Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Homo Civilis. Tome I et II

 | 
Jean-François Niort

Première partie. 1804 : La naissance du "Code civil des Français"

Chapitre II. Homo civilis : le Code civil ou les modalités juridiques du projet politique des rédacteurs

Texte intégral

1On a vu que le pessimisme (ou le réalisme si l'on préfère) anthropologique des rédacteurs les conduisaient à douter des possibilités de régénération totale des individus et de la société. D'autre part, le gouvernement despotique, fonctionnant sur la base de la seule crainte, ne leur paraît pas suffisamment durable : ses méthodes ne seront utilisées qu'avec précaution. Mais les auteurs du Code trouvent dans le sensualisme et le "libéralisme des causes secondes" un programme adéquat de conditionnement social.

2Ainsi, si l'on abandonne la recherche de la réalisation sociale de la Vertu et de la Raison, c'est parce qu'on estime pouvoir se satisfaire de

  • 1 Fenet, XII, 632 (Favard)

"vertus morales, inspirées par les rapports, commandées par le besoin, et dont le résultat est toujours la concorde et l'union des familles, vertus qui seules font la force de la société"1.

  • 2 On n'insistera pas ici sur le "droit intermédiaire", pour lequel on renvoie aux ouvrages et études (...)
  • 3 Fenet, X, 541 (Albisson
  • 4 Fenet, IX, 523 (Carion-Nisas).

3Mais cette modestie du pouvoir annonce l'avènement du droit : ce dernier, réuni dans le Code2, est pensé en effet comme la "force coercitive"3, la cause seconde qui soumettra l'individu à l'ordre établi par le Code, tout en constituant le moyen de donner "un cours légitime (...) (aux passions) qui menacent l'ordre"4.

  • 5 Il s'agit donc des chefs de familles. Seuls ceux-ci bénéficient de la capacité juridique à entrer (...)
  • 6 Arnaud, 1973, sous-titre. Cf. infra, note 157.

4Cet "ordre" est en premier lieu fondé sur la famille. C'est là que les passions sont les plus fortes et les plus dangereuses, et par conséquent le contrôle sera élevé. Ensuite vient l'espace des relations « libres » entre individus (mâles) majeurs5 : c'est là que la métaphore de la "règle du jeu", employée par André-Jean Arnaud6, prend tout son sens. Le Code fixe les règles et les instruments des rapports sociaux : propriétés et contrats. Ici, la pression juridique sera moins forte, et le principe d'égalité, sous réserve d'exceptions remarquables, pourra par conséquent être plus nettement affirmé et déployé, mais toujours sous étroite surveillance.

  • 7 On a vu que ce vocable est assez peu usité par les rédacteurs (cf. supra, 1, note 515). Il semble (...)

5L'individu du Code civil, l'homo civilis, est donc soumis en premier lieu à l'ordre familial, avant de pénétrer, conformément conditionné par l'action éducatrice de la famille espère-t-on, dans la société civile au sens strict7.

6Sous-chapitre I : L'individu et l'ordre familial

7Sous-chapitre II : L'individu et l'ordre social

SOUS-CHAPITRE I – L'INDIVIDU ET L'ORDRE FAMILIAL

8On sait que dès le Directoire, afin de pallier les conséquences néfastes de la "dissolution sociale" opérée par le Gouvernement révolutionnaire, le Pouvoir avait manifesté la plus extrême attention à l'existence, à la cohésion et à l'harmonie des liens familiaux, entendus dans un sens traditionnel.

9Ce souci se renforce sous le Consulat, et surtout trouve enfin une formulation juridique définitive, au sein du Code civil. Ce dernier va traduire les préoccupations des rédacteurs, pénétrés de la conviction selon laquelle l'ordre social et politique dépend fondamentalement de l'ordre familial. Sous le pouvoir jacobin en effet,

  • 8 Fenet, IX, 528-529 (Carion-Nisas).

"On voulait dissoudre l'État : il fallait bien commencer par désorganiser la famille. Aujourd'hui que vous voulez affermir l'État ; fondez donc la famille"8.

10Sous la férule d'un chef de famille aux pouvoirs restaurés (section 1), l'ordre familial se décompose en un noyau conjugal (section 2) et une cellule familiale (section 3). Ici, le choix de métaphores « biologiques » s'explique par le fait que le « jeu » dans les relations familiales est considérablement moins toléré que dans les autres relations sociales, et que la force et l'intensité des liens familiaux, ainsi que la subordination de leurs protagonistes, contraste avec la liberté qui semble régner dans les rapports entre les « cellules » familiales, par le biais des individus qui les représentent.

Section 1 - Le chef de famille

  • 9 Comp. en effet avec les premiers projets de Code civil (Fenet, I).

11Il est manifestement l'individu le plus « libéré » socialement. Le Code lui confère des pouvoirs exorbitants par rapport à la législation révolutionnaire9 (A). Mais, outre le fait qu'il reste suspect en raison du pessimisme anthropologique ambiant, il ne jouira de ces pouvoirs qu'à la condition, précisément, d'assumer sa mission de chef de famille (B).

A. La magistrature domestique

12Le chef de famille est la cheville ouvrière du métier juridique dont les auteurs du Code se servent pour tisser la toile sociale. Dans le curieux libéralisme des rédacteurs, le père de famille est une "cause seconde" privilégiée. Ainsi que le proclame Maleville :

  • 10 Fenet, XII, 309. Portalis présente aussi clairement ce principe dans le Discours préliminaire, Fen (...)

"les pères sont la providence des familles, comme le gouvernement [actuel] est la providence de l'État : il serait impossible à celui-ci de maintenir l'ordre s'il n'était efficacement secouru par les premiers ; il userait ses ressorts en déployant sans cesse sa puissance ; et le meilleur gouvernement est celui qui, sachant arriver à son but par les causes secondes, paraît gouverner le moins"10.

  • 11 Fenet, X, 239

13Les pères de famille, "membres les plus honorables" du corps social, dont il faut restaurer fermement la puissance, entamée sous la Révolution par une législation anarchiste, doivent retrouver leur fonction de "chef de la société"11.

14Le relais du père de famille est donc très utile à la loi, parce que celle-ci ne peut en effet , comme l'explique Bigot-Préameneu,

  • 12 Fenet, XII, 511-512.

"avoir pour objet que l'ordre général des familles. Ses regards ne peuvent se fixer sur chacune d'elles, ni pénétrer dans son intérieur pour calculer les ressources, la conduite, les besoins de chacun de ses membres, et pour régler ce qui conviendrait le mieux à sa prospérité. Ce sont des moyens que le père de famille peut seul avoir. Sa volonté sera donc mieux adaptée aux besoins et aux avantages particuliers de sa famille. L'avantage que la loi peut retirer, en laissant agir la volonté de l'homme, est trop précieux pour qu'elle le néglige, et dès lors elle n'a plus à prévoir que les inconvénients qui pourraient résulter de ce qu'on aurait entièrement livré le sort des familles à cette volonté"12.

  • 13 Fenet, X, 494.

15Mais le pouvoir du chef de famille ne sera despotique. Le despote réagit capricieusement, donc imprévisiblement, et laisse courir sans frein ses licencieuses passions. Il faut repousser "le despotisme paternel", car il ne "convient pas mieux dans la famille que dans l'État"13.

16L'État se doit de contrôler le père de famille, pour que la fonction qu'il remplit ne soit pas outrepassée et n'affaiblisse donc pas les fondations de l'édifice social. Car le chef de famille, comme tous les êtres humains, est lui aussi victime potentielle, quoique naturellement moins exposée que la femme et l'enfant, de la violence de ses passions.

  • 14 Fenet, X, 495.
  • 15 Fenet, X, 493.
  • 16 Fenet, X, 191.

17En effet, les pères de famille "ne méritent pas une confiance absolue", prévient Treilhard. Les fautes des enfants sont bien souvent "l'effet de la faiblesse, de l'insouciance ou des mauvais exemples des pères"14. Et comme l'intérêt social exige que le gouvernement n'ait pas à réprimer constamment les errements des individus majeurs, le forçant ainsi à "déployer sans cesse sa puissance", il convient de surveiller la tâche formatrice du père, principal instrument de reproduction du modèle social, et de limiter ses prérogatives afin qu'il ne soit pas tenté de céder à ses "caprices"15 ou ne succombe pas au délire de ses passions16.

  • 17 Fenet, X, 496.

18"Quelque confiance que méritent les pères, la loi ne doit pas être basée sur la fausse supposition que tous sont également bons et vertueux", renchérit Cambacérès17.

19Portalis confirme :

  • 18 Fenet, XII, 260.

"Si tous les hommes étaient ce qu'ils devraient être, il serait avantageux de rendre le père législateur suprême dans sa famille. Mais une funeste expérience nous apprend que trop souvent les pères se laissent dominer par une injuste prédilection. Ainsi la prudence conseille de ne s'en rapporter qu'à la loi, et de la rendre arbitre entre le père et les enfants"18.

20Et le président de la Commission de rédaction, Tronchet, conclut longuement :

  • 19 Fenet, XII, 302.

"Il ne faudrait point de loi répressive de la liberté de disposer au préjudice de ses propres enfants, ni de lois qui permettent de pareilles dispositions, si tous les hommes étaient ce qu'ils devraient être. Mais l'expérience de tous les siècles nous apprend que des passions, des faiblesses, des préventions produites par les troubles intérieurs de l'union conjugale, des préférences aveugles et fondées sur de purs caprices ou provoquées par la séduction, étouffent trop souvent dans le coeur des pères la voix et l'impulsion primitive de la nature. Si tous ces accidents, inséparables de la condition humaine, n'existaient pas... la loi pourrait laisser les pères arbitres souverains de leur famille"19.

  • 20 Fenet, XII, 317.

21Heureusement, la corruption des moeurs est surtout limitée aux grandes villes, et l'immense majorité (rurale) du corps social reste à l'écart des violentes passions citadines, rassure Maleville : "Lorsqu'on veut faire une loi, c'est sur les départements qu'il faut tourner ses regards. Là, un mauvais père est un phénomène dont l'apparition afflige rarement les âmes sensibles"20. De plus, dans ces régions, le célibat est rare...

B. Une vocation obligatoire

  • 21 Cf. Martin, 1986, 45 s.; 1987, 101 s.
  • 22 Fenet, I, 104.

22L'homme, selon les intentions des rédacteurs du Code, se doit de fonder et diriger une famille. Le célibataire, "grumeau d'état de nature dans la pâte sociale" selon la formule suggestive de Xavier Martin, est depuis le Directoire soumis à l'opprobre publique21. Dès septembre 1794, le second projet de Code civil assimilait le célibat à un "vice"22, alors que nulle critique ne s'élève à l'égard de ce dernier dans le premier projet, un an plus tôt.

  • 23 Idem.

23Certes, il serait contre-productif, si l'on peut dire, de le réprimer directement : "Il est plus sage d'empêcher le mal en le prévenant qu'en le punissant" ; "c'est plutôt en honorant le mariage (...) qu'il faut combattre le célibataire"23.

  • 24 Mais il faut reconnaître que le célibat était un phénomène bien réel. En 1805, le département de l (...)

24On sait que cette méfiance se traduira par l'exclusion du célibataire (et du divorcé) de l'éligibilité au Conseil des Anciens, et par la liaison - affirmée par la Constitution - entre le bon citoyen, le bon père et le bon époux, liaison renforcée par la propagande active des autorités à ce sujet. Les Travaux préparatoires conservent la trace de cette inimitié24.

  • 25 Fenet, VIII, 198-199.

25Ainsi est stigmatisé le "libertin endurci" qui n'est bon qu'à séduire la femme et semer le trouble dans les familles25 :

  • 26 Fenet, X, 191 (Lahary, cherchant à justifier la légitimation des enfants naturels par mariage subs (...)

26"Ces hommes qui, livrés à la jouissance de plaisirs faciles, dédaignent de porter les charges de la société, et surtout celles du mariage ; que pouvait faire de mieux le législateur que de les rappeler à leurs devoirs"26.

  • 27 Fenet, X, 263, 265.

27Toujours pour pousser les isolés à goûter les joies (et les responsabilités) de la paternité, on veut leur interdire l'adoption, "sinon les moeurs tomberaient dans la dépravation où était celle des Romains dans les temps malheureux de leur décadence", car ces "hommes peu scrupuleux, assurés de pouvoir donner l'état d'enfant légitime au fruit de leur dérèglement", préfèreraient alors "un concubinage commode aux charges et aux embarras d'une union légale". Bonaparte résume le point de vue dominant par cette formule lapidaire : "l'adoption n'est qu'une fiction et un supplément aux effets du mariage ; elle ne peut donc pas être faite par le célibataire"27.

28Mais on ne forcera pas pour autant une nature trop corrompue à s'accoupler. Ce serait inefficace et dangereux, car le vice pourrait alors contaminer le corps social :

  • 28 Fenet, IX, 517-518. Pour la petite histoire, signalons que Cambacérès était lui-même célibataire, (...)

"Ce que l'on prend souvent pour incompatibilité relative n'est autre chose qu'une insociabilité absolue. Celui qui n'a pu s'accommoder de tel ou tel défaut ne s'accommodera guère mieux de telle autre faiblesse, de telle autre imperfection. Voilà pourquoi le célibat n'est pas toujours absurde"28.

  • 29 Fenet, XII, 515.
  • 30 Fenet, XII, 495.
  • 31 Le Code par exemple réputera d'office "personnes interposées" tous les membres de la famille de l' (...)
  • 32 Fenet, IX, 263.

29De sexe masculin, majeur, marié, père de famille, résidant plutôt à la campagne, et surtout apte à faire taire ses passions négatives par la prise en compte de son "intérêt", voilà le portrait robot du plus précieux soutien de l'ordre social, qu'on discerne progressivement à la lecture des travaux préparatoires du Code civil. Mais d'après ses auteurs, il aura fort à faire pour maintenir l'indispensable cohésion de la cellule familiale. Car les familles, récemment disloquées par la législation révolutionnaire et la Terreur, minées par "l'esprit de fraude"29, "sont trop souvent divisées"30. La méfiance du législateur est donc de rigueur31, car "rien n'est plus contraire à l'esprit de famille qu'une famille divisée" prévient Bonaparte32. La femme et l'enfant ne laissant pas de démontrer, comme on va le voir, leur faiblesse à l'égard des passions, seul l'homme peut fonder la politique "libérale" du Consulat.

  • 33 Fenet, I, 331.
  • 34 Fenet, XII, 632.

30Les armes principales dont le législateur dote le père de famille seront l'autorité, mais surtout l'intérêt. La réforme du Code civil, proclame Jacqueminot dès 1799, restituera "à l'autorité paternelle le légitime empire qu'elle n'aurait jamais dû perdre, lui assurera les moyens de récompenser la piété filiale ou de punir l'ingratitude"33. "L'intérêt brise souvent les liens du sang", dira quelques années plus tard le tribun Favard : "que cet intérêt les renoue"34.

31Cependant, si le ressort de l'intérêt sera l'intime compagnon de celui de l'autorité en matière filiale, c'est surtout le second que vont faire jouer les codificateurs dans le domaine du mariage. Ainsi l'autorité et la hiérarchie permettront-ils l'instauration d'un ordre extrêmement solide au coeur du noyau conjugal, de manière à garantir ensuite celui de la cellule familiale.

Section 2 - Le noyau conjugal

32Il est fondé sur un lien que les rédacteurs du Code désirent indissoluble en fait et en pratique, malgré le maintien du divorce (A). Un lien dont la solidité n'est jugée atteinte qu'au prix de l'établissement d'une rigoureuse hiérarchie entre les époux (B).

A. Mariage et liberté

33Écoutons le tribun Gillet introduire le sujet avec éloquence :

"Le mariage, qui est la source de multiplication des hommes, est aussi le principe des liens les plus forts qui les unissent. Que chez les êtres dirigés par le seul instinct, les deux sexes n'aient que des unions passagères, la nature le permet ainsi, parce qu'entre eux elle n'a mis d'autres lois que celles de l'attrait, qui est peu durable. Mais à cet attrait, elle a joint, en faveur de l'homme, la sensibilité morale qui lui fait chérir l'être qu'il a choisi, et l'intelligence qui le fait estimer. C'est par ces sentiments inépuisables qu'elle a imprimé au mariage ce caractère de permanence qui fait de la société des époux la première des sociétés, et qui confond leur mutuelle existence comme dans une seule existence indivisible".
"Cependant là ne se bornent pas les vues de la nature. De cette union qu'elle a dirigée doivent naître des fruits dont la vie longtemps faible et incertaine, soumise à tous les besoins, à toutes les infirmités, ne commencera que par les douleurs de leur mère, ne sera conservée que par les travaux et la protection du père. De là entre les époux et ceux à qui ils donnent le jour de nouveaux rapports de secours et de reconnaissance, d'affection et de piété, d'autorité et de déférence".
"Et le lien du mariage est doublé par celui de la naissance. Bientôt ces noeuds si chers s'étendent et se prolongent par la parenté, dont les rameaux sortent de la paternité comme d'une tige féconde pour embrasser tous les descendants du même auteur ; ils se multiplient par les alliances qui entrelacent les familles en leur donnant des proches nés hors de leur sein ; de cette communauté d'affinités et d'origines se forme enfin la réunion d'intérêt, de moeurs et de forces qui constitue l'état politique. Ainsi, cette société primitive du mariage, si simple d'abord et si peu considérable en apparence, devient l'élément principal dont se compose, s'accroît et se lie la grande société des nations et celle du genre humain tout entier".

  • 35 Fenet, IX, 182-183.

34On l'a compris, on "aurait en effet une idée bien peu exacte" du mariage, "si l'on ne voulait y voir qu'un pacte naturel ou une convention civile ; il est encore, plus que tout cela, un engagement social et comme un traité public dont les époux sont à la fois les parties et les ministres. Il est vrai qu'ils stipulent pour eux-mêmes, mais ils stipulent aussi pour la patrie"35.

35Le maintien du divorce par le Code semble contredire cette ambition. Cependant, un rapide tour d'horizon de cette question depuis la Révolution conduit à interpréter la chose différemment.

  • 36 "La faculté de divorcer résulte de la liberté individuelle, dont un engagement indissoluble serait (...)

36Le divorce est instauré par une loi du 20 septembre 1792, soit le dernier jour du régime installé par la Constitution de 1791, au nom de la liberté individuelle36.

  • 37 Délivré par le conseil de la commune, ou sur l'attestation de six citoyens déclarant que les époux (...)

37On peut dès lors divorcer par consentement mutuel, ainsi que dans de nombreux cas déterminés, dont la simple incompatibilité d'humeur. Un décret des 4-9 floréal an II assouplira la réglementation en permettant à l'officier d'état civil de prononcer le divorce sur un simple acte de notoriété37.

38Le premier projet de Code civil de Cambacérès donne le ton de la législation de l'époque :

  • 38 Lors de la discussion des dispositions relatives au divorce, un membre de la Convention demandera (...)
  • 39 Fenet, I, 4.

"Le pacte matrimonial doit son origine au droit naturel. Il a été perfectionné et fortifié par les institutions sociales. La volonté des époux en fait la substance, le changement de cette volonté en opère la dissolution38. De là le principe du divorce, établissement salutaire longtemps repoussé de nos moeurs par une influence religieuse, et qui deviendra plus utile par l'attention que nous avons eue de simplifier la procédure qu'il nécessite, et d'abréger les délais qu'il prescrit"39.

  • 40 Fenet, I, 26.

39En effet, on peut ici divorcer en moins de deux mois40.

  • 41 Weill et Terré, 1983, 316-317.

40Les Français des villes vont largement recourir à ce procédé commode de séparation, mais surtout dans les classes aisées, en raison de l'absence d'un système d'aide judiciaire. Quant aux campagnes, elles n'ont jamais adopté l'institution41.

41Cependant, après la Terreur, des voix s'élèvent pour contester la moralité du principe :

"Qu'y a-t-il de plus immoral, s'écrie Regnault de l'Orne devant les Cinq-Cents, que de permettre à l'homme de changer de femme comme d'habit, à la femme de changer de mari comme de chapeau ? N'est-ce pas porter atteinte à la dignité du mariage ? N'est-ce pas le changer en concubinage successif ?"

  • 42 Cités par Robiquet, 1943, 179.

42Quelques jours plus tard, Philippe Delville lui fait écho : "Il faut faire cesser ce marché de chair humaine que les abus du divorce ont introduit dans la société"42.

  • 43 Jusqu'en l'an VII, on a semble-t-il un divorce pour cinq mariages. A partir de l'an VII, un divorc (...)

43Devant l'ampleur du phénomène43, et dans le cadre du troisième projet de code civil, commence le reflux législatif.

44Le troisième projet de Cambacérès, en messidor an IV (été 1796), entame prudemment le processus : on maintient le divorce par consentement mutuel et pour incompatibilité d'humeur, au nom de "la liberté inaliénable des époux", mais

  • 44 Fenet, I, 158-159.

"lorsque les causes sont équivoques, ou lorsqu'elles peuvent dépendre d'un premier mouvement, il est du devoir du législateur de laisser aux époux le temps de mûrir leur volonté, de les soumettre à des épreuves dont l'objet est de s'assurer qu'il existe entre eux une antipathie certaine et des causes irrémédiables de séparation"44.

  • 45 Fenet, I, 233-234.

45Les délais du divorce pour incompatibilité d'humeur sont allongés jusqu'à quatre mois, avec tentative préalable et réitérée de conciliation45.

  • 46 Martin, 1986, 75.

46Parallèlement, dans la vie publique, les divorcés sont l'objet de diverses mesures discriminantes : on leur interdit l'éligibilité au Conseil des Anciens (comme aux célibataires) et on leur mène une offensive moralisante continuelle, dont un des topiques est la "fête des époux"46.

47Le ton se durcit en 1799, juste après Brumaire, par la voix de Jacqueminot, présentateur du quatrième projet de Code civil :

  • 47 Fenet, I, 331.

"C'est elle [la réforme du Code civil] qui mettra un terme au scandale de ces divorces continuels qui ont failli travestir le mariage en une sorte de concubinage avoué ; à ces divorces, qui, nécessaires quelquefois, sont toujours un mal, et qui doivent par conséquent être assujettis à de lentes et nombreuses épreuves, précautions indispensables contre les conseils de l'humeur, de la légèreté, de la licence et des aveugles passions"47.

48Écoutons maintenant les discours relatifs au projet de loi sur le divorce, lors de la préparation du Code Napoléon. Le tableau brossé par Carion-Nisas, est de nature à rendre l'atmosphère des débats parlementaires :

  • 48 Fenet, IX, 518-519. Sur Carion-Nisas, cf. supra, 1, note 282 (p. 80).

"Les nations qui admettent la polygamie simultanée, c'est-à-dire la pluralité des femmes, sont livrées à un despotisme capricieux, aveugle et cruel. Celles qui ont adopté la polygamie successive, c'est-à-dire le divorce, ont vécu ou vivent, pour la plupart, dans une démocratie de droit ou de fait plus ou moins turbulente, plus ou moins licencieuse, selon que leurs lois donnent plus ou moins de latitude et à la facilité du changement."
"C'est à mesure que les nations s'approchent, par leurs lois ou par leurs moeurs, de la monogamie et de la perfection de la monogamie, qui est l'indissolubilité, qu'elles offrent plus constamment à l'observateur un spectacle d'ordre et de durée, de gloire et de bonheur."
"Cela s'explique facilement : les mœurs de la famille finissent toujours par gouverner l'État. L'homme porte dans l'admiration de la chose publique les idées et les affections qu'il a contracté lui-même sous le gouvernement domestique."
"Or, le despotisme est nécessaire dans la famille, quand il y a plusieurs épouses à la fois ; il faut une autorité aveugle, absolue, pour contenir des caprices et des passions aveugles. Ce même esprit passe dans l'autorité publique où il a les mêmes vices et les mêmes inconvénients à combattre." "D'un autre côté, quand un homme peut posséder successivement plusieurs femmes, il se livre aisément à l'inconstance de ses désirs ; il s'engoue et se dégoûte avec la même facilité : la moindre gêne lui paraît insupportable, son moindre désir s'irrite et s'enflamme avec excès. Ce même esprit, il le porte dans l'administration des affaires publiques : il voudrait changer de lois, de règlements, de projets, d'officiers, de magistrats, comme il change de compagne domestique ; et c'est ainsi que la licence et l'anarchie s'introduisent dans l'État, après avoir désolé la famille."
"Au contraire, dans les législations qui prescrivent ou favorisent puissamment l'indissolubilité du mariage, la famille gouverne avec une autorité douce et grave, tempérée d'égalité, d'égards mutuels, d'une justice et d'une tolérance réciproque, consolidée et cimentée par l'idée de la stabilité et de la perpétuité. Et tous ces heureux caractères sont aussi ceux des gouvernements légitimes, modérés et durables"48.

49Portalis, d'un langage beaucoup plus sobre et juridique, combinant les principes et l'utilitarisme, rappelle cependant les impératifs politiques du Consulat :

  • 49 Fenet, IX, 250-251. Cette position est en accord avec l'attitude gallicane et révolutionnaire de P (...)

"Le contrat de mariage, les causes qui le forment, les causes qui le dissolvent, sont donc exclusivement du domaine de la loi civile [et non pas de la loi religieuse]. Ainsi, le législateur peut autoriser le divorce. Examinons maintenant s'il doit l'autoriser"
"Le législateur doit (...) permettre le divorce si la politique le veut." Or, "le véritable motif qui oblige les lois civiles d'admettre le divorce, c'est la liberté des Cultes. Il est des cultes qui autorisent le divorce ; il en est qui le prohibent : la loi doit donc le permettre, afin que ceux dont la croyance l'autorise puissent en user"49.

  • 50 Fenet, IX, 255. Le projet de l'an IX repoussait d'ailleurs le divorce par consentement mutuel et p (...)

50Par contre, le divorce pour incompatibilité d'humeur doit être repoussé, car "cette liberté tacite est contre la nature du contrat", et "ruine l'autorité du mari, même avant qu'elle existe". En effet, "il faut une autorité dans la famille : la prééminence du sexe la donne au mari ; s'il ne l'exerce point, il y a anarchie ; s'il l'exerce, on demandera le divorce"50.

  • 51 Fenet, I, 492 s. Cf. supra, 1, note 74 (p. 44).
  • 52 Fenet, IX, 260.

51Portalis est en fait hostile au principe même du divorce51. Il avouera plus tard, acculé par Bonaparte : "si nous avions affaire à un peuple neuf, je ne l'établirais pas"52.

52Le Premier consul critique ce point de vue :

  • 53 Fenet, IX, 261-262.

Le système de M. Portalis se réduit à ceci : le principe de la liberté des cultes exige qu'on admette le divorce ; l'intérêt des moeurs demande qu'on le rende difficile. Ainsi, dans ce système, ce n'est pas par des vues politiques que le divorce est admis ; il ne le serait s'il n'était dans les principes d'aucun culte. D'un autre côté, il deviendrait si difficile et si déshonorant, qu'il serait en quelque sorte exclu"53.

  • 54 Bonaparte voulait se réserver la possibilité de divorcer, mais il utilisa finalement une procédure (...)

53Bonaparte, assez solitairement d'ailleurs, défend le principe du maintien du divorce pour incompatibilité, mais masqué sous une procédure de consentement mutuel, moyen commode de dissimuler la cause réelle à la malignité du public tout en protégeant l'honneur et la réputation des époux. Écoutons-le, sans oublier les arrière-pensées personnelles qui l'animent54 :

  • 55 La pratique était particulièrement fréquente chez les militaires : Augereau, Oudinot, Mouton et Le (...)
  • 56 Fenet, IX, 265. En réalité, Bonaparte, Berlier et Thibaudeau défendirent d'abord le divorce pour i (...)

"Le mariage n'est pas toujours, comme on le suppose, la conclusion de l'amour. Une jeune personne consent à se marier pour se conformer à la mode, pour arriver à l'indépendance (sic) et à un établissement ; elle accepte un mari d'un âge disproportionné55, dont l'imagination, les goûts et les habitudes ne s'accordent pas avec les siens. La loi doit lui ménager une ressource pour le moment où, l'illusion cessant, elle reconnaît qu'elle se trouve dans des liens mal assortis, et que sa volonté a été séduite"56.

  • 57 Fenet, IX, 273.

54Mais l'avis conforme des parents des prétendants au divorce s'impose, poursuit le Premier consul, aussi vrai que les époux, même majeurs, "doivent toujours être considérés comme mineurs, parce que leurs passions ne leur permettent pas d'user de leur maturité d'esprit"57.

55S'il faut maintenir le divorce par consentement mutuel, c'est parce que

  • 58 Fenet, IX, 263. On sait que Bonaparte tolérait le libertinage de Joséphine (du moins au début de s (...)

"rien n'est plus contraire à l'intérêt des époux, lorsque leurs humeurs sont incompatibles, que de les réduire à l'alternative, ou de vivre ensemble, ou de se séparer avec éclat. Rien n'est plus contraire à l'esprit de famille qu'une famille divisée. L'article 2 du projet spécifie des causes pour lesquelles il admet le divorce : mais quel malheur ne serait-ce pas que de se voir forcer à les exposer, et à révéler jusqu'aux détails les plus minutieux et les plus secrets de l'intérieur de son ménage !"58.

56Et qu'on ne craigne pas d'ouvrir le divorce pour des motifs trop légers, ou qu'il se généralise. La loi va instituer une procédure adéquate, dont l'esprit est résumé par Treilhard :

  • 59 Fenet, IX, 562.

"Le divorce rompt le lien conjugal. Il a donc fallu soumettre une action de cette importance à une procédure lente, longue, embarrassée de difficultés et de sacrifices, qui offre au juge de puissants moyens pour rapprocher les esprits, pour démêler les causes secrètes qui font mouvoir les époux, pour faire tomber enfin une action qu'on ne doit pas accueillir s'il n'est pas émontré qu'elle est nécessaire : tout est calculé dans cette marche de manière que chaque pas offre une garantie réelle contre l'abus du consentement mutuel"59.

  • 60 Fenet, IX, 263.
  • 61 Fenet, IX, 562.

57Quant à la séparation de corps, supprimée en 1792, son sort sera vite réglé. Bonaparte avait déjà annoncé laconiquement : "Le respect pour les cultes obligera d'admettre la séparation de corps"60. Treihard explique plus longuement que "la séparation laisse subsister le lien conjugal : il ne fallait pas donc surcharger cette action des embarras et des sacrifices imposés à l'action bien plus grave du divorce". Par contre, "on n'a pu ni dû ranger le consentement mutuel au nombre des causes de séparation", car ce serait "une large porte entièrement et toujours ouverte au caprice, à la légèreté, à l'inconsistance, sans aucune espèce de préservatif (...) contre l'abus de cette cause"61.

  • 62 Cf. art. 229 s. C. N.
  • 63 Art. 230. "L'infidélité de la femme suppose plus de corruption, a des effets plus dangereux que l' (...)

58Les dispositions finales du Code traduiront fidèlement les conceptions du Premier consul : le divorce sur demande d'un conjoint n'est plus admis que dans des hypothèses peu nombreuses et supposant la faute d'un époux62. L'adultère du mari n'est cependant pris en compte que s'il a "tenu sa concubine dans sa maison commune"63.

  • 64 Weill et Terré, 1983, 317.

59Le divorce par consentement mutuel, qui sera très rare jusqu'à la Restauration, est enserré dans des prescriptions restrictives : consentement des époux réitéré trois fois de trimestre en trimestre, avis conforme des parents, accord préalable entre les conjoints en vue de régler l'éducation des enfants et d'assurer leur sort, abandon immédiat par chacun des époux de la moitié de sa fortune à ses enfants. De plus, la procédure, pour tous les cas de divorce, change de visage : décision judiciaire, longueur, lenteur, complications, coût élevé... Comme le constatent Alex Weill et François Terré, "C'était un moyen de rendre l'institution peu accessible aux classes populaires"64.

60Ces auteurs n'ont pas tort. L'esprit du Code semble bien l'entendre ainsi :

  • 65 Fenet, IX, 523-524 (Carion-Nisas).

"Dans la classe aisée et polie, le divorce corrompt ; dans la classe laborieuse, il tue, il produit un abandon meurtrier des enfants, qui moissonne des générations entières : c'est pourquoi il n'est pas absurde de le leur rendre par le fait plus difficile"65.

  • 66 Cf. Léon, Henri et Jean Mazeaud, Leçons de droit civil, 5e éd. par Michel de Juglart, tome I, 3e v (...)
  • 67 Jean Carbonnier est du même avis (cf. Jean Carbonnier, Droit civil. La famille, Paris, Puf, Thémis (...)
  • 68 Voir encore Fenet, IX, 284-306. François Boulanger, Droit civil de la famille, t.I, Paris, Economi (...)

61Certaines voix de la doctrine juridique française contemporaine interprètent le maintien du divorce comme une des conséquences du fait que les hommes du Code civil sont "du nouveau régime", alors qu'"il ne semble pas que Bonaparte ait exigé le maintien du divorce"66. Il nous semble au contraire, à la lumière des Travaux préparatoires (auxquels ces auteurs ne font pas référence en l'espèce), qu'on pourrait inverser ces propositions : Bonaparte détermine le maintien du divorce67 contre l'avis de la majorité des intervenants à la discussion du Conseil d'État68.

  • 69 On reste en effet sceptique, par exemple, face à celle de Jean Carbonnier quand il affirme que le (...)

62Mais il ressort de ces mêmes Travaux que le Premier consul entend restreindre considérablement l'institution : pas question de maintenir un quelconque aspect populaire, et prise de solides garanties de non-prolifération sociale, notamment par le biais du consentement parental. Un scénario qui cadre mal avec certaines interprétations69.

  • 70 Weill et Terré, 1983, 518.
  • 71 Martin, 1986, 59.
  • 72 Cf. idem, et voir infra, 3, p. 276 sur cette abolition du divorce en 1816.

63D'autres auteurs contemporains semblent plus proches de l'esprit général des Travaux préparatoires quand ils interprètent l'abolition du divorce en 1816 comme "l'aboutissement logique de la réaction révolutionnaire"70. Pour Xavier Martin, c'est "sans goût excessif du paradoxe que, loin de considérer la réforme de 1816 comme une entorse aux intentions du Code Napoléon, nous y verrions volontiers au contraire leur parachèvement"71. Il faut en effet reconnaître qu'outre le cléricalisme triomphant, les considérations sociales ont pesé de tout leur poids sur les débats parlementaires de cette époque72.

64Le voeu de la majorité des législateurs de 1804, qui sera accompli sous la Restauration du fait du rétablissement du catholicisme comme religion d'État par la Charte de 1814, est bien, en effet, de résorber définitivement l'instabilité conjugale, et d'en retirer des avantages politiques. Comme l'affirme le zélé Carion-Nisas en 1802 :

  • 73 Fenet, IX, 520.

"Si longtemps et si cruellement tourmentée par l'esprit d'innovation et de prétendue perfectibilité, [notre nation] n'a de salut et de repos que dans une union perpétuelle, un véritable mariage avec son chef. Croyez-moi, toutes les idées se touchent et se tiennent. Si, lorsque la France vient de serrer ce noeud indissoluble (et que la nature puisse le respecter longtemps !) ; si, dis-je, vous ne voyez pas dans l'esprit qui a dicté ce serment, une intention, une tendance formelle de censure et de réprobation contre les lois qui favoriseraient l'instabilité domestique ; je vous averti, vous vous méprenez. L'inconstance ne convient plus dans les familles, quand le changement est proscrit dans l'État"73.

