politique et administrative salutaire opérée par Bonaparte, le retour à l'ordre, et finalement la promulgation d'un "corps majestueux de lois, où respire une sagesse profonde et une morale pure, qui rétablit la législation sur ses véritables bases"589.

306On voit donc à quel point il y a continuité, par la famille Portalis interposée, entre l'esprit du Code et celui de la monarchie de Juillet.

  • 590 Outre le fait d'avoir été "une grande figure de l'histoire napoléonienne" (Leduc, 1990, sous-titre (...)
  • 591 Outre les théories juridiques et philosophico-politiques de Portalis, d'ailleurs propagées et appl (...)
  • 592 Cette mémoire est donc principalement entretenue au travers de la publication des oeuvres de Porta (...)
  • 593 Sainte-Beuve le décrit en termes élogieux : "Il n'eût point à souffrir dans sa conscience de ces r (...)
  • 594 Le Père Caussette, dans sa Vie du Cardinal d'Astros, et malgré son hostilité déclarée à l'Empire, (...)
  • 595 Boullée, 1859 ; Frégier ; 1861 ; et Lavollée, 1869, sont unanimes à célébrer, quoique de différent (...)
  • 596 Il s'agit d'une part du comte d'Haussonville, L'Église romaine et le Premier Empire, Paris, 1868, (...)
  • 597 En ce qui concerne les historiens du xxe siècle, c'est surtout dans ceux qui traitent d'histoire r (...)

307Portalis, personnage éminent à son époque590, connaîtra d'ailleurs une popularité constante ainsi qu'une influence intellectuelle indéniable591 dans le camp libéral-conservateur, notamment par l'intermédiaire de son fils et de son petit-fils, qui entretiendront sa mémoire592. Il n'était de surcroît guère difficile de trouver des arguments pour convaincre les contemporains de l'importance de leur aïeul, étant donné la participation si active de Portalis aux deux grands monuments qui ont dominé le siècle : le Concordat et le Code civil. Les jugements portés sur Portalis, quoique variant suivant les affinités idéologiques des auteurs, de Sainte-Beuve593 au père Causette594, en passant par Boullée, Frogier et Lavollée, seront généralement bons et valorisants595, jusqu'à ce que, vers la fin du Second Empire, notamment sous la plume d'un historien célèbre et plus encore sous celle d'un éminent juriste républicain opposé à l'Empire596, l'étoile posthume de Portalis commence un déclin qui finira par confiner le personnage dans sa dimension de juriste597.

308Pourtant, ce personnage a une toute autre ampleur. Par ses idées, par son rôle historique, il annonce le siècle : n'est-il pas le principal rédacteur du Code civil d'une part, et des Articles organiques d'autre part ? Comme il l'a exprimé par une des belles formules dont il avait l'art, n'a-t-il pas tenté d'agir en

  • 598 Extrait du discours de présentation des Articles organiques - véritable traité de gallicanisme app (...)

"réconciliant la Révolution avec le ciel" ?598"

309Il est impossible, dans ces conditions d'envisager Portalis, lorsqu'on cherche à appréhender l'esprit du Code civil, en dehors de ces deux « facettes », puisqu'elles sont et ont toujours été intimement liées. Il est dès lors tout aussi impossible d'envisager le xixe siècle sans faire référence à Portalis.

310Mais le Code civil et son esprit, encore moins son image, ne peuvent être réduits à Portalis et à ses idées. Le personnage de Napoléon Bonaparte est intervenu sur ce plan de manière tout aussi décisive, et en tout cas bien moins discrète vis-à-vis de la postérité.

3. Napoléon et le Code civil

311L'histoire montre à cet égard un curieux retournement : après avoir été infidèle à l'esprit de son oeuvre et par là précipité sa propre chute, Napoléon obtient pourtant une victoire finale, certes posthume, en se réappropriant le Code qui a longtemps porté son nom.

  • 599 Cf. supra, 1, p. 46-47 ; 57 s. Les quatre rédacteurs terminent même le Discours préliminaire sur c (...)

312Si Bonaparte n'avait pas progressivement presque disparu sous les traits de Napoléon, qui, surtout à partir de 1810, mènera une politique de despote irascible et tyrannique à l'ambition dynastique débordante, détruisant l'ordre et les équilibres socio-politiques qu'il avait mis en place dans les années précédentes, peut-être le régime aurait-il survécu, aussi bien que ses créations institutionnelles, telles que son Code, son Concordat, son Conseil d'État et ses préfets. Portalis avait pourtant insisté, en 1800, sur les garanties véritables de la survie du nouveau régime : autorité politique, certes, mais jamais despotique ; pacification interne et externe, réforme et rationalisation juridique et administrative, développement du commerce, libéralisme des causes secondes599. Il aurait assurément appuyé le jugement porté par son petit-fils quarante-quatre ans plus tard :

  • 600 Portalis (Frédéric), 1844, xlv. Si Portalis est décédé avant de pouvoir déplorer (et d'être éventu (...)

"On semble s'accorder à voir en lui [Napoléon] le grand capitaine, mais serait-il vrai qu'il ne doive sa gloire qu'à ses triomphes ? On comprend que ce soit le jugement de ses ennemis, car s'il fut grand par la guerre, c'est par la guerre qu'il fut injuste, qu'il compromit les intérêts de la France, et ce fut la guerre qui le perdit"600.

  • 601 Napoléon avait en effet déclaré à Fontanes sous le Consulat qu'"Il n'y a que deux puissances dans (...)
  • 602 L'attitude de Napoléon accroîtra le nombre des légitimistes de l'intérieur, notamment d'un nombre (...)

313De même en matière religieuse. Le "Concordat de Fontainebleau" symbolise bien les effets néfastes de la disparition du Premier consul au profit de l'Empereur : voulant trop, oubliant ses propres préceptes601, le pouvoir perd tout, justifie sa réputation de tyran, et favorise même la réaction de la Restauration en légitimant par avance la réconciliation politique entre la papauté et les Bourbons, effaçant le lachâge du second par la première en 1801, réunifiant le parti catholique de l'intérieur602 et laissant une église restructurée par le Concordat.

  • 603 "En signant le Concordat de 1801", conclut Jean Laspougeas, "Bonaparte avait vu juste. Napoléon, e (...)

314Quant à la politique de Napoléon Bonaparte, de nationale qu'elle avait globalement été, elle deviendra trop personnalisée, et le mènera à sa perte603 : voilà la grande leçon dont les institutions que l'homme a laissé derrière lui et qui lui ont survécu témoignent. La "nation" continuera en effet à profiter de ces dernières tout en se débarrassant de leur auteur, au nom même de l'"intérêt national".

  • 604 Cité par Le Nabour, 1992, 45.

315Le rôle de transition joué par Talleyrand et Fouché entre l'Empire et la Restauration est à cet égard particulièrement emblématique : Fouché dira d'ailleurs qu'il avait trahi au nom de la "cause nationale", à laquelle il était donc resté "toujours fidèle"604, ce qui est en quelque sorte vrai.

  • 605 Dareste, 1879, 7-8.

316Quant le Sénat votera la déchéance de l'Empereur en 1814, il aura beau jeu d'énumérer, bien qu'il les ait avalisés, tous les actes commis par ce dernier en violation des constitutions impériales, d'invoquer l'oppression de la liberté publique et privée, les enfermement arbitraires, la censure de la presse, la levée irrégulière et excessive d'hommes et d'impôts, de rappeler le sang inutilement versé dans des guerres folles et inutiles, et d'insister sur "le voeu manifeste de tous les Français" en faveur d'"un ordre de choses dont le premier résultat soit le rétablissement de la paix générale, et qui soit aussi l'époque d'une réconciliation solennelle entre tous les États de la grande famille européenne" : il pourra donc ainsi justifier sa trahison politique au nom de l'intérêt national, qui était effectivement menacé605.

  • 606 Cf. supra, note 392.
  • 607 Cf. Jean-Louis Halpérin, "Sénat", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1252 s. (et la bibliographie don (...)

317D'une certaine manière, malgré sa docilité et sa discrétion politiques pendant l'Empire, le Sénat jouera ainsi en quelque sorte pour la première fois le rôle politique conservateur auquel Sieyès et les libéraux l'avaient assigné606, et que d'ailleurs les constitutions impériales avaient officiellement consacré607.

  • 608 Napoléon lui-même, tel Constant, tenait les constitutions pour changeantes et circonstancielles, a (...)

318Cette attitude du Sénat, inaugurant le rôle politique conservateur que joueront les chambres hautes tout au long du siècle, de même que la résistance du Code civil aux bouleversements politiques, symbolisent celle de cette "nation", fort étroitement liée dans les faits et les esprits à la "France de la Révolution", et qui, comme le notait Molé (ainsi qu'on l'a rappelé plus haut), cherchait avant tout la conservation de ses intérêts privés dans l'ordre et la sécurité, au-delà des combinaisons constitutionnelles608.

  • 609 Comme l'avait écrit Chateaubriand en 1814, dans De Buonaparte, des Bourbons, et de la nécessité de (...)
  • 610 C'est la thèse de Chateaubriand dans son ouvrage précité.

319A ce propos, Napoléon pourra même apparaître comme l'instrument d'une sorte de « ruse de la raison libérale », en rendant inéluctable et logique le retour à la monarchie constitutionnelle, dynastique ou moderne, où la nation et les acquis de 1789 pourront finalement mieux prospérer609. Plus : en voulant déjà lui-même "renouer la chaîne du temps" par sa vaine quête de légitimité traditionnelle, tout en se montrant incapable de consolider l'ordre et la paix, il accentuait d'une certaine manière son illégitimité au regard de la dynastie véritable, et préparait ainsi les esprits à son retour. Louis XVIII pourra en effet, par contraste, incarner à la fois l'autorité légitime, l'ordre et la paix, ainsi que la saine continuité nationale, reprenant l'Histoire là où 1789 l'avait laissée avant qu'elle ne s'égare610.

320Le Code civil et ses interprétations dès l'Empire pourraient aussi témoigner de cette tentative de rattachement au passé, rattachement si ostensible que l'interprétation juridique traditionaliste de la Restauration n'aura guère plus à faire qu'à accentuer un mouvement déjà lancé.

  • 611 Dareste, 1879, 10-11.
  • 612 Voir notamment, sur la légende napoléonienne, Lucas-Dubreton, 1960 ; Tulard, 1971 ; 1987(d) ; 1987 (...)

321Mais cette « défaite » napoléonienne sera de courte durée. La contre-attaque, pour avoir été essentiellement posthume, n'en sera pas moins radicale. On ne reviendra pas en détail sur le détrônement de la légende noire, celle de "l'ogre de Corse", intense mais brêve611, au profit de la "légende dorée", qui va bientôt s'imposer612.

322L'importance de la réaction sous la Restauration, qui rendra finalement le régime insupportable à la majorité de la population, réitérant le scénario décrit plus haut de la politique "antinationale" et se mettant donc à dos la "France de la Révolution", va rendre service à la cause napoléonienne.

  • 613 Ponteil, 1949, 57. Voir aussi Harpaz, 1968, et Lucas-Dubreton, 1960, 133 s. Les deux grands éditor (...)
  • 614 Le Manuscrit venu de Sainte-Hélène d'une manière inconnue, publié en Angleterre en 1817, mais bien (...)
  • 615 Qui en effet stigmatisaient globalement l'ensemble de la période 1789-1814, tel cet ultra insinuan (...)
  • 616 Voir notamment sur le Bonapartisme, outre notamment Lucas-Dubreton, 1960 : Frédéric Bluche, Le Bon (...)
  • 617 Cf. supra, p. 278 s.
  • 618 Lucas-Dubreton, 1960, 133.

323Par le biais de la presse, dont les plus grands titres du "parti libéral" (au sens large), tel Le Constitutionnel, vont très tôt assimiler l'Empire à la Révolution613 ; grâce à la popularité immense du Mémorial de SainteHélène614, qui fait rapidement oublier les dures critiques de Chateaubriand et de Germaine de Staël, ainsi que du fait de l'amalgame réalisé par les ultras eux-mêmes615, le bonapartisme naissant616 va s'allier au libéralisme et au jacobinisme contre la "France de la réaction", et former le "parti libéral"617, cette "coalition certes baroque"618, mais unie par le caractère "national", un patriotisme exacerbé, et son symbole, le drapeau tricolore.

  • 619 Cf. supra, note 348. Ainsi encore, quand Constant rééditera ses oeuvres, en 1817, il n'y insèrera (...)
  • 620 Ainsi est-ce le cas de Norvins en 1819 dans La Minerve (Harpaz, 1968, 239). Cf. supra, note 347, e (...)

324Association au libéralisme, en effet : les Cent-Jours permettront à Napoléon de laisser derrière lui l'image politique d'un monarque libéral, confortée par Benjamin Constant619, image qui tendra cependant à s'effacer devant celle de Bonaparte, qui sera distingué de l'Empereur despotique, en tant qu'ayant eu le mérite de consacrer la Révolution dans les institutions620. Le Code civil, promulgué - à moins de deux mois près - sous le Consulat, ne pouvait dès lors être que l'œuvre de Bonaparte, certes autoritaire, mais grand législateur et pacificateur.

  • 621 Cf. supra, p. 285 s.
  • 622 L'Empereur avoue en effet qu'il est devenu moins républicain "à mesure qu'il a acquis des idées pl (...)
  • 623 La Révolution de 1830 se fera sur des slogans populaires tel que "Vive Napoléon et la liberté" (Lu (...)

325Oeuvre éminemment "nationale", fondant toutes les classes de citoyens en une seule, consacrant l'égalité civile, donc la "démocratie"621, dans son sens libéral cependant (l'acception politique et républicaine étant d'ailleurs opportunément rejetée par Napoléon dans le Mémorial622), le Code bénéficiera de plus de l'association progressive de Napoléon avec la liberté dans nombre d'esprits623, ce qui accentuera son côté « 1789 », d'autant plus que les principes juridiques du Code avaient opportunément rompu avec ceux de la législation civile de la période la plus jacobine (1793-1794), en revenant à des solutions plus « sages » (retour de la famille traditionnelle, de la liberté de tester, de la religion et de la morale traditionnelles).

326Pour toute la mouvance libérale-conservatrice, c'est donc autant les acquis de la Révolution que Napoléon avait conservés que les retours vers l'Ancien régime dont il s'était fait le promoteur qui assureront sa renommée. Ainsi Troplong, qui loue le Code comme l'expression du droit civil "le plus parfait, le plus digne d'un peuple civilisé qui ait jamais été écrit", affirme que :

  • 624 Troplong, Traité de la vente (2 vol.), 5ème éd., Paris, 1856, I, préface, p. xiii et xx. Mais on s (...)

"Si le Code a opéré la fusion des idées anciennes avec celles de la Révolution, s'il est empreint de cet éclectisme qui est la philosophie du xixe siècle, c'est principalement à Napoléon qu'il faut en attribuer l'honneur"624.

327Frédéric Portalis, avec une nostalgie (familiale ?) non dissimulée, pourra ainsi, en 1844, faire l'éloge du Général corse et du Code, le prestige respectif de l'un et de l'autre se renforçant mutuellement :

  • 625 Portalis (Frédéric), 1844, xliv.

"Le Code Napoléon porte l'empreinte du génie de ce prince ; il a ce caractère de grandeur et de puissance que l'Empereur savait imprimer à ses oeuvres ; on y reconnaît ce regard d'aigle au fond des choses et jusqu'au foyer de la justice incréée. (...) On le voit [au Conseil État], avec une rare justesse d'esprit, avec une volonté ferme, une énergique propriété d'expression, présider à la rédaction de ses lois, et comme dans une sorte d'Olympe, fonder des institutions, organiser l'administration, recomposer l'ordre judiciaire, mettre en action la liberté religieuse, instituer le corps enseignant, restaurer l'ordre social tout entier, donner le mouvement et la vie à ce vaste empire, qui n'eût dans le temps une si courte durée, que parce qu'il ne sut pas le refermer, dans l'espace, en de sages limites625.

328On pourrait même avancer que la prééminence de l'ordre sur la liberté politique, l'invitation officielle du régime napoléonien à s'intéresser plutôt à la liberté des modernes qu'à celle des anciens, au développement de l'indigo qu'à celui des libertés publiques, à la production industrielle qu'aux débats parlementaires, n'étaient nullement incompatibles avec le régime de Juillet.

  • 626 Aux dires mêmes de Tocqueville et des Doctrinaires : "Depuis 1830, avec continuité, une partie not (...)

329Cette période restera précisément marquée en général par le déclin des passions politiques populaires, le rétrécissement de l'horizon intellectuel et l'immobilisme des classes bourgeoises626. Le Code civil ne s'en trouvera que plus renforcé, et son interprétation, ainsi que l'immense majorité du monde juridique, sombrera dans un « pragmatisme :» positiviste et légaliste, techniciste et conservateur.

  • 627 Cf. not. Plessis, 1979 ; et la précieuse synthèse d'Alice Gérard, Le Second Empire. Innovation et (...)

330C'est d'ailleurs cette "France des ventrus" qui, effrayée par les troubles de 1848, portera au pouvoir, comme en 1799, un Bonaparte. Celui-ci, marchant sur les traces de son aïeul, avait d'ailleurs basé sa campagne électorale sur la défense et la réalisation des intérêts matériels, sur l'ordre et le progrès plus que sur la liberté, en tout cas la liberté politique627.

331Mais inversement, l'illégitimité progressive de la suprématie de la "liberté" derrière laquelle se cachaient les élites de la monarchie de Juillet, causée par la politique conservatrice et ostensiblement partiale de celle-ci (cf. supra), amènera ces élites à assumer, à revendiquer de plus en plus le "jacobinisme" de Napoléon Bonaparte, c'est-à-dire à insister sur l'égalité, et à associer démocratie et autoritarisme.

332Assimilation au jacobinisme (ou au républicanisme) bien sûr forcée, notamment parce que le jacobinisme de Napoléon Bonaparte était plus orienté vers la conservation d’un pouvoir personnel que vers l’application d’un programme philosophico-politique révolutionnaire ; mais assimilation également en partie naturelle : mêmes méthodes de gouvernement, conservation (théorique) du principe de souveraineté populaire par la pratique plébiscitaire, concentrations des pouvoirs, centralisation administrative, fusion nationale et désir d’uniformité, mêmes nationalisme et patriotisme exacerbés.

  • 628 Las Cases, 1968, 101.
  • 629 En référence à l'expression de Lamartine, à propos des temps révolutionnaires où "les hommes géomé (...)
  • 630 Cf. supra, note 43, les « rêves juridiques » que l'Exilé de Sainte-Hélène avoue avoir caressé. Mai (...)
  • 631 Cf. supra, 1, note 467.
  • 632 Cf. supra, 1, note 529 in fine.
  • 633 Cf. supra, 2, p. 150 s.

333Les idées juridiques de Bonaparte, assez sincèrement réaffirmées dans le Mémorial (où Napoléon prend d'ailleurs la défense de Robespierre)628, mises à part ses conceptions réactionnaires en matière de mariage et d'autorité paternelle, participaient d'ailleurs également de "l'esprit géométrique"629 de la Révolution : idées simples et claires, formulations lapidaires630, méfiance envers les juristes631, vœu d'un Code suffisant à l'ensemble de la vie juridique et tarissant les procès, désir d'un code et d'un système de poids et mesures européens632, jusqu'au maintien du divorce dans le Code contre l'avis majoritaire des juristes rédacteurs, y compris de Cambacérès et de Treilhard, qui l'avaient pourtant consacré avec force quelques années plus tôt633.

  • 634 Ce chef tout-puissant détient alors son autorité d'une délégation de la nation souveraine. La démo (...)

334Tout ceci pouvait en effet accréditer l'image d'un monarque somme toute "démocratique" et révolutionnaire. C'est la thèse que reprendra le futur Napoléon III dans ses Idées Napoléoniennes, en présentant sa conviction selon laquelle "dans un gouvernement dont la base est démocratique, seul le chef a le pouvoir gouvernemental"634.

  • 635 Ainsi, d'une part, le despotisme et la concentration des pouvoirs opérée par Napoléon, de même que (...)

335Cette version démocratique de Napoléon et, par conséquent, de son Code civil, sera notamment reprise par Tocqueville635, et surtout par Edgar Quinet : ce dernier envisage la Révolution comme un bloc unique de 1789 à 1815, date où elle "rendit les armes". Et par conséquent, il amalgame également le code de 1804 avec les projets antérieurs et en présente une vision aussi idéale qu'univoque, oubliant notamment les quatre principaux rédacteurs :

  • 636 Edgar Quinet, La Révolution, Paris, 1865, tome II, p. 314. Cette idée se rencontre déjà chez Thier (...)

"Notre Code civil [au moment où débute la Terreur et où le régime est menacé de l'extérieur] se fonde sans lutte, sans opposition, par une sorte de nécessité créatrice, sous laquelle tous les fronts comme toutes les passions s'inclinent... Il n'est aucun peuple qui n'ait fait paraître cette puissance de raison civile dans l'extrême danger de mort. (...) Comme une mer furieuse dépose au fond de son lit de tranquilles stratifications de marbre, ainsi la Révolution française, dans ses temps les plus terribles, dépose au fond de son lit les assises parallèles, symétriques, harmonieuses de ses lois privées... Les bouleversements des partis ne changent en rien le plan, l'idée, l'esprit de ce droit privé qui semble se graver lui-même comme la nécessité dans les consciences... Comparez le Code civil de 1793 à celui de 1803 (sic). Vous verrez que toutes les grandes formules, celles qui déterminent une législation, ont passé presque littéralement du Code de la Convention dans le Code de l'an XII. La substance de la loi est la même. Et pouvait-il en être autrement quand c'étaient les jurisconsultes de la Convention : Cambacérès, Treilhard, Berlier, Merlin de Douai, Thibaudeau ; qui reproduisaient leur œuvre sous le masque du premier Consul ?... Les travaux collectifs de la Constituante, de la Législative, surtout ceux de la Convention, modifiés sans doute, corrigés, complétés dans les détails, allèrent s'engloutir dans la gloire unique du premier Consul... L'œuvre du Code civil a été continuée toujours dans le même esprit à travers les époques les plus diverses de la Révolution"636.

  • 637 Cf. infra, II, 3, p. 613 s.

336Pourtant, l'ensemble de la mouvance républicaine progressiste, et a fortiori socialiste, avait mieux jugé du Code et de son esprit, en revendiquant dès les années 1820-1830 le retour à 1792 ou 1793. La réédition de l'Empire par le neveu de Napoléon premier, réactualisant l'esprit du Code et celui du régime de Napoléon Bonaparte tout entier, leur ambivalence fondamentale, leur démocratisme tiède et finalement infidèle, ce fameux esprit de "transaction" entre l'Ancien régime et la société nouvelle dans un sens conservateur, ainsi que le rôle politique instrumental originaire du Code, acheva de désillusionner la plupart des républicains, qui en vinrent rapidement à distinguer le Code de 1804 de celui de la Convention, et à faire l'éloge de ce dernier, plus fidèle aux idéaux républicains, et dont certes la valorisation constituait de surcroît un outil opportun de critique du régime637.

  • 638 C'est toute la thèse de François Furet dans son ouvrage La Révolution (Furet, 1988) que de montrer (...)

337D'ailleurs, le triomphe final de Napoléon ne s'explique que par celui de l'esprit de la Révolution, qui s'est approprié son image pour en faire un de ses héros. Et finalement, le véritable « vainqueur » de l'Histoire apparaît bien comme cet esprit lui-même, qui, malgré les réticences de Napoléon envers la République et la démocratie ; grâce à la réaction traditionaliste de la Restauration finissant par liguer la "France de la Révolution" contre les ultras et permettant ainsi de retrouver vraiment et définitivement 1789 ; malgré les tentatives répétées -1830, 1848, 1871 - de cette "France de la Révolution" pour s'en tenir à 1789 et en conserver les acquis à son unique profit au travers d'une représentation intellectuelle restrictive d'elle-même et d'une politique répressive, l'esprit de la Révolution finira par s'épanouir enfin au bout de ce long siècle, réunissant 1792 à 1789 en installant durablement la république démocratique dans les institutions politiques nationales638.

338C'est précisément à ce moment que les menaces de réforme commenceront à peser sur le Code Napoléon, qui avait traversé jusque-là sans encombres tous les régimes politiques.... prouvant encore une fois son intimité avec l'esprit dominant du siècle, marqué si l'on peut dire au coin d'une sorte d'une volonté - paradoxale - de continuation de l'Ancien régime sous l'égide et malgré des apparences et des principes modernes.

  • 639 Ainsi que le notait déjà Tocqueville, dans le régime démocratique, l'"État arrive de plus en plus (...)
  • 640 Les libéraux du xixe siècle - dans le sillage des rédacteurs du Code d'ailleurs - n'auront de cess (...)

339Mais c'est aussi à ce moment-là que se révèlera la modernité du Code civil, car les réformateurs à venir n'auront qu'à utiliser les principes interventionnistes déjà consacrés en 1804639, et contre l'épanouissement desquels le xixe dominant a tant lutté : propriété définie et réglée par la loi, développement du principe d'égalité640, et surtout intervention de l'État dans la vie privée, particulièrement dans la vie familiale, principale caractéristique de la modernité dans le droit civil. Comme le disait Portalis :

  • 641 Portalis, 1988, 37.

"Les lois civiles doivent interposer leur autorité entre les époux, les pères et les enfants"641.

340Si, en 1804, la réglementation ne s'écarte guère de la tradition, rendant moins ostensible la rupture avec l'Ancien régime, le principe d'intervention de la loi est néanmoins affirmé. Par conséquent, les intentions de l'État se modifiant, aucun obstacle juridique ne s'oppose à une réglementation différente, de plus en plus inspirée par "l'esprit de la Révolution", telle que celle de 1793-1794 en matière familiale par exemple. Entre les deux, il n'y a que des différences de contenu : la forme, le Code, reste la même. C'est donc paradoxalement à une sorte de "cure de rajeunissement" que certains réformateurs vont vouer le Code civil au début du xxe siècle, alors que la plupart d'entre eux iront chercher dans ses formules l'origine précoce de la reconnaissance d'un "droit social" qu'il convient désormais de consacrer...

  • 642 Las Cases, 1968, 196. Voir notamment supra, 1, notes 126 et 145. Sur cette prééminence et cette co (...)

341Il y aura d'ailleurs là apparition d'un risque nouveau de dépossession du monopole juridique pour l'État, qui jusqu'alors, avait bien été, plus même que la "France de la Révolution", le grand bénéficiaire de l'évolution historique : Las Cases ne disait-il pas qu'être "national", c'était "être du côté de l'État"642 ?

Notes

1 En ce qui concerne les interprétations juridiques du Code par les auteurs du début du xixe siècle, et outre les œuvres des rédacteurs eux-mêmes, on utilisera principalement ici les grands ouvrages suivants :
- Charles-Bonaventure-Marie Toullier, Le droit civil français suivant l'ordre du Code, 14 vol. publiés à partir de 1811. Traité continué par le bâtonnier J.-B. Duvergier, là où s'était arrêté Toullier, c'est-à-dire au titre des sociétés (6 vol. supplémentaires, publiés de 1830 à 1839). On utilise ici la sixième édition complète, introduite, annotée et complétée par Duvergier, Paris, Cotillon et Renouard, 1846-48. Toullier (1752-1835) fut professeur et bâtonnier à Rennes depuis l'Ancien régime jusqu'à sa mort. Son ouvrage eut un retentissement immense et influença toute une génération de juristes. En 1824, quand paraissait pour la première fois le 12e vol., les 11ers en étaient déjà à leur quatrième édition. On signale également traductions allemandes et des contre-façons belges (cf. A. Éon, Un ancien doyen : Toullier et son temps (extrait des Annales de Bretagne), Rennes et Paris, 1893.
- Alexandre Duranton, Cours de droit français suivant le Code civil, 22 vol., publiés de 1825 à 1837, et 4 éditions de 1825 à 1844-45. On utilise la troisième édition du premier vol., Paris, Alex-Gobelet, 1834. Professeur à Paris pendant 36 ans, de 1820 à 1856, Duranton (1783-1866) représente la génération suivante de celle de Toullier. Son ouvrage connut un grand succès. C'est le premier grand commentaire du Code mené à son terme par un auteur et sans collaboration. Duranton avait déjà publié en 1822 un Traité des contrats et des obligations en 4 vol.
- Jean-Jacques-Florent Demolombe, Cours de Code Napoléon, 32 vol, écrits de 1844 à 1882. Ouvrage énorme et très prolixe, bien que non terminé (l'auteur n'a pas dépassé l'article 1386), constituant en une série de traités séparés, dans l'ordre du Code. Certains Traités connaîtront jusqu'à 7 rééditions (les dernières en 1895). On utilise ici la 4ème édition du 1er vol. (Traité de la Publication, des Effets et de l'Application des lois en général), Paris, Durand et Hachette, 1869, ainsi que le tome premier de la quatrième édition du Traité de la distinction des biens ; de la Propriété, etc... (9ème vol. du Cours) Paris, Durand et Hachette, 1870. Professeur, doyen et bâtonnier à Caen, Demolombe (1805-1888) enseignera le droit civil pendant plus de 50 ans. Il est tenu pour l'un des plus grands juristes du siècle et représente la génération des auteurs nés avec le Code, c'est-à-dire la génération suivante de celle de Duranton. D'après Planiol, cet ouvrage a été,
avec celui d'Aubry et Rau (cf. infra, note 169), l'une "des deux plus hautes autorités que les avocats pussent citer devant les tribunaux" (Planiol, 1908, 50).
Il faut citer aussi Claude Delvincourt, Cours de droit civil, Paris, 3 vol., 5 éditions de 1813 à 1824 (cette dernière est l'édition utilisée). D'abord paru en deux vol. en 1808 sous le titre Institutes de droit français. L'auteur était doyen de la faculté de droit de Paris. Cf. aussi infra, p. 237. La pensée de ces auteurs, au niveau de généralité qui va rester le nôtre, peut être considérée comme constante tout au long de leur oeuvre. Par conséquent, et suivant l'usage, ainsi que pour ne pas troubler la perspective historique, on citera ces ouvrages par le seul nom des auteurs (suivi du numéro de vol.), sauf pour Demolombe. Les dates à retenir dans la perspective historiographique et pour situer la période d'influence de ces oeuvres, sont de 1811-1848 pour Toullier, de 1825-1850 pour Duranton, et de 1844-1890 pour Demolombe. Les autres grands juristes de cette époque (Merlin, Proudhon, Troplong, Taulier, Demante, Bugnet) et certaines de leurs oeuvres, moins utilisés, seront cités à l'occasion. Voir, sur tous les auteurs cités, Gaudemet, 1935 ; Charmont et Chausse, 1904 ; Planiol, 1908, 49-50. Voir aussi les réf. citées infra, notes 188-189.

2 Fenet, I, xxxvi s. Cf. aussi Halpérin, 1992.

3 Rappelons que Portalis est à l'époque Commissaire du gouvernement près le Conseil des Prises, et que Tronchet, Maleville et Bigot-Préameneu appartiennent au Tribunal de cassation.

4 Cf. supra, 1, p. 52. Bonaparte avait brisé l'opposition libérale et républicaine au Tribunat, responsable du rejet des premiers titres du Code.

5 Il s'agissait, rappelons-le, de la division du Tribunat en section, puis, par l'arrêté du 18 germinal an X, de l'instauration de la procédure de la "communication préalable" du projet de loi arrêté en Conseil d'État à la section de législation du Tribunat, et des "conférences" réunissant, pour débattre du projet, des membres désignés par cette dernière ainsi que des conseillers d'État nommé par le Gouvernement, le tout sous la présidence d'un consul (Fenet, I, lxvij). De cette manière, le consensus était trouvé hors de l'assemblée elle-même, et celle-ci était pratiquement dépossédée de son pouvoir législatif. Le Corps législatif, toujours aussi "muet", montrera la même docilité, face au consensus Gouvernement-Tribunat devant lequel il était dorénavant placé (cf. infra note 7).

6 Le Conseil d'État, depuis la réforme de l'an X, déterminait en effet en assemblée générale les textes définitifs des projets de loi sur la base des procès-verbaux des conférences de négociation entre le Conseil et la section de législation du Tribunat, et transmettait ce texte au Corps législatif, accompagné de l'exposé des motifs (Fenet, I, lxvij). Rappelons que la formulation définitive du projet de loi était toujours portée au Premier consul, "qui conservait le droit d'en faire usage telle qu'elle était ou de la changer, de la présenter au Corps-législatif ou de ne pas le faire". Dans l'affirmative, le Premier consul rendait un arrêté fixant l'identité du ou des conseiller(s) d'État chargé(s) de défendre le projet devant cette dernière assemblée, ainsi que la date d'ouverture de la discussion (Fenet, I, lxv).

7 Au sens où désormais le nombre d'orateurs est plus limité, qu'ils sont toujours favorables aux projets (y compris les tribuns délégués par la section de législation du Tribunat), et qu'au "voeu d'adoption" du Tribunat répond invariablement la formule : "le Corps-législatif adopte".

8 Voir ainsi Thibaudeau lui-même dans ses Mémoires (Paris, 2e éd., 1913, p. 44).

9 Voir par exemple la Motion d'ordre adoptée par le Conseil des Cinq-cents en l'an VII à l'ini­tiative de Pouret, Visuroay, Boulay-Pati et Curée. Un de ses défenseurs, Lucas Bourgeret, avait critiqué la procédure de codification de l'époque en déplorant le renvoi de commission en commission, et affirmant que de cette manière "le Corps législatif ne réussira jamais à créer un Code civil" (Fenet, I, lvij).

10 Cf. supra, 1, note p. 133.

11 Spécialement en ce qui concerne le Directoire, qui après la motion d'ordre de l'an VII, vit considérablement avancer les travaux de codification. Plusieurs titres étaient prêts à paraître devant l'assemblée quand vint le 19 brumaire. Voir aussi Halpérin, 1992, 152 s., à propos de la fièvre codificatrice du printemps 1794. Il semble bien que ce soit avant tout la volonté politique qui ait été déterminante dans les échecs de la codification civile. D'autre codes, comme le Code pénal de 1791, avaient d'ailleurs été votés sans encombres majeurs par des assemblées révolutionnaires. Mais il faut tenir compte également du degré de complexité de la législation civile, et surtout de sa sensibilité idéologique extrême.

12 Fenet, I, 327 s. Cf. supra, 1, p. 45.

13 Fenet, I, lxj.

14 Portalis, 1988, 24. Voir aussi dans Fenet, I, xcix, à propos du premier projet de Code de Cambacérès : "un chef-d'oeuvre de méthode et de précision".

15 Rappelons qu'en tant que Second consul, il aura présidé la majorité des séances du Conseil d'État sur le Code civil avec brio et compétence (voir notamment ce qu'en rapporte le chancelier Pasquier dans ses Mémoires, Paris, 7e éd., 1914, tome I, p. 269). D'autre part, sachant toujours s'adapter aux évolutions idéologiques, il conservera un rôle et une influence de premier ordre sur la rédaction des dispositions du futur code jusqu'à la fin du processus de codification (voir par exemple au sujet du classement des lois qui forment le Code dans Fenet, I, lxxx s.). Voir plus généralement sur le personnage de Cambacérès, Chantebout, 1987 ; Bory, 1979, et cf. supra, 1, p. 90 s.

16 Treilhard a participé aux travaux du Comité de législation de la Convention lors du premier projet de Code, en 1793 (Portalis, Frédéric, 1844, xxii). Rappelons que Cambacérès reste l'auteur sans doute principal de ce projet, ainsi que des deux suivants (Fenet, I, xxxvij ; Machelon, 1987 ; Halpérin, 1992).

17 Il apparaît notamment aux côtés de Cambacérès dans le Comité de législation de la Convention qui a élaboré le premier projet de Code, ainsi qu'au moment des derniers travaux de la Convention sur la codification civile (Portalis, Frédéric, 1844, xv ; Fenet, I, xlviij). Il sera également ministre de la justice sous le Directoire (cf. infra, note 123 pour d'autres renseignements bio-bibliographiques).

18 Voir notamment Fenet, I, lix.

19 Au « Quatre hommes-quatre mois » de la commission consulaire, répondait en effet une procédure plus ouverte de codification dans le comité de législation du Conseil des Cinq-cents : comparer les modalités dans Fenet, I, lviij s., et lxij s.

20 Voir notamment les Observations de la Cour de cassation et des Cours d'appel sur le projet de Code Napoléon, Tribunal de cassation, Paris, an X ; Tribunaux d'appel, 4 vol., Paris, an IX et X. Les observations des magistrats sont souvent minutieuses et pertinentes, ce qui fait dire à P.- A. Fenet qu'elles "ont grandement servi à donner dans le sein du Conseil d'État de grandes améliorations au projet" (Fenet, I, lxiv). Ces observations des magistrats sont reprises dans Fenet, II, 415 s., et III à V).

21 Portalis, 1844, 91. Voir aussi la modestie exprimée par les principaux rédacteurs à la fin du Discours préliminaire à l'égard de leurs "faibles travaux" (Portalis, 1988, 63).

22 Outre les Observations des tribunaux citées plus haut, des publications du projet de l'an IX et des procès-verbaux du Conseil d'Etat ont été assurées sous le Consulat, mais nous n'en avons pas retrouvé de trace, mis à part les recueils pertinents cités supra, 1, notes 11, 14 et 16, notamment Jouanneau et Solon, 1803.

23 Maleville lui-même publie en 1801 un opuscule hostile au divorce (Du Divorce et de la séparation de corps, Paris, 1801), de même que, avec succès, Louis de Bonald (Du Divorce au xixe siècle, relativement à l'état public de société, Paris, 1801, 3e éd. 1805). Ce dernier publiera aussi à l'époque deux autres textes : Essai analytique sur les lois naturelles de l'ordre social, Paris, 1800 ; Législation primitive, Paris, 1802, avant que Napoléon l'appelle au Conseil de l'Université (Sauvigny, 1990, 346). Toutes ces publications, y compris celle de Maleville, et comme celle de Montlosier (cf. infra note 25), sont réactionnaires en la matière.

24 Portalis, 1844, 91.

25 "Observations sur le Code civil", dans le Courrier de Londres du mardi 2 juin 1801. Sur Montlosier, cf. supra, 1, note 136. Voir encore l'opuscule qu'il fait paraître la même année, Observations sur le projet de Code civil présenté par la Commission, Paris, 1801. On remarquera d'ailleurs, pour y revenir plus loin, que, sur le fond, Portalis est loin d'être en désaccord complet avec Montlosier, notamment sur le rôle primordial de la famille.

26 Cf. Portalis, 1844, 63 s.

27 Le texte de Portalis en question, Examen des observations proposées contre le projet de Code civil, est resté toutefois inédit jusqu'en 1844, bien que son auteur ait cherché à le faire paraître.