65Et si, comme on l'a vu, Bonaparte obtient le maintien du divorce, c'est exactement dans le même objectif que les autres codificateurs : la paix des familles et leur conservation, au prix de l'éclatement de quelques noyaux conjugaux pour éviter une contamination générale.

66Ainsi, réfutant les solutions absolues, héritées de l'"esprit de système", pénétrés de l'empirisme et du pragmatisme qui les caractérisent, les rédacteurs, en maintenant le divorce tout en en réduisant les considérablement possibilités d'utilisation, donnent au Code un visage modéré, transactionnel, qui masque d'une certaine manière l'intensité et l'unicité du but politique poursuivi. Comme Treilhard, l'explique en effet :

  • 74 Fenet, IX, 563-564. Rappelons aussi le pragmatisme de Portalis, notamment énoncé en ces mots : "Ma (...)

"On abusera du divorce ! Eh ! De quoi n'a-t-on pas abusé ? Quelle institution pourrait subsister, si la possibilité de l'abus suffisait pour la faire proscrire ? Il y a eu mille divorce l'année dernière ! Je n'en sais rien. Qu'est-ce que cela prouve ? Que la loi sous laquelle nous vivons depuis dix ans n'est pas bonne, ce dont tout le monde convient ; mais cela prouve aussi qu'il y a une grande inconséquence à vouloir prolonger l'empire d'une loi qu'on reconnaît mauvaise par le rejet d'une loi qu'on est forcé de reconnaître bien meilleure. Ceux qui ne voulaient pas du divorce trouvent qu'on en a rendu l'usage trop facile ; tout est perdu, si nous voulons les croire, et tout le monde divorcera. Ceux qui voulaient l'abus du divorce s'écrient qu'on a embarrassé la marche de difficultés insurmontables ; tout est perdu selon eux, et personne ne divorcera. De ces reproches si opposés, je me crois en droit de conclure que le gouvernement, dans une matière si délicate, n'a pas franchi une juste mesure, et qu'ils s'est tenu dans les bornes que la sagesse lui prescrivait"74.

  • 75 Il semblerait en effet "qu'on ne compte plus, alors, qu'une cinquantaine de divorces par an à Pari (...)

67Sans que ce gouvernement perdre de vue ni manque finalement son objectif fondamental, serait-on tenté de conclure75...

68Mais le plus important reste sans doute à dire. Laissons Portalis s'en charger. N'en déplaise au Cambacérès des premiers projets, on a mal défini, selon Portalis, le fondement du droit au divorce :

  • 76 Fenet, IX, 251. Rapprocher avec la conception générale de la liberté que Portalis énonce sous le D (...)

"ce n'est point la liberté constitutionnelle qui en est la base ; car elle ne donne point de droits arbitraires. Elle n'existe au contraire que lorsque l'usage de la liberté individuelle est soumis à des règles qui l'empêchent de troubler l'ordre public"76.

69Bien plus que la "liberté constitutionnelle", c'est d'ailleurs l'égalité constitutionnelle qui va être mise à mal par le Code civil, au nom de l'intérêt supérieur de la société.

B. Mariage et égalité

  • 77 Sur la vision de la femme pendant la Révolution et les débats sur son statut politique, voir la bi (...)

70Il est vrai que la femme a attendu en vain une véritable émancipation tout au long de la Révolution77. Il est vrai aussi qu'il faut, particulièrement en cette matière, se garder de projeter sur le passé nos schémas mentaux contemporains. Ces précautions méthodologiques n'enlèvent néanmoins rien au formidable durcissement que va connaître la législation à l'égard des femmes dans le Code civil par rapport au droit antérieur, au nom de l'intérêt social.

71Nous l'avons dit, c'est la hiérarchie, et non pas l'égalité, qui paraît "naturelle" aux auteurs du Code civil et doit donc inspirer la législation. Retraçons la substitution qui s'est progressivement opérée elle aussi, semble-t-il, après la Terreur, à propos de l'administration des biens du ménage.

  • 78 Fenet, I, 4-5. L'égalité des parents est cependant rompue en matière de recherche de filiation pui (...)

72Dans le premier projet de Code, en août 1793, Cambacérès fait dériver les principes de la communauté de biens et de l'administration commune de la règle générale de l'égalité, "qui doit régler tous les actes de notre organisation sociale", la loi ayant fixé ainsi "des règles simples, découlant de la nature même du mariage", qui doit son origine "au droit naturel"78.

  • 79 Fenet, I, 114.
  • 80 Fenet, I, 99-109.

73La même règle se retrouve, quoique plus discrètement, dans le deuxième projet (septembre 1794)79, mais le tableau anthropologico-politique général s'assombrit80.

74Le pas est franchi dans le troisième projet (juin 1796), malgré les précautions rhétoriques :

  • 81 Et non plus "doit régler", comme il est dit plus haut.
  • 82 On note ici l'apparition de la référence à la "nature des choses".
  • 83 Fenet, I, 156.

"Dans le premier projet, on avait adopté l'usage de l'administration commune. Cette innovation a éprouvé de justes critiques. Et quoique l'égalité doive servir de régulateur81 dans tous les actes de l'organisation sociale, ce n'est pas s'en écarter que de maintenir l'ordre naturel82, et de prévenir ainsi des débats qui détruiraient le charme de la vie domestique. Remarquez en effet que l'administration commune serait perpétuellement entravée, et que la diversité d'opinions sur les plus petits détails opérerait bientôt la dissolution du mariage."
"Rien d'ailleurs n'empêcherait que l'administration ne fût mise exclusivement entre les mains de la femme ; une pareille convention n'offrirait-elle pas une contravention à la loi naturelle, et ne ferait-elle pas supposer l'imbécillité du mari ?"83.

  • 84 Fenet, I, 227.

75Le résultat du changement est visible à l'article 293 du projet, qui dispose que "le mari administre seul la communauté" et régit les biens propres de son épouse84.

  • 85 Fenet, I, 331.

76Jacqueminot, rapporteur du quatrième projet, en décembre 1799 (donc après Brumaire), ne s'embarrasse plus de figures de style pour adoucir la rigueur juridique nouvelle qui se développe à l'égard de la femme mariée. Le ton est assuré, véhément, sous les auspices du "grand homme que les suffrages des commissions législatives, ou pour mieux dire, les acclamations de la république entière, ont placé à la tête du nouveau gouvernement", et dont ce projet de code est appelé "par les voeux et la prévoyante sagesse"85.

  • 86 Fenet, I, 329.

77Il proclame la fin du "fanatisme d'une égalité follement interprétée", qui régnait sous les années noires de la Révolution comme régnait "le fanatisme des privilèges" avant 1789. Même le futur Second consul, qui bénéficie néanmoins d'un hommage appuyé pour "ses talents et ses lumières", a été "obligé de payer tribut aux erreurs qui l'assiégeaient". Heureusement, dans sa grande sagesse, il a "avoué la nécessité de retoucher plusieurs parties de son ouvrage"86.

  • 87 Fenet, I, 340-341.

78L'autorité maritale est dès lors accentuée sans complexes : l'époux a désormais "le droit d'obliger sa femme à le suivre partout où il juge à propos de demeurer ou de résider". Elle "ne peut ester en justice sans l'assistance de son mari", ni "donner, aliéner, accepter une succession ou une donation sans le consentement par écrit, ou le concours de son mari dans l'acte", "quand bien même elle serait marchande publique non commune ou séparée de biens"87.

79La femme, après l'être restée politiquement durant toute la Révolution, est devenue juridiquement mineure, du moins en matière de gestion du ménage.

80Le Discours préliminaire du projet de l'an IX, écrit et présenté par Portalis, se fait plus calme, plus serein, plus pondéré dans les termes ... mais pas dans les convictions. On mesure a contrario le sens qu'on veut imprimer aux nouvelles institutions par ces quelques mots :

  • 88 Fenet, I, 465 (déjà cité supra, 1, p. 135).

"Si l'on fixe son attention sur les lois civiles, c'est moins pour les rendre plus sages ou plus justes, que pour les rendre plus favorables à ceux auxquels il importe de faire goûter le régime qu'il s'agit d'établir. On renverse le pouvoir des pères, parce que les enfants se prêtent davantage aux nouveautés. L'autorité maritale n'est pas respectée, parce que c'est par une plus grande liberté donnée aux femmes, que l'on parvient à introduire de nouvelles formes et un nouveau ton dans le commerce de la vie "88.

  • 89 Notamment entendue par l'auteur comme "ce mouvement puissant, qui vivifie tout, qui ne s'arrête ja (...)
  • 90 Mais voir plus haut comment la volonté de suivre au maximum l'ordre naturel s'inscrit précisément (...)

81Mais plus loin, Portalis invoque la nature89 pour justifier la hiérarchie conjugale comme un "vrai" principe de gouvernement, qui par son origine s'impose au pouvoir, délégitimant ainsi a priori toute suspicion quant à d'éventuelles velléités "politiques" de celui-ci90.

82En effet, "l'autorité maritale est fondée sur la nécessité de donner, dans une société de deux individus, la voix pondérative à l'un des associés, et sur la prééminence du sexe auquel cet avantage est attribué" :

  • 91 Fenet, I, 486.

"Le mari est le chef de ce gouvernement. La femme ne peut avoir d'autre domicile que celui du mari. Celui-ci administre tout, surveille tout, les biens et les moeurs de sa compagne. C'est le plus fort qui est appelé à se défendre et à soutenir le plus faible"91.

  • 92 Fenet, I, 504.

83Mais comme nous l'avons vu, les rédacteurs considèrent le despotisme comme nuisible aussi bien à la famille qu'à l'État. Par conséquent, poursuit Portalis, "Un empire illimité sur les femmes, tel que nous le trouvons établi dans certaines contrées, répugnerait autant au caractère de la nation qu'à la douceur de nos lois"92. La prépondérance domestique n'est donc pas établie pour l'avantage arbitraire du mari, mais sur la base de considérations sociales (et politiques). Pourquoi dans ces conditions ériger l'homme à un tel pouvoir ? En raison des dangers qu'encourerait l'ordre social du fait d'une trop grande liberté de la femme, car celle-ci, aux yeux des auteurs du Code, est beaucoup plus rebelle à la logique de l'intérêt que son conjoint.

84En effet, le sexe physiquement "le plus faible", l'est aussi psychologiquement pour les codificateurs : sa "bonté" peut perturber à l'improviste un comportement qui devient imprévisible, donc ingouvernable pour le législateur libéral. La méfiance est de mise à l'égard de la femme, prévient le Tribun Lahary, car

  • 93 Fenet, XV, 542.

"Ni son âge, ni son instruction, ni ses vertus, ni l'expérience même, ne lui suffisent pour se diriger au milieu des pièges et des écueils qui environnent sa frêle existence. Quelles que soient ses qualités morales, il n'est que trop vrai que sa faiblesse, sa bonté, sa dangereuse sensibilité lui restent toujours ; et elles sont trop inhérentes à sa nature pour qu'elles ne puissent jamais la séduire ou l'abuser. Ce sont là de vrais ennemis qui l'obsèdent sans relâche, et contre lesquels il est indispensable de la défendre à son insu et même contre sa volonté"93.

  • 94 Fenet, IX, 179.

85Les femmes "ont reçu du ciel cette sensibilité douce qui anime la beauté, et qui est sitôt émoussée par les plus légers égarements du coeur", "cette modestie touchante qui triomphe de tous les dangers, et qu'elles ne peuvent perdre sans devenir plus vicieuses que nous", assure Portalis94.

  • 95 Cf. Fenet, VI, 230 s. Il sera compris dans la « purge » parlementaire de 1802 (supra note 119 p.52

86Même les intervenants les plus « féministes », tel le tribun Andrieux, opposant à Bonaparte95, qui défend le principe de l'accès de la femme à l'action en recherche de paternité ; qui s'indigne de ce que le principe interdisant toute recherche de paternité non avouée fait la part trop belle aux "libertins" et demeure injuste pour les femmes, à qui en l'espèce la loi se contente de dire :

  • 96 Le principe qu'il combat sera néanmoins, et à une très large majorité, adopté dans le Code (voir a (...)
  • 97 Fenet, VIII, 196-197.

"Vous ne devez jamais céder ; les hommes n'ont rien qui les arrête, eux ; ils sont libres de vous perdre ; mais vous, ne vous oubliez pas un seul instant, car cet instant seul serait celui de votre ruine totale ; vous vous mettriez à la merci d'un pervers qui aurait le droit de vous mépriser, de vous abandonner, de se féliciter de votre misère" ; même le tribun Andrieux, très sympathiquement (et désespérément96) « libéral », dirait-on aujourd'hui, reconnaît chez ce "sexe le plus faible", une bien grande difficulté à lutter contre la puissance des passions : sexe capable, ainsi déshonoré, de se donner la mort, et même, "dans son égarement", d'aller "jusqu'à attenter aux jours de son enfant"97.

87Mais revenons aux "vérités" dont nous entretenait plus haut le tribun Lahary :

  • 98 Cf. en effet les art. 212 s. C.N.

"Aussi le Code civil l'a-t-il sans cesse placée [la femme] ou sous l'égide de la loi, ou sous la tutelle de son mari. Elle ne peut faire un pas dans la vie civile [sans] qu'elle ne s'appuie sur un secours étranger ; elle ne peut exercer ses droits, ni poursuivre ses actions, [sans] qu'elle n'ait un conseil ou un défendeur spécial : en un mot, elle ne peut s'obliger, vendre, aliéner ou engager ses biens, ni sous le régime dotal, ni sous celui de la communauté, que dans des cas infiniment rares, et jamais sans le consentement de son mari, ou l'autorisation de la justice"98.

  • 99 Fenet, IX, 180.

88Cette domination juridique se poursuit même après la mort du mari, puisque ce dernier peut par exemple imposer "un curateur au ventre" à sa veuve (article 393), elle-même soumise au conseil de famille en cas de remariage (article 395). De manière générale d'ailleurs, toute défaillance du mari entraîne rapidement l'intervention d'un juge, pour ne pas laisser la femme seule face à ses passions99.

89Voici un des passages les plus caricaturaux de l'opinion des rédacteurs, exprimé par Gillet :

  • 100 Fenet, IX, 542-543.

"Sans doute cette double et continuelle dépendance a quelque chose d'humiliant pour l'amour-propre ; mais une épouse vertueuse s'y soumet, en bénissant la loi qui sauve ses propriétés de la ruine qui les menace, et la sauve elle-même de tout danger. Eh ! Combien une telle sauvegarde lui est d'ailleurs utile et indispensable, puisqu'elle y trouve, et que ce n'est que là qu'elle peut trouver sa sûreté, son repos, son bonheur, et tous les avantages que lui promet le lien sacré du mariage !"100.

  • 101 Portalis qualifie à cette occasion la famille de "pépinière" de l'État. Napoléon sera d'ailleurs f (...)
  • 102 Fenet, I, 484.

90C'est que la femme a effectivement besoin de tranquillité pour accomplir annuellement sa mission reproductrice101, finalité et périodicité « naturelles » selon Portalis102.

  • 103 On peut rajouter que la propagande publique de critique du célibat se conçoit a fortiori à l'égard (...)

91Nous n'avons pas abordé jusqu'ici le statut de la femme célibataire, pour bien faire sentir à quel point cette situation reste extraordinaire et absurde aux yeux des rédacteurs : "Partout où il se trouve une place où deux personnes peuvent vivre commodément, il se forme un mariage. Le législateur n'a rien a faire à cet égard", rassure, confiant, Portalis, "la nature a tout fait" ; "Elle nous invite, par l'attrait du plaisir, à l'exercice du plus beau privilège qu'elle ait pu donner à l'homme, celui de se reproduire. Il y aura toujours assez de mariage pour la prospérité de la République"103.

  • 104 Fenet, IX, 181 (Portalis).

92C'est après le mariage qu'il faut agir : "l'essentiel est qu'il y ait assez de moeurs pour la prospérité des mariages"104. Ainsi la législation sur la femme mariée est le résultat de l'

"admirable prévoyance de la loi, qui, pour l'honneur et la dignité du mariage autant que pour la félicité des époux, a réduit la mère à l'heureuse impuissance de nuire à ses enfants et de se nuire à elle-même".

93Car outre la protection de l'"intérêt" personnel de la femme mariée, le législateur doit assurer la sauvegarde des enfants et de la famille :

  • 105 Fenet, IX, 543 (Gillet).

"La famille ! Intéressée à la conservation des biens, et qui pourrait être réduite à la dernière indigence par l'inconsidération ou la prodigalité d'une femme livrée à ses penchants ou à ses seules inspirations ! Les enfants ! Dont une mère doit toujours être le guide et le modèle, et qui seraient infailliblement entraînés à l'indocilité et à l'irrévérence envers leurs parents, si elle pouvait jamais leur donner le funeste exemple de l'indépendance "105.

  • 106 Martin, 1986, 80.
  • 107 Fenet, VIII, 198.
  • 108 Fenet, I, 487. Cf. supra, 1, p. 120 s. et notes 480 et 481, notamment sur le renvoi à l'Eglise du (...)

94Effectivement, rendue inoffensive par la loi à l'égard de l'ordre social, on peut assurément, par contre, laisser « librement » agir "la précieuse fonction d'intégration sociale assumée par la mère éducative"106. Andrieux est ici plus en phase avec les codificateurs, lorsqu'il proclame que "les femmes sont nos mères, nos épouses et nos soeurs ; et nos soeurs, nos mères et nos épouses ont sur nos sentiments, sur nos opinions, un empire invincible et d'autant fort qu'il est souvent ignoré de nous mêmes"107. La femme est garante des moeurs, dont la famille est précisément le sanctuaire108.

95Mais le père de famille aura fort à faire pour assurer la pureté de ce dernier. Car si la méfiance sociale à l'égard des femmes est de rigueur, on craint aussi les pires dangers de la part des enfants.

Section 3 - La cellule familiale

96Plus encore que pour la femme, la "faiblesse" naturelle de l'enfant justifie que soit accordé au père d'importants pouvoirs (A). Mais malheur au fruit d'amours illégitimes : réputé trop marqué par son ignominie originelle, il ne sera pas digne de l'intérêt du législateur (B).

A. Famille et liberté

  • 109 Portalis, 1834, II, 230, 231, 234. Cf. supra, 1, p. 63.
  • 110 La mode était d'ailleurs au vieillissement sous Napoléon : "Les beaux fils (...) cherchent à se vi (...)

97S'il est vrai que "l'état sauvage n'est que l'enfance du monde", que les "peuples passent de la barbarie à la civilisation comme les individus parviennent de l'enfance à la virilité", et que "l'enfance d'une nation n'est certainement pas son âge d'innocence"109, on imagine quelle peut être la vision de l'enfant par les auteurs du Code civil, à la lumière de leur pessimisme anthropologique, qui associe tant d'horreurs à l'état de nature110.

  • 111 Il décédera en 1806, à l'âge de 80 ans.
  • 112 Fenet, XII, 302. On notera au passage cette référence religieuse, traduite dans l'art. 371 C.N.

98Tronchet, qui, bien que président de la Commission de rédaction, n'intervient que peu au cours des Travaux préparatoires, peut-être à cause de son grand âge111, est ici pourtant très véhément quand il stigmatise "les passions qui agitent le temps orageux de la jeunesse, les faiblesses de cet âge, dont les séduction étrangères ne savent que trop profiter", passions qui "détournent souvent les enfants de ce respect [aux parents] que la loi divine commande"112.

  • 113 Fenet, I, 331.

99Mais Tronchet ne faisait que reprendre ce qu'il avait approuvé plus de trois ans avant, en 1799, lors de sa participation à la réalisation du projet de Code civil de Jacqueminot, dont ce dernier vantait l'utilité pour élever "une barrière contre les fougueux écarts de la jeunesse"113.

  • 114 Fenet, I, 485.

100Il importe ainsi aux parents de jouer le rôle de « tuteur », y compris dans l'acceptation jardinière du terme pourrait-on rajouter, afin de veiller "sur les premiers développements du coeur, de réprimer ou de diriger les premières saillies des passions, de protéger les efforts d'une raison naissante, contre toutes les espèces de séductions qui l'environnent", comme le dit joliment Portalis114.

  • 115 Fenet, X, 536 (Albisson). Cf. les art. 375 s. C.N. sur "les moyens de correction" à disposition du (...)

101Pour d'autres, c'est surtout à l'adolescence qu'il faut "lutter avec des passions naissantes, non dans la vue de les étouffer, ce qui est hors de toute puissance humaine, mais pour leur donner une direction noble et utile"115.

  • 116 Sauf en ce qui concerne le mariage, où la subordination est prolongée jusqu'à 25 ans (21 pour les (...)
  • 117 Fenet, I, 505.
  • 118 "L'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses pères et mères" (article 371)
  • 119 Fenet, X, 539 (Albisson).

102Ainsi, grâce à l'action constante et attentive des parents, on pourra « libérer » l'enfant de la puissance paternelle lorsqu'il aura atteint la majorité légale, car cette puissance ne cessera alors que dans ses effets civils116 : "Le respect et la reconnaissance" filiale continueront en effet "à exiger des égards et des devoirs que le législateur ne commande plus". "La déférence des enfants pour les auteurs de leurs jours" sera alors "l'ouvrage des moeurs plutôt que celui des lois"117. Le « pli », aura été donné, on pourra dès lors laisser libéralement du « jeu » aux relations sociales de l'individu majeur, sans toutefois oublier de prendre la précaution d'inscrire le principe du respect aux parents dans le Code118, de manière à ce que, placé en tête de la loi sur la puissance paternelle, il devienne "pour les juges un point d'appui en beaucoup d'occasions"119.

  • 120 Fenet, I, 331 (Jacqueminot).
  • 121 Voir l'art. 913 C.N. La loi du 4 germinal an VIII (25 mars 1800) avait déjà, avant la discussion d (...)

103Mais on espère que le juge, représentant de l'État, n'aura que peu d'occasions de sanctionner des comportement déviants, car on a enfin restauré "le légitime empire" que l'autorité paternelle "n'aurait jamais dû perdre", en lui assurant "les moyens de récompenser la piété filiale ou de punir l'ingratitude"120, en abrogeant la loi sur l'égalité des partages successoraux entre les enfants, et en instituant une "quotité disponible" pas trop importante mais suffisamment alléchante pour que les descendants rivalisent d'affection à l'égard du père121, dont les vieux jours sont ainsi du même coup garantis : car la loi,

  • 122 Fenet, I, 331-332.

"en permettant au vieillard de disposer libéralement d'une partie de sa fortune en faveur de ceux qui lui prodiguent les soulagements et les consolations, ne le forcera plus à entendre, pour ainsi dire, à sa porte, les voeux de ses avides héritiers craignant de lui donner des soins qui prolongerait son existence, et appelant l'instant où il cessera de vivre pour hâter celui où ils se distribueront ses dépouilles"122.

104Mais cette méchanceté humaine s'exerce aussi de manière collatérale, et le système juridique des libéralités permettra également "d'apaiser" la guerre familiale par le jeu de l'intérêt individuel :

  • 123 Fenet, XII, 632 (Favard). Cf. supra, p. 70 et 75.

"l'intérêt brise souvent les liens du sang ; que cet intérêt les renoue ; que le frère incapable d'aimer son frère sente dans son coeur égaré qu'il faut au moins que sa haine n'éclate pas ; ses égards, commandés par les convenances, deviendront pour lui une habitude, et le mèneront par degrés, et pour ainsi dire à son insu, vers l'amitié. Que celui qui ne sera pas assez heureux pour apprécier un sentiment si doux, pour sentir qu'il doit lui faire des sacrifices ; qui sera incapable d'aucune vertu, sente du moins qu'il doit céder à la nécessité, à son propre intérêt"123.

  • 124 C'est le cas du droit de correction accordé aux pères (art. 375 et s. C.N.).
  • 125 Fenet, IX, 228 (Bigot-Préameneu).

105Certes, le droit civil devra prévoir des hypothèses où il deviendra moins "libéral", hypothèses où le châtiment traditionnel est jugé seul remède efficace124. Et quoi qu'il en soit, le législateur se sent en toute hypothèse indispensable pour assurer l'ascendant du père, aussi vrai que "Ni l'autorité donnée par la nature aux pères et mères, ni la piété filiale, ni les préceptes de la religion", ne sont des moyens suffisants125.

106Mais si l'intérêt est le plus sûr garant, aux yeux des auteurs du Code civil, de la docilité et de l'amabilité des enfants entre eux et envers leurs parents ; si l'on ne peut se fier entièrement à des affections certes "naturelles", mais trop souvent absentes au profit d'une haine féroce, ou tout au moins faibles, instables, changeantes et imprévisibles, surtout chez ceux qui ne connaissent qu'une "raison naissante" ; sur quoi pourra-t-on fonder la diligence des parents dans l'éducation de leur progéniture, pour pallier les déficiences et les inconvénients de la seule affection parentale ? Sur l'intérêt, encore une fois.

  • 126 Fenet, X, 536 (Albisson).

107En effet, l'action conjuguée des moeurs et du droit renforcera l'attention des parents à l'éducation de leurs enfants en associant son succès à "leur propre intérêt". Il faut arriver à leur faire penser que de la direction qu'il donneront aux passions de la jeunesse "dépendra infailliblement le bonheur ou le malheur de leur vie entière ; que vertueux et utile à sa patrie, l'homme qu'ils ont chargés de former honorera leurs cheveux blancs ; que vicieux et fardeau honteux de la société, il en sera l'opprobre"126.

  • 127 Fenet, X, 540. Cf. supra, 1, p. 69 s., 75 s.

108La boucle de l'intérêt est ainsi bouclée, par l'intermédiaire de cette psychologie sensualiste appliquée dont nous avons là une démonstration exemplaire. La référence à Locke par Albisson n'est d'ailleurs pas faite ici par hasard127.

  • 128 La mère partage en effet avec le mari le devoir d'élever leurs enfants (art. 203 C.N.).

109Dans ces conditions, néanmoins, l'intérêt du père et de la mère à la bonne éducation de leurs enfants étant égal et leur obligation solidaire128, "les peines, les soins, la sollicitude se partageant également entre eux", le pouvoir parental "ne devrait-il pas leur appartenir concurremment et sans prérogative de part ni d'autre ?", s'interroge un instant Albisson devant le Corps législatif : soyons raisonnables et réalistes, conclut-il immédiatement,

  • 129 Fenet, X, 536.

"la raison dicte qu'un tel partage ne saurait subsister sans détruire le pouvoir ; et la nature a résolu la question en donnant à l'homme des moyens de supériorité et de prééminence qui ne peuvent lui être contestés"129.

110Dix ans auparavant, lors de la présentation du premier projet de Code civil, Cambacérès tenait le même type de langage, mais tout simplement inversé :

  • 130 Fenet, I, 5. L'article 1er du titre V du projet prévoyait que "L'enfant mineur est placé par la na (...)

"La voix impérieuse de la raison s'est faite entendre ; elle a dit : il n'y a plus de puissance paternelle ; c'est tromper la nature que d'établir ses droits par la contrainte"130.

111Mais la faveur à l'égard du patriarche familial à ses limites : il ne faudrait notamment pas, en effet, que par excès de zèle, la société soit privée d'un individu utile : ainsi par exemple, l'interdiction de quitter le domicile paternel doit-elle disparaître quand l'enfant,

  • 131 Fenet, X, 540-541. Cf. art. 374 C.N.

"se sentant pressé du désir de servir sa patrie, et de marcher sur les traces des héros à qui la République est redevable de sa stabilité et du rang glorieux qu'elle tient parmi les puissances de l'Europe, s'enrôle volontairement sous les drapeaux signalés par tant de victoires"131.

112Toutes les passions ne sont pas forcément néfastes, toutes les passions ne sont pas forcément à freiner, surtout si elles contribuent à garnir les armées de la Nation !

  • 132 Fenet, X, 541 (Albisson).

113Ainsi, ne convient-il pas d'accorder une confiance aveugle, et c'est un euphémisme, aux affections naturelles pour souder les familles, car la nature humaine est trop viciée pour s'accomplir sans "force coercitive"132. Mais encore peut-elle être « sauvée », ou en tout cas dirigée dans un sens utile à la société.

114Par contre, rien ou presque ne peut plus être tenté à l'égard des enfants illégitimes. Au contraire, il est impératif de les écarter des autres enfants, pour éviter tout risque de « contamination »...

B. Famille et égalité

  • 133 A quelques (remarquables) exceptions près, comme celles de MM. Cornu et Ghestin, qui n'abordent pa (...)
  • 134 Boulanger, 1990, 79.
  • 135 Jean-Louis Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Coli (...)
  • 136 Weill et Terré, 1983, 461.

115Une bonne partie de la doctrine juridique française contemporaine133 est ici en assez grande « connexion » avec l'atmosphère des travaux préparatoires du Code civil. L'enfant naturel est reconnu comme "humilié"134, sa condition est jugée "très sévère"135, et l'inégalité qui la sépare de celle de l'enfant légitime (c'est-à-dire né dans le mariage) "profonde"136.

  • 137 Idem.
  • 138 Boulanger, 1990, 79.
  • 139 Fenet, IX, 147.
  • 140 Fenet, X, 265 et 77.

116Voyons comment s'articule cette "défaveur"137 manifestée par le Code civil envers l'enfant naturel. Comme le dit François Boulanger : "la sollicitude des rédacteurs du Code ne va guère qu'à la famille, fondée sur le mariage"138. Or, précisément, selon Portalis, "les enfants naturels n'appartiennent à aucune famille", et par conséquent "il serait contre les bonnes moeurs que les enfants nés d'un commerce illicite eussent les même prérogatives que les enfants nés d'un mariage légitime"139. Car la bâtardise constitue selon Bonaparte "l'injure la plus grossière", et par conséquent, "la société n'a pas intérêt à ce que les bâtards soient reconnus"140.

  • 141 Fenet, X, 192.

117Plus fondamentalement, l'enfant naturel « perturbe » le fonctionnement normal de la société : c'est un atome libre et décroché de la cellule familiale, littéralement une "monstruosité à l'ordre social"141. Le vice de sa naissance conduit le tribun Sédillez à s'opposer (avec succès) à la possibilité pour la mère d'inscrire le nom de l'homme qu'elle considère comme le père (illégitime) de son enfant car une telle disposition introduirait "dans la société des aventuriers qui la troublent au moins par des clameurs et des prétentions" :

  • 142 Fenet, VIII, 190-191.

"Au moyen de ce que les registres de l'état-civil sont publics, et de ce qu'il est permis à tout le monde de s'en faire délivrer des extraits, on peut être assuré qu'il n'y aura pas un bâtard qui ne soit muni de l'acte qui contient la désignation de son prétendu père, qui ne cherche à la faire valoir, à en trafiquer, et qui, s'il est repoussé justement ou injustement, ne tente tous les moyens de diffamation et de vengeance. Et l'on pense que c'est là un petit inconvénient ! Qu'il n'en résultera pas de grands désordres dans les familles, et peut être de grands crimes, des crimes que je n'ose nommer"142.

118Et encore les enfants naturels qui ne sont pas trop « souillés » pourront-ils être légitimés par le mariage subséquent de leur père et mère lorsque ceux-ci les auront légalement reconnus ; la société préfère tout de même, autant que possible, limiter le nombre d'individualités « sauvages » dans l'espace social. Mais les enfants naturels incestueux ou adultérins sont considérés comme irrémédiablement perdus.

  • 143 Weill et Terré, 1983, 461.
  • 144 Art. 331 et 335 C.N. Rappelons que l'action en recherche de paternité non avouée n'a jamais été ad (...)
  • 145 Fenet, VIII, 135.
  • 146 Fenet, I, 500 (Portalis).

119Le terme de "paria"143 semble en effet justifié dans leur cas : ils ne peuvent être reconnus ni légitimés144, car ils portent au front le sceau des vices de leurs auteurs, c'est-à-dire les êtres, aux dires mêmes du pourtant libéral Benjamin Constant, "les plus pervertis et les plus vils" qui soient, ceux qui justement n'ont pas respecté la règle du jeu conjugal et familial145. Un mariage subséquent ne pourrait même pas, quand bien même il serait possible, "purifier dans les enfants le principe de leur naissance"146.

  • 147 Jacques Ghestin, et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction générale, Paris, LGDJ, 19 (...)
  • 148 Aubert, 1984, 227.

120Quand on prend la mesure des conséquences, successorales par exemple, de cette inégalité juridique, on ne peut que rester perplexe face au jugement de grands juristes contemporains, pour lesquels "l'égalité des droits est affirmée, et consacrée, en fait, dans le domaine successoral"147 et "le Code assure, conformément aux acquis de la Révolution, une stricte défense de l'égalité des héritiers"148.

  • 149 Art. 338 C.N.
  • 150 Art. 756 C.N. Cf. art. 757 s. sur le régime juridique de ses "droits" successoraux.

121Ce dernier auteur semble jouer sur les mots : sans parler des enfants adultérins ou incestueux, qui ne peuvent accéder à une filiation complète, l'enfant dit "naturel simple" "ne pourra réclamer les droits d'enfant légitime"149, car "il n'est point héritier"150.

  • 151 Art. 745 C.N.
  • 152 Art. 913 C.N.
  • 153 Fenet, XII, 254. Cf. supra, 1, p. 76.

122Même entre les enfants légitimes, l'égalité successorale, certes de droit, n'est pas pensée comme telle, car s'ils héritent par "égale portions et par tête"151 quand le de cujus n'en dispose pas autrement152, on a vu que "les peines et les récompenses sont le ressort le plus puissant des actions des hommes"153, et que le père de famille aura à user souvent de sa liberté testamentaire pour rétablir l'ordre familial.

123Ainsi faut-il constater que l'égalité juridique est traitée par le régime "libéral" du moment plus comme une technique de gouvernement des hommes, que comme un principe sacré qu'il s'agit d'appliquer spontanément et à tout prix.

124On est d'ailleurs ici très loin de l'esprit du premier projet de Code civil. Réécoutons Cambacérès :

  • 154 Fenet, I, 6.

"la bâtardise doit son origine aux erreurs religieuses et aux invasions féodales. Il faut donc la bannir d'une législation conforme à la nature. Tous les hommes sont égaux devant elle : pourquoi laisseriez-vous subsister une différence entre ceux dont la condition devrait être la même ?"154.

  • 155 Fenet, I, 404.

125Parce qu'ici, répond six ans plus tard Jacqueminot, "le voeu de la nature" (si tant est qu'elle ait ce voeu, ce qui est dorénavant moins certain), se trouve contrebalancé par la rigueur des principes du droit civil, par l'intérêt des moeurs, enfin par l'intérêt public, "qui ne voit que dans le mariage la source de ce lien précieux qui unit les membres des familles particulières, dont se compose la grande famille du corps social"155.

  • 156 Puisque rappelons-le, les relations familiales sont censées être moralisées au moins autant par l' (...)

126Cette "famille du corps social" va cependant connaître un régime juridique plus "libéral", sans pour autant que l'État abandonne un strict contrôle des relations interindividuelles, toujours - et peut-être alors plus exclusivement156 - par le biais du droit civil.