28 Portalis, 1844, 85. Voir notamment E. Garnier-Deschênes, Des observations sur le projet de Code civil, Paris, 1801 ; et aussi Crussaire, Analyse des observations des tribunaux d'appel et du Tribunal de cassation sur le projet de Code civil, rapprochés du texte, Paris, 1802. Plusieurs opinions de tribuns (Grenier, Gary, Duveyrier, etc.) avaient par ailleurs été publiées en 1800 par l'Imprimerie nationale à propos du vote de la loi du 25 mars sur les successions augmentant la quotité disponible. Il faut citer d'autre part les ouvrages généraux de Bernardi, 1801 ; ainsi que son Cours de droit civil français (4 vol., 1803) ; et de Bentham, 1802, qui paraissent à cette époque (voir par exemple l'opinion de ce dernier en faveur du divorce in ibid., II, p. 216 s.). Cf. aussi, du tribun Sédillez, De l'unité en politique et en législation, suivi d'un essai sur le droit de propriété..., Paris, 1802 ; et infra, note 52, sur les ouvrages de Proudhon.

29 Cf. aussi infra, p. 216 s.

30 Voir par exemple à propos de la division du projet de l'an IX en projets de loi, et de la forme et de l'impression des procès-verbaux (Fenet, I, lxviij s.). Cf. aussi supra, en matière de divorce notamment. La liberté de parole et d'opinion au Conseil d'Etat semble en effet très généralement respectée par Bonaparte (Leduc, 1990, 208, 278, 302, 314). S'y trouvant "en famille", Bonaparte laissait les avis s'exprimer : "parlez hardiment", disait-il souvent aux conseillers d'après Las Cases ; "Dites toute votre pensée, nous sommes ici entre nous, nous sommes en famille" (Las Cases, 1968, 87, 89, 195). Treilhard, un des orateurs les plus fougueux, osera même tenir tête à l'Empereur, répondant au "Vous êtes un entêté !" que venait de lui lancer ce dernier par un "Votre majesté ne tient pas moins à son opinion !" (rapporté par Tulard, 1987-a). On trouve même à quelques endroits dans le Mémorial et dans les Travaux préparatoires des hypothèses où, mis en minorité, le Premier consul se plie aux arguments du nombre (par exemple, Las Cases, 87, et cf. infra à propos de la division des matières du Code civil).

31 Le projet spécial de Livre préliminaire avait en effet disparu et les quelques dispositions qui en restaient avaient été intégrées dans le Livre premier, sous un Titre préliminaire, tel qu'il existe aujourd'hui, se comptant par conséquent au nombre des projets de ce Livre.

32 Fenet, I, lxviij s.

33 Fenet, VI, 230.

34 Thibaudeau, 1913, 44.

35 Cf. Roger Dutruch, Le Tribunat sous le Consulat et l'Empire, thèse Droit, Paris, 1921, p. 87.

36 Démontrant encore une fois sa vision toute militaire des choses, Bonaparte avait dit, se rangeant à l'avis de Tronchet : "Oui, nous pouvons risquer encore deux batailles. Si nous les gagnons, nous continuerons la marche commencée ; si nous les perdons nous rentrerons dans nos quartiers d'hiver et nous aviserons du parti à prendre" (cité par Beignier, 1988, 192).

37 Fenet, I, lxxiv. Cf. supra, 1, notes 16 et 17.

38 Voir en effet Maleville, 1805 ; Locré, 1805.

39 Séance du 17 ventôse an XII (Fenet, I, lxxx s.).

40 Fenet, I, lxxxij s. Cf. supra, 1, note 497.

41 Conseiller d'État chargé de toutes les affaires des Cultes depuis 1802, il venait d'être nommé sénateur des Bouches du Rhône à l'automne 1803 (Leduc, 1990, viii).

42 Fenet, I, xcij s.

43 Il disait à Sainte-Hélène qu'il avait rêvé "qu'il serait possible de réduire les lois à de simples démonstrations de géométrie, si bien que quiconque aurait su lire, et eût pu lier deux idées, eût été capable de prononcer. Mais je me suis convaincu presque aussitôt que c'était une idéalité absurde. Toutefois, j'aurais voulu partir d'un point arrêté, suivre une route unique, connue de tous ; n'avoir d'autres lois que celle connues dans le seule Code, et proclamer, une fois pour toutes, nul et non avenu tout ce qui ne s'y trouverait pas compris ; mais avec les praticiens, il n'est pas facile d'obtenir de la simplicité ; ils vous prouvent d'abord qu'elle est impossible, que c'est une véritable chimère ; puis ils essaient de démontrer qu'elle est même incompatible avec la sûreté, l'existence du pouvoir. Celui-ci demeure seul et constamment exposé, disent-ils, aux machinations improvisées de tous ; il lui faut donc au besoin des armes en réserves pour les cas imprévus" (Las Cases, 1968, 502). On sait d'ailleurs que Cambacérès jouera à merveille de rôle de conseiller juridique inventif lors des crises politiques du régime (cf. par ex. supra, 1, p. 58).

44 Cf. supra, 1, notes 452 et 456.

45 Certes, la formulation finalement retenue, est beaucoup plus modeste que ne l'aurait voulu Portalis, ne fait pas du recours à l'équité une obligation et ne fait de la sanction contre le refus de juger qu'une faculté : "Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice". Mais elle n'en laisse pas moins au juge la faculté de s'inspirer directement du "droit naturel" et de l'"équité" pour rendre son jugement en cas de doute ou d'absence de texte (cf. infra).

46 Fenet, VI, 387.

47 Beignier, 1988, 94 s.

48 Delvincourt, I, 1 s. ; III, 12. Voir aussi Toullier, I, 113 s : "quoique la loi soit muette, le juge, dans les affaires civiles, n'en est pas moins obligé de se prononcer. Il devient un ministre d'équité ; il est la loi parlante, lex loquens". Duranton, I, 56 : "si véritablement la loi est muette ou insuffisante, le juge a deux partis à prendre pour fixer sa détermination. D'abord il peut le faire par des inductions tirées de lois rendues sur des objets différents (...). C'est ce qu'on appelle juger par voie de doctrine. En second lieu, il peut se déterminer par le secours de la raison et de l'équité naturelle". Comparer avec Portalis, 1988, 25, 27, 29-30.

49 C'est l'auteur qui souligne.

50 Demolombe, 1869, 128 s. L'auteur place néanmoins encore l'"équité" au (dernier) rang des sources d'interprétation des lois, mais il rappelle les inconvénients de l'interprétation judiciaire en général, qui tend à briser l'uniformité du droit (131). Il avait d'ailleurs au début de son ouvrage sévèrement critiqué le "droit naturel" et toute juridicisation extra-légale des préceptes moraux qu'ils contient (p. 3 s.). Bientôt Troplong accentuera cette méfiance pour la transformer en défiance : l'interprétation juridique par recours à l'équité constitue pour lui "le plus grands des dangers" : "l'équité cérébrine est le plus grand des dangers. Elle brise toutes les barrières, elle ôte toute confiance, elle laisse les justiciables sans boussolle et sans guides" (Troplong, Du Contrat de mariage (4 vol.), Paris, 1857, tome III, p. 55). Sur Demolombe et Troplong, cf. infra.

51 Voir les arrêts dans Jacques Boré, "Pourvoi en cassation", Répertoire civil, N° 1315. L'équité n'en restera pas moins largement utilisée en pratique par les juges (surtout ceux du fond) jusqu'à nos jours, mais toujours en visant simultanément un texte. D'ailleurs le Code confère explicitiment le pouvoir de juger en équité dans certaines matières. Mais c'est alors en vertu de l'autorité de la loi elle-même que le magistrat peut s'y référer (cf. par ex. l'art.565 : "Le droit d'accession (...) est entièrement subordonné aux principes de l'équité naturelle" ; art. 1135 : Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature"). Il faut voir dans cette auto-restriction des pouvoirs d'interprétation du magistrat, encouragée par la doctrine juridique du xixe siècle, l'origine des interprétations extensives de certains articles (notamment l'article 1384 sur la responsabilité du fait des choses que l'on a sous sa garde), dont on allait jusqu'à « torturer » le sens originel, dans des acceptions parfois contradictoires à quelques années près, afin de répondre aux exigences de la pratique tout en restant sous l'autorité du texte de la loi codifiée.

52 Une tradition encore plus stricte que celle de Demolombe, directement issue du légalisme révolutionnaire que défendait Mailla-Garat en 1801 (cf. supra, 1, note 452), est représentée par Jean-Baptiste Proudhon. Avocat, puis magistrat au début de la Révolution, il devient professeur à Besançon et publie en 1800 un Cours de Législation et de Jurisprudence françaises sur l'état des personnes en quatre vol. Nommé en 1806 professeur à l'Ecole de droit de Dijon, il y enseignera le droit civil pendant 32 ans, jusqu'à sa mort en 1838. Il n'écrira pas de commentaire complet du Code, mais fera paraître une réédition actualisée de son ouvrage de 1800 sous le titre Traité de l'état des personnes (1809) ; et surtout un Traité des droits d'usufruit, d'usage et de superficie (1823-1827) qui a fait autorité durant tout le siècle. Très légaliste, il interprète le texte de l'article 4 ("Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi...") comme des hypothèses fallacieuses, la loi n'étant jamais en défaut. Il va même jusqu'à dire que soutenir le contraire, prétendre que la loi puisse être obscure ou incomplète, revient à la "calomnier", car "si le texte paraît silencieux à celui qui n'en fait qu'une lecture légère, les principes qu'il établit sont éloquents pour celui qui a soin de les méditer". Il conçoit le Code civil comme un "corps entièrement neuf", qui doit être étudié en soi. Et c'est essentiellement "en comparant le Code avec lui-même", en rapprochant, opposant, combinant brillamment certains articles entre eux, que l'auteur parvient à dissiper les zones d'ombres en créant notamment des principes généraux, par le biais, comme on le voit, d'une interprétation parfois hardie, mais toujours accomplie au nom de la loi. On rapporte de lui cette apostrophe : "C'est dans le Code Napoléon qu'il faut étudier le Code Napoléon" (cité par Demolombe, 1869, 128. Cf. Gaudemet, 1935, 24-25, 50).

53 Cf. infra, p. 285 s.

54 Fenet, I, lxxx s.

55 Le xixe siècle manifestera en effet une réticence extrême à toucher au monument. Duvergier par exemple, dans son introduction à Toullier, I, ii, regrette "le respect quelque peu superstitieux qu'on (...) porte assez généralement (au Code)". Une commission de parlementaires et de juristes, dont fera d'ailleurs partie le petit-fils de Portalis, Frédéric, sera instituée en 1828 afin de "veiller à la conservation et au développement progressif de nos codes", en proposant par des rapports réguliers l'actualisation des dispositions de 1804. Sans que ses rapports aient été suivis d'effets, elle sera abolie en 1830 et non renouvelée (Portalis, Frédéric, 1844, vii s.). Plus tard, on lancera sous la monarchie de Juillet, en 1841, un vaste projet de réforme du système hypothécaire, avec consultation des tribunaux, qui n'aboutira pas. La Seconde république tentera de reprendre le projet, en vain. La réforme de 1855, qui s'en inspire, sera néanmoins si timide que Valette, un des principaux spécialistes de la matière et promoteur de la révision, en "brisera sa plume" (Planiol, 1908, 40 ; Gaudemet, 1935, 47). Voir aussi, sur les raisons politiques et idéologiques de cet immobilisme, infra, section 2.

56 Fenet, I, cxviij s. Portalis aurait lancé la formule en annonçant : "le Code civil, c'est l'arche sainte, c'est la loi inviolable des Douze tables ; on n'y touche pas, il est digne de tous les respects" (cité dans le Bulletin de la Société d'études législatives de 1905, p. 59). Néanmoins, les rédacteurs ne semblent pas écarter totalement l'idée d'une révision, ou plutôt de retouches ponctuelles au texte (et non pas à la structure d'ensemble) du Code, afin d'en maintenir l'effectivité. Napoléon aurait dit un jour, parlant de ses codes : "Il faudra les refaire dans trente ans" (Montholon cité par Planiol, 1908, 37). Plus nettement encore, on voit Locré écrire dès 1805 que les rédacteurs, conscients des compléments et des perfectionnements qu'allait apporter la jurisprudence au texte de 1804, avaient programmé un bilan, suivi de modifications textuelles si nécessaire, dans dix ans. Cambacérès et Maleville institueront d'ailleurs sous l'Empire une Commission de classification des lois dont un des objectifs secondaires était peut-être la préparation de cette révision, inspirant peut-être ainsi la Commission de 1828 (cf. Locré, 1805, 111-112).

57 Fenet, I, lxxj.

58 Voir par exemple Lucas Bourgeret devant le Conseil des Cinq-cents en 1798 (Fenet, I, lvj).

59 Fenet, XII, 262-263. Cf. supra, 1, note 458 (p. 117).

60 Voir par exemple Proudhon (supra, note 52). Un de ses successeurs dans cette voie sera plus tard le juriste belge François Laurent (1810-1887), qui publie ses volumineux Principes de droit civil français à partir de 1869 (voir la 5ème édition, conforme à la 4ème et à la 3ème), 33 vol. Bruxelles, Bruylant, 1893. On a dit de cet auteur qu'"en toute occasion, il proclame l'empire absolu et exclusif de la loi écrite et n'accepte ni tempéraments, ni exception à la règle qu'il s'est imposé d'interpréter rigoureusement les textes légaux" (Charmont et Chausse, 1904, 160). Cf. infra.

61 Cf. supra, note 31 et 1, note 421. Maleville regrette toujours, en 1804, cette disparition "presqu'entière du Livre préliminaire que M. Portalis avait rédigé à l'instar du Livre des lois de Domat, et dans lequel il avait bien surpassé son modèle : on dit que le Code civil ne devait pas renfermer de définitions, et que tout ce qui était doctrine, devait être renvoyé à l'enseignement du droit dans les écoles. Je connais la règle, Omnis definitio in jure periculosa est ; cependant, j'avoue que j'ai toujours regret à ce beau frontispice qui prévenait si agréablement en faveur du corps de l'ouvrage" (Maleville, 1805, I, 4). Toullier est du même avis. On regrette cette disparition jusqu'à nos jours. Voir notamment Jean Savant, Les ministres de Napoléon, Paris, Hachette, 1959, notamment p. 64 : "Si Portalis a réalisé un immense travail (dans le Code civil), le meilleur a été écarté lors de l'adoption du texte définitif. En particulier, se trouve être condamné le Livre préliminaire, admirable monument, supérieur au Livre des lois de Domat. Seulement, s'il était demeuré, il aurait fallu nommer le Code civil « Code Portalis »".

62 "Il est trop heureux qu'il y ait des recueils et une tradition suivie d'usages, de maximes et de règles, pour qu'il y ait en quelque sorte nécessité de juger aujourd'hui comme on a jugé hier" (Portalis, 1988, 27).

63 Napoléon révèlera encore l'échec de ses "rêves" juridiques "géométriques" (cf. supra, note 43) dans le Mémorial, face aux "praticiens" réalistes et défenseurs de la corporation des juristes : Las Cases rapporte qu'un jour, le prisonnier de Sainte-Hélène s'emporta contre "le fléau des procès, qu'il disait être une véritable lèpre, un vrai cancer social". "Déjà mon Code les avait singulièrement diminué ; en mettant une foule de cause à portée de chacun ; mais il restait encore beaucoup à faire au législateur ; non qu'il dû se flatter d'empêcher les hommes de se quereller : ce devait être de tout temps ; mais il fallait empêcher un tiers de vivre des querelles des deux autres ; empêcher qu'il les excita même, afin de mieux vivre encore. J'aurais donc voulu établir qu'il n'y eût d'avoué et d'avocat rétribués que ceux qui gagneraient leur causes. Par là, que de querelles arrêtées ! car il est bien évident qu'il n'en serait pas un seul qui, du premier examen d'une cause, ne la repoussât si elle lui semblât douteuse. (...) Mais avec les praticiens, les choses les plus simples se compliquent tout aussitôt ; on me présenta une foule d'objections, une multitude d'inconvénients, et moi qui n'avait pas de temps à perdre, j'ajournai ma pensée" (Las Cases, 1968, 573-574). Un des biographes de Proudhon l'a d'ailleurs qualifié "d'esprit géométrique", tant ses oeuvres présentaient un esprit très légaliste simple, clair et surtout d'une rigueur logique remarquable (cité par Gaudemet, 1935, 25).

64 Fenet, I, cxvj. Voir aussi Bigot-Préameneu en 1807 in idem, cxxiij s. On a vu plus haut que Portalis lui-même, entre son Discours préliminaire et l'Exposé des motifs de la loi formant le Code civil, qu'il prononça en 1804, avait considérablement fait évolué sa position en soulignant de plus en plus l'intérêt de l'accessibilité du Code civil au citoyen et celui d'un droit uniforme. Il était devenu nationaliste, plus « républicain » en quelque sorte, ou plutôt plus « napoléonien ».

65 Le plan tripartite des Institutes de Justinien (personnes, biens, actions) était en vogue dans le monde juridique depuis le xviie siècle, tel qu'il avait été « relu » dans un sens plus individualiste par la doctrine juridique d'Ancien régime (not. Bourjon et Pothier, ainsi que d'Olivier). Aux "actions" de la troisième partie avaient notamment succédé les obligations ou les modes de transmission des biens (Arnaud, 1969, 153 s., 217 s.).

66 Cf. Bigot-Préameneu, in Fenet, I, cxxvj.

67 Jaubert, in Fenet, I, cxiij.

68 Cf. supra, p. 215.

69 Ainsi la section de Législation du Tribunat obtint-elle gain de cause en demandant de placer la loi sur le nantissement immédiatement avant celle sur les privilèges et hypothèques, "en raison de l'affinité qui existe entre ces deux matières" (Fenet, I, lxxxviij. Voir aussi une proposition infructueuse de Maleville in ibid., lxxiij).

70 Lors du classement définitif des lois destinées à former le Code, dans la séance du Conseil d'Etat du 17 ventôse an XII, aucune opposition ne se manifeste vis-à-vis du plan (Fenet, I, lxxx s.). Les derniers orateurs ne s'y attardent pas, tel Portalis par exemple qui mentionne laconiquement que chaque matière a trouvé dans le plan présenté sa "place naturelle" (ibid., xcij).

71 Il suffit notamment de le comparer avec celui que propose Bentham dans ses Principes de législation (Bentham, 1802) pour s'en rendre compte. On se souvient que, très au fait des travaux de codification, cet auteur francophile avait déploré que celle-ci soit restée aux mains de la "vieille école" juridique (cf. supra, 1, note 335).

72 Maleville, remarquant la disproportion entre les livres du Code, estime que la division adoptée "pouvait bien souffrir quelques doutes", au regard par exemple des oeuvres de Domat et de Despeisses, mais qu'elle "peut aussi se défendre par de bonnes raisons ; elle est simple. chaque livre présente des objets très distincts ; elle est certainement meilleure que celle des Institutes de Justinien, qu'on a toujours vanté ; et, au fond, il faut convenir que les mêmes objets pouvant s'envisager sous différents rapports, toute division dans ces grandes matières est nécessairement un peu arbitraire" (Maleville, 1805, I, 3-4).

73 C'est particulièrement net en matière de propriété, comme on l'a vu plus haut (supra, 2, p. 172 s.).

74 Voir Bigot-Préameneu, reprenant de manière plus nuancée l'opinion très négative qu'avait formulée Bernardi en 1801 à propos du Code Frédéric, et qui estime que "quoique l'ordre des matières y soit plus méthodique (que dans le Code Justinien), il ne présentait nullement encore le modèle d'un plan resserré dans les proportions convenables pour que la masse des citoyens pût le concevoir et s'en servir facilement" (Fenet, I, cxxiij). Cf. aussi Jaubert, supra, 1, note 404.

75 Fenet, I, cxxviij.

76 Cf. notamment la brochure de Savigny, Von Beruf unseres Zeit für Gesetzgebund und Rechtswissenshaft (Berlin, 1814), répondant à son adversaire Thibaut qui, frappé de la qualité du Code Napoléon, avait publié la même année un texte réclamant la confection d'un code analogue en Allemagne (Ueber die Nothwendigkheit eines allgemein burgerlichen Rechts für Deutschland, 1814). Mais Savigny reconnaissait néanmoins que de tous les codes promulgués de son temps, le Code Napoléon était celui qui opposait la moindre résistance au progrès du droit (Gaudemet, 1935, 14). Sur ces deux auteurs allemands et leur polémique célèbre, voir notamment Guido Fasso, Histoire de la philosophie du droit, xixe-xxe siècles, Paris, LGDJ, 1976, p. 32 et s.

77 Cf. supra, 1, par ex. notes 340 et 511.

78 Fenet, I, cvij s.

79 Souligné dans le texte.

80 Fenet, I, lxxxij.

81 Voir par exemple Fenet, I, cviij.

82 Fenet, I, cxx s. Cf. supra, 1, p. 138 s.

83 On racontait à l'époque que Bonaparte ne tirait ses quelques connaissances juridiques que de la lecture d'un ouvrage de droit romain trouvé par hasard lors de sa mise aux arrêts à Antibes (Lucas-Dubreton, 1942, 72). Le Premier consul ne cachait d'ailleurs pas ses carences, au contraire, comme on l'a vu plus haut (p. 217). Mais il prenait néanmoins souvent (et discrètement) conseil auprès de Merlin, Cambacérès, Tronchet ou Portalis avant les séances du Conseil d'Etat.

84 Voir aussi l'hommage appuyé qu'il rend à Bonaparte pour avoir su ramener les conditions nécessaires à la confection sage et sereine du Code (Fenet, I, c s.)

85 Fenet, I, cxxix.

86 Dès la parution de son Analyse raisonnée, l'auteur sent en effet le besoin de réparer "l'oubli qu'on est fâché de trouver dans toutes les éditions qui en ont été faites (du Code) (...) sur les noms de ceux auxquels la nation en est principalement redevable" : suivent les noms des quatres membres de la Commission de rédaction ; de celui du ministre de la Justice du moment (Abrial) ; de ceux des membres des sections de législation, de l'intérieur, des finances, de la guerre et de la marine du Conseil d'Etat. On y trouve pas celui de Bonaparte... (Maleville, 1805, I, ix s.).

87 Voir aussi Fenet, I, cxxviij, quand Bigot fait référence à "la sagesse des vues qu'il (l'Empereur) avait développées dans la composition du Code civil".

88 Napoléon y dira qu'il était "très fort" dans le domaine du Code, à défaut des "régions extérieures". Ne pouvant rivaliser avec les juristes sur le plan des compétences techniques, Napoléon se présente comme un esprit clair, simple, ayant le génie de clarifier et d'optimaliser les compétences juridiques de ses collaborateurs (cf. par exemple infra note 92 à propos de Tronchet). Las Cases renchérit en rappelant "combien il est fort sur nos codes" et en invoquant les procès-verbaux qui "nous ont transmis les improvisations du Premier consul sur la plupart des articles du Code civil. On est frappé, à chaque ligne, de la justesse de ses observations, de la profondeur de ses vues et surtout de la libéralité de ses sentiments". Et l'auteur de vanter ce libéralisme à propos du droit de la nationalité, du maintien du divorce et de l'effet de la mort civile sur le mariage, Bonaparte se révélant presque "seul contre tous" pour faire passer ces sages dispositions (Las Cases, 1968, 502, 253-255). Ces trois domaines, somme toute relativement mineurs par rapport à l'ensemble du Code, sont les seuls cités dans le Mémorial comme ayant subis l'influence de Bonaparte.

89 Curieusement, Bigot tente de convaincre les députés que sous l'appellation de Code Napoléon plutôt que celle, pourtant plus anonyme, de Code civil des Français, ils verront tout autant, sinon plus, leur nom "attachés à ce beau monument" (Fenet, I, cxxix).

90 Cf. supra, 1, note 525 et à l'époque du Centenaire, infra, II, 3, note 332 (p. 623). Rappelons que, selon Edouard Leduc et Charles Durand, le chiffre des séances présidées par Bonaparte est de 55, sur les 107 séances consacrées au total au Code civil (Leduc, 1990, 207 ; Ch. Durand, L'exercice de la fonction législative de 1800 à 1814, Aix, 1955, p. 116).

91 Toutes les fonctions et les titres que Portalis a successivement occupés ou portés, selon un degré croissant d'importance et de proximité avec le chef de l'État, témoignent de cette estime, de même que l'importance qui sera donnée à son décès en 1807 (funérailles nationales et enterrement au Panthéon). Napoléon fut semble-t-il très affecté par le décès de son fidèle ministre des Cultes (cf. Leduc, 1990, 352). Voir aussi tous les éloges funèbres prononcés à l'époque, dont la plupart (y compris celui de Fontanes) sont réunis dans Portalis, 1844. Mais voir aussi la Notice anonyme sur son excellence Jean-Etienne-Marie Portalis, 1807. De plus, on rapporte par exemple qu'après une longue séance au Conseil, Bonaparte manifesta beaucoup d'attention pour Portalis, un peu oublié par de jeunes auditeurs captivés par l'aura du général corse. L'ayant attiré à lui en l'offrant à l'admiration des jeunes, il lui demanda des nouvelles de son prochain discours et, celui-ci étant en bonne voie, exprima sa satisfaction : "Ainsi secondé, nous ferons de grandes choses" (rapporté par Boullée, 1859, 139). D'après Thibaudeau, Bonaparte plaçait Portalis au premier rang des orateurs du Conseil d'État, même si il ajoutait que "Ce serait l'orateur le plus fleuri et le plus éloquent... S'il savait s'arrêter" (Thibaudeau, 1913, 414). Portalis a aussi été, avec Duroc, témoin de la bénédiction secrète lors du mariage religieux avec Joséphine (Leduc, 1990, 322). Dans le Mémorial, Napoléon avoue les forts sentiments d'affection et de respect qui le liaient à Portalis, et dont le fils, Joseph-Marie, profitera par une sorte de « transfert » psychologique. Napoléon le fera notamment comte, moins pour lui-même qu'en mémoire de son père (Las Cases, 1968, 88). Voir aussi Langlois, 1987 ; Tulard, 1987-g et supra, 1, note 322.

92 On cite à ce propos l'apostrophe que lui lança un jour de 1801 le Premier consul : "Eh bien, citoyen Tronchet, vous n'êtes pas au Sénat pour voter à l'élection d'un nouveau sénateur ?". Et quand Tronchet répondit qu'il se sentait plus utile à discuter du Code, Bonaparte s'exclama : "Vous avez raison. Votre tête vaut mieux que votre boule" (Roederer, III, 378). Thibaudeau rapporte que Bonaparte aurait avoué un jour, parlant avec deux conseillers d'Etat des discussions du Code civil, qu'il considérait que Tronchet "est un homme qui a de grandes lumières" (Thibaudeau, 1913, 414). Le Premier consul aurait même avoué qu'à son avis Tronchet était "l'âme" des discussions au Conseil d'Etat. Sa désignation au Sénat conservateur, le 27 février 1801, comprend la formule suivante : "Le citoyen Tronchet, Le premier jurisconsulte de France" (Fierro-Domenech, 1987, 1659), et il ne semble pas que ce soit uniquement sa fonction à la tête du Tribunal de cassation qui lui ait valu cet honneur. Dans le Mémorial, Napoléon dit cependant de Tronchet que s'il était "l'âme" de la confection du Code civil, lui-même en était le "démonstrateur", car "Tronchet avait un esprit éminemment profond et juste, mais il sautait par-dessus les développements, parlait fort mal, et ne savait pas se défendre". Tout le Conseil était d'abord contre ses énoncés, rapporte Las Cases, mais Bonaparte, "dans son esprit vif et sa grande facilité de saisir et de crééer des rapports lumineux et nouveaux, prenait la parole ; et, sans autre connaissance de la matière que les bases justes fournies par Tronchet, développait ses idées, écartait ses objections et ramenait tout le monde" (Las Cases, 1968, 253-254).

93 Très proche et tout dévoué à Bonaparte, artisan du 18 brumaire et du Consulat à vie, "manipulateur du Sénat", Cambacérès recevait clairement l'estime du Premier consul. Malgré son opposition à l'Empire, dont il organise cependant fidèlement la proclamation, le juriste provençal en deviendra le second personnage politique (Archichancelier de l'Empire), comblé d'honneurs et de biens. Il était d'ailleurs largement perçu à l'époque comme le conseiller personnel du général corse (Chantebout, 1987, 333 s.). Dans le Mémorial, Napoléon reconnaît à Cambacérès, outre le fait d'être un avocat fervent de l'Ancien régime, les qualités suivantes : sage, modéré, capable, homme de mérite, personnage distingué (Las Cases, 1968, 358). Cf. supra, 1, p. 90.

94 Dans le Mémorial, Napoléon exprime sa satisfaction à l'égard du Conseil d'Etat tout entier (Las Cases, 1968, 86 s.). Quant à Merlin (cf. infra, note 123), Napoléon dira : "Au Conseil d'État, j'étais très fort, tant qu'on demeurait dans le domaine du Code, mais dès qu'on passait aux régions extérieures, je tombais dans les ténèbres, et Merlin alors était ma ressource. Je m'en servais comme d'un flambeau. Sans être brillant, il est fort érudit, puis sage, droit et honnête, un des vétérans de la vieille et bonne cause ; il m'était fort attaché" (Las Cases, 1968, 502).

95 Thibaudeau, lors de la même occasion que ci-dessus (note 92), rapporte les jugements, prononcés par Bonaparte - à l'emporte-pièce, comme souvent - sur Roederer et Thibaudeau lui-même : "Je trouve Roederer faible ; Thibaudeau est trop froid ; il a trop de fougue" (Thibaudeau, 1913, 414).

96 Ainsi Bigot-Préameneu par exemple s'est-il retrouvé dès 1802 à la présidence de la section de Législation du Conseil d'État, avant de succéder en 1808 à son ami Portalis à la tête du ministère des Cultes et d'être fait comte la même année (Fierro-Domenech, 1987-a). Tronchet, déjà sénateur depuis 1801, est fait membre de la Légion d'honneur en 1803, et commandeur l'année suivante. Il sera, comme Portalis, inhumé au Panthéon à sa mort en 1806 (Fierro-Domenech, 1987). Maleville est fait membre de la Légion d'honneur en 1803, président de la chambre civile du Tribunal de cassation l'année suivante, entre au Sénat deux ans plus tard, est fait comte d'Empire (1808) puis baron (avec majorat) en 1810 (Fierro-Domenech, 1987-b). Merlin de Douai, qui n'a pas, sans doute en raison de son passé trop jacobin, été nommé à un poste officiel lors des travaux sur le Code (mais demeurera le conseiller privé de Bonaparte), sera nommé en 1804 Procureur général près le Tribunal de cassation, et de surcroît conseiller d'État en 1806, puis comblé d'honneurs à partir de cette époque : chevalier (1808), puis comte d'Empire (1809), conseiller d'État à vie (1811), grand officier de la légion d'honneur (1811), commandeur de l'ordre impérial de la Réunion (1813), avant d'être ministre d'État pendant les Cent-Jours (Machelon, 1987, 1168). Treilhard, un des principaux orateurs du gouvernement, présidera la section de Législation du Conseil d'État suite à Bigot (1808) et sera fait comte la même année. Grand officier de la Légion d'honneur, il est aussi enterré au Panthéon (Tulard, 1987-a). Jaubert, tribun qui se fit remarquer par sa compétence, mais aussi par sa bienveillance à l'égard des projets gouvernementaux, passe au Conseil d'Etat en 1806, devient gouverneur de la Banque de France l'année suivante et comte en 1808 (Tulard, 1987 (b)). Favard (de Langlade), après avoir présidé le Tribunat et la section de l'Intérieur du Corps-Législatif, et tout en restant au Tribunal de cassation, entrera finalement au Conseil d'État (1813) (Biographie nouvelle des contemporains, VII, 48-49). Berlier, déjà conseiller d'État au moment de la codification, mais plus fidèle que Cambacérès aux premiers projets de Code et donc plus réticent à certaines réactions juridiques (cf. not. supra, 2, p. 191 s. sur la lésion), sera néanmoins fait Commandeur de la Légion d'honneur et comte d'Empire en 1808 (Gainot, 1990, 84-85). Quant à Regnaud (ou Regnault) de Saint-Jean d'Angély, conseiller d'État ayant participé assez activement à la confection du Code, il est bientôt comblé d'honneurs, nommé comte et ministre d'État, ainsi que Grand-procureur de la Haute cour impériale, membre de l'Institut, Grand aigle de l'ordre de la Réunion, Grand aigle de la Légion d'honneur (cf. "Regnaud de Saint-Jean-d'Angély", par A. Fierro-Domenech, dans le Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-c)).

97 Il est clair par exemple que Regnaud n'a pas connu tous ces honneurs uniquement en raison de sa collaboration à la codification. Inversement, Tronchet, dont les rapports vont se distendre très tôt avec l'Empereur (il refusera au Sénat de voter le Consulat à vie), n'aura pas connu les honneurs immenses qu'une plus grande docilité politique lui aurait assurément conféré. De même pour Berlier (qui refuse l'hérédité de l'Empire), Maleville (cf. infra) et Carion-Nisas (cf. sur ce dernier supra, 1, note 282).

98 Cf. supra, note 62 par ex. Précisons que ce respect pour la "tradition" s'entend aussi évidemment à l'égard des grands jurisconsultes de l'Ancien régime et de leurs oeuvres (Bourjon, d'Aguesseau, Domat, Pothier, d'Olivier).

99 Cf. supra, p. 218 s.

100 Portalis, 1988, 34.

101 Troisième caractère transactionnel, qui s'exprime au travers du précédent, au sens par exemple où l'entend Jaubert quand il affirme que "Toutes les fois que l'équité naturelle ou les considérations d'ordre public ne commandent pas l'adoption d'un principe préférablement à tout autre, il [le législateur] a respecté les diverses habitudes, en laissant à tous le faculté de faire les stipulations qui peuvent le mieux convenir à leur position et à leurs goûts. Il arrivera par là que les habitants du midi et ceux du nord pourront, sur plusieurs points, rester attachés à leur tradition, ou s'emprunter mutuellement leurs usages" (Fenet, I, cxij). Ce troisième sens se retrouve plus généralement dans le réalisme des rédacteurs préférant sacrifier la perfection logique et le respect absolu des principes abstraits à la dimension opérationnelle du Code, c'est-àdire adaptée à la réalité sociologique (et politique).

102 Voir par exemple Portalis, 1988, 30.

103 Fenet, I, cxij.

104 Ibid., xcij s.

105 Ibid., cij-ciij. Cf. supra, 1, p. 120 s.

106 Cf. supra 1, note 452 pour Mailla-Garat, qui juge clairement l'article 4, sur les pouvoirs du juge, comme une réminiscence de la monarchie traditionnelle. Cf. aussi infra, p. 253 ; et supra, 1, note 494, pour Benjamin Constant qui déplore les excessives et déférentes références faites par la plupart des rédacteurs à la jurisprudence de l'Ancien régime.

107 Cf. Edouard Guitton, "Chénier", dans le Dictionnaire napoléon, 1987, p. 415.

108 Rapporté par Albert Tissier, "Le Code civil et les classes ouvrières", Livre du centenaire, 1904, p. 87. Cf. le discours de Chénier dans Fenet, VII, p. 535 s. Ce qualificatif dépréciateur de "gothique" - souvent accolé à celui de "barbare" (par référence à "l'anarchie" féodale, thèmes popularisés par Voltaire) avait déjà été prononcé à l'égard des coutumes par Linguet dans sa Théorie des lois civiles (Londres, 1767). On le retrouve dans le même sens plusieurs fois exprimé à la Constituante : des lois gothiques, "rejeton de l'arbre féodal", et qu'il s'agit de détruire pour permettre la "régénération" nationale (cf. Halpérin, 61 et 88).

109 Cf. supra, 1, note 335.

110 Par le biais de l'article 7 de la loi formant le Code civil, qui prive d'autorité légale toute disposition antérieure au Code sur les matières qu'il traite (cf. supra, 1, note 497).

111 Portalis, 1988, 30 (souligné par l'auteur).

112 Meynial, 1904, 183.

113 Ainsi par exemple l'art. 674 du C.N. qui prescrivait au propriétaire désirant construire "près d'un mur mitoyen ou non" un puits, fosse d'aisance, cheminée, four, forge, fourneau, étable, magasin de sel, amas de matière corrosives, "est obligé à laisser la distance prescrite par les règlements et usages particuliers sur ces objets, ou à faire les ouvrages prescrits par ces mêmes règlements et usages, pour éviter de nuire au voisin". Toullier commente cet article en disant "qu'il faut recourir aux règlements locaux et particuliers que cet article laisse subsister", et renvoie à la Coutume de Paris et à la Coutume d'Orléans, ainsi qu'à leurs commentateurs, à Pothier, à "l'Usement" de Rennes, de Nantes... Plus loin, il avalise une ancienne jurisprudence du Parlement de Paris, appliquant la Coutume de la même ville, sur le droit de vue au double motif que, d'une part, elle est "fondée en raison", et que d'autre part "les dispositions (du Code) relatives au droit de vue sont tirées de la Coutume de Paris" (Toullier, II, 127, 239).

114 Fenet, I, xcvj.

115 Pandectes françaises, Paris, 1803, page de couverture. Voir aussi dans le même sens H.-J. B. Dard, Code civil des français, avec des notes indicatives des lois romaines, coutumes, ordonnances, édits et déclarations qui ont rapport avec chaque article, ou Conférence du Code civil avec les lois anciennes, Paris, 1805 ; et J. Dufour (de Saint-Pathus), Code civil avec les sources où toutes ses dispositions ont été tirées, 4 vol., Paris, 1806.

116 Voir encore Gin, Analyse raisonnée du droit français par la comparaison des dispositions des lois romaines, de celles de la coutume de Paris et du nouveau Code des Français, 6 vol., Paris, 1804.

117 Maleville, 1805, I, vij.

118 Né en 1762, Delvincourt bénéficiera d'un crédit et d'une influence juridiques très marqués sous l'Empire et le début de la Restauration, mais qui déclineront rapidement avant la fin de sa vie, en 1831 (Charmont et Chausse, 1904, 147).

119 Cet ouvrage, effectivement rédigé sur le modèle des Institues de Justinien et régulièrement réédité jusqu'en 1824 (5 éditions), prendra progressivement de l'ampleur et s'intitulera à partir de 1813 Cours de droit civil (cf. supra, note 1). Delvincourt publiera par ailleurs des Juris romani elementa secundum ordinem institutionum Justiani, Paris, 1818.

120 Cité par Charmont et Chausse, 1904, 146. Voir aussi dans le même genre Desquiron, L'esprit des Institutes de l'Empereur Justinien, conféré avec les principes du Code Napoléon, Paris, 2 vol., 1807, et Riffé, Nouveau traité méthodique des Institutes de droit civil, Paris, 1809. Ce rapprochement « impérial » n'était sans doute pas pour déplaire à Napoléon, même si les commentaires doctrinaux l'agaçaient. Le droit romain avait d'ailleurs été maintenu dans le programme des Écoles de droit (cf. supra, 1, note 397), et devait être spécialement étudié "dans ses rapports avec le droit civil français" (cité par Gaudemet, 1935, 13).

121 Delvincourt, I, 1 s. Voir aussi Toullier, I, 7 : "C'est la volonté de Dieu, promulguée par la droite raison, qui est ce qu'on appelle la loi naturelle".

122 Toullier, VI, 5. Voir aussi I, 5 et s. Comp. avec Maleville en 1807 : "ces règles d'équité [tirées du droit romain] qui ne sont (...) que l'expression des sentiments mis par Dieu dans le coeur des hommes et doivent, par ce motif, être immuables" (cf. supra, 1, note 518).

123 Philippe-Antoine Merlin de Douai, avant ses activités révolutionnaires, fut avocat au Parlement de Flandres. Il collabore activement à partir de 1775 au Répertoire universel et raisonné de Jurisprudence, dirigé par Guyot, avec lequel il rédigera aussi un Traité des droits, fonctions, franchises, prérogatives et privilèges annexés, en France, à chaque dignité, à chaque office et à chaque état, soit civil, soit militaire, soit ecclésiastique (Paris, 1786-1788). Procureur général de la Cour de cassation durant 13 ans sous l'Empire, il influencera directement l'interprétation du Code Napoléon par ses réquisitoires, qu'il publiera sous le titre Recueil alphabétique des questions de droit qui se présentent le plus souvent devant les tribunaux, Paris, 1810. André Dupin, un de ses apologues et témoin de son temps ("Éloge de Merlin" (Discours de rentrée de 1839), in Réquisitoires, plaidoyers et discours de rentrée de 1830 à 1852, tome IV, p. 75), affirme ainsi qu'"On le vit, pendant treize ans, à la tête de la science par son érudition, servir de régulateur à la Cour suprême, préparer par ses réquisitions des arrêts qui n'étaient ordinairement que la sanction de ses opinions". On va voir que même s'il a participé activement aux législations révolutionnaires, c'est au moins autant de ses années de pratique de l'ancien droit dont il se souviendra à cette époque. Sur les idées juridiques de Merlin, voir notamment Louis Gruffy, La vie et l'oeuvre juridique de Merlin de Douai, Paris, Librairie de jurisprudence ancienne et moderne, 1934 ; Charmont et Chausse, 1904, 140 s. ; Gaudemet, 1935 ; Machelon, 1987. Cf. infra, notes 251 s. pour la suite de la biographie.
André Dupin (1783-1865), dit Dupin aîné (pour le différencier de ses 2 frères également très connus), avocat célèbre sous la Restauration, avait été remarqué et « lancé » sous l'Empire par Merlin et Cambacérès, qui en avaient notamment fait le secrétaire de la Commission de classification des lois. Conseiller du duc d'Orléans en 1827, il deviendra un personnage émiment sous la Monarchie de Juillet (président de la Chambre de 1832 à 1840), et finira sénateur sous le Second Empire (cf. Robert Brown, "Dupin", in Historical dictionnary of France from the 1815 Restauration to the Second Empire, 1987, p. 353 s.).

124 Voir notamment en matière de notion de testament et d'aliénation consentie par l'héritier apparent, Charmont et Chausse, 1904, 141, et les critiques adressées par Laurent à Merlin sur ces points et d'autres dans ses Principes de droit civil français que ces auteurs rapportent. Toullier fait souvent de même, par exemple quand il interprète, à propos de l'action en bornage et contre la lettre du texte, le mot "propriétaire" comme s'appliquant aussi à l'usufruitier, au possesseur et à l'emphytéote, revenant à l'"ancienne doctrine" de Pothier (Toullier, II, 25). Voir aussi les critiques portées par P. Spinnael, Annotations critiques sur la doctrine de Toullier dans son traité du droit civil français, Gand, s.d. (vers 1842). Mais Toullier lui-même s'insurgera à plusieurs reprises contre Merlin, accusé de dépasser la mesure dans la hardiesse de ses interprétations et dans son utilisation de l'ancien droit (Gaudemet, 1935, 21, et Recueil Sirey, 1815, II, 272).

125 Ainsi le breton Toullier souligne-t-il plusieurs fois le manque d'équité des lois romaines, trop souvent rigoureuses dans leurs dispositions. En matière de consolidation par exemple (art. 612 du Code), il oppose aux lois romaines "la saine raison et l'équité naturelle" de Dumoulin et de la Coutume de Paris, et se félicite que cette heureuse solution doive d'autant plus être suivie que "sous l'empire du Code, le droit romain n'a plus force de loi" (Toullier, II, 194).

126 Voir en ce sens Meynial, 1904, 183-184. Tel semble être le cas de Maleville, qui, pourtant, dès les premières pages de son ouvrage, commentant le premier article du Code, fait exclusivement référence, par ordre chronologique : aux Pontifes romains et à Pomponius, Claudius, et Cneius Flavius ; à Montesquieu ; à Blackstone ; aux empereurs Constantin et Justinien, et enfin à Pothier ! (Maleville, 1805, I, 13 s.). On présentait en général le Code comme ayant amélioré le droit antérieur, tant le droit romain que les doctrines juridiques de Pothier. Voir par exemple chez Toullier, à propos de la nouvelle "doctrine" que pose le Code et selon laquelle les obligations ne connaissent que deux sources, la volonté individuelle et la loi, et dans ce dernier cas soit du fait personnel de celui qui sera obligé, soit sans aucun fait personnel : c'est une doctrine "sans contredit beaucoup plus exacte que celle de Justinien dans ses Institutes, où il divise toutes les obligations en quatre espèces (contrats, quasi-contrats, délits, quasi-délits) sans remonter à l'autorité de la loi, à laquelle les trois dernières classes doivent leur naissance" (Toullier, VI, 7). Cette "doctrine", que rejetteront les auteurs postérieurs, sera reprise par Planiol au début du xxe siècle (cf. infra, II, 2). Toullier critique cependant plus loin la conservation par le Code de "l'obscure et impropre dénomination de "quasi-contrat", qui ne convient plus à la nouvelle et saine doctrine qu'il a substitué à la fausse doctrine des Institutes de Justinien". Et l'auteur de remarquer la présence de ce terme chez Pothier, qui s'est "égaré" en l'employant, alors que Domat s'était bien gardé de s'en servir (idem, 10-11).

127 "A peine le Code eut paru", dira Napoléon à Sainte-Hélène, "qu'il fut suivi presque aussitôt, et comme en supplément, de commentaires, d'explications, de développements, d'interprétations, que sais-je ? et j'avais coutume de m'écrier : Eh ! Messieurs, nous avons nettoyé l'écurie d'Augias, pour Dieu, ne l'encombrons pas de nouveau" (Las Cases, 1968, 502). C'est Maleville qui eut l'honneur d'affronter le premier l'agacement de l'Empereur et de recevoir la fameuse apostrophe de ce dernier, prenant connaissance de son Analyse raisonnée de la discussion du Code civil, où le commentaire doctrinal n'est pourtant guère consistant : "Mon Code est perdu !" (Gaudemet, 1935, 13 ; Planiol, 1908, 49, qui renvoie à la Revue de législation et de jurisprudence de 1836, tome IX, p. 352). Toullier eut beaucoup plus d'ennuis avec la censure impériale et les inspecteurs généraux de l'université. L'agacement de l'Empereur a dû être bien plus grand que pour Maleville, notamment au vu du ton très libre et critique de l'auteur, ainsi que du succès foudroyant de ses ouvrages auprès du public (Charmont et Chausse, 1904, 144 s. ; Duvergier, in Toullier, I, préface). Mais si le régime n'était guère favorable à la multiplication de ce genre d'ouvrage, les livres de droit beaucoup plus « objectifs », les manuels très pratiques, tendant souvent au « catéchisme », bénéficiaient cependant d'une bien plus grande tolérance : voir par exemple les ouvrages collectifs Nouveau style des notaires de Paris, 5 vol. Paris, 1804, et le Nouveau Traité des donations entre-vifs, testaments et des successions, 2 vol., Paris, 1804. Voir aussi A. Daubenton, Dictionnaire textuel de Code civil, Paris, 1806 ; J. Delaporte, Nouvel abrégé du droit (Code Napoléon), Paris, 1806 ; B. Cotelle, Cours de droit français, ou le Code Napoléon approfondi, 2 vol., Paris, 1813. Les éditions des Travaux préparatoires, nombreuses, semblent elles aussi favorisées (voir les réf. citées supra, 1, notes 14 et s.). Voir aussi l'essor des recueils de jurisprudence (cf. infra, note 186). Les premières tentatives de mises en vers du Code, sans doute bien vues par la censure impériale en raison de leur caractère « catéchétique » apparaissent à cette époque : J.H. Flacon-Rochelle, Le Code civil des Français mis en vers avec le texte en regard, Paris, 1805 (seul le Livre premier a été versifié) ; M. Decomberousse, Le Code Napoléon mis en vers français, Paris, 1811.

128 Voir notamment Crivelli, Observations sur le danger de l'interprétation des lois, Avignon, 1807 ; Riffé-Caubray et Delaporte, Commentaire du Code civil, 2e éd., 7 vol., 1812-1815. Voir aussi ces mots de Thériet, professeur de Code civil à Strasbourg, en 1808 : "De bonnes lois s'expliquent par elle-mêmes, aussi faut-il prévenir les esprits contre le danger et l'abus des interprétations" (cité par Gaudemet, 1935, 15-16).

129 Cf. supra, p. 221.

130 Cf. supra, note 52.

131 Si l'épuration judiciaire, lors de la première Restauration, fut minime (Sauvigny, 1990, 77), le renouvellement des membres de la magistrature par voie naturelle, où les postes libérés étaient très disputés entre les nombreux partisans du régime qui n'avaient pas encore retrouvé à leurs yeux de fonctions suffisamment dignes au regard de leurs positions d'avant la Révolution, amènera une réelle transformation idéologique. De plus, lors de la seconde Restauration, et sans parler des fonctionnaires inférieurs, le régime nommera tout de même 18 nouveaux conseillers à la Cour d'Appel de Paris et 11 à la Cour de cassation. Cf. Pierre Rosanvallon, L'État en France de 1789 à nos jours, Paris, Seuil, 1990, p. 76. Voir plus en détail Christophe Charle, Les Hauts Fonctionnaires en France au xixe siècle, Paris, Galimard-Julliard, 1980 ; et L'épuration de la Révolution à la Libération : 150 ans d'histoire judiciaire (coll.), Association française pour l'histoire de la justice, Paris, Loysel, 1994.

132 Meynial, 1904, 184. Il faut noter également que l'épuration de 1807-1808 avait déjà augmenté le nombre de magistrats conservateurs sous l'Empire, dont le tour aristocratique s'accentuait précisément à cette époque (cf. Jean Bourdon, "Le sénatus-consulte de 1807 : l'épuration de 1807-1808 et ses conséquences", Revue d'histoire moderne et contemporaine, 1970, p. 829 s.).

133 Dupin, I, xv. Cf. en ce sens J. Carbonnier, "En l'année 1817", Mélanges Pierre Raynaud, 1985, p. 81 et s.

134 Sans parler des grands commentaires du Code, voir notamment G. Amyot, Institutes et principes des lois civiles, Paris, 1833 ; A. Biret, Application au Code civil des Institutes et des cinquante livres du Digeste, 2 vol., Paris, 1824. A noter aussi la 4e éd. de la Conférence du Code civil avec les lois anciennes de Dard, 1805, qui paraît en 1827.

135 Ainsi le chancelier d'Aguesseau par exemple fait-il l'objet de multiples attentions : ses Œuvres complètes sont publiées en 1819 (revues par Pardessus, 16 vol., Paris), et ses Lettres inédites en 1823 (par D. Rives, 2 vol., Paris). Voir aussi A. Boullée, Histoire de la vie et des ouvrages du chancelier d'Aguesseau, 2 vol., Paris, 1835, et plus tard L. Thézard, De l'influence des travaux de Pothier et du Chancelier d'Aguesseau sur le droit civil moderne (extrait de la Revue historique du droit), Paris, 1866. A noter aussi la publication des Œuvres complètes du Chancelier de L'Hospital, 5 vol., Paris, 1825, et des Œuvres choisies de Servan (2 vol., Limoges, 1818, éd. augmentée par de Portets, 5 vol., Paris, 1825). L'Esprit des lois de Montesquieu sera quant à lui réédité en 1820 (Paris, 4 vol.), puis en 1834, 1843, et 1868.

136 Voir notamment, parmi les nombreux éloges dont il est l'objet, celui de Toullier : "Domat, l'ami de Pascal, dont l'esprit était si éminemment juste..." (Toullier, VI, 11, note). Les œuvres de Domat sont d'ailleurs rééditées sous la Restauration : cf. Jean Domat, Œuvres complètes, 9 vol. éd. Carré, Paris, 1822 ; et en 4 vol., par J. Rémy (qui a sévèrement réduit les textes de Domat, mais indique par contre les rapports de Domat avec les dispositions du Code civil) Paris, 18281830 (nouv. éd. en 1835 en rapport avec le Code civil). Victor Cousin lui-même s'intéressera à Domat, en publiant des "Documents inédits" dans le Journal des savants, 1943, p. 5 et s. et 76 et s., repris dans les Comptes-Rendus de l'Académie des sciences morales et politiques, t. III, 1843, avec les observations de A. Dupin, Berriat Saint-Prix, F. Portalis et Ch. Giraud.

137 On reconnaissait généralement à l'époque l'influence de ce jurisconsulte sur le Code, conformément aux aveux des rédacteurs eux-mêmes. Toullier, VI, 21, qui renvoie en permanence à Pothier, ne manque pas de noter que sur un point précis, "les rédacteurs, qui s'écartent si rarement de l'opinion de Pothier, ont ici abandonné ses principes". Pothier connaît d'ailleurs une vogue remarquable sous l'Empire et la Restauration : ses Œuvres complètes sont publiées par Hutteau et Bernardi (22 vol., 1805-1810), Berville (26 vol., 1820), Siffrein (19 vol., 1821-1822), Dupin (11 vol., 1824-1825), Dabo jeune (19 vol., 1825). Voir aussi Moreau de Montalin, Analyse des Pandectes de Pothier, 2 vol., Paris, 1827. P.-A. Fenet lui-même publie un Pothier, analysé dans ses rapports avec le Code civil, Paris, 1826. Bugnet s'en inspirera et publiera plus tard les Œuvres de Pothier, annotées et mises en corrélation avec le Code civil et la législation actuelle, 10 vol., Paris, 1845-1848 (rééd. en 1861, et en 11 vol. de 1861 à 1890).

138 Not. sous la plume d'André Dupin, « lancé » par Cambacérès et Merlin (cf. supra, note 123), qui publie de 1806 à 1818 des Principia juris civilis tum romani tum galici (5 vol., Paris). Voir dès l'Empire la réédition de F. Lorry, Justiniani institutionum expositio methodica (1757), 2 vol., Paris, 1809, et du même Institutionum juris civilis, expositio methodica, Paris, 1808, ainsi que de Gothofredus, Manuale Juris (par Berthelot, Paris, 1806), et de Heineccius, Recitationes in elementa juris civilis, secundum ordinem institutionum (par J.J. Dupin, 2 vol., Paris, 1810. Cf. aussi une Editio Altera, cura de la même oeuvre par André Dupin en 2 vol. la même année). Voir d'autre part Leclerq, Le droit romain dans ses rapports avec le droit français, 8 vol., Liège, 1810-1813. Voir sous la Restauration J. Berriat Saint Prix, Histoire du droit romain suivie de l'histoire de Cujas, Paris, 1821. Le grand historien du droit Charles Giraud commence à publier sous la Monarchie de Juillet, précisément avec une Introduction historique à l'histoire du droit romain (Aix, 1835), reprise sous le titre Histoire du droit romain ou introduction historique à l'étude de cette législation en 1842 (Paris). Il faut bien sentir à quel point le prestige du droit romain était encore sensible dans le monde du droit. Pour s'en tenir à cet exemple, renvoyons au mouvement d'humeur d'un distingué professeur à la Faculté de droit de Paris, Bravard-Veyrières, qui, en 1841, après avoir vilipendé et obtenu (lors du mandat de Victor Cousin à l'Instruction publique) la suppression des disputatio en latin dans l'enceinte de la Faculté, "usage gothique et suranné", s'attaque ensuite au contenu des épreuves du concours visant à combler des chaires de professeur. Quelle qu'était la matière (droit romain, droit civil, droit commercial, droit procédural), les condidats étaient encore en effet à l'époque astreints à : "une leçon (improvisée) sur le droit romain ; une thèse (en latin) sur le droit romain ; une composition (également en latin) sur le droit romain ; tandis qu'il n'y aura peut-être d'autres épreuves sur le droit commercial ou la procédure que celle d'une composition !" (rapporté dans la Revue de législation et de jurisprudence, t. XIII, 1841, p. 138 et s.).

139 Cf. not. le vieil ami de Portalis et ex-clychien Pastouret (cf. supra, 1, notes 126 et 268), qui publie une Histoire de la législation en 11 vol. (Paris, 1817-1837) ; et aussi Lerminier, plus connu pour son ouvrage de philosophie du droit (Lerminier, 1831), qui publie une Introduction générale à l'histoire du droit (Paris, 2e éd., 1835) et un Cours d'histoire des législations comparées (Paris et Bruxelles, 1837). Voir aussi J. Ortolan, Cours public d'histoire du droit politique et constitutionnel, Paris, 1832. On verra que cet engouement se manifeste aussi dans le champ de l'histoire générale, avec les grandes oeuvres de Thiers, Mignet, etc... (cf. infra). Jules Michelet publie d'ailleurs une Histoire romaine (2 vol., 3e éd., Paris, 1843) et François Guizot donne une traduction de E. Gibbon, Précis de l'histoire du droit romain (XIVe chap. de l'Histoire de la décadence et de la chute de l'Empire romain), Liège, 1821.

140 Cf. not. Gaudemet, 1935, 30. Il est vrai qu'à partir de 1855 notamment, avec la fondation de la Revue historique de droit français et étranger par Laboulaye et de Rozière, les publications dans cette discipline vont connaître un réel développement. Mais même si sur le plan de l'enseignement et de l'édition, les efforts de la première moitiée du xixe siècle restent en effet modestes en comparaison, ils sont bien réels et assez importants pour l'époque, et l'intérêt qu'il suscitent est déjà grand, en tout cas sous la Restauration et le début de la Monarchie de Juillet. Voir à cet égard les assez nombreuses études historiques dans la Revue de législation et de jurisprudence (aussi appelée Revue Wolowski, du nom de son principal fondateur), fondée en 1834, et dans Le Droit (Journal des Tribunaux, de la jurisprudence, des débats judiciaires et de la Législation), fondé en 1835.

141 Athanase Jourdan (1791-1835), n'aura eu qu'une courte carrière, mais elle sera fulgurante : élève de Dupin, simple docteur en droit, il fonde en 1819 avec de jeunes professeurs de Paris qu'il a séduit (Du Caurroy, Blondeau, Demante) ainsi qu'un savant professeur allemand, Warköning, la Thémis ou Bibliothèque du Jurisconsulte, "la première grande revue juridique qui ait paru en France après le Code civil" (Gaudemet, 1935, 27). Tout en se livrant à de minutieuses analyses d'arrêts, la revue est imprégnée de jusnaturalisme et professe que la science du droit dépasse la simple interprétation du Code. On a voulu y voir un disciple de Savigny, mais il est moins conservateur que ce dernier, et fournira d'ailleurs une traduction de son grand adversaire, Hugo (Histoire du droit romain, trad. de l'allemand sur la 7e éd., revue par Poncelet, 2 vol., Paris, 1822). Sur Jourdan et la Thémis, cf. Julien Bonnecase, La Thémis, Paris, 1914 ; et l'article de Philippe Rémy, "La « Thémis » et le droit naturel", Revue d'histoire des facultés de droit et de la science juridique, 1987, N° 4, p. 145 et s.

142 Henri Klimrath (1807-1837) soutient à Strasbourg en 1833 une thèse courte mais qui va connaître un grand succès : Essai sur l'étude historique du droit et son utilité pour l'interprétation historique du Code civil, qui se réfère à Thierry et Guizot au niveau des méthodes. L'année suivante, cette faculté lui offre un cours libre, que l'auteur va animer avec passion durant les deux années qui lui restaient à vivre (Gaudemet, 1935, 29). Cf. not. Henri Klimrath, Travaux sur l'histoire du droit français (recueillis et préfacés par Warköning), 2 vol., Strasbourg, 1843.

143 Jourdan a beaucoup contribué à développer le jusnaturalisme, dans un esprit spiritualiste de type cousinien, en appelant à Domat et Pothier au-delà du matérialisme sensualiste cynique et du despote honni censé avoir présidé à la confection du Code civil (cf. Rémy, 1987 et infra, section 2). Mais on va voir que le positivisme légaliste ne va pas moins l'emporter dans l'enseignement du droit à partir de la Monarchie de Juillet, et même Du Caurroy, Blondeau et Demante y sacrifieront (cf. infra). Les études historiques, notamment du fait de la mort prématurée de Jourdan et Klimrath, connaîtront de même un certain relâchement jusqu'au début du Second Empire, où Laboulaye et Laferrière proclameront le "génie" historique des deux précédents (Gaudemet, 1935, 30).

144 Né en 1783, il sera professeur très réputé à la Faculté de droit de Paris de 1820 à 1856. Cf. supra, note 1.

145 A l'instar du Code prussien de 1794, le Code civil autrichien de 1811 venait de permettre au juge de fonder sa décision, outre la loi, sur les principes fondamentaux du droit naturel (cf. René David, "La doctrine, la raison et l'équité", Revue de la recherche juridique-Droit prospectif, 1986, p. 155).

146 Il faut cependant noter chez Duranton la même orientation que chez Toullier vers une tendance à privilégier la discussion doctrinale avec les grandes autorités du passé au détriment d'une approche pratique du droit. Aussi, il faut noter qu'à cet égard Duranton et Toullier se rapprochent plus de Domat et Pothier que Portalis lui-même et ses collègues commissaires, dont ont a pu souligner l'esprit réaliste et pratique. De même et par conséquent, la dimension « sociologique » du droit naturel, à laquelle les rédacteurs souscrivent souvent, apparaît beaucoup moins nettement chez les premiers grands commentateurs.

147 Duranton, I, 9, note 2. Voir contra, chez Toullier, I, 2-3, qui veut réserver le terme de "lois" au sens seulement juridique.

148 Cf. supra, p. 239. Voir encore Merlin, pour lequel le recours à l'équité est une obligation, Merlin qui s'écrie à cet égard : "Qu'est-ce que la loi sans l'équité ?". Voir l'article qu'il consacre à cette notion dans son Répertoire universel (Merlin, 1827-1828).

149 Duranton, I, 11.

150 Elle rendait en effet des décisions dans les deux sens, maintenant parfois des arrêts contraires à la loi mais conformes à l'usage général en France, et maintenant à l'inverse dans certains cas des arrêts violant des usages mais conformes aux lois (cf. Merlin, 1810, III, 546 ; VI, 427-428 ; VII, 185 ; VIII, 238, 298). Ce n'est qu'en 1841 que la Cour adoptera définitivement la solution actuelle, issue de la Révolution, en déclarant que "si, sous un régime où la coutume était loi, l'usage pouvait abroger une loi, il n'en saurait être ainsi dans un temps où la loi toujours écrite est rendue également notoire à tous. Attendu que la Cour de cassation, dont le devoir est de veiller à l'exacte application de la loi, et de la maintenir, ne peut sanctionner un abus qui la viole ouvertement"… Cette solution devait d'ailleurs recevoir l'aval du fils de Portalis, Premier président à l'époque de la Cour de cassation (depuis 1829), et qui sur ce plan privilégiait dorénavant la dimension « légaliste » de son père au détriment de sa dimension « jusnaturaliste » (cf. la note de Duvergier, in Toullier, I, 122).

151 Toullier, I, 121. Voir aussi Merlin, 1810, VI, 424 s., et l'article "Usage" dans son Répertoire universel (Merlin, 1827-1828).

152 Quoique reprochant aux Codes romains leur manque de clarté, Duranton rappelle que cette législation, "empreinte d'un grand esprit de sagesse (...), est devenue le principe et la source de celle de tous les peuples civilisés, particulièrement du nôtre ; et c'est à elle que nous aurons souvent recours, comme à un commentaire ordinairement sûr, pour l'interprétation de celles de nos lois qui seraient obscures ou incomplètes" (Duranton, I, 6). En fait, comme Toullier et Merlin, l'auteur va plus loin : il justifie les solutions du Code non par elle-mêmes, comme on le fera bientôt, mais au regard du droit romain.

153 Charmont et Chausse, 1904, 148-149. Voir aussi Paul Pont, "Compte-rendu de la quatrième édition du Cours de droit Français de M. Duranton", Revue de législation et de jurisprudence (Wolowski), tome XIX, 1844, p. 678 s.

154 Voir notamment Arnaud, 1969, passim. Eugène Gaudemet note à propos de Merlin, qu'"à cet égard, il est l'héritier des grands juristes de l'ancien droit, plutôt que l'initiateur de l'Ecole de l'exégèse" (Gaudemet, 1935, 20).

155 Beaucoup plus conséquent en la matière, et faisant également précéder l'étude du droit civil d'un véritable petit traité de droit constitutionnel (Toullier, I, 11-141). Par contraste, Duranton traite le "Titre préliminaire" du Code en 67 pages (avec beaucoup de digressions), dont seulement 24 à vocation "philosophique". Il se déclare animé d'un esprit pratique, et se contente de renvoyer sur ce point à Montesquieu et à Domat (Duranton, I, 7).

156 Rappelons que Merlin est avant tout un praticien, y compris au travers de ses ouvrages (cf. supra, note 123).

157 Comme l'a écrit Valette dans la revue Foelix, "M. Duranton a cru devoir, et nous l'en félicitons, traiter le droit, comme l'ont fait Dumoulin, Domat, Pothier, et tant d'autres grands jurisconsultes de l'ancienne école, prenant pour point de départ les notions usuelles de la métaphysique et de la morale, et concentrant leurs travaux sur les objets du droit proprement dit" (cité par Charmont et Chausse, 1904, 148). Duranton a néanmoins, comme on l'a dit, considérablement réduit la partie philosophique que contenaient les ouvrages de Domat et de Toullier.

158 Ainsi que Duvergier l'indique lui-même dans une note sur l'opinion de Toullier, "La doctrine qui reconnaît à l'usage la puissance d'abroger les lois est aujourd'hui abandonnée" (Toullier, I, 121, note).

159 Cf. supra, note 150 et infra, note 163.

160 Duvergier rapporte en note du Traité de Toullier la méfiance de Valette (cf. infra) à l'égard de l'équité : "c'est un mot assez vague, souvent employé et rarement défini". Il ajoute : "J'ai moi-même fait remarquer que les juges s'érigent assez volontiers en législateurs, substituant leur sentiments personnels qu'ils appellent équité à la volonté de la loi qui est le droit, abus d'autant plus dangereux qu'il naît d'un sentiment honorable, et que ce mot équité, si vague, si mal défini, a quelque chose qui attire la confiance et qui inspire le respect" (Duvergier dans Toullier, I, 114, note). Cf. aussi les jugements de Demolombe et de Troplong rapportées plus haut, note 50.

161 Professeur à Grenoble, Frédéric Taulier (1806-1861) publie notamment une Théorie raisonnée du Code civil, 7 vol. Paris, 1840-1848. Digne successeur de Proudhon (cf. supra, note 52), il symbolise bien le juriste de ce qu'on a appelé l'"Ecole de l'exégèse" : le texte et la volonté du législateur recherchée au travers ses lignes sont les seules directions qu'il accepte : "j'expose la loi, dans son individualité vivante, oubliant le droit romain, l'ancienne jurisprudence et la moderne, c'est par elle que je développe la loi et que je l'applique" (cité par Gaudemet, 1935, 50). Voir aussi E. Caillemer, Frédéric Taulier, sa vie et ses oeuvres (1803-1861), Paris, 1864.

162 Raymond Théodore Troplong (1795-1869), président de la cour d'appel de Paris sous la monarchie de Juillet, auteur réputé, est pourtant un juriste autodidacte. Etudiant pauvre dans les dernières années de l'Empire, il accumule de nombreuses connaissances en parcourant les ouvrages juridiques de son temps et grâce à une prodigieuse mémoire. Remarqué par ses premières publications (notamment un Traité de la vente en 1833), il est nommé magistrat et avance rapidement dans la carrière, pour finir Premier président de la Cour de cassation et président du Sénat sous le Second Empire. Il a participé au lancement de la Revue de législation et de jurisprudence en 1834, et publié, pour faire suite au traité de Toullier (là où il s'était arrêté avant que Duvergier ne le poursuive, c'est-à-dire à l'article 1581), un volumineux ouvrage, Le droit civil expliqué d'après les articles du Code, qui comprit finalement des volumes sur les donations et le contrat de mariage, en tout 27 vol., Paris, 1833-1858. C'est une œuvre presque toute d'"exégèse pure", sous forme stricte de commentaires asservis à l'ordre du Code (Gaudemet, 1935, 39). Voir E. Dufour, M. Troplong, son oeuvre, sa méthode, Paris, 1869.

163 Doyen de la Faculté de droit de Paris après Delvincourt, il donnera de la méthode légaliste "les formules les plus absolues et les plus outrancières" (Gaudemet, 1935, 30). Mais il était conséquent avec les principes de la Révolution lorsqu'il disait, réfutant l'abrogation des lois par l'usage, qu"Il ne peut y avoir, dans une société bien organisée, qu'un seul pouvoir législatif ; s'il y en a deux, ou bien leurs volontés seraient conformes, et alors l'un de ces pouvoirs serait inutile ; ou bien elles seraient contraire, et dans ce cas, les citoyens ne sauraient à qui obéir ; il y aurait anarchie" (cité par Duvergier, dans Toullier, I, 121).

164 On connait son apostrophe célèbre : "Je ne connais pas le droit civil : je n'enseigne que le Code Napoléon" (cité par Bonnecase, 1924, 128).

165 Professeur à Paris, Frédéric Mourlon affirmait notamment que "Pour le jurisconsulte, pour l'avocat, pour le juge, un seul droit existe : le droit positif... On le définit : l'ensemble des lois que le législateur a promulguées pour régler le rapport des hommes entre eux" (F. Mourlon, Répétitions écrites sur le Code civil, Paris, 1846, t. I, p. 3).

166 Entré à 30 ans comme suppléant en 1835 à la Faculté de droit de Paris, dont il était alors le plus jeune membre, Auguste Valette devient professeur deux ans plus tard et enseignera le droit civil pendant 43 ans, jusqu'à sa mort en 1878 (Gaudemet, 1935, 45). Valette sera notamment l'admirateur de son collègue Proudhon.

167 "Ma devise", écrira ce dernier, "ma profession de foi, est aussi : les textes avant tout". "Les textes seulement ! pouvait-il tout aussi bien dire", commente Eugène Gaudemet, "parce qu'en fait à cette source il n'ajoute rien" (Gaudemet, 1935, 44). Demolombe s'attache à montrer dans son introduction qu'"Il ne faut pas confondre les lois proprement dites avec les principes de la religion, de la morale et de la philosophie", qui ne doivent pas se retrouver dans les livres de jurisprudence. Il réfute à cet égard Duranton, qui présente comme "un précepte de droit" les principes du droit naturel qui sont de conduire l'homme au bonheur par la pratique de la vertu (cf. en effet Duranton, I, 15, qui inclut également (p. 12) comme les Romains les 3 buts de la justice : "vivre honnêtement, n'offenser personne, rendre à chacun ce qui lui est dû"). Demolombe ne nie pas que le législateur ait la mission de "concilier la liberté individuelle avec le bon ordre et l'harmonie morale de la société", en renvoyant à toutes les dispositions du Code qui sanctionnent des infractions morales (art. 203, 212, 1382, etc..) ; il reconnaît également, en accord avec les rédacteurs, que le droit "naturel" est certes universel mais qu'il est aussi "relatif à l'état présent de la société, à ses besoins, à ses moeurs et aux lois positives elles-mêmes, qui la gouvernent" ; mais il s'insurge contre toute prétention, commune selon lui à tous les interprètes du Code antérieurs, à ériger le droit naturel en règles obligatoires indépendamment de toute promulgation : "Le but essentiel des lois positives est précisément de prévenir, à cet égard, l'incertitude et l'arbitraire, en déterminant, parmi ces règles si nombreuses et quelquefois même si controversées du droit naturel, celles qui deviendront lois, celles qui seront légalement obligatoires" (l'auteur souligne)(Demolombe, I, 3-9). Relier avec sa réfutation de la position des rédacteurs à propos de l'article 4, supra, p. 221.

168 Légaliste tardif, mais radical, François Laurent (1810-1887) fut professeur à Gand. Il est l'auteur des fameux Principes de droit civil, 33 vol. publiées en dix ans à partir de 1869 (Bruxelles, 5ème éd. complète en 1893), bien que Laurent enseignât depuis 1841.

169 Charles Aubry (1803-1883) et Charles Rau (1803-1877), sont auteurs d'un Cours de droit civil français (5 vol., Paris, 1838-1847, et surtout la 3ème édition en 6 vol., 1856-1863 et la 4ème en 8 vol., 1869-1876) qui sera l'oeuvre juridique la plus respectée du siècle, tous deux professeurs à Strasbourg et conseillers à la Cour de cassation sous le second Empire, s'inspirent de l'oeuvre de Zachariae (cf. note suiv.). Il établissent définitivement, à la suite de Proudhon et Taulier, la méthode "conceptuelle-formaliste", qui domine la seconde moitié du xixe siècle (cf. infra, II, 1).

170 Charles Salomon Zachariae (1769-1843), professeur de droit d'inspiration kantienne à Hedeilberg, publie dès 1808 un Manuel de droit français en 2 vol. (Handruch des französischen Civilrechts, plusieurs fois réédité avec succès en Allemagne, et notamment en 1811 en quatre vol.), qui sera traduit par Aubry et Rau et constituera la matière de leur Cours de droit civil français, jusqu'à ce que dans les éditions postérieures ces deux auteurs transforment l'ouvrage en l'actualisant, le complétant et le personnalisant. L'auteur brise le plan du Code pour lui appliquer la méthode et le plan des traités de pandectes, sans se soucier de l'ordre légal des matières, mais cherchant à reconstituer des principes généraux, des concepts qui serviront à expliquer le sens du texte de 1804 par une sorte de mouvement auto-référentiel (cf note suivante) (Charmont et Chausse, 1904, 156 s.. Voir aussi une autre traduction par Massé et Vergé sur la base de la 5ème édition allemande du manuel de Zachariae, sous le titre Le droit civil français, Paris, 5 vol., 1853-1860). Proudhon, on s'en souvient, allait aussi dans ce sens (cf. supra, note 52). Rappelons que les pays de la rive droite du Rhin ont été officiellement régis par le Code Napoléon, qui y fut promulgué sous l'Empire (en 1807), jusqu'à l'entrée en vigueur du Code civil allemand de 1896, le premier janvier 1900 (cf. H. Wattel, Code Napoléon du 3 septembre 1807, Leide, 1887 et E. Muller, "Le Code civil en Allemagne. Son influence sur le Droit du Pays, son adaptation dans les Pays rhénans", trad. Lyon-Caen, Livre du centenaire, 1904, p. 627 s.). Duvergier cite Zachariae en 1846 à l'appui de sa constatation de la disparition de la doctrine considérant la loi comme abrogée par un usage général contraire (cf. supra, note 158) : "La loi, ne peut être abrogée que par la loi ; elle ne perd sa force obligatoire ni par un usage contraire, ni par le non-usage, ni par la cessation des circonstances pour lesquelles elle avait été faite" (Toullier, I, 121, note).

171 Cette rupture épistémologique et méthodologique est considérable, car elle renforce formidablement le légalisme abstrait, coupé de la réalité sociale, et l'autonomie conceptuelle du Code. "Toute la loi, mais rien que la loi", dira Rau en 1857 (tout en restant ouvert à la jurisprudence et en rapportant nombre d'arrêts), et comme Aubry il fera de l'interprétation du texte une pure recherche d'intention. Même si parallèlement ils s'autoriseront à constituer des théories juridiques originales (comme celle du patrimoine, d'ailleurs assez abstraite), ce sera toujours au nom de l'intention du législateur, si bien que le Code apparaîtra comme parfait et complet (cf. infra, II, 1).

172 On peut définir le légalisme par la formule suivante : "le droit est tout entier dans la loi, toute loi est du droit, et il n'y a de droit que par la loi" (cf. Jean-Claude Ricci, "Droit et loi chez les légalistes", in La philosophie à l'épreuve du phénomène juridique : Droit et Loi, 5ème colloque de l'Association française de philosophie du droit, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1987, p. 105 s.).

173 Ainsi Demolombe est né en 1804, Aubry et Rau en 1803, Valette en 1805, Taulier en 1806.

174 C'est sans doute Troplong, Premier président de la Cour d'Appel sous la monarchie de Juillet, apologue du coup d'État du 2 décembre (ce qui lui vaudra la présidence de la Cour de cassation et du Sénat à partir de 1852), qui développera le plus nettement, le plus caricaturalement même, cette vision d'un Code parfait, complet, expression d'un état social idéal, "démocratique" et définitif (cf. infra).

175 C'est encore le cas de Troplong par exemple (Charmont et Chausse, 1904, 152).

176 En effet le légalisme dans l'interprétation du Code ne signifiait pas toujours le conservatisme politique et idéologique. On se souvient d'ailleurs que les plus légalistes, sous la Révolution et pendant la rédaction du Code, étaient précisément les libéraux, jacobins et républicains. Ainsi Valette, "profondément libéral", se lance très tôt dans la politique et attaque par exemple en 1831 l'hérédité de la pairie au motif que le pouvoir législatif ne peut être la propriété d'une seule classe. Il fut député à la Constituante et à la Législative sous la Seconde République. Bien que légaliste et respectueux de la tradition, il s'employait ardemment à faire réformer et améliorer la loi. Il est notamment à l'origine de la loi de 1850 sur la publicité du contrat de mariage, et a participé activement au projet de réforme générale du droit hypothécaire élaboré par une commission parlementaire en 1849. Indépendant et fort courageux, à l'instar de Toullier, il n'hésita pas, le lendemain du coup d'État du 2 décembre, à se présenter au poste de police le plus proche, exigeant de partager le sort de plusieurs de ses collègues députés. Il se serait exclamé : "Monsieur, j'ai deux titres aujourd'hui pour être arrêté : je suis représentant du peuple, et professeur de droit" (Gaudemet, 1935, 46 ; Charmont et Chausse, 1904, 165-167). Quant à Laurent, sa ferveur réformatrice est très connue. Bien qu'étant peut-être un des légalistes les plus rigoureux et dogmatiques de son siècle, professant l'absence totale de liberté dans l'interprétation des lois pour le juriste, même si l'application de la loi doit conduire aux plus grandes injustices et aberrations, il reste attaché à la dimension critique de la doctrine. Si en effet il appartient au seul législateur de réformer et corriger les lois, le jurisconsulte peut parfaitement et doit même l'éclairer à ce sujet. La doctrine juridique a d'ailleurs pour tâche essentielle de préparer l'avenir vers un état social plus juste, en suggérant les solutions juridiques adéquates, parfois extrêmement novatrices. En dehors de ses activités juridiques, Laurent est aussi philosophe et historien rationaliste, invoquant à l'occasion les principes supérieurs de la conscience et de la raison qui sont immanents à la nature des choses : il a publié notamment une Histoire de l'Humanité en 18 volumes, dans laquelle il montre l'humanité en marche vers un idéal de paix et de justice parfaites. Polémiste ardent, il attaque l'Église, dont les doctrines lui paraissent constituer le plus grand danger contre l'ordre issu de la Révolution (Charmont et Chausse, 1904, 160-161).