SOUS-CHAPITRE II – L'INDIVIDU ET L'ORDRE SOCIAL

  • 157 Le sous-titre du livre critique d'André-Jean Arnaud sur le Code Napoléon (Arnaud, 1973) est La règ (...)

127Une fois atteinte sa majorité civile, l'individu peut prendre part au jeu social. Le Code va lui en fournir la règle157 (section 1).

  • 158 Comme l'indique ailleurs A.-J. Arnaud, (Les juristes face à la société, du xixe siècle à nos jours(...)

128Mais la règle, comme toute règle, a des limites. On les trouve dans les autres codes édictés sous l'Empire, le Code de commerce en 1807 et le Code pénal en 1810. Le Code civil, s'il en est certes la pièce maîtresse158, n'est qu'un des éléments du jeu.

129Cependant, ces limites sont déjà contenues dans l'esprit des rédacteurs du Code de 1804, ce qui justifie qu'on les présente rapidement, pour mieux éclairer la logique et la pensée politique de ce dernier. Limites, qui, en l'espèce, sont négatives ou positives : alors que le commerçant bénéficie d'un régime de faveur et devient un joueur privilégié, le délinquant est mis, si l'on peut dire, "hors-jeu" (section 2).

Section 1 - La règle du jeu

130On serait vraisemblablement en mesure, ici, de s'attendre à un changement radical de politique juridique à l'égard de l'adulte majeur, au moins celui du sexe « fort ». Le pessimisme sur la nature humaine, associé au réductionnisme anthropologique inhérent à un sensualisme accentué, l'interdisent. Au moins, dans l'esprit des rédacteurs du Code, et précisément du fait de leur sensualisme, l'« éducation » familiale réduit-elle considérablement les risques de déviance sociale. Mais la confiance en son efficacité reste limitée. Par conséquent, la même logique "libérale" que celle que nous avons vu à l'oeuvre dans le chapitre précédent va présider à l'élaboration des institutions juridiques qui régiront les rapports entre les individus.

131Mais ici, plus de puissance paternelle, cet utile supplément de la puissance publique. Certes, en tant que père de famille, l'individu est déjà conduit à adopter des attitudes plus « responsables » dans la vie sociale. Mais ce n'est pas suffisant.

132C'est donc au travers de la réglementation des institutions fondamentales de la vie juridique que va s'opérer le contrôle et que vont se mettre en place des mécanismes de protection du social contre les déviances individuelles. On peut reprendre ici les mots d'André-Jean Arnaud, pour lequel

  • 159 Arnaud, 1973, 71.

"l'âge d'homme n'est pas celui de la pleine liberté individuelle évoquée par les apôtres de l'individualisme juridique. Il est pleine conscience de la nécessité d'une adhésion à un système, ou du refus total d'intégration à cet ordre"159.

133Découvrons cet ordre en suivant la logique juridique adoptée par les codificateurs, que Savoie-Rollin présente ainsi :

  • 160 Fenet, XI, 51.

"Les hommes n'ont pas seulement des rapports entre eux, il en ont encore avec les choses ; les choses ou les biens composent les diverses espèces de propriétés (...) ; le Code civil les caractérise. Des rapports des hommes entre eux et avec les choses, et des choses aux hommes, dérivent toutes les actions humaines, et par conséquent toutes les conventions au moyen desquelles on acquiert, on possède, on transmet les choses ou les biens"160.

134En d'autres termes : pour entrer dans le jeu social, il faut posséder. Ensuite, on pourra jouer, c'est-à-dire contracter.

A. Le rapport aux choses : la propriété

135Toute l'ambivalence de l'esprit du Code civil, occasion d'interprétations si variées, est exemplairement résumée par l'attitude de ses auteurs à l'égard de la propriété : ils reconnaissent volontiers le bien-fondé et la légitimité de la propriété, son intangibilité (principe auquel les acquéreurs de biens nationaux, principal soutien du régime, sont prioritairement attachés), mais on ne se déprend pas de l'impression selon laquelle cette faveur axiologique est intimement liée, dans l'esprit des codificateurs, aux immenses vertus sociales de la propriété. Ainsi le "respect" qu'y porte le Code, apparaissant "à chaque page", est moins conditionné par un attachement aux principes que par un utilitarisme gouvernemental systématisé.

136Le tribun Jaubert résume tout ceci d'une phrase qui se suffirait à elle-même :

  • 161 Fenet, I, cxj.

"Après le lien de famille vient la garantie du droit de propriété, premier caractère de la liberté publique, objet de l'association politique, base de la morale et frein des passions"161.

137Divers indices laissent d'ailleurs à penser que la propriété privée a été, dans le Code civil, soumise à une forte tendance visant à sa socialisation.

  • 162 Article 1er de la Déclaration des droits, Constitution de l'an III (comparer avec les deux premièr (...)
  • 163 "Il n'était pas de notre sujet de résoudre ce problème qui a si longtemps agité les publicistes, e (...)

138Dès 1795, le droit de propriété, comme tous les droits de l'homme d'ailleurs, n'est plus "naturel" mais "en société"162, alors que Cambacérès adoptait en 1793 une position prudemment neutraliste163.

  • 164 Fenet, I, 149. Cambacérès avait déjà développé cette argumentation dans le deuxième projet : "L'ho (...)
  • 165 "Il convient aussi de rappeler aux parents que leur enfants appartenant à la patrie, ils doivent p (...)
  • 166 Fenet, I, 161. Cette « pirouette » théorique de Cambacérès aurait sans doute pu également satisfai (...)

139Cambacérès est en tout cas plus assuré dans le troisième projet (1796) lorsque, reconnaissant certes que "l'homme naît avec des droits", il se fait réaliste en rappelant que de toute façon, "comme s'il les avait perdus au moment même où il respire, il ne peut ni réclamer ses droits, ni exercer ses facultés", au moins pendant les longues années de sa "minorité"164. Il a avant tout besoin de protection, protection qui sera assurée d'abord par la famille, elle-même instituée et réglée en quelque sorte par l'État165, et ensuite par le droit de propriété, qui permet à l'homme de vivre dans la sécurité. Mais en contrepartie de la garantie sociale de sûreté dont il bénéficie, le propriétaire doit accepter de voir son droit "fléchir devant le besoin de la société toute entière : de là soumission du droit de propriété au bien général"166.

  • 167 Voir par exemple la suggestive description du tribun Leroy, rappelant notamment que "nous ne somme (...)
  • 168 Cf. supra, 1, p. 62 s.

140Ainsi cette rhétorique de la faiblesse humaine, reprise lors des Travaux préparatoires167 permet-elle au Gouvernement consulaire d'évacuer le problème de l'origine du droit de propriété au profit de celui de sa garantie, dans laquelle, logiquement, le rôle prééminent de l'État s'impose, notamment eu égard à la valorisation de l'état civil par rapport à l'état de nature, de la "civilisation" par rapport à la sauvagerie primitive168.

  • 169 Fenet, XI, 32. Cf. not. l'art. 76 de la Constitution de l'an VIII sur la protection du domicile pr (...)

141Ainsi, l'État qui garantit "la sécurité" et la jouissance paisible de la propriété169, s'autorise légitimement un contrôle poussé sur celle-ci. Certes, concède Treilhard,

  • 170 Fenet, XI, 40-41. Quand on pense, en cette année 1804, à la puissance quasi absolue de l'Exécutif (...)

"ce qu'il importait surtout d'établir dans le Code, c'est (...) la sauvegarde et la garantie de la propriété. (...) Cependant, cette maxime elle-même pourrait devenir funeste, si l'usage que chacun peut faire de sa propriété n'était pas surveillé par la loi."
"Il a donc fallu, en même temps qu'on assurait aux particuliers la libre disposition de leurs biens, ajouter à cette maxime inviolable le principe non moins sacré que cette disposition était néanmoins soumise aux modifications établies par les lois ; et c'est par cette précaution sage et prudente que la sûreté et la propriété de tous se trouvent efficacement garanties : ce n'est pas par des mouvements capricieux et arbitraires que la faculté de disposer de sa chose pourra être modifiée ; c'est par la loi seule, c'est-à-dire par la volonté nationale, dont vous êtes les organes ; et votre sagesse est un garant que cette volonté n'admet de modifications que pour des motifs d'une haute considération"170.

142Cependant, certains intervenants vont plus loin, en contestant toute dimension ante sociale du droit de propriété, tel le tribun Delpierre, pour lequel

"le droit de devenir propriétaire ne peut appartenir à un homme retranché de la société qu'autant que la loi le consacrerait formellement à son égard : car il n'y a point de propriété sans garantie de la part de l'État, qui en assure la jouissance".

  • 171 Fenet, VII, 213.

143Toute situation de maîtrise sur un bien en dehors de la sanction sociale n'est pour l'orateur qu'une "possession précaire"171.

144Le tribun Leroy radicalise l'analyse :

  • 172 Fenet, X, 669.

145"De tous les droits que l'homme exerce sous l'empire des lois, il n'en est point qui soit plus éminemment social que le droit de propriété"172.

146Et Chabot de l'Allier confirme :

  • 173 Fenet, XII, 161-162.

147"La société civile est la seule et véritable source de la propriété. L'homme, dans l'état de nature, n'avait pas le droit de propriété"173.

  • 174 Fenet, XII, 215.

148Croire le contraire relèverait en effet pour Siméon d'une "prétention chimérique"174.

  • 175 Locré, 1805.
  • 176 Ibid., 49. Toutes ces affirmations de personnages autorisés (notamment de Locré, secrétaire généra (...)

149Quel est l'impact de ces théories sur l'ensemble des rédacteurs ? Il est total d'après Guillaume Locré, qui se targue de nous présenter "l'esprit" du Code civil175 et qui fait ici appel à Pascal pour résumer le sentiment général en matière de nature du droit de propriété : "Le titre par lequel vous possédez votre bien n'est pas un titre fondé sur la nature, mais sur un établissement humain"176.

  • 177 "Translation", dira plus tard Taine (cf. infra, II, 3, D).
  • 178 Cette évolution est aussi à relier au passage général du jusnaturalisme au volontarisme légaliste (...)

150Cette évolution théorique ne doit pas étonner, quand on songe à la formidable usurpation juridique177 de propriété opérée par la Constituante, à l'occasion de la vente des biens nationaux, ainsi qu'à la fragilité des droits acquis sur ceux-ci, à la merci d'une "réaction" politique (dont le risque, durant tout le Directoire et jusqu'au début du Consulat, était bien réel) ou d'un égalitarisme jacobin ou sans-culotte menaçant. La puissance nouvelle que le pouvoir politique en France s'était arrogé sur la propriété étant ainsi absolue, on voit mal comment pouvait subsister pratiquement l'idéologie jusnaturaliste dans les consciences politiques contemporaines du Directoire et de la rédaction du Code, consciences qui se voulaient d'ailleurs "réalistes"178.

151Philippe Sagnac fixe quant à lui l'origine de la socialisation du droit de propriété dès la Convention, à la suite des Mirabeau et Tronchet qui le professaient depuis au moins la Constituante :

  • 179 Sagnac, 1899, 40. Voir aussi Halpérin, 1992, not. 94 pour la Constituante (not. Tronchet) et l'opi (...)

"l’État révolutionnaire prétend que toutes les propriétés n'existent que par concession de la société"179.

  • 180 Cf. supra, 1, p. 110.

152On sait d'ailleurs que cette idée n'est pas nouvelle au moment de la Révolution : Bossuet, Puffendorf, Montesquieu, Rousseau l'avaient déjà évoquée180.

  • 181 Et notamment en des termes très proches de ceux de Locke, auquel il se réfère d'ailleurs explicite (...)

153En ce qui concerne la consécration de la propriété dans le Code civil, on peut raisonner par conséquent sur la base d'un schéma nouveau : le pouvoir accorderait sa bienveillance au droit de propriété moins par révérence au droit naturel, quoique Portalis ne laisse pas de l'invoquer181, que parce qu'il y trouve, en même temps qu'un soutien politique, une vertu sociale, envisagée bien sûr dans un sens beaucoup plus traditionaliste que chez les jacobins.

  • 182 C'est dans le tome XI du Fenet que sont rapportées les débats et discours relatifs au projet de lo (...)

154Mais il faut de plus avoir présentes à l'esprit les virtualités légitimatrices de la référence à un droit naturel, dans le cadre d'un discours politique, qui, comme on va le voir, cherche à rassurer et à séduire la classe des propriétaires de biens nationaux. Ainsi le discours avait-il intérêt à rester jusnaturaliste, au contraire de l'esprit de la législation. D'ailleurs, les textes qui nous semblent les plus proches de l'esprit des codificateurs à l'égard de la propriété sont précisément ceux qui ne la concernent pas directement182 : le masque du discours politico-stratégique peut alors tomber et laisser apparaître des convictions sans doute plus sincères, comme celles que dévoile Portalis au Conseil d'État, à huis clos, en 1803 :

  • 183 Fenet, XII, 258-259.

"Ce n'est pas dans le droit naturel qu'il faut chercher le droit de propriété. L'état sauvage et de nature n'admet pas le droit de propriété (…) ainsi, si la propriété est dans la nature, c'est en ce sens que la nature humaine étant susceptible de perfectibilité, tend vers l'ordre social, qui seul fonde la propriété (…). Il n'est donc pas question d'examiner ce qui est le plus conforme au droit naturel, mais ce qui est le plus utile à la société"183.

  • 184 Rappelons le passage auquel le tribun fait référence : "Citoyens, la Révolution est fixée aux prin (...)

155Revenons à l'objectif poursuivi par les codificateurs, en suivant l'argumentation déployée par Carion-Nisas en 1804. Le but premier du régime en place est de perdurer. Pour cela, il faut terminer la Révolution, comme l'avait annoncé Bonaparte dès son accession au pouvoir184, car "l'état de révolution (n')est (qu')un passage". D'ailleurs,

"Quel insensé voudrait faire de l'état révolutionnaire le but d'une révolution ? Dans ces grands bouleversements on détruit pour édifier, on brise les images des ancêtres, on déracine les vieux troncs, on renverse les antiques monuments ; mais il faut que les mers rentrent dans leur lit, et que les révolutions se fixent et s'absorbent dans un changement de lois, et surtout de droits et de personnes. Le pouvoir, errant quelque temps, et toujours arraché aux mains faibles et imprudentes, s'arrête enfin quand il a rencontré la main des forts et des sages : mais ils ne seraient pas sages, et ne demeureraient pas forts, s'ils ne sentaient la nécessité de rasseoir la société, ébranlée sur ses bases."

  • 185 Fenet, XIII, 787.

156Ces bases, quelles sont-elles ? C'est "le maintien de cette révolution même", "l'ordre de choses (et de propriété) qu'elle a enfanté, et pour lequel nous sommes"185.

157Le Gouvernement recherche donc délibérément le soutien des principaux bénéficiaires de la Révolution :

  • 186 Ibid., 786.

"Qu'on ne me reproche point de revenir toujours sur une considération qui ne semble toucher qu'une seule classe ; je dis qu'elle touche la chose publique, qu'elle doit entrer pour beaucoup dans les vues d'un gouvernement qui sent le besoin de rendre à la propriété son influence, de s'attacher les propriétaires, de les faire servir à la force et au lustre de l'État"186.

  • 187 Cf. Fenet, XII, 270.
  • 188 Fenet, XIV, 57. Cf. art. 93-94 de la Constitution de l'an VIII, ainsi que la formule emphatique de (...)

158Et Bonaparte est loin d'être le dernier à partager une telle conviction187. Plus explicitement, il affirme "qu'il n'y aurait qu'une contre-révolution qui pourrait opérer l'expulsion des acquéreurs de domaines nationaux, et rappeler les anciens propriétaires : jusque-là, ils ont pour eux la protection de la loi et toute la force du gouvernement", car "Il est certain que toute mesure qui inquiéterait les acquéreurs de domaines nationaux amènerait des désordres dans l'État, et blesserai la foi publique"188.

  • 189 Fenet, XI, 43.

159"Les propriétaires actuels et futurs seront encore plus confiants quand ils liront dans le Code de nos lois civiles cette disposition rassurante, qui veut que la propriété d'un bien puisse être prescrite contre la nation, comme elle peut l'être contre les particuliers", se réjouit Goupil-Préfelin189. On comprend dès lors comment le droit civil est mis au service du pouvoir dans la logique des rédacteurs, ou, pour le dire autrement, comment le soutien politique est juridiquement récompensé (ou suscité).

160Par ailleurs, il se trouve que dans l'esprit des codificateurs, la consécration du droit de propriété présente non seulement l'avantage de garantir la consolidation du régime politique, mais aussi celui de contribuer à la solidification des liens sociaux et à la pacification sociale.

161Ainsi que l'affirme, sur le ton péremptoire qui lui est coutumier, le tribun Grenier, rapporteur en 1804 du projet de loi sur la propriété, principe ô combien "conservateur" à ses yeux, il ne s'agit en effet rien moins que :

  • 190 Fenet, XI, 157 et 154.

"la source de tout ordre public : c'est à son existence [la propriété] que l'homme est redevable de toutes ses jouissances, qui consistent principalement dans le développement de son industrie et de ses facultés intellectuelles. C'est pour la garantir que toutes les puissances de la terre ont été établies"190.

  • 191 Fenet, XII, 267 (Bigot-Préameneu).
  • 192 Fenet, XII, 575 (Jaubert).
  • 193 Idem.
  • 194 Fenet, XII, 587 (Jaubert).

162Dans un système politique où l'on se propose d'orienter les passions dans un but utile à l'État, on doit tenir grand compte, en effet, de "l'amour de la propriété" qui anime les hommes191. Aucun des citoyens "n'est étranger à cet orgueil attaché à l'empire que les hommes ont voulu s'assurer sur leurs propriétés en se soumettant pour leurs personnes à la puissance publique"192. Et c'est particulièrement la faculté de disposer à titre gratuit, "prérogative la plus éminente de la propriété", qui doit bénéficier des soins les plus attentifs de la part du législateur : en effet, "Quel objet pourrait exciter un plus grand intérêt chez tous les citoyens"193 ? Il faut donc augmenter le plus possible la liberté de l'homme en la matière, car "Aucun droit n'est mieux approprié à sa dignité" ; "Aucun ne peut exciter davantage son émulation"194.

  • 195 Fenet, XI, 32-33.

"La propriété !", s'exclame Treilhard : "Base fondamentale, et l'un des plus puissants mobiles de la société. Qui pourrait, en effet, aspirer à la qualité d'époux, désirer celle de père, si, en prolongeant notre existence au-delà du trépas, nous ne transmettions pas avec elle les douceurs qui l'ont embellie ou du moins consolée ?"195.

163L'extrême attention accordée à la propriété pose d'ailleurs la question de la hiérarchie axiologique du Code. La lecture des Travaux préparatoires soulève effectivement le problème de la détermination du véritable fondement, de l'objet réel de ce texte : réside-t-il, en effet, dans les personnes ou dans les biens ?

  • 196 Ainsi Weill et Terré professent que "l'esprit général du Code est l'esprit individualiste, libéral (...)

164Pour Xavier Martin, et en totale opposition avec la doctrine juridique contemporaine196, l'unique objectif du Code est la garantie, le contrôle et l'utilisation sociale de la propriété. "Le souci des personnes n'a rien de primordial dans cette affaire", avance-t-il, s'appuyant sur nombre de citations tirées du Fenet, et rapportant l'affirmation très suggestive du tribun Sédillez, pour lequel

  • 197 Martin, 1985, 128 (cité à partir des Archives parlementaires, 2e série, t. V, p. 61).

"Un Code civil est le dépôt des lois conservatrices de toutes les affections humaines ; c'est, pour tout dire, en un mot, le palladium de la propriété ; lors même qu'il s'occupe des personnes, c'est toujours dans la considération d'une propriété quelconque qui leur appartient ou qui peut leur appartenir. La lecture la plus superficielle du Code civil peut convaincre de cette vérité"197.

  • 198 Fenet, XII, 215. Treilhard aussi, lorsqu'il présente le premier projet de loi directement relatif (...)
  • 199 Fenet, X, 669.

165Nous avons nous-mêmes pu constater le caractère « obsessionnel » des préoccupations patrimoniales dans les Travaux préparatoires. Si le tribun Siméon reconnaît cependant la prééminence, au moins méthodologique, de l'état des personnes198, ce sont moins, par exemple, les personnes que la propriété qui semblent érigées en valeur suprême aux yeux de Leroy quand il affirme que "La cause et l'objet de la société sont peut-être également dans ces mots : avoir et conserver. Les autres droits sont sacrés, sans doute ; mais ils le sont surtout, parce qu'ils sont la sauvegarde du droit de propriété"199.

  • 200 "Citoyens, vous allez célébrer l'anniversaire de ce jour à jamais mémorable où la liberté s'est as (...)
  • 201 "De bonnes lois civiles sont le plus grand bien que les hommes puissent donner et recevoir ; elles (...)

166Quant à l'expression "palladium" rapportée plus haut, on en retrouve au moins une occurrence dans les Travaux préparatoires. Alors que Cambacérès l'associe en 1793 avec le mot "république"200, Portalis, dès 1801, l'associe à la propriété201. L'évolution est-elle significative ? On est sans doute en droit de répondre affirmativement, à la lecture de Guillaume Locré :

  • 202 Locré, 1805, 66-68.

"De tout ce qui vient d'être dit, il résulte que pour régler les suites des rapports individuels, les lois civiles n'ont qu'à établir les règles de la propriété. La propriété est donc le sujet immédiat de leurs dispositions, et par conséquent leur matière. Cette vérité est justifiée par le Code civil ; ses dispositions sont toutes consacrées à établir les règles de la propriété : ou elles décident à qui les choses appartiennent, comment on les acquiert, comment on en jouit, comment on peut en disposer ; ou elles règlent les droits que les engagements donnent relativement aux choses, en expliquant comment ces engagements se forment et s'éteignent, quels en sont les accessoires, quelles en sont les suites. On reconnaît facilement à l'inspection du IIe et IIIe livres, qu'ils n'ont point d'autres matières ; mais il est également vrai du livre Ier qu'il n'est relatif qu'à la propriété, quoiqu'il porte pour rubrique "Des personnes". Dans le Code (ce mot) est le synonyme d'état civil ; or, l'état civil se compose des diverses capacités et incapacités des individus par rapport à la propriété."
"Voilà donc ce qu'est le droit civil ou privé : son objet est de régler les rapports individuels (...) ; sa matière, la propriété"202.

  • 203 Weill et Terré, quelques pages après leur jugement relatif à la place respective de la personne et (...)
  • 204 Arnaud, 1973, 64. "Curieuse façon d'exalter la liberté de l'individu". Cf. art. 120 s. C.N.

167Il nous faut en effet reconnaître le caractère omniprésent de la propriété203, y compris dans les matières afférentes au droit des personnes. La volonté du législateur de s'occuper des droits de l'absent par exemple, n'a d'autre origine déterminante que celle de ne pas laisser des biens vacants trop longtemps (facteur d'instabilité), alors qu'il laisse le conjoint (la femme, par hypothèse) engagé dans les liens du mariage, qui ne pourra pas officiellement être dissous204.

  • 205 Les "droits de la personnalité" s'opposent aux "droits personnels" (droits de créance) dans la mes (...)

168L'omission de ce qu'on appelle les "droits de la personnalité" dans le Code est aussi un indice fort de l'incapacité (ou du refus) de penser les droits de la personne hors de toute dimension patrimoniale205.

  • 206 Fenet, XI, 42.
  • 207 Arnaud, 1973, 66.

169Rappelons enfin que pour jouer le jeu social, il faut posséder... L'intérêt social de la propriété est en effet tel, en tant que "base primordiale de l'ordre social"206 ; les rédacteurs du Code s'y appuient si fortement ; qu'il faut s'attendre à la mise hors du jeu des non-possédants. Comment en effet maintenir l'ordre dans la famille sans de quoi donner substance à la "liberté" testamentaire de son chef ; comment imprégner les hommes d'un esprit "conservateur" s'il n'ont rien à conserver ? "Le Code n'est pas fait pour les pauvres", résume laconiquement André-Jean Arnaud207.

170Mais au-delà de son extrême importance sociale, quel est le visage précis que les auteurs du Code veulent donner à la propriété ?

  • 208 Fenet, XII, 270. Mais on va voir que la taille de ces "petites propriétés" est cependant jugée plu (...)
  • 209 Fenet, XII, 315.
  • 210 Xavier Martin rapporte cet extrait d'un ouvrage de propagande bonapartiste de 1801 sur l'Ancien ré (...)

171Le régime successoral retenu par les codificateurs nous en apprend beaucoup sur ce point. Il faut instituer une réserve héréditaire en faveur des enfants et consacrer l'égalité juridique des descendants légitimes, pour constituer une nouvelle classe de petits propriétaires, "qui sont les plus fermes appuis de la sûreté et de la tranquillité des États", affirme le Premier consul208. Ce système présente en outre l'avantage de diminuer "de nombre la classe des prolétaires", autrement dit la classe dangereuse, ajoute Réal209, tout autant que celle qui détient de trop grosses fortunes210.

  • 211 Fenet, XII, 317.
  • 212 Fenet, XII, 271.
  • 213 Fenet, XII, 315-316.

172C'est ainsi que le système du droit d'aînesse doit définitivement disparaître, car il "ne servait ni l'intérêt de l'État, ni l'intérêt des familles"211, du moins les familles telles que le nouveau régime les désire - et non pas ces "grandes familles" de l'ancien droit qui perpétuaient dans les aînés "l'éclat d'un grand nom" ainsi que l'affirme Bonaparte212. Il avait aussi le redoutable inconvénient de détruire la famille (et donc de menacer la cohésion sociale) "en chassant de l'héritage paternel la plus grande partie des membres qui (la) composent", "en établissant entre les enfants d'un même père des motifs bien fondés de jalousie et de haine". "Les cadets, dépouillés par la coutume, végétaient dans les privations et la misère", et trouvaient difficilement à fonder une famille, donc à s'insérer socialement213.

173Mais d'un autre côté, il reste néanmoins hors de question de reprendre la loi de 1792 sur les successions : il faut instaurer au bénéfice du propriétaire le droit de disposer librement d'une portion de son patrimoine, et ce pour deux raisons principales.

174Premièrement, il s'agit de ne pas oublier, rappelle Maleville, que

  • 214 Fenet, XII, 255.

"les peines et récompenses sont le ressort le plus puissant des actions des hommes". Et "le législateur ne serait pas sage, qui croirait pouvoir les diriger uniquement par l'amour de leurs devoirs. Il faut donc mettre de grands moyens dans la main des pères si l'on veut compter sur l'obéissance et la moralité de leurs enfants"214.

  • 215 Art. 913 C.N (cf. supra, note 121).
  • 216 Fenet, XII, 270.

175Une "quotité disponible" sera par conséquent instituée au profit du chef de famille215. Mais c'est donc bien ici "l'intérêt public" qui exige que chacun puisse disposer d'une partie de ses biens216.

  • 217 Fenet, XIII, 787 (Carion-Nisas).

176Deuxièmement, il faut veiller à ce que les propriétés "ne tendent pas à se dissiper", "à se volatiliser sans cesse", car "Il n'est pas vrai que la propriété se conserve seule dans les proportions désirables, si les lois n'y prennent un soin attentif"217.

  • 218 Fenet, XII, 317-318. On va assister ici au retour d'un thème déjà soulevé par certains Constituant (...)

177Or "la division égale des biens produit un autre inconvénient ; elle détruit les petites fortunes. Un petit héritage, coupé en parcelles pour être partagé entre plusieurs, n'existe plus pour personne. La famille ne profite pas de cette division"218.

178De plus, remarque Jaubert devant le Tribunat, "Le laboureur qui n'a que ses outils aratoires, l'artisan des villes qui n'a qu'un mince mobilier, le propriétaire foncier qui n'a de terrain que ce qu'il peut cultiver lui-même ; tous ces hommes seraient menacés d'un abandon absolu si la loi ne leur permettaient pas de favoriser un enfant", en lui léguant son bien principal pour qu'il en poursuive l'exploitation. Et "plus les fortunes sont bornées, plus ces considérations sont fortes".

  • 219 Fenet, XII, 585-586. Voir aussi Bigot-Préameneu, qui présente aux parlementaires en 1803 ce que de (...)

179D'ailleurs, poursuit Jaubert, dans l'ancien droit, "Presque partout on reconnaissait qu'il était juste de laisser au père les moyens de retenir auprès de lui un enfant pour consoler sa vieillesse. L'émulation inspirait aux autres enfants des idées d'industries ; tout cela avait son avantage"219.

  • 220 Cf. Atias, 1985, 5, qui fait écho aux critiques formulées au xixe siècle par Renan, Le Play, Balza (...)
  • 221 Carbonnier, 1990, 118.

180On doit par conséquent relativiser bien des interprétations du Code civil en matière successorale, à commencer par celle qui accusera le Code de s'être révélé comme une "machine à hacher le sol"220. Si effectivement le principe de l'égalité successorale contribuera à révolutionner la propriété rurale, on vient de voir que les rédacteurs cherchent à en limiter les effets, notamment économiques. De même faut-il nuancer également les positions affirmant que le Code, qui "tend au morcellement, à la constitution d'une nouvelle classe de petits propriétaires", d'où, effectivement, "ne pourra surgir une nouvelle féodalité", "se préoccupe de réaliser l'égalité de fait, l'égalité économique"221.

181Car comme on l'a vu plus haut et ainsi que le rappelle le tribun Grenier,

  • 222 Fenet, XI, 157.

"L'inégalité des fortunes s'allie parfaitement avec l'ordre public. Cette vérité est si constante, qu'il serait très inutile de la développer"222.

  • 223 Cf. Colin, 1904, 314, faisant écho à la fameuse formule "L'Ancien régime faisait les fils aînés ; (...)
  • 224 Cf. supra, notes 101 s. (p. 158).
  • 225 Outre ce qu'on vient de rapporter à l'instant, on a vu aussi que Portalis voue la femme à une miss (...)

182Quand au jugement selon lequel le Code aurait fait le "fils unique"223, on voit bien qu'il ne correspond pas aux intentions des codificateurs, qui, sans compter les besoins en ressources militaires exprimés par Bonaparte224, n'envisagent spontanément pas une famille aussi réduite225. Ce qu'on vient de rappeler pourrait par contre conduire à affirmer que l'esprit du Code renoue plutôt avec l'Ancien régime, pour faire le « fils aîné ».

  • 226 Fenet, XII, 318. On retrouve d'ailleurs ici une ambition partagée par presque tous les hommes de l (...)
  • 227 Fenet, XII, 157.

183En réalité, comme souvent, l'esprit du Code se situe dans un entre-deux ambivalent, les seules véritables limites à respecter dans la politique successorale étant, ainsi que le souligne Bonaparte : "conserver les fortunes", et "empêcher qu'il ne s'en forme de trop considérables"226. Il faut donc faire la part des choses, entre d'une part une inégalité insupportable socialement et politiquement dangereuse - tout autant qu'improductive - et d'autre part "l'égalité absolue à laquelle des hommes, dont la bonne foi serait plus que suspecte, voudrait nous ramener"227.

  • 228 Et cf. art. 637 à 710 C.N.

184Quoi qu'il en soit, le régime de la propriété nécessite la mise en place d'un contrôle étroit de son utilisation. Outre les nombreuses limitations apportées par le droit successoral à la libre disposition, aussi bien du vivant qu'après la mort du propriétaire, il faut souligner la subordination de la propriété territoriale à de très nombreuses règles (voir par exemple le titre quatrième du tome XI du Fenet)228. Ainsi, comme le confirme Portalis,

  • 229 Cité dans Naissance du Code civil, 1989, p. 281. Christian Atias renvoie notamment aux articles 64 (...)

"La nécessité et la multiplicité de nos communications sociales ont amené, sous le nom de servitudes (...), des devoirs, des obligations, des services qu'un propriétaire ne pourrait méconnaître sans injustice, et sans rompre les liens de l'association commune"229.

  • 230 Fenet, XI, 41. On affirme par exemple, posant le principe de l'abus du droit de propriété, avant q (...)

185Et "Il serait facile de citer d'autres abus de propriété qui compromettraient et la sûreté des citoyens, et quelques fois même la tranquillité de la société toute entière", nous dit Treilhard230.

186L'état d'esprit général des Travaux préparatoires, contrairement aux discours de circonstances louant la consécration de la propriété et la liberté qu'elle exprime, pourrait se résumer au travers des formules de Bonaparte lui-même :

  • 231 Fenet, XIV, 57-58.

"la manière dont [l'individu] dispose de sa propriété territoriale n'est pas indifférente à la société. C'est à elle qu'il appartient de donner des règles et des bornes au droit de disposer ; et c'est d'après ce principe que la loi assure une légitime aux enfants sur les biens des pères, aux pères sur les biens des enfants ; et c'est parce que le droit de propriété ne donne à personne la disposition indéfinie de ses biens, parce que personne ne peut en user contre les moeurs, que la loi pèse d'un côté les affections, de l'autre les devoirs, et que par des sages prohibitions, elle empêche l'homme de faire céder ses obligations à ses penchants"231.

  • 232 Voir par exemple Fenet, XI, 83. Regnaud de St Jean d'Angély précise ici qu'il peut s'agir de simpl (...)
  • 233 La formule "la plus absolue", tient donc sur le plan juridique de la pure rhétorique, et sa présen (...)
  • 234 Cf. supra, 1, p. 57 s. cf. aussi conclusion du 1er chap., p. 132 s.

187Tout ceci nous offre une nouvelle grille de lecture de l'article 544 du Code civil, qui affirme que "La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage contraire aux lois et aux règlements232". Les derniers mots de la définition prennent alors tout leur sens, au vu de l'esprit des Travaux préparatoires233. Et on voit par conséquent que la "liberté" que laisse le législateur à la propriété procède moins d'une révérence spontanée aux droits naturels subjectifs des individus que d'un calcul de stratégie politique, dont on vu le principe dans le cadre de ce curieux "libéralisme des causes secondes"234.

  • 235 "L'affranchissement" ne fut d'ailleurs total que théoriquement (cf. Gérard Beaur, "L'accession à l (...)
  • 236 Carbonnier, 1990, 118.

188Si, ainsi que l'affirme Jean Carbonnier, la propriété est, dans le Code civil, "conçue comme une liberté et affranchie235 du régime féodal"236, elle ne l'est pas de la politique.

  • 237 C'est en effet à ce moment que s'affirme avec le plus de force et le plus de franchise depuis le d (...)

189Développant un thème que la Constitution de l'an III avait déjà radicalisé237, Portalis insiste, dans des termes tout à fait smithiens, sur l'avantage que représente la libéralisation de la propriété :

  • 238 Cité dans Naissance du Code civil, 1989, p. 281. Cf. infra, 3, section II, B, sur la fortune de ce (...)

"en général, les hommes sont assez clairvoyants sur ce qui les touche. On peut se reposer sur l'énergie de l'intérêt personnel du soin de veiller sur la bonne culture. La liberté laissée au cultivateur et au propriétaire fait de grands biens et de petits maux. L'intérêt public est en sûreté quand, au lieu d'avoir un ennemi, il n'a qu'un garant dans l'intérêt privé"238.

190C'est semble-t-il, en réalité, moins la "Raison" que la Raison d'État qui justifie ici la consécration du droit de propriété, consécration assortie d'un imposant appareillage juridique de contrôle, sans précédent depuis le début de la Révolution, afin de pallier les effets socialement indésirables de cette liberté.

  • 239 Cf. Naissance du Code civil, 1989, p. 321 (Bigot-Préameneu).

191Mais néanmoins faut-il distinguer entre deux types de propriété : la propriété dont parle Bonaparte, c'est-à-dire la propriété immobilière, doit être particulièrement stable, car sa stabilité entraîne celle des familles, et partant, de l'État239.

  • 240 Fenet, XII, 270. Cf. aussi François Monnier, "Propriété", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1413.
  • 241 Cf. infra, p. 198 s.

192Point n'est besoin, et au contraire est-il d'intérêt national de laisser plus libre la propriété mobilière, domaine du commerce240. C'est justement cette liberté exceptionnelle qui justifie le renvoi de la question du commerce à un autre Code, car on touche là aux limites du jeu social241.

  • 242 Arnaud, 1973, 81.

193Reprenons au préalable la logique développée au début de cette section par Savoie-Rollin. Les individus pleinement joueurs, c'est-à-dire les hommes adultes propriétaires, ont connaissance des "règles" (le mot est fréquemment employé) concernant leurs biens, ou plutôt leurs "mises", pour le dire comme A. J. Arnaud242.

  • 243 Livre second du Code (tome XI du Fenet).
  • 244 Fenet, XI, 43. Le troisième et dernier Livre du Code y est consacré (tome XII à XV du Fenet), c'es (...)

194Après avoir traité des biens et "des modifications dont la propriété est susceptible"243, le Code va maintenant légiférer sur "les différentes manières de l'acquérir ou de la transmettre"244.

195Or, l'équivalent des cartes à jouer, dans le jeu social, c'est le contrat.

B. Le rapport aux personnes : le contrat

196C'est sans doute sur ce point que l'académisme juridique contemporain est le plus « consensuel » : on s'accorde volontiers, en effet, à reconnaître à la législation contractuelle du Code civil une très haute place dans le panthéon des valeurs et principes fondamentaux consacrées par ce texte.

197Une des opinions exprimées avec le plus de force est sans conteste celle de Jean Carbonnier, lequel, dans le style très littéraire qui lui est coutumier, commente chaleureusement le sujet en des termes qui justifient leur citation in extenso :

  • 245 Carbonnier, 1990, 118.

"L'homme, dans le Code civil, est traité essentiellement comme une volonté : ce n'est pas un corps, un être de chair, sujet à des faiblesses, en proie à des besoins, écrasé par des forces économiques ; c'est une volonté toujours forte, éclairée, tendue vers un but, et libre (...) ; l'accord de deux volontés, le contrat, est rapproché par la loi (...), comme par un souvenir inversé du Contrat social"245.

  • 246 Jacques Flour et Jean-Louis Aubert, Les obligations, tome I. L'acte juridique, Paris, Armand Colin (...)

198Dans ce texte, ainsi que, de manière plus développée, dans l'analyse du même thème par d'autres membres de la doctrine juridique contemporaine246, on retrouve les deux principales explications apportées à la consécration par le Code de la liberté contractuelle, appelée couramment "autonomie de la volonté" par les juristes :

  • 247 "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites." Cette formule (...)
  • 248 Flour et Aubert, 1990, 74-75.

"Pour faire reposer toute la force du contrat sur la volonté des parties, en allant jusqu'à l'assimiler à la loi, selon l'étonnante formule de l'article 1134247, il fallait de solides raisons : solides, du moins, dans la pensée des codificateurs. Les unes, dit-on volontiers, étaient d'ordre philosophique. Les autres étaient d'ordre économique. Une fois de plus, le droit est un reflet"248.

199Voyons si la lecture des Travaux préparatoires, auxquels ces auteurs ne renvoient pas une seule fois dans cette partie, ne trouble pas ce "reflet".

B.1 Liberté contractuelle et philosophie politique

  • 249 Carbonnier, 1990, 118. Cf. aussi les formules de Gérard Cornu (infra, note 269).
  • 250 Flour et Aubert, 1990, 74-75.

200On met ici en rapport contrat civil et Contrat social249, comme deux "doctrines parallèles", en vertu de quoi on "assimile" dans le Code le contrat à la loi, "Rien n'étant plus naturel"250. Jean Carbonnier, plus haut, rappelle "la force" de la volonté humaine aux yeux des auteurs du Code. Tout ceci mérite au moins de sérieuses nuances...

  • 251 Cf. encore Portalis, 1834, II, 310-311.

201Nous savons tout d'abord que l'anthropologie rousseauiste n'est pas en honneur dans l'esprit du temps251, au profit d'un réalisme pessimiste de type traditionnel ou libéral. Les seules références qu'on trouve dans les Travaux préparatoires à propos de la liberté contractuelle sont faites au droit romain (voir les renvois qui suivent), et sans doute implicitement à Domat et Pothier.

  • 252 L'expression doit semble-t-il être prise dans le même sens que celui que lui donne André Duchesne (...)
  • 253 Fenet, XIII, 237.
  • 254 Sachant que seul le fait que les conventions "peuvent être multipliées et variées à l'infini" empê (...)
  • 255 Fenet, XIII, 222.
  • 256 Fenet, XIII, 225. Considérations qui s'expriment notamment au travers de l'article 6 du Code (On n (...)

202Quant à l'assimilation du contrat et de la loi, il faut ici s'arrêter sur les termes. L'article 1134 fait référence à une lieutenance252, pas à une identité. "La convention sert de loi aux parties", selon Bigot-Préameneu253 ; elle n'est pas la loi, et lui reste bien sûr soumise. C'est cette dernière qui, "Après avoir distingué les divers genres de contrats"254, établit les règles "qui fixent les conditions essentielles pour leur validité"255, sans jamais perdre de vue, évidemment, les "considérations d'ordre public"256.

203Portalis l'avait annoncé en présentant le futur article 6 :

  • 257 Portalis, 1988, 77-78. On remarquera ici qu'on s'éloigne moins de Rousseau que de la doctrine écon (...)

"Ce n'est que pour maintenir l'ordre public qu'il y a des gouvernements et des lois. Il est donc impossible qu'on autorise entre les citoyens des conventions capables d'altérer ou de compromettre l'ordre public. Des jurisconsultes ont poussé le délire jusqu'à croire que des particuliers pouvaient traiter entre eux comme s'ils vivaient dans ce qu'ils appellent l'état de nature, et consentir tel contrat qui peut convenir à leurs intérêts, comme s'il n'étaient pas gênés par aucune loi. (...). Toutes ces dangereuses doctrines, fondées sur des subtilités, et éversives des maximes fondamentales, doivent disparaître devant la sainteté des lois. Le maintien de l'ordre public dans une société est la loi suprême. Protéger des conventions contre cette loi, ce serait placer des volontés particulières au-dessus de la volonté générale, ce serait dissoudre l'État"257.

  • 258 Il y a ici pour le juge et le législateur une véritable porte ouverte à la réglementation des rapp (...)

204D'ailleurs, comme le précise l'article 1135, malgré la prétendue toute-puissance de la volonté des parties contractantes, "Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, les usages ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature"258.

205Mais surtout c'est la loi qui garantit l'effectivité du contrat : Bigot-Préamaneu fait ici appel à l'histoire pour stigmatiser l'époque de la loi des Douze Tables, où seuls les contrats les "plus nécessaires à l'ordre social ne devaient pas être impunément violés", l'autorité coercitive de la loi n'étant pas étendue aux autres conventions :

  • 259 Fenet, XIII, 220.

"Les principes de la législation romaine n'atteignirent à la perfection que quand il fut établi que les contrats auraient entre les parties la force de la loi"259.

206Pourquoi ? Parce que quand les co-contractants sont laissés entre eux, selon l'orateur, quand le pouvoir a "encore assez de confiance dans la bonne foi des citoyens, pour que chacun restât son juge", "le silence des lois (...) laisse prendre [à la mauvaise foi] un libre et funeste essor".

207Ainsi pourrait-on dire avec Bigot que l'article 1134 se justifie moins par une révérence au principe fondamental de la liberté humaine et d'une hypothétique et dangereuse "autonomie de la volonté", que par une défiance marquée à l'égard de la malignité naturelle des individus, et donc pour faire "triompher la bonne foi", tant il est vrai qu'

  • 260 Fenet, XIII, 219-220. On peut ici renvoyer à un passage similaire du Léviathan : dans l'état de na (...)

"Il n'y avait qu'un seul moyen de la maintenir [la bonne foi], celui de rendre obligatoire les contrats du moment qu'ils auraient été formés, et avant même qu'ils fussent exécutés par l'une ou l'autre des parties"260.

  • 261 Fenet, XII, 510 (Bigot-Préameneu).
  • 262 Fenet, IX, 562 (Treilhard).

208La confiance des rédacteurs à l'égard de la capacité naturelle des individus à s'en tenir à leur engagement est en effet très limitée : l'intervention de la loi s'impose à cause de "La volonté de l'homme (...), qui est souvent le jouet des passions, qui, trop variable, n'eût point suffit pour établir l'ordre général que le maintien de la société exige"261. Cette "volonté" sera donc arrimée par le droit à sa première expression, car il faut éviter le "caprice, la légèreté, l'inconstance" inhérente à la nature humaine262.

  • 263 Fenet, I, 105 (Cambacérès).

209En effet, "La volonté humaine est d'elle-même si faible, si légère, si inconstante"263, qu'"Il est beau de voir l'homme imposer lui-même un frein à l'inconstance de sa volonté, et de se donner une garantie contre l'instabilité de sa pensée dans la nécessité de son serment." Comme en matière matrimoniale, il convient de ne pas exciter le despotisme des passions par des liens juridiquement trop ténus, car l'expérience montre que

  • 264 Fenet, IX, 517 (Carion-Nisas).

"Tandis que ceux qui portaient le joug le plus léger s'empressaient de le briser, ceux dont la chaîne paraissait effrayante, insupportable, y sont restés liés avec amour"264.

  • 265 La femme mariée, le mineur, l'impubère, l'interdit, le prodigue, ne peuvent contracter (cf. art. 1 (...)
  • 266 Le mariage, lieu privilégié de défoulement de "l'ivresse des passions et de leur aveuglement" (Fen (...)

210Certes, l'individu qui contracte dans son intérêt bien entendu, dans le cadre de relations économiques, est moins sujet aux erreurs et à l'égarement. Sa "volonté" est mécaniquement dirigée par son "intérêt", cette passion « raisonnable » et calculatrice. Par conséquent, plus les rapports sociaux en cause mettent en jeu les "affections naturelles", les sentiments, et amènent donc plus d'imprévisibilité dans les comportements, plus la méfiance du législateur augmente. Et plus les individus en cause se rapprochent eux-mêmes de la "nature", moins leur "volonté" sera considérée comme spontanément "raisonnable" : c'est le fondement des incapacités juridiques265 et la cause du renforcement des dispositions législatives relatives au contrat de mariage266.

  • 267 Martin, 1985, 118.
  • 268 Cf. supra, 1, p. 75. Voir encore, du Premier consul : "Dans l'état de société, l'homme ne fait pre (...)
  • 269 "Le Code exalte le pouvoir de la volonté de l'homme. Il affirme sa liberté", est-il également anno (...)

211Le sensualisme affiché des codificateurs, les conduisant bien souvent à ne voir dans les comportements humains qu'une simple "mécanique d'appétits", comme dit Xavier Martin267, sensualisme, on l'a vu, partagé par Bonaparte268, n'est guère de nature, avec le pessimisme anthropologique ambiant, à correspondre aux belles formules d'un auteur contemporain, pour lequel, dans le Code, l'individu est un "être libre et doué de raison", et que "lui faire confiance est une maxime"269.

  • 270 Weill et Terré, 1979, 103.
  • 271 Alex Weill et François Terré, Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, Précis, 4e éd., 1986, p (...)

212Il est aussi difficile de déclarer sans ambages que "Le Code proclame l'autonomie de la volonté"270, quand on définit par ailleurs cette dernière comme exprimant l'idée que "l'obligation contractuelle a pour source unique la volonté des parties" et que "la force obligatoire ne résulte pas de l'autorité de la loi"271.

213Xavier Martin commente ironiquement :

  • 272 L'auteur cite Jean Carbonnier (Carbonnier, 1984, 220). Mais ce dernier reconnaît ailleurs que cett (...)
  • 273 Martin, 1986, 62.

"Veut-on persister à voir, dans l'article 1134, "la citadelle de l'autonomie de la volonté"272 ? Soit, puisqu'aussi bien une citadelle peut servir de prison"273.

  • 274 Cf. notamment Carbonnier, 1990, 117-119 ; Imbert, 1987, 431. Voir surtout Emmanuel Gounot, Le prin (...)
  • 275 Cornu, 1990, 106-107.

214Plus généralement, on affirme souvent que la doctrine juridique de l'autonomie de la volonté n'est qu'une des expressions de l'individualisme moderne, au sens moral et politique, c'est-à-dire la conception qui fait de l'individu le fondement et la finalité du social, et sur les droits naturels, inaliénables et imprescriptibles desquels on ne peut transiger274. Le Code civil serait en ce sens un véritable "hymne à l'individu"275. On a pu constater à plusieurs reprises que cette conception n'est pas précisément celle des rédacteurs. Au prétendu primat de l'individu sur la société répond la formule laconique de Portalis :

  • 276 Fenet, VII, 120.

"S'agit-il du droit, l'individu n'est rien ; la loi est tout"276.

  • 277 Weill et Terré, 1986, 48. Un auteur récent fixe l'apparition expresse du concept à la fin du xixe (...)
  • 278 Plusieurs auteurs ont en effet douté de la pertinence de l'interprétation moderne des prétendues c (...)

215Il ne faut d'ailleurs pas oublier que la théorie dite de "l'autonomie de la volonté" a été exprimée postérieurement au Code277, et que la rétroactivité de son application à l'article 1134 a déjà été soupçonnée à diverses reprises278.

  • 279 La rhétorique jusnaturaliste que les rédacteurs utilisent de temps en temps et plus ou moins sincè (...)

216Mais on verra par la suite que certaines des premières interprétations du Code, fondées d'ailleurs sur quelques textes des Travaux préparatoires, prépareront de loin cette évolution interprétative279.

  • 280 Weill et Terré, 1986, 48 ; Carbonnier, 1982, 52 (pour lequel les termes autonomie de la volonté "s (...)
  • 281 Carbonnier, 1990, 127. Mais à la page 87, l'auteur avait nuancé son propos au sujet de Portalis, q (...)
  • 282 Et notamment la puissance paternelle (cf. supra).
  • 283 Weill et Terré, 1986, 49.

217On attribue d'ailleurs à Kant la paternité, ou du moins l'inspiration philosophique de la théorie juridique de l'autonomie de la volonté280, Kant que Cambacérès appréciait plus, paraît-il, que Bonaparte et Portalis281. Le titre de second Consul et les ambitions personnelles du futur Archichancelier de l'Empire ont apparemment contribué, au moins dans les actes, à la « dilution » de sa philosophie juridique en cette matière (comme sur d'autres282), ainsi que nous allons le voir. Car Kant est aussi associé au dogme libéral selon lequel tout contrat est juste par essence283...

B.2 Liberté contractuelle et doctrine économique

  • 284 Flour et Aubert, 1990, 76.

218Jean-Louis Aubert et Jacques Flour, à la suite de Jean Carbonnier, rattachent aussi le principe de l'autonomie de la volonté aux "postulats du libéralisme économique", dont la doctrine s'est "réalisée dans la législation révolutionnaire : l'État doit « laisser faire et laisser passer »"284.

219La liberté laissée aux hommes de contracter comme ils l'entendent est "le meilleur moyen d'établir entre eux les rapports les plus justes et socialement les plus utiles" ; "Les volontés privées n'ont pas à se plier aux règles d'une justice objective", car "Du moment où un débiteur s'est lié, c'est que le contrat qu'il a conclu sauvegardait ses intérêts : aucun homme raisonnable ne consentirait à un engagement qui lui porterait préjudice". Ainsi, "au regard de la pure doctrine libérale, la lésion est inconcevable".

  • 285 Idem.

220Certes, concèdent les auteurs, une telle doctrine "n'a pas été développée au cours des Travaux préparatoires". Elle n'en traduisait pas moins "l'idéal" des rédacteurs, fournissant leur "cadre de pensée" : "que le libéralisme économique fut le meilleur des systèmes économiques", cela allait sans dire285.

  • 286 Cf. aussi infra, p. 199 s., et Niort, 1992.

221Encore une fois, l'analyse est à nuancer. Il est certain que, comme on l'a vu, les conceptions du libéralisme économique irradient les Travaux préparatoires. Elles y sont même assez clairement développées286.

222Mais elles ne sont pas toutes-puissantes, et se retrouveraient plutôt dans la minorité des codificateurs quand elles sont trop "libérales", précisément. Car comment, en vertu du pessimisme anthropologique ambiant, de l'inconsistance et de l'inconstance qu'on reconnaît à la volonté humaine, les rédacteurs auraient-ils pu, sans se contredire, accorder une telle confiance au "laisser faire, laisser passer" ?

  • 287 Il faut, ici encore, rappeler la distinction rarement effectuée bien que théoriquement essentielle (...)
  • 288 Portalis disait à cet égard : "Nous nous sommes également préservé de la dangereuse ambition de to (...)

223Certes, le choix de la raison d'État s'est porté sur un système non despotique, "fort et libéral à la fois", le système d'un gouvernement modéré dirait Montesquieu, qui, afin d'économiser les "ressorts" de la puissance de l'État, se "repose" sur l'action de l'intérêt individuel et de la liberté des conventions, liberté qui est, reconnaissons-le, au contraire de "l'autonomie de la volonté", assez bien consacrée en pratique par le Code287. Comme en matière de propriété, il est en effet d'"intérêt public", et d'ailleurs beaucoup plus sage, dans un domaine qui varie "à l'infini", de consacrer la liberté contractuelle288.

224Ce qui n'empêche pas que cette consécration se fasse plus sur la base d'une philosophie réaliste fondée sur l'observation de la "nature des choses" que sur celle d'un désir de promouvoir et d'appliquer les principes des "droits de l'homme", de l'individualisme juridique et de la Révolution.

  • 289 Cf. supra, 1, note 297 (p. 83), et voir encore Portalis, 1988, 78.

225Mais même réduit à cette dimension « instrumentale », le principe de liberté n'est pas toujours conciliable avec le moralisme juridique des rédacteurs, ni avec les impératifs politiques du nouveau régime. Et ce dernier ne s'embarrasse pas, dans cette atmosphère où l'on dénonce constamment les méfaits de l'"esprit de système"289, d'un respect intégral des doctrines et des théories lorsque la nécessité politique ou sociologique est au rendez-vous.

  • 290 On pourrait citer aussi la méfiance des rédacteurs à l'égard des "contrats aléatoires" (rente viag (...)

226Ainsi peut-on relever, au cours des Travaux préparatoires, au moins deux moments révélateurs de cet antagonisme entre doctrine libérale et droit civil, qu'on donnera à titre d'exemple290.

  • 291 Fenet, XII, 510.
  • 292 Idem. D'après Sagnac, 1899 (cité ici par Tulard, 1987, 163), Boulay de la Meurthe et Duveyrier com (...)

227Ainsi tout d'abord est-il fait référence aux "publicistes" qui condamnent la socialisation du droit successoral dans le Code et les restrictions à la liberté qu'elle entraîne291, au motif qu'elle altèrerait les "principes sur le droit de propriété", car contester à l'individu la liberté de disposer, "c'est réduire sa propriété à un simple usufruit"292.

228Bigot-Préameneu, exposant en 1803 les motifs du projet de loi sur les donations et testaments, réfute cette critique en expliquant que la loi, basée sur "le plan tracé par la nature", ne fait que rendre obligatoire ce que tout propriétaire "raisonnable" aurait décidé par lui-même :

  • 293 Fenet, XII, 512.

"Si la volonté n'a pas été manifestée, la loi (...) se conforme, dans l'ordre des successions, à ce que font leur parents lorsqu'ils suivent les degrés naturels de leur affection. Si ce n'est pas la volonté déclarée de celui qui est mort, c'est sa volonté présumée qui exerce son empire"293.

229Ainsi donc est-ce toujours au nom de la volonté de l'individu, donc en respectant sa liberté, que l'on présente les règles du droit successoral. Mais le législateur s'arroge le droit de décider quand cette prétendue volonté dépasse la mesure, et doit donc être ramenée à des proportions plus compatibles avec le bien public :

  • 294 Idem.

"Lorsqu'elle [cette volonté] est démentie par la raison ; lorsqu'au lieu de l'exercice du plus beau droit de la nature, c'est un outrage qui lui est fait ; lorsqu'au lieu du sentiment qui porte à conserver, c'est un sentiment de destruction et de désorganisation qui a dicté cette volonté, la loi ne fait encore que la dégager des passions nuisibles pour lui conserver ce qu'elle a de raisonnable. Elle n'anéantit point les libéralités excessives ; elle ne fait que les réduire. La volonté reste entière dans tout ce qu'elle a de compatible avec l'ordre public."
"Ainsi les propriétaires les plus jaloux de leur indépendance n'ont rien à regretter : ils ne peuvent la regarder comme altérée par la loi civile, soit que cette loi supplée à leur volonté non manifestée, en établissant l'ordre des successions, soit que, par des règles sur les donations et les testaments, elle contienne cette volonté dans des bornes raisonnables"294.

230Mais pourquoi donc le propriétaire n'aurait-il pas le droit de tout léguer à une personne (son fils aîné par exemple) ? Est-ce par respect du principe révolutionnaire de l'égalité de droit ?

231Voilà la réponse de Bigot : d'une part, cette interdiction est justifiée pour contenir "la vanité", "l'ambition" du père de famille, "par des devoirs que la loi ne lui permettra pas de transgresser." "La loi qui donnerait à l'ambition la facilité de sacrifier ces devoirs serait destructive des familles, et sous ce rapport, elle ne pourrait être bonne."

  • 295 Ibid., 513.

232D'autre part, la loi défendue "est aussi celle qui peut le mieux fixer le droit de propriété, et le préserver d'être ébranlé par les révolutions"295.

  • 296 Art. 901 C.N. Cf. les analyses éclairantes de Xavier Martin, "De l'insensibilité des rédacteurs du (...)

233Il faut aussi rapprocher cette opinion de l'incapacité (ou du refus) des rédacteurs à concevoir l'acte désintéressé, par exemple en soupçonnant a priori de démence celui qui donne à titre gratuit296.

  • 297 "Plutôt que la raison, la raisonnabilité, une raison modeste, habillée à l'anglaise. C'est une not (...)

234Décidément, il faut être "raisonnable" si on veut être libre. Mais cette raison est bien "modeste", comme dit Jean Carbonnier, sans apparemment la sentir en l'espèce297.

  • 298 Fenet, XIII, 48.
  • 299 Idem.

235La deuxième occurrence de l'antagonisme est plus explicite, puisque l'opposition est individualisée : il s'agit du refus de prendre en compte la lésion comme cause d'irrégularité du contrat. Berlier, conseiller d'État, fidèle aux conceptions qu'il défend depuis la Convention, s'oppose en effet catégoriquement à l'admission de la "rescision pour cause de lésion d'outre-moitié à l'égard du contrat de vente", tel que le propose le projet de l'an IX et ainsi que l'annonce Bigot-Préameneu298. Il prévient que "si cet article préjugeait que la restitution pour cause de vilité de prix en contrat de vente sera rétablie au profit des majeurs, il le combattrait, parce qu'il regarde ce retour aux vieilles règles comme également funeste à la société et aux particuliers"299.

  • 300 Art. 1674 C.N. : "Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble, i (...)
  • 301 Fenet, XIV, 59.

236Mais la rescision pour lésion, certes réduite, sera tout de même admise au profit du vendeur en matière de vente d'immeubles300 car l'intérêt de l'État le commandait. En effet, dit Bonaparte, "ce sera surtout l'avantage que les moeurs tireront de la loi : on craindra l'action en rescision, et l'on osera se permettre une lésion énorme. Si cette action n'existe pas, la fraude n'aura plus de frein, et osera tout entreprendre"301.

  • 302 "Peu importe comment un individu dispose de quelques diamants, de quelques tableaux ; mais la mani (...)

237Mais alors, dans ce cas, pourquoi ne pas autoriser aussi la rescision en matière de vente mobilière ? Parce que là, semble-t-il, la fraude et les agioteurs ne menacent pas la stabilité de l'État302.

  • 303 "Le rétablissement de l'action (...) ne peut les alarmer. On trouve dans le projet qu'elle ne sera (...)

238Cependant, que les acquéreurs de biens nationaux se rassurent (ils ont effectivement de nombreux motifs de s'inquiéter, vu le prix auquel, très souvent, ils ont acheté ces biens) : cette loi ne les concerne pas303.

  • 304 Fenet, XIV, 34.
  • 305 Ibid., 35.
  • 306 "Les choses n'ont pas en général un prix vrai, un prix juste ; elles valent moins pour l'un, elles (...)
  • 307 Car le projet n'accorde l'action qu'au vendeur. Berlier "s'étonne que les partisans de la rescisio (...)

239L'ex-conventionnel Berlier avait pourtant ardemment lutté pour une législation plus "libérale"304, tout en rêvant de "dénier toute action contre le contrat à ceux qui n'articulent ni dol personnel, ni fraude, ni violence", invoquant l'autorité de Thomasius à cet égard305, développant les conceptions du libéralisme économique sur le prix306, plaidant en faveur de l'égalité des contractants307 : en vain.

  • 308 Ibid., 43.

240Cambacérès lance à Berlier que sa proposition "jamais (...) n'obtiendra son suffrage", et que "jamais il ne donnera son assentiment à un système dans lequel un contrat reconnu commutatif devient inébranlable". Ce serait "révoltant" dans l'état actuel de société ; "or le législateur doit prendre la société telle qu'elle est"308.

  • 309 "La lésion avait le double inconvénient d'être une source intarissable de procès, et de nuire aux (...)
  • 310 Fenet, I, 9.
  • 311 Cf. supra, 1, note 40 (et Halpérin, 1992, passim sur le rôle de Berlier dans la législation civile (...)

241Le futur Archichancelier semble avoir oublié son discours de présentation du troisième projet de Code en 1796 devant le Conseil des Cinq Cents, dans lequel il professe le contraire au nom du principe de la stabilité des conventions309, ainsi que celui de 1793, devant la Convention, où il proposait "d'anéantir les plaintes en lésion"310. Berlier, ancien conventionnel et membre du Comité de Salut public comme Cambacérès, co-rédacteur des premiers projets de Code avec ce dernier311, semble avoir été littéralement confondu par ce revirement.

  • 312 La théorie en est construite par Baldus au XIVe siècle (cf. J. Gordley, The Philosophical Origins (...)
  • 313 Fenet, XIV, 58.

242Voilà donc que le Code, violant l'"autonomie de la volonté" en acceptant le vieux principe chrétien de la lésion et du "juste prix"312, se préoccupe de l'égalité réelle des individus, en l'assurant précisément par une inégalité de droit : est-ce vraiment, comme l'assure Bonaparte, pour prendre "la défense du pauvre opprimé, contre l'homme riche"313 ?

  • 314 Art. 1781 C.N. (abrogé en 1868) : "Le maître est cru sur son affirmation, pour la quotié des gages (...)
  • 315 Fenet, XIV, 255.

243Ce qu'il a dit plus haut permet d'en douter. Ce qui se dit le 5 janvier 1804, lors de la discussion au Conseil d'État du projet de loi relatif au contrat de travail, renforce ce doute : pourquoi l'employeur doit-il être cru sur sa simple affirmation pour le paiement du salaire ou des gages, demande-ton314 ? Parce que "le maître mérite plus de confiance", répond Treilhard315. L'ouvrier sera-t-il tout de même admis à contester l'affirmation à l'aide de témoins, demande Laguée ? :

  • 316 Ibid., 256.

"On ne pourrait avoir égard à des preuves de cette espèce, répond Treilhard, sans ouvrir la porte aux fraudes ; les ouvriers ne pourraient-ils pas se servir de témoins entre eux ?"316.

  • 317 Bertaud, 1989, 78. Le livret ouvrier est d'ailleurs une création de l'Ancien régime (cf. infra, no (...)

244Rappelons enfin, pour changer ce doute en certitude, que la loi du 22 germinal an XI (12 avril 1803) et l'arrêté du 9 frimaire an XII (1er décembre 1803) instaurèrent le livret ouvrier, sans lequel aucun ouvrier ne pouvait se déplacer sous peine de prison et qui bien sûr se révélera être un excellent "moyen de pression pour le patron"317.

  • 318 Comme le font Godechot, 1968, 669 et Raymonde Monnier, "Ouvriers", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. (...)

245Il faut souligner cette rupture manifeste de l'égalité juridique318, et s'interroger davantage sur l'idéologie des rédacteurs à l'égard de la catégorie des ouvriers, car elle constituera plus tard le fondement des interprétations relatives au caractère éventuellement "bourgeois" du Code.

  • 319 C'est la section I. L'art. 1779, qui présente le chapitre, fait référence à des "gens de travail q (...)
  • 320 Affirmé notamment en l'an III : "Tout homme peut engager son temps et ses services ; mais il ne pe (...)
  • 321 Art. 1780. Suivent, aux art. 1782 à 1786, quelques règles relatives aux "voituriers par terre et p (...)

246On constate à cet égard dans le Code une quasi-absence de législation sur la matière : rangés au titre du "contrat de louage", abordés après les 65 articles consacrés au "louage des choses", deux articles seulement concernent, dans le chapitre du "louage d'ouvrage et d'industrie", le cas du "louage des domestiques et ouvriers"319. L'un est l'article 1781 déjà cité ; l'autre se borne à exprimer le principe révolutionnaire320 : "On ne peut engager ses services qu'à temps, ou pour une entreprise déterminée"321.

  • 322 Voir en ce sens la persistance à l'époque du schéma "familial" ou patriarcal de fonctionnement du (...)

247Le laconisme, pour ne pas dire le silence du Code sur la matière des rapports entre patrons et ouvriers signifie-t-il que les rédacteurs n'ont pas "conscience" de l'importance de ces rapports, ou même que le monde "moderne" et industriel du travail n'est pas assez développé à l'époque pour justifier sa présence et sa réglementation dans le Code civil ? On le soutiendra par la suite. Certes, le traitement juridique indifférencié entre "domestiques" et "ouvriers" tendrait à conforter cette hypothèse. On pourrait même dire qu'il renvoie les deux catégories d'employés à une sphère de rapports quasi-familiaux, réglés par les usages et les traditions, à l'image des ouvriers agricoles partageant pain et gîte au domaine du maître de ferme, ou des domestiques logés dans les mansardes de la maison familiale ; une sphère de rapports que la loi civile s'interdirait encore de pénétrer322.

  • 323 Voir sur ce point l'éclairante et stimulante synthèse de Paul Delsalle, La France industrielle aux (...)
  • 324 Cf. par ex. l'industrie textile, qui connaît un "exceptionnel essor", une "certaine concentration (...)
  • 325 Voir notamment les règles juridiques sur le congé dans Savary des Bruslons, Dictionnaire du commer (...)
  • 326 Au contraire de la libération individualiste du monde du travail opérée par la Révolution, le Cons (...)

248Pourtant, il est maintenant clair que la France, avant ce qu'on a appelé la "révolution industrielle", connaît depuis longtemps l'industrialisation323 ; que celle-ci connaît une progression notable au moment de la rédaction du Code324 ; que des règles juridiques étatiques intervenant dans les rapports de travail ont déjà été édictées sous l'Ancien régime, ce que les éminents jurisconsultes de la Commission de rédaction ne pouvait ignorer325 ; et enfin, que le régime consulaire et impérial est loin de se désintéresser des rapports de travail326.

  • 327 Voir en ce sens les distinctions de Portalis dans le Livre préliminaire du projet de l'an IX, titr (...)

249Faut-il en déduire seulement que, suivant l'esprit juridique du temps, le droit du travail n'a été exclu du Code qu'en raison de sa nature de droit contingent, évolutif, particulier, ou encore "public" ou "réglementaire"327 ? On le dira dans l'avenir.

  • 328 Et le régime associe souvent à cet égard les termes de "peuple", et d'"ouvrier", compris comme les (...)
  • 329 Ce qui ne veut pas dire que l'État napoléonien soit réductible, comme le dira Marx plus tard à pro (...)
  • 330 L'agriculture restera, aux dires mêmes de Napoléon, "la base première de l'Empire" (Bertaud, 1989, (...)

250Faut-il aller plus loin et conclure que le Code civil n'est par conséquent que le "Code des propriétaires", ou pire, qu'il n'est que le "Code du capital" ? Et qu'il participe d'une vaste politique de consolidation du règne de la bourgeoisie au moyen d'une répression de plus en plus draconienne ? Bien des interprétations seront faites en ce sens, comme nous le verrons. Ce qui semble avéré, c'est que dans l'esprit des rédacteurs, au contraire des non-propriétaires ou démunis, classe éminemment dangereuse socialement328, les propriétaires sont la seule classe intéressante329, classe dont on souhaite que la plus grande partie reste agricole330, mais dont on attend aussi le développement des activités commerciales (et industrielles), auxquelles le régime fournit un Code de règles dérogatoires. Code de commerce qui, avec à l'opposé le Code pénal, bornent les limites du jeu.

Section 2 - Les limites du jeu

  • 331 M. Villey, Préface à Arnaud, 1973, p. iii. On reviendra sur ce caractère ou non "bourgeois". Ce qu (...)

251Le droit civil, qui est selon Michel Villey "le noyau de tout l'ordre social bourgeois"331, n'est pas exclusif : il est principalement borné par deux espaces normatifs distincts, différenciés notamment par un taux de pression juridique radicalement inversé.

  • 332 Mais Bonaparte fait travailler une commission sur un projet de Code de commerce dès 1801 (Gorneau, (...)
  • 333 Comme l'écrit Guillaume Locré, "Les lois de commerce n'étant que des lois d'exception qui reçoiven (...)

252Dans le premier évoluent les joueurs qui s'adonnent au commerce. Ils bénéficient d'une grande bienveillance de la part de l'État en ce qui concerne non pas leurs relations familiales mais leur activité économique. Ils vivent sous une législation qui ne sera définitivement codifiée qu'en 1807332, mais dont l'esprit réside déjà dans celui du Code civil333 et s'intègre à la logique de pouvoir napoléonienne. Le taux de pression juridique y est très faible, car le commerçant est perçu comme le joueur idéal (A).

  • 334 Sur l'historique du Code, cf. infra, p. 204 s.

253Dans le second espace, c'est le contraire : y sont rassemblés tous ceux qui ont été exclus, temporairement ou définitivement, du jeu social. La pression du droit est telle qu'à maints égards, les sanctions n'ont rien à envier à celles de l'Ancien régime. Mis sur la touche par le Code pénal334, voici les individus « hors-jeu » (B).

A. Le commerçant, joueur idéal

  • 335 Cf. supra, p. 180.