177 Ainsi a-t-on vu l'importance du rôle de la loi, "raison publique", et de son prestige pour les rédacteurs, y compris pour les commissaires. Le projet de Livre préliminaire souligne cette éminence, et soumet l'interprétation de la loi par le juge, à part le cas d'obscurité ou de silence, à de rigoureuses règles (cf. titre V, Fenet, II, 6 s.).

178 A. Valette, De la durée persistante du droit civil français depuis l'ancien droit jusqu'au Code civil, Paris, 1872. Voir aussi Thezard, 1866, et Bugnet, 1845-1848.

179 Cf. notamment Pigeau, Cours élémentaire sur le Code civil, 2 vol., 1818 ; Favard de Langlade, qui publie un Répertoire de la nouvelle législation civile, commerciale et administrative, 5 vol., Paris, 1823-1824 ; et, de manière encore plus « catéchétique » et « positiviste », voir par exemple A. Paris, Code civil mnémonisé en 50 leçons, Paris, 1825-1826 ; Darel, les codes mnémonisés : Code civil, Paris, 1829 ; M. Patte, Le Code réduit en tableaux synoptiques, Paris, 1822 (publié par l'imprimerie royale). Cette tradition de présentation simplifiée et pratique du Code se perpétuera régulièrement jusqu'à nos jours. Edmond Picard publiera même un Catéchisme du Code civil en 1862 (Bruxelles, Bruylant).

180 Notamment avec Demolombe et Aubry et Rau.

181 Notamment comme on l'a dit sous l'influence de Troplong (cf. infra, p. 286 s.).

182 Surtout pour des raisons techniques d'ailleurs. Les recueils d'arrêts souffraient en effet déjà sous l'Ancien régime d'un déficit de crédibilité, d'une part parce qu'ils comportaient souvent des inexactitudes et ne rapportaient les arrêts que de manière assez arbitraire, d'autre part parce que l'absence de motivation de ces derniers agaçaient les jurisconsultes (tel d'Aguesseau). Cette tendance se poursuivit au moins jusqu'au tiers du xixe siècle, et Dupin l'aîné par exemple exprime encore ce point de vue. Les juristes n'en recouraient par conséquent que plus au droit romain et aux ouvrages doctrinaux de l'Ancien régime. "La pratique du début du xixe siècle ne sut pas se dégager de ces préjugés anciens, malgré la différence des temps" (Meynial, 1904, 183). Voir aussi les précautions prises par Maleville au sujet des arrêts qu'il rapporte, infra note 185..... On voit ici encore un signe de continuité dans le monde juridique. Mais il est vrai que les difficultés et défauts techniques des recueils de jurisprudence ont perduré jusqu'à la moitié du xixe siècle (Jamin, 1992). Cependant, cette réticence face aux recueils d'arrêts ne s'étend pas à la jurisprudence elle-même comme on va le voir.

183 Cf. supra, 1, p. 115 s. et note suivante.

184 Voir par exemple Maleville, qui concède que malgré toutes les "précautions" prises, en faisant soumettre le projet à l'avis des tribunaux et du Conseil d'Etat, il s'est glissé dans le Code quelques articles "qui donnent lieu à une contradiction raisonnable", notamment parce que "notre vue est trop bornée, pour que toutes les parties d'un grand ouvrage soient portées au même degré de perfection" (Maleville, 1805, I, xj s.).

185 Maleville ajoute d'ailleurs à juste titre, en tant que membre de la Cour de cassation, qu"on doit prendre d'autant plus de confiance dans l'exposé des motifs des arrêts que je rapporte, que j'ai opiné dans la plupart, et les ait prononcés moi-même". De plus, l'auteur a inséré en fin d'ouvrage (4e vol.), en forme de supplément, tous les arrêts qui "auront été rendus jusque-là" (Maleville, 1805, I, vij s.). Maleville s'était d'ailleurs attaché sous la Révolution le jeune Sirey, qu'il avait protégé à la suite de pamphlets écrits par ce dernier et ayant soulevé la colère de Robespierre. Maleville le dirigera vers l'étude du droit, et encouragera à la fondation du prestigieux Recueil général des lois et arrêts, bientôt appelé Recueil Sirey (cf. note suivante). Merlin sera quant à lui encore plus pénétré de l'importance de la jurisprudence, dont il fixera d'ailleurs nombre de principes au cours de son mandat de procureur général et par l'intermédiaire de ses ouvrages. En 1841, un historien comme Mignet pourra affirmer lors de son éloge de Merlin devant l'Académie des sciences morales et politiques que "la période la plus importante de l'histoire de notre jurisprudence" -"complément nécessaire de notre Code civil" - se situe bien entre 1804 et 1814 (Mignet, 1841, 472-473).

186 Voir aussi en effet, dans le sens d'une grande attention portée à la jurisprudence, A. Coffinieres, Le Code Napoléon expliqué par les décisions de la suprême Cour de cassation et du Conseil d'État, Paris, 1809 ; Loiseau, Dupin et Laporte, Dictionnaire des arrêts modernes en matière civile et criminelle, de procédure et de commerce, 2 vol. Paris, 1814 (Le jeune André Dupin fut un protégé de Merlin et de Cambacérès). Cette jurisprudence a d'ailleurs rapidement pris de l'ampleur : voir à ce sujet Bavoux et Loiseau, La Jurisprudence du Code Napoléon, ou recueil des arrêts rendus par les Cours d'appel et de cassation, 22 vol., Paris, 1803-1814. Les recueils de jurisprudence seront en effet encouragés par le régime napoléonien (et par les régimes suivants), sans doute conscients de leur utilité pour le maintien d'un droit civil uniforme, et, du côté de Portalis, Merlin et Cambacérès, ainsi que des praticiens postérieurs, pénétrés de la nécessité d'un complément judiciaire du Code. Le Bulletin des arrêts du Tribunal de cassation, édité par l'Imprimerie nationale, avait déjà été créé en l'an VII. Le Journal du Palais fut créé en l'an IX, empruntant son titre à un ancien recueil d'arrêts du Parlement de Paris. Maleville et Merlin encourageront le jeune Jean-Baptiste Sirey, alors avocat au Tribunal de cassation et ancien secrétaire de Merlin, Procureur général près ce tribunal, à créer lui aussi un recueil. Il fut publié dès l'an X par cahiers mensuels avec la collaboration de Denevers, greffier de la chambre civile de la Cour de cassation, sous le titre Jurisprudence du Tribunal de cassation. Les deux auteurs se sépareront en l'an XII. Sirey continuera à publier sous le même titre, alors que Denevers fondera le Journal des Audiences de la Cour de cassation, sans doute en souvenir du fameux Journal des Audiences créé par Dufresnes au xviiie siècle (Denevers publiera aussi en 1809 un volume contenant les principaux arrêts de cette juridicition de 1789 à 1804). Il se produisit de nouveau une fusion et une scission dans les années 1807-1808. Sirey adopta à cette date son titre actuel : Recueil général des lois et arrêts, et fera une place de plus en plus importante aux arrêts des Cours d'Appel. Le Recueil Sirey, comme on le nomme habituellement, sera continué à partir de 1830 par deux jeunes avocats, Devilleneuve et Carrette, qui le perfectionneront. Quant à Denevers, il s'associera avec divers collaborateurs, dont le jeune Désiré Dalloz en 1822, greffier en chef de la Cour de cassation, qui prit la direction du recueil en 1825 sous le titre de Jurisprudence générale du royaume, et donna son nom à ce qu'on appelle communément le Recueil Dalloz. Mais outre ces recueils célèbres et les ouvrages de compilation judiciaire évoqués plus haut, Edmond Meynial rapporte que selon Dupin, il existait en 1812, certes de qualité en général encore assez médiocre, et en dépit des difficultés techniques de confection et de diffusion, à peu près une dizaine de recueils périodiques de jurisprudence à Paris (cf. Edmond Meynial, "Les Recueils d'arrêts et les Arrêtistes", Livre du centenaire, 1904, 177 s.), sans compter plusieurs recueils régionaux, qui vont se multiplier à partir de cette époque (Colmar, Bastia, Nîmes, Bordeaux, Grenoble, etc.). Un Recueil des arrêts du Conseil d'État statuant au contentieux sera même publié à partir de 1822 par Mascarel, ainsi qu'un Bulletin des tribunaux, Moniteur du Conseil d'État et de la Cour de cassation, à partir de 1833. Cf. aussi sous la Restauration le recueil de Dufour (de Saint-Pathus) : Jurisprudence du droit français, 2 vol., Paris, 1822.

187 Bonnecase, 1924.

188 Voir aussi récemment les mises au point de Philippe Rémy, "Éloge de l'Exégèse", Revue de la Recherche juridique-Droit prospectif, 1982, p. 254 s. (repris dans Droits, N° 1, 1985, p. 115 s.) ; "Le rôle de l'Exégèse dans l'enseignement du droit au xixe siècle", Annales des facultés de droit, N° 2, 1985 (1985-a), p. 91 s., et de Christian Atias, "La controverse et l'enseignement du droit", Annales des facultés de droit, 1985-2, p. 107 s. ; "L'État actuel du droit et son enseignement", in Encyclopédie philosophique universelle, vol. I, L'univers philosophique, Paris, 1989, p. 1341 s. ; "Philosophie du droit : les enjeux d'une fin de siècle", in L'évolution de la philosophie du droit en France et en Allemagne depuis la fin de la seconde guerre mondiale, sous la dir. de G. Planty-Bonjour et R. Legeais, Paris, 1991, p. 241 s.

189 On a trop souvent tendance en effet à présenter la première génération d'interprètes comme partie intégrante de l'"École de l'exégèse" (Bonnecase, 1924 ; Gaudemet, 1935). En fait, dans l'approche de la doctrine juridique de la première moitié du xixe siècle, on aurait intérêt à éviter non seulement le terme d'"École", tant les auteurs conservent une personnalité propre dans leurs vie et leurs œuvres, mais aussi celui d'"exégèse" : d'une part, l'exégèse est une étape nécessaire du travail juridique, et préalable à toute interprétation (Cf. not. A. Colin et H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, 4e éd., Paris, Dalloz, 1923, p. viii). D'autre part exégèse ne signifie pas forcément légalisme (les auteurs jusnaturalistes se livraient eux aussi à l'exégèse), et certains légalistes ne sont pas forcément très "exégètes". Il vaudrait mieux distinguer, en tout cas sur le plan de la méthode d'interprétation des lois, entre jusnaturalisme et positivisme ou légalisme, et au sein de ce dernier, entre légalisme strict, suivant aveuglément l'ordre légal des matières du Code, et méthode "conceptuelle-formaliste" (cf. infra, II, 2). Sur le positivisme juridique, cf. Fasso, 1976 ; et J.-F. Niort, "Formes et limites du positivisme juridique", Revue de la Recherche Juridique-Droit prospectif, 1993-1, p. 157 s.

190 Cf. II, 1, section 3.

191 Cf. not. supra, 1, p. 106 s. ; 132 s.

192 Au sens ou le baron de la Brède assigne en effet au juge dans une République un rôle fort restreint : "Dans les gouvernements républicains, il est de la nature de la constitution, que les juges doivent suivre la lettre de la loi. Il n'y a point de citoyen contre qui on puisse interpréter une loi, quand il s'agit de ses biens, de son honneur, de sa vie". Après avoir réduit dans la suite de ce chapitre du Livre VI le juge républicain à ses "yeux", le baron de la Brède revient sur celui-ci dans le Livre XI (chap. 6) : "Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui, n'en peuvent modérer la force ni la rigueur" (Montesquieu, 1979). C'est en effet au Montesquieu théoricien de la République que Mailla-Garat fait référence en 1801, en bonne logique puisque nous sommes encore à l'époque sous le Consulat, quand il critique les pouvoirs laissés au juge par le futur article 4, en rappelant que ce dernier rappelle plutôt la monarchie despotique (mais Mailla-Garat ne distingue pas entre monarchie et despotisme), et l'arbitraire inhérent à celle-ci (Fenet, VI, 150 s. Cf. supra, 1, note 452).

193 En effet on aurait pu s'étonner de l'affirmation précédente au regard des fréquents appels au civisme et à la vertu, à la morale publique et privée chez les rédacteurs, alors que Montesquieu ne fait que de l'honneur le principe de gouvernement des sociétés monarchiques (Montesquieu, 1979, I, 148-149). Mais, d'une part, les rédacteurs ne se contentent souvent que d'une vertu apparente, et surtout, d'autre part, Portalis précise sa pensée dans son ouvrage philosophique, et résoud cette apparente contradiction théorique, en accusant d'ailleurs Montesquieu d'avoir encore une fois (cf. supra, 1, note 415) - abusé de l'"esprit de système" : "On conçoit ce que c'est que la vertu des républiques : c'est l'amour des lois de la patrie ou, pour mieux dire, l'amour de l'égalité et de la liberté dont on jouit dans cette espèce de gouvernement. Mais qu'est-ce que l'honneur des monarchies (l'auteur souligne) ? Est-ce le désir de se distinguer par des talents, de grandes qualités ou des actions brillantes ? Est-ce l'amour de la gloire, la crainte du mépris public ? Ces sentiments appartiennent à l'homme en général, et ils ne sont point particuliers aux hommes qui vivent dans une monarchie. Le faux point d'honneur, que l'on a remarqué dans quelques monarchies modernes de l'Europe, n'est point attaché à la nature de ce gouvernement : il a sa source dans les moeurs, et dans l'esprit de chevalerie que certaines circonstances avaient fait naître. Le vrai principe des monarchies pures est l'amour du roi ou la vénération que l'on a pour le prince. Dans les gouvernements mixtes, ce sentiment se trouve mêlé avec l'amour même des lois de la patrie, c'est-à-dire avec l'amour de la constitution, plus ou moins libre, sous laquelle on vit, et il le fortifie. L'attachement des Anglais à leur constitution prouve ce que j'avance" (Portalis, 1834, II, 220-221) (en fait les auteurs sont assez d'accord, puisque Montesquieu ne nie pas l'existence de l'honneur dans les républiques, n'en faisant cependant pas le principe de ce type de régime). Ce "gouvernement mixte" ou "modéré" est d'ailleurs le régime politique auquel Montesquieu vouait ses préférences, de même que les quatre commissaires-rédacteurs (cf. supra, 1, p. 78 s.), et auquel le régime napoléonien ne sera pas insensible (cf. Godechot, 1961, 11-12 ; et cf. supra, 1, notes 141, 510), sans renier toutefois ses ambitions centralisatrices, légalistes, et son désir d'uniformité juridique, et sans pouvoir se départir d'une méfiance certaine à l'égard des contre-pouvoirs, et notamment du monde juridique, surtout des jurisconsultes et des praticiens (cf. supra, notes 43, 63 et 1, notes 467, 530).

194 Ce qui n'exclut pas des divergences et des évolutions de pensée chez les principaux rédacteurs à propos notamment des modalités d'exercice du pouvoir législatif, par une assemblée constituée de deux chambres dont une composée de nobles héréditaires dotés de prérogatives "odieuses" comme chez Montesquieu (Montesquieu, 1979, I, 296), ou simplement d'une assemblée de "propriétaires" représentants de la nation - et non pas de leurs seuls commettants (p. 297), et d'un "sénat" conservateur. A cet égard, le pragmatisme des rédacteurs semble les conduire, sous la pression des circonstances, c'est-à-dire les acquis constitutionnels de la Révolution et l'inflexion aristocratique que cherche à leur imprimer le régime napoléonien, vers la vision très "mixte" d'une sorte de mélange des régimes républicain et monarchique de Montesquieu. Maleville paraît être celui qui soit resté le plus fidèle à la vision montesquienne du pouvoir législatif dans les "monarchies", et deviendra d'ailleurs, après avoir épousé sans réserve le régime de la charte de 1814, marquis et pair de France (cf. infra, p. 268).

195 Ainsi retrouve-t-on cette logique par le biais de l'article 4 du Code sur l'interprétation judiciaire (et de son esprit), qui fait écho à la formule de Montesquieu : "Dans les Etats despotiques, il n'a point de lois ; le juge est lui-même la règle. Dans les États monarchiques, il y a une loi ; et là où elle est précise, le juge la suit ; là où elle ne l'est pas, il en cherche l'esprit" (Montesquieu, 1979, I, 203).

196 Cf. supra, 1, note 452.

197 Maleville, 1805, I, 264. Voir en effet Montesquieu, 1979, I, 205-206 (il s'agit bien sûr de la monarchie idéale selon Montesquieu).

198 En guise de réponse aux mises en garde de Maleville sur la séparation des pouvoirs, Napoléon estimait en effet qu'avec la fin des anciennes prérogatives des Parlements et la constitution de la France moderne issue de la Révolution, "le pouvoir suprême réside en entier dans la personne de l'Empereur", et que "Maintenant" (au contraire de l'Ancien régime où le Roi partageait la souveraineté avec les Parlements, notamment par le droit d'enregistrement), "un arrêt du Conseil est une loi que les tribunaux sont obligé de suivre, tant que le Sénat ne l'a pas annulé comme inconstitutionnel" (séance des travaux préparatoires sur le Code criminel du 30 janvier 1808, dans Locré, 1827-1832, XXIX, 596-597). A cet égard, même si dans une certaine mesure l'Empereur s'inspire du gouvernement aristocratique de Montesquieu (cf. supra et encore Tulard, 1989, 311), le fond de sa politique réside bien plus dans ce despotisme, à mi-chemin entre les tyrans de l'Antiquité, l'absolutisme royal des Bourbons et le pouvoir jacobin moderne. Un despote qui cependant, au moins au début du régime, au moment de la codification, dose habilement la liberté et l'autorité dans son gouvernement "fort et libéral à la fois".

199 Digne successeur des Grotius, Puffendorf et des Wolf, Zachariae poursuit en effet la tradition du jusnaturalisme moderne rationaliste et déductiviste, mais sans y faire référence au sein du droit positif, c'est-à-dire en épousant sans réserve la méthode légaliste positiviste. Cette tradition du droit naturel rationnel, fortement cultivée on l'a vu par la première génération des interprètes du Code, va donc se poursuivre sous la domination de la méthode légaliste et positiviste mais de manière discrète, car l'immense majorité du monde juridique se tournera vers les besoins de la pratique et négligera de plus en plus les énoncés ou références philosophiques. Cf. cependant quelques remarquables exceptions, dans un sens fortement spiritualiste cousinien, et rencontrées d'ailleurs souvent en dehors du monde du droit : J. Bruckner, Essai sur la nature et l'origine des droits, ou déduction des principes de la science philosophique du droit, Paris, 1818 ; Th. Jouffroy, Cours de droit naturel (professé à la faculté des Lettres de Paris), 2 vol., Paris, 1833 (4ème éd. en 1866, 5e en 1876) ; Lerminier, Philosophie du droit, Paris, 1831 (3e éd. en 1853) ; J. Oudot, Premiers essais de philosophie du droit et d'enseignement méthodique des lois françaises, Paris, 1846 (voir spécialement p. 67).

200 Cf. supra, 1, not. p. 107. Le « jusnaturalisme » particulier des commissaires-rédacteurs pourrait sans doute apparaître en ses multiples facettes et donc être résumé (outre l'article 4 C.N.) à travers l'article 4 du titre premier du projet de Livre préliminaire de l'an VIII : "Le droit intérieur ou particulier de chaque peuple se compose en partie du droit universel" (tel qu'il est défini par les rédacteurs dans l'article premier de ce titre, c'est-à-dire la "raison naturelle"), "en partie des lois qui lui sont propres" (positivisme légaliste, droit issu de la seule volonté du législateur), "et en partie de ses coutumes et usages, qui sont le supplément des lois" (droit issu de la tradition et comme le droit légiféré fortement déterminé par la "nature des choses", ou autrement dit la nécessité sociologique - et bien sûr politique -, donc droit mobile, par opposition au droit naturel "immuable") (Fenet, II, 3-4). Et on a vu que cette référence à la nécessité, qui justifie sur bien des points le libéralisme des causes secondes et la condamnation de la politique de puissance par les rédacteurs, apparaît comme une garantie plus solide que celle des seuls droits naturels rationnels et abstraits contre les abus du législateur (voir chez Puffendorf notamment).

201 Cf. supra, 1, not. p. 92 s.

202 Voir cette continuité à propos du pouvoir des juges dans Toullier, I, 112, dont l'analyse développée en 1811 reste parfaitement valable sous la Charte de 1814.

203 On a utilisé principalement ici, outre les ouvrages d'histoire religieuse cités supra, 1, notes 104 et 106, ainsi que Sauvigny, 1990 : M.C. Dareste, Histoire de la Restauration, tome I, Paris, Plon, 1879 ; François Furet, La Révolution, 2 vol., Paris, Hachette, Pluriel, 1988 ; Eric Le Nabour, Les deux Restaurations, Paris, Tallandier, 1992 ; Félix Ponteil, La monarchie parlementaire (1815-1848), Paris, Armand Colin, 1949 ; Louis Girard, Les libéraux français (1814-1875), Paris, Aubier, 1985 ; Jean Lucas-Dubreton, Le culte de Napoléon (1815-1848), Paris, Albin Michel, 1960 ; Ephraïm Harpaz, L'école libérale sous la Restauration. Le "Mercure" et la "Minerve" (1817-1820), Genève, Droz, 1968 ; Jean Vidalenc, La Restauration (1814-1830), Paris, Puf, QSJ, 1983 (1ère éd. 1966) ; Philippe Raynaud, "Le libéralisme français à l'épreuve du pouvoir", dans Nouvelle histoire des idées politiques, 1987, p. 203 et s. Les autres références bibliographiques seront données ponctuellement.

204 Godechot, 1961, 409-410.

205 Jacques Godechot remarque qu'ainsi, la proclamation de Colmar marque un pas en avant vers la Révolution, par rapport aux proclamations de Hamm et de Vérone, et ce malgré l'exécution du duc d'Enghien (Godechot, 1961, 405).

206 Cf. infra, p. 331 s.

207 Le Nabour, 1992, 21.

208 Dareste, 1879, 21 s., 37. En ce qui concerne le personnel politique, 84 anciens sénateurs de l'Empire furent par exemple repris dans la Chambre des pairs, et les 53 omis (dont 27 appartenaient aux départements détachés de la France) conservaient leurs dotations. Les membres du Corps législatif composaient d'office la Chambre des députés jusqu'aux prochaines élections, un seul - un régicide - s'étant retiré de lui-même. "Au fond", conclut Dareste, "la transition entre l'Empire et le régime nouveau ne pouvait être mieux ménagée". D'autre part, 76 % du personnel administratif est resté en place (Le Nabour, 1992, 31).

209 Dareste, 1879, 31 s.

210 Furet, 1988, II, 26.

211 Girard, 1985, 17. Cf. aussi Egret, 1950.

212 Furet, 1988, II, 122.

213 Dareste, 1879 ; Le Nabour, 1992, 91, 86 : comme le dit cet auteur, "ni Louis XVIII, ni Charles X n'ont gouverné comme Robespierre ou Napoléon". De plus, de gros efforts ont été accomplis en matière d'assainissement des finances et de la comptabilité publiques (idem, 93-94, avec renvoi à Berthier de Sauvigny et Félix Ponteil).

214 Comme avait dit Marmont, la Charte "consacrait la Révolution sans l'amnistier", et maintenait le droit du Roi "sans exclure celui de la France" (cité par Dareste, 1879, 37).

215 Dareste, 1879, 19, 26-27. Cette dernière opération, certes motivée par un souci non exagéré de sécurité, eut en effet l'inconvénient de constituer en face de l'armée, "dont les glorieux débris venaient d'être si éprouvés", un corps privilégié et richement doté en titres d'officiers, composé d'hommes soit trop agés soit trop jeunes et inexpérimentés. Alors que la paix et l'état des finances obligeaient à réduire considérablement les dépenses militaires, le coût de la maison militaire (vingt millions) aurait suffit à conserver dans l'ex-armée impériale un nombre égal d'officiers. De plus, le rétablissement de l'ancien usage de porter des uniformes à la cour aggrava le mal, puisque chaque courtisan rechercha un grade pour avoir le droit d'endosser un uniforme, "et l'on froissa ainsi les sentiments de l'armée dont il eût fallu honorer les derniers malheurs". Sur les déboires de l'armée impériale sous les deux Restaurations, voir Lucas-Dubreton, 1960.

216 Dareste, 1879, 35 s., et le texte du préambule et de la Charte reproduit dans Toullier, I, 17 s.

217 Alors que le Sénat et le Corps législatif s'attendait à pouvoir nommer eux-mêmes les commissaires qui participeraient aux travaux préparatoires de la Charte, le Roi, "pour éviter l'apparence d'un contrat" selon Dareste, préféra finalement nommer tous les commissaires (ce qui ne fit certes pas obstacle à la présence de représentants du régime précédent tels Talleyrand, Montesquiou, Fontanes et Boissy d'Anglas). L'auteur rapporte le mot de Germaine de Staël selon lequel le Roi "prétendit accorder ce qu'on désirait qu'il acceptât". Dambray annonça même à la commission dans sa première séance que le Roi avait accepté d'admettre "les notables de son royaume" à lui donner des avis (Dareste, 1879, 30-31).

218 "Cérémonies expiatoires en l'honneur de Louis XVI et de Marie-Antoinette, de Madame Elisabeth - la fille du roi martyr - ou encore du duc d'Enghien (...), interminables processions ressuscitant les rites d'autrefois, transfert des restes de Louis XVI et de Marie-Antoinette retrouvés au cimetierre de la Madeleine - à Saint Denis, le 21 janvier 1815 : tout cela ne cessera, jour après jour, d'évoquer un passé douloureux que chacun souhaitait voir enfoui et non ressuscité" (Le Nabour, 1992, 33).

219 Très hétérogène, le Gouvernement n'était en effet guère viable (Dareste, 1879, 39 ; Le Nabour, 1992, 23). La politique économique certes scrupuleuse mais trop rigoureuse du baron Louis amplifiait l'image négative que donnait déjà le gouvernement, notamment par le maintien des fameux "droits réunis" (idem, 33-34).

220 Lucas-Dubreton, 1960, passim.

221 Notamment avec le duc de Richelieu et Descazes, le favori royal. Voir sur les deux hommes Le Nabour, 1992, 55 s., et sur leur proximité stratégique : "dès les premiers mots", écrira Richelieu, "nous étions tombés d'accord sur la nécessité d'adopter une politique de pondération du pouvoir et de la liberté, de réconciliation et de rapprochement de tous les hommes de loyauté et de bonne foi, d'appel à tous les sentiments honnêtes, d'union de tous les coeurs vraiment français sous le drapeau de la légitimité" (cité par l'auteur, 58-59).

222 On va y revenir plus bas.

223 Furet, 1988, II, 54-56.

224 Ibid., 47. Bien que conciliateur, le Gouvernement ne pourra en effet éviter "la confrontation des deux France" (Dareste, 1879, 55).

225 Ponteil, 1949, 69.

226 Selon le titre de l'ouvrage de Eric Le Nabour, Charles X, le dernier roi, Paris, Lattès, 1980.

227 Furet, 1988, 56, 59-60.

228 Voir en effet la préambule de la Charte, où la pairie est considérée comme "une institution vraiment nationale, qui doit lier tous les souvenirs à toutes les espérances, en réunissant les temps anciens et les temps modernes" (Toullier, I, 17).

229 Cf. supra, 1, p. 47 s. ;132 s.

230 Fenet, I, cxxvj. Voir aussi Locré, 1805, x, présentant l'État napoléonien comme "une grande famille". Cf. not. supra, 1, note 529.

231 On se souvient que la majorité des rédacteurs étaient hostiles, contre l'avis de Bonaparte, au maintien du divorce dans le Code, tout au moins un divorce trop largement reconnu.

232 Rappelons à cet égard que le premier projet de Concordat, qui reconnaissait le catholicisme comme religion d'Etat, avait initialement reçu l'aval de Bonaparte, qui se rangea cependant à l'avis subséquent de Talleyrand (Laspougeas, 1987, 452).

233 Il faut relire à cet égard le discours de présentation du Concordat par Portalis en 1801 (Portalis, 1848, 23 s. Voir des extraits dans Leduc, 1990, 246 s.). Cf. aussi infra, p. 301 s.

234 Cf. infra, p. 304.

235 Il en était de même avec le Code pénal, qui avait si nettement tranché avec l'idéologie pénale de la Révolution et des Lumières (cf. supra, 2, p. 203 s.).

236 La loi électorale du 5 février 1817 accordant le droit de vote à 90 000 citoyens et l'éligibilité à 16.000 d'entre eux, loi présentée par les Doctrinaires, soutenue par le Roi et défendue par Cuvier au nom du signe de la fortune comme base de droit de suffrage, se trouve, comme le système des notabilités sous l'Empire, en pleine conformité avec l'article 7 du Code : "L'exercice des droits civils est indépendant de la qualité de Citoyen, laquelle ne s'acquiert et ne se conserve que conformément à la loi constitutionnelle".

237 Notamment par le biais du fameux article 4 du Code civil faisant obligation au juge de "suppléer" les lacunes législatives (cf. supra).

238 Etienne-Denis Pasquier (1767-1862), de noblesse de robe, fils d'un conseiller au Parlement de Paris exécuté en 1794, lui-même emprisonné jusqu'à Thermidor, entrera au service de Napoléon en 1806 au Conseil d'Etat, après que Cambacérès lui ait fait retrouver sous le Directoire ses propriétés familiales confisquées. Docile moins par conviction que par intérêt personnel, espérant le retour des Bourbons, il sert néanmoins consciencieusement le régime en tant que préfet de police de 1810 à la première Restauration. Député royaliste modéré, mais n'hésitant pas à soutenir les lois répressives sur la presse et la liberté individuelle, il présidera la Chambre en 1816, occupera différents ministères (sous les gouvernements Talleyrand, Descazes et Richelieu), avant d'être nommé pair. Nommé président de la Chambre haute en 1830, et bien qu'allant supporter la politique de Louis-Philippe, il s'oppose immédiatement à toute disparition de l'hérédité de la pairie, "the last vestige of the old nobles prerogatives", néanmoins effective en 1831. Chancelier de France en 1837, duc en 1844, Pasquier fuit la révolution de 1848 et termine à cette occasion sa carrière politique, qui s'est déroulée comme on le voit avec une croissance régulière de l'Empire à la monarchie de Juillet (James K. Kieswetter, "Pasquier", in Historical Dictionnary of France, 1987, I, p. 781 s. Voir aussi, du même auteur, Etienne-Denis Pasquier : The Last Chancellor of France, Philadelphia university Press, 1977, et les Mémoires de Pasquier, Histoire de mon temps. Mémoires du Chancelier Pasquier, publiés par le Duc d'Audiffret-Pasquier, 6 vol., Paris, 1893-1895 - les 3 premiers de la Révolution jusqu'à l'Empire, les 3 suivants sur la Restauration). Rémusat dira de lui qu'il avait reçu en 1814 le gouvernement constitutionnel sans goût ni confiance, et que "le système parlementaire lui a toujours paru une tentative, une aventure... Mais il s'accomode de ce qui est, désire que ce qu'on a dure" (cité par Girard, 1985, 60). Cependant, il sera l'un de ceux qui souhaitaient une réconciliation nationale, une fusion entre le personnel de l'Empire et celui de la Restauration, une large amnistie et le maintien des couleurs nationales (idem, 61).

239 On retrouve nombre de ces hommes dans le parti des "Constitutionnels", "la droite du compromis, de la Charte", "où se forme la politique du juste milieu" selon Louis Girard. Ce groupe de fortes individualités, au demeurant assez différentes, était mû par un souci commun : assurer la pratique de la Charte après le second retour du Roi, et soutenir sa politique de modération. On y retrouve Talleyrand, Pasquier, Molé, Barante, ces deux derniers respectivement eux aussi ancien ministre et ancien préfet de l'Empire, mais également Descazes, le favori royal. Ces hommes n'étaient guère sincèrement libéraux ; plutôt à contre-cœur, tel Molé. Il faut citer aussi le jeune Guizot et Royer-Collard. Ce dernier, pourtant ex-girondin, élu aux Cinq-Cents et "fructidorisé", "n'avait dès lors plus espéré de salut pour les libertés que dans une Restauration du Roi", et avait avec l'abbé de Montesquiou, fait partie sous le Directoire et le Consulat d'une agence secrète de correspondance avec le prétendant (Girard, 1985, 60). Royer-Collard, titulaire d'une chaire de philosophie à la Sorbonne offerte par Fontanes, ainsi que son successeur Victor Cousin, seront à l'origine du renouveau spiritualiste qui caractérise la pensée moderne au début du xixe siècle sous l'appellation d'"éclectisme éclairé" (cf. infra). Royer Collard, Barante et Guizot, feront également partie de la mouvance intellectuelle des "Doctrinaires" (cf. infra, note 270), qu'on assimile parfois au parti "constitutionnel", tant ce dernier ne sera souvent que l'expression politique de la pensée doctrinaire et tant les membres de celle-ci prendront souvent l'éclectisme pour base philosophique (De Sauvigny, 1990, 348).

240 La Cour de cassation et la Cour d'appel - de même que la Cour des comptes, le Chapitre et l'Archevêque de Paris - adhérèrent spontanément aux Bourbons par des adresses dès le début d'avril 1814, immédiatement après le vote de la déchéance par les Chambres (Dareste, 1879, 9). L'image de Gudin, qui fut pendant 15 ans ministre consciencieux des Finances de Napoléon, qui bien qu'écarté de l'administration, soutiendra fidèlement le nouveau régime "car chez lui l'amour de l'ordre l'emportait sur les souvenirs, les affections et les regrets", et dont la serviabilité lui vaudra finalement le poste de gouverneur à la banque de France en 1820, souligne caricaturalement l'attitude de nombreux fonctionnaires à cette époque (Lucas-Dubreton, 1960, 56-57).

241 Toullier, I, 14 s. La Charte est néanmoins interprétée par cet esprit traditionaliste mais libéral et indépendant comme un véritable contrat "inviolable", quoique dans un sens faisant place à l'irréductibilité de la légitimité dynastique, un sens « transactionnel » entre ancien et nouveau régime : "On a dit, on a répété que la Charte ne devait point être donnée par le Roi au peuple, comme une concession, mais plutôt présentée par le peuple à l'acceptation du Roi, comme une condition de son élévation à la couronne. Sans doute, dans le cas où la maison régnante viendrait à s'éteindre, ce qui n'arrivera point, grâces à Dieu, qui protège la France, la Nation, où plutôt ses représentants, en appelant au trône une nouvelle famille, pourraient lui faire souscrire les conditions de son élévation" (et l'auteur de citer les édits de 1717 et 1723 dans lesquels Louis XV abonde dans ce sens - édits qui seront utilisés en 1830). "Mais tandis qu'il existe des membres de cette antique et auguste race des bourbons, appelés par leur naissance dans l'ordre de la loi salique, on n'a point à régler les conditions de leur vocation au trône. On peut seulement, comme le faisaient autrefois les États de Bretagne, passer avec le monarque régnant des contrats [l'auteur souligne] librement consentis, qui lient irrévocablement ses successeurs, et qui ne sont ni moins inviolables, ni moins sacrés, lorsque la proposition en a été faite par le Roi, que lorsqu'elle l'a été par la Nation, ou par ses représentants. (...) Les modifications ou les changements que les leçons de l'expérience et le voeu des peuples pourraient un jour faire désirer, ne peuvent s'opérer qu'en suivant les formes constitutionnelles" (p. 15-16).

242 L'article 58 de la Charte disposant que "Les juges nommés par le Roi sont inamovibles", les magistrats nommés précédemment et ayant échappé aux épurations de 1814 et 1816 n'étaient donc pas protégés.

243 Cf. supra, notes 131-132.

244 Louis XVIII usera en effet largement du pouvoir de créer des nobles (art.71 de la Charte) à l'égard de la haute fonction publique en général et de la Cour de cassation en particulier : en 1822, plus de la moitié de ses membres est déjà anoblie (Vidalenc, 1983, 28).

245 Cf. supra, 1, note 463. Inutile non plus de réinstaurer l'usage de la messe du Saint-Esprit par les avocats à la Cour de cassation, que Portalis avait remis en vigueur dès l'Empire (cf. infra note 460).

246 Comme sous l'Ancien régime, et sous l'Empire, l'avocature est encore en effet largement perçue sous la Restauration comme une sinécure ou une simple "carte de visite" comme on dirait aujourd'hui. "Dans bien des villes de province, l'inscription au Barreau, même en faisant la part de l'esprit procédurier de certaines régions, était, selon la parole d'un bâtonnier, le moyen de concilier l'otium et la dignitas, le repos et la considération sociale" (italiques de l'auteur). Notons cependant le rôle beaucoup plus important du notaire, le véritable utilisateur quotidien du Code, conseiller des familles, et, dans la vie économique, "remplaçant les banques, facilitant placements et prêts entre particuliers" (Vidalenc, 1983, 30).

247 Ainsi par exemple un certain Bavoux, professeur de droit criminel à Paris, avait été suspendu en 1820 par le doyen de la Faculté suite à des critiques portées sur des actes du Gouvernement. Les étudiants protestèrent, et après que la Commission de l'instruction publique eût confimé la mesure, saisirent la Chambre au moyen d'une pétition. Sur intervention de Royer-Collard, appuyé par Pasquier, de Serre et Descazes, dénonçant l'"esprit de révolte" et le "péril" menaçant l'ordre public, la pétition fut repoussée à une grande majorité, le professeur destitué, malgré l'opposition de Manuel et Constant, et on intenta même un procès de presse sur les cahiers de cours de Bavoux. "Il importe", avait dit de Serre, "de donner à la jeunesse une leçon qui profite à un autre âge encore" (Dareste, 1879, 369-370).

248 Il avait de surcroît accepté un poste de ministre d'État sous les Cent-Jours.

249 Cf. sa notice supra, note 123.

250 Machelon, 1987, 1168.

251 Merlin était selon Jean-Pierre Machelon "De caractère faible, naturellement porté à adhérer aux idées dominantes", ce qui explique son "fourvoyement" de juriste emporté dans les batailles politiques de la période révolutionnaire (Machelon, 1987, 1168, et A. Pierrard, "Merlin de Douai (1754-1838), ou la difficulté de n'être que juriste", Etudes et documents du Conseil d'État, N° 25, 1972, p. 65 s.).

252 Réfugié en Belgique après son bannissement, il en est expulsé à la demande des Alliés. L'Angleterre et la Prusse lui refusent l'asile, et le navire qui devait le conduire aux États-Unis fait naufrage. En 1819, au terme de plusieurs années de semi clandestinité (à Haarlem et Amsterdam notamment), Merlin reçoit l'autorisation de s'installer à Bruxelles, où il retrouve sa femme et vit entouré de proscrits célèbres (Thibaudeau, Berlier, David), en travaillant assidûment aux rééditions de ses ouvrages.