254Nous avons vu que les rédacteurs du Code civil différencient nettement deux types de propriété : la propriété immobilière et la propriété mobilière. La première fait l'objet d'une attention particulière eu égard à sa fonction « stabilisatrice » dans l'ordre social335.

  • 336 Weill et Terré, 1979, 102.

255La seconde, qu'on associe ostensiblement au domaine du commerce, n'est que peu traitée, et apparaît comme ne nécessitant pas sa soumission aux très nombreuses et très formalistes dispositions qui régissent la première336. Est-ce du désintérêt de la part du législateur ? De plus, les codificateurs se montrent très « libéraux », comme on dirait aujourd'hui, à l'encontre des commerçants : comment expliquer cette attitude ?

256La lecture des Travaux préparatoires nous a conduit à nous méfier de tout excès d'optimisme quant à un éventuel libéralisme, lorsqu'une institution est très soigneusement réglementée. Le mariage, la filiation, les successions, seraient à invoquer ici de manière exemplaire.

  • 337 Idem.
  • 338 Idem.

257Ceci n'empêche pas la doctrine juridique contemporaine d'envelopper d'un halo d'optimisme individualiste et libéral les résultats de la législation en matière d'immeubles, au motif que le Code y consacre "Toute sa sollicitude"337. Inversement, la rareté des articles consacrés aux meubles serait à interpréter comme exprimant le peu d'intérêt de ceux-ci aux yeux des codificateurs338.

258Tel ne nous semble pas être l'opinion de ces derniers, que résume Treilhard, rapporteur du projet de loi relatif à la distinction entre meubles et immeubles :

  • 339 Fenet, XI, 34.

"Il fût un temps où les immeubles formaient la portion la plus précieuse du patrimoine des citoyens. Mais depuis que [le développement des] communications [a] rapproché entre eux les hommes de toutes les nations, depuis que le commerce (...) a donné de si puissants ressorts à l'industrie, et a créé de nouvelles jouissances, c'est-à-dire de nouveaux besoins (...) la fortune mobilière des citoyens s'est considérablement accrue, et cette révolution n'a pu être étrangère ni aux moeurs ni à la législation"339.

  • 340 Voir l'art. 220 C.N., tout à fait dérogatoire au régime de l'autorité maritale : "La femme, si ell (...)

259Dans ces conditions, doit-on vraiment croire que la faiblesse quantitative de la réglementation des meubles soit l'indice de la pauvreté qualitative de ces derniers ? On adhère d'autant plus difficilement à cette vision des choses quand on prend en compte l'extraordinaire pouvoir émancipateur que le commerce représente au bénéfice de l'individu. Ainsi la femme mariée se voit-elle exceptionnellement « libérée » du carcan juridique dans lequel la maintient l'autorité maritale, du moins dans l'exercice de sa profession commerciale340, comme l'annonce Portalis :

  • 341 Fenet, IX, 180. Mais encore faut-il que la femme obtienne obtienne l'assentiment du mari à l'exerc (...)

"La faveur du commerce a fait regarder la femme marchande publique comme indépendante du pouvoir marital, dans tout ce qui concerne les opérations commerciales qu'elle fait. Sous ce rapport, le mari peut devenir la caution de sa femme, mais il cesse d'être son maître"341.

  • 342 Fenet, I, 505.
  • 343 Idem.
  • 344 La majorité nuptiale est relevée à 25 ans (voir supra, note 116), alors que dès 18 ans le mineur p (...)

260Même à l'égard des enfants, il faut reconnaître l'effet bénéfique de "L'esprit de société et de l'esprit d'industrie, aujourd'hui si généralement répandus", qui "concourent à former plus tôt la jeunesse", et "donnent un ressort aux âmes", ressort "qui dispose chaque individu à porter plus tôt le poids de sa propre destinée"342 : c'est pourquoi la majorité civile restera fixée, comme sous la Révolution, à 21 ans. Sauf, nous l'avons vu, en matière de mariage bien sûr, où "l'empire des passions les plus terribles"343 interdit que la jeune et faible raison soit laissée sans soutien344.

261En fait, le commerce n'est-il pas salutaire en ce qu'il est le domaine par excellence de la raison calculatrice ? Quel individu est en effet plus apte à sentir son intérêt personnel que le commerçant ? Et occupé par ses affaires privées, travaillant à augmenter sa fortune, n'aura-t-il pas bien des difficultés à faire de la politique ? Voilà notamment de quoi expliquer le régime de faveur dont jouit le commerce.

262Son domaine bénéficie en effet d'une baisse considérable de la pression juridique, et cette bienveillance touche même la morale, comme le reconnaît Portalis :

  • 345 Fenet, I, 510. Ainsi que de politique et de raison d'État, faudrait-il rajouter.

"On s'est aperçu que, dans ces matières, la question de droit ou de morale se trouve subordonnée à la question de calcul ou d'administration"345.

  • 346 Portalis refuse par exemple le contrôle des prix par le gouvernement : "le grand principe sur des (...)

263Ce dernier reconnaît même l'indépendance des lois du marché346 et n'est plus à convaincre des effets civilisateurs du commerce :

  • 347 Fenet, I, 507.

"en se développant, [il] nous a guéris des préjugés barbares et destructeurs ; il a uni et mêlé les hommes de tous les pays et de toutes les contrées. La boussole ouvrit l'univers ; le commerce l'a rendu sociable"347.

264Mais si l'activité commerciale jouit effectivement d'une grande faveur aux yeux des codificateurs, ce n'est pas par hasard. Le climat fortement utilitariste dans lequel baignent les Travaux préparatoires laisse deviner l'absence d'adhésion sincère et entière à la doctrine économique libérale de la part du législateur, qui d'une manière ou d'une autre, trouvera son intérêt dans la « libéralisation » du commerce et des commerçants.

  • 348 Fenet, XII, 270. Le sens des mots de Treilhard apparaît plus nettement, à la lueur de ceux de Port (...)
  • 349 "Comme l'argent, les billets, les lettres de change, les actions (...), toutes les marchandises" ( (...)
  • 350 Idem.

265Car l'intérêt en question est immense : il s'agit de favoriser la circulation des biens. Pourquoi ? Parce que celle-ci "encourage l'industrie et augmente les revenus de l'État", dit Treilhard avant de se faire approuver par le Premier consul348. Or, la liberté de circulation doit être la plus considérable à l'égard des "effets mobiliers"349, affirme Portalis, car "Le peuple qui (en) possède le plus (...) est le plus riche350 .

  • 351 Weill et Terré, 1979, 102. Par l'article 2279 notamment ("En fait de meubles, possession vaut titr (...)
  • 352 Carbonnier, 1990, 129.
  • 353 Christian Atias est du même avis (Atias, 1985, 12).

266Ainsi ne faut-il pas s'étonner que le Code "ne s'occupe vraiment des meubles que pour en faciliter la circulation351", et ne pas conclure à un désintérêt ou un mépris des codificateurs à leur sujet. Contrairement à ce qu'on a pu avancer, "La répugnance (...) pour la fortune mobilière"352 n'apparaît pas être un trait saillant de la philosophie du Code353.

  • 354 Fenet, I, 512.
  • 355 Fenet, I, 513.
  • 356 Fenet, I, 511.
  • 357 "Les effets mobiliers (...) appartiennent au monde entier, qui, dans ce rapport, ne compose qu'un (...)

267Mais plus encore que le commerce intérieur, certes facteur de paix et de "prospérité nationale"354, c'est le commerce extérieur qu'il faut encourager. Il s'agit d'ailleurs du "commerce proprement dit, dont le ministère est de rapprocher les nations et les peuples, de pouvoir aux besoins de la société universelle des hommes"355. Portalis ébauche ici les termes d'une politique commerciale qui ne nous étonnerait guère aujourd'hui, comme par exemple la modération des taux d'intérêts, qui "met les négociants et les manufacturiers à portée de lutter, avec succès, contre l'industrie étrangère"356, le soutien à l'exportation, celle-ci permettant à l'État d'acquérir des "effets mobiliers" (donc de s'enrichir), ou encore la mondialisation des échanges357.

  • 358 Du fait de leur contingence, caractère qui les exclue du texte de 1804, qui se veut perpétuel (cf. (...)

268Les rédacteurs estiment d'ailleurs que les opérations du commerce extérieur "sont presque toujours liées aux grandes vues de l'administration et de la politique", et doivent être régies "par des lois particulières, qui ne peuvent rentrer dans le plan d'un Code civil"358.

  • 359 Cf. infra, 1, p. 139-140.

269Le futur Empereur intègre parfaitement les rapports commerciaux internationaux dans sa politique d'hégémonie européenne359, qu'il prépare en cherchant à dynamiser l'économie nationale, mission dont il a spécialement chargé ses préfets :

"Protégez le commerce (...) ; visitez les manufactures ; distinguez, par des témoignages d'une haute estime, les citoyens qui leur donnent de l'activité",

  • 360 Cité par Bertaud, 1989, 21-22.

270recommande Lucien Bonaparte à leur égard dès 1800. Le régime, au moment de la codification, se montre donc favorable aux manufacturiers et négociants, "cette classe estimable, si précieuse, qui devrait reprendre hardiesse et confiance"360.

  • 361 Ibid., 21.
  • 362 Ibid., 83.
  • 363 De même et par exemple, quand Napoléon donne 2 millions de francs à Richard-Lenoir lors de la cris (...)

271Cependant, tout ce "libéralisme" est, encore une fois, subordonné à l'intérêt du gouvernement. Comme toutes les autres libertés, la liberté du commerce "ne peut jamais avoir d'autres bornes que l'intérêt de l'État", rappelle Lucien Bonaparte361. Les préfets, qui surveillaient l'activité de ces entrepreneurs, "pour les aider parfois, pour contrôler toujours leurs idées politiques"362, sont principalement chargés d'y veiller363.

272C'est que les immenses vertus annoncées du commerce, ne semblent pas pour autant dissiper complètement le pessimisme anthropologique des rédacteurs, qui ne sont d'ailleurs pas commerçants, mais hommes de lois. Treilhard déplore que

  • 364 Fenet, XI, 34.

"Le temps où les immeubles formaient la portion la plus précieuse du patrimoine des citoyens (...) n'est pas celui où les moeurs ont été le moins saines"364.

  • 365 Fenet, XIV, 59.
  • 366 Fenet, I, 511.

273La circulation des biens favorisera en effet la spéculation (déjà bien portante depuis dix ans) et risque de tourner "au profit de quelques agioteurs", s'inquiète Bonaparte365, favorisant aussi, comme le craint Portalis, "les écarts de l'avarice", "les combinaisons particulières" et la "licence des prêteurs", donc en définitive menaçant l'ordre public366. Néanmoins, Portalis réagit conformément au réalisme modeste et modéré de la "nature des choses" et au libéralisme des "causes secondes" qui anime les rédacteurs, en rappelant qu'

  • 367 Ibid., 514-515. On sait que le Code confirme le décret du 3 octobre 1789 légalisant le prêt à inté (...)

"on gouverne mal quand on gouverne trop. Si on part de l'idée qu'il faut parer à tout le mal et à tous les abus (...), tout est perdu. On multipliera les formes à l'infini (...), et le remède deviendra pire que la mal. Des formes inquiétantes et indiscrètes perdent le crédit, sans éteindre les fraudes ; elles accablent sans protéger"367.

274L'"intérêt public" est donc à chercher dans un juste équilibre entre liberté et contrôle indirect d'un côté, interdiction et répression de l'autre. Le monde du commerce a besoin d'un dosage de liberté plus favorable. Mais le volet répressif n'est pas absent, loin de là.

  • 368 Tulard (Marie-Josée) 1987, 432. Par contre, les interventions de Napoléon sur d'autres matières so (...)
  • 369 Locré, 1807, xv. Rappelons, entre autres, que selon la Constitution de l'an VIII, "L'exercice des (...)

275Au moindre écart à la "règle du jeu", dont l'une des topiques principales est le maintien de l'ordre public et du régime, les sanctions tombent. Après les grandes faillites de 1806 par exemple, l'Empereur, qui jusque-là s'était pratiquement désintéressé du processus de codification commerciale, "enjoignit au Conseil d'État de se remettre à l'ouvrage", et le fit porter prioritairement son attention sur la loi relative aux faillites. Begouën, Cambacérès, Cretet et Treilhard eurent toutes les peines du monde à tempérer la rigueur que Bonaparte voulait voir donnée au texte, déjà sévère368. Guillaume Locré rappelle de manière générale au commerçant qu'il est impératif pour lui de connaître et de respecter les règles du Code, car "l'oubli de ses devoirs l'expose à de grands dangers"369.

276Mais enfin ces rigueurs demeurent-elles marginales dans l'ensemble de l'esprit des codificateurs de 1804 et de 1807. Ainsi est-ce moins par conviction morale que par nécessité qu'il faut "supposer les plus mauvais d'entre les hommes meilleurs qu'ils ne sont" en matière commerciale, car la répression n'est pas toujours efficace. Mais au contraire est-il d'intérêt public de prendre les hommes "tels qu'ils sont" en matière pénale.

B. Le délinquant : hors-jeu !

277La réprobation publique, puis la pression du droit, vont s'abattre progressivement à l'égard des individus qui ne respectent pas la règle du jeu civil, ou pire, qui commettent directement des infractions pénales.

  • 370 Cf. supra, not. p. 201 et 202.
  • 371 On sait d'ailleurs que Napoléon était lui-même un travailleur infatigable, et qu'il exigeait beauc (...)

278L'impératif social est clairement affirmé : il faut travailler. Pour que la nation puisse tenir et augmenter son rang au plan international, elle doit assainir sa situation économique intérieure et encourager l'activité370 : la reconstruction exige efforts et abnégations généralisés. De plus, l'homme inoccupé est inutile, sinon dangereux. La chasse à l'oisiveté va être déclarée371.

279Le préfet de la Gironde résume l'état d'esprit des pouvoirs publics à ce sujet :

  • 372 Cité par Bertaud, 1989, 68. Cf. aussi supra, note 290 à propos du jeu.

"l'oisiveté étant une des causes principales du vice et du libertinage qui se font remarquer ; les bonnes moeurs sont rarement les compagnes de l'extrême indigence"372.

  • 373 Fenet, VIII, 191.

280Lors de la discussion relative à l'éventuelle insertion du nom du père supposé par la femme non mariée dans l'acte de naissance de son enfant, Sédillez stigmatise "les oisifs", qui "se feront un plaisir de les feuilleter [ces actes de naissances], dans la seule intention de chercher un aliment à leur désoeuvrement ou à leurs passions"373.

  • 374 Jean-Paul Bertaud et Louis Bergeron ont souligné "le trop fort investissement des notables dans la (...)
  • 375 Il faut en effet se défier des populations agricoles (non propriétaires) et ouvrières, "cette mult (...)

281Par conséquent, il convient d'attirer et de maintenir la richesse vers l'industrie et le commerce374, et de fournir aux classes populaires suffisamment de travail pour qu'elles se tiennent tranquilles375.

282Ces "classes laborieuses", qui sont jugées si dangereuses dans la mentalité du temps, et a fortiori dans la mentalité pénale.

  • 376 Cf. André Damien, "Code pénal", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 433 s. ; Georges Levasseur, "Napol (...)
  • 377 Guy-Jean-Baptiste Target (1733-1806), fils d'un avocat au Parlement de Paris et neveu d'un secréta (...)
  • 378 Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 205 et 216. le projet sera discuté en Conseil d'État en 1804 pui (...)

283Si la codification pénale n'atteint son terme qu'en 1810, elle débute, comme son homologue commerciale, dès 1801376. Un des meilleurs indices de la continuité d'esprit qui animera les années consulaires et impériales sur ce point réside dans l'utilisation, lors de l'adoption du texte final, de l'exposé des motifs rédigé en 1801 par Target377. Le projet de 1801 était d'ailleurs une "préfiguration directe" du Code de 1810378.

  • 379 Ibid., 206-207, 209. Ce projet sera d'ailleurs rejeté en 1801 par le Tribunat, conduit par les Idé (...)

284Target rappelle dans son exposé des motifs que "l'expérience de la perversité humaine" impose une distinction fondamentale entre la "classe morale" et la "classe pervertie" de la population, celle qui n'obéit qu'à de grossières sensations, la paresse, l'avidité, la débauche (...) "ennemies irréconciliables de la sagesse et du travail, de l'économie et de la propriété". Pour ces hommes grossiers, affirme l'orateur, rompant avec la philosophie du Code pénal de 1791, hérité des Lumières, "il ne reste guère que la peine corporelle". Target plaidera notamment en ce sens pour le rétablissement de la marque ou "flétrissure", abolie en 1791 en tant que peine perpétuelle379.

  • 380 Vagabonds, mendiants et malfaiteurs, "trois classes d'individus dont le nom seul est un sujet d'al (...)

285Bien que la classe laborieuse, et plus encore la classe "nomade"380, soient considérées comme le lieu par excellence du dérèglement des passions, les individus pervertis se rencontrent à tous les niveaux de la société : le vice peut également contaminer les autres groupes sociaux.

  • 381 Les métaphores hygiénistes abondent dans les travaux préparatoires du Code pénal, de même que l'ut (...)
  • 382 Parce que son adultère suppose plus d'immoralité que celui de l'homme selon Portalis (cf. supra, n (...)
  • 383 Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 273.
  • 384 Cf. Boulanger, 1990, 82.

286L'adultère, par exemple, ne connaît pas de frontières sociales. Il doit être sévèrement réprimé, pour éviter la contamination des individus "sains"381. La femme est à cet égard plus durement touchée, comme on l'a vu382. On va jusqu'à excuser le meurtre de l'amant par le mari lorsqu'il surprend l'adultère en flagrant délit383. Inversement, le chef de famille perd tout privilège lorsqu'il incite sa primogéniture à la débauche : c'est la seule hypothèse de mise sur la touche du jeu civil que la législation reconnaît au détriment du père, prévoyant dans ce cas la déchéance de la puissance paternelle384.

  • 385 Fenet, XII, 579. Voir sur ce point les analyses de Xavier Martin sur le refus ou l'incapacité des (...)
  • 386 Art. 901 s. C.N.
  • 387 Art. 489 s.
  • 388 Art. 509 : "L'interdit est assimilé au mineur, pour sa personne et pour ses biens".

287Par ailleurs, tout individu apparemment ou soupçonné incapable de respecter la règle de l'intérêt bien entendu, de la raison "raisonnable" et calculatrice, et donc de l'intérêt social, est placé sous la "protection" de la loi, car "c'est surtout pour les dispositions à titre gratuit que la liberté de l'esprit et la plénitude du jugement sont nécessaire"385. Dans cette matière, la première "erreur" dans le jeu civil est sanctionnée par l'annulation de la libéralité386, ou au moins sa réduction. Si le fait se répète, on met l'individu sur la touche en lui appliquant le statut de l'"interdit légal"387, c'est-à-dire un état de perpétuelle enfance388.

  • 389 Cf. art. 22 s., 719 C.N. (voir des développements dans Arnaud, 1973, 69
  • 390 Fenet, XII, 140.

288Quant à l'individu qui commet un crime entraînant condamnation à une peine perpétuelle, sa mise hors jeu est radicale. Il est considéré comme "civilement" mort, c'est-à-dire juridiquement : n'étant plus sujet de droit, sa succession est ouverte et son mariage dissous389 : "c'est le néant dans la vie civile", résume Treilhard390.

  • 391 Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 217-218.
  • 392 Ibid., 249. Mais le nombre des cas de peine de mort passera au contraire de 28 à 39 dans le texte (...)
  • 393 "L'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère" (cf. supra, p. 160).

289Pour revenir au droit pénal au sens strict (mais on aura compris que dans l'esprit et la lettre des codificateurs de 1804 le champ du droit "pénal" est beaucoup plus largement interprété), lorsque l'infraction révèle une forte connotation morale, la sanction se double d'un véritable supplice : dans le projet de 1801, le parricide, le conjuïcide, l'assassin et l'empoisonneur sont soumis, avant exécution de la peine capitale, à l'amputation du poing. De plus, leur sépulture fera apparaître "en gros caractère gravés dans le bois et peints à l'huile en couleur rouge, une inscription portant la nature du crime : Ici gît un parricide, un conjuïcide, etc."391. Le Code de 1810, de manière peut-être encore plus symptomatique, ne retiendra finalement que le parricide comme motif d'application de ce traitement exorbitant, parce que ce crime est "le plus épouvantable de tous les crimes", selon Berlier, Treilhard et Defermon392. Cette disposition assurera, de loin, l'effectivité de l'article 371 du Code civil393.

290Enfin, pour nous en tenir là, signalons qu'on assiste en 1801 à une forte croissance des infractions sanctionnant les atteintes à la force publique, les rebellions et désobéissances à l'autorité, les atteintes à la morale commises par voie de presse ou d'écrits :

  • 394 Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 219. Voir encore spécialement la répression par le régime des at (...)

"L'orientation du pénal vers la surveillance d'un ordre public quotidien, se focalisant sur les questions de rebellions, d'écrits provocateurs, de violences familiales et de sûreté dans les lieux publics est déjà explicite dans le texte de 1801"394.

291Mais là aussi, pas d'"esprit de système" : la dureté des peines est finalement moins redevable à la volonté de punir la méchanceté humaine ou l'immoralité en soi qu'à celle de dissuader par l'exemple, rendant ainsi la peine « utile » socialement. Si, dans ce cas, peu importe que cette peine soit moralement excessive, au contraire tout intérêt à son application disparaîtrait si l'effet d'exemplarité n'est pas au rendez-vous : comme l'explique Target,

  • 395 Cité par Damien, 1987, 434. La philosophie du Code pénal français prend l'exact contre-pied tant d (...)

"Si on pouvait être sûr qu'aucun crime ne fût désormais à craindre, la punition du dernier coupable serait une barbarie sans fruit, et l'on devrait dire qu'elle passerait le pouvoir de la loi"395.

  • 396 On estime généralement que Bentham, dont Dumont publie, rappelons-le, en 1802 à Paris ses Principe (...)
  • 397 Fenet, VII, 120.

292Au-delà de l'humanisme apparent, l'individu est donc en réalité totalement subordonné aux impératifs sociaux, qui se résument à la conservation du régime. L'utilitarisme, quoique plus féroce et moins démocratique que celui de Bentham396, est ici intégral. On retrouve donc le primat de l'intérêt public, de la loi de l'ordre sur tout autre considération, y compris morale, aucun individu, si privilégié par la règle du jeu soit-il, n'étant à l'abri du couperet répressif. "S'agit-il de droit, l'individu n'est rien, la société est tout", disait Portalis397.

  • 398 Pellegrino Rossi, Traité de droit pénal, Paris, 1829 (cité par Damien, 1987, 434). On reviendra su (...)
  • 399 De fait, Napoléon participera beaucoup plus activement qu'on ne l'a dit par le passé à la confecti (...)

293On accusera par la suite le Code pénal d'être, "à la différence du Code civil, Code de la France, le Code de Napoléon : il est l'expression de l'individualité impériale"398. Le jugement nous paraît juste399, mais partiel : le véritable "Code Napoléon" procède de la même logique "libérale", anti-individualiste et instrumentale, que son homologue pénal.

294Ordres conjugal, familial, contractuel, patrimonial, commercial, pénal : tous éminemment politiques dans l'esprit du temps. On reste frappé par la constance de cette caractéristique et la franchise avec laquelle elle est affirmée. Par cet arsenal législatif complet, l'individu est donc soumis dans toutes les facettes de son existence à des règles plus ou moins tolérantes, tant qu'il ne s'avise pas de sortir des moules anthropologiques et juridiques déterminés. En cas d'erreur ou de violation graves des règles du jeu, il est impitoyablement sanctionné. La législation napoléonienne se révèle comme un ensemble extrêmement cohérent, jouant de la « carotte » et du « bâton » par de nombreuses et diverses modulations du degré de pression et de contrôle juridiques pesant sur les individus. Le jeu social, garanti d'abord par l'ordre familial, est, au moins théoriquement, admirablement conçu. Rien d'étonnant à cela, quand on connaît l'intelligence supérieure et surtout les qualités de stratège et de tacticien de celui qui en est le maître... et qui le restera jusqu'à ce que, dépossédé de ses créations institutionnelles, de son administration et de ses codes, il laisse à d'autres le soin de profiter de la qualité de ces derniers, quitte à ce qu'ils en modifient l'interprétation.

Notes

1 Fenet, XII, 632 (Favard)

2 On n'insistera pas ici sur le "droit intermédiaire", pour lequel on renvoie aux ouvrages et études le concernant, au premier rang desquels les analyses de Marcel Garaud, 1953 ; 1959, ainsi que Garaud et Szramkiewicz, 1978. Voir aussi notamment Sagnac, 1899 ; Halpérin, 1992 ; La famille, la loi, l'Etat, 1989 (avec la bibliographie copieuse indiquée p. 517 et s.) ; La Révolution et l'ordre juridique privé, 1988. Et l'ouvrage de Adhémar Eismein, Précis élémentaire de l'histoire du droit français de 1789 à 1814, Paris, 1908. Quelques indications bibliographiques spécifiques (sur le divorce par ex.) seront données à l'occasion. Dans cette recherche de l'esprit du Code de 1804 (et non pas du détail de ses dispositions, et encore moins de la législation antérieure) on centrera cependant l'étude sur les Travaux préparatoires présentées par le Receuil Fenet – cf. cependant la synthèse de J.-M. Poughon, le Code civil, Puf, Qsj, 1992.

3 Fenet, X, 541 (Albisson

4 Fenet, IX, 523 (Carion-Nisas).

5 Il s'agit donc des chefs de familles. Seuls ceux-ci bénéficient de la capacité juridique à entrer en relations de droit avec leurs alter égos, conformément à la philosophie politique de l'esprit du Code qui n'envisage la société que comme composée de l'Etat et d'une "agrégation de familles" (cf. supra, 1, p. 95 et note 529). Il s'agit plus précisément des chefs de famille propriétaires, c'est-à-dire de ceux qui ont quelque chose à faire circuler dans la société au moyen des règles juridiques.

6 Arnaud, 1973, sous-titre. Cf. infra, note 157.

7 On a vu que ce vocable est assez peu usité par les rédacteurs (cf. supra, 1, note 515). Il semble néamoins que les quelques occurences auxquelles les Travaux préparatoires nous confrontent indiquent que c'est dans ce sens d'espace extra-familial de relations de droit (civil) entre individus libres et égaux en droit (les chefs de familles propriétaires) qu'il faut entendre le vocable de "société civile".

8 Fenet, IX, 528-529 (Carion-Nisas).

9 Comp. en effet avec les premiers projets de Code civil (Fenet, I).

10 Fenet, XII, 309. Portalis présente aussi clairement ce principe dans le Discours préliminaire, Fenet, I, 465.

11 Fenet, X, 239

12 Fenet, XII, 511-512.

13 Fenet, X, 494.

14 Fenet, X, 495.

15 Fenet, X, 493.

16 Fenet, X, 191.

17 Fenet, X, 496.

18 Fenet, XII, 260.

19 Fenet, XII, 302.

20 Fenet, XII, 317.

21 Cf. Martin, 1986, 45 s.; 1987, 101 s.

22 Fenet, I, 104.

23 Idem.

24 Mais il faut reconnaître que le célibat était un phénomène bien réel. En 1805, le département de la Seine compte 275 498 célibataires pour 339 195 personnes mariées (le Courrier français, 10 prairial an XIII, cité par Robiquet, 1943, 185).

25 Fenet, VIII, 198-199.

26 Fenet, X, 191 (Lahary, cherchant à justifier la légitimation des enfants naturels par mariage subséquent).

27 Fenet, X, 263, 265.

28 Fenet, IX, 517-518. Pour la petite histoire, signalons que Cambacérès était lui-même célibataire, par "insociabilité" avec le "beau sexe". L'homme de Brumaire (pour lequel Cambacérès éprouvait de vifs sentiments depuis sa rencontre avec lui lors de sa révocation en 1794), qui lui avait ordonné de se faire passer pour l'amant d'une actrice, Melle Cuisot, "ce qui avait déclenché d'innombrables plaisanteries d'un goût douteux", se laissait lui-même aller à des tanceries douteuses à propos des goûts de son Archicancelier. Il lui aurait dit un jour, alors que ce dernier se plaignant d'avoir été retenu par une "belle visiteuse" : "la prochaine fois, mon cher, vous direz à cette personne : prends ton chapeau, ta canne, et fiche le camp !" (cité par Robiquet, 1943, 214215 ; voir aussi Chantebout, 1987).

29 Fenet, XII, 515.

30 Fenet, XII, 495.

31 Le Code par exemple réputera d'office "personnes interposées" tous les membres de la famille de l'incapable bénéficiaire d'une libéralité : "Toute disposition au profit d'un incapable sera nulle, soit qu'on la déguise sous la forme d'un contrat onéreux, soit qu'on la fasse sous le nom de personnes interposées, les père et mère, les enfants et descendants, et l'époux de la personne incapable" (article 911 du C.N.).

32 Fenet, IX, 263.

33 Fenet, I, 331.

34 Fenet, XII, 632.

35 Fenet, IX, 182-183.

36 "La faculté de divorcer résulte de la liberté individuelle, dont un engagement indissoluble serait la perte" (Préambule de la loi, cité par Alex Weill et François Terré, Droit civil. Les personnes. La famille. Les incapacités, Paris, Dalloz, Précis, 5e éd., 1983, p. 316). La loi supprime par contre la séparation de corps. Sur le régime du divorce sous la Révolution, voir les références indiquées infra, note 43.

37 Délivré par le conseil de la commune, ou sur l'attestation de six citoyens déclarant que les époux, vivent séparés depuis six mois au moins (ibid., 316).

38 Lors de la discussion des dispositions relatives au divorce, un membre de la Convention demandera que l'article 5 du titre III du projet Cambacérès ("La loi défend aussi de stipuler aucune restriction à la faculté du divorce") soit annulé comme inutile et formant un pléonasme. Sa proposition sera adoptée et décrétée (Fenet, I, lvij).

39 Fenet, I, 4.

40 Fenet, I, 26.

41 Weill et Terré, 1983, 316-317.

42 Cités par Robiquet, 1943, 179.

43 Jusqu'en l'an VII, on a semble-t-il un divorce pour cinq mariages. A partir de l'an VII, un divorce pour trois mariages (Weill et Terré, 1983, 316). Sur le divorce sous la Révolution (et outre les références générales citées supra note 2), cf. not. Marcel Cruppi, Le divorce pendant la Révolution (1792-1804) (Thèse), Paris, Rousseau, 1909 ; Michel Prévost, Le divorce pendant la Révolution, Paris, Bloud, 1908 ; Dominique Dessertine, Divorcer à Lyon sous la République et l'Empire, Lyon, P.U.L., 1981, et "Le divorce sous la Révolution : audace ou nécessité ?", dans La famille, la loi, l'Etat, 1989, p. 312 s. ; Elisabeth Philipp, "Le divorce à Paris sous la Révolution", ainsi que Francis Ronsin, "Indissolubilité du mariage et du divorce", dans ibid., p. 322 s., 335 s. ; Elaine Marie Kruse, Divorce in Paris (1792-1804) : Window on a Society in Crisis, thèse (Ph. D.), University of Iowa, 1983 ; et Jean-Pierre Poussou, "Population", dans le Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1356 s. Voir aussi G. Thibault-Laurent, La première introduction du divorce en France sous la Révolution et l'Empire (1792-1816), thèse droit, Montpellier, 1938.

44 Fenet, I, 158-159.

45 Fenet, I, 233-234.

46 Martin, 1986, 75.

47 Fenet, I, 331.

48 Fenet, IX, 518-519. Sur Carion-Nisas, cf. supra, 1, note 282 (p. 80).

49 Fenet, IX, 250-251. Cette position est en accord avec l'attitude gallicane et révolutionnaire de Portalis, défendue notamment dans le Concordat (cf. supra p. 49 s.). Le futur ministre des Cultes entend en effet que "le catholicisme est en France (...) la religion de la majorité du peuple français, et non celle de l'Etat. Ce sont là des choses qu'il n'est pas permis de confondre et qui n'ont jamais été confondues". Mais la liberté de conscience, poursuit-il dans son discours de présentation du Concordat, n'est pas seulement un droit naturel, mais un bien politique. "On a remarqué que ceux qui vivent dans les religions rivales et tolérées, sont ordinairement plus jaloux de se rendre utiles à leur patrie que ceux qui vivent dans le calme et les honneurs d'une religion dominante" (Portalis, 1848, 73 s. Cf. Leduc, 1990, 253).

50 Fenet, IX, 255. Le projet de l'an IX repoussait d'ailleurs le divorce par consentement mutuel et pour incompatibilité d'humeur, ne retenant que le divorce pour faute dans des cas déterminés.

51 Fenet, I, 492 s. Cf. supra, 1, note 74 (p. 44).

52 Fenet, IX, 260.

53 Fenet, IX, 261-262.

54 Bonaparte voulait se réserver la possibilité de divorcer, mais il utilisa finalement une procédure complexe, un divorce par consentement mutuel (qui n'en avait que le nom en ce qui concerne Joséphine) par sénatus-consulte, suivi d'une annulation pseudo canonique du premier mariage pour défaut de consentement réel à la cérémonie religieuse. Cf. Henri Welschinger, Le divorce de Napoléon, Paris, Plon, 1889

55 La pratique était particulièrement fréquente chez les militaires : Augereau, Oudinot, Mouton et Legrand, pour ne citer que les grands chefs, avaient épousé des femmes "qui pourraient être leur filles" (Robiquet, 1943, 185). Murat par exemple, qui épousa le 20 février 1800 Caroline Bonaparte, soeur du Premier consul, avait quinze ans de plus qu'elle. Il déclara d'ailleurs à cette occasion être né en 1771, modifiant sa date de naissance réelle, ce qui allait induire en erreur nombre de ses biographes. Cf. Paul Ganière, "Murat", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1207.

56 Fenet, IX, 265. En réalité, Bonaparte, Berlier et Thibaudeau défendirent d'abord le divorce pour incompatibilité d'humeur (qu'on appellera aussi divorce par la volonté d'un seul époux) et le divorce par consentement mutuel. Une conciliation entre la fraction réactionnaire (spécialement les quatres commissaires - puis ensuite la majorité du Tribunat) et la fraction moderniste (Bonaparte, Berlier, Thibaudeau, et dans une moindre mesure Emmery et Cambacérès) des rédacteurs sera trouvée dans le projet présenté par Boulay (et amendé sous l'impulsion de Cambacérès et Bonaparte) qui abandonne le divorce pour incompatibilité d'humeur et ne retient, à part le divorce pour faute (adultère - art. 229-230 ; "excès, sévices et injures graves" - art. 231, et condamnation de l'un des époux à une peine "infamante" - art. 232 C.N.), que le divorce par consentement mutuel (art. 233 et 275 et s.), enserré néanmoins dans les conditions rigoureuses et restrictives, comme on va le voir. Cf. Fenet, IX, passim ; Poughon, 1992, 29 s. ; D. Roughol-Valdeyron, "Le divorce par consentement mutuel et le Code Napoléon", Revue trimestrielle de droit civil, 1975, p. 482 et s.