253 Pour lequel Merlin reste "le plus grand des jurisconsultes modernes". D'après Toullier, Merlin n'est autre que "le prince des jurisconsultes" (Machelon, 1987, 1167). Comme on l'a dit à la note précédente, le bannissement de Merlin n'empêcha pas la réédition de ses œuvres juridiques, fort demandées par les praticiens : son Recueil alphabétique des questions de droit connaîtra quatre éditions de 1810 à 1830, et les 17 volumes de son Répertoire universel de jurisprudence (poursuivant l'œuvre du même nom de Guyot sous l'Ancien régime à laquelle il avait collaboré. Cf. supra, note 123) quatre éditions également, de 1812 à 1826 (plus une cinquième édition refondue d'après Mignet). Mignet estime à plus de vingt mille le nombre d'exemplaires des seules deux dernières éditions. Merlin avait d'ailleurs rendu la politesse à Toullier en qualifiant en 1815 le sixième volume de son Cours de droit civil de "plus fortement raisonné et de mieux distribué" que celui de Pothier. Quant au continuateur du traité de Toullier, qui rapporte cette lettre de Merlin, il place en 1846 les deux hommes sur un même pied d'égalité : "De tous les jurisconsultes de notre époque, il n'y a qu'un nom digne d'être cité à côté de celui de Toullier, c'est celui de Merlin" (Duvergier, préface à Toullier, 1846, viii et xiii). Duvergier, qui avait été choisi par Toullier pour achever son traité, en le complétant par 6 volumes (1830-1839), et en en assurant la 6e (et dernière) édition (1846-1848), était par ailleurs l'auteur de la fameuse Collection complète des lois, décrets, ordonnances...depuis 1788 par ordre chronologique (jusqu'à 1830), 30 vol., Paris, 1825-1831 (recueil poursuivi par la suite par Bocquet).

254 Eugène Gaudemet rappelle que Merlin a pu, en 1786, développer la doctrine du plus pur absolutisme dans son Traité des Droits du Roi et de la Couronne, que quatre ans plus tard, en 1790, il étudie le rachat des droits féodaux avec la majorité modérée des Constituants ; qu'en 1793, il vote la mort du roi et rédige la loi des suspects, que le 9 thermidor il est encore dans le camp de la majorité, que le Directoire le fera ministre et Directeur, avant d'être comblé d'honneur sous l'Empire, et il en conclut que "Merlin était un admirable juriste : mais il n'était que cela. Je veux dire que l'application des principes, leur application aux cas concrets l'intéressait seule. Quant aux principes eux-mêmes, il les accepte passivement, sans critique, tels que son temps les lui offre". Et l'auteur de citer Merlin : "Je suis jurisconsulte ; je dois donc parler après les principes". "Entendez par là qu'il s'interdit de les discuter", termine l'auteur (Gaudemet, 1935, 19). Pasquier dira de Merlin qu'il n'a jamais connu un homme qui eût moins sentiment du juste et de l'injuste : "tout lui semblait bon pourvu que ce fût la conséquence d'un texte de loi" (cité idem), et Barras reconnaîtra qu'il s'est révélé un ministre "bien précieux et d'un merveilleux secours dans les moments difficiles lorsqu'il fallut donner à la Justice toutes les ressources de ses formes et même de ses subtilités" (cité par Machelon, 1987, 1168). Bonaparte, et plus encore Napoléon, apprécieront d'ailleurs hautement son concours (cf. supra, notes 94, 96 et 123).

255 Spécialement au moment des découvertes des conspirations des agents du roi, avec les arrestations successives de Moreau, Pichegru, Cadoudal, qui relançaient les risques de nouvelles "convulsions "politiques - que Portalis, on le sait, haïssait au plus haut point - l'avocat aixois, présentant officiellement à ses pairs du Sénat le projet de sénatus-consulte sur l'Empire héréditaire qu'il avait confectionné, stigmatise en effet comme il ne l'a jamais fait "les espérances chimériques d'une ancienne famille qui se montre moins jalouse de recouvrer ses titres que de faire revivre les abus qui les lui ont fait perdre, qui s'est liguée avec les éternels ennemis de la France et dont le retour, marqué par des secousses et des vengeances de toute espèce, deviendrait une source intarissable de calamités publiques et privées" (cité par Leduc, 1990, 299).

256 Cf. not. supra, 1, not. p. 46-47. Portalis restera - peut-être naïvement - jusqu'à sa mort convaincu que le pouvoir fort du Premier consul et de l'Empereur demeurait compatible avec la liberté. Le choix qu'il fit en faveur (et l'avocat fervent qu'il devint) de Bonaparte, puis de l'Empire et de l'hérédité, étaient moins motivés - comme chez certains - par un pur intérêt personnel, que par une croyance sincère en la capacité du régime - clairement démontrée sous le Consulat - à ramener l'ordre et la paix sans écraser totalement la liberté. Lors de la constitution de l'Empire, "il exprimait publiquement son souhait de voir le Sénat remplir auprès du souverain un rôle éclairé qu'il appelait l'office de la conscience". Dans cette perspective, il allait concourir à faire renaître la Haute cour de justice - prévue par la Constitution de l'an VIII mais sans effet sous le Consulat - et la vouait à un rôle éminent de régulation et de moralisation - thème cher à l'avocat aixois - politiques (Leduc, 1990, 300). La Haute Cour, si elle ne se fit guère remarquer que par sa discrétion sous l'Empire, connaîtra d'ailleurs un réel succès au moment du jugement des ministres de Charles X (Ponteil, 1949, 123 s.). Le Sénat lui-même était d'ailleurs plus généralement pour Portalis tout indiqué à cette fin : "Le Sénat protègera la liberté de la presse contre les prohibitions arbitraires et la liberté individuelle contre les arrestations illégales. (...) Rien n'est plus propre à rehausser la dignité du citoyen que de voir le premier corps de l'État protéger et défendre les droits du moindre particulier avec la même sollicitude que s'il s'agissait de défendre la Constitution même" (Portalis, Discours au Sénat, 26 floréal an XII, Archives Nationales, carton CC2, p. 20, cité par Leduc, 1990, 301). Peut-être naïves, ces convictions étaient en tout cas - le cheminement de l'homme depuis sa jeunesse l'indique abondamment sincères chez Portalis.

257 Pourtant propulsé très vite dans la haute fonction publique grâce à l'estime dont jouissait son père auprès de l'Empereur, en devenant directeur de l'Imprimerie et de la librairie en 1810 après un mandat de premier secrétaire de la légation française à Londres et de ministre plénipotentiaire à Ratisbonne, ainsi qu'une nomination comme conseiller d'Etat chargé du Culte en 1808 - Joseph-Marie Portalis, nommé comte d'Empire en 1809, fut cependant disgracié de manière très humiliante en pleine assemblée du Conseil d'État lors de la séance du 4 janvier 1811, après que Napoléon eût appris par ses services secrets qu'il s'était refusé à révéler que plusieurs écrits papaux interdits en France circulaient discrètement et que son cousin, l'Abbé d'Astros, avait reçu un bref du pape condamnant la nomination du cardinal Maury à l'archevêché de Paris. Las Cases (1968, 88) relate en détail l'incident au Conseil d'État, où la victime s'est fait accuser de "trahison" par l'Empereur qui s'est tourné vers Locré afin que ce terme figure bien sur le procès-verbal (Bourdon, 1963, 199). Napoléon regretta semble-t-il immédiatement la violence de ses propos, et continuait à se le reprocher à Sainte-Hélène en 1815 (Las Cases, 1968, 88, 271). En tout cas, il pardonna en 1813, et le fils du premier ministre des Cultes, exilé à 40 lieues de Paris, put retrouver un poste honorable (appelé par Molé, devenu Grand juge, à la présidence de la cour impériale d'Angers) - sans commune mesure toutefois avec ses anciennes responsabilités (Jean Tulard, "Portalis (Joseph-Marie)", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-g), p. 1365. Voir aussi les pages le concernant dans Leduc, 1990).

258 Rallié à la Restauration avec enthousiasme, fidèle royaliste après la seconde Restauration, ardent défenseur de la religion, mais très gallican comme son père et politiquement assez modéré - se souvenant notamment des longues soirées familiales où son père lui faisait l'exégèse de L'Esprit des lois (Leduc, 1990, 73), il fut nommé pair de France en 1819. Il entre au gouvernement en 1820, sous l'épisodique ministère Descazes, qui venait de virer à droite après le départ de Dessolles, en compagnie de Lally-Tollendal, Mounier (fils), Fontanes et Garnier. Nommé en 1824 président de chambre à la Cour de cassation, et classé politiquement "centre droit", il deviendra en 1828 Garde des sceaux dans le ministère Martignac, et à sa chute (1829) quitte opportunément la politique pour le poste de premier président de la Cour de cassation (bien que Charles X ait un instant pensé à lui pour le poste de Premier ministre), ce qui lui a peut-être évité d'être traduit devant la Haute Cour dont son père faisait si grand cas. Il va présider la Cour de cassation pendant 23 ans, durée considérable, durant laquelle il aura tout le loisir de cultiver la mémoire de son père (il avait déjà édité De l'usage et de l'abus de l'esprit philosophique en 1820) et de marquer l'interprétation du Code civil d'une empreinte personnelle et parternelle, après avoir été également vice-président de la Chambre des pairs. Il mourra en 1858, sénateur du second Empire (Tulard, 1987 ; Ponteil, 1949, 62, 97 ; James K. Kieswetter, "Portalis, Joseph-Marie", in Historical Dictionnary of France..., 1987, p. 821 s.). Sur les idées de Joseph-Marie, on peut consulter les extraits de ses "Mémoires" publiées dans les Séances et travaux de l'Académie des sciences morales et politiques, tomes 48 et 49, 1859, édités en ouvrage sous le titre Mes souvenirs politiques la même année. Voir aussi des Souvenirs inédits, Paris, Presses Modernes, 1936 (cf. aussi infra, D, sur les idées religieuses de Joseph-Marie). Il faut mentionner également le fils de ce dernier, Frédéric Portalis, qui se chargera quant à lui de recueillir et publier tous les textes importants de son grand-père à propos des travaux préparatoires du Code civil (Portalis, 1844 avec une introduction de Portalis, Frédéric, 1844) et du Concordat (Portalis, 1845).

259 Cf. supra, 2, p. 150. Portalis avait avoué lors des discussions au Conseil d'État que s'il avait eu affaire à un "peuple neuf", et si la décision finale lui avait échue, il n'aurait pas rétabli le divorce.

260 On se souvient qu'il s'opposa sous la Révolution aux sanctions contre les prêtres insermentés et émigrés, et qu'il s'offra même spontanément comme défenseur de la famille royale, avant d'être emprisonné sous la Terreur (voir sa notice biographique supra, 1, note 281).

261 Latreille et Rémond, 1962, 203 s. Cf. aussi supra, note 96 sur sa carrière politique sous l'Empire.

262 Après avoir encore manifesté sa fidélité à l'Empereur en devenant ministre d'État et pair de France sous les Cent-Jours, il décèdera en 1825 (Fierro-Domenech, 1987-a).

263 Cf. sa notice supra, 1, note 280, et aussi supra, note 96 pour ses récompenses, sous l'Empire.

264 Défense de la Constitution, par un ancien magistrat, Paris, 1814.

265 Il meurt en 1824 (Fierro-Domenech, 1987-b).

266 Maleville, 1801 (cf. supra, note 23).

267 Cité par Fierro-Domenech, 1987-b.

268 Cf. supra, notes 96-97.

269 Rappelons que cet esprit fort et indépendant avait été au nombre des huit mille votants "non" lors de la consultation populaire en vue du Consulat à vie, n'avait pas hésité à exprimer publiquement sa défiance au Sénat et en tant que président, à utiliser au mieux le règlement interne de l'institution pour retarder, sinon éluder, le projet de consulat à vie dirigé par Roederer avec le soutien actif de Portalis et de Bigot de Préameneu (Leduc, 1990, 293 s.)

270 Groupe d'intellectuels et de politiques qui, selon l'expression de François Furet, "cherchent à donner à la politique de Descazes un fondement plus durable que le favoritisme royal". Cette "famille d'esprit" s'est peu à peu formée à partir de 1816, dans la bataille contre les ultras. On y retrouve de Serre, ainsi que Royer-Collard, Camille Jordan, et des plus jeunes comme Posper de Barante, Charles de Rémusat, le jeune duc de Broglie, gendre de Germaine de Staël, et surtout Guizot, l'"âme du groupe", qui a trente ans en 1817 et occupe, après avoir quitté sa chaire d'histoire à la Sorbonne, le poste de secrétaire général au ministère de l'Intérieur (Furet, 1988, II, 59. Cf. aussi Girard, 1985, 69 s.).

271 Cf. supra, 2, p. 174, 177-178.

272 On se souvient en effet de la présence de toutes ces idées chez Portalis et nombre de rédacteurs (cf. supra, 1, p. 95 s.).

273 Furet, 1988, II, 59 s.

274 Fenet, I, cxxxiv s. Cf. l'édition officielle du "Code civil" - la dernière - publiée dans le Bulletin des lois, N° 109 bis, Imprimerie royale, 1816. L'article 68 de la Charte constitutionnelle avait déjà laconiquement annoncé la conservation du Code, et Berthier de Sauvigny commente ce texte en disant qu'"En trois lignes, c'est toute l'oeuvre sociale et adminitrative de la Révolution et de l'Empire, qui se trouve ainsi entérinée par la monarchie restaurée" (Sauvigny, 1990, 74). A ceci doit être ajouté la proclamation, ainsi que l'avait faite successivement le Directoire et le Consulat, du caractère irrévocable des transferts de propriétés opérés par la vente des biens nationaux, le régime en place cherchant encore une fois le soutien des acquéreurs (idem, 372).

275 Fenet, I, cxxxvj s. Cf. aussi Fenet, 1826.

276 Antoine Debidour, Histoire des rapports de l'Église et de l'État en France de 1789 à 1870 (Paris, 1898), rééd. Slatkine, Genève, 1977, 338.

277 Dareste, 1879, 124.

278 Spécialement dans le midi de la France, traditionnellement royaliste, et que Napoléon avait d'ailleurs pris soin d'éviter lors de la marche sur Paris en mars 1815 (Le Nabour, 1992, 37 ; Lucas-Dubreton, 1960, 32 s., 43, 55, 62).

279 Debidour, 1977, 339. Pour des détails sur la Terreur blanche, voir notamment Lucas-Dubreton, 1960.

280 Girard, 1985, 21.

281 Dareste, 1879, 116.

282 Ibid., 145.

283 Chateaubriand a immortalisée l'expression, qu'employait Louis XVIII lui-même, dans De la monarchie selon la Charte, dans le post-scriptum rajouté après la dissolution : "une chambre dont le Roi regardait les députés comme introuvables" (italiques de l'auteur. Cité par Furet, 1988, II, 54).

284 Le Nabour, 1992, 59. Assez curieusement d'ailleurs, car "Bien que 35% de nobles de l'Ancien régime seulement composent ses effectifs, avec à peine 90 émigrés sur 381 députés, tous - vieux aristocrates restés fidèles à une époque révolue, anciens serviteurs de l'Empire ayant fait amende honorable, grands bourgeois du négoce et de la magistrature - se sont dressés contre le nouveau pouvoir" (idem). On trouve déjà l'expression "plus royaliste que le roi" à propos des ultras dans Ponteil, 1949, 55.

285 Evelyne Lever, Louis XVIII, Paris, Fayard, 1988, p. 433. Voir dans le même sens Furet, 1988, II, 44-45.

286 Lanjuinais s'étonna en effet que le Gouvernement acquiesce à "quelque chose comme une réédition de la loi des suspects" (Ponteil, 1949, 27). Peut-on comparer ainsi les deux Terreurs ? Certains auteurs contemporains répondent par la négative, invoquant le nombre considérablement moins élevé de victimes et le fait que la seconde Terreur n'a pas été décidée et organisée "légalement" à l'instar du Comité de Salut public (Le Nabour, 1992, 50-51. Mais l'auteur reconnaît par la suite que la Chambre introuvable a bien cherché à "légaliser" la Terreur blanche : 60, 63-64). D'autres au contraire n'hésitent pas à identifier les deux périodes (Lucas-Dubreton, 1960, 43, 58, 60, 169-170). Nombre de témoins de l'époque l'ont d'ailleurs fait : ainsi Lanjuinais, Rémusat, ou encore Benjamin Constant (idem, 215, 40, 43).

287 Ponteil, 1949, 25.

288 Furet, II, 45.

289 Dareste, 1879, 219 s.

290 Ibid., 222. Cf. infra note 298.

291 Spécialement sous l'égide de la "petite église" (italiques de l'auteur), "côterie intransigeante et haineuse d'évêques", qui se disaient encore titulaires de leur anciens diocèses, et qui, conduits par Talleyrand-Périgord, ancien archevêque de Reims, récemment nommé Grand Aumônier de France et président de la Commission ecclésiastique substituée pour quelque temps au ministère des Cultes, jouissait d'une influence politique considérable (Debidour, 1977, 327).

292 Ibid., 326-327.

293 Furet, 1988, II, 67 s. Sur ses idées, voir notamment Bonald, 1796, repris dans les tomes XII à XV de ses Oeuvres complètes, 9 vol., Genève, Slatkine, 1982 (réimpression de l'édition de Paris, 1817-1843). Cf. supra, 1, notes 139 et 371.

294 On se souvient qu'il avait publié un opuscule stigmatisant le divorce en 1801 (cf. supra, note 23).

295 Dareste, 1879, 223.

296 Latreille et Rémond, 1962, 240-241.

297 Cf. Louis de Bonald, De la famille agricole, de la famille industrielle et du droit d'aînesse, Paris, 1826. Cf. infra, note 301.

298 Ponteil, 1949, 96. Association laïque de piété et de charité, fondée en 1801, influente tout au long de la Restauration, la Congrégation "arrive au pouvoir en 1821 avec Montmorency, Franchet d'Esperey". Villèle y adhèrera en 1823. Regroupant un vaste ensemble d'oeuvres religieuses et sociales, elle compte 8000 souscripteurs en 1825 et 71 filiales dans les départements (idem, 73-74).

299 Furet, 1988, II, 71-73.

300 Ponteil, 1949, 80 s.

301 Les ultras rêvaient de rétablir le droit d'aînesse, et par là d'abolir l'égalité civile née de la Révolution, afin de reconstituer la grande propriété. Peyronnet, le 10 février 1826, propose aux pairs que, dans les successions payant 300 francs d'impôts (ce qui concernait 80 000 familles sur les 6 millions que comptait alors la nation), la quotité disponible, c'est-à-dire les biens dont le testateur à la libre disposition, soit attribuée à l'aîné des enfants mâles, quand le père de famille n'en aura pas décidé autrement. C'était un retournement des dispositions initiales du Code, prévoyant que la règle était l'égalité successorale (art. 745 s. C.c.). Alors que l'opinion et la presse se révélaient franchement hostiles à cette perspective, exagérant d'ailleurs les conséquences du projet, ce dernier est finalement rejeté par les pairs, avec 120 voix contre 94 le 8 avril 1826, à la grande joie des parisiens : cette décision fut acclamée avec un enthousiasme extraordinaire (Ponteil, 1949, 93-94 ; De Sauvigny, 1990, 386 s.).

302 "La personne seule de Napoléon a disparu. son esprit demeure. Il a fait des nobles, il a fait des rois, tout cela subsiste. Le Roi de France porte son ordre. Il est tombé seul et parce qu'il l'a bien voulu et parce qu'il devait tomber ; quant à sa maison, en possession de biens immenses, et liée par le sang aux plus grandes maisons souveraines, rien ne peut la faire rétrograder. Si c'est un mal, il fallait y penser plus tôt" (cité par Lucas-Dubreton, 1960, 62).

303 Par la loi du "double vote" de juillet 1820, fondée sur la propriété et faisant voter deux fois les électeurs les plus imposés, ce qui, bien mieux que le cens, pourtant déjà élevé, assurera de confortables majorités aux ultras (Furet, 1988, II, 71 ; Ponteil, 1949, 67-68).

304 Ponteil, 1949, 83 s. De Sauvigny, 1990, 371 s.

305 Furet, 1988, II, 70-71.

306 Latreille et Rémond, 1962, 232 s. Elle passe néanmoins sous le contôle de l'Eglise, la Grande maîtrise étant créée en 1822 et occupée par Mgr Frayssinous, dont l'objectif est d'unir l'éducation et la religion, de recruter un personnel religieux, de donner plus de forces aux autorités locales et de faire appel au concours des évêques et du clergé. La réaction emporte également l'École normale supérieure, foyer de rationalisme, et les cours de Cousin, Guizot sont suspendus (Ponteil, 1949, 75-76).

307 Notant que l'on avait finalement décidé de faire prêter au roi serment à la "Charte constitutionnelle", de substituer aux grands officiers royaux traditionnellement chargés de remettre au roi les insignes de son pouvoir quatre maréchaux d'Empire, certes "rompus aux palinodies et aux reniements" (Moncey, Soult, Mortier, Jourdan), et que la cérémonie n'avait guère été goûtée de l'opinion publique - en tout cas à Paris - Guizot écrit dans une lettre à Barante : "Ce serment si formel à la Charte, le retranchement de tant d'anciennes formules, la prodigieuse timidité qui a percé, de la part des évêques, dans le soin avec lequel ils ont retranché tout ce qui avait un caractère vraiment religieux, pour réduire la religion même à une pure cérémonie, tout cela a été pris par le public pour une victoire du siècle, et la Congrégation est demeurée stupéfaite d'avoir fait éclater sa faiblesse sur le théâtre de son triomphe" (Furet, 1988, II, 73 et 75).

308 De l'aveu même de ses chefs, l'extrême droite était une "collection d'individualités animées d'un même esprit et poursuivant un même but chacune isolément" (Dareste, 1879, 218).

309 Alors que le gallicanisme gardait des champions tenaces parmi les réactionnaires - sans compter les prélats nommés sous l'Empire - s'affirmait de plus en plus, sous l'autorité doctrinale d'un de Maistre notamment, une "vague d'ultramontanisme chez les plus jeunes" (Latreille et Rémond, 1962, 239).

310 Le comte de Montlosier, le même qui avait critiqué le projet de Code civil en 1801, s'opposait farouchement à tout pouvoir politique de l'Église. Cf. son retentissant Mémoire à consulter sur un système religieux et politique tendant à renverser la religion, la société et le trône, Paris, 1826, publié en plein triomphe ultra, et où les ultramontains et théocrates sont violemment critiqués. Cf. Robert Casanova, Montlosier et le parti prêtre, étude suivie d'un choix de textes, Paris, Robert Laffont, 1970.

311 "Les hommes de ce temps (...) croyaient reconnaître dans la forte affirmation de l'autorité paternelle un écho de l' enseignement de l'Église sur l'autorité du chef de famille. (...) Sous l'égide de ce système juridique, les Français catholiques vont pouvoir de bonne foi tenter de concilier l'observation des préceptes de l'Église, poussée parfois jusqu'à l'héroïsme, dans leur vie personnelle et familiale, avec la pratique d'un libéralisme presque illimité dans leur vie publique et leur activité économique" (Latreille et Rémond, 1962, 231-232).

312 Cf. supra, note 23. Maleville fait d'ailleurs triomphalement réimprimer en 1816 sous le titre Examen du divorce, son opuscule de 1801 (Fierro-Domenech, 1987-b).

313 Une ordonnance du 25 août 1817 décide d'ailleurs que nul se serait plus appelé à la Chambre des pairs s'il n'avait préalablement constitué un majorat (portion de biens insaisissable, inaliénable, indivisible, destinée à passer au fils aîné en même temps que le titre de pair). Le montant du majorat devait même être en rapport avec la hiérarchie des titres : 30 000 francs de revenus pour un duc, 20 000 francs pour un comte, 10 000 pour les vicomtes et barons. On chercha ensuite à étendre le majorat à toute la noblesse : les titres accordés par le roi ne devinrent en 1824 transmissibles aux fils aînés qu'à la condition qu'un majorat ait été formé (10 000 francs pour un marquis, 5 000 francs pour un vicomte). Ainsi, l'institution créée par Napoléon en 1806, et qu'on avait greffée sur le Code l'année suivante (alinéa 3 de l'art. 896. Cf. supra, 1, notes 143, 495 et 504), connaissait une seconde jeunesse, d'autant plus qu'elle permettait de pallier les effets du partage égal des successions prévue par ce code, et laissait espérer pouvoir ainsi donner à l'aristocratie, par la fortune terrienne, le pouvoir politique qu'elle ne pouvait plus revendiquer que par la seule naissance. Néanmoins, ces exigences financières "étaient encore trop onéreuses pour la très grande majorité des nobles, pourvus d'une nombreuse famille". En 1826, seulement 307 majorats étaient constitués, en dehors de la pairie, dont 105 datant de l'Empire. Le projet de loi sur le droit successoral (droit d'aînesse) devait dans l'esprit de ses promoteurs remédier à cette situation, mais on sait que la Chambre des pairs elle-même le repoussa (cf. supra, note 301). C'est ainsi que, pour survivre, nombre d'anciens nobles se firent fonctionnaires, et spécialement magistrats (Sauvigny, 1990, 248). Cf. supra, note 131.

314 Furet, 1988, II, 72, 66.

315 Cf. supra, p. 243 s.

316 Furet, 1988, II, 66.

317 Article 57 de la Charte.

318 Cf. supra, note 244.

319 Cf. supra, p. 241.

320 Ponteil, 1949, 56.

321 Lucas-Dubreton, 1960, passim.

322 Cf. supra, p. 137 s., et infra, p. 331s.

323 Articles 88 s. C. N.

324 Planiol, 1908, 33. Cf. Fenet, VIII, 26 s., et Toullier, I, 226 s.

325 Cité par Las Cases, 1968, 254, et Toullier, I, 230 (procès-verbal de la séance du Conseil d'État du 14 fructidor an IX).

326 Maintenant notamment en quelque sorte le droit d'aubaine (art. 726 et 912 C. N. Cf. Fenet, VII, 69 s.), que la Restauration abrogera, désireuse d'attirer les étrangers (loi du 14 juillet 1819). Cf. Planiol, 1908, 33 et 38.

327 Art. 9 s. C. N. Cf. Las Cases, 1968, 254.

328 On reviendra plus bas sur les rapports entre le Code et l'image de Napoléon (infra, conclusion, p. 331 s.).

329 Lucas-Dubreton, 1960, 133.

330 Cf. II, 3, section II.

331 Lucas-Dubreton, 1960, 133 s., 271 s., Cf. infra, p. 337 s.

332 Furet, 1988, II, 49 s. ; Girard, 1985, 36 s.

333 Après Waterloo, Lebrun avait d'ailleurs proposé la remise en vigueur de la Constitution de 1791, mais c'est l'idée de Charte constitutionnelle, défendue notamment par Talleyrand (préoccupé d'assurer le succès de ses négociations secrètes avec Louis XVIII - et de celui de son avenir par la même occasion), qui l'avait finalement emporté. Le projet de Constitution élaboré par la Chambre en juin-juillet 1815 se rapprochait néanmoins des institutions de 1791, avec notamment la primauté politique à la Chambre élue, sans compter un "souci social" assez marqué (laïcité, instruction, assistance) (Girard, 1985, 17, 22).

334 Compte-rendu des Réflexions de Burke sur la Révolution française, dans la Minerve du 20 juin 1819. Voir plus généralement Harpaz, 1968, 241 s.

335 Furet, 1988, II, 83 s. ; Harpaz, 1968, 234 ; Girard, 1985, 72 s. Cet auteur cite notamment Rémusat : "C'est bien la Terreur au contraire (et non la Révolution) qui fut un accident".

336 Cf. François Guizot, Des moyens de gouvernement et d'opposition dans l'état actuel de la France, Paris, 1821, p. 214-215.

337 Cité par De Sauvigny, 1990, 387.

338 Furet, 1988, II, 86.

339 Cinquième des Lettres sur les Cent-Jours, parue en octobre 1819 dans la Minerve, citée par Girard, 1985, 41, et Harpaz, 1968, 229. Sur la cohérence de la pensée de Constant, on pourra se reporter à l'analyse de Philippe Raynaud, "Un romantique libéral, Benjamin Constant", dans Esprit, mars 1983, p. 49 et s.

340 Cf. supra, 1, not. p. 134, et note 518.

341 Benjamin Constant, De la liberté des anciens comparée à celle des modernes, Paris, 1819.

342 Cf. Toullier, 1846, I, 177 s. Rappelons que cette distinction englobe même dans les "droits politiques" celui de "concourir en qualité de témoin aux actes authentiques reçus par un notaire" (art. 9 de la loi sur le notariat du 25 ventôse an XI).

343 Si Jean-Marie de Norvins dans son Tableau de la Révolution française paru dans la Minerve en 1819, date la disparition de cette liberté politique de l'année 1802 lors du Consulat à vie, Constant "ne voit dans les apparences libertaires du 18 Brumaire qu'un masque que César aura vite fait d'arracher" (Harpaz, 1968, 239).

344 Cf. supra 1, notes 119 et 494.

345 Girard, 1985, 18.

346 Selon l'expression de Chénier à propos du Code en 1801 (cf. supra, p. 234).

347 Norvins, montrant dans son étude précitée les progrès du despotisme sous le Consulat, étroitement liés aux succès militaires, ne méconnaît pas "le mérite de l'œuvre législatrice et pacificatrice de Bonaparte". Et le Code civil y est inclus, à la différence du Code pénal, "féroce" et barbare (Harpaz, 1968, 239).

348 En cherchant à justifier sa conduite politique sous les Cent-Jours, Constant, même s'il affirme n'avoir eu qu'une confiance très limitée en Napoléon - plus motivée selon lui par l'entourage impérial que par la personne même de l'Empereur, est bien obligé de reconnaître que celui-ci a joué le jeu libéral. La mort de l'Empereur et la publication du Mémorial de Sainte-Hélène en 1823, conjugués à cette version « libérale » de l'Histoire, rendaient possible l'union des libéraux et des bonapartistes (Harpaz, 1968, 228 et s.).

349 En écho aux affirmations de Portalis et d'autres rédacteurs en faveur de « l'autonomie de la société civile » (cf. not. supra, 1, note 515), Benjamin Constant écrivait notamment en ce sens : "Il me semble utile que les gouvernements sachent aujourd'hui que lorsqu'ils oppriment, ou qu'ils permettent à une minorité d'opprimer en leur nom, il n'est pas nécessaire de conspirer contre eux pour les renverser. A mesure que les lumières se répandent, et que les hommes connaissent mieux leurs droits et leurs intérêts, les peuples font leurs affaires, pour ainsi dire, à part des gouvernements. Ils ne consentent à les soutenir ou à les défendre que lorsqu'ils recueillent de leur conservation un avantage clair et positif" (cité par Girard, 1985, 42-43).

350 Cf. supra, 2, sur la propriété dans le Code civil, et infra, B.

351 On s'est ici principalement inspiré, sauf indication contraire, de Girard, 1985, et de Furet, 1988, II, 120-209.

352 Le texte est bien sûr réécrit (Charte du 14 août 1830, votée par les chambres avant l'élection de Louis-Philippe 1er comme "roi des Français"), mais ne s'éloigne guère - à part un sérieux rééquilibrage par la diminution des pouvoirs du roi (disparition du fameux article 14 de la Charte de la Restauration) et un meilleur partage du pouvoir législatif (avec un droit d'initiative entier reconnu aux Chambres) - de son homonyme de 1814. A la différence près, quant à son esprit, que la version "contractualiste" l'emporte cette fois officiellement (contrat entre le roi et la nation et non plus simple "octroi"). Cf. Toullier, I, 16 s.

353 79 préfets sont démis, 24 conseillers d'État sur 34 éliminés, et surtout, pour ce qui nous occupe principalement, plus de 246 hauts magistrats sont écartés (Rosanvallon, 1990, 76-77. Cf. aussi Charle, 1980 ; et L'épuration de la magistrature de la Révolution à la Libération, 1994).

354 Cf. les analyses détaillées de Pierre Rosanvallon, Le moment Guizot, Paris, Gallimard, 1985. Voir aussi sa présentation à De la souveraineté dans Emmanuel Guizot, Histoire de la civilisation en Europe depuis la chute de l'Empire romain jusqu'à la Révolution française, suivie de Philosophie politique : de la souveraineté, éd., prés. et notes de P. Rosanvallon, Paris, Hachette, Pluriel, 1985, p. 305 s.

355 Une loi de 1831 élargit en effet le corps électoral en abaissant le cens de 300 à 200 francs (et celui de l'éligibilité de 1000 à 500 francs). Le nombre des électeurs passe de 90 000 à 166 000, et atteindra 246 000 en 1846. On avait prévu également des "capacités" électorales, c'est-à-dire un abaissement du cens à 100 francs en faveur de personnalités distinguées par leurs compétences, mais le projet primitif, qui les prévoyait nombreuses, sera finalement réduit à quelques cas individuels (les membres de l'Institut notamment), par crainte d'introduire des éléments révolutionnaires dans le corps censitaire (Girard, 1985, 126).

356 Courageux et indépendant, à l'image des vieux parlementaires d'Ancien régime, il avait commencé son discours d'ouverture officielle de l'École de droit de Rennes, en 1806, sur ces mots : "Pour être véritablement grand, ce n'est pas assez d'avoir étonné le monde par des exploits guerriers, vaincu des nations et changé la face des empires.(...) La gloire solide, la seule et véritable gloire, c'est de rendre les peuples heureux" (Toullier, I, vii). Cf. supra, note 127 sur les démêlés de Toullier avec le régime napoléonien.

357 Ibid., xvi, xii.

358 Lucas-Dubreton, 1960, 133, 154, 160, 170 s.

359 Louis-Philippe joue sur l'image et la légende de Napoléon, qui finalement lui aussi apparaît comme un "monarque-citoyen", et obtient avec Thiers le retour des cendres en 1840 (voir sur ce "moment", le beau livre illustré financé par la Fondation Napoléon à l'occasion du 150ème anniversaire du retour des cendres, Napoléon aux Invalides. 1840, le retour des cendres, dir. J. M. Hubert, préf. M. Agulhon, Paris, Éditions de l'Albaron, 1990).

360 Adolphe Thiers, Histoire du Consulat et de l'Empire, Paris, 1845-1862, t.III, p. 344 et 345 ; t.IV, p. 726 ; t.XX, p. 225. L'accord est d'ailleurs très large sur cette appréciation, de Mignet à Tocqueville en passant par les juristes et Edgar Quinet (cf. infra).

361 Cf. infra. L'alinéa 3 de l'article 896 du Code Napoléon est en effet abrogé par une loi du 13 mai 1835. Voir par exemple infra, p. 287, à la suite de Norvins, l'éloge simultané de Bonaparte et du Code par Mignet.

362 Cf. supra, 2, note 329 et p. 202.

363 Notamment la révision du Code pénal (28 avril 1832), demandée notamment par Rossi depuis 1829 (cf. infra, note 367) ; la création des caisses d'épargne (5 juin 1835 et 31 mars 1837), la réglementation du travail des enfants (22 mars 1841). Voir aussi note suivante.

364 Notamment la révision de la loi sur les faillites dans un sens beaucoup plus doux (loi du 28 mai 1838), les lois sur les patentes (25 avril 1844), et sur les brevets d'invention (5 juillet 1844).

365 Duvergier, in Toullier, I, ii.

366 Pellegrino Rossi, avocat, économiste et homme politique italien, émigre en 1815 à la suite de sa participation à la tentative de soulèvement de Murat. Membre du Grand conseil de Genève, il signe en 1832 un projet de réforme de la constitution suisse. Naturalisé français, il jouira d'une carrière fulgurante sous la monarchie de Juillet, sous le patronage de Guizot : professeur au collège de France (1833), pair (1839), ambassadeur à Rome (1845). On lui doit notamment un célèbre Cours d'économie politique, professé au Collège de France (1853-1854), cf. 5e éd. revue par Porée, 4 vol., Paris, 1884. Voir aussi infra.

367 Guizot, 1985, 316. Rossi avait aussi publié un Traité de droit pénal (Rossi, 1829), et bien qu'il ne soit pas du « sérail », ni licencié ni agrégé en droit, il sera ensuite doyen de la Faculté de droit de Paris.

368 P. Rossi, Observations sur le droit civil français considéré dans ses rapports avec l'état économique de la société, Mémoire lu en 1837 à l'Académie des sciences morales et politiques, reproduit dans ses Mélanges d'économie politique, d'histoire et de philosophie, Paris, tome II, p. 1-23.

369 Notamment à l'égard de la communauté conjugale, de l'inaliénabilité de la dot mobilière, des pouvoirs du tuteur sur les biens mobiliers du mineur. Il critique également la différence que font les articles 1895 et 1896 entre prêts d'argent et prêt en lingots à propos de l'objet de la restitution ; le système hypothécaire qui comporte des charges occultes sur les immeubles ; la contrainte par corps ; l'absence de publicité dans les mutations de propriété. Enfin, il appelle de ses vœux une "bonne loi" sur les sociétés commerciales et les assurances. Il ne propose d'ailleurs pas de révision totale, mais des retouches partielles et successives au moyen de lois particulières.

370 Il faudra par exemple attendre 1854 pour avoir la loi souhaitée sur la contrainte par corps et 1867 celle sur les sociétés commerciales. Le régime avait bien lancé une vaste consultation sur la réforme du système hypothécaire, cours d'appel et facultés de droit furent consultées, leur réponse et divers documents furent publiés (Paris, Imprimerie royale, 3 vol., 1844) mais sans que rien n'aboutisse avant la révolution de 1848.

371 Rappelons que Rossi ne remettait aucunement le Code lui-même en question, considérant au contraire ce dernier, à la différence du Code pénal - oeuvre d'un dictateur barbare - comme un véritable monument national (cf. supra, note 368).

372 Notamment la modification de l'art. 164 (empêchements familiaux au mariage) par la loi du 16 avril 1832. Dans le domaine du droit civil, il faut aussi citer les lois : du 21 mai 1838 sur les vices rédhibitoires dans les ventes d'animaux, du 21 mai 1838 sur les aliénés, du 3 mai 1841 sur l'expropriation, du 21 juin 1843 sur les actes notariés, du 3 août 1844 sur la propriété littéraire, du 29 avril 1845 sur les irrigations et les servitudes qui s'y rattachent. Ces dernières lois n'ont pas d'ailleurs touché au Code, se contentant d'agir en marge.

373 Troplong, autodidacte, n'avait pas fait ses études de droit et n'était pas licencié (cf. supra, note 162). Cela l'amènera parfois à proposer des solutions juridiques hasardeuses ou trop originales, desquelles se défieront les juristes de métier et la Cour de cassation elle-même, bien qu'il présidera celle-ci sous le Second Empire (Charmont et Chausse, 1904, 152 ; Gaudemet, 1935, 39-40).

374 Rappelons qu'il présidera la Cour d'appel de Paris puis sera nommé à la Cour de cassation sous le régime de la monarchie de Juillet, avant d'adhérer au coup d'Etat de 1851, ce qui lui vaudra la présidence de cette cour ainsi que celle du Sénat (à partir de 1852). On a dit de son influence qu'elle s'étendait "à tout le public éclairé. Il avait presque réussi à introduire le droit dans la littérature" (Charmont et Chausse, 1904, 152).

375 Voir notamment son Mémoire lu à l'Académie des sciences morales et politiques, en 1848 et en 1850, sur "L'esprit démocratique du Code civil", repris dans la Revue critique de législation et de jurisprudence, 1848-1850, tomes XXXII, p. 128 s. ; XXXVII, p. 321 s., XXXVIII, p. 181 s., XXXIX, p. 5 s. Voir spécialement XXXII, 136 : "Le Code civil, œuvre d'hommes de la Révolution, porte à un incomparable degré d'excellence le cachet de son origine démocratique".

376 Cf. supra, note 360.

377 Demolombe, IX, 455.

378 Portalis (Frédéric), 1844, ii-iii, vi-vii, x-xi. On va revenir plus bas sur ce personnage important pour l'histoire des interprétations du Code civil.

379 Cf. respectivement Mignet, 1841, 470 ; et 1844, 30. Dans la version de 1841 de cet éloge, le Code symbolise et exprime : "la liberté acquise au travail, la protection accordée à la faiblesse, la justice assurée au bon droit, l'essence des contrats mieux connue et plus respectée, l'égalité dans les partages solidement établie, la propriété plus répandue, la richesse mieux distribuée, la famille plus unie, la nation plus homogène" (p. 471).

380 La vogue que connaît à nouveau ce terme sous un régime qui s'en méfiait tant est peut-être due au glissement de son acception juridique et constitutionnelle vers une dimension plus « sociologique » ou « socio-politique » pourrait-on dire, comme en témoigne emblématiquement l'ouvrage d'Alexis de Tocqueville De la démocratie en Amérique (1835-1840), 2 vol., prés. par F. Furet, Paris, Garnier-Flammarion, 1981. Les juristes étaient d'ailleurs quelque peu gênés à cette époque par l'utilisation du vieux terme romain de Respublica dans leurs introductions historiques. Ainsi Toullier prend-t-il bien soin de souligner que les termes "civitas" ou "république", synonymes de "Cité" ou de "corps politique que compose un peuple réuni en société", ne doivent pas être confondus avec la démocratie, "qui présente une idée toute différente" (Toullier, I, 9), c'est-à-dire politiquement et juridiquement beaucoup plus radicale, et donc plus subversive. Napoléon lui-même, dans le Mémorial, prend bien soin de distinguer d'une part "les idées libérales", c'est-à-dire "les grands principes de notre Révolution", "ces grandes et belles vérités qui doivent demeurer à jamais", et d'autre part la "démocratie", notamment dans cette fameuse tirade : "La démocratie élève la souveraineté ; l'aristocratie seule la conserve. La mienne n'avait encore point pris les racines ni l'esprit qui devaient lui être propres ; au moment de la crise, elle s'était trouvée encore de la démocratie ; elle avait été se confondre dans la foule et céder à l'impulsion du moment, au lieu de lui servir d'ancre de salut contre la tempête et de l'éclairer sur son aveuglement" (Las Cases, 1968, 208-209).

381 Lucas-Dubreton, 1960, 134 et 141, montre comment ce terme de "démocratie", dès la Restauration, notamment à cause de l'action des ultras, en arrivera ne signifier simplement que l'égalité civile (par ex. Troplong, 1848-1850, XXXII, 137 s.). Pour Royer-Collard, en 1822, qui assimile classe moyenne et "France de la Révolution", la "démocratie" symbolise l'accession de la classe moyenne aux "affaires" : "La démocratie coule à plein bord dans la France. Il est vrai que, dès longtemps, l'industrie et la propriété ne cessant de féconder, d'accroître les classes moyennes, elles se sont si fort approché des classes supérieures, que, pour apercevoir encore celles-ci au dessus de leur têtes, il leur faudrait beaucoup descendre. La richesse a amené le loisir, le loisir a donné les lumières, l'indépendance a fait naître le patriotisme. Les classes moyennes ont abordé les affaires publiques ; (...) elles sentent que ce sont leurs affaires" (cité par Girard, 1985, 71-72). Voir aussi en ce sens La démocratie en France de Guizot (1849), où l'auteur fait l'apologie d'une "démocratie" libérale et conservatrice, notamment dans le droit de la famille, de la propriété et du travail.

382 Furet, 1988, II, 166.

383 Cf. par ex. les discours de Ortolan et de Rossi lors du concours des prix annuels à la faculté de droit de Paris en 1844 (Revue de législation et de jurisprudence, t. XX, 1844, p. 538 s. : le premier fait l'éloge de "l'idée du droit" et de la "science du devoir", ainsi que des grands jurisconsultes depuis Dumoulin et L'Hospital - y compris Portalis - qui ont été "comme les acteurs (et) les défenseurs des libertés publiques et du bien du royaume ; comme les inventeurs et les propagateurs du progrès social". Il insiste sur la "mission" de la faculté de droit, qui est de développer et d'entretenir l'enseignement de la "science des lois, et, ce qui est au-dessus encore, la science du droit [qui] doit se propager (...) parmi tous les membres de cet État, et plus encore parmi ceux qui seront appelés à prendre part à l'exercice des différents pouvoirs" (541). Quant à Rossi, après un panégyrique de la science, du travail, de la gloire nationale et de l'Université, il apostrophe les lauréats et les étudiants : "Remerciez tous les jours la Providence de vous avoir fait naître dans un pays de liberté !"(543). Voir aussi les affirmations du genre de celle du procureur général Hello, de la cour d'appel de Rennes, prononçant l'éloge funèbre de Toullier en 1835, notant en lui un nouvel et illustre exemple de l'influence du jurisconsulte sur le citoyen : "on n'aime pas le droit sans la liberté" (cité par Duvergier, in Toullier, I, xii).

384 Selon l'expression de Charles Giraud, Précis de l'ancien droit coutumier français, 2e éd., Paris, Cotillon, 1875, préface, p. v. Cette idée est néanmoins déjà contenue, sans parler des Travaux préparatoires, dans les jugements de Thiers, Mignet et Troplong, et même Constant.

385 Cf. supra, 2, section I, B sur la liberté contractuelle et la justification de l'article 1134 (p. 182 s.).

386 Cf. ibid., A, p. 177 s.

387 Cf. ibid., p. 179.

388 Girard, 1985, 59.

389 Anne-Marie Patault, Introduction historique au droit des biens, Paris, Puf, Droit fondamental, 1989, p. 231.

390 Fenet, XI, 41.

391 Ibid., 133.

392 Cette idée est reprise des Monarchiens dans l'esprit de la Constitution de l'an III, tranchant avec le régime d'assemblée (concentration des pouvoirs) précédent, si l'on suit l'analyse de Louis Girard selon laquelle le décret prescrivant que les deux tiers des assemblées directoriales soient composés d'ex-conventionnels constitue "l'amorce d'un syndicat du personnel révolutionnaire, et déjà l'esquisse d'un Sénat conservateur, société de sages confondant leur existence avec celle du régime existant" (Girard, 1985, 9). Il est clair en tout cas que cette préoccupation est au coeur du Sénat conservateur de l'an VIII (cf. supra, 1, p. 44), ainsi que de la pairie. Un des grands théoriciens de la Chambre haute est bien sûr Siéyès (Girard, 1985, 24 s.).

393 Cité par Girard, 1985, 43.

394 Cf. spécialement la démonstration de Florin Aftalion, L'économie de la Révolution française, Paris, Hachette, Pluriel, 1987, notamment p. 249.

395 La protection des apparences joue un rôle considérable dans le Code. En matière de propriété foncière notamment, la simple possession fait présumer la propriété (art. 2230). En matière familiale, rappelons la formule-choc de Maleville : "Bien souvent, l'apparence de la vertu à l'effet de la vertu même" (cf. supra, 1, p. 76).

396 Le cens électoral donne en 1791 un pays légal de 60 000 électeurs, de 30 000 en l'an III, de 90 000 en 1814 et de 160 000 environ en 1831. Sous l'Empire, ce sont 70 000 "notables" qui forment le pays légal (Louis Bergeron, "Notables", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1254 s.).

397 Cité par Girard, 1985, 44-45.

398 "Tout salaire attaché aux fonctions représentatives en devient bientôt l'objet principal", disait Constant (cité par Girard, 1985, 44).

399 "Il est dangereux d'abandonner l'intérêt des citoyens à la fidélité d'un employé qui souvent est sans fortune", dira Cambacérès au Conseil d'État (Fenet, XV, 280).

400 Comme le dit le juriste Proudhon notamment, "le fonctionnaire public le plus éloigné de la corruption... (est) celui qui a le plus de ressources personnelles : il faut donc le rechercher dans la classe des propriétaires" (cité par Patault, 1989, 234).

401 Contrairement au Code civil en effet, la Révolution célèbre et consacre toutes les formes de propriété, spécialement les oeuvres de l'esprit, les brevets d'invention, la propriété littéraire, dont Le Chapelier affirmera en 1793 qu'elle est "la plus sacrée" (Patault, 1989, 232).

402 Cf. supra, 2, p. 167 s. La continuité avec l'ancien droit est ici flagrante, comme en matière de servitudes par exemple : de même que Pothier, on reconnaît que les obligations de voisinage représentent une limitation intrinsèque du droit de propriété. À Regnaud de Saint-Jean d'Angély affirmant que le droit de bornage, finalement classé malgré tout dans le titre des servitudes (art. 646), n'en est pas une, Treilhard répond que l'obligation de la souffrir en est une (Fenet, XI, 264). La clôture est moins vue comme attribut du droit de propriété que comme limitation naturelle de celui-ci. Voir plus généralement l'ouvrage de Fournel, Traité du voisinage, 2 vol., Paris, 1812, qui présente synthétiquement les règles coutumières et les lois napoléoniennes en la matière, faisant clairement apparaître la continuité juridique.

403 Rappelons le mot de Treilhard, qui ne pouvait ignorer les formidables succès de la spéculation mobilière sous la Révolution : "Il fut un temps où les immeubles formaient la portion la plus précieuse du patrimoine des citoyens, et ce temps, peut-être, n'est pas celui où les moeurs ont été les moins saines" (cf. supra, 2, p. 202).

404 Cf. ibid., p. 201.

405 Cependant, le mode de fonctionnement de la la propriété mobilière lui confèrera - bon gré mal gré de la part des rédacteurs - une grande liberté dans certains domaines, comme celui de la preuve : alors que la propriété foncière, qui exige certitude et stabilité, se prouve par écrit ou par une possession "paisible, publique", de longue durée et à "titre de propriétaire" (art. 2229), "en fait de meubles", dispose laconiquement l'article 2279, "possession vaut titre".

406 Cf. supra, note 52. Il s'agit ici de son Traité du domaine de la propriété, 3 vol., Dijon, 1839.

407 Cité par Patault, 1989, 234.

408 Ibid., 235. Louis Bergeron, 1987, rappelle qu'en effet sous l'Empire "la propriété, retenue comme seul critère de définition du citoyen, l'emporte sur toute autre considération".

409 Jean-Pierre Poisson, "Le notaire, témoin et agent des transformations économiques. L'exemple de l'office Dufour à Paris en 1863", Le Gnomon, Revue internationale d'histoire du notariat, N° 58, novembre 1987, p. 8 s.

410 Le Garde des sceaux Abrial affirme en l'an XI que "c'est parmi les principaux propriétaires, parmi les citoyens les plus imposés, que je propose de choisir les jurés" (cité par Patault, 1989, 234). Cf. les informations édifiantes rapportées à cet égard par Elisabeth Claverie, dans son étude "De la difficulté de faire un citoyen : les "acquittements scandaleux" du jury dans la France provinciale du xixe siècle", Études rurales, N° 95-96, 1989, p. 145 et s.

411 246 magistrats sont en effet écartés à l'occasion du changement de régime, beaucoup plus d'ailleurs que l'épuration de 1815 (Rosanvallon, 1985, 76). Cf. supra, note 353.

412 Barthes, homologue d'Abrial en 1818, dira en effet : "Il faut le dire, ce n'est pas dans les personnes privées de fortune que le choix des magistrats doit être fait. La justice est chargé de protéger la propriété ; elle participe aux intérêts de la propriété et de l'ordre par la composition du personnel ; le devoir du gouvernement est, autant que possible, de prendre parmi les individus qui ont déjà quelque moyen d'existence" (Discours à la Chambre des pairs, dans le Moniteur du 5 avril 1838).

413 Article 8 (cité par Patault, 1989, 232).

414 Il s'agit surtout en l'espèce des quasi-contrats (art. 1371 s.).

415 Troplong considérait cet article et plus généralement toute possibilité juridique pour le législateur d'intervenir dans les rapports juridiques privés comme hautement antidémocratique (cf. infra, II, 3, p. 630). Comparer avec Toullier, VI, notamment 5 et 9, pour lequel la volonté individuelle est bien la source directe des obligation conventionnelle, mais que finalement "toute obligation vient de la loi médiatement ou immédiatement", et que dans ce dernier cas, l'article 1370 ne doit pas être interprété strictement ; au contraire, outre les deux exemples qu'il donne, il en existe "une infinité d'autres".

416 Ainsi par exemple l'art. 1135 (Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature") ; ou encore l'article 651 : "La loi assujettit les propriétaires à différentes obligations, l'un à l'égard de l'autre, indépendamment de toute convention". Voir aussi toutes les références – qui concernent aussi la propriété, à l'ordre public et aux bonnes mœurs (art.6 : "On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs" art. 1133, 1172, 1387).

417 La commission de révision des lois instituée sous la Restauration afin de veiller à l'harmonisation des codes napoléoniens avec les lois nouvelles et de proposer la suppression des dispositions devenues inutiles est dissoute en 1830 et ne sera pas remplacée (cf. supra).

418 Demolombe, pourtant assez « positiviste », et pratique dans l'ensemble de son traité, et en général critique de la théorie du droit naturel des rédacteurs (cf. supra, note 167), s'enflamme et y revient dès qu'il aborde le droit de propriété et sa légitimité, faisant explicitement référence à l'inquiétant "état de perturbation morale", dans lequel la "société française" est tombée suite aux "vastes développements" des "sophistes insensés" qui ont remis en question le droit de propriété : "Dieu, qui a créé l'homme sociable, lui a donné en même temps le moyen d'accomplir sa destinée ; et c'est ainsi Dieu lui-même qui a créé le droit de propriété, celui de tous les droits peut-être qui se révèle le plus vivement par le seul instinct de la conscience, celui de tous, dont l'assentiment universel et le libre respect des peuples proclament, avec le plus d'énergie, l'inviolabilité indépendamment des lois positives, partout où les funestes doctrines et les détestables excitations des partis n'ont pas égaré leur bon sens et leur bonne foi" (Demolombe, IX, 450-451).

419 Outre les arguments de type religieux (caractère "sacré" du Code civil, "Arche sainte de la Nation", symbole intouchable de la "société moderne"), on déploie également des arguments économiques, selon lesquels la liberté contractuelle et la libre propriété individuelle sont les moteurs les plus efficace de l'activité économique. Voir par exemple Adolphe Thiers, qui en appelle aussi à l'observation de la "nature humaine" pour justifier le droit de propriété individuelle dans Du droit de Propriété, Paris, Didot, Paulin, Pagnerre, 1848 (cf. aussi De la propriété, Bruxelles, Méline, Cans et Cie, 1848-1848-a). Thiers répond au fameux et retentissant pamphlet de Proudhon, Avertissement aux propriétaires (1842), réédité en 1848 chez Flammarion, et à son ouvrage Qu'est-ce que la propriété ?, ou recherches sur le principe du droit et du gouvernement, 2 vol., Paris, Garnier, 1848. La contre-attaque contre le socialisme et les menaces qu'il comporte à l'égard de l'ordre politique et juridique consacré par le Code civil est menée également du côté de l'école économique libérale qui, après Jean-Baptiste Say, trouve en Frédéric Bastiat un avocat zélé (voir notamment de ce dernier La propriété et la Loi, Paris, 1848, et bien sûr ses Harmonies économiques, Paris, 1850, qui paraissent en même temps que La loi, Paris, 1850 -1850-a), mais aussi, comme on vient de le dire, du côté des juristes, avec notamment, outre Demolombe déjà cité, ainsi que la Revue de législation et de jurisprudence (Revue Wolowski), qui apparaît à cette époque comme un bastion du libéralisme conservateur, l'ouvrage apologétique et militant de Troplong, De la propriété d'après les principes du Code civil, Paris, Didot, Pagnerre, Paulin, 1848. Cf. dans la revue précitée, le compte-rendu élogieux de l'ouvrage de Troplong, "chef-d’œuvre" émané d'un "bon citoyen", c'est-à-dire contribuant, comme l'ouvrage de Thiers - auquel il est également fait ici référence - au retour de "l'ordre dans la liberté". On trouve deux pages plus loin un autre éloge, celui du Cours de Demolombe dont le tome V sur la paternité et la filiation parait à cette époque, éloge qui souligne "la tendance élevée" de l'esprit de l'auteur, et se félicite de constater que sur les questions qui touchent à la "morale publique", le doyen de la faculté de droit de Caen "se prononce toujours pour l'opinion la plus conforme à l'ordre, à l'équité, à l'intérêt général" (Revue de législation et de jurisprudence, 1848, tome XXXIII, p. 189 et s.). On trouve dans le même numéro la traduction du chapitre V du Traité du gouvernement civil de Locke, sur la propriété, traduit par P. Bresson, ancien avocat général à Paris, et qui est présenté comme défense "utile" contre les attaques menées à l'égard de la propriété (ibid., p. 121 et s.) ; Voir également, dans une perspective plus large et plus constitutionnaliste, les pages brillantes de Édouard Laboulaye, "Quelques considérations sur le projet de constitution", dans ibid, tome XXXII, 1848, p. 236 et s., ainsi que la défense de la propriété et le refus de la juridicisation de la charité par Victor Cousin dans une communication à l'Académie des sciences morales et politiques, partiellement reproduite dans le même numéro de cette revue sous le titre "De la propriété, des devoirs sociaux".

420 "Tout citoyen doit ses services à la patrie et au maintien de la liberté, de l'égalité et de la propriété" (art. 9 des Devoirs de la déclaration de l'an III). Un décret de 1795 prescrivait par ailleurs qu'il serait placé à la sortie principale de chaque commune l'inscription suivante : "Citoyen, respecte les propriétés et les productions d'autrui ; elles sont le fruit de son travail et de son industrie" (cité par Patault, 1989, 232).

421 On se souvient que la propriété n'est plus dans la Déclaration de l'an III qu'un droit de l'homme "en société" (art. premier).

422 Benjamin Constant considère en effet la propriété comme une pure convention sociale, de surcroît en perpétuelle transformation (cf. Paul Bastid, Benjamin Constant et sa doctrine, 2 vol., Paris, 1966, p. 829 s.). De même que la politique explicite de l'"enrichissez-vous" chez Guizot, ainsi que celle consistant à se présenter comme le régime des intérêts particuliers, de tels arguments manquaient de légitimité morale (Furet, 1988, II, 160-161), et rendaient encore plus ostensibles - et donc insupportables - le caractère de classe de la législation et le caractère purement politique de la protection du droit de propriété et de la liberté contractuelle. De plus, faire de la loi la source du droit de propriété rendait celui-ci précaire, come l'avait bien pressenti Bastiat quand il dénonçait le lien de filiation entre le droit romain et les théories socialistes dans l'idée de propriété comme création civile et qu'il désirait qu'on supprime l'enseignement du premier, accusé de déformer l'esprit des jeunes vers l'étatisme et le volontarisme (Bastiat, 1848, et Baccalauréat et socialisme, Paris, 1850 - 1850-b). Mais d'un autre côté, reconnaître l'universalité et le caractère naturel et éventuellement supra-social du droit de propriété, en se prévalant de l'idéologie de 89, pouvait se révéler dangereux, à cause du progrès des revendications démocratiques et républicaines.

423 Une des solutions théoriques légitimantes retenues par les libéraux s'inspire d'ailleurs de l'esprit du Code, évitant les deux écueils de la métaphysique révolutionnaire subjectiviste d'une part, et d'une justification trop pragmatique de la propriété d'autre part. Il s'agit d'associer propriété individuelle et progrès de la civilisation. Comme l'écrira Demolombe, "l'histoire de la propriété foncière, de ses développements, de ses progrès, n'est-elle autre chose que l'histoire même de la civilisation... de ses progrès, de ses développements ?" (Demolombe, IX, 454). Thiers, à l'instar des Doctrinaires, reprend cette vision historisante : "C'est par la propriété que Dieu a civilisé le monde, et mené l'homme du désert à la Cité, de la cruauté à la douceur, de l'ignorance au savoir, de la barbarie à la civilisation" (Thiers, 1848, 31). Comparer avec Portalis, supra, 1, p. 63.

424 Toullier, II, 29 (avec références à Bynkershoeck, Blakstone, et Lord Kames). L'auteur reprend les analyses de Pothier et de Portalis sur la "communauté négative" primitive et sur le développement de la propriété du fait de celui de l'agriculture (cf. not. supra, 1, p. 113).

425 Alors que ses successeurs, eux aussi pourtant traitant de la propriété dans une optique pratique, ne prendront plus la peine de justifier de l'utilité de leurs apologies préliminaires sur la légitimité de la propriété, Toullier, dont la partie préliminaire n'a rien d'une apologie, prend la peine de signaler que si "Quelques lecteurs regarderont peut-être comme inutile pour la pratique de rechercher l'origine et les progrès de la propriété", en considérant la jurisprudence comme une science fondée sur le raisonnement, "on trouvera qu'il est nécessaire de remonter à la source, et d'examiner le fondement de nos institutions" (Toullier, II, 25).

426 Toullier, I, 177. Voir aussi tout le développement et les applications juridiques de cette "relativité" in II, 66-338.

427 On a justement insisté sur l'inquiétude chronique exagérée qui agite les élites bourgeoises de cette époque face aux risques de désordre social (Furet, 1988, II, 125-126, 143, 147). Alexis de Tocqueville avait brillamment stigmatisé cette attitude de l'Orléanisme dans sa Lettre sur la situation intérieure de la France (1843), éd. par A. Jardin, in Œuvres complètes, vol. 2, tome III, Paris, Gallimard, 1985, notamment p. 97.

428 Ainsi les Proudhon, Troplong, Demolombe, rivaliseront de louanges à l'égard de la propriété et de la liberté contractuelle (cf. notamment Vidal, "La propriété dans l'école de l'exégèse en France", Quaderni Fiorentini, 1978, p. 21 s.). Voir aussi Portalis, Frédéric, 1844, xliii. Le traité de Toullier, répétons-le, ne comportait aucune introduction à vocation légitimatrice de ce genre...

429 Voir par exemple l'attitude de Demolombe, notamment à l'égard de l'article 4 et de l'équité (cf. supra, notes 50 et 167), et qui se manifeste également dans la sécheresse et la laconicité de son introduction générale à vocation théorique (Demolombe, I, 2 s.). Voir aussi les œuvres contemporaines de Laurent et de Aubry et Rau.

430 Ainsi Demolombe insiste-t-il (et il est un des premiers à le faire, avec Aubry et Rau) sur le caractère "absolu" et "exclusif" de la propriété, prenant au mot le texte de l'article 544, érigeant ces deux caractères en véritables critères juridiques de la propriété. Il est pourtant bien obligé de reconnaître plus loin que malgré tout "Le nombre des restrictions apportées ainsi au caractère exclusif et absolu de la propriété [par le Code] est assez considérable" (voir en effet p. 481 s. la liste déjà impressionnante, augmentée d'ailleurs par plusieurs lois postérieures à 1804). Mais il s'empresse d'ajouter que ces restrictions "gouvernent", "civilisent" la propriété, lui donnent en quelque sorte "la plénitude de sa liberté", plus qu'elles ne l'"asservissent" (Demolombe, IX, 471).

431 Toute la théorie dominante (politique et juridique) à partir de la seconde moitié du xixe siècle réclamera contre la qualification de "servitudes" des obligations de voisinages. En effet, contrairement à Toullier, et même encore à Demolombe, Aubry et Rau, par exemple, refusent d'analyser les rapports de voisinage dans la partie consacrée aux servitudes. Dalloz ira dans le même sens, et la Cour de cassation finira par accéder à cette vision de plus en plus individualiste de la propriété (Patault, 1989, N° 189).

432 Ainsi Demolombe, IX, 454, pour la propriété (cf. not. supra, note 418).

433 Ainsi en matière d'urbanisme, conformément à la politique napoléonienne (cf. supra, 2, note 230), la Cour de cassation limite le droit de propriété. En 1827 par exemple, elle ordonne aux propriétaires et aux juges du fond de respecter l'arrêté du maire de Lyon fixant la hauteur maximale des maisons bornant la voie publique (arrêt du 30 mars 1827, Recueil Sirey, 1827, I, 477). La même année, elle impose au propriétaire d'un établissement insalubre, même bénéficiaire d'une autorisation administrative, à réparer le préjudice éventuel et à prendre toute mesure pour prévenir le dommage (cela deviendra une jurisprudence constante : cf. notamment Recueil Sirey, 1827, I, 433, 1844, I, 811). Mais la jurisprudence en général s'orientera néanmoins progressivement vers une consécration de plus en plus grande du caractère "exclusif" et "absolu" du droit de propriété, du moins jusqu'au début du xxe siècle (cf. infra, II).

434 La Révolution s'avérait à cet égard bénéfique puisqu'elle avait réduit le rôle du juge à celui d'interprète servile de la loi. On a vu que la Cour de cassation avait très tôt refusé de juger en équité, malgré la lettre et l'esprit du Code (cf. supra, note 51). Elle était aidée en cela par certains aspects du Code, car malgré la "réaction" du Consulat à l'égard de cette philosophie très légaliste, celle-ci se retrouve cependant en partie dans le Code, notamment au travers des définitions légales (cf. supra, p. 224-225).

435 Sans compter le fait que moins il y aura de loi, moins la seconde partie de l'article 544 sera en mesure d'ôter son plein effet à la première. De même en matière d'"ordre public". Plus le Code restait immaculé, moins le nombre de restrictions à la liberté augmentait. De manière générale, on voit donc ici le lien entre non-interventionnisme étatique et protection et domination des institutions libérales, et le lien entre le maintien de cette domination et l'interprétation juridique positiviste rivée au texte du Code de 1804. Cf. Léon Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Paris, 2ème éd., 1920, spécialement appendice IV.

436 On verra notamment se développer ainsi la technique de l'interprétation extensive - mais contrôlée par la Cour de cassation - de certains articles, dont ceux sur la responsabilité civile, c'est-à-dire en appliquant celui-ci à des hypothèses parfois en contradiction avec l'esprit des rédacteurs mais tout en restant sous l'autorité et la protection du texte de base. L'esprit du Code sera parfois d'ailleurs retrouvé par ses critiques, tel Troplong qui, à la présidence de la Cour de cassation, s'opposera victorieusement aux tentatives de l'administration fiscale de faire revivre la notion de propriété éminente en faveur de l'État, afin de justifier l'impôt au regard de la théorie libérale pour laquelle il n'était que spoliation (cf. notamment Jean-Jacques Clère, "En l'année 1857... La fin de la théorie de la propriété originaire de l'État", MSHDB, 1987, 44ème fasc., p. 224 s. ; et Patault, 1989, 204).

437 Voir encore à propos de Napoléon, les métaphores familiales qu'il continue de développer dans le Mémorial, en cercles concentriques de plus en plus larges : ainsi se sent-il "en famille" au sein de son Conseil d'État, mais aussi avec son Corps législatif, puis avec l'ensemble des Français, et pourquoi pas avec l'Europe entière : en effet "Il eût voulu pour toute l'Europe, l'uniformité des monnaies, des poids, des mesures ; l'uniformité de législation. Pourquoi disait-il, n'eût-il pas servi de base à un Code européen, et mon université impériale à une université européenne ? De la sorte, nous n'eussions réellement, en Europe, composé qu'une seule et même famille. Chacun, en voyageant, n'eût pas cessé de se trouver chez lui" (Las Cases, 1968, 87-88, 574). On voit donc que le critère de la famille est la ressemblance et l'uniformité, uniformité qu'avait passionnément défendue Portalis lors de la présentation du Code terminé (cf. supra, 1, note 530), et plus largement p. 137-138.

438 Cf. not. supra, 1, not. p. 92 s.

439 Cf. supra, 2, p. 151 et Las Cases, 1968, 254-255.

440 "Bien que royalistes et catholiques", les préfets sont en effet "loin d'approuver les missionnaires", notamment parce que, comme l'écrira celui de l'Isère en 1816, "Ils ont divisé les familles, brouillé les femmes avec leur mari" (Dansette, 1965, 211).

441 Cf. supra, 1, not. p. 135.

442 Portalis, 1988, 63. Cf. supra, 1, p. 43 s. pour le Directoire.

443 Portalis, 1844, première de couverture.

444 Frédéric Portalis stigmatise tout autant que son grand-père la législation révolutionnaire, qui tendait à "consommer la révolution sociale la plus complète, par le relâchement des liens de famille ; l'abolition de la puissance paternelle, de l'autorité maritale et de la sainteté du lien conjugal", tout cela étant lié au "ravissement" de l'éducation des enfants aux parents, à l'abolition de la faculté de disposer et à une "tendance constante à égaliser les patrimoines, et à faire intervenir la loi dans la répartition des richesses" (Portalis, Frédéric, 1844, xlii). Voir aussi chez Troplong, 1848-1850, XXXII, 145 : "Voulez-vous que la femme soit l'égale absolue du mari ? vous aurez l'anarchie et, de plus, la chute des moeurs domestiques". L'auteur se fonde sur la loi divine et le "droit naturel", qui enseigne que "l'inégalité du mari et de la femme est dans la nature". Par conséquent, cette inégalité doit se retrouver "dans la démocratie, qui n'est que le droit naturel appliqué dans sa plus grande étendue à la politique d'un Etat" (147). On ne saurait trouver idée plus proche de ce droit ou de cet "ordre naturel" dont parlait notamment Maleville en 1807 et qui constituait selon lui la "règle commune" du Code civil (supra, 1, note 518).

445 Dans la plupart des prétoires, jusqu'au début du xxe siècle, l'usage sera en effet de faire trôner un crucifix et de faire prêter serment aux témoins sur la Bible. Cf. infra, II, 1, p. 377-378, sur les difficultés rencontrées par le gouvernement Combes à ce propos.

446 Portalis, Frédéric, 1844, xliii-xliv (voir respectivement art. 212, 371, 953 et 1046, 601, 1992, 1108, 1109, 1134, 1135, 1131, 1133, 1355 du Code civil).

447 Portalis, 1988, 78. Cf. supra, 1, p. 119-120.

448 Paradigmatiquement, Portalis termine son ouvrage philosophique sur ces mots (Portalis, 1834, II, 404).

449 De Bonald notamment, pour lequel les moeurs sont primordiaux.

450 Voir par exemple chez Guizot dans Furet, 1988, II, 179. Voir aussi chez Destutt de Tracy qui soutient ce point de vue avec le sensualisme habituel des Idéologues (Girard, 1985, 27-28). Voir encore Troplong, 1848-1850, XXXII, 148, expliquant comment la "licence des femmes" a causé la perte de l'Empire romain, malgré les lois d'Auguste en faveur du "rétablissement des moeurs et de la famille".

451 Cf. supra, 1, p. 122.

452 Cf. supra, 1, p. 76. Voir aussi Portalis expliquant dans le Discours préliminaire qu'"Avec la majorité des enfants, la puissance des pères cesse ; mais elle ne cesse que dans ses effets civils : le respect et la reconnaissance continuent à exiger des égards et des devoirs que le législateur ne commande plus ; et la déférence des enfants est alors l'ouvrage des mœurs plutôt que celui des lois" (Portalis, 1988, 51).

453 Voir notamment Jean Tulard, "Écoles", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-j), p. 640, et supra, la dénonciation par Frédéric Portalis du "ravissement" de l'éducation des enfants aux parents.

454 Voir sur ce point les affirmations des rédacteurs dans le même sens (supra, 2, p. 142 s. ; et 1, p. 137).

455 Demolombe, I, 15-16. Cette qualification de "droit public" sera ensuite remplacée par la distinction entre les lois "d'ordre public" (auxquels on ne peut déroger) et les lois "supplétives". D'ailleurs, la définition du droit civil comme droit de la cité dans son ensemble (jus civitatis des romains) sera maintenue longtemps dans les ouvrages juridiques du xixe siècle. Ainsi Duranton, I, 18 s., définit le droit civil, comme "le droit propre à chaque peuple" ou "droit positif", lui-même divisé en "droit public" (dans lequel l'auteur range comme Demolombe le fera encore les dispositions relatives à l'état des personnes, au mariage et à la puissance paternelle), et le "droit privé", qui se compose "des lois portées pour régler les intérêts pécuniaires des citoyens entre eux". On a vu que Demolombe poursuit cette classification du droit familial dans le droit public, mais il abandonne cependant l'acception romaine du droit "civil", qu'il juge cependant "fort exacte", au profit de la définition actuelle (Demolombe, I, 14). On sait que les commissaires de l'an VIII avaient déjà réservé ce terme de "civil" aux "lois qui règlent les rapports des citoyens entre eux" (et en ce sens il y a eu un mouvement de retour en arrière chez les premiers interprètes), mais qu'ils avaient aussi ajouté que "Les lois, de quelque nature qu'elle soient, intéressent à la fois et le public et les particuliers", en précisant que "Celles qui intéressent plus immédiatement la société que les individus forment le droit public d'une nation" (alors que les autres forment le droit privé) (Fenet, II, 4-5) : il n'y a donc pas, comme chez Demolombe, identité entre les "lois constitutionnelles et politiques" et le droit public d'une part, ni entre les "lois civiles" et le "droit privé" d'autre part.

456 Cf. supra, 1, p. 48 s.

457 Dansette, 1965, 145-146 (voir toute son analyse sur la question).

458 Ibid., 152. Cf. supra, 1, note 109 in fine.

459 "Il y a un rapport, Messieurs", écrit Fouché aux évêques, "entre mes fonctions et les vôtres ; notre but commun est de faire naître la sécurité de l'Empire au sein de l'ordre et des vertus". Lorsque le cardinal Maury et Pasquier sont presque simultanément nommés l'un archevêque de Paris l'autre préfet de police, le premier s'exclame : "Eh bien, l'Empereur vient de satisfaire à deux grands besoins de sa capitale : avec une bonne police et un bon clergé, il peut être toujours sûr de la tranquillité publique". Préfets et évêques concordataires se concertent en effet et se rendent des services mutuels ; les uns débarrassent les évêques des prêtres rebelles ; les autres prêchent le respect et l'obéissance aux pouvoirs publics (Dansette, 1965, 151-152).

460 Ainsi Portalis écrit en 1807 que "Les citoyens qui s'éloignaient des églises par incrédulité commencent à s'y montrer au moins par convenance". On remet en vigueur de vieux usages comme, dans le monde juridique, la célébration de la messe du Saint-Esprit par les avocats à la Cour de cassation (ibid., 157).

461 Dareste, 1879, 127.

462 Portalis, 1848, 23-24. Cf. Leduc, 1990, 246 s.

463 Bonaparte, cité par Dansette, 1965, 127.

464 Dansette, 1965, 154 s., 184.

465 Même s'il reste beaucoup de sceptiques parmi le personnel politique de la Restauration, les élites ne peuvent plus se permettre d'affecter une irréligion cynique, comme sous l'Empire. Elles affichent au contraire une foi exemplaire, "et suivent avec un visage composé les minutieuses cérémonies ressuscitées de l'Ancien régime", jusqu'aux ralliés, comme Soult, qui se fait construire une chapelle au ministère de la Guerre et va communier en grande pompe, suivi de ses laquais (Dansette, 1965, 185-186).

466 Cf. not. supra, 1, notes 110-111.

467 Un grand vent de spiritualisme balaie en effet la scène intellectuelle. Alors que les quelques survivants de l'idéologie matérialiste des Lumières sont confinés à l'Institut, les Chateaubriand, Royer-Collard, Cousin, Guizot, De Staël, et même Constant en reviennent à une philosophie religieuse, ou tout au moins cherchant à concilier raison et religion. Cf. infra, p. 320 s., ainsi que II, 3, section 2, E, à propos du kantisme.

468 Laspougeas, 1987, 454 s. ; Dansette, 1965, 147, 151, 160. Portalis manifestera d'ailleurs des signes évidents de bienveillance à l'égard de l'Église, lorsqu'elle n'attaquera pas ouvertement le pouvoir. Ainsi soutiendra-t-il par exemple la cause du jeune abbé Frayssinous, futur Grand maître de l'université en 1822 (cf. supra, note 306), face à Fouché qui cherchait à interdire ses prédications à l'église Saint-Sulpice, et assurant Napoléon que l'intéressé n'était point "déclamateur", et que son objet "est de faire aimer et respecter la religion, en établissant qu'elle est l'amie de l'ordre social et qu'elle se concilie avec les plus grandes lumières" (cité par Leduc, 1990, 349). Cf. aussi infra, note 569.

469 Tulard, 1987-j. ; Laspougeas, 1987, 453 et s. ; Langlois, 1987.

470 Cf. en ce sens Dansette, 1965, 158-159.

471 La souverain pontife avait en effet rompu ses relations diplomatiques avec le prétendant royal après la ratification du Concordat, manifestant clairement son soutien au régime consulaire (Dansette, 1965, 140 ; Laspougeas, 1987, 454 ; Dareste, 1879, 140).

472 Cf. l'analyse de Latreille et Rémond, 1962, 250.

473 Latreille, 1950, 248.

474 Dansette, 1965, 190.

475 C'est lui qui développe l'argument juridique selon lequel le Concordat de 1817, supprimant les Articles organiques, n'est plus de ce fait un simple traité : puisque ces derniers ont fait l'objet d'une loi, une loi est nécessaire pour l'avaliser (cf. note suivante).

476 (On se contentera plus tard d'augmenter le nombre des diocèses) : cf. Dansette, 1965, 194 s. ; Dareste, 1879, 373 ; Latreille et Rémond, 1962, 236 s. ; Ponteil, 1949, 42 s.

477 Latreille et Rémond, 1962, 253.

478 Furet, 1988, II, 134.

479 Cité par Dansette, 1965, 190.

480 Cité par Alfred Fierro-Domenech, "Édition", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-d), p. 642. Cf. supra, note 257.

481 Furet, 1988, II, 134.

482 Harpaz, 1968, 250 s. Cf. cependant supra, 1, note 101, et infra, note 486.

483 Dansette, 1965, 194.

484 Il cumule en effet, sous la monarchie de Juillet, les fonctions de représentant de la philosophie au Conseil royal de l'Instruction publique, directeur de l'École normale, président perpétuel du jury d'agrégation de philosophie, membre de l'Académie française, pair de France.