57 Fenet, IX, 273.

58 Fenet, IX, 263. On sait que Bonaparte tolérait le libertinage de Joséphine (du moins au début de son mariage) ; il tolèrera celui de la Cour impériale, plus tard, ainsi que les frasques amoureuses de son entourage familial. Il ne commence à froncer le sourcil que "dans le cas où l'aventure lui semble tourner au scandale" (Robiquet, 1943, 187). Là, le Premier consul est en phase avec Portalis, pour lequel "Toutes les questions de divorce doivent être traitées à huis clos, si l'on veut qu'elles le soient sans scandale" (Fenet, I, 497). Ce sont ces considérations qui déterminent l'option de Bonaparte en faveur du divorce par consentement mutuel, qui permet d'éviter le "déballement" public des vices : "On a des femmes joueuses, débauchées, etc. ; faut-il aller plaider pour les chasser de la maison ?" (Fenet, IX, 290).

59 Fenet, IX, 562.

60 Fenet, IX, 263.

61 Fenet, IX, 562.

62 Cf. art. 229 s. C. N.

63 Art. 230. "L'infidélité de la femme suppose plus de corruption, a des effets plus dangereux que l'infidélité du mari : aussi l'homme a toujours été jugé moins sévèrement que la femme", avait annoncé Portalis (Fenet, IX, 178). Cf. infra, 2, note 382 (p. 205).

64 Weill et Terré, 1983, 317.

65 Fenet, IX, 523-524 (Carion-Nisas).

66 Cf. Léon, Henri et Jean Mazeaud, Leçons de droit civil, 5e éd. par Michel de Juglart, tome I, 3e vol. , Paris, Montchrétien, 1972, p. 741.

67 Jean Carbonnier est du même avis (cf. Jean Carbonnier, Droit civil. La famille, Paris, Puf, Thémis, 13e éd., 1989, p. 204).

68 Voir encore Fenet, IX, 284-306. François Boulanger, Droit civil de la famille, t.I, Paris, Economica, 1990, p. 77, partage ce point de vue.

69 On reste en effet sceptique, par exemple, face à celle de Jean Carbonnier quand il affirme que le "souffle" qui anime le maintien du divorce provient "de la Révolution", fondant par conséquent l'institution du divorce sur "la liberté individuelle, défendue (...) contre la tyrannie (...) de la famille" (Carbonnier, 1990, 118). C'est au contraire pour préserver "l'esprit de famille" que Bonaparte maintien le divorce sans compter qu'il considère les époux comme des "mineurs" (cf. supra, p. 151).

70 Weill et Terré, 1983, 518.

71 Martin, 1986, 59.

72 Cf. idem, et voir infra, 3, p. 276 sur cette abolition du divorce en 1816.

73 Fenet, IX, 520.

74 Fenet, IX, 563-564. Rappelons aussi le pragmatisme de Portalis, notamment énoncé en ces mots : "Mais quelle est donc l'institution dont on n'ait jamais abusé ? Quel est le bien qui ait existé sans mélange de mal ?" (cité par Leduc, 1990, 250).

75 Il semblerait en effet "qu'on ne compte plus, alors, qu'une cinquantaine de divorces par an à Paris" (Mazeaud et de Juglart, 1972, 742).

76 Fenet, IX, 251. Rapprocher avec la conception générale de la liberté que Portalis énonce sous le Directoire (cf. supra, 1, p. 87-88).

77 Sur la vision de la femme pendant la Révolution et les débats sur son statut politique, voir la bibliographie rapportée dans La famille, la loi, l'Etat, 1989, p. 529 s., ainsi que les contributions de Geneviève Fraisse, Dominique Godineau, Roger Rotmann dans la même réf. Voir aussi Colette Capitan, La nature à l'ordre du jour (1789-1793), Paris, Kimé, 1993, et Florence Gauthier, Triomphe et mort du droit naturel en Révolution (1789-1795, 1802), Paris, Puf, 1992.

78 Fenet, I, 4-5. L'égalité des parents est cependant rompue en matière de recherche de filiation puisque, contrairement à la mère, qui ne peut jamais "se soustraire à l'accomplissement de ses devoirs maternels", "La loi n'admet pas la vérification de la paternité non avouée", au nom de "l'intérêt social" (Fenet, I, 23-24).

79 Fenet, I, 114.

80 Fenet, I, 99-109.

81 Et non plus "doit régler", comme il est dit plus haut.

82 On note ici l'apparition de la référence à la "nature des choses".

83 Fenet, I, 156.

84 Fenet, I, 227.

85 Fenet, I, 331.

86 Fenet, I, 329.

87 Fenet, I, 340-341.

88 Fenet, I, 465 (déjà cité supra, 1, p. 135).

89 Notamment entendue par l'auteur comme "ce mouvement puissant, qui vivifie tout, qui ne s'arrête jamais, qui est l'âme du monde et le principe créateur de tous les établissements qui maintiennent et décorent la société", tant il est vrai que "l'état de société est l'état le plus conforme à la nature de l'homme" (Portalis, 1834, II, 232, 229). Cf. supra, 1, notamment note 371 et p. 109 s. sur le "droit naturel" chez Portalis.

90 Mais voir plus haut comment la volonté de suivre au maximum l'ordre naturel s'inscrit précisément dans la logique de pouvoir de Napoléon. De plus, se voulant "libéral", au moins dans une certaine mesure, le Pouvoir, pour économiser sa "puissance", doit donc se rapprocher le plus possible de cet "ordre naturel" afin que les choses aillent d'elles-mêmes. Cf. supra, 1, conclusion.

91 Fenet, I, 486.

92 Fenet, I, 504.

93 Fenet, XV, 542.

94 Fenet, IX, 179.

95 Cf. Fenet, VI, 230 s. Il sera compris dans la « purge » parlementaire de 1802 (supra note 119 p.52.

96 Le principe qu'il combat sera néanmoins, et à une très large majorité, adopté dans le Code (voir art. 340 C.N.). "Il y aurait moins de suborneurs, s'il n'y avait pas tant de femmes faciles à séduire", résume laconiquement le tribun Parent-Réal (Fenet, VIII, 218).

97 Fenet, VIII, 196-197.

98 Cf. en effet les art. 212 s. C.N.

99 Fenet, IX, 180.

100 Fenet, IX, 542-543.

101 Portalis qualifie à cette occasion la famille de "pépinière" de l'État. Napoléon sera d'ailleurs fier de la fécondité des françaises : "J'ai cent mille hommes de rente", se plaisait-il à dire (cité par Arnaud-Aaron Upinsky, La tête ou la parole coupée, Paris, Oeil, 1991, p. 157). Mais on sait que la contraception naturelle avait fait de gros progrès sous la Révolution (Furet et Richet, 1989, 446), ce qui inquiétait Bonaparte, songeant au renouvellement de ses nombreuses armées (Robiquet, 1943, 189). Par conséquent, le rôle domestique et procréateur de la mère de famille n'était pas sans préoccuper l'homme de Brumaire et les autres rédacteurs, sensibles à ses désirs.

102 Fenet, I, 484.

103 On peut rajouter que la propagande publique de critique du célibat se conçoit a fortiori à l'égard des femmes. Mais dans les campagnes, nulle propagande n'était nécessaire... Napoléon forcera tout de même un peu la nature quand il transformera en 1811 chaque préfecture en agence matrimoniale, avec centralisation des renseignements par le pouvoir central, qui put ainsi "marier des candidats de son choix avec des riches héritières de province" (50 000 livres de rente maximum) (Robiquet, 1943, 188-189).

104 Fenet, IX, 181 (Portalis).

105 Fenet, IX, 543 (Gillet).

106 Martin, 1986, 80.

107 Fenet, VIII, 198.

108 Fenet, I, 487. Cf. supra, 1, p. 120 s. et notes 480 et 481, notamment sur le renvoi à l'Eglise du rôle essentiel en matière de moralisation familiale.

109 Portalis, 1834, II, 230, 231, 234. Cf. supra, 1, p. 63.

110 La mode était d'ailleurs au vieillissement sous Napoléon : "Les beaux fils (...) cherchent à se vieillir. Désormais, on est élégant que si l'on paraît le double de son âge" (Robiquet, 1943, 153).

111 Il décédera en 1806, à l'âge de 80 ans.

112 Fenet, XII, 302. On notera au passage cette référence religieuse, traduite dans l'art. 371 C.N.

113 Fenet, I, 331.

114 Fenet, I, 485.

115 Fenet, X, 536 (Albisson). Cf. les art. 375 s. C.N. sur "les moyens de correction" à disposition du père.

116 Sauf en ce qui concerne le mariage, où la subordination est prolongée jusqu'à 25 ans (21 pour les filles). La puissance des passions associées au mariage est trop forte, et cet acte socialement trop important pour qu'on laisse l'enfant libre (Fenet, IX, 237) : voir les art. 148 et s. C.N.

117 Fenet, I, 505.

118 "L'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses pères et mères" (article 371)

119 Fenet, X, 539 (Albisson).

120 Fenet, I, 331 (Jacqueminot).

121 Voir l'art. 913 C.N. La loi du 4 germinal an VIII (25 mars 1800) avait déjà, avant la discussion du Code civil, augmenté la quotité disponible, jusqu'à un quart des biens si le de cujus avait moins de quatre enfants. Cette disposition, proche des positions du Comité de législation en 1791, était justifiée par Boulay au nom de l'autorité paternelle, "si légitime et si sacrée, si étroitement liée à l'intérêt des bonnes moeurs". Mais en 1791, Cazalès était largement minoritaire lorsqu'il considérait la faculté de tester comme une arme entre les mains des pères de famille, pour leur faire obtenir de leurs enfants "des respects qu'il attendraient en vain de leur vertu". En effet, la position dominante était plus optimiste, considérant que c'est l'amour et non l'intérêt qui devait être le ressort de l'harmonie familiale : "La piété familiale ne se paie pas", disait Pétion en avril 1791 (cf. Halpérin, 271, 95). Cependant, la réaction allait s'amplifier. Lors de la discussion du projet de loi sur les donations et les testaments, à partir de nivôse an XI (Fenet, XII, 244 s.), le projet de l'an IX, qui reprenait les dispositions de la loi de germinal an VIII, fut critiqué : face à Tronchet et Berlier, défendant le projet, Maleville réclama une extension de la quotité disponible, jugeant trop resserrées les limites du pouvoir paternel, et invitant à reprendre la Coutume de Paris sur ce point (quotité disponible de la moitié des biens) (Ibid., XII, 254). Cambacérès, d'accord pour abandonner le droit romain, trop « politique » en l'espèce et par conséquent peu mesuré sur la "nature des choses", fit encore une fois preuve de génie juridique et diplomatique en proposant une quotité disponible graduée (un quart si plus de deux enfants, un tiers s'il n'y en a que deux, la moitié s'il n'y en a qu'un), qui sera finalement adoptée (Fenet, XII, 260, 312-316). Comme l'indique J.-L. Halpérin, "combinée avec le droit d'avantager un enfant par rapport à un autre (art. 919 C.N.) [cette quotité disponible] laissait au père de famille un large pouvoir de récompenser et de punir, sans revenir à un quelconque droit d'exhérédation" (Halpérin, 1992, 285).

122 Fenet, I, 331-332.

123 Fenet, XII, 632 (Favard). Cf. supra, p. 70 et 75.

124 C'est le cas du droit de correction accordé aux pères (art. 375 et s. C.N.).

125 Fenet, IX, 228 (Bigot-Préameneu).

126 Fenet, X, 536 (Albisson).

127 Fenet, X, 540. Cf. supra, 1, p. 69 s., 75 s.

128 La mère partage en effet avec le mari le devoir d'élever leurs enfants (art. 203 C.N.).

129 Fenet, X, 536.

130 Fenet, I, 5. L'article 1er du titre V du projet prévoyait que "L'enfant mineur est placé par la nature et par la loi sous la surveillance et la protection de son père et de sa mère ; le soin de son éducation leur appartient" (Fenet, I, 24). Comme l'indique J.-L. Halpérin, "Cambacérès reprenait certaines des théories ou des expressions de Locke ainsi que les idées exprimées par Berlier dans un discours de février 1793 en faveur d'un douce co-relation de devoirs, d'une autorité d'affection inspirée par les doux sentiments de la nature" [l'auteur souligne]. On trouvait là aussi en effet des réminiscences de l'Emile de Rousseau (Halpérin, 1992, 125). Comparer avec les articles 371 et s. du C.N.

131 Fenet, X, 540-541. Cf. art. 374 C.N.

132 Fenet, X, 541 (Albisson).

133 A quelques (remarquables) exceptions près, comme celles de MM. Cornu et Ghestin, qui n'abordent pas le sujet (Cornu, 1990, 105 et s.) lorsqu'ils présentent les traits principaux du Code civil.

134 Boulanger, 1990, 79.

135 Jean-Louis Aubert, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand Colin, coll. U, 2e éd., 1984, p. 227.

136 Weill et Terré, 1983, 461.

137 Idem.

138 Boulanger, 1990, 79.

139 Fenet, IX, 147.

140 Fenet, X, 265 et 77.

141 Fenet, X, 192.

142 Fenet, VIII, 190-191.

143 Weill et Terré, 1983, 461.

144 Art. 331 et 335 C.N. Rappelons que l'action en recherche de paternité non avouée n'a jamais été admise, même dans les projets de Code antérieurs, y compris en 1793, sans doute par respect pour la volonté du père et par le souvenir des scandales judiciaires auxquels avaient donné lieu de telles actions en recherche de paternité non avouée sous l'Ancien régime (Halpérin, 1992, 126). Cf. art. 340 C.N.

145 Fenet, VIII, 135.

146 Fenet, I, 500 (Portalis).

147 Jacques Ghestin, et Gilles Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction générale, Paris, LGDJ, 1990, p. 99.

148 Aubert, 1984, 227.

149 Art. 338 C.N.

150 Art. 756 C.N. Cf. art. 757 s. sur le régime juridique de ses "droits" successoraux.

151 Art. 745 C.N.

152 Art. 913 C.N.

153 Fenet, XII, 254. Cf. supra, 1, p. 76.

154 Fenet, I, 6.

155 Fenet, I, 404.

156 Puisque rappelons-le, les relations familiales sont censées être moralisées au moins autant par l'Eglise et par les moeurs eux-mêmes que par les lois (cf. not. supra, p. 122, note 481).

157 Le sous-titre du livre critique d'André-Jean Arnaud sur le Code Napoléon (Arnaud, 1973) est La règle du jeu dans la paix bourgeoise. Cette métaphore, reprise notamment par Albert Soboul (Soboul, 1983, introduction), est en effet apte à rendre compte de manière claire et assez attrayante de l'essentiel de la logique qui anime les auteurs du Code civil. Ceux-ci conçoivent les relations sociales comme on construit un jeu, c'est-à-dire en envisageant et en solutionnant a priori toutes les hypothèses importantes susceptibles de se présenter. Mais rappelons que A.-J. Arnaud s'intéresse davantage à la structure du texte, et nous à son esprit. Le systématisme y perdra, car les Travaux préparatoires du Code civil sont bien plus riches, divers et complexes que leur expression juridique finale. C'est pourquoi nous n'userons que parcimonieusement (essentiellement pour le plan) de l'image du jeu.

158 Comme l'indique ailleurs A.-J. Arnaud, (Les juristes face à la société, du xixe siècle à nos jours, Paris, Puf, coll. SUP, 1975, p. 15) : "Si l'on examine les autres codes, on s'aperçoit qu'ils ne sont que des extensions du Code civil : le Code de procédure civile (1806) contient les règles de mises en application devant le juge des principes portés au Code civil ; le Code de commerce (1807) précise un certain nombre de règles applicables dans le cadre des activités commerciales ; le Code d'instruction criminelle (1808) prévoit quelle sera la procédure applicable dans le cas où est mise en oeuvre l'une des règles du Code pénal (1810), dont la fonction est de sanctionner les exactions contre la "chose publique" (qui protège les valeurs bourgeoises) et les crimes et délits contre les particuliers". Ajoutons que Bonaparte a dès 1800 en tête l'ensemble de cet immense programme de codification (cf. supra, 1, note 512), et qu'il manifestera un intérêt très net à la confection du Code pénal, comme on le verra plus bas.

159 Arnaud, 1973, 71.

160 Fenet, XI, 51.

161 Fenet, I, cxj.

162 Article 1er de la Déclaration des droits, Constitution de l'an III (comparer avec les deux premières déclarations, pour lesquelles le droit de propriété est au rang des droit naturels imprescriptibles). Le revirement est très lourd de conséquences, quoique trop souvent négligé aussi bien par les historiens que par les juristes.

163 "Il n'était pas de notre sujet de résoudre ce problème qui a si longtemps agité les publicistes, et de décider si la propriété existe par les lois de nature, ou si c'est un bienfait de la société ; nous avons dû seulement préciser les droits qui lui sont inhérents, et en régler l'usage" (Fenet, I, 7). Certes, la formulation de la disposition du projet relative à la propriété (sans doute écrite depuis longtemps) semble faire référence à un droit naturel subjectif. La propriété est en effet définie comme "le droit qu'a celui en qui elle réside de jouir et de disposer de ce bien" (cité par Halpérin, 1992, 128). Certes également, comme J.-L. Halpérin le rappelle, cette définition, qui ne mentionne pas les limites du droit de propriété, se rapproche de l'art. 16 de la Déclaration des droits de 1793 : "Le droit de propriété est celui qui appartient à tout citoyen de jouir et de disposer à son gré de ses biens, de ses revenus, du fruit de son travail et de son industrie". Remarquons que cette formulation est moins explicite que celle du projet Cambacérès sur le caractère naturel et subjectif (inhérent à la personnalité) de la propriété, même si les art. premier et 2 de la Déclaration rangent la propriété au rang des "droits naturels et imprescriptibles" de l'homme. Mais la Convention se montra cependant extrêmement attachée au respect de la propriété, décrétant notamment, le 18 avril 1793, à l'invitation de Barère, la peine de mort contre quiconque proposerait une loi agraire (Halpérin, 1992, idem). Pourtant, on sait qu'à l'époque de la présentation du premier projet de Code (été 1793), la critique de Robespierre à l'égard du traitement trop privilégié dont allait bénéficier la propriété dans la Déclaration des droits de juin 1793 avait déjà été portée (discours du 24 avril). Envisagée comme une "institution sociale", la propriété devait notamment pour l'Incorruptible - comme l'est la liberté - être bornée par les "droits d'autrui", et bien sûr par la loi. Robespierre proposait une nouvelle rédaction des articles (ou l'ajout d'articles additionnels) relatifs à la propriété (cf. L'esprit de 1789, 1989, 86-88 et infra, note 233). Ce climat nouveau a sans doute déterminé le prudent Cambacérès à ne pas s'engager publiquement sur la nature du droit de propriété au moment de la présentation du projet de Code en août... Il semble pourtant que les convictions intimes de Cambacérès aient été en faveur d'un droit de propriété naturel et subjectif, envisagé à la manière de Locke (cf. à propos du second projet, Halpérin, 1992, 207). Mais l'ingénieux juriste parviendra, prenant acte du changement officiel de doctrine accompli par la Déclaration des droits et devoirs de l'an III, à combiner jusnaturalisme et socialisme par la rhétorique que nous allons présenter maintenant.

164 Fenet, I, 149. Cambacérès avait déjà développé cette argumentation dans le deuxième projet : "L'homme, quoique propriétaire de sa personne et de ses biens, ne peut jouir pleinement du bonheur qu'il a droit d'attendre de la société, si elle ne lui accorde, ou plutôt si elle ne lui laisse le droit de disposer à son gré de cette double propriété" (Fenet, I, 107). Dès lors, dans le second projet de Code, et comme le souhaitait Robespierre, la propriété est définie comme "le droit de jouir et de disposer conformément à la loi", un propriétaire, "usant de son droit" ne pouvant par ailleurs "jamais nuire à la propriété d'un voisin" (Halpérin, 1992, 208).

165 "Il convient aussi de rappeler aux parents que leur enfants appartenant à la patrie, ils doivent pour leur éducation se conformer aux règles qu'elle prescrit" (Fenet, I, 150).

166 Fenet, I, 161. Cette « pirouette » théorique de Cambacérès aurait sans doute pu également satisfaire Robespierre..., avec les positions duquel Cambacérès s'accordait ainsi en pratique. Quoi qu'il en soit, le troisième projet de Code civil définit la propriété comme "le droit de jouir et de disposer à son gré en se conformant aux lois établies pour la nécessité commune" (Halpérin, 1992, 237).

167 Voir par exemple la suggestive description du tribun Leroy, rappelant notamment que "nous ne sommes pas faibles seulement relativement aux autres", mais que "nous pouvons l'être encore par nous-mêmes" (Fenet, X, 670).

168 Cf. supra, 1, p. 62 s.

169 Fenet, XI, 32. Cf. not. l'art. 76 de la Constitution de l'an VIII sur la protection du domicile privé.

170 Fenet, XI, 40-41. Quand on pense, en cette année 1804, à la puissance quasi absolue de l'Exécutif en matière législative, on est porté à douter de la valeur de cette garantie politique du droit de propriété dont parle Treilhard. Mais il reste vrai que pour Bonaparte, seuls des motifs d'une "haute considération" politique, nous le verrons, déterminent la législation en ce domaine.

171 Fenet, VII, 213.

172 Fenet, X, 669.

173 Fenet, XII, 161-162.

174 Fenet, XII, 215.

175 Locré, 1805.

176 Ibid., 49. Toutes ces affirmations de personnages autorisés (notamment de Locré, secrétaire général du Conseil d'Etat) devraient conduire certains auteurs à au moins nuancer leur position selon laquelle "Les rédacteurs ont affirmé que la propriété est un droit naturel" (cf. Alex Weill, Francois Terré, et Philippe Simler, Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, Précis, 3e éd., 1985, p. 77. Cf. aussi François Terré, "L'évolution du droit de propriété depuis le Code civil", Droits, N° 1, 1985, p. 33). Mais une lecture partielle des Travaux préparatoires, ne retenant que quelques discours où en effet ce caractère est affirmé (encore faut-il s'entendre sur la définition de cette dimension "naturelle" pour les rédacteurs - cf. supra), peut certes conduire à une telle conclusion. Cf. également Poughon, 1992, 49 s., qui ne se référère quasiment qu'au très « lockéen » Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété dû à Portalis (Fenet, XI, 112 s.). Cf. supra, 1, note 12 sur la mise en garde de Gustave Bressolles à propos de toute lecture (ou présentation) partielle des Travaux préparatoires.

177 "Translation", dira plus tard Taine (cf. infra, II, 3, D).

178 Cette évolution est aussi à relier au passage général du jusnaturalisme au volontarisme légaliste effectué sous la Révolution (cf. les références Rials et Washmann supra, 1, note 425).

179 Sagnac, 1899, 40. Voir aussi Halpérin, 1992, not. 94 pour la Constituante (not. Tronchet) et l'opinion de Mirabeau en faveur de la "création sociale" du droit de propriété. Quant à la Convention, le moment crucial où cette doctrine s'impose (où va s'imposer) comme « officielle » - anticipant sur la Déclaration de l'an III - est peut-être ce fameux discours de Robespierre prononcé en avril 1793, même si la Déclaration de juin suivant et le texte du premier projet Cambacérès maintenaient la vision jusnaturaliste et subjective (cf. supra, note 163).

180 Cf. supra, 1, p. 110.

181 Et notamment en des termes très proches de ceux de Locke, auquel il se réfère d'ailleurs explicitement dans son De l'usage et de l'abus de l'esprit philosophique (Portalis, 1834, II, 288 et s.). On retrouve ces conceptions dans son Discours préliminaire (voir par exemple Fenet, I, 517518). Mais il s'empresse d'ajouter que ce droit s'éteint avec son titulaire. La transmission des biens dans la famille n'est donc pas un droit naturel, et c'est l'État qui règle les successions : "Le droit de succéder en général est donc d'institution sociale" (519). Ceci doit s'entendre également des donations entre-vifs, précise Jaubert, droit que "l'homme en société ne peut tenir que de la société" (Fenet, XII, 587). D'ailleurs, peut-être par opportunisme politique (pour plaire à Bonaparte ?), le droit de propriété va progressivement se « socialiser » chez Portalis, comme on l'a vu (cf. supra, 1, p. 113). Rappelons encore également l'ambiguïté de la référence à la nature chez Portalis.

182 C'est dans le tome XI du Fenet que sont rapportées les débats et discours relatifs au projet de loi sur la propriété.

183 Fenet, XII, 258-259.

184 Rappelons le passage auquel le tribun fait référence : "Citoyens, la Révolution est fixée aux principes qui l'ont commencée : elle est finie". Proclamation des Consuls de la République du 24 frimaire an VIII (15 décembre 1799), citée dans Godechot, 1970, 162.

185 Fenet, XIII, 787.

186 Ibid., 786.

187 Cf. Fenet, XII, 270.

188 Fenet, XIV, 57. Cf. art. 93-94 de la Constitution de l'an VIII, ainsi que la formule emphatique de Bonaparte rapportée supra, 1, note 527, qui semble également être avant tout dirigée vers ces acquéreurs de biens nationaux qu'il s'agissait de rallier au régime.

189 Fenet, XI, 43.

190 Fenet, XI, 157 et 154.

191 Fenet, XII, 267 (Bigot-Préameneu).

192 Fenet, XII, 575 (Jaubert).

193 Idem.

194 Fenet, XII, 587 (Jaubert).

195 Fenet, XI, 32-33.

196 Ainsi Weill et Terré professent que "l'esprit général du Code est l'esprit individualiste, libéral, défendu par les philosophes du XVIIIème siècle. Le plan même du Code l'atteste. Après un bref titre préliminaire sur la loi, le Code est divisé en trois livres. Le premier, "Des personnes" ; le second, "Des biens et des différentes modifications de la propriété" ; le troisième, "Des différentes manières dont on acquiert la propriété". C'est donc à propos de la personne physique et de son soutien, la propriété individuelle, que tout le droit civil est présenté. Un tel plan est peu scientifique, mais sa conception illustre le fondement même du Code" (Weil et Terré, 1979, 98). Cf. également Poughon, 1992, 12 : "Mais plus que tout, l'individu demeure la préoccupation essentielle du Code". Voir aussi Carbonnier, 1990, 118. Voir en effet dans ce sens, supra, p. 167 et infra, note 198.

197 Martin, 1985, 128 (cité à partir des Archives parlementaires, 2e série, t. V, p. 61).

198 Fenet, XII, 215. Treilhard aussi, lorsqu'il présente le premier projet de loi directement relatif à la propriété en 1804 : "Après avoir, par des lois sages, assuré l'état de tous les Français, il convient de s'occuper de leurs propriétés" (Fenet, XI, 32). Mais l'ordre méthodologique s'inverse quand on change de point de vue : "Dans le commerce, où les grandes fortunes sont souvent invisibles, on suit plutôt la personne que les biens." "Mais dans les matières civiles (...) on suit plutôt les biens que la personne", avait écrit Portalis en 1801 (Fenet, I, 514). Cf. supra, p. 169.

199 Fenet, X, 669.

200 "Citoyens, vous allez célébrer l'anniversaire de ce jour à jamais mémorable où la liberté s'est assise sur les ruines du trône ; vous allez célébrer la fête éternelle de la Constitution française ; rien ne peut troubler cette auguste cérémonie ; et bientôt, de retour dans vos foyers, vous irez dans les villes et dans les campagnes porter nos nouvelles lois et notre code nouveau, comme le palladium de la république" (fin du discours de présentation du premier projet de Code civil - Fenet, I, 12).

201 "De bonnes lois civiles sont le plus grand bien que les hommes puissent donner et recevoir ; elles sont la source des moeurs, le palladium de la propriété, et la garantie de toute paix publique particulière" (Discours préliminaire - Fenet, I, 465).

202 Locré, 1805, 66-68.

203 Weill et Terré, quelques pages après leur jugement relatif à la place respective de la personne et de la propriété dans le Code (cf. supra, note 196), reconnaissent d'ailleurs "l'importance particulière" conférée à la propriété : "Le plan même du Code est caractéristique à cet égard, presque toutes les institutions étant ramenées au droit de propriété" (Weill et Terré, 1979, 102).

204 Arnaud, 1973, 64. "Curieuse façon d'exalter la liberté de l'individu". Cf. art. 120 s. C.N.

205 Les "droits de la personnalité" s'opposent aux "droits personnels" (droits de créance) dans la mesure où, tendant à la protection de l'individu dans sa vie privée, son intégrité physique, son honneur, son nom... ils ne comportent pas d'aspect (directement) économique. Du fait de leur absence dans le Code, c'est la jurisprudence qui a dû élaborer une théorie adéquate, en protégeant notamment l'image de l'individu. Il faut par exemple attendre 1970 pour que ce droit à la protection de vie privée soit inséré dans le Code par la loi du 17 juillet (article 9 C.C.).

206 Fenet, XI, 42.

207 Arnaud, 1973, 66.

208 Fenet, XII, 270. Mais on va voir que la taille de ces "petites propriétés" est cependant jugée plus largement que pour les jacobins, puisque la faculté de disposer avait été abolie par un décret de la Convention le 7 mars 1793 (Halpérin, 1992, 111), et que les enfants naturels allaient voir leur part successorale consacrée par la loi du 12 brumaire an II (2 novembre 1793), sans compter les velléités très égalitaristes de certains députés avancés, tels Brissot et Hentz, qui partaient en guerre contre les "riches" (cf. infra, note 226). Mais le premier projet de Code était cependant plus nuancé (il maintenait une quotité disponible de un-dixième des biens).

209 Fenet, XII, 315.

210 Xavier Martin rapporte cet extrait d'un ouvrage de propagande bonapartiste de 1801 sur l'Ancien régime : "des fortunes énormes engendraient un luxe désordonné. L'excès de luxe diminuait les mariages, surtout parmi les riches. Plusieurs restaient célibataires, parce qu'il était plus honorable d'avoir des palais, des chevaux, des équipages, que de donner des enfants à l'Etat et de vivre dans la médiocrité" (Martin, 1986, 75).

211 Fenet, XII, 317.

212 Fenet, XII, 271.

213 Fenet, XII, 315-316.

214 Fenet, XII, 255.

215 Art. 913 C.N (cf. supra, note 121).

216 Fenet, XII, 270.

217 Fenet, XIII, 787 (Carion-Nisas).

218 Fenet, XII, 317-318. On va assister ici au retour d'un thème déjà soulevé par certains Constituants, tels Tronchet et Cazalès, et que J.-L. Halpérin appelle "l'exemple normand" : le sort du fils du paysan resté à cultiver et à enrichir ainsi l'exploitation, bien qu'étant soumis à une stricte égalité successorale. Les terres devaient alors revenir à ceux qui les avaient fertilisées par la charrue (Halpérin, 1992, 96-97 - voir aussi p. 84). André Colin, dans "Le droit de succession dans le Code civil", Livre du centenaire, 1904, p. 313, rapporte en effet les inquiétudes soulevées par le constituant normand Lambert de Frondeville, défenseur du privilège de masculinité : "Interrogez le cultivateur ; il vous répondra que ses terres doivent appartenir après lui à ses garçons, parce que la charrue qui les a fertilisées à été conduite par leurs mains" (tiré des Archives parlementaires, première série, t.XXIV, p. 48-49).

219 Fenet, XII, 585-586. Voir aussi Bigot-Préameneu, qui présente aux parlementaires en 1803 ce que devrait être le "cours naturel des choses" pour une famille moyenne (la famille-type du Code civil ?) : le père choisira un "enfant laborieux", l'aîné en principe, pour lui succéder, alors que les cadets seront dirigés vers des "professions industrielles", et que les filles, bénéficiant de "petits capitaux" accumulés grâce au travail de l'aîné, trouveront des établissements utiles" (cité dans La naissance du Code civil, 1989, p. 320). Voir également Portalis, qui confirme cette présentation en précisant que les pères pourront aussi aider financièrement ceux de leurs enfants qui embrasseront des professions commerciales (en leur offrant un capital de départ), alors que les autres fils seront dirigés - par la force des choses, du fait de l'épuisement de la quotité disponible - vers le service militaire ou civil de l'État (Fenet, XII, 259). On retrouve là l'inégalitarisme comme principe de gouvernement dans l'idéologie des rédacteurs présenté plus haut (supra, 1, p. 93-94). Et bientôt, le retour du droit d'aînesse (sous la forme modérée du majorat), va offrir aux familles plus aisées, membre de l'aristocratie impériale, le moyen de mieux conserver encore le patrimoine familial. Mais l'art. 1048 C.N. (toujours en vigueur) permet déjà au donateur ou testateur de réserver des biens pour les petits-enfants des donataires.

220 Cf. Atias, 1985, 5, qui fait écho aux critiques formulées au xixe siècle par Renan, Le Play, Balzac... Il faut encore ici cependant prendre soin de distinguer entre l'esprit du Code et les effets de son application pratique, ce qui ferait l'objet d'une autre étude et infirmerait d'ailleurs sans doute moins cette interprétation. Il est en tout cas remarquable de constater, comme J.-L. Halpérin l'y invite, que ces critiques sont déjà présentes dès la Constituante, notamment chez Cazalès (Halpérin, 1992, 96).

221 Carbonnier, 1990, 118.

222 Fenet, XI, 157.

223 Cf. Colin, 1904, 314, faisant écho à la fameuse formule "L'Ancien régime faisait les fils aînés ; le nouveau régime fait les fils uniques". L'auteur cite également Cazalès, qui anticipe là aussi les critiques proférées au xixe siècle : "Peut-être serait-il à craindre que dans un siècle où l'on calcule et les devoirs les plus sains et les plaisirs les plus doux de la nature, cette part [successorale] qu'on serait obligé de donner à ses cadets ne les empêcherait de naître" (Archives parlementaires, 1ere série, t. XXIV, p. 571).

224 Cf. supra, notes 101 s. (p. 158).

225 Outre ce qu'on vient de rapporter à l'instant, on a vu aussi que Portalis voue la femme à une mission annuelle de reproduction (cf. supra, idem).

226 Fenet, XII, 318. On retrouve d'ailleurs ici une ambition partagée par presque tous les hommes de la Révolution, y compris Robespierre. Mais les modalités précises concernant la taille de ces "fortunes" divergeaient bien sûr, dans des proportions difficilement mesurables, selon les courants idéologiques. Il est clair par exemple que l'augmentation de la quotité disponible au fil des projets de Code civil démontre une volonté de constituer des "fortunes" plus importantes que celles qu'appelait de ses voeux l'austérité jacobine. Même si Robespierre, à l'instar de la majorité de la Convention, se défendait de tout égalitarisme niveleur, se contentant de proscrire "l'extrême disproportion des fortunes", d'autres jacobins voulaient semble-t-il aller beaucoup plus loin, sans parler de certains sans-culottes. Le conventionnel Hentz par exemple, membre du Comité de législation et appelant à éliminer les "riches", "qui tous font la guerre à la république", en morcelant les propriétés par un droit successoral niveleur, tant il est vrai par ailleurs qu'il "répugne à l'idée de bienfaisance que l'on puisse donner à un riche" (cité par Colin, 1904, 306 et Halpérin, 1992, 127-128). Brissot, anticipant Proudhon dans ses Recherches sur la propriété et le vol dès 1778, ne disait-il déjà pas que "la mesure de nos besoins doit être celle de notre fortune", et que "si 40 écus sont suffisants pour conserver notre existence, posséder 200 000 écus est un vol évident, une injustice" ? (cité par Planiol, 1908, 749-750). On retrouve d'ailleurs un écho atténué de ces convictions dans le premier projet Cambacérès, qui interdit les donations au profit d'un héritier ou d'un donataire dans l'"état d'opulence", c'est-à-dire dont le revenu excède la valeur de 1000 quintaux de blé, ou d'un célibataire de plus de vingt et un ans disposant de plus de 50 quintaux de blé. Il fallait effectivement, comme l'affirmait Garran-Coulon (autre membre « avancé » du Comité de législation), multiplier "les probabilités de la division des fortunes" (Halpérin, 1992, 127). On mesure ici l'ampleur du contraste avec l'esprit du Code Napoléon.