485 Furet, II, 184. Cf. sur Cousin infra, p. 320 s., et infra, II, 3, section 2, E, à propos du kantisme.

486 Pour cet historien, en effet, l'immense majorité du peuple, sous le Directoire, "est fatiguée des querelles passionnées de l'irréductible minorité de catholiques croyants et de la minorité moins nombreuse encore de jacobins antireligieux, mais elle demeure attachée à la morale chrétienne qui a régi la vie des Français de temps immémorial, et aux cérémonies catholiques qui en accompagnent le déroulement du berceau à la tombe ; peu religieuse, elle tient à retrouver un cadre religieux" (Dansette, 1965, 124).

487 Cf. Déclaration des droits et devoirs de l'an III, art 2 des devoirs : "Tous les devoirs de l'homme et du citoyen dérivent de ces deux principes, gravés par la nature dans tous les coeurs : - Ne faites pas à autrui ce que vous ne voudriez pas qu'il vous fasse - Faites constamment aux autres le bien que vous voudriez en recevoir". On retrouve la même formule, laïque, dans le Catéchisme du citoyen de Volney : "Ne fais à autrui que ce que tu veux qu'il te fasse, qui est la définition de la justice" (cité dans L'esprit de 1789, 1989, p. 88). Hobbes et Rousseau avaient d'ailleurs eux aussi fondé leur morale sur cette maxime au destin décidément très varié...

488 Portalis, 1834, II, 54-55.

489 Cf. supra, note 418.

490 Cf. supra, note 258. Il le fera jusqu'en 1852, quittant alors la magistrature avec le titre de Premier président honoraire, mais continuant à manifester son fidèle soutien au Second Empire en restant actif au Sénat jusqu'à sa mort en 1858.

491 Portalis (Frédéric), 1844, iii.

492 Ibid., ix.

493 Ibid., xlvi s. Cf. Portalis, 1771.

494 Cf. not. supra, 1, notes 108 et 286.

495 Il rappelle, après avoir fait l'apologie du Concordat, les conseils du "sage prélat" à Jacques III d'Angleterre venu lui rendre visite : "Nulle puissance humaine ne peut forcer les retranchements impénétrables de la liberté du coeur. La force ne peut jamais persuader les hommes ; elle ne fait que des hypocrites. (...). Accordez donc à tous la liberté civile, non en approuvant tout comme indifférent, mais en souffrant avec patience tout ce que Dieu souffre, et en tâchant de ramener les hommes par une douce persuasion" (Toullier, I, 176-177). Voir la même idée et la même référence à Fénelon chez Portalis, 1988, 208.

496 Toullier, I, 176. L'auteur cite notamment un arrêt de la Cour de cassation de 1818 cassant un jugement de tribunal correctionnel ayant condamné un protestant pour ne s'être pas conformé à un arrêté municipal enjoignant à tous les habitants de tapisser devant leur maison pour la procession de la Fête-Dieu. De fait, la Cour de cassation se montrera très modérée dans l'application de la politique ultra, et, de même que le Conseil d'État et les autres institutions politiques, globalement fidèle tout au long du siècle à l'esprit concordataire. Cf. not. Brigitte Basdevant-Gaudemet, Le jeu concordataire dans la France du xixe siècle. Le clergé devant le Conseil d'Etat, préf. J. Imbert, Paris, Puf, coll. Histoires, 1988.

497 Portalis (Frédéric), 1844, xlvi.

498 Cf. par exemple Portalis, 1834, II, 65-66. Voir aussi ces belles phrases (p. 83) : "Un être intelligent, perfectible, libre et intérieur, comme l'Homme, serait à ses yeux un être aussi malheureux qu'absurde, s'il n'entrevoyait pas un but satisfaisant à ses recherches et à sa perfectabilité (sic), s'il ne pressentait ses rapports avec une intelligence supérieure à la sienne, avec l'auteur de tout ce qui est. Un législateur suprême est donc aussi nécessaire à la morale qu'un premier moteur l'est au monde physique. S'il n'y a point de loi qui ne dépende pas de nous, il n'y a point de morale proprement dite".

499 Portalis (Frédéric), 1844, iv. Les Portalis rejoignaient la thèse de Pufendorf : "Les règles du droit naturel découlent des maximes d'une raison éclairée. D'où vient que l'Écriture sainte même nous représente la Loi Naturelle comme écrite dans le cœur des hommes. J'avoue que les Écrivains Sacrés nous fournissent de grandes lumières pour connaître plus certainement et plus distinctement les principes de Droit Naturel. Mais cela n'empêche pas qu'on ne puisse découvrir et démontrer solidement ces principes sans le secours de la Révélation par les seules forces de la Raison naturelle, dont le créateur a pourvu tous les hommes, et qui sans contredit subsiste encore aujourd'hui" (Pufendorf, Le droit de la nature et des gens, trad. Barbeyrac, Amsterdam, 1706, p. 189). Comparer avec le projet de Livre préliminaire du Code civil, inspiré de Puffendorf et de Domat, rédigé par Portalis (Fenet, II, 3 s.) et qui avait reçu les éloges posthumes de Maleville et de Toullier (cf. not. supra, note 61). Rappelons d'ailleurs la formule de Maleville à propos de ces "règles d'équité" tirées du droit romain (supra, 1, note 518), qui ne sont "que l'expression des sentiments mis par Dieu dans le cœur des hommes" (Fenet, I, cxxvj).

500 Portalis (Frédéric), 1844, iv-v. Cette idée fait écho à ce que professe Duranton à l'époque : "ce qui était juste et raisonnable avant que les hommes se fussent créé des institutions pour se gouverner, l'est encore aujourd'hui (...) parce que les lois morales de la nature sont immuables comme celles qui établissent l'harmonie que nous voyons régner dans les œuvres du créateur" (Duranton, I, 16-17). Voir encore toute la littérature de la mouvance spiritualiste de type cousinien consacrée au droit naturel et évoquée supra, note 199 (Jouffroy, Lerminier, Oudot, etc...).

501 Portalis, 1988, 215.

502 Le droit naturel est défini comme tel : "C'est la volonté de Dieu, promulguée par la droite raison, qui est ce qu'on appelle la loi naturelle. C'est une loi que Dieu a donné à tous les hommes, et qu'ils peuvent connaître par les seules lumières de leur raison, en considérant leur nature et leur état. Le droit naturel n'est autre chose que le système ou la collection de ces mêmes lois réunies dans un ordre méthodique" (Toullier, I, 7). Voir la même définition chez Duranton : "le Droit naturel est cette loi pour ainsi dire promulguée par Dieu même, que l'homme peut connaître par les seules lumières de sa raison, en suivant le sentiment intime qui se développe avec son intelligence. Les principes de cette loi sont de conduire l'homme au bonheur par la pratique de la vertu ; et le système ou l'ordre dans lequel ils sont classés par la réflexion et l'analyse, forme ce qu'on appelle le Droit naturel" (Duranton, I, 15). Voir encore Troplong, 1848-1850, XXXII, 137, qui légitime la "démocratie" issue de 1789 en référence à la loi divine : "Pour montrer à quel point notre Code civil s'est identifié avec les principes démocratiques de 1789, je passerai en revue les principales matières du droit privé. Nous verrons le législateur réalisant, avec une persévérance systématique, tout ce qu'il y a d'essentiel dans le droit naturel, c'est-à-dire dans le droit dégagé des tyrannies politiques, et calqué sur les principes éternels d'égalité et de liberté que Dieu a gravé dans le coeur de l'homme et que la nature conserve comme un trésor précieux".

503 Toullier poursuit en citant le Livre 24 de l'Esprit des lois.

504 Toullier, I, 6-7.

505 Duranton par exemple rappelle qu'"Avant que l'homme se fût donné des lois, et qu'il eût par elles perfectionné son intelligence, la seule raison naturelle lui avait déjà enseigné à craindre Dieu, en lui dévoilant sa puissance infinie, comme elle lui avait appris à l'aimer, en lui montrant ses bienfaits" (Duranton, I, 16). Cf. aussi supra, note 500.

506 Edgar Quinet, La Révolution (1865), préf. C. Lefort, Paris, Belin, 1987, p. 766. Voir aussi ces paroles de Tocqueville : "de nos jours (...) la religion est menacée de tomber aux mains du gouvernement. Ce n'est pas que les souverains se montrent jaloux de fixer eux-mêmes le dogme ; mais ils s'emparent de plus en plus des volontés de celui qui l'explique : ils ôtent au clergé ses propriétés, lui assignent un salaire, détournent et utilisent à leur seul profit l'influence que le prêtre seul possède ; ils en font un de leur fonctionnaires et souvent un de leurs serviteurs, et ils pénètrent avec lui jusqu'au plus profond de l'âme de chaque homme" (Tocqueville, 1981, II, p. 371).

507 On ne développera pas la suite de l'histoire politique du Code et de ses interprétations après 1848, ce qui nous entraînerait beaucoup trop loin, sauf à rappeler que sous le Second Empire, pour des raisons évidentes de propagande mais aussi à cause de la continuité idéologique, notamment exprimée dans la personne de Troplong, le Code civil - redevenu officiellement Code Napoléon en 1852 - sera plus que jamais encensé. Voir généralement, sur cette continuité idéologique, Alain Plessis, De la fête impériale au mur des fédérés (1852-1871), Paris, Seuil, "Points histoire", 1979 (not. p. 48-49 et 72 sur Troplong) ; J. L'homme, La Grande bourgeoisie au pouvoir (1830-1880), Paris, Puf, 1960 ; Félix Ponteil, Les classes bourgeoises et l'avènement de la démocratie (1815-1914), Paris, Albin Michel, 1968. Sur l'apologie du Code civil sous le Second Empire et les réactions critiques des républicains, quelques informations seront données infra, II, 3, section 2, B. On reviendra également sur les interprétations du Code civil par les socialistes précoces et républicains avancés au début du xixe siècle dans ibid., A, C, D.

508 On a déjà évoqué ce point supra, 1, section 1.

509 L'orgueil national et le patriotisme seront en effet piqué au vif par l'humiliation de la défaite et de l'occupation étrangère, les persécutions sur les soldats de l'Empire, et les débuts du culte de Napoléon (Lucas-Dubreton, 1960, 22 s., 39-40, 64, 138-140, 153, etc.).

510 Furet, 1988, II, passim.

511 Harpaz, 1968, 250.

512 Cf. supra, passim, et spécialement l'exorde de Portalis en 1804 sur la puissance que va donner la codification à la France sur ses ennemis (supra, 1, note 530).

513 Cf. par ex. Martin, 1987, 131 et 137, et cf. supra à propos du droit d'aubaine (note 326).

514 Cf. supra, 1, section 1, B.

515 Portalis, 1834, II, 281.

516 Furet, 1988, II, 180-181 ; Girard, 1985, 127.

517 Il rappelle, notamment dans sa Lettre sur la situation intérieure de la France, comment l'amour de l'ordre et de l'égalité civile s'est substitué chez les Français à l'esprit de 1789, c'est-à-dire selon lui à l'attachement pour la liberté politique (qui est différent de l'attachement à l'indépendance individuelle), et particulièrement dans le gouvernement, en raison de la frayeur des révolutions (Tocqueville, 1985, notamment 96-97, 99 s.). Voir aussi plus généralement Tocqueville, 1981, II, 353 s., et spécialement 367 : "Un peuple n'est jamais si disposé à accroître les attributions du pouvoir central qu'au sortir d'une révolution longue et sanglante qui, après avoir arraché les biens des mains de leurs anciens possesseurs, a ébranlé toutes les croyances, remplit la nation de haines furieuses, d'intérêts opposés et de factions contraires. Le goût de la tranquillité publique devient alors une passion aveugle, et les citoyens sont sujets à s'éprendre d'un amour très désordonné pour l'ordre". Et les faits montrent qu'il n'avait globalement pas tort. François Furet cite à cet égard en exemple le « lâchage » du gouvernement Guizot par la Garde nationale, qui renâclait à intervenir, ayant perdu confiance dans la capacité du régime à assurer l'ordre et la prospérité, d'ailleurs au besoin par les réformes nécessaires (Furet, 1988, II, 203, 207). Tout aussi probant sera la manière dont se terminera la Seconde République par le nouveau triomphe de l'idée impériale.

518 Cf. supra, 1, p. 61 s.

519 Girard, 1985, 37.

520 Constant compare aussi la Terreur rouge de 1793 avec la Terreur blanche, en utilisant le même qualificatif de "cannibales" (Lucas-Dubreton, 1960, 40, 43 ; Harpaz, 1968, 223).

521 Voir notamment Demolombe, IX, 449 s. ; Portalis (Frédéric), 1844, par ex. xxvi.

522 Furet, 1988, II, 129-131.

523 "Le gouvernement (...) ne présente à la nation que de sombres images ; il ne l'entretient que des périls qui la menacent ; entouré de soldats et de canons, il feint lui-même à chaque instant d'être frappé de terreur. A l'entendre, ce qui nous menace (...) ce n'est pas seulement un changement de ministère, ce n'est même pas un changement de dynastie ; c'est bien pis que cela encore : c'est un bouleversement complet de toutes les anciennes institutions humaines, c'est l'abolition de la propriété ; c'est la destruction de la famille, c'est la division des biens et la confusion universelle" (Tocqueville, 1985, 98).

524 Voir notamment la description que donne Guizot des débuts de son ministère dans ses Mémoires pour servir à l'histoire de mon temps, Paris, 1864, t. VI, p. 344 s. : "l'ordre régnait à Paris et dans le pays (...) mais l'hostilité des partis républicain et légitimiste restait la même ; ils n'avaient pas renoncé ni à leurs espérances, ni à leurs desseins ; nous étions toujours en présence d'un travail actif et continu de renversement ; c'était par la presse, les élections, la tribune, par toutes les armes de la liberté que ce travail se poursuivait... (...). Le droit universel des hommes au pouvoir politique ; le droit universel des hommes au bien-être social ; l'unité et la souveraineté démocratique substituées à l'unité et à la souveraineté monarchiques ; la rivalité entre le peuple et la bourgeoisie succédant à la rivalité entre la bourgeoisie et la noblesse ; la science de la nature et le culte de l'humanité mis à la place de la foi religieuse et du culte de Dieu ; telles étaient les idées que, sous des noms divers, républicains, démocrates, socialistes, communistes, positivistes, des partis politiques, des groupes philosophiques, des associations secrètes, des écrivains isolés, tous adversaires du gouvernement établi, prenaient pour maximes fondamentales et travaillaient ardemment à propager".

525 Alors que sous l'Empire la condition économique de l'ouvrier n'était somme toute pas si mauvaise, on note une dégradation très nette sous la Restauration, notamment du fait d'un libéralisme économique débridé : les salaires subiront sous la Restauration "une baisse constante du fait de la concurrence impitoyable de la grande industrie". Les ouvriers mousseliniers de la région de Tarare par exemple, qui gagnaient en 1820 40 à 45 sous par jour, n'en gagneront plus que 28 à 30 quinze ans plus tard (De Sauvigny, 1990, 250).

526 Cf. supra, 2, not. p. 197, 203 s.

527 Voir en effet notamment à propos de la valeur juridique du témoignage du salarié (cf. supra, 2, p. 194).

528 Cf. supra, p. 288 s.

529 Furet, 1988, II, 147. Cf. aussi supra, 2, p. 197 sur la notion de "classe" sociale et son utilisation notamment lors de la codification.

530 Cf. supra, not. p. 172 et 289.

531 Le parcours de Mathieu-Louis Molé (1781-1855) est significatif : issu d'une des plus illustres familles de parlementaires de l'Ancien régime (son ancêtre Mathieu Molé fut Premier président du Parlement de Paris lors de la Fronde puis Garde des Sceaux), emprisonné sous la Terreur (de laquelle il conservera la haine du jacobinisme), il se lie sous le Consulat avec Chateaubriand, Fontanes et Joubert. Cherchant à se faire remarquer et plaire au régime, il publie ses Essais de morale et de politique en 1805, ouvrage loué par Chateaubriand et Fontanes dans le Mercure de France et Le Journal de l'Empire, et dans lequel l'auteur se livre à une apologie de Napoléon, et d'un régime où un exécutif fort, de type monarchique, était cependant contrebalancé par des contre-pouvoirs du type des parlements d'Ancien régime (un régime proche de celui que préconise Montesquieu, et que défendent également Portalis et surtout Maleville). L'Empereur fit alors entrer Molé à la section de l'Intérieur du Conseil d'État (1806), où il se distingue par un rapport nettement antisémite. Nommé préfet en 1807, il rentre à nouveau au Conseil d'État en 1809, est fait comte d'Empire avec majorat et directeur général des Ponts-et-Chaussées la même année. Napoléon le destinait semble-t-il à la succession de Cambacérès. Apologue de l'Empereur en 1813 malgré le désastre de Russie, il est nommé Grand juge et ministre de la Justice, et reste fidèle jusqu'au dernier jour. Lors des Cent-jours, Molé, ne reprend du service qu'aux Ponts-et-Chaussées, "poste d'observation idéal qui lui évitait de donner une caution trop marquante à un homme qu'il jugeait perdu et dont il détestait la nouvelle ligne politique, trop teintée de jacobinisme à son sens". Nommé Pair le 2 juin 1815, il ne siège pas et s'esquive à Plombières, jusqu'à ce qu'il assure Louis XVIII de son "inaltérable fidélité" après Waterloo. Molé, dévoré par l'ambition et le goût du pouvoir, mais très détesté du personnel politique, servira avec le même dévouement Napoléon, Louis XVIII et Louis-Philippe, sous le règne duquel il accèdera au poste de premier ministre. Voir ce qu'en dit Louis Girard sous la monarchie de Juillet lors de son retour au pouvoir en 1836 : "Fin, insinuant, ombrageux, excellent au conseil et dans l'intrigue plus qu'à la tribune, l'ancien ministre de Napoléon et de Louis XVIII, conservateur assurément, se soucie peu de programme. (...) Sans idée de gouvernement et sans majorité bien définie, il se maintien au pouvoir avec la complicité du roi" (Girard, 1985, 129). Cf. Yvert, 1987, et les Mémoires de Molé (éd. par le comte de Noailles), Paris, 1922, ainsi que ses Souvenirs d'un témoin de la Révolution et de l'Empire (1791-1803), Genève, 1943. La lacune biographique sur Molé a été comblée récemment par Jacques-Alain de Sédouy, Le comte Molé ou la séduction du pouvoir, Paris, Perrin, 1994.

532 Cité par Girard, 1985, 59. Molé est ici en accord avec la relative indifférence de Constant (cf. supra, p. 281) vis-à-vis des institutions publiques, à condition que la société des intérêts privés soit préservée, c'est-à-dire la "liberté des modernes", que consacre le Code civil.

533 L'œuvre intellectuelle des Doctrinaires, ainsi que celle des historiens libéraux comme Thiers, Thierry et Mignet, sera toute orientée vers ce but : assimiler l'histoire de France, en la comparant sans cesse avec l'histoire anglaise, à celle du Tiers-État ; assimiler la France elle-même à cette bourgeoisie titulaire d'un rôle historique, à cette "classe moyenne" propriétaire porteuse de tous les talents (Furet, 1988, II, 84, 110, 122, 136-137). Cf. not. les Histoire de la Révolution française de ces derniers (Thiers, 1823-1827 ; Mignet, 1824) et le fameux Essai sur l'histoire de la formation et des progrès du tiers-état de Augustin Thierry (Paris, 1850), ainsi que Frédéric Portalis lui-même (cf. infra, p. 327), marchant sur les traces de son grand-père.

534 Louis Blanc, Histoire de dix ans (1830-1840), 5 vol., Paris, 13e éd. 1883. Cf. aussi son Histoire de la Révolution française, 12 vol. Paris, 1847-1862. Inutile de souligner la prospérité de cette interprétation, qui englobera d'ailleurs souvent le Code civil, perçu comme "bourgeois" et "antidémocratique" (cf. infra, II, 3, section 2, C et D).

535 Furet, 1988, II, 196 s.

536 Voir notamment Portalis, 1834, II, 283-284 ; et reprenant la même idée à propos de la propriété, Demolombe, IX, 451-455. Voir de même Troplong, 1848-1850, XXXII, 128, 139 s, XXXIX, 26-27. Voir aussi Thiers, 1848, 43.

537 Voir par ex. pour Constant, Girard, 1985, 44 s. ; et aussi Demolombe, IX, 454-455 ; et Mignet, 1841, 471.

538 Napoléon, cherchant à dissiper le grief d'avoir employé des émigrés dans son gouvernement, résumait ainsi par la voix de Las Cases sa démarche politique sous le Consulat et l'Empire : "il avait constamment employé des hommes de toutes les classes, de tous les partis, sans jamais regarder en arrière d'eux, sans leur demander ce qu'ils avaient fait, ce qu'ils avaient dit, ce qu'il avaient pensé, exigeant seulement, disait-il, qu'il marchassent désormais et de bonne foi vers le but commun : le bien et la gloire de tous ; qu'ils se montrassent vrais et bons Français. Jamais surtout, il ne s'était adressé aux chefs pour se gagner les partis ; mais, au contraire, il avait attaqué la masse des partis afin de pouvoir dédaigner leurs chefs. Tel avait été, disait-il, le système constant de sa politique intérieure". L'auteur cite ensuite ces mots de l'ex-Empereur : "Le fait est que sous moi, il n'y avait plus en France que des opinions, des sentiments individuels" (Las Cases, 1968, 196).

539 Voir à ce propos le jugement porté par Tocqueville sur Molé, Thiers, Guizot et les Doctrinaires au début de sa Lettre sur la situation intérieure de la France de 1843 : "La plupart des hommes politiques qui, depuis dix ans, nous dirigent ont tant de fois changé de principes et de parti, qu'il est permis de croire enfin qu'ils n'ont point de principes et qu'ils sont incapables ou indignes d'avoir un parti" (Tocqueville, 1985, 95). Mais on a pu constater supra, 1, section 1, A, que dès les premières années de la Révolution, le « pragmatisme de gouvernement » et le compromis sur les principes de 89 au profit de l'ordre et de la conservation du régime avait déjà commencé à concurrencer les idéaux et les théories révolutionnaires.

540 Mignet, 1841, 470. Cependant, Jean-Louis Halpérin a montré qu'il existait une certaine continuité juridique et idéologique dans les positions de Cambacérès et Merlin sous la Révolution, modéré et prudent dès la Constituante pour le second, et sous la Convention, au travers des projets de Code pour le premier (Halpérin, 1992, passim). Symptomatiquement, Merlin et Cambacérès président en alternance le Comité de Salut public en pleine réaction thermidorienne (printemps-été 1795), se montrant d'ailleurs également modérés dans la réaction. Cf. la biographie respective de Cambacérès et Merlin supra, 1, notes 328 s. d'une part ; supra, notes 123, 251 et s. d'autre part. Banni en 1816, Cambacérès avait donc obtenu le pardon royal dès 1818. Rentré à Paris, il continuera à se montrer très généreux en pratiquant l'aumône, comme il l'avait fait à Bruxelles. Il s'éteindra en 1824 et son immense fortune sera partagée entre ses deux neveux, fils de son demi-frère le général d'Empire Cambacérès (mis en non-activité en 1814). L'un de ceux-ci deviendra pair de France en 1835 et Grand-maître des cérémonies à la Cour de Napoléon III (Chantebout, 1987, 336). Merlin ne rentre qu'en 1830, et, bien que rétablit dans ses titres, se cantonne jusqu'à sa mort (1838) dans son activité favorite : les études juridiques et la jurisprudence, continuant à exercer une magistrature d'influence considérable sur l'interprétation du Code Napoléon. D'ailleurs, d'après son biographe Mignet, Merlin revint dans son pays "avec tous les partis pris de l'expérience. Les souvenirs de la première révolution, dont il avait partagé quelques-uns des entraînements, ressenti les vicissitudes, subi la défaite, revu le triomphe, l'avaient rendu extrêmement modéré" (Machelon, 1987, 1169 ; et Mignet, 1841, 475476). Berlier, qui s'est montré lors de la codification consulaire moins flexible que Cambacérès vis-à-vis de ses propres positions sur la législation civile sous la Convention, rentre aussi en 1830. Mais à travers ses publications (article "Code civil" dans l'Encyclopédie moderne, t. VII, Paris, 1825, p. 260 s. ; et son autobiographie Précis de la vie politique de Théophile Berlier, Dijon, 1838), il contribuera pourtant à renforcer la vision « libérale » du Code civil décrite plus haut. Conseiller municipal sous la monarchie de Juillet, il décède en 1844 à l'âge de 83 ans (Gainot, 1990, 84).

541 Il s'attaquait en effet à Rousseau dans la fougue de ses dix-sept ans, et lui reprochait un peu rapidement, dans son ardeur à dénoncer (plus de trente ans avant son De l'usage et de l'abus de la philosophie de 1799) l'athéisme et le fanatisme, son "irréligion", et les "fausses apparences de vertu" que Rousseau donnait dans l'ouvrage selon lui (Portalis, 1764). Cf. supra, 1, note 286.

542 "Le sentiment que l'homme a de ses facultés, (...) est donc le véritable principe qui avive les premières sources de la moralité" dit-il notamment. Et plus loin : "Exister pour nous, c'est sentir". Il avait renvoyé quelques pages auparavant à Cicéron, citant l'illustre orateur ("la morale est née avec nous (...) ; c'est une loi dont nous ne sommes pas simplement instruits, mais dont nous sommes, pour ainsi dire, imbus et pénétrés"), et rappelant qu'"Il ne faut donc pas chercher hors de la conscience le discernement du bien et du mal, la distinction du juste et de l'injuste", puisque la conscience est l'expression de la sagesse divine (Portalis, 1834, II, 65, 78, 59). (Cf. aussi supra, notes 498-500). Cette conviction éthique métaphysique et cognitiviste se manifeste notamment à travers l'éloge du "sens commun" par Portalis, dans le sens que Reid - auquel le ministre des Cultes renvoie - donnait à cette formule, alors que précisément Th. Jouffroy traduisait et publiait les Oeuvres du philosophe écossais entre 1828 et 1835.

543 Portalis, 1834, II, 82 s. Voir notamment la réfutation de la morale kantienne et fichtéenne : la première, recherchant à fonder la morale sur une maxime universelle abstraite et spéculative alors que "la nature" et le christianisme en ont révélé depuis longtemps la formule ("l'amour des autres dérivé de l'amour de soi, et l'amour de soi donné pour mesure de ce qu'on doit aux autres"), "abandonne cette sage logique du coeur, pour la remplacer par celle des idées, dans une matière où toutes les bonnes idées doivent partir du coeur". Portalis renvoie ici aux notions d'"instinct moral" et de "conscience" que reconnaît Reinhold sans les inclure dans la philosophie, à tort déplore-t-il puisque "l'expérience" (surtout intérieure en ce qui concerne la morale) "est la source de toute bonne philosophie") ; à la critique de Kant par Herder ; ainsi qu'à la morale humienne, et conclut qu'en matière de morale, "notre première et véritable mesure est le sentiment" (p. 53-58). La seconde, celle de Fichte, qui appelle (comme la première) à pratiquer la vertu pour elle-même, et à se concentrer uniquement dans la conscience de soi-même, refuse de faire de Dieu le fondement de la morale et tombe dans un scepticisme idéaliste "délirant" tout en s'égarant dans les abstractions pures : "le pur moi [souligné par l'auteur], contemplatif de lui-même, n'est qu'une folie spéculative démentie par la véritable conscience que nous avons de nous" (Portalis cite ici l'Appel au public de M. Fichte sur les imputations d'athéisme qui lui sont faites par l'Électeur de Saxe, et renvoie à Jacobi)(p. 77 s.). Portalis en appelle au réalisme sensualiste de Hume, dont il évoque les "recherches sur les principes de la morale" (p. 57).

544 "Le ministère de la raison (ne) se borne (qu') à vérifier et à recueillir les affections honnêtes du coeur. Il peut y avoir des occasions, compliquées et délicates, où le raisonnement, est nécessaire pour apprécier la moralité d'une action, mais la justice et l'humanité sont toujours présentes à l'âme" (Portalis, 1834, II, 58). Dans ces conditions, on ne peut que constater l'influence de Rousseau sur Portalis, influence philosophique moins politique (cf. supra, 1) que morale, ou si l'on préfère influence du Rousseau pré-romantique et non pas du Rousseau philosophe politique des Lumières. Il suffit de citer à cet égard le célèbre passage de l'Émile et de la Profession de foi du Vicaire savoyard : "Conscience ! Conscience ! instinct divin, immortelle et céleste voix, guide assuré d'un être ignorant et borné, mais intelligent et libre ; juge infaillible du bien et du mal, qui rend l'homme semblable à Dieu ; c'est toi qui fait l'excellence de sa nature et la moralité de ses actions. Sans toi, je ne sens rien en moi qui m'élève au-dessus des bêtes que le triste privilège de m'égarer d'erreurs en erreurs à l'aide d'un entendement sans règle et d'une raison sans principes". Ce passage, sans compter la critique sévère du matérialisme, ainsi que de l'opinion selon laquelle on ne peut être juste et vertueux sans religion, met bien en lumière la proximité entre Rousseau et Portalis (cf. encore supra, 1, note 292 et supra, p. 308-309).

545 Portalis, 1834, II, 79.

546 Cf. aussi infra, note 569, à propos de sa politique au ministère des Cultes.

547 Ibid., 59 s., 64.

548 Cf. De Staël, 1968, et not. Martin, 1990, qui met bien en lumière les clivages intellectuels opposant la fille de Necker aux Idéologues. Inutile de développer ici l'influence qu'aura de Staël sur les idées politiques, littéraires et morales du xixe siècle. Cf. not., outre Raynaud, 1987 ; Simone Balayé, Madame de Staël : Lumières et libertés, Paris, Klincksieck, 1979.

549 Maine de Biran (1766-1824) qui passera du Cercle d'Auteil des Idéologues au spiritualisme sous l'Empire, avant de tomber dans le mysticisme (cf. André Cresson, Maine de Biran, sa vie, son oeuvre. avec un exposé de sa philosophie, Paris, Puf, 1950, notamment p. 7, 17, et supra, 1, note 372). Royer-Collard, avant Cousin, rendra hommage à sa pensée en reconnaissant qu'"il est notre maître à tous" (cité par Sauvigny, 1990, 349).

550 Cf. supra, 1, notes 137, 138 et 141.

551 Ouvrage qui rappelons-le aura un impact immense, et qui réinstaurera, sous la belle plume de Chateaubriand, la légitimité de la croyance religieuse en la fondant sur l'Art et le sentiment plutôt que sur la raison (Dansette, 1965, 155).

552 Cf. Portalis, 1834, II, 66. Portalis et Cousin développent une pensée proche, conciliant tradition métaphysique cartésienne avec réalisme empirique d'une part ; éloge du sentiment, de la morale désintéressée avec l'utilité individuelle et sociale, grand thème des Lumières, d'autre part. Rappelons le mot de Portalis, qui contraste avec les belles formules rapportées à l'instant : "On n'est grand que quand on est utile" (cf. supra, 1, note 299).

553 Comme Cousin (de manière encore plus caricaturale dans la deuxième période intellectuelle de ce dernier, après 1845), Portalis se montre donc "ouvert" et anti-systématique, développant un réel esprit "philosophique" (cf. supra, 1, notes 289 et 292 in fine), à condition que les doctrines en cause ne soient pas contraires ou dangereuses pour l'ordre social. C'est dans ce sens qu'il faut entendre la réfutation par Portalis lui-même, ou plutôt la subordination volontaire de ses convictions jusnaturalistes à l'intérêt social lorsqu'il affirme au Conseil d'État qu'il "n'est pas question d'examiner ici ce qui est le plus conforme au droit naturel, mais ce qui est le plus utile à la société" (Fenet, XII, 259). De plus, pour les deux hommes, l'ordre social est inconcevable sans une politique - soutenue par une philosophie correspondante - soutenant que "toute doctrine est fausse, qui ne réunit pas à la fois Dieu, l'homme et la société" (Portalis, 1834, I, 91. Cf supra, D). Rappelons enfin - provisoirement - que Victor Cousin s'est fort intéressé à Domat : il publie notamment des "Documents inédits sur Domat", dans le Journal des savants, 1843, p. 5 et s., 76 et s. et dans les Comptes rendus de l'Académie des Sciences morales et politiques de la même année (tome III), suivi par des observations de Dupin et surtout de Frédéric Portalis.

554 Cf. Victor Cousin, Du Vrai, du Beau, du Bien, Paris, 1854 (édition de ses cours à la Sorbonne sous la Restauration). Cf. aussi Cousin, 1848, et Justice et charité, Paris, 1856. Les rapports intellectuels, politiques et philosophiques entre Cousin et Portalis mériteraient une analyse approfondie, qui pourrait ambitionner de faire remonter au ministre des Cultes, et non seulement à de Gérando (cf. infra, II, 3, sur le kantisme), l'inspiration éclectique.

555 Chez qui la conviction religieuse, quasiment toujours présente et affirmée, se présentait également de manière très épurée, très compatible donc avec la liberté des Cultes, se résumant parfois à l'enseignement que "l'âme est immortelle ; qu'il existe une autre vie et un Dieu rémunérateur de la vertu et vengeur du crime" (Duranton, I, 27). Comparer avec Guizot et Royer-Collard (Guizot, 1985, notamment 69), ainsi que Toullier (supra, D).

556 Cf. supra, C.

557 Régime certes souhaitable, mais "fait plutôt pour des anges que pour des hommes", la démocratie, c'est-à-dire selon l'auteur le système politique dans lequel chaque citoyen partage activement l'exercice de la souveraineté, "entraînerait infailliblement les plus violents orages et les plus grands dangers, si l'extrême pureté des moeurs publiques et privées n'y devenait le garant du bon usage que chaque citoyen doit faire de son autorité et de son influence. Supposez un seul factieux, il n'est point d'instant où l'État ne serait en péril". L'auteur poursuit en préconisant le régime représentatif censitaire, ou au moins en affirmant que la liberté en général n'est pas incompatible avec une faible liberté politique : "Un citoyen qui, pour son utilité et par l'empire des circonstances, renonce au droit de se gouverner lui-même, et à celui d'avoir une participation active au gouvernement sous lequel il se résigne à vivre, peut être comparé à un armateur qui fait assurer son vaisseau, et qui, pour la garantie, paie une prime plus ou moins forte, selon la multiplicité et la nature des risques. Le premier ne cesse pas d'être libre, nonobstant la portion plus ou moins importante de pouvoir qu'il sacrifie, comme le second ne cesse pas d'être propriétaire, nonobstant la diminution plus ou moins grave qu'il consent sur ses profits". Ainsi peut-on légitimement réserver les fonctions politiques à "la vertu et aux talents", sans pour autant transformer le régime en aristocratie, dès lors qu'est maintenu et conservé l'"intérêt social", véritable principe de la souveraineté, et sans nier que certes "tout vient du peuple", et que le gouvernement s'exerce aussi à son avantage en maintenant l'association politique et le lien social ("je ne nie pas que le peuple ne soit le principe et la fin de tout gouvernement"). La souveraineté chez Portalis se définit théoriquement non pas comme "une puissance exercée sans formes et sans limites", mais plutôt comme "ce pouvoir suprême chargé de veiller au salut et au bonheur commun, sans l'établissement duquel aucune société ne pourrait se former, exister ni se maintenir, qui élève une réunion tumultueuse et informe à la dignité de nation, et qui seule donne un état aux peuples dans la société générale du genre humain", et se confond en pratique avec le gouvernement (Portalis, 1834, II, 272, 247, 257 s., 248, 253). Cf. supra, 1, p. 96.
On retrouve chez les Doctrinaires ce rejet de la démocratie en tant que "souveraineté du peuple", c'est-à-dire pouvoir absolu et tyrannique de la majorité sur la minorité. Cette expression sera néanmoins remplacée plus tard par celle de "souveraineté du nombre", afin de marquer l'idée que la "souveraineté du peuple" est en soi légitime, n'étant cependant comprise que comme l'origine de la souveraineté, l'exercice de celle-ci étant réservée au seul "gouvernement des capables". La "souveraineté du nombre", illégitime, est "le pouvoir absolu de la majorité numérique sur la minorité" dans l'exercice du gouvernement, qui conduit à la tyrannie (Guizot, 1985, 374 s.). Le droit de gouverner des "capables" ne procède cependant pas tant d'une délégation du peuple que d'une réalisation de l'intérêt général par les gouvernants, réalisation que seuls les propriétaires censitaires peuvent mener à bien correctement (voir François Guizot, Histoire du gouvernement représentatif, Paris, 1851, tome II, p. 150 :"ce qu'on appelle la représentation, (...) C'est un procédé naturel pour extraire du sein de la société la raison publique, qui seule, a le droit de la gouverner". Voir sur la détermination de ces "capacités" politiques, l'article "Elections" que signe Guizot dans l'Encyclopédie progressiste, rapporté in Guizot, 1985, p. 375 en note - cf. infra, II, 3, note 386). C'est aussi dans ce sens qu'un Prosper de Barante pourra écrire que "Le sens réel de la souveraineté du peuple, c'est que toute autorité sociale est instituée pour l'avantage du peuple, pour la protection de tous et de chacun des citoyens qui la composent" (Questions constitutionnelles, Paris, 1849, p. 4). C'est donc la même idée que chez Portalis, même si les termes diffèrent. Voir aussi la réfutation commune à Portalis et Guizot de l'argumentation de Rousseau contre la représentation (Portalis, 1834, II, 254 s. ; Guizot, 1985, 363 s.).

558 Comparer à cet égard l'interprétation similairement conservatrice des principes révolutionnaires de liberté et d'égalité par Portalis et Guizot, notamment, d'une part, dans Portalis, 1834, II, 266 et s., et d'autre part dans la critique des idées de 1789 par Guizot dans son Trois générations (extrait cité dans L'esprit de 1789, 1989, p. 185 et s.).

559 Seulement au sens des "causes secondes" cependant : "Dieu n'est la source de toute puissance que comme créateur et conservateur de l'ordre social, comme premier moteur des causes secondes, c'est-à-dire comme étant l'Être par essence et la cause première de tout ce qui est". Les sociétés politiques sont "par elles-mêmes, des établissement purement humains", car "la main du créateur" se repose alors et laisse agir les causes secondes. Mais si "le pouvoir souverain qui régit ces sociétés, n'étant pas au-dessus des forces de la nature, a nécessairement sa base dans la nature", dès lors que "Les sociétés politiques n'ont d'autre loi générale que la lumière naturelle qui éclaire tous les peuples" ; que les hommes sont "nés pour vivre en société", obéissant à "l'impulsion initiale qu'ils ont reçue du créateur quand il les forma sociables" ; et que "cette société ne saurait exister sans un pouvoir suprême" en assurant la conservation : la souveraineté est effectivement en ce sens de droit divin, puisque l'existence de la société et le fait que les hommes doivent y vivre résultent de la volonté de Dieu (Portalis, 1834, II, 243-244). Cette "souveraineté" temporelle n'en est dès lors par véritablement une, puisqu'elle soumet les hommes au respect des volontés directes du Créateur, ainsi que de la raison et des lois naturelles, dérivées de ses volontés indirectes. En ce sens Guizot rejoint Portalis en affirmant qu'il n'existe pas de véritable souveraineté sur terre (Guizot, 1985, 325 s.).

560 L'état de nature, dont la version contractualiste et abstraite est rejetée par l'auteur, signifie pour lui précisément non pas l'absence de "société" entre les hommes mais "l'absence de tout gouvernement, de toute convention ou de toute institution positive" (Portalis, 1834, II, 268).

561 Mais à la référence au Traité du Gouvernement civil s'ajoute celle faite par l'auteur à Cicéron et à Bossuet (Portalis, 1834, II, 244-247). Portalis, comme tous les libéraux, y compris Bentham, qui a systématisé ce point de vue dans ses ouvrages juridiques (Bentham, 1801), met l'accent sur la sûreté, condition première et motif essentiel de l'abandon par l'individu d'une portion de sa liberté naturelle au profit de la société politique, mais qui doit être en contrepartie objet de tous les soins de la part de l'État. En effet, "l'intérêt de la sûreté doit l'emporter sur l'intérêt du pouvoir", sous peine de transformer celui-ci en tyrannie bientôt emportée par les passions et les injustices mêmes qu'elle aura créées. La "liberté parfaite" serait de pouvoir céder le moins de liberté possible pour le plus de sûreté possible ; il faut se prévenir autant de la licence que de la tyrannie, toutes deux aussi néfastes : "le peuple le plus libre est celui dont les lois laissent la moindre possibilité à ces deux espèces d'abus". Mais la combinaison pratique de la liberté et de la sûreté et le choix des institutions adéquates dépendent éminemment des circonstances particulières et de l'état des peuples : "Ce serait donc mal entendre les intérêts de la liberté, que de ne pas consulter les convenances, et de vouloir forcer les rapports naturels des choses par l'établissement des lois" (idem, 271-274). On ne peut que constater sur ce point la proximité de vues entre Portalis et Montesquieu, d'une part (cf. notamment le Livre XII de l'Esprit des Lois sur la "liberté politique", et l'analyse de Jean Ehrard, "Montesquieu", dans Nouvelle histoire des idées politiques, 1987, p. 102 s.) ; et avec Bentham, d'autre part, dont le libéralisme rappelons-le, n'est pas plus subjectiviste que contractualiste (voir des développements sur la comparaison entre la pensée de Bentham et l'esprit du Code civil dans Niort, 1991, 270-290, et voir aussi mes quelques réflexions sur la dimension "sociologique" de la pensée juridique benthamienne dans Ordre et Progrès. Jeremy Bentham et la sociologie, mém. DEA sociologie du droit, Paris II, dir.F. Terré, 1992 - 1992-a). Au-delà de ces auteurs, il faut renvoyer bien sûr à toute la mouvance libérale et à la relative indifférence dont elle fait preuve à l'égard des institutions politiques du moment qu'elle garantissent les intérêts privés (cf. supra, p. 281, 315, et infra, note 575). Cette insistance sur la société civile plus que sur la forme des institutions, dans cette perspective anthropologique finalement peu individualiste et subjectiviste sur un plan philosophique, ce libéralisme quasi-organiciste et historiciste se retrouve aussi bien sûr dans les Lumières angloécossaises. Cf. supra, 1, section 2 et 3, passim, et encore l'analyse de Claude Gauthier sur Ferguson dans "De la liberté chez les modernes : Ferguson, critique de la modernité", Droits, N° 15, 1992, p. 125 s.

562 Portalis, 1834, II, 238 s.

563 Voir en effet la même définition de la civilisation chez Guizot, 1985, 61 s., marquée comme chez Royer-Collard et Portalis au coin d'un net providentialisme.

564 "L'esprit révolutionnaire, cet empoisonneur des plus belles espérances", disait Guizot (cité par Girard, 1985, 127). Voir la même distinction chez Rémusat, et Germaine de Staël : "L'esprit de révolte n'est pas en nous... Que nos adversaires ne confondent pas l'esprit révolutionnaire et l'esprit né de la Révolution, l'un entreprend, l'autre termine" (cité par Girard, 1985, 73). Voir également cette distinction entre le legs de la Révolution et l'esprit révolutionnaire, né de la lutte inévitable contre la noblesse et le clergé, chez Tocqueville : "De tout cela" (abus de l'Ancien régime et violence de la Révolution) "il est résulté ce qu'on a appelé l'esprit révolutionnaire, esprit né de la Révolution sans doute, mais aussi opposé à tous les principes que la Révolution a eu pour but de faire prévaloir que l'esprit de l'ancien régime lui-même. Cette distinction est importante et il est bien nécessaire de ne pas la perdre de vue. L'opposition doit, à mon avis, faire voir chaque jour davantage qu'elle ne conserve rien des habitudes révolutionnaires, mais jamais il ne lui a été plus nécessaire de rester étroitement fidèle aux nobles et glorieux principes de la Révolution" (Tocqueville, 1985, 119).

565 Portalis, 1988, 23 (cf. l'ensemble de la citation supra, 1, p. 135). Voir plus généralement Portalis, 1834, II, 390 s.

566 Furet, 1988, II, 179. Ce même jugement pourrait sous réserve de quelques nuances être appliqué à Portalis.

567 Cf. not. supra, 1, p. 118.

568 Portalis, 1834, II, 264-265.

569 Cf. supra, 1, section 1, B, sur le « libéralisme des causes secondes ». Tout le ministère de Portalis a été marqué par cette attitude : si la menace à l'ordre public, que le Consulat à globalement bien consolidé, est réelle, il faut sévir ; mais si elle n'est que virtuelle, ou anodine, la répression est contre-productive, injuste, et attise les passions. Et les moyens de répression, maintenant que l'orage révolutionnaire est passé grâce à l'autorité politique restaurée, devront rester le plus doux possible. Édouard Leduc rapporte par exemple une lettre de Portalis à Cambacérès, à propos de l'affaire Frayssinous (cf. supra, note 468) : "Quand la tranquillité publique est menacée, la police doit se mouvoir d'elle-même contre qui que ce soit, ecclésiatique ou non. Mais, lorsque rien de pareil ne se rencontre (...) l'intervention de la police ne peut avoir pour résultat que d'annoncer des soupçons et d'inspirer de la méfiance ; les malveillants rient et les vrais amis du gouvernement et de la religion sont découragés" (cité par Leduc, 1990, 349). Royer-Collard, s'adressant à ses électeurs en 1834, résume cette politique, de la même façon qu'aurait pu le faire Portalis à propos de la Révolution de 1789 : "La révolution de 1830 a été tentée, consommée par le sentiment exalté de la liberté. L'anarchie est venue à la suite. Il a fallu réprimer ses attentats. Qu'avons-nous donc à craindre aujourd'hui ? N'oublions jamais que les plus sévères garanties de l'ordre doivent laisser la liberté intacte, et que le droit résiste à l'arbitraire... Le député que vous élisez est appelé à guérir les plaies sociales, non à les irriter, au risque de les rendre incurables ; car des rigueurs imprudentes seraient un nouvel aliment donné aux factions et peut-être la semence de nouveaux troubles" (cité par Girard, 1985, 129). On trouve chez Constant cette même condamnation de la politique despotique (Girard, 1985, 42).

570 Cf. not. supra, p. 310, et 1, section 1 sur le Concordat (p. 49 s.).

571 Cf. par ex. Rossi, dans son discours lors du concours annuel de la Faculté de droit de Paris en 1844 : "Nous aussi nous avons à décerner, sous l'autorité de l'État, des palmes au mérite (...). La même pensée, toute patriotique, préside à ces institutions diverses (...). L'État cherche tous les moyens de former des citoyens utiles et honorés, des hommes pénétrés de l'amour du bien et du beau". A propos de l'éducation primaire et secondaire et des concours de prix, Rossi souligne le rôle encore plus important de l'État, développant un sensualisme que n'auraient pas renié les rédacteurs : "Dans le premier âge (...), lorsque la mémoire et l'imagination l'emportent sur la réflexion, [l'adolescent] avance gaiement sous les impressions du présent, sans grand souci d'un avenir dont il ne sent pas encore peser sur lui toute la responsabilité. (...). Il ne sait pas encore qu'une vie laborieuse est également conforme à la loi sacrée du devoir et aux conseils de l'intérêt. En lui présentant des récompenses immédiates et brillantes l'État s'efforce de suppléer à ce qu'il y a encore d'incomplet dans le développement intellectuel et moral du jeune élève ; il l'amène par l'imagination à cultiver sa raison ; il l'attache au labeur par le sentiment, et fait ainsi tourner au profit de l'individu ces mêmes facultés qui pourraient si facilement l'égarer". (...) Ces concours sont un des moyens nombreux et variés que l'État, dans sa vive sollicitude, et avec une profonde pensée d'avenir, consacre à l'avancement de la science française. (...) La science, messieurs, est [en effet] nécessaire aux pays libres. [Ainsi, par exemple] la liberté sans mesure et sans frein, n'est que désordre ; est-il un frein plus légitime et plus honorable que la science qui montre à la fois, dans l'ordre des idées, ce qui est juste et bon, et dans l'ordre des faits, ce qui est possible", etc. (Revue de législation et de jurisprudence, t. XX, 1844, p. 542543). On pourrait aussi en ce sens citer Cousin, 1848, et dans son Discours d'ouverture de la séance annuelle de l'Académie en 1841, reproduit dans la Revue de législation et de jurisprudence, t.XIII, 1841, p. 477 et s.

572 Portalis, 1834, II, 274.

573 Ainsi Portalis, malgré les discours et actes officiels (notamment le décret de Messidor an XII), était en réalité favorable aux congrégations religieuses (sauf, en bon gallican, à celle des jésuites) et cherchait à contrôler le zèle anticlérical des procureurs (Laspougeas, 1987 ; André Latreille, L'Église catholique et la Révolution française, Paris, Cerf, 1970, tome II, p. 134-135). Son argumentation était cependant essentiellement réaliste et conservatrice : "Vous sentez bien", écrit-il à Réal en 1804, "que l'esprit d'association ne s'éteindra jamais chez les hommes ; mille motifs portent à la vie commune des êtres faibles et isolés qui ont besoin de chercher quelque appui ou des êtres exaltés qui seraient souvent très incommodés dans la société si on ne leur ménageaient pas un asile dans quelque institution religieuse...Il faudra tôt ou tard s'occuper de quelque établissement qui, sans avoir les abus et les dangers des anciens couvents, en ait les avantages" (Lettre du 11 thermidor an XII, citée par Leduc, 1990, 342. Voir aussi p. 268, 276, 346 s.).

574 Portalis, 1834, II, 270.

575 Tracy et Constant développent également cette idée, opposant un réalisme socio-politique et institutionnel aux systèmes abstraits et trop ambitieux des jacobins, s'en référant, comme les rédacteurs du Code, à la "nature des choses" (Girard, 1985, 28, 42). Cousin, du haut de son « magistère » intellectuel, renforce aussi cette politique de relative indifférence aux combinaisons constitutionnelles, du moment que les acquis de 1789 (ou si l'on préfère les intérêts de la "France de la Révolution") sont sauvegardés : s'il accorde un éloge à la monarchie de Juillet ("cette seconde révolution, qui est venue consacrer la première, remettre en honneur ses principes, rétablir ses légitimes résultats"), l'illustre philosophe rappelle cependant que "le principe et l'objet de tout gouvernement humain, digne de ce nom, est la protection des droits naturels, comme l'ont reconnu les deux nations modernes qui ont porté le plus haut le génie de l'organisation sociale, l'Angleterre dans le fameux Bill des droits, et surtout la France dans l'immortelle Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Voilà ce que proclame la philosophie ; mais elle s'arrête là, ou du moins elle n'agite qu'avec une extrême circonspection la question de la meilleure forme de gouvernement, car cette question tient à la fois à des principes fixes et à des circonstances qui varient suivant les lieux et les temps" (Cousin, 1841, 479 ; 1848, 316).

576 Voir encore par exemple l'attitude d'un Molé, ou d'un Guizot, refusant la réforme électorale au nom de l'immaturité politique de la masse de la société (Furet, 1988, II, 178).

577 Frédéric Portalis fait référence à Vico, comme Augustin Thierry et Jules Michelet à l'époque.

578 Portalis (Frédéric), 1844, i s. Cf. supra, 1, notes 500 et s. pour son aïeul.

579 "La communauté de lois et de langage resserre intimement les liens de la nationalité, elle accoutume les habitants d'une même patrie à se considérer entre eux comme membre d'une même famille, et cette étroite confraternité qu'elle établit rend un peuple merveilleusement propre, s'il est d'ailleurs intelligent et actif, à se placer, réunissant toutes les forces dont il dispose, à la tête de la civilisation et du progrès, à imposer son caractère particulier à une des grandes époques de l'histoire contemporaine, et à exercer une puissante influence sur les destinées du monde" (ibid., xi). Comp. avec les formules du même genre du ministre des Cultes, qui avait fini par se ranger à cette idéologie « nationaliste », ou disons plutôt très patriotique (cf. supra, 1, note 530).

580 Frédéric Portalis, comme les rédacteurs, met en lumière l'intérêt social de la codification, c'est-à-dire la rationalisation et la plus grande accessibilité du droit : "La connaissance de la loi est pour chaque citoyen un profitable enseignement ; en apprenant à connaître ses devoirs envers le corps social, en pénétrant la raison et l'utilité de chaque prescription légale, l'homme agrandit son jugement, il rectifie ses idées et réduit à leurs justes proportions les prétentions souvent exagérées, faute de bien comprendre qu'il est une portion de ses libertés et de ses droits à laquelle chacun de nous doit renoncer, afin que la liberté et les droits de tous soient suffisamment garantis" (ibid., vii).

581 Déjà développée par Portalis, cette idée est générale à l'époque et depuis la Restauration dans le camp libéral. Constant l'avait aussi utilisée pour expliquer les Cent-Jours, partiellement causés en effet selon lui par les excès réactionnaires des ultras, suivant une politique "antinationale" (Harpaz, 1968, 237, 230).

582 Portalis (Frédéric), 1844, xiii-xiv. Cf. supra, note 533.

583 Comme son aïeul, et sans doute avec raison, Frédéric Portalis disculpe Cambacérès, présenté comme comprenant parfaitement "l'extravagance" des réformes, et se contentant, sous la pression des factions et de la violence, de les traduire en formules légales (ibid., xix).

584 Sur ce sujet brûlant, Frédéric Portalis, comme son aïeul et les rédacteurs, légitime les restrictions à la liberté de disposer conservées dans le code de 1804 en tant que réglées "selon le droit naturel" (xliii).

585 Ibid., xix s.

586 Ibid., xxi.

587 L'auteur stigmatise en effet ce principe comme son grand-père et les Doctrinaires, et vise spécialement le discours de Crénière à l'Assemblée constituante en 1789 (1er août) dont il rapporte ce passage : "un peuple a le droit toujours et en tout temps, d'adopter, lorsqu'il le désire, un nouveau système d'institutions et de lois, et d'abroger celles qui existent ; et que l'homme, dans l'état de nature, n'est ni libre ni esclave, et n'a ni droit à exercer ni devoir à remplir" (xxv). Siéyès, au moins celui de Qu'est-ce que le tiers-état ?, était sans doute également visé par cette critique.

588 Portalis (Frédéric), 1844, xxv.

589 ibid., xxx-xliv.

590 Outre le fait d'avoir été "une grande figure de l'histoire napoléonienne" (Leduc, 1990, sous-titre), Portalis était déjà un avocat célèbre sous l'Ancien régime.

591 Outre les théories juridiques et philosophico-politiques de Portalis, d'ailleurs propagées et appliquées par son fils, et ainsi que François Furet le reconnaît, le rapport établi par le ministre des Cultes de Napoléon entre les idées des Lumières et la Révolution dans son ouvrage de 1799 (Portalis, 1834) inspirera par exemple Tocqueville qui, lorsqu'il traite ce problème, emprunte une partie de son analyse à Portalis (Furet, 1988, I, 490).

592 Cette mémoire est donc principalement entretenue au travers de la publication des oeuvres de Portalis lui-même, c'est-à-dire la publication (1820) et les deux rééditions de son ouvrage philosophique (Portalis, 1834) par Joseph-Marie Portalis, et l'édition de ses archives relatives au Code civil d'une part, au Concordat d'autre part, par Frédéric Portalis (Portalis, 1844 ; Portalis, 1845). Elle est aussi cultivée au travers des descendants de Portalis : l'Essai sur l'utilité de la codification de son petit-fils (Portalis, Frédéric, 1844) ; la "Notice sur la vie de mon père", insérée par Joseph-Marie en exergue de Portalis, 1834, ainsi que les Mémoires de ce dernier, publiés par extraits en 1859 dans les Comptes rendus de l'Académie des Sciences morales et politiques de 1859, tomes 48 et 49, avant d'être édités sous le titre Joseph Portalis, Mes souvenirs politiques, Paris, 1859. Des Souvenirs inédits du comte Joseph Portalis ont également été publiés en 1936 (Paris, Presses modernes). Cf. sa notice biographique supra, notes 257-258 (p. 266).

593 Sainte-Beuve le décrit en termes élogieux : "Il n'eût point à souffrir dans sa conscience de ces revirements politiques successifs qui brisent toujours plus ou moins l'unité d'une belle vie : la sienne fut droite et simple, presqu'idéale dans sa continuité" Sainte-Beuve, Causeries du Lundi, Paris, 1865, V, p. 478. Chateaubriand lui-même n'a pas critiqué Portalis, alors même qu'il raillait l'opportunisme politique de Joseph-Marie en 1829 (Chateaubriand, Mémoires d'outre-tombe, Livre 32, chap 1.).

594 Le Père Caussette, dans sa Vie du Cardinal d'Astros, et malgré son hostilité déclarée à l'Empire, reconnaît qu'en ces temps, "il n'était pas un seul homme capable de faire moins de mal que lui" (cité par Leduc, 1990, 355).

595 Boullée, 1859 ; Frégier ; 1861 ; et Lavollée, 1869, sont unanimes à célébrer, quoique de différentes façons, le philosophe-juriste chrétien. Le second Empire n'est y peut-être cependant pas indifférent... Ses biographes des années 1930 se montreront en tout cas plus critiques (Schimsewitsh, 1936 ; Adolphe, 1936).

596 Il s'agit d'une part du comte d'Haussonville, L'Église romaine et le Premier Empire, Paris, 1868, tome I, not. p. 157 : "avec l'esprit d'un sage, il avait l'âme d'un subalterne". On reprochera aussi à Portalis d'avoir (par les Articles organiques) "prêté la main à cette violation du Concordat" (abbé E. Sylvestre, L'histoire du Concordat de 1801, Paris, 1905, p. 53). Il est de surcroît évident qu'une certaine sensibilité catholique hostile au Concordat et au Code civil, ne pourra guère que se monter hostile au personnage de Portalis. A l'opposé, d'autre part, il s'agit d'Emile Accolas, qui stigmatise le Code Napoléon en général et les rédacteurs (Tronchet un peu moins que les autres) en particulier : Portalis est un médiocre "qui avait besoin d'une monarchie pour y mouvoir à l'aise sa vulgaire ambition", et son Discours préliminaire n'est qu'une "phraséologie qui suffirait à fournir la mesure de sa valeur philosophique et oratoire" (Manuel de droit civil à l'usage des étudiants, Paris, Germer Baillière, tome I, 1869, p. xxxii et s.).

597 En ce qui concerne les historiens du xxe siècle, c'est surtout dans ceux qui traitent d'histoire religieuse que Portalis apparaît, bénéficiant globalement d'un jugement positif, rendant l'image d'un homme certes dévoué au pouvoir mais dont la modération et la sagesse ont contribué à la pacification religieuse : Laspougeas, 1987, Latreille et Rémond, 1962, 174 ; Dansette, 1965, 134. Voir aussi Langlois, 1987, et Savant, 1959. Chez les juristes, après les éloges unanimes tout au long du xixe siècle, le sentiment est assez mitigé : juriconsulte certes talentueux, mais non génial, Portalis est jugé piètre philosophe depuis Planiol (Planiol, 1908, 32 : "Peut-être a-t-il été trop vanté. Comme philosophe, ce n'est certainement pas un esprit original ; il n'a pas dépassé la médiocrité, et son style, plein de la phraséologie du temps, a vite vieilli"), et son influence sur l'esprit du siècle, ou en tout cas sa promiscuité avec lui, n'est pas relevée. Planiol reconnaît cependant qu'une de ses qualités était justement de ne pas être un "pur juriste" ; "c'était un homme éclairé, un esprit ouvert, d'une grande modération d'idées, et c'est de cela surtout que nous devons lui savoir gré". Voir aussi Capitant, 1936. Il faut noter récemment le bel effort du Centre de philosophie du droit de l'université d'Aix-Marseille pour publier les écrits, discours juridiques et politiques du ministre des Cultes (Portalis, 1988), avec des extraits de son ouvrage philosophique de 1799 (Portalis, 1834), présentés élogieusement. Mais Frédéric Dorce, qui assure la présentation générale de Portalis dans cet ouvrage, laisse encore subsister l'image d'un fonctionnaire trop docile ou opportuniste (Dorce, 1988). A noter aussi la réédition partielle en 1992 des documents sur le Code civil publiés en 1844 par Frédéric Portalis (Portalis, 1844) à l'initiative du Centre de philosophie politique et juridique de Caen, dans la collection Bibliothèque de philosophie politique et juridique. Enfin, un bel hommage vient d'être rendu au codificateur Portalis par un des principaux acteurs de la "recodification" du droit civil québécois, qui vient d'aboutir (le nouveau Code civil du Québec est entré en vigueur en 1994) : Jean Pineau, "La philosophie générale du nouveau Code civil du Québec", Revue du barreau canadien, 1992, N° 71, p. 423 et s.

598 Extrait du discours de présentation des Articles organiques - véritable traité de gallicanisme appliqué par ailleurs - dont la citation complète est celle-ci : "Par les Articles organiques des Cultes, on apaise tous les troubles, on termine toutes les incertitudes, en réconciliant, pour ainsi dire, la Révolution avec le ciel". Cf. Portalis, 1848, 50-51, et Leduc, 1990, 256. Sainte-Beuve commentera ainsi : c'était là le mot de la situation, et Portalis l'a trouvé" (Sainte-Beuve, 1865, 477).

599 Cf. supra, 1, p. 46-47 ; 57 s. Les quatre rédacteurs terminent même le Discours préliminaire sur ces mots : "la nation française, qui a su conquérir sa liberté par les armes, saura la conserver et l'affermir par les lois" (Portalis, 1988, 63). Toullier, en 1806, reprenait l'idée, sous forme d'avertissement sans nuances au chef de l'État : "Pour être véritablement grand, ce n'est pas assez d'avoir étonné le monde par des exploits guerriers, vaincu des nations et changé la face des empires. Les guerriers et les conquérants n'ont trop souvent été que le fléau du genre humain, lorsqu'il leur a manqué les vertus nécessaires pour faire le bonheur des hommes" (cité par Charmont et Chausse, 1904, p. 145). A l'instar de Toullier, la plupart des juristes ont sans doute eux aussi fini par souhaiter la chute d'un régime qui avait pourtant largement contribué au rétablissement de leur prestige et de leur importance sociale.

600 Portalis (Frédéric), 1844, xlv. Si Portalis est décédé avant de pouvoir déplorer (et d'être éventuellement écarté de ce fait du gouvernement) l'évolution négative que suivait l'Empire (spécialement en matière de politique religieuse) ; Carion-Nisas, grand défenseur pourtant de la politique consulaire dans les Travaux préparatoires, et précisément toujours fidèle à celle-ci, sera disgracié pour avoir osé conseiller à l'Empereur de faire la paix et de modérer ses conquêtes (Dictionnaire Napoléon, p. 376).

601 Napoléon avait en effet déclaré à Fontanes sous le Consulat qu'"Il n'y a que deux puissances dans le monde, le sabre et l'esprit (...). A la longue, la sabre est toujours battu par l'esprit" (cité par J. Laspougeas, "Concordat de Fontainebleau", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-a), p. 457). Cf. aussi supra, 1, p. 49 s. sur le Concordat de 1801.

602 L'attitude de Napoléon accroîtra le nombre des légitimistes de l'intérieur, notamment d'un nombre important de recrues issues du parti "néo-chrétien" qu'il avait contribué à créer et qui lui avait été jusque-là plus ou moins fidèle (cf. supra, 1, p. 54-55).

603 "En signant le Concordat de 1801", conclut Jean Laspougeas, "Bonaparte avait vu juste. Napoléon, en 1811-1813, n'était plus compris ; ses objectifs et ses moyens ne répondaient pas plus au désir des populations qu'aux besoins de l'Eglise" (Laspougeas, 1987-a, 457).

604 Cité par Le Nabour, 1992, 45.

605 Dareste, 1879, 7-8.

606 Cf. supra, note 392.

607 Cf. Jean-Louis Halpérin, "Sénat", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1252 s. (et la bibliographie donnée).

608 Napoléon lui-même, tel Constant, tenait les constitutions pour changeantes et circonstancielles, au contraire du Code civil, qu'il voulait immuable et impérissable, et donc fondé sur la "nature des choses" ou "l'ordre naturel" (cf. supra, 1, note 518 in fine), à l'instar des "droits naturels" ou des "intérêts de la France de la Révolution" selon les libéraux (cf. en effet supra, p. 281, 316 s., 329).

609 Comme l'avait écrit Chateaubriand en 1814, dans De Buonaparte, des Bourbons, et de la nécessité de se rallier à nos princes légitimes : "vingt-six ans que la révolution est commencée. Une seule idée à survécu : l'idée qui a été la cause et le principe de cette Révolution, l'idée d'un ordre politique qui protège les droits du peuple sans blesser ceux des souverains. Croit-on qu'il est possible d'anéantir aujourd'hui ce que les fureurs révolutionnaires et les violences du despotisme n'ont pu détruire ? La Convention nous a guéris pour jamais du penchant à la République ; Buonaparte nous a corrigés de l'amour pour le pouvoir absolu. Ces deux expériences apprennent qu'une monarchie limitée... est le gouvernement qui convient le mieux à notre dignité comme à notre bonheur" (cité par Girard, 1985, 54-55). On sait néanmoins, comme on le rapellera plus bas, que Tocqueville nuancera plus tard ce jugement, à l'égard de la guérison définitive de l'attrait des Français pour le "pouvoir absolu" (cf. infra, notes 639 s.).

610 C'est la thèse de Chateaubriand dans son ouvrage précité.

611 Dareste, 1879, 10-11.

612 Voir notamment, sur la légende napoléonienne, Lucas-Dubreton, 1960 ; Tulard, 1971 ; 1987(d) ; 1987(e).

613 Ponteil, 1949, 57. Voir aussi Harpaz, 1968, et Lucas-Dubreton, 1960, 133 s. Les deux grands éditorialistes libéraux de l'époque, Paul-Louis Courier et Béranger, se montreront également décisifs quant à cette assimilation, et en général sur l'avènement de la "légende dorée" (ibid., 136-137). Il faut dire que nombre de journalistes influents des journaux d'opposition étaient d'anciens censeurs sous Napoléon (tel Etienne de La Minerve, ou Tissot du Constitutionnel), ou des directeurs de journaux (Jouy du Constitutionnel, était directeur du Jounal de Paris). Le Constitutionnel a d'ailleurs été fondé en 1815 sous le patronage de Fouché (ibid., 135).

614 Le Manuscrit venu de Sainte-Hélène d'une manière inconnue, publié en Angleterre en 1817, mais bientôt réédité dans toute l'Europe avec un grand succès, présentait déjà Napoléon comme le sauveur des acquis révolutionnaire. Écrit anonymement (l'auteur véritable est Frédéric Lullin de Chateauvieux, d'ailleurs hostile à l'Empire), il fut attribué à Napoléon lui-même (malgré les dénégations de celui-ci) par l'opinion publique, avec la caution des témoins les plus éminents (Fontanes, Molé, Talleyrand, Marmont). L'ouvrage va prendre progressivement les proportions d'un "véritable manifeste du bonapartisme", et malgré son interdiction en France, de nombreuses copies circulent, alors que sa diffusion pour le grand public est assurée par le journal le Censeur (Jacques Jourquin, "Manuscrit venu de Sainte-Hélène d'une manière inconnue", dans le Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1131 ; Lucas-Dubreton, 1960, 125 s.). Quant au Mémorial (Las Cases, 1968), publié en 1823, son succès fut "foudroyant" et son influence considérable. Il connut de nombreuses rééditions et déterminera la confection de la "légende dorée" (G. Martineau, "Mémorial de Sainte-Hélène", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1162).

615 Qui en effet stigmatisaient globalement l'ensemble de la période 1789-1814, tel cet ultra insinuant à la Chambre qu'il n'y avait eu en France que des "rebelles" pendant toutes ces années (Lucas-Dubreton, 1960, 153).

616 Voir notamment sur le Bonapartisme, outre notamment Lucas-Dubreton, 1960 : Frédéric Bluche, Le Bonapartisme. Aux origines de la droite autoritaire (1800-1850), Paris, 1980 ; du même, Le Bonapartisme, Paris, Puf, QSJ, 1981 ; et son article "Bonapartisme" dans le Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 260 s.

617 Cf. supra, p. 278 s.

618 Lucas-Dubreton, 1960, 133.

619 Cf. supra, note 348. Ainsi encore, quand Constant rééditera ses oeuvres, en 1817, il n'y insèrera pas son pamphlet de 1815 contre Napoléon.

620 Ainsi est-ce le cas de Norvins en 1819 dans La Minerve (Harpaz, 1968, 239). Cf. supra, note 347, et p. 280 pour Tissot.

621 Cf. supra, p. 285 s.

622 L'Empereur avoue en effet qu'il est devenu moins républicain "à mesure qu'il a acquis des idées plus justes et plus solides". Par contre, il se livre à un panégyrique enflammé de 1789, et prédit l'"ascendant irrésistible des idées libérales" en Europe, les "grandes et belles vérités de notre Révolution", qui déjà "vivent" en Grande-Bretagne et qui "éclairent" l'Amérique : "et cette ère mémorable se rattachera (...) à ma personne ; parce qu'après tout, j'ai fait briller le flambeau, consacré les principes, et qu'aujourd'hui la persécution achève de m'en rendre le Messie" (Las Cases, 1968, 194, 208). Cf. supra, note 380.

623 La Révolution de 1830 se fera sur des slogans populaires tel que "Vive Napoléon et la liberté" (Lucas-Dubreton, 1960, 133, 154, 160, 170, 175, etc.).

624 Troplong, Traité de la vente (2 vol.), 5ème éd., Paris, 1856, I, préface, p. xiii et xx. Mais on se souvient combien Portalis aurait également mérité un tel jugement....

625 Portalis (Frédéric), 1844, xliv.

626 Aux dires mêmes de Tocqueville et des Doctrinaires : "Depuis 1830, avec continuité, une partie notable du monde politique s'éloigne de l'esprit de Juillet et rallie ce que le ministre Duchâtel surnomme le « bon gros ventre », réapparition des "ventrus" du temps de Villèle". Dès 1835, Royer-Collard constate que la politique est "maintenant dépouillée de sa grandeur ; les intérêts matériels la dominent". Guizot écrit à Madame de Gasparin l'année suivante : "j'assiste à la diminution progressive de la liberté des esprits. (...) A mesure que la société se raffermit, que les intérêts se rassurent, je vois l'horizon intellectuel se rétrécir et les regards s'abaisser" (Girard, 1985, 131-132).

627 Cf. not. Plessis, 1979 ; et la précieuse synthèse d'Alice Gérard, Le Second Empire. Innovation et réaction. Paris, Puf, Dossiers clio, 1973.

628 Las Cases, 1968, 101.

629 En référence à l'expression de Lamartine, à propos des temps révolutionnaires où "les hommes géométriques avaient seuls la parole" (cité par De Sauvigny, 1990, 328).

630 Cf. supra, note 43, les « rêves juridiques » que l'Exilé de Sainte-Hélène avoue avoir caressé. Mais même si l'Empereur précise qu'il s'est convaincu "presque aussitôt que c'était une idéalité absurde" (Las Cases, 1968, 502), les faits montrent le contraire ; ainsi lors de la discussion du classement des matières du Code, en 1804 (cf. supra, p. 215). Sans parler de l'"esprit militaire" qu'il manifestera aussi bien dans les discussions au Conseil d'État que dans sa politique de réforme de l'enseignement juridique et de la magistrature.

631 Cf. supra, 1, note 467.

632 Cf. supra, 1, note 529 in fine.

633 Cf. supra, 2, p. 150 s.

634 Ce chef tout-puissant détient alors son autorité d'une délégation de la nation souveraine. La démocratie moderne, forcément centralisée, s'incarne ainsi en l'homme qu'elle a choisi, au détriment de la liberté politique (Plessis, 1979, 22 ; Gérard, 1973, 32 s., qui reproduit la significative Présentation de la Constitution du 14 janvier 1852 - cf. aussi Bulletin des lois, 1852, loi N° 3522).

635 Ainsi, d'une part, le despotisme et la concentration des pouvoirs opérée par Napoléon, de même que par le Gouvernement révolutionnaire, d'ailleurs conséquences de la Révolution elle-même, ont pu incarner ou au moins préfigurer des dangers de l'accroissement du "pouvoir social" dans le régime démocratique ; d'autre part, l'uniformité juridique, le désir du pouvoir moderne de constituer une société d'individus médiocres et égaux, petits propriétaires, "aux passions contenues, à l'imagination bornée, aux plaisirs simples", thèmes cultivées aussi bien par les jacobins que par Napoléon, sont également symbolisés par le Code civil, dans lequel d'ailleurs, reconnaît Tocqueville, Napoléon a fait passer toutes ces idées (Tocqueville, 1985, II, 364, 384 s.). On pourrait pousser le parallèle en disant que le tableau que dresse Tocqueville des dangers de l'égalité et de la manière dont le pouvoir central développe sa domination est très proche de l'idéologie des Travaux préparatoires, et notamment du libéralisme des "causes secondes" cher à Portalis, préférant l'action discrète par le contrôle et la direction des passions et penchants plutôt que la politique de "puissance". Rappelons également que, même si elle n'a pu mettre cette politique en pratique du fait des circonstances et qu'au contraire elle s'est résolue en un despotisme violent, la théorie jacobine du rôle de l'État n'est pas très différente de celle de Portalis et de celle que décrit Tocqueville sous les traits d'une "servitude réglée, douce et paisible" : il s'agit, comme le dit Saint-Just, de mettre les rapports sociaux "en harmonie, en soumettant le moins possible aux lois de l'autorité des rapports domestiques et la vie privée du peuple. (...) Que le gouvernement ne soit pas une puissance pour le citoyen, qu'il soit pour lui un ressort d'harmonie" (Saint-Just, 1976, 253, voir aussi 184-185).

636 Edgar Quinet, La Révolution, Paris, 1865, tome II, p. 314. Cette idée se rencontre déjà chez Thiers et Troplong (cf. par ex. Troplong, 1848-1850, XXXII, p. 142 s.).

637 Cf. infra, II, 3, p. 613 s.

638 C'est toute la thèse de François Furet dans son ouvrage La Révolution (Furet, 1988) que de montrer cette longue et pénible mais inéluctable évolution.

639 Ainsi que le notait déjà Tocqueville, dans le régime démocratique, l'"État arrive de plus en plus à diriger par lui-même les moindres citoyens et à conduire seul chacun d'eux dans les moindres affaires". Il cite précisément l'exemple du droit successoral : "Au Moyen Age, le pouvoir de tester n'avait, pour ainsi dire, point de bornes. Chez le Français de nos jours, on ne saurait distribuer son patrimoine entre ses enfants, sans que l'État intervienne. Après avoir régenté la vie entière, il veut encore en régler le dernier acte" (Tocqueville, 1981, II, 370). L'"État", en l'occurrence, c'est le Code civil... et vice-versa.

640 Les libéraux du xixe siècle - dans le sillage des rédacteurs du Code d'ailleurs - n'auront de cesse de redouter le déploiement excessif et les effets néfastes de ce principe, que le Code civil consacre nettement même si son esprit en redoutait les conséquences. Mais on peut reconnaître à Tocqueville d'avoir saisi avec beaucoup d'acuité le versant « négatif :», pessimiste, de l'égalité médiocre, certes "démocratique" - mais socialement dangereuse selon le député de Valognes telle qu'elle était envisagée par Bonaparte dans sa vision anthropologique et son projet de société, dont le Code civil est l'expression : "Au-dessus [des citoyens dans l'État despotique à redouter], s'élève un pouvoir immense et tutélaire, qui se charge seul d'assurer leur jouissance et de veiller sur leur sort. Il est absolu, détaillé, régulier, prévoyant et doux. Il ressemblerait à la puissance paternelle si, comme elle, il avait pour objet de préparer les hommes à l'âge viril ; mais il ne cherche, au contraire, qu'à les fixer irrévocablement dans l'enfance ; il aime que les citoyens se réjouissent, pourvu qu'ils ne songent qu'à se réjouir. Il travaille volontiers à leur bonheur ; mais il veut en être l'unique agent et le seul arbitre ; il pourvoit à leur sécurité, prévoit et assure leur besoins facilite leurs plaisirs, conduit leurs principales affaires, règle leurs successions, divise leurs héritages ; que ne peut-il entièrement leur ôter le trouble de penser et la peine de vivre ? C'est ainsi que tous les jours il rend moins utile et plus rare l'emploi du libre arbitre, qu'il renferme l'action de la volonté dans un plus petit espace, et dérobe peu à peu chaque citoyen jusqu'à l'usage de lui-même. (...) Le souverain (...) ne brise pas les volontés, mais il les amollit, les plie et les dirige ; il force rarement d'agir, mais il s'oppose sans cesse à ce qu'on agisse ; il ne détruit point, il empêche de naître ; il ne tyrannise point, il gêne, il comprime, il énerve, il éteint, il hébète, et il réduit enfin chaque nation à n'être plus qu'un troupeau d'animaux timides et industrieux, dont le gouvernement est le berger" (ibid., 385-386). On constatera sans peine - ce qui justifiera, pense-t-on, la longueur de la citation - les nombreuses correspondances entre ce tableau de l'avenir des sociétés moderne et l'esprit du Code civil, ou au moins une partie importante de cet esprit, tel qu'ont pu la révéler les Travaux préparatoires (cf. supra, 2). Nul doute, en tout cas, que le contenu du Code, dans une large mesure, mais au prix tout de même de quelques accommodements - notamment l'oubli ou la minoration de certaines de ses dispositions - peut aussi bien être interprété et appliqué dans ce sens, comme il peut l'être - et l'a été - dans un sens beaucoup plus « libéral » - dans l'acception française ou américaine du terme d'ailleurs, ou encore dans une perspective « révolutionnaire ».

641 Portalis, 1988, 37.

642 Las Cases, 1968, 196. Voir notamment supra, 1, notes 126 et 145. Sur cette prééminence et cette continuité du rôle de l'État en France malgré les théories libérales, et outre Tocqueville, cf. Rosanvallon, 1990 ; Furet, 1988, I, not. p. 9.

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

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