227 Fenet, XII, 157.

228 Et cf. art. 637 à 710 C.N.

229 Cité dans Naissance du Code civil, 1989, p. 281. Christian Atias renvoie notamment aux articles 645 et 1370 C.N. pour illustrer le poids des contraintes sociales sur la propriété individuelle (Atias, 1985, 12). Voir aussi Joseph Comby, "L'impossible propriété absolue", in Un droit inviolable et sacré, Paris, ADEF, 1991, p. 9 s., ainsi que la contribution de Ch. Atias dans le même ouvrage, "La propriété foncière : une tradition libérale à inventer", p. 119 s.

230 Fenet, XI, 41. On affirme par exemple, posant le principe de l'abus du droit de propriété, avant qu'on le redécouvre à la fin du xixe siècle, que "L'esprit se refuse à voir ériger l'abus de propriété en droit... La condition de ne point faire de sa propriété un usage prohibé par les lois et les réglements est d'une justice évidente" (Fenet, XI, 159 - Grenier) ; "Nous ne devons pas nous permettre, même sur notre fonds, des procédés qui pourraient blesser le droit acquis d'un voisin ou de tout autre" (Portalis cité dans Naissance du Code civil, 1989, p. 281, et p. 267 s.). Voir aussi en matière d'urbanisme, auquel on le sait Bonaparte se montra particulièrement attaché : "Dans nos grandes cités, il importe de veiller sur la régularité, et même sur la beauté des édifices qui les décorent. Un propriétaire ne saurait avoir la liberté de contrarier par ses constructions particulières les plans généraux de l'administration publique" (idem). Cf. la rubrique "Urbanisme" par J. Tulard dans le Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-h), et Poughon, 1992, 52-53.

231 Fenet, XIV, 57-58.

232 Voir par exemple Fenet, XI, 83. Regnaud de St Jean d'Angély précise ici qu'il peut s'agir de simples règlements de police. Ce qui fait dire à Joseph Comby que l'article 544 est juridiquement "transparent. Il n'existe pas" (Comby, 1991, 13).

233 La formule "la plus absolue", tient donc sur le plan juridique de la pure rhétorique, et sa présence doit beaucoup à l'effet d'association qu'en espère Bonaparte à l'égard de son régime (cf. supra, 1, note 527 et supra p. 172). Dans ces conditions, les dispositions restrictives que Robespierre proposait d'ajouter au texte de la Déclaration de 1793 pour "moraliser" le régime de la propriété ("La propriété est le droit qu'a chaque citoyen de jouir et de disposer de la portion de biens qui lui est garantie par la loi (...) Le droit de propriété est borné, comme tous les autres, par l'obligation de respecter les droits d'autrui (...) Il ne peut préjudicier ni à la sûreté, ni à la liberté, ni à l'existence, ni à la propriété de nos semblables (...) toute possession, tout trafic qui viole ce principe est illicite et immoral" (Robespierre, 1989, 86-87), cadrent bien avec l'esprit du Code, de même que les second et troisième projets Cambacérès (cf. supra). Par contre, les formulations des déclarations de 1793 (cf. supra note 163) et de 1795 ("Le droit de propriété est le droit de jouir et de disposer de ses biens, de ses revenus, du fruit de son travail et de son industrie" - art. 5 des Droits), si elles sont moins absolutistes dans leurs mots, sont peut-être en réalité plus protectrices de la propriété que l'article 544, en ce qu'elles n'en définissent pas les limites.

234 Cf. supra, 1, p. 57 s. cf. aussi conclusion du 1er chap., p. 132 s.

235 "L'affranchissement" ne fut d'ailleurs total que théoriquement (cf. Gérard Beaur, "L'accession à la propriété en 1789", dans Un droit inviolable et sacré, 1991, not. p. 29) ; Christian Atias cite quant à lui plusieurs droits collectifs traditionnels qui ont survécu à la Révolution (Atias, 1985, 16) ; sans compter le régime très développé de ce que les hommes de 1804 n'hésitent plus à rebaptiser "servitudes" (art. 637 s. C.N.), à la différence du premier projet de Code (Halpérin, 1992, 129).

236 Carbonnier, 1990, 118.

237 C'est en effet à ce moment que s'affirme avec le plus de force et le plus de franchise depuis le début de la Révolution la conviction selon laquelle, l'intérêt privé entraînant la satisfaction de l'intérêt public, "C'est sur le maintien des propriétés que reposent la culture des terres, toutes les productions, tout moyen de travail, et tout l'ordre social" (art. 8 des Devoirs). Et par conséquent, pour sortir de l'anarchie et "sauver" la Révolution, c'est à ce moment qu'apparaît le plus nettement la volonté du régime de fonder une "république des propriétaires", c'est-à-dire pourrait-on dire une sorte d'auto-gouvernement de la propriété par elle-même, puisque comme l'affirmait Boissy d'Anglas, ceux qui possèdent une propriété sont aussi ceux qui sont "le plus intéressés au maintien des lois" (Godechot, 1970, 95).

238 Cité dans Naissance du Code civil, 1989, p. 281. Cf. infra, 3, section II, B, sur la fortune de cette idéologie au xixe siècle. Mais si on retrouve là une logique apparemment smithienne (voir Adam Smith, Recherches sur les causes et la nature de la richesse des nations (1776), éd. et préf. par G. Mairet, Paris, Gallimard, Folio, 1990, not. p. 348 s., 352), il faut préciser que chez Smith la "société civile" est axiologiquement première, alors que tel ne semble pas être le cas ici (voir mes quelques remarques dans Niort, 1992, not. 117).

239 Cf. Naissance du Code civil, 1989, p. 321 (Bigot-Préameneu).

240 Fenet, XII, 270. Cf. aussi François Monnier, "Propriété", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1413.

241 Cf. infra, p. 198 s.

242 Arnaud, 1973, 81.

243 Livre second du Code (tome XI du Fenet).

244 Fenet, XI, 43. Le troisième et dernier Livre du Code y est consacré (tome XII à XV du Fenet), c'est-à-dire essentiellement aux successions et aux contrats en général.

245 Carbonnier, 1990, 118.

246 Jacques Flour et Jean-Louis Aubert, Les obligations, tome I. L'acte juridique, Paris, Armand Colin, coll. U, 4e éd., 1990.

247 "Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites." Cette formule est sans doute inspirée de Domat dans Les lois civiles dans leur ordre naturel ("Les conventions étant formées, tout ce qui a été convenu tient lieu de lois à ceux qui les ont faites, et elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement commun"). Quant à Pothier, il semble avoir inspiré la formulation de l'art. 1101, ainsi que nombre d'autres règles du droit des obligations (Arnaud, 1969, 203 s.). Mais Bigot-Préameneu, dans son discours de présentation du projet de loi sur les contrats au Corps Législatif, ne se réfère qu'au droit romain (cf. infra), de même que Maleville dans son Analyse raisonnée du Code civil : "Les dispositions de notre Code relatives aux contrats, seraient mal entendues si on les envisageaient autrement que comme des règles élémentaires d'équité, dont toutes les ramifications se trouvent dans les lois romaines" (Maleville, 1805, III, 5-6). Cet auteur place d'ailleurs l'origine de l'art. 1134 dans la formule du Digeste : "Contractus legem dedit".

248 Flour et Aubert, 1990, 74-75.

249 Carbonnier, 1990, 118. Cf. aussi les formules de Gérard Cornu (infra, note 269).

250 Flour et Aubert, 1990, 74-75.

251 Cf. encore Portalis, 1834, II, 310-311.

252 L'expression doit semble-t-il être prise dans le même sens que celui que lui donne André Duchesne dans ses Antiquités et recherches de la grandeur et majesté des Rois de France en 1609, quand il voit en ces derniers les "lieutenants" de Dieu sur terre, ne possédant par suite que Dieu pour supérieur (cité par Jacques Droz, Histoire des doctrines politiques en France, Paris, Puf, QSJ, 1966, p. 32).

253 Fenet, XIII, 237.

254 Sachant que seul le fait que les conventions "peuvent être multipliées et variées à l'infini" empêche qu'elles soient "toutes prévues et réglées par la loi" (Fenet, XIII, 219).

255 Fenet, XIII, 222.

256 Fenet, XIII, 225. Considérations qui s'expriment notamment au travers de l'article 6 du Code (On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs), ainsi qu'aux dispositions relatives au consentement, à la capacité, à l'objet et à la cause des contrats (art. 1108 s.). Il apparaît clairement que l'article 1134 est alors aussi "transparent" que l'article 544 sur la propriété. Cf. aussi Arnaud, 1969, 209 s., sur l'influence de ce moralisme juridique de type janséniste, très présent chez Domat, et qui tempère fortement ce que l'auteur appelle aussi "la doctrine de l'autonomie de la volonté" dans le Code Napoléon.

257 Portalis, 1988, 77-78. On remarquera ici qu'on s'éloigne moins de Rousseau que de la doctrine économique libérale.

258 Il y a ici pour le juge et le législateur une véritable porte ouverte à la réglementation des rapports contractuels.

259 Fenet, XIII, 220.

260 Fenet, XIII, 219-220. On peut ici renvoyer à un passage similaire du Léviathan : dans l'état de nature, "celui qui s'exécute le premier n'a aucune assurance de voir l'autre s'exécuter à son tour : les liens constitués par les paroles (engagements) sont en effet trop fragiles pour tenir en lisière l'ambition, la cupidité et la colère des hommes, s'ils n'ont pas la crainte de quelque pouvoir coercitif (...). Mais dans une condition civile, où il existe un pouvoir établi pour contraindre ceux qui, autrement, violeraient leur foi, une telle crainte n'est plus raisonnable : pour cette cause, celui qui doit, selon la convention, s'exécuter le premier est obligé de le faire" (Hobbes, 1990, 136-137). Cf. aussi supra, 1, p. 68-69, 76 (note 255).

261 Fenet, XII, 510 (Bigot-Préameneu).

262 Fenet, IX, 562 (Treilhard).

263 Fenet, I, 105 (Cambacérès).

264 Fenet, IX, 517 (Carion-Nisas).

265 La femme mariée, le mineur, l'impubère, l'interdit, le prodigue, ne peuvent contracter (cf. art. 1124 C.N.)... Voir par exemple Fenet, XIII, 225 et s. On rappelle notamment que la femme a une sensibilité "sitôt émoussée par les plus légers égarements du coeur" (Fenet, IX, 179).

266 Le mariage, lieu privilégié de défoulement de "l'ivresse des passions et de leur aveuglement" (Fenet, IX, 239), justifie en effet le relèvement de l'âge de la majorité civile (cf. supra, note 116).

267 Martin, 1985, 118.

268 Cf. supra, 1, p. 75. Voir encore, du Premier consul : "Dans l'état de société, l'homme ne fait presque rien par le pur mouvement de sa volonté" (Fenet, X, 350).

269 "Le Code exalte le pouvoir de la volonté de l'homme. Il affirme sa liberté", est-il également annoncé (Cornu, 1990, 122).

270 Weill et Terré, 1979, 103.

271 Alex Weill et François Terré, Droit civil. Les obligations, Paris, Dalloz, Précis, 4e éd., 1986, p. 48.

272 L'auteur cite Jean Carbonnier (Carbonnier, 1984, 220). Mais ce dernier reconnaît ailleurs que cette doctrine de l'autonomie de la volonté n'est qu'une "théorie de philosophie juridique". Même si "elle a marqué le Code civil (...), il faut prendre garde, toutefois, que l'autonomie n'a jamais été posée comme un absolu dans les lois ; même en 1804, l'affirmation philosophique avait dû, pour passer dans le Code, se tempérer des restrictions"(Jean Carbonnier, Droit civil. Les obligations, Paris, Puf, Thémis, 11e éd., 1982, p. 45-46). La mesure de ces restrictions apparaît nettement (et plus que l'auteur ne semble l'indiquer), à la lecture des Travaux préparatoires, auxquels, rappelons-le, Jean Carbonnier ne juge pas bon de recourir, même pour une analyse "sociologique" du Code (cf. supra, 1, note 13).

273 Martin, 1986, 62.

274 Cf. notamment Carbonnier, 1990, 117-119 ; Imbert, 1987, 431. Voir surtout Emmanuel Gounot, Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l'étude de l'individualisme juridique, thèse, Dijon, 1912, car cet auteur a fortement contribué à la formation de cette vision de la doctrine de l'autonomie de la volonté, qu'il voulait pourtant critiquer. Nombre d'auteurs actuels se réfèrent encore - et parfois exclusivement - à sa thèse lorsqu'ils traitent de la matière. Voir sur Gounot infra, II, 2, p. 493.

275 Cornu, 1990, 106-107.

276 Fenet, VII, 120.

277 Weill et Terré, 1986, 48. Un auteur récent fixe l'apparition expresse du concept à la fin du xixe siècle, et d'abord dans le champ du droit international privé (Véronique Ranouil, L'autonomie de la volonté : naissance et évolution d'un concept, préf. J.-Ph. Lévy, Paris, Puf, 1980). Mais l'idée, sans être exprimée sous ce concept d'"autonomie de la volonté", va se développer dès les premières interprétations du Code, certes de manière timide (cf. infra, 3). Voir aussi les interprétations de cette question au moment du Centenaire (infra, II, 2 p. 499 s. ; et 3, à propos des liens avec le kantisme), p. 640 s.

278 Plusieurs auteurs ont en effet douté de la pertinence de l'interprétation moderne des prétendues conceptions des rédacteurs de l'article 1134, sans grand écho d'ailleurs dans l'académisme doctrinal : cf. surtout Gounot, 1912, qui bien qu'ayant fortement contribué à l'association de la théorie de l'autonomie de la volonté au droit révolutionnaire, au Code civil, et au droit civil du xixe siècle, demeure sceptique sur l'existence ou en tout cas la prééminence absolue de celle-ci dans l'esprit même du Code, certes néanmoins volontariste (cf. infra). Voir aussi R. Ponceau, La volonté dans le contrat suivant le Code civil. Essai d'une contruction nouvelle (thèse, Lyon), Paris, Rousseau, 1921 (qui affirme que les formulations du Code apparemment tirées de la doctrine du Contrat social ne sont en réalité que des "déclarations de principe" démenties par l'esprit des rédacteurs et le détail des dispositions) ; R. Tison, Le principe de l'autonomie de la volonté dans l'Ancien Droit français, thèse droit, Paris, 1931 (qui ne trouve place pour la théorie en cause ni dans le droit romain, ni dans l'ancien droit français) ; N. Coumaros, Le rôle de la volonté dans l'acte juridique (thèse, Bordeaux), Paris, Sirey, 1931 (avec une préf. de R. Bonnard). Plus récemment, cf. : Michel Villey, Leçons d'histoire de la philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1962, p. 271 et s. et spéc. 278-279 ; Gaston Rouhette, Contribution à l'étude critique de la notion de contrat, Paris, 1965, t.I, 595-597 (mais l'auteur n'émet plus ces réserves dans l'article qu'il consacre au contrat dans l'Encyclopédia Universalis) ; et surtout Martin, 1985, 120 s. ; 1986, 61 s. (cf. aussi Poughon, 1992, 86-87). Dans le champ du droit public, cette critique a eu plus d'échos, depuis les analyses et théories de Léon Duguit (cf. infra, II, 1). Voir également chez un auteur québécois d'origine française, Maurice Tancelin, "Les bases philosophiques de l'avant-projet de réforme de 1987 en matière de droit des obligations", Revue de droit de l'université de Sherbrooke, vol. 19, N° 1, 1988-1989, not. p. 7 s. (à propos de la réforme du Code civil québécois), ainsi que son Des obligations, Montréal, Wilson et Lafleur, 4e éd., 1988, N° 22 s.
En réalité, la version de l'académisme juridique contemporain à propos de l'article 1134 et de sa "philosophie" peut peut-être s'expliquer partiellement par une certaine confusion entre "autonomie de la volonté" d'une part, liberté contractuelle et volontarisme juridique d'autre part : ce n'est pas parce qu'on décide de laisser une certaine latitude aux contractants dans le choix et le contenu de leurs conventions qu'on adhère automatiquement au "soubassement philosophique" individualiste (Imbert, 1987, 431) que la doctrine dominante croit discerner entre les lignes de l'article 1134. Quant au volontarisme juridique, qui fait procéder le droit de la volonté (la règle de droit est une création libre des hommes), théorie juridique ancienne, remontant à Suarez, Grotius, Hobbes, Locke, Puffendorf et Thomasius (cf. not. Michel Villey, "Préface historique à l'étude des notions de contrat", Archives de philosophie du droit, Paris, Sirey, 1968, p. 4 s.)., qu'on retrouve également chez Domat, Pothier (qui fait naître les obligations contractuelles de la volonté individuelle - Arnaud, 1969, 203 et s.), ainsi que chez Kant (cf. infra), et qui comme son nom l'indique est une conception juridique qui peut s'articuler avec des "philosophies" différentes, on en retrouve plutôt en 1804 une application à la volonté du législateur qu'à celle de l'administré (voir notamment Fenet, II, 4 s. ; Portalis, 1988, not. 72). Le volontarisme est en effet, dans l'esprit des rédacteurs, beaucoup plus légaliste que contractuel, comme on vient de le voir. Il entre de plus en concurrence avec des conceptions traditionnelles et antivolontaristes du droit (cf. par ex. infra, note 300 sur le "juste prix").
André-Jean Arnaud, quoique reconnaissant qu'elle est fortement nuancée par le jansénisme juridique des rédacteurs, persiste à parler de règle ou de principe de "l'autonomie de la volonté" à propos de l'article 1134 et de l'esprit du Code (esprit qu'il recherche, rappelons-le, essentiellement à partir de la généalogie du texte de 1804). Reprenant les critiques portées par M. Villey à l'égard de l'interprétation selon lui « traîtreusement » individualiste du droit romain accomplie à partir du Moyen-âge (cf. not. Villey, 1962, et Le droit romain, Paris, Puf, QSJ), il affirme que la règle contractus legem dedit "ne peut donc pas signifier que la volonté a seule force de loi", à moins de réaliser le contre-sens commis par les interprètes du droit romain (not. par Domat) et les rédacteurs sur le sens du mot "lex", qui ne signifierait originellement pas "loi" mais "clause privée". S'efforçant simultanément de montrer la prégnance de l'héritage doctrinal de l'École du droit de la nature et des gens sur le Code Napoléon, par l'intermédiaire de Domat et Pothier qui ne font selon lui que reprendre fidèlement ces conceptions philosophiques individualistes et volontaristes, l'auteur réfute le caractère pertinent des affirmations de Bigot et Maleville en faveur de l'origine romaine de l'art. 1134, au profit d'une tentative de démonstration du caractère fidèlement individualiste et "moderne" de ce dernier (Arnaud, 1969, 199, 205, 208). Cependant, outre le fait que l'auteur semble ne pas distinguer entre volontarisme juridique et "autonomie de la volonté" (qui est pourtant selon Gounot, auquel André-Jean Arnaud se réfère, une doctrine avant tout de philosophie politique indépendante de la doctrine juridique précitée) (cf. ibid., 199 s.), et même si le texte de l'art. 1134 semble repris de Domat (et si tant est que ce dernier n'ait été qu'un simple « traducteur » de Grotius et Puffendorf - ce qui n'est guère vraisemblable - not. vu son jansénisme, que Arnaud reconnaît plus loin), les Travaux préparatoires semblent au contraire en grande « connexion » avec la vision (non individualiste et légaliste) du droit romain que défendent Arnaud et Villey, puisqu'il semble bien que le contrat ne tienne dans l'art. 1134 et dans l'esprit des rédacteurs qu'une place secondaire et dérivée par rapport à la loi. La référence au Digeste par Maleville et Bigot-Préameneu semble alors totalement justifiée, au contraire de ce que veut montrer André-Jean Arnaud, et confirme par ailleurs le caractère limité de l'impact de l'École moderne du droit naturel sur l'esprit du Code et les rédacteurs, ce que l'on avait déjà tenté de souligner dans le premier chapitre. Mais encore une fois, ceci ne s'oppose pas à la reconnaissance d'un certain individualisme et volontarisme juridiques dans l'esprit et le texte de 1804. Quoi qu'il en soit, il faut noter que A.-J. Arnaud insiste plus loin sur l'importance de la "limitation imposé à l'autonomie de la volonté" dans l'art. 1134 par les termes "légalement formées", qui n'apparaissent pas dans la formule de Domat rapportée plus haut (note 247), mais se retrouvent dans la philosophie juridique jansénisante du grand jurisconsulte, fondée sur une définition particulière de la liberté naturelle et sur le respect absolu des "bonnes moeurs". En effet, Domat indique que "les individus ont conservé la liberté naturelle, qui consiste au droit de faire tout ce que l'on veut, à la réserve de ce qui est défendu par les lois" (entendues dans "les deux sortes" possibles, c'est-à-dire "celles qui sont du droit naturel" - et "celles qui sont du droit positif" - et qui fixent l'ordre public). Les lois de droit naturel comprennent les "bonnes moeurs" (dont l'honnêteté et la bonne foi - cf. supra l'importance de celle-ci pour Bigot-Préameneu dans sa présentation du projet de loi sur les contrats), qui deviennent donc, comme l'indique l'art. 6 du Code Napoléon, un critère de légalité des conventions. Pour Arnaud, la formule "légalement formées" de l'art. 1134 constitue donc une "application" du principe général de l'art. 6 (ibid., 209 s). Nous suivons d'autant plus ici l'auteur que Portalis semble très proche et de cette définition de la liberté (cf. supra, 1, p. 87-88 et supra, p. 182) et de l'attention extrême portée aux bonnes moeurs : rappelons ces mots du rédacteur du Discours préliminaire : "Les bonnes moeurs peuvent suppléer les bonnes lois ; elles sont le véritable ciment de l'édifice social. Tout ce qui les offense, offense la nature et les lois. Si on pouvait les blesser par des conventions, bientôt l'honnêteté publique ne serait plus qu'un vain nom, et toutes les idées d'honneur, de vertu, seraient remplacées par les lâches combinaisons de l'intérêt personnel, et par les calculs du vice" (Fenet, VI, 362 ; qu'on retrouve dans Portalis, 1988, 78). Cette préoccupation juridicisante, présente également chez Pothier, est portée à son paroxysme quant Portalis affirme, à l'extrême fin de son ouvrage philosophique, que "Quand la corruption n'est que dans les moeurs, on peut y remédier par de sages lois ; mais quand un faux esprit philosophique l'a naturalisée dans la morale et dans la législation, le mal est incurable, parce qu'il est dans le remède même. Alors une nation est sur le penchant de sa ruine (...) ; elle peut [notamment] retomber dans la plus affreuse barbarie", à moins - Portalis pensait-il déjà à Bonaparte ? - d'être régénérée par un "libérateur" (Portalis, 1834, II, 404).
Cf. aussi la réf. aux bonnes moeurs dans les art. 900, 1133, 1172, 1387 C.N.... Mais on a vu cependant plus haut que le "libéralisme" de l'esprit du Code - décidément plus riche et complexe que l'on ne l'a dit - conduit à une absence d'identité entre droit et morale (supra, 1, p. 121 s.).

279 La rhétorique jusnaturaliste que les rédacteurs utilisent de temps en temps et plus ou moins sincèrement dans les Travaux préparatoires fournira en effet nombre d'arguments aux défenseurs de la lecture « individualiste » du Code (cf. infra, II, 3). Mais la lecture d'ensemble de ces travaux, ainsi que l'étude du contexte politique et idéologique ne peut qu'amener, comme on l'a vu, à nuancer, sinon à infirmer cette lecture de l'esprit du Code, ce qui ne veut pas dire que le texte même de ce dernier ne pourra pas se prêter plus tard à cette lecture individualiste.

280 Weill et Terré, 1986, 48 ; Carbonnier, 1982, 52 (pour lequel les termes autonomie de la volonté "semblent empruntés à la Critique de la raison pratique"). On sait pourtant que Kant ne traite, à propos de "l'autonomie de la volonté", que de la morale et pas du droit - dont il a une conception différente, même s'il définit le contrat comme un "accord de volonté" - et rejette d'ailleurs ce qui est pourtant considéré en général par les juristes comme une conséquence de l'autonomie de la volonté, à savoir le consensualisme juridique (selon lequel le contrat est valable dès l'accord des volontés – art. 1108 et surtout 1583 C.N.), en tout cas en ce qui concerne la vente. D'autre part, l'"autonomie de la volonté", c'est-à-dire pour Kant "l'indépendance à l'égard de toute matière de la loi", et "de toutes les conditions du monde sensible", contraste singulièrement avec l'"hétéronomie" - comme le dirait le philosophe allemand - de la volonté dans l'anthropologie juridique des rédacteurs, qu'on pourrait en effet caractériser en termes kantiens comme "la dépendance à l'égard de la loi naturelle, de quelque impulsion ou de quelque penchant", la volonté ne se donnant dès lors "plus elle-même la loi, mais seulement le précepte d'une obéissance raisonnable à une loi pathologique". Hétéronomie en matière juridique avec laquelle Kant était d'ailleurs en accord (puisque le mobile du "devoir de droit" peut parfaitement être "pathologique"), sauf à bien souligner l'existence du niveau de la législation éthique, sans laquelle en effet, face à une législation exclusivement juridique et fondée sur les peines et récompenses, la volonté serait réduite "à un mécanisme qui supprime toute liberté". Cf. Emmanuel Kant, Métaphysique des moeurs. I. Doctrine du droit (1797), trad. et intro. A. Philonenko, préf. M. Villey, Paris, Vrin, 1971, p. 150 et s. Voir aussi Emmanuel Kant, Critique de la raison pratique (1788), trad. F. Picavet, intro. F. Alquié, Paris, Puf, Quadrige, 1983, not. p. 33, 50, 38-39. Il semble dans ces conditions très difficile de rattacher l'art. 1134 et l'esprit du Code civil à la théorie kantienne de l'autonomie de la volonté, comme cela l'a pourtant été. Sur le processus de ce rapprochement entre Kant et le Code Napoléon, cf. infra, II, 3, (p. 632 s.).

281 Carbonnier, 1990, 127. Mais à la page 87, l'auteur avait nuancé son propos au sujet de Portalis, qui aurait quand même "vaguement apprécié l'oeuvre" de Kant, s'en inspirant pour la rédaction du premier article du projet de l'an IX ("Il existe un droit universel et immuable, source de toutes les lois positives : il n'est que la raison naturelle, en tant qu'elle gouverne tous les hommes". On a vu plus haut qu'il faut plutôt chercher cette inspiration chez Domat et Montesquieu - cf. supra, 1, notes 413-414). Portalis est au contraire résolument hostile à Kant, dont il a sans doute lu les oeuvres lors de son exil en Allemagne (entre 1797 et 1799), donc notamment après la parution de la Doctrine du droit (cf. A. Philonenko, Introduction à Kant, 1971, p. 27). Portalis dira notamment du système kantien que "tout [y] est faux, car tout [y] est absolu" (Portalis, 1834, II, 200). Cf. infra, 3, note 543 (p. 319) sur la réfutation par Portalis de la morale kantienne. Cette défiance ne signifie pas pour autant que les deux auteurs ne partagent rien sur le plan des idées juridiques et philosophiques (cf. infra, II, 3). Par contre, en effet, les premiers projets de Code civil révèlent une certaine affinité entre Cambacérès et Kant, dont le premier était semble-t-il "féru" (Bory, 1979). Le projet de 1793 spécialement, construit sur la "raison", faisant découler strictement les principes juridiques du droit civil des principes constitutionnels de liberté et d'égalité, plus démocratique, révolutionnaire, individualiste et libéral que le Code Napoléon, semble proche de la pensée kantienne en général. Cependant, la Doctrine du droit n'avait pas encore paru à l'époque de sa rédaction, et celle-là contient des aspects traditionalistes ou conservateurs (hiérarchie conjugale et domestique, distinction citoyens actifs-passifs) peu compatibles avec le projet de 1793.

282 Et notamment la puissance paternelle (cf. supra).

283 Weill et Terré, 1986, 49.

284 Flour et Aubert, 1990, 76.

285 Idem.

286 Cf. aussi infra, p. 199 s., et Niort, 1992.

287 Il faut, ici encore, rappeler la distinction rarement effectuée bien que théoriquement essentielle entre l'"autonomie de la volonté" et la liberté des conventions, la seconde pouvant parfaitement se déployer sur un autre substrat idéologique que la première. Cf. en ce sens les analyses éclairantes de Michel Coipel, "La liberté contractuelle et la conciliation optimale du juste et de l'utile", dans Enjeux et valeurs d'un Code civil moderne, Journées Maximilien Caron de 1990, Montréal, Thémis, 1991, p. 79 s. Dans le sens d'une théorie du contrat "entre le juste et l'utile", voir aussi Jacques Ghestin, Traité de droit civil. Les obligations, Le contrat, Paris, LGDJ, 2e éd., 1988, not. p. 181 ; et "La notion de contrat", Droits, N° 12, 1990, p. 7 et s.

288 Portalis disait à cet égard : "Nous nous sommes également préservé de la dangereuse ambition de tout régler et tout prévoir. (...) Quoi que l'on fasse, les lois positives ne pourront jamais remplacer l'usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie. Les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts sont si multipliés et leurs rapports si étendus, qu'il est impossible au législateur de pourvoir à tout". Voir aussi plus loin : "En général, les hommes doivent pouvoir traiter librement sur tout ce qui les intéresse. Leurs besoin les rapprochent ; leurs contrats se multiplient autant que leurs besoins. Il n'y a point de législation dans le monde qui ait pu déterminer le nombre et fixer la diversité des conventions dont les affaires humaines sont susceptibles. De là, cette foule de contrats connus, dans les lois romaines, sous le titre de contrats innommés" [l'auteur souligne] (Portalis, 1988, 25 et 54). On a vu que Bonaparte a été sensible à ces arguments, comme il l'avait à l'égard de ceux en faveur du "libéralisme des causes secondes" en général (cf. supra, 1, p. 57 s.).

289 Cf. supra, 1, note 297 (p. 83), et voir encore Portalis, 1988, 78.

290 On pourrait citer aussi la méfiance des rédacteurs à l'égard des "contrats aléatoires" (rente viagère, jeu, pari- cf. la définition donnée dans l'art. 1964 C.N.), invention de la "cupidité" de l'homme et fruit des "spéculations avides de son intérêt" (Duveyrier, dans Fenet, XIV, 557). Si la rente viagère sera finalement maintenue eu égard au service qu'elle peut rendre au vieillard en lui permettant de survivre, le jeu ou le pari, profondément immoral, véritable "montre antisocial" qui "alimente tous les vices", "ne mérite pas la protection que la loi doit aux conventions ordinaires" : "Ignore-t-on que le jeu favorise l'oisiveté, en séparant l'idée du gain de celle du travail ? Ignore-t-on les révolutions subites qu'il a produit dans la patrimoine des familles ?" (ibid., 558 et Poughon, 1992, 99-100). On retrouve ici la prégnance de l'ordre moral et familial. Quant au maintien du prêt à intérêt (art. 1905), tout en stigmatisant l'usure, cf. ibid., 97 ; infra, note 367 ; et Niort, 1992. Voir de même, à propos de l'admission de la liberté de divorcer, lorsque Bonaparte plaide en sa faveur non pas en référence aux "principes constitutionnels", mais eu égard au manque de discernement des jeunes époux, à leur incapacité à prévoir les conséquences de leurs gestes, qualifiant les jeunes mariés de "mineurs". Mais là, Bonaparte est plutôt d'accord avec le courant libéral minoritaire chez les rédacteurs, et s'oppose en fait à la sensibilité chrétienne et conservatrice de Tronchet et Portalis (cf. supra, p. 150 s.).

291 Fenet, XII, 510.

292 Idem. D'après Sagnac, 1899 (cité ici par Tulard, 1987, 163), Boulay de la Meurthe et Duveyrier comptaient au nombre des défenseurs du droit de propriété comme ante et supra social et du droit de disposer comme droit naturel.

293 Fenet, XII, 512.

294 Idem.

295 Ibid., 513.

296 Art. 901 C.N. Cf. les analyses éclairantes de Xavier Martin, "De l'insensibilité des rédacteurs du Code civil à l'altruisme", Revue d'histoire du droit français et étranger, N° 4, 1982, p. 589 s. L'opinion de l'auteur, selon laquelle, chez les rédacteurs du Code comme chez Cabanis - qui reprend l'idée à Hobbes et à Helvétius -"tout « désintéressement » même n'est en fait, par postulat, que l'expression voilée d'un mécanique conditionnement d'intérêts" (Martin, 1990, 15), trouve un écho en la personne de Germaine de Staël, qui, outre sa réfutation générale de l'Idéologie, stigmatise, à l'occasion d'ailleurs d'une apologie de Kant, "l'opposition qu'on [la philosophie du dix-huitième siècle, et partant l'esprit du temps] a voulu mettre entre la raison et le sentiment [et qui] conduit nécessairement la raison à l'égoïsme et le sentiment à la folie" (De l'Allemagne (1810), Préf. S. Balayé, GF-Flammarion, 1968, tome II, p. 139 et 105 et s.).

297 "Plutôt que la raison, la raisonnabilité, une raison modeste, habillée à l'anglaise. C'est une notion à base d'utilitarisme et d'empirisme" (Carbonnier, 1990, 87) : cette description correspond assez bien à notre propos.

298 Fenet, XIII, 48.

299 Idem.

300 Art. 1674 C.N. : "Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value" (voir les autres cas de lésion supra, 1, note 486). Portalis développe quand à lui une argumentation plus "philosophique", fondée sur l'existence d'un "juste prix", qui, quoique devant être apprécié avec "une certaine latitude morale", ne peut se réduire au seul "prix conventionnel". Le juste prix est "ce prix commun, qui est réglé par l'opinion (...), qui est le résultat équitable et indélibéré de toutes les volontés et de tous les intérêts". La lésion, qui "résulte de la différence entre le prix, et le prix conventionnel", est "en soi odieuse et ilicite" ; elle est moralement condamnable, car "le désir immodéré de s'enrichir aux dépens d'autrui ne saurait être un besoin ni une convenance légitime pour personne". La loi civile, en vertu de la nécessaire dictinction entre droit et morale (cf. supra, 1, p. 121 s.), ne doit sanctionner cette lésion (en matière de vente) que dans le cas où, parce qu'elle excède la moitié (lésion "ultra-dimidiaire"), elle équivaut à un dol (Portalis renvoie sur ce point successivement aux "jurisconsultes romains", à Dumoulin, à "Nos jurisconsultes français", à "plusieurs textes de droit" [romain] et à "six ou sept de nos anciennes coutumes"). Répondant aux critiques des partisans de la doctrine libérale, Portalis explique que "Nous savons qu'en général les majeurs sont présumés avoir toute la maturité convenable pour veiller sur leurs propres intérêts. Mais la raison dans chaque homme suit-elle toujours les progrès de l'âge ? (...) Croit-on qu'un jeune homme de vingt-et-un ans soit, dans l'instant métaphysique où la loi déclare sa majorité tout ce qu'il doit devenir un jour par l'habitude des affaires et par l'expérience du monde ? Des majeurs peuvent être absents ; ils sont alors obligés de s'en rapporter à un procureur fondé. D'autres sont vieux ou infirmes : on peut abuser de leur faiblesse pour surprendre leur bonne foi. Il en est qui peuvent être travaillé par quelque passion (...) Ne faut-il pas protéger l'homme non seulement contre les autres, mais encore contre lui-même ?" (Portalis, 1988, 148-153. Voir aussi p. 57). On reconnaît ici, même si la lésion n'a été finalement acceptée que pour les sept-douxièmes du juste prix, le moralisme dont parlait André-Jean Arnaud plus haut à propos de Domat et Pothier (Arnaud, 1969, 209 s. cf. supra, note 278) : Portalis affirme bien que les règles immuables de l'équité s'imposent à la volonté contractuelle, doivent être "l'âme de tous les contrats". Si une certaine "latitude morale" doit être accordée, notamment en vertu du grand principe de sécurité des relations juridiques, la lésion des sept-douxièmes est si considérable qu'on ne peut l'admettre "sans renoncer à toute justice naturelle et civile" (Fenet, XIV, 136. Cf. Poughon, 1992, 92-93).

301 Fenet, XIV, 59.

302 "Peu importe comment un individu dispose de quelques diamants, de quelques tableaux ; mais la manière dont il dispose de sa propriété territoriale n'est pas indifférente à la société", explique le Premier consul (Fenet, XIV, 57). La réponse de Portalis est celle-ci : "les fréquents déplacements des effets mobiliers et l'extrême variation dans le prix de ces effets rendraient impossible un système rescisoire (...), à moins qu'on ne voulût jeter un trouble universel dans toutes les relations commerciales (...). Dans ces matières, il faut faire plus de cas de la liberté publique que de l'intérêt particulier de quelques citoyens" (Portalis, 1988, 153).

303 "Le rétablissement de l'action (...) ne peut les alarmer. On trouve dans le projet qu'elle ne sera pas admise contre les ventes par licitations : or, si des ventes garanties par l'autorité d'un tribunal deviennent irrévocables, combien plus les aliénations garanties par l'autorité de la loi elle-même, d'une loi qui n'est pas moins respectable que le Code civil" (Fenet, XIV, 57). L'orateur aurait pu mentionner de plus que la Constitution de l'an VIII garantissait également cette protection des acquéreurs de biens nationaux (art. 93-94), s'inspirant de celle de l'an III (art. 374).

304 Fenet, XIV, 34.

305 Ibid., 35.

306 "Les choses n'ont pas en général un prix vrai, un prix juste ; elles valent moins pour l'un, elles valent plus pour l'autre ; le plus ou moins d'affections diverses : mais le prix n'est connu que par la convention même ; c'est elle qui le constitue, et il ne faut pas le chercher ailleurs" (ibid., 36-37). Et Berlier stigmatise l'influence chrétienne catholique qu'il sent irriguer la défense de l'action en rescision par Portalis : "Le confesseur qui conseille la restitution de grands bénéfices fait fort bien ; mais le législateur qui fait respecter les contrats remplit un devoir bien plus essentiellement conservateur de l'ordre social" (idem).

307 Car le projet n'accorde l'action qu'au vendeur. Berlier "s'étonne que les partisans de la rescision reproduisent le système de non réciprocité, que l'un d'eux avait formellement condamné, parce qu'il avait reconnu une suprême injustice à dénier à l'acquéreur lésé le même droit qu'au vendeur" (ibid., 33-34).

308 Ibid., 43.

309 "La lésion avait le double inconvénient d'être une source intarissable de procès, et de nuire aux progrès de l'agriculture (...), par ce caractère d'incertitude qu'elle donnait aux engagements. L'intérêt seul du propriétaire avait dicté cette règle, l'intérêt général nous a déterminés à la proscrire. Notre législation (...) doit imprimer le sceau de la stabilité aux actes faits sous ses auspices, et d'ailleurs l'on se persuade difficilement qu'un propriétaire se trompe de moitié sur la valeur d'un héritage qu'il aliène"(Fenet, I, 170). On peut constater ici une des affinités évoquées plus haut entre Kant et Cambacérès (cf. supra, p. 188). Le philosophe allemand, ainsi que le fera aussi l'École libérale (cf. supra, idem), n'admettait pas, lui non plus, la lésion, principalement parce que s'"il est toujours possible, lorsque quelqu'un décide quelque chose à l'égard d'un autre, qu'il lui fasse, ce faisant, tort, (...) ce n'est point le cas en ce qu'il décide à l'égard de soi (en effet volunti non fit injuria)" [souligné in fine par l'auteur] (Kant, 1971, 196).

310 Fenet, I, 9.

311 Cf. supra, 1, note 40 (et Halpérin, 1992, passim sur le rôle de Berlier dans la législation civile intermédiaire). Berlier restera d'ailleurs toujours fidèle aux principes républicains, refusant notamment l'hérédité de l'Empire en 1804 (Gainot, 1990, 84), ce qui ne veut pas dire qu'il n'accompagnera jamais le mouvement de réaction juridique, notamment en droit pénal (cf. infra), ou qu'il deviendra un opposant à Napoléon. Il sera d'ailleurs intégré à la noblesse impériale, et exilé sous la Restauration. Cf. infra, 3, notes 96 et 540.

312 La théorie en est construite par Baldus au XIVe siècle (cf. J. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, Oxford, Oxford University Press, 1991, p. 65-67).

313 Fenet, XIV, 58.

314 Art. 1781 C.N. (abrogé en 1868) : "Le maître est cru sur son affirmation, pour la quotié des gages, pour le paiement du salaire de l'année échue, et pour les acomptes donnés pour l'année courante".

315 Fenet, XIV, 255.

316 Ibid., 256.

317 Bertaud, 1989, 78. Le livret ouvrier est d'ailleurs une création de l'Ancien régime (cf. infra, note 325), et ne sera abrogé qu'en 1890.

318 Comme le font Godechot, 1968, 669 et Raymonde Monnier, "Ouvriers", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 1283. Dans le même sens, la loi du 22 germinal an XII punit considérablement plus sévèrement les coalitions d'ouvriers que celles de patrons (et certes cette interdiction des coalitions patronales était une nouveauté par rapport à la loi Le Chapelier). Et les sanctions contre les ouvriers seront encore augmentées en 1810 (art. 416 Code pénal), Cambacérès ayant notamment insisté en ce sens en soulignant le danger social des coalitions qui "pouvaient dégénérer rapidement en émeutes" (cité par Godechot, 1968, 669).

319 C'est la section I. L'art. 1779, qui présente le chapitre, fait référence à des "gens de travail qui s'engagent au service de quelqu'un".

320 Affirmé notamment en l'an III : "Tout homme peut engager son temps et ses services ; mais il ne peut se vendre ni être vendu ; sa personne n'est pas une propriété aliénable" (art. 15 de la Déclaration des Droits). Voir aussi l'art. 352 de la Constitution : "La loi ne reconnaît ni voeu religieux, ni aucun engagement contraire aux droits naturels de l'homme". Cf. aussi l'art. 18 de la Déclaration des droits de 1793 : "Tout homme peut engager ses services, son temps ; mais il ne peut se vendre, ni être vendu ; sa personne n'est pas une propriété aliénable". Mais le retour du terme de "domestique" dans le Code nuance à notre avis sérieusement l'idéal révolutionnaire, qu'exprimait la seconde partie de l'art. 18 précité : "La loi ne reconnaît point de domesticité ; il ne peut exister qu'un engagement de soins et de reconnaissance, entre l'homme qui travaille et celui qui l'emploie". Cf. aussi infra note 322.

321 Art. 1780. Suivent, aux art. 1782 à 1786, quelques règles relatives aux "voituriers par terre et par eau" (section II), ainsi qu'une réglementation à peine plus détaillée au sujet des "devis et marchés", ce qu'on appellera plus tard, vers la fin du XIXe siècle, le "contrat d'entreprise" (section III, art. 1787-1799). A noter tout de même une définition du "louage d'ouvrage" à l'art. 1710 : "contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles".

322 Voir en ce sens la persistance à l'époque du schéma "familial" ou patriarcal de fonctionnement du monde du travail, y compris industriel, hérité de l'Ancien régime (cf. Monnier (Raymonde) 1987, et Hervé-J. Favier, "Industrie sidérurgique", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 918 s.), et la politique du régime napoléonien visant à consolider (et même renforcer) l'autorité patronale sur les ouvriers, dans un esprit de subordination qui rappelle l'autorité paternelle, et confirme que pour les contemporains l'ordre ne pouvait se concevoir hors de la hiérarchie. De même retrouvait-on ce schéma à l'intérieur du monde ouvrier (avec le cloisonnement en fonction des métiers et des secteurs d'activités et les compagnonnages notamment) et jusque dans l'armée impériale, où, "les années aidant" (la durée de la conscription était illimitée en temps de guerre), le "bleu", définitivement coupé de son milieu naturel, en arrivait à considérer le régiment comme son village, le drapeau comme un clocher, sa compagnie comme sa famille" ("Infanterie", Dictionnaire Napoléon, p. 920 s.). Néanmoins, cette caractéristique ne fait pas obstacle en soi à la réglementation de ces rapports inégalitaires dans le Code civil, puisque par exemple le droit familial est traité dans ce dernier. De plus, si l'art. 1780 apparaît certes comme l'héritier des formules révolutionnaires rapportées plus haut, le domestique reste au moins un mineur politique : la Constitution de l'an VIII lui refuse la citoyenneté (art. 5 : "L'exercice des droits de citoyen est suspendu (...) par l'état de domestique à gages, attaché au service de la personne ou du ménage"). Cf. idem dans la Constitution de l'an III, art. 13.

323 Voir sur ce point l'éclairante et stimulante synthèse de Paul Delsalle, La France industrielle aux xvie, xviie, xviiie siècles, Paris, Ophrys, Synthèse et Histoire, 1993. L'auteur rappelle notamment l'existence de "secteurs industriels anciens et nombreux", de "grandes cités manufacturières, mais aussi de véritables villes industrielles" : "rares sont les lieux en France dépourvus d'industries (...). Il est donc vraisemblable qu'on exagère le poids du monde paysan dans la France d'Ancien régime (...). Enfin et surtout, tous les éléments que nous croyons typiques de la « révolution industrielle » sont en place sous l'Ancien régime, certains même dès le xvie siècle : division du travail, concentrations ouvrières, usines, maladies professionnelles, ouvriers spécialisés, grèves, machines, logement ouvrier, travail des enfants, misère ouvrière, pollution (...). Tous les historiens admettent que, durant l'Ancien régime, la France est le plus grand pays industriel. Pour Paul Bairoch, la France des xviie et xviiie siècles est "un pays où le niveau des techniques industrielles est, dans maints domaines, parmi les plus avancés d'Europe". A la veille de la Révolution, la France est la première puissance industrielle (François Hincker). Il n'y a "aucun écart décisif entre l'industrie française et l'industrie anglaise" (Jean-Pierre Poussou). Henri Hauser et John Nef avaient bien perçu les évolutions différentes entre les deux grands pays : "Il n'y a pas en France, en raison même de l'âge plus ancien des industries, de rupture brusque avec le passé. En face de la rapidité de transformation qui caractérise l'Angleterre, industriellement très arriérée (...) la France marche d'une allure plus régulière". Mais, l'accélération de l'industrialisation au xixe siècle, que nous ne nions pas bien entendu, a tendance à éclipser les évolutions précédentes, les grandes mutations, la mise en place des structures et des formes industrielles durant les xvie, xviie, xviiie siècles. On oublie trop souvent le monde industriel de l'Ancien régime" (p. 173-174). Voir aussi la bibliographie donnée par l'auteur.

324 Cf. par ex. l'industrie textile, qui connaît un "exceptionnel essor", une "certaine concentration et un mode d'organisation annonçant le grand capitalisme" (Jean Tulard, "Industrie textile", Dictionnaire Napoléon, 1987 (1987-i), p. 920). R. Monnier estime "faible" le pourcentage de la population ouvrière (6 % du total), encore qu'elle reconnaisse que toutes les statistiques de l'époque "restent sujettes à caution". Mais avec tout de même au moins deux millions d'individus (sans compter leurs familles et les femmes et enfants eux-mêmes salariés), l'"effet de masse", soit réel, comme à Paris où les ouvriers représentent la moitié de la population totale, soit subjectif - de part la concentration humaine induite par le monde industriel à la différence du monde rural, effet accentué par la peur des nantis et l'agitation ouvrière endémique (Monnier (Raymonde) 1987), suffisait à rendre très présent le monde ouvrier à l'égard des contemporains.

325 Voir notamment les règles juridiques sur le congé dans Savary des Bruslons, Dictionnaire du commerce..., Paris, 1741 (art. "Congés"). Plus généralement, R. Monnier rappelle que l'État monarchique avait mis au point un régime de contrôle sur les ouvriers, codifié par les lettres patentes du 12 septembre 1781 (condamnations des compagnonnages, interdiction des grèves et des coalitions, institution d'un livret ouvrier) (Monnier (Raymonde) 1987, 1283).

326 Au contraire de la libération individualiste du monde du travail opérée par la Révolution, le Consulat et l'Empire adoptent une politique économique interventionniste (quasi-keynesienne) au grand dam des grands industriels, renouant sur de nombreux aspects avec l'Ancien régime : outre les textes rapportés plus haut (p. 194), on rétablit partiellement les corporations, on institue des bureaux de placement, les Conseils de Prud'hommes, les ordres professionnels (cf. Tulard, 1989 ; Monnier (Raymonde) 1987 ; Godechot, 1968, 669 s.). Certes, Napoléon se heurta au "libéralisme obstiné" des grands patrons, ce qui relativise l'effet de ces créations institutionnelles. Mais certains secteurs purent bénéficier d'une réglementation assez poussée, tel les Mines, déjà plus ou moins contrôlées par l'État depuis une cinquantaine d'années (cf. aussi la loi de 1791), et régies par la loi de 1810, complétée par un décret impérial de 1813 interdisant l'emploi d'enfants de moins de 10 ans dans les mines. La peur de l'agitation populaire (cf. supra, 1, p. 59), nourrie par le chômage, conduira aussi Napoléon à développer l'enseignement technique et à renouer avec des politiques économiques de subventions, de tarifications et de prêts (ibid., 671 s.).

327 Voir en ce sens les distinctions de Portalis dans le Livre préliminaire du projet de l'an IX, titre II (Fenet, II, 4-5).

328 Et le régime associe souvent à cet égard les termes de "peuple", et d'"ouvrier", compris comme les non-propriétaires. "A Paris, la police redoutait les émotions de ces classes qui, travaillant pour vivre et vivant fort mal, « ne tiennent à rien, et n'ont aucune propriété », et par là même n'ont aucun intérêt au maintien de l'ordre social" (Monnier (Raymonde) 1987, 1283). Le régime napoléonien renoue en général avec l'Ancien régime sur le thème des "classes laborieuses, classes dangereuses" (cf. not. E. Levasseur, Histoire des classes ouvrières et de l'industrie en France avant 1789, 2 vol. , Paris, 1900-1901 ; L. Cahen, "L'idée de lutte de classe au xviiie siècle", Revue de synthèse historique, t. XII, 1906, p. 44 et s.), méfiance et crainte renforcées depuis l'épisode sans-culotte et la Terreur (cf. not. D. Guérin, La lutte des classes sous la première République. Bourgeois et « bras nus » (1793-1797), 2 vol. , Paris, Hachette, 6e éd., 1946). Le terme de "classe" est d'ailleurs comme on l'a vu employé dans les Travaux préparatoires, certes sans la rigueur que lui a conféré le marxisme (cf. note suivante) : cf. supra, p. 172 ("classe (…) des propriétaires"), et p. 175 ("classe des prolétaires"), et infra, p. 202 et 205. Portalis fait explicitement référence à "cette classe nombreuse qui, n'ayant d'autre moyen de subsistance que son travail, est exposée à tous les hasards d'une si mobile ressource" (Portalis, 1834, II, 285).

329 Ce qui ne veut pas dire que l'État napoléonien soit réductible, comme le dira Marx plus tard à propos de l'État "bourgeois", à un "comité qui règle les affaires communes de la classe bourgeoise toute entière" (Karl Marx, Manifeste communiste, Paris, Editions sociales, s.d., p. 31). Si la législation napoléonienne, y compris le Code civil, aggrava l'inégalité de l'ancienne législation en précisant les rapports entre patrons et ouvriers, si la représentation ouvrière aux Conseils des Prud'hommes est un leurre, si le Code pénal est plus sévère pour les ouvriers que pour les patrons, cela n'implique pas pour autant la validation de l'analyse marxiste. Napoléon se méfie aussi bien du "peuple" que des élites bourgeoises, notamment financières, qu'il maintiendra par exemple toujours à distance de sa cour (cf. L. Bergeron, "Notables", Dictionnaire Napoléon, 1987 ; Thiry, 1956, 220, 229). On verra dans la prochaine section quelques autres manifestations de cette « instrumentalisation » du monde du commerce et de l'industrie. D'une certaine manière, on peut tenir pour sincère le commentaire de Chaptal dans sa circulaire du 9 frimaire an XII : "Il ne saurait entrer dans les vues du gouvernement de favoriser une classe au détriment de l'autre" (cité par Monnier (Raymonde) 1987, 1284). Dans l'atmosphère politique de "fusion nationale" (cf. supra, 1, p. 52 s.), de refus de "l'esprit de système" qu'on a décrite, il semble que ce soit en effet dans tous les cas la raison d'Etat, préoccupée par la stabilisation et la consolidation du régime personnel de Bonaparte, qui constitue le critère de telle ou telle mesure discriminatoire, sans tomber dans une favorisation « par principe » de telle ou telle composante de la nation (voir aussi supra sur le Concordat). Néanmoins, il ne faudrait pas sous-estimer la présence, dès cette époque (au moins depuis le Directoire), au sein des classes bourgeoises, d'une vision globalisatrice et discriminatoire : "Ce monde du travail, en apparence cloisonné et divers, était investi par l'opinion bourgeoise publique d'une cohérence qui permettait de l'isoler et de le contenir" - le critère étant principalement l'absence de propriété (idem ; ainsi que Guérin, 1946). Vision qui sera portée au pouvoir en même temps que la classe bourgeoise elle-même, c'est-à-dire essentiellement sous la monarchie de Juillet (Soboul, 1983, 24, 431). (Cf. infra, 3 p. 240 s.).

330 L'agriculture restera, aux dires mêmes de Napoléon, "la base première de l'Empire" (Bertaud, 1989, 66). Voir aussi les affirmations des rédacteurs tendant à considérer les campagnes comme le lieu par excellence du respect de la morale, à la différence des villes (cf. par ex. supra, p. 144).

331 M. Villey, Préface à Arnaud, 1973, p. iii. On reviendra sur ce caractère ou non "bourgeois". Ce qu'on a vu jusqu'à maintenant autorise cependant au moins l'emploi du qualificatif de "propriétaire".

332 Mais Bonaparte fait travailler une commission sur un projet de Code de commerce dès 1801 (Gorneau, juge au trubunal d'appel de Paris, Vignon, président du tribunal de commerce, Boursier, ancien juge de commerce, Legras, jurisconsulte, Vital-Roux, négociant lyonnais ; Coulomb, ancien magistrat, Mourgues, administrateur des hospices). Celui-ci est prêt en huit mois, dès le 4 décembre 1801. Le projet est présenté aux Conseils et tribunaux de commerce pour avis, puis remanié par Gorneau, Vital-Roux et Legras. Revu par la section de l'Intérieur du Conseil d'Etat, ce projet révisé est publié en 1803, puis oublié jusqu'en 1806 (Marie-Josée Tulard, "Code de Commerce", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 431 s.). Voir la suite infra, p. 203.

333 Comme l'écrit Guillaume Locré, "Les lois de commerce n'étant que des lois d'exception qui reçoivent leur complément du droit civil, ne peuvent former à elles seules un système complet sur presqu'aucune des matières qu'elles régissent" (Locré, 1807, xiii). De fait, les travaux préparatoires du Code civil ne manquent pas de discussions économiques, où les exceptions que comportera le futur code de commerce sont déjà envisagées. Ainsi, la marge de manoeuvre laissée aux codificateurs du droit commercial est limitée d'autant. La défense de l'autonomie et de la spécificité des lois du commerce par Vital-Roux (notamment dans son ouvrage De l'influence du gouvernement sur la propérité du commerce, publié à l'époque), restera sans peu d'écho.

334 Sur l'historique du Code, cf. infra, p. 204 s.

335 Cf. supra, p. 180.

336 Weill et Terré, 1979, 102.

337 Idem.

338 Idem.

339 Fenet, XI, 34.

340 Voir l'art. 220 C.N., tout à fait dérogatoire au régime de l'autorité maritale : "La femme, si elle est marchande publique, peut, sans l'autorisation de son mari, s'obliger pour ce qui concerne son négoce ; et, audit cas, elle oblige aussi son mari, s'il y a communauté entre eux". Mais la femme doit exercer un commerce séparé de l'activité de son mari (art. 220 al. 2), et sa "liberté" commerciale ne s'étend pas à l'action en justice (art. 215).

341 Fenet, IX, 180. Mais encore faut-il que la femme obtienne obtienne l'assentiment du mari à l'exercice de son activité commerciale (Locré, 1807, 24 et s. Voir la suite (édifiante) de la discussion dans cette référence, 25-40).

342 Fenet, I, 505.

343 Idem.

344 La majorité nuptiale est relevée à 25 ans (voir supra, note 116), alors que dès 18 ans le mineur peut commercer, avec l'autorisation de la famille et par le biais d'une émancipation générale (Locré, 1807, 7-20).

345 Fenet, I, 510. Ainsi que de politique et de raison d'État, faudrait-il rajouter.

346 Portalis refuse par exemple le contrôle des prix par le gouvernement : "le grand principe sur des matières est de s'abandonner à la concurrence et à la liberté" (Fenet, I, 512). Mais on ne peut pas véritablement parler d'indépendance, car il ne s'agit en fait, dans l'esprit du futur Code de commerce, que d'un assouplissement général, renforcé d'exceptions au droit commun (civil) (Tulard (Marie-Josée) 1987, 432). Ainsi le commerce est-il par exemple à l'abri des actions en rescision pour lésion (Fenet, I, 513). Et se trouve régi par une réglementation souple en matière de preuve des actes (ibid., 509). On se permet de renvoyer encore, sur les idées et la politique économique suivie par les rédacteurs, à Niort, 1992.

347 Fenet, I, 507.

348 Fenet, XII, 270. Le sens des mots de Treilhard apparaît plus nettement, à la lueur de ceux de Portalis, quand il affirme que c'est "l'intérêt public" (qui) exige que chacun puisse librement disposer de son bien et en user pour améliorer sa fortune" (idem).

349 "Comme l'argent, les billets, les lettres de change, les actions (...), toutes les marchandises" (Fenet, I, 508).

350 Idem.

351 Weill et Terré, 1979, 102. Par l'article 2279 notamment ("En fait de meubles, possession vaut titre"), qui permet le transfert de propriété par la simple remise.

352 Carbonnier, 1990, 129.

353 Christian Atias est du même avis (Atias, 1985, 12).

354 Fenet, I, 512.

355 Fenet, I, 513.

356 Fenet, I, 511.

357 "Les effets mobiliers (...) appartiennent au monde entier, qui, dans ce rapport, ne compose qu'un seul État dont les sociétés sont membres" (Fenet, I, 508).

358 Du fait de leur contingence, caractère qui les exclue du texte de 1804, qui se veut perpétuel (cf. par ex supra, 1, p. 45). Mais les rédacteurs ne veulent pas forcément justifier pour autant le blocus continental. Portalis notamment, ainsi que Carion-Nisas, y seront assurément (mais discrètement) hostiles.

359 Cf. infra, 1, p. 139-140.

360 Cité par Bertaud, 1989, 21-22.

361 Ibid., 21.

362 Ibid., 83.

363 De même et par exemple, quand Napoléon donne 2 millions de francs à Richard-Lenoir lors de la crise de 1810, c'est surtout pour éviter la menace que constituerait pour l'ordre public la mise au chômage de 12000 ouvriers (Tulard, 1987-i, p. 920). L'Empereur n'hésite pas d'ailleurs à revenir aux principes économiques dirigistes de la Convention lors des crises économiques, notamment les fameuses "crises du pain" de 1801 et de 1811 (Cf. Robiquet, 1943, 260 et s.).

364 Fenet, XI, 34.

365 Fenet, XIV, 59.

366 Fenet, I, 511.

367 Ibid., 514-515. On sait que le Code confirme le décret du 3 octobre 1789 légalisant le prêt à intérêt (art. 1905 : "Il est permis de stipuler des intérêts pour simple prêt, soit d'argent, soit de denrées, ou autres choses immobilières"). Mais les rédacteurs reprennent la distinction que faisait déjà le droit canon (et les jurisconsultes d'Ancien régime) entre intérêt et usure, le premier étant favorable au commerce et à l'industrie, le second nuisible. Selon Albisson, interdire l'intérêt multiplierait de plus les usuriers tout en paralysant l'industrie. Le Code autorise finalement la fixation d'un intérêt même conventionnel, mais en ordonnant de le préciser par écrit, comme un appel à la moralité des citoyens et au contrôle social opéré par les bonnes moeurs, puisqu'on espère que cette formalité fera reculer le créancier usurier cupide grâce au "frein de la honte" (Fenet, XIV, 472-473, et Poughon, 1993, 97).

368 Tulard (Marie-Josée) 1987, 432. Par contre, les interventions de Napoléon sur d'autres matières sont plus "libérales", et conduisent notamment à éviter l'automaticité de la contrainte par corps au signataire d'un billet à ordre impayé. Finalement, après les observations du Tribunat (qui va bientôt disparaître), le Code est promulgué par une loi du 15 septembre 1807 (avec entrée en vigueur au premier janvier suivant), dont l'article 2, notons-le, abroge à compter du même jour toutes les anciennes lois statuant sur les matières commerciales objet du Code. En réalité, cet article sera interprété comme limitant cette abrogation aux ordonnances de 1673 et 1681, et les usages commerciaux furent par la suite validés par le Conseil d'État (idem).

369 Locré, 1807, xv. Rappelons, entre autres, que selon la Constitution de l'an VIII, "L'exercice des droits de citoyen français est suspendu par l'état de débiteur failli, ou d'héritier immédiat, détenteur à titre gratuit de la succession totale ou partielle d'un failli" (art 5).

370 Cf. supra, not. p. 201 et 202.

371 On sait d'ailleurs que Napoléon était lui-même un travailleur infatigable, et qu'il exigeait beaucoup de ses subordonnés. Portalis et Treilhard auront sans doute succombé à la tâche. Regnaud de Saint-Jean d'Angely, si comblé d'honneurs et de récompenses par l'Empereur, était lui-même, comme les deux précédents, un "travailleur exceptionnel" (cf. les notices sur ces trois hommes dans le Dictionnaire Napoléon), qualité sans doute la mieux appréciée par Napoléon chez un individu.

372 Cité par Bertaud, 1989, 68. Cf. aussi supra, note 290 à propos du jeu.

373 Fenet, VIII, 191.

374 Jean-Paul Bertaud et Louis Bergeron ont souligné "le trop fort investissement des notables dans la terre", "trait de mentalité", "persistance du vieux shéma, venu de l'Ancien régime", selon lequel l'exercice d'une activité économique n'est qu'un "état transitoire précédant l'accès à l'oisiveté rentière, le négociant retiré après fortune faite et investie en bien fonds, entrant, à défaut d'anoblissement, dans le personnage du seigneur bourgeois" (Bertaud, 1989, 83).

375 Il faut en effet se défier des populations agricoles (non propriétaires) et ouvrières, "cette multitude qui toujours passive sous le règne de la force et des lois devient cependant un moyen terrible pour le premier agitateur qui sait s'en emparer". Heureusement, constate le préfet du Mont-Blanc, "écrasée par le travail, elle est sans énergie" (cité in ibid., 84). Nul besoin de rappeler combien les conditions de travail étaient pénibles à l'époque, malgré la hausse générale du niveau de vie (ibid., 77, et Monnier (Raymonde) 1987).

376 Cf. André Damien, "Code pénal", Dictionnaire Napoléon, 1987, p. 433 s. ; Georges Levasseur, "Napoléon et l'élaboration des codes répressifs", dans Histoire du droit social, Mélanges Jean Imbert, Paris, Puf, 1989, p. 371 s. ; et surtout les éclairantes analyses de Lascoumes, Poncela et Lenoël, 1989. On retrouve les travaux préparatoires dans Locré, 18271832, tomes XXIV à XXIX. Bonaparte désirait d'ailleurs que le Code pénal soit promulgué avant le Code de commerce (1807) et le Code de procédure civile (1808) (ibid., XXIX, 440), ce qui n'advint finalement pas.

377 Guy-Jean-Baptiste Target (1733-1806), fils d'un avocat au Parlement de Paris et neveu d'un secrétaire du roi à la Grande chancellerie, sera lui-même admis comme avocat à Paris dès 1752. Avocat renommé, conseiller au Conseil du Comte d'Artois, il sera élu à l'unanimité à l'Académie française en 1785. Frondeur et attaché aux prérogatives traditionnelles des Parlements en 1771 aux côtés de Treilhard et Tronchet, il reste néanmoins ouvert aux Lumières : défenseur de Sirven et remercié à ce titre par Voltaire, hostile aux Jésuites, recevant chez lui d'Alembert, Condorcet, Franklin et Jefferson, Mirabeau, il prépare et rédige la loi sur les protestants de 1787. Très actif à la Constituante après avoir rédigé l'arrêté du serment du Jeu de Paume, il présente notamment un projet de déclaration des droits le 27 juillet 1789. Obsédé comme la plupart des modérés par la limitation du pouvoir exécutif et l'éradication du "despotisme", il est favorable à l'instruction publique, refuse la citoyenneté et l'aristocratie fondée sur la seule richesse, et abandonne sans regrets les Parlements en soutenant la proposition d'Alexandre de Lameth. Il sera élu secrétaire au club des jacobins fin 1789. Président du Tribunal du cinquième arrondissement de Paris à partir de 1790, puis membre du Tribunal de cassation à partir de 1797 (confirmé par le Sénat en l'an VIII). A ce dernier titre, il fait partie de la commission de ce tribunal qui examine et commente le projet de l'an IX. Et surtout, il est le rédacteur principal du projet de Code criminel de 1801. Cf. sa notice dans le Dictionnaire des Constituants, dans le Dictionnaire Napoléon, ainsi que notamment : P. Boulloche, Target, avocat au Parlement de Paris, Paris, 1892 ; J. Hudault, Guy-Jean-Baptiste Target et sa contribution à la préparation de l'Édit de novembre 1787 sur l'état civil des protestants, thèse, Paris, 1966. S'étant pourtant signalé comme un défenseur des "plus démunis" pendant la Constituante, Target va manifester un pessimisme anthropologique caricatural dans son projet de Code pénal, renouant avec l'idéologie parlementaire traditionnelle (cf. supra, 1, not. note 470), renforcée par l'expérience de la Terreur, qui avait particulièrement effrayé ce juriste modéré, homme d'ordre avant tout, quoiqu'ayant été bien plus engagé que Portalis par exemple dans les évènements de 1789-1791.

378 Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 205 et 216. le projet sera discuté en Conseil d'État en 1804 puis en 1808-1809 (Treilhard et Bigot s'y distingueront), remanié, et promulgué en 1810.

379 Ibid., 206-207, 209. Ce projet sera d'ailleurs rejeté en 1801 par le Tribunat, conduit par les Idéologues et les libéraux (cf. supra, 1, p. 52).

380 Vagabonds, mendiants et malfaiteurs, "trois classes d'individus dont le nom seul est un sujet d'alarme pour la société", dira le pourtant libéral Berlier (ibid., 272). Voir des développements sur l'importance de la fixation des individus pour le régime (dont le livret ouvrier constitue l'une des expressions), avec tout le soin apporté à la règlementation du domicile dans le Code civil, dans Niort, 1991, 189 et s.

381 Les métaphores hygiénistes abondent dans les travaux préparatoires du Code pénal, de même que l'utilitarisme et le sensualisme (Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 209).

382 Parce que son adultère suppose plus d'immoralité que celui de l'homme selon Portalis (cf. supra, note 63). Alors que l'adultère du mari n'entraîne le divorce que s'il a "entretenu" sa maîtresse au domicile conjugal, la femme adultère peut être condamnée, dans le jugement proclamant le divorce, à une réclusion de trois mois à deux ans de prison (art. 298 C.N.).

383 Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 273.

384 Cf. Boulanger, 1990, 82.

385 Fenet, XII, 579. Voir sur ce point les analyses de Xavier Martin sur le refus ou l'incapacité des rédacteurs du Code civil à envisager la gratuité dans les comportement sociaux comme les donations, le voisinage, la gestion d'affaires (supra, note 296).

386 Art. 901 s. C.N.

387 Art. 489 s.

388 Art. 509 : "L'interdit est assimilé au mineur, pour sa personne et pour ses biens".

389 Cf. art. 22 s., 719 C.N. (voir des développements dans Arnaud, 1973, 69

390 Fenet, XII, 140.

391 Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 217-218.

392 Ibid., 249. Mais le nombre des cas de peine de mort passera au contraire de 28 à 39 dans le texte de 1810 (ibid., 217)

393 "L'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère" (cf. supra, p. 160).

394 Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 219. Voir encore spécialement la répression par le régime des attroupements et coalitions d'ouvriers dans Monnier (Raymonde) 1987, 1284 s.

395 Cité par Damien, 1987, 434. La philosophie du Code pénal français prend l'exact contre-pied tant de celle de Kant que de celle d'un de Maistre par exemple (cf. infra, II, 3), tout en étant également étrangère aux idées de réhabilitation et de relèvement du coupable, qui vont réapparaître sous la Restauration.

396 On estime généralement que Bentham, dont Dumont publie, rappelons-le, en 1802 à Paris ses Principes de législation civile et pénale, a largement inspiré Target (Lascoumes, Poncela, Lenoel, 1989, 210 ; Damien, 1987, 434). Cf. des développements sur les rapports entre Bentham et l'esprit du Code civil dans Niort, 1991, 269 et s.

397 Fenet, VII, 120.

398 Pellegrino Rossi, Traité de droit pénal, Paris, 1829 (cité par Damien, 1987, 434). On reviendra sur cet auteur (infra, 3).

399 De fait, Napoléon participera beaucoup plus activement qu'on ne l'a dit par le passé à la confection du Code pénal (et du Code d'instruction criminelle) - cf. Levasseur, 1989. Mais rien cependant ne dépasse l'intérêt qu'il a porté au Code civil...

© Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2004

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